Mdulo I

LOS FINES DE LA PENA Y EL

PRINCIPIO DE LEGALIDAD
 NDICE

MDULO 1

1. FINES DEL DERECHO PENAL EN EL MARCO DE UN ESTADO DE DERECHO .............. 3

1.1. Teoras de la pena ............................................................................................... 3
1.2. El Tribunal constitucional y su posicin sobre las teoras de la pena ................... 5

2. EL PRICIPIO DE LA LEGALIDAD ........................................................................................ 6

2.1. Manifestaciones del principio de legalidad .................................................................. 7
2.2. El problema constitucional de las leyes penales en blanco ................................. 9

2
 MDULO N1

LOS FINES DE LA PENA Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

1. FINES DEL DERECHO PENAL EN EL MARCO DE UN ESTADO DE DERECHO

1.1. Teoras de la pena

Los fines de la pena constituyen una respuesta a la pregunta por qu utilizar el Derecho penal
contra una persona?

Esta pregunta ha tenido dos respuestas: una positiva y otra negativa. Las positivas son las teoras
justificacionistas, que justifican la pena, el Derecho penal, a partir de fines socialmente
irrenunciables. Las negativas son las doctrinas abolicionistas, que no reconocen justificacin
alguna a la pena, al Derecho penal, y por eso propugnan su eliminacin.

Las doctrinas abolicionistas ms radicales son las que no slo no justifican las penas sino
tampoco ningn tipo de coercin, penal o social. Las menos radicales son las doctrinas
abolicionistas que propugnan nicamente la supresin de la pena y del Derecho penal pero no
la abolicin de toda forma de control social. Por eso conciben, en lugar de la pena, medios de
control no jurdicos como el de la presin pblica.

Las teoras opuestas a las abolicionistas, las doctrinas justificacionistas, se subdividen: absolutas
y relativas.

1. Son teoras absolutas las doctrinas retribucionistas, que conciben la pena no como un
medio sino como fin en s mismo, es decir, como compensacin del delito, justificada por
su valor intrnseco: es justo devolver mal por mal.

El problema de estas teoras es que confunden el fin de la pena (que es utilitario y mirar
al futuro) con el motivo por el que la misma se impone (que mira al pasado). El por qu
3
 castigar?, que se refiere a la legitimacin externa del Derecho penal, se ha confundido el
cundo castigar?, que se refiere a la legitimacin interna y que admite como respuesta
la retribucin: la comisin de un delito.

Las doctrinas retribucionistas eluden entonces la cuestin de la justificacin externa de la

pena. Y es que decir que el Derecho penal est justificado ante un mal, equivale a decir
cundo est justificado castigar pero no por qu est justificado castigar.

2. Son teoras relativas las doctrinas utilitaristas, que consideran la pena como un medio
para la realizacin del fin utilitario: la prevencin de futuros delitos.

Estas doctrinas se diferencian a partir de dos criterios: segn los destinatarios de la

prevencin, puede ser especial o general dependiendo de si se refiere slo al delincuente
o a la generalidad de los asociados; y segn la naturaleza de las prestaciones de la pena,
puede ser positiva o negativa, sin que importen los destinatarios de la prevencin penal.

2.1. La teora de la prevencin general negativa a travs de la amenaza de la pena

contenida en la ley.

En definitiva, esta doctrina nada dice porque prevenir es la funcin de toda norma.
Por eso, no es suficiente para justificar el Derecho penal.

El problema de esta teora es que fundamenta modelos de Derecho penal mximo.

En efecto, una tal concepcin del fin de la pena legitima intervenciones punitivas
severas y desproporcionadas. El principio rector aqu es: el fin justifica los medios.

Esta teora infringe tambin la mxima kantiana de que ninguna persona puede ser
utilizada como un medio para un fin.

2.2. La teora de la prevencin general positiva a

travs de la confianza en la vigencia de la norma.

Esta teora, como su nombre lo indica,

tambin est orientada al futuro pero no
mediante la amenaza o el temor sino
4
 mediante el reforzamiento de la conciencia colectiva o el reconocimiento de la
vigencia de la norma.

En la medida en que el delincuente infringe la norma, el Derecho penal no protege

bienes jurdicos sino la vigencia de sta. La pena, por tanto, restituye la confianza
en la vigencia de la norma.

El problema de esta teora es que la confianza en la vigencia de la norma no slo

se puede lograr mediante la aplicacin de una pena sino tambin mediante una
sancin administrativa. Adems, como a ms gravedad de pena ms restitucin de
confianza, en delitos bagatela pero frecuentes, para evitar esta frecuencia se
podran fijar penas desproporcionadas.

2.3. La teora de la prevencin especial positiva

Esta teora no mira los hechos, los delitos, sino sus autores. En este sentido,
propugna el empleo del Derecho penal para prevenir conductas y para transformar
las personalidades desviadas.

Esta teora considera que los delincuentes pueden ser no slo castigados, sino
tambin constreidos a hacerse buenos. De igual forma, tambin considera que
quien delinque es un ser inferior, desviado, y que la pena constituye el medio ms
adecuado para la defensa de la sociedad frente al peligro que aqul representa.

El problema de esta teora es que al suponer una concepcin del Estado pedagogo
o terapeuta, justifica modelos de Derecho penal sin lmites legales preestablecidos.
Adems, es incompatible con el respeto de la persona pues contradice su libertad
interior, su autonoma de conciencia y la igualdad. En suma, el fin de correccin de
la pena es inaceptable como justificacin de sta pues viola la libertad del hombre
de ser l mismo y de seguir siendo como es.

1.2. El Tribunal constitucional y su posicin sobre las teoras de la pena

De manera acertada, el mximo intrprete de nuestra Constitucin, no asigna a la pena un nico

y exclusivo fin sino que, por el contrario, le atribuye una finalidad preventiva general y una
5
finalidad preventiva especial. Un ejemplo de esto lo constituye la STC de 13 de febrero de 2009
(Exp. N 00033-2007-PI/TC) y la STC de 25 de enero de 2007 (Exp. N 0489-2006-PHC/TC).

2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La finalidad de este principio radica en la necesidad de garantizar la seguridad jurdica de los

ciudadanos y su libertad frente al ejercicio arbitrario del ius puniendi estatal (en estricto, ambos
son los pilares sobre los que se asienta tal principio).

En efecto, desde sus orgenes, el principio de legalidad tuvo como objetivo trasladar la potestad
de crear delitos y penas desde las manos del soberano, en las que inicialmente resida, a las de
un rgano democrticamente constituido, independiente y representativo de la sociedad, nico
al que consideraba legitimado para establecer restricciones a la libertad individual.

A esta garanta se aaden las garantas jurisdiccional y de ejecucin, mediante las cuales se
busca asegurar, respectivamente, que nadie ser condenado sin haber sido previa y
debidamente juzgado por los rganos competentes, y que la decisin que stos adopten ser
ejecutada segn lo prevenido en la Ley.

En consecuencia, el rol fundamental de la ley penal es proteger la libertad personal, funcin que
se ha venido formulando desde hace dcadas en la mxima nullum crimen, nulla poena sine
lege, es decir, que ningn hecho puede merecer una pena sin una ley que previamente lo haya
declarado punible. La jerarqua constitucional de este principio, por lo dems, est fuera de
discusin en la actualidad (art. 2.24.d CPP).

El principio de legalidad, conforme a lo sealado, tiene dos segmentos:

nullum "crimen" sine lege y nulla "poena" sine lege, es decir, tanto el
delito como la pena deben estar establecidos previamente en la ley. En
este sentido, nuestra Constitucin, en el ya citado art. 2.24.d), recoge
ambas partes: Nadie ser procesado ni condenado por acto u
omisin que al tiempo de cometerse no est previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca,

6
como infraccin punible (nullum crimen sine lege); ni sancionado con pena no prevista en la ley
(nulla poena sine lege)1.

2.1. Manifestaciones del principio de legalidad

1. Prohibicin de retroactividad de las leyes penales

desfavorables (Lex praevia), es decir, prohibicin de que
stas se apliquen a aquellos hechos que, cometidos con
anterioridad a su entrada en vigor, no constituan delito o
estaban castigados con menor pena. Esta funcin
garantizadora no se opone a que la nueva Ley se aplique
retroactivamente cuando resulte ms favorable, ya porque
despenaliza ciertas conductas antes consideradas
delictivas, ya porque las sanciona con penas menos gravosas.

La funcin de garanta de la libertad individual implcita en el principio de legalidad, impide

que se sigan restringiendo derechos fundamentales cuando ya no se considera necesario
o que se mantengan unas sanciones cuya gravedad ha sido atenuada. El mandato de
retroactividad de las leyes penales favorables es, por consiguiente, una exigencia
derivada de la funcin de garanta de la libertad individual que se atribuye al principio de
legalidad penal.

La exigencia de tipicidad es el presupuesto tcnico para que el principio de legalidad

pueda cumplir su doble funcin de garanta de la libertad individual y de la seguridad
jurdica. Y es que resultara imposible limitar el ejercicio del ius puniendi sin contar con
unos tipos penales. Adems, el principio de seguridad jurdica requiere necesariamente
la preexistencia de la descripcin tpica de las conductas que se pretenden evitar, as
como de las sanciones con las que se amenaza su realizacin.

2. Prohibicin de analoga (Lex stricta), con el mandato de predeterminacin de los delitos

y de sus penas se asegura a los ciudadanos que la interpretacin y aplicacin de las
normas penales no va a traspasar la barrera infranqueable de la letra de la ley,

1De igual forma, el art. II CP, con diferente terminologa y sin hacer referencia expresa a la omisin, seala
que Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de
su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.
7
 evitndose as la creacin jurisprudencial de delitos y penas, y la lesin del principio de
igualdad ante la Ley. De ah que la exigencia de tipicidad, inspirada en la divisin de
poderes, est dirigida a someter a los jueces al imperio de la ley escrita, impidindoles ir
ms all de lo que en sta se prev por la va de aplicarla analgicamente a supuestos
no contemplados en la misma o de proceder a una extensin indebida de las conductas
tpicas.

Mientras la analoga consiste en la estimacin de una conducta como delito o en la

imposicin de una pena cuando, no habiendo sido recogidos como tales por la Ley, sta
prev, en cambio, como delito o como pena, supuestos anlogos a aqullos, la
interpretacin extensiva supone, por el contrario, la existencia de un tipo penal completo,
integrado por un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica que, al estar redactado
de forma equvoca, se ampla ms all de lo permitido por la ratio legis. De todos modos,
ambas operaciones llevan a idnticos resultados pues suponen la consideracin como
delitos de conductas no contempladas como tales por la Ley.

Sin embargo, el principio de legalidad no se opone al recurso a la analoga o a la

interpretacin extensiva cuando favorezcan al reo, es decir, cuando a travs de stas se
constituyan nuevas causas de exclusin de la responsabilidad penal o nuevas
circunstancias atenuantes. Y es que la funcin de garanta de la libertad individual
asignada al principio de legalidad implica que la prohibicin de la analoga slo tenga
sentido en la medida en que se presente como lmite al ejercicio del ius puniendi, pero no
cuando acarree como consecuencia la exclusin del castigo.

3. Prohibicin de indeterminacin de la ley penal (Lex certa), garanta a partir de la cual el

principio de legalidad exige concrecin y determinacin de las leyes que describen las
conductas delictivas y sus penas correspondientes.

En definitiva, de nada sirve que las conductas delictivas estn tipificadas en una ley previa
a su comisin si su descripcin adolece de conceptos jurdicos indeterminados, de
clusulas generales o de conceptos equvocos que no slo se oponen a la seguridad
jurdica, sino tambin al principio de igualdad ante la Ley dado que pueden favorecer la
emisin de calificaciones jurdicas diferentes respecto de unos mismos hechos.

De ah el mandato de taxatividad dirigido al legislador en el sentido de que procure utilizar

un lenguaje claro y comprensible al describir las conductas delictivas, evitando en lo
8
 posible el uso de conceptos jurdicos indeterminados que pudieran dar lugar a
divergencias interpretativas.

Es muy difcil lograr una concrecin absoluta de las conductas prohibidas. De ah que las
leyes penales estn expresadas de forma general, aunque esa generalidad no puede
llegar al punto de vulnerar el principio de legalidad porque resulte a priori difcil saber qu
conductas se subsumen en tales normas.

La inevitable proliferacin en los tipos de conceptos jurdicos indeterminados, abiertos o

clusulas generales, no debe llevarnos a olvidar que la exigencia de taxatividad de las
descripciones tpicas obliga a que tales conceptos vagos sean, por lo menos,
determinables segn pautas objetivas.

4. Prohibicin de fundamentar el castigo en el derecho consuetudinario (Lex scripta), es

decir, la ley formal es la nica fuente del Derecho penal.

Parecera que resulta ser ms adecuada con la realidad de las cosas la frmula espaola
plasmada en el art. 25.1 de la Constitucin: Nadie puede ser condenado o sancionado
por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o
infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento.

Y es que esta tcnica, que incluye el trmino legislacin, menos ambicioso que
el trmino ley, permite entonces la tipificacin de conductas mediante otro
tipo de normas que, sin ser leyes en sentido formal, se les reconoce rango
de Ley.

Esta garanta, y otras del principio de legalidad como la lex praevia, sufre
una suerte de flexibilizacin en el mbito del Derecho penal
internacional, en el que generalmente se admite la
costumbre como fuente creadora de derecho, es decir,
como creadora de tipos delictivos no escritos.

2.2. El problema constitucional de las leyes

penales en blanco

9
Las leyes penales en blanco son aquellas que, aunque contienen el ncleo de la prohibicin, su
supuesto de hecho debe ser completado por una norma extrapenal producida por fuente jurdica
legtima.

Estas leyes pueden adquirir relevancia constitucional cuando la norma complementaria proviene
de una instancia que carece de competencias penales. Esto se podra presentar, por ejemplo,
en el caso de los delitos medioambientales cuyo texto se remite a reglamentos sobre la materia
que pueden ser emitidos por entes de la Administracin desprovistos de competencias en materia
penal. Tambin resulta de inters constitucional determinar si las normas complementarias
favorables al acusado tienen efecto retroactivo.

Es posible admitir la existencia de causas de justificacin en blanco, como la prevista en el art.

20.8 CP, segn el cual est exento de responsabilidad penal: El que obra por disposicin de la
ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo?
El principio de legalidad no rige respecto de las causas de justificacin de la misma forma que
respecto de los tipos penales. Por tanto, aunque el art. 20.8 CP no existiese, los derechos
fundamentales, en principio, podran ser invocados ante los jueces como causas de justificacin
(por ejemplo, los derechos de libertad de expresin, de reunin y de manifestacin). No obstante
ello, es posible invocar a partir del art. 20.8 CP las reglas deontolgicas creadas por colegios
profesionales? Es admisible que ciertos grupos creen sus propias causas de neutralizacin del
Derecho penal?

10
11
12