Rick Hemstra - Scriptie Hyperlinks en Het Europese Auteursrecht

Hyperlinks en het
Europese
auteursrecht.
Rick Hemstra
Scriptie Hyperlinks en het Europese auteursrecht, geschreven in het kader van de master Nederlands
Recht, specialisatie Privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen in het studiejaar 2016-2017.
Door: Rick Hemstra

Studentnummer: s1922025
Begeleiders: prof. mr. dr. P.G.F.A. Geerts & mr. G.A.C. van den Hout
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie: Hyperlinks en het Europese auteursrecht, het product van een aantal
maanden hard werken en de spreekwoordelijke bekroning op mijn rechtenstudie. In dit voorwoord
vertel ik graag iets over hoe ik het proces heb ervaren en wil ik bovendien een aantal mensen bedanken.
Over het onderwerp van deze scriptie heb ik gelukkig niet lang hoeven peinzen. Toen professor Geerts
het onderwerp aansneed in een college intellectueel eigendomsrecht was mijn interesse meteen gewekt.
Specifiek de raakvlakken van het auteursrecht met de digitale wereld spraken mij enorm aan. Ik ben dan
ook nog diezelfde middag naar de UB gegaan en begonnen met lezen en het maken van een schrijfplan.
Toen ik in professor Geerts vervolgens een enthousiast begeleider vond, wist ik zeker dat ik mijn
scriptieonderwerp had gevonden!
Het schrijven van de scriptie zelf vond ik oprecht erg leuk en leerzaam. Het was echter ook een bewogen
proces. Niet in de laatste plaats omdat de dames en heren in Luxemburg in een ongekend tempo arresten
bleven wijzen en conclusies bleven schrijven. Om deze reden heb ik een aantal maal mijn scriptie grondig
moeten herzien en is deze bovendien tweemaal zo lang geworden als in eerste instantie voorzien. Toch
ben ik hierom ook blij, want dit heeft er wel voor gezorgd dat het een erg uitgebreide en volledige scriptie
is geworden.
Geheel traditioneel volgt nu een dankwoord.
Allereerst wil ik professor Geerts en de heer van den Hout hartelijk bedanken voor de begeleiding en de
gegeven feedback. De inleidende gesprekken met professor Geerts hebben mij veel stof gegeven tot
nadenken en de feedback van de heer van den Hout kwam altijd vlot en was uitgebreid.
Ten tweede wil ik mijn lieve oma (beppe) en mijn broertjes (Frank en Dennis) bedanken. Niet alleen
gedurende deze scriptie, maar gedurende mijn hele studie stonden zij altijd voor mij klaar.
Ook wil ik de volgende mensen in willekeurige volgorde bedanken: Max, Laurien, Inge, Robert, Dennis,
Stefan, Judith & Frans.
Als laatste en in het bijzonder wil ik mijn lieve vriendin Sophie bedanken. Zij was het, die het mij nimmer
(al te erg) kwalijk nam dat het huis maandenlang vol opengeslagen boeken, artikelen en andere
paperassen lag. Zij was het, die me niets verweet als ik pas om vier uur naar bed kwam omdat ik nog
even een paragraaf af wilde schrijven. En zij was het die altijd onvoorwaardelijk voor mij klaar stond.
Rick Hemstra, Groningen 2017

Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 - Inleiding................................................................................................................................... 1
1.1 - Inleiding ............................................................................................................................................. 2
1.2 - Probleemstelling ................................................................................................................................3
1.2.1 Negatieve afbakening van het onderwerp....................................................................................3
1.3 - Nut van het onderzoek ...................................................................................................................... 4
1.4 - Methodologie ..................................................................................................................................... 4
1.5 - Opbouw .............................................................................................................................................. 4
Hoofdstuk 2 Het (historisch) juridisch & technisch kader ...................................................................... 6
2.1 - Inleiding.............................................................................................................................................. 7
2.2 Technisch kader ................................................................................................................................ 7
2.2.1 De hyperlink .............................................................................................................................. 7
2.2.2 Embedding ............................................................................................................................... 8
2.3 Wettelijk kader: Artikel 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn. ................................................................... 9
2.4 - Jurisprudentie van het Hof ............................................................................................................. 10
2.4.1 - Lagardre .................................................................................................................................. 10
2.4.2 - SGAE/Rafael Hoteles .............................................................................................................. 11
2.4.3 - Premier League ........................................................................................................................ 13
2.4.4 - Airfield ...................................................................................................................................... 16
2.4.5 - Marco Del Corso ....................................................................................................................... 17
2.4.6 - TVCatchup ............................................................................................................................... 20
2.4.7 - Svensson .................................................................................................................................. 23
2.4.8 OSA ..........................................................................................................................................27
2.4.9 - BestWater ................................................................................................................................ 28
2.4.10 Reha Training ....................................................................................................................... 32
2.5 - Conclusie ......................................................................................................................................... 36
Hoofdstuk 3 - GS Media .............................................................................................................................. 38
3.1 - Inleiding........................................................................................................................................... 39
3.2 Feiten & Procesverloop ................................................................................................................. 39
3.3 De prejudicile vragen ................................................................................................................... 40
3.4 Conclusie A-G Wathelet ................................................................................................................. 41
3.4.1 - Koerswijziging .......................................................................................................................... 41

3.4.2 - Analyse .................................................................................................................................... 42
3.4.3 - Het eerste element .................................................................................................................. 42
3.4.4 - Tweede element ...................................................................................................................... 43
3.4.5 - Slotoverwegingen van de A-G ................................................................................................ 45
3.4.6 - Tot slot ..................................................................................................................................... 45
3.5 GS Media uiteengezet .....................................................................................................................47
3.5.1 - Inleiding ....................................................................................................................................47
3.5.2 Algemene overwegingen .........................................................................................................47
3.5.2.1 - Spanning auteursrecht en vrijheid van informatie & meningsuiting ............................47

3.5.2.2 - De gendividualiseerde beoordeling ............................................................................... 48
3.5.3 Drie criteria ............................................................................................................................ 49
3.5.4 Een handeling bestaande in een mededeling ....................................................................... 50
3.5.5 De mededeling aan een (nieuw) publiek ............................................................................ 51
3.5.5.1 Onbepaald aantal potentile ontvangers en een vrij groot aantal personen ................ 51
3.5.5.2 Afwijkende specifieke technische werkwijze ................................................................ 52
3.5.5.3 Nieuw publiek ..................................................................................................................53
3.5.6 Winstoogmerk & Wetenschap ............................................................................................... 54
3.5.6.1 - Kennis van het ontbreken van toestemming ...................................................................55

3.5.6.2 - Winstoogmerk ................................................................................................................. 56
3.5.6.3 - De ratio van het winstoogmerkcriterium ........................................................................ 57
3.5.6.4 - Definitie van een winstoogmerk ..................................................................................... 58
3.5.6.5 - Het bewijsvermoeden ...................................................................................................... 60
3.6 Tot slot............................................................................................................................................. 61
Hoofdstuk 4 - Na GS Media ........................................................................................................................ 63
4.1 Inleiding ......................................................................................................................................... 64
4.2 Toepassingen van GS media ......................................................................................................... 64
4.2.1 - Zweden ..................................................................................................................................... 64
4.2.2 Duitsland ................................................................................................................................ 65
4.2.3 Tsjechi ................................................................................................................................... 66
4.3 - Europese Rechtspraak na GS Media ..............................................................................................67
4.3.1 AKM/Zrs.net .........................................................................................................................67
4.3.2 Filmspeler ............................................................................................................................... 70
4.4 Een blik op de toekomst .................................................................................................................74
4.4.1 Brein/Ziggo-XS4all .................................................................................................................74
Hoofdstuk 5 Conclusie .............................................................................................................................. 77
5.1 Conclusie......................................................................................................................................... 78
I - Literatuurlijst .......................................................................................................................................... 82
I.I - Elektronische bronnen .................................................................................................................... 84
II Jurisprudentielijst ................................................................................................................................ 88
II.I - Hof van Justitie van de Europese Unie ......................................................................................... 88
II.II - Hoge Raad der Nederlanden ........................................................................................................ 89
II.III - Gerechtshoven ............................................................................................................................. 89
II.IV - Rechtbanken ................................................................................................................................ 89
II.V Buitenlandse gerechten................................................................................................................ 90

Hoofdstuk 1 - Inleiding
1
1.1 - Inleiding
Hyperlinks zijn een fundamenteel onderdeel van het internet, zij faciliteren de toegang tot informatie
en zijn de verbindende spil tussen webpaginas. Hyperlinks geven de gebruiker een makkelijke manier
om het internet te navigeren. Zonder hyperlinks zou een internetgebruiker elke keer als hij of zij een
andere webpagina op wil vragen, het volledige internetadres moeten intypen in de adresbalk. Dit zou
ondoenbaar zijn en zou de werking van het internet zoals we dat momenteel kennen enorm frustreren.
Sinds 8 september 2016 is even hyperlinken echter net iets minder vanzelfsprekend geworden. Op deze
dag heeft het Europese Hof van Justitie namelijk zijn arrest GS Media gewezen. Hierin is - heel cru
gezegd - bepaald dat het plaatsen van een hyperlink op een website met een winstoogmerk, die linkt
naar een werk dat zonder toestemming van de auteursrechthebbende online is geplaatst, in beginsel een
auteursrechtelijk relevante openbaarmaking oplevert. Oftewel, door een hyperlink naar een vrij
toegankelijke pagina ergens op het internet te plaatsen, is het mogelijk om een auteursrechtinbreuk te
plegen.
Richtlijn 2001/29/EG, ook wel de Auteursrechtrichtlijn of ARl., verplicht in artikel 3 de lidstaten ten
behoeve van auteurs te voorzien in het uitsluitende recht de mededeling van hun werken aan een publiek
toe te staan of te verbieden. Het begrip mededeling aan een publiek uit art. 3 werpt echter een hoop
vragen op. Wat is bijvoorbeeld een publiek? En wat valt er onder een mededeling? In een reeks arresten
sedert 2005 poogt het Hof omtrent deze vragen enige duidelijkheid te verschaffen. Het Hof heeft de
materie bovendien nog ingewikkelder gemaakt door in sommige gevallen het criterium van een nieuw
publiek te introduceren. Deze koers van het Hof is niet door iedereen met gejuich ontvangen en heeft
menig pen in beweging gebracht.
Het duurde even voordat het Hof specifiek een arrest wees over hyperlinks. Dit gebeurde pas in 2014
met het Svensson-arrest. Het Hof bepaalde in deze zaak voor het eerst dat een hyperlink een
auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek kan zijn. In het Svensson-arrest geeft het Hof al
een hint dat ditzelfde geldt voor het embedden linken, en bevestigt dit nog eens onomstotelijk in het
kort hierna gewezen BestWater arrest. Het hof lijkt bovendien hierin al te zeggen dat het wel degelijk
uitmaakt of het werk met toestemming van de auteursrechthebbende online is gezet of niet.
In het onlangs gewezen GS Media-arrest oordeelt het Hof dat ook daadwerkelijk sprake is van een
inbreuk. Wellicht het meest vernieuwende aan dit arrest is de rol die het winstoogmerkcriterium speelt.
Het Hof geeft namelijk de hyperlink-plaatser die geen winstoogmerk heeft het (weerlegbare)
bewijsvermoeden dat hij niet intervenieert met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze
om klanten toegang te verschaffen tot een werk dat illegaal op internet is gepubliceerd. Eenieder die
daarentegen met winstoogmerk een link plaatst, wordt geacht met volledige kennis van zaken te
interveniren.
De arresten werpen meteen al een aantal voor de hand liggende vragen op. Wat is precies een
winstoogmerk? Vallen de mededelingen van een huis-tuin-en-keuken-blogger die een aantal
2
advertenties op zijn site heeft hier ook onder? Is het berhaupt juist om een link te classificeren als een
handeling die een openbaarmaking tot gevolg kan hebben? En is dit echt niet anders bij een embedded
hyperlink die (naar mijn mening) niet in de verste verte vergeleken kan worden met de klassieke
hyperlink? En hoe verhoudt dit alles zich tot de vrijheid van informatie/meningsuiting?
In deze scriptie poog ik zo duidelijk mogelijk de huidige stand van het Europese recht te beschrijven met
betrekking tot de auteursrechtelijke status van hyperlinks en de problemen die daarbij komen kijken.
1.2 - Probleemstelling
Zoals gezegd borduurt het arrest GS Media voort op de lijn van jurisprudentie inzake de uitleg van art 3
(1) ARl. Het arrest werpt echter een hoop vragen op. Een hoop vragen die we kunnen consolideren in de
volgende onderzoeksvraag:
Wanneer levert een hyperlink een mededeling aan het publiek op in de zin van art. 3
Auteursrechtrichtlijn?
Om deze vraag te beantwoorden zal ik allereerst de historische lijn van jurisprudentie van het HvJ
bespreken en de criteria uiteenzetten die het HvJ gebruikt om te bepalen of sprake is van een
mededeling aan het publiek zoals bedoeld in art 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn. In de kern van deze
scriptie zal ik vervolgens stil staan bij het arrest GS Media en de conclusie van Advocaat-Generaal
Wathelet. Te verwachten valt dat gedurende het schrijven van mijn scriptie reeds toepassing zal worden
gegeven aan dit arrest door rechtbanken in de Europese unie. Ook bij deze rechtspraak zal ik kort
stilstaan. Tot slot zullen we kijken naar een aantal Europeesrechtelijke arresten die na GS Media
gewezen zijn en een aantal zaken die nog in de pijpleiding zitten bij het Hof.
1.2.1 Negatieve afbakening van het onderwerp
Omdat het gehele onderwerp van de interpretatie van art. 3 lid 1 ARl. inmiddels zoveel omvattend is dat
het een proefschrift rechtvaardigt, doch dit een scriptie is en de omvang dus beperkter zal moeten zijn,
zal ik enkele onderwerpen buiten beschouwing moeten laten.
Waar ik expliciet niet op in zal gaan is de vraag of het Hof in het verleden een juiste weg is ingeslagen
door het criterium van een nieuw publiek te introduceren. De discussie of het Hof er goed aan heeft
gedaan dit vereiste over te nemen is een interessante, maar valt buiten de scope van deze scriptie,
daarnaast is een reeds een hoop over geschreven en bovendien valt het niet redelijkerwijs te verwachten
dat het hof van deze lijn af gaat stappen. De genteresseerde lezer verwijs ik graag naar een prachtig
artikel geschreven door van Velze, over dit onderwerp.1
1 Velze, van, AMI 2016, p. 57-66.
3
Ik zal bovendien niet lang stilstaan bij de vraag of een hyperlink berhaupt een openbaarmaking kan
zijn en/of een transmissie is. Ook dit is een gepasseerd station. A-G Wathelet heeft nog weer eens een
voorzet gegeven een link niet als een mededelingshandeling te classificeren in zijn conclusie bij GS
Media, maar het Hof is hier niet op in gegaan. Het valt mijns inziens niet redelijkerwijs te verwachten
tot het Hof nog anders zal oordelen.
1.3 - Nut van het onderzoek

De rechtspraak omtrent het begrip mededeling aan het publiek is niet onomstreden en naar aanleiding
van het arrest GS Media is de discussie wederom losgebarsten. Hyperlinks zijn essentieel voor de
werking van het internet en er zijn bovendien raakvlakken met de vrijheid van informatie en
meningsuiting. Om deze reden is het van belang helder te krijgen wat wel mag, wat niet mag en onder
welke omstandigheden dit wel of niet mag.
Met de huidige lijn van rechtspraak lijkt het Hof een evenwicht te willen vinden tussen de vrijheid van
meningsuiting en de auteursrechtelijke bescherming, vooral met behulp van het criterium
winstoogmerk. Deze rechtspraak roept evenwel een hoop vragen op. Het is om deze redenen in het
belang van de rechtsvinding en rechtsontwikkeling eens kritisch te kijken waar we nu staan.
1.4 - Methodologie
Zoals gebruikelijk in een juridische scriptie zal ik mij voornamelijk beperken tot literatuur- en
jurisprudentieonderzoek. Teneinde de vraag, zoals geformuleerd in mijn probleemstelling, te kunnen
beantwoorden, zal ik onderzoek doen aan de hand van diverse juridische bronnen: boeken, tijdschriften,
jurisprudentie, wetten, verdragen, richtlijnen, et cetera.
1.5 - Opbouw
De opbouw van deze scriptie zal er als volgt uitzien. Na dit inleidende hoofdstuk wil ik in het tweede
hoofdstuk allereerst het een en ander zeggen over het technisch kader. Wat is een hyperlink precies en
in welke smaken zien we deze zoal voorbij komen? Hierna zal ik een aantal woorden wijten aan de
totstandkoming van richtlijn 2001/29/EG en in het bijzonder artikel 3. Een dergelijke historische
beschouwing is op zijn plaats gezien de prominente rol die de teleologische interpretatiemethode lijkt te
hebben gespeeld bij het tot stand komen van de arresten van het Hof. Vervolgens ga ik in chronologische
volgorde de jurisprudentie uiteenzetten die uiteindelijk leidde tot GS Media op 8 september 2016.
4
Na dit relevante kader geschetst te hebben zal ik in hoofdstuk drie, de kern van deze scriptie, de huidige
situatie bespreken. Dit aan de hand van het onlangs gewezen GS Media-arrest en de conclusie van de A-
G voorafgaand aan dit arrest.
In hoofdstuk vier ten slotte zal ik bespreken waar we nu staan en hoe het recht wordt toegepast door
rechtbanken in de lidstaten. We zullen hier ook zien waar de grootste problemen zich door doen. Hierna
zal ik vooruitblikken op enkele zaken die momenteel in de pijplijn zitten. Er liggen op dit moment een
aantal prejudicile vragen ter beantwoording bij het Hof die ons wellicht enig nader inzicht kunnen
verschaffen omtrent de koers van het recht. Ook is er tijdens het schrijven van deze scriptie een tweetal
arresten gewezen door het Europese Hof, in het kader van de mededeling aan het publiek, ook deze
zal ik bespreken. Ten slotte zal ik in een conclusie mijn onderzoeksvraag pogen te beantwoorden:
Wanneer levert een hyperlink een mededeling aan het publiek op in de zin van art. 3
Auteursrechtrichtlijn?
5
Hoofdstuk 2 Het
(historisch) juridisch &
technisch kader
6
2.1 - Inleiding
Alvorens we dieper ingaan op de huidige staat van het recht met betrekking tot hyperlinks en hier iets
zinnigs over kunnen zeggen, is het nodig dat we een paar stappen terug doen en bepalen wat het
technisch en juridisch kader is waarbinnen we ons begeven in dit onderzoek.
Teneinde deze scriptie ook voor de minder technisch onderlegde lezer zo toegankelijk mogelijk te maken,
zal ik allereerst kort bespreken wat een hyperlink is. Hierna zal ik het wettelijk kader bespreken
waarbinnen de discussie zich afspeelt: de Auteursrechtrichtlijn. Ik zal een aantal woorden wijden aan de
tekst van artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn, de totstandkoming van deze richtlijn en de
implementatie ervan. Tot slot ga ik de (relevante) arresten bespreken die reeds zijn gewezen door het
Hof van Justitie in het kader van een mededeling aan het publiek. Deze rechtspraak is na ruim zestien
jaar vrij omvangrijk en dit zal dan ook veruit het grootste deel van dit hoofdstuk beslaan.
2.2 Technisch kader

Zoals gezegd is het van belang om het technisch kader duidelijk te krijgen zodat schrijver en lezer van
deze scriptie op n lijn zitten. Toch is dit geen technische scriptie, maar een juridische en om deze reden
zal ik deze paragraaf dan ook beknopt houden.
2.2.1 De hyperlink
Wat is een hyperlink? Het Van Dale woordenboek definieert een hyperlink als volgt:
hyperlink (de; m; meervoud: hyperlinks)

1 (computer) verwijzing die de gebruiker bij aanklikken direct naar het document of de
plaats brengt waarnaar verwezen wordt; = koppeling
Een hyperlink op een website maakt als het ware een verbinding (een link) tussen twee paginas op het
internet. Door een link op een webpagina aan te klikken wordt, de gebruiker doorgestuurd naar een
andere pagina, of naar een ander deel van dezelfde pagina. Dit kan een interne hyperlink zijn waarbij
de gebruiker op dezelfde website blijft, of een verwijzing naar een andere website. Een hyperlink wordt
doorgaans visueel gepresenteerd als een woord, een groep woorden, of een afbeelding, maar hyperlinks
kunnen een verscheidenheid aan vormen aannemen. Een hyperlink wordt weleens vergeleken met een
inhoudsopgave of een wegwijzer op een kruispunt. De hyperlink bevat namelijk zelf geen informatie,
maar verwijst slechts naar de plek waar de informatie gevonden kan worden. Toch gaat deze vergelijking
enigszins mank, want een hyperlink faciliteert de toegang tot een werk middels een muisklik, terwijl de
inhoudsopgave en de wegwijzer enkel informatie verstrekken. De hyperlink doet dus wel degelijk meer
dan slechts de weg wijzen.
7
Een groot aantal hyperlinks kan gevonden worden bij zoekmachines. Zoekmachines als Google
indexeren de informatie op het internet en bieden verwijzingen aan naar deze informatie, in de vorm
van hyperlinks. Een hyperlink is bij Google de blauwe tekst die men aanklikt om naar een zoekresultaat
toe te gaan.
2.2.2 Embedding
Naast de traditionele hyperlink kennen we het ook embedding. Embedding laat zich waarschijnlijk het
best vertalen als insluiting, maar deze term wordt in het algemene spraakgebruik niet gebezigd. Wordt
de gebruiker bij het klikken op een hyperlink doorgestuurd naar informatie elders, in het geval van
embedding gebeurt eigenlijk precies het tegenovergestelde. Bij embedding wordt informatie van elders
ingeladen in de webpagina die de gebruiker op dat moment bezoekt. Dit kan allerlei informatie zijn;
tekst, een afbeelding, geluid, een video, et cetera. De gebruiker zal hier doorgaans niets van merken en
hoeft hier ook niet noodzakelijk iets voor te doen. Ook de derde website waarvan de content wordt
ingeladen hoeft hier niets voor te doen. Het behelst dus geen actieve handeling.
Men moet beseffen dat dit embedden veelvuldig gebeurt en dat dit eerder regel dan uitzondering is.
Vooral bij grote websites komt het maar zelden voor dat geen informatie van een andere website wordt
geladen. In de regel gaat het om afbeeldingen, videos en advertenties.
Een heikel punt met betrekking tot embedding is dat de terminologie binnen de rechtspraak niet
consequent wordt gebruikt, waardoor dikwijls Babylonische spraakverwarringen ontstaan.
Embedding, Embedden, Inline linken, Embedded linken en de Framing techniek zijn allen termen
die we in de rechtspraak en literatuur tegenkomen. Met deze termen wordt in alle gevallen op het proces
van embedding gedoeld, zoals ik dat hierboven heb beschreven.
Ten slotte is het niet zonder belang te vermelden dat embedden door veel websites actief wordt
gestimuleerd. De populaire websites YouTube en Imgur bijvoorbeeld, laten een gebruiker met een aantal
muisklikken de code kopiren die noodzakelijk is om hun videos of afbeeldingen te embedden. Hierdoor
is vrijwel geen technische kennis meer vereist en kan elke leek embedden.
Voor illustraties van het hierboven uiteengezette verwijs ik de genteresseerde lezer graag naar een stuk
van Becker en Jansen op IE-forum.nl, waarbij zij met interactieve voorbeelden het verschil tussen
hyperlinking, embedding en de verscheidene nuances hierin uiteenzetten. Dit doen zij op een veel
uitgebreidere en verhelderende manier dan ik dat ooit zou kunnen in deze beknopte en statische tekst.2
2 J. Becker & M. Jansen, Het Svensson-arrest; iedere link met het auteursrecht doorbroken?, IEF 13705, ie-forum.nl 1 april 2014.
8
2.3 Wettelijk kader: Artikel 3 lid 1
Auteursrechtrichtlijn.
Het Europese auteursrecht is grotendeels geregeld in richtlijnen. Verreweg de belangrijkste richtlijn is
Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en De Raad van 22 mei 2001 betreffende de
harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de
informatiemaatschapp, ook wel de Infosocrichtlijn of de Auteursrechtrichtlijn (ARl.) genoemd. Deze
richtlijn is het resultaat van het meest ambitieuze Europese harmonisatie-initiatief tot nu toe. In
tegenstelling tot eerdere harmonisatieinitiatieven, beoogt de auteursrechtrichtlijn een aantal
hoofdonderwerpen op het gebied van het auteursrecht te harmoniseren. 3
De richtlijn is tot stand gekomen onder vigeur van het oude EG recht, middels de
medebeslissingsprocedure (art. 251 EG-verdrag). Het voorstel voor een richtlijn is op 10 december 1997
aangenomen door de Europese Commissie en op 21 januari 1998 toegezonden aan de raad en het
Europees Parlement. Zowel in eerste lezing als in tweede lezing is het voorstel door het Europees
Parlement geamendeerd. De Raad heeft in beide gevallen de amendementen aangenomen. Artikel 3, dat
verreweg het belangrijkste artikel is in het kader van deze scriptie, heeft het evenwel ongeschonden
gered van voorstel tot richtlijn.
Op 22 mei 2001 werd de richtlijn aangenomen en op 22 juni 2001 trad deze na publicatie in het
publicatieblad in werking. De lidstaten hadden op grond van artikel 13 van de richtlijn tot 22 december
2002 om deze om te zetten in nationale wetgeving. Saillant detail: enkel Griekenland en Denemarken
hebben deze termijn gehaald. 4 Nederland voldeed pas in 2004 aan zijn verplichting de richtlijn te
implementeren.5 De richtlijn wordt wel eens de meest gelobbyde richtlijn in de Europese geschiedenis
genoemd.6
Het doel van de richtlijn is om het recht van een mededeling aan het publiek verder te harmoniseren.
Dit recht moet ruim worden uitgelegd en dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of
wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. 7
Artikel 3
3 Gielen e.a. 2014, p. 447.

4 Dreier & Hugenholtz 2006, p. 490.
5 Wet van 6 juli 2004, Stb. 2004, 336.
7 Richtln 2001/29/EG, overweging 23.
9
Art. 3 implementeert art. 8 WCT (Wipo Copyright Treaty) en art. 10 en 14 WPPT (Wipo Performances
and Phonograms Treaty) en gebruikt ook grotendeels de tekst van deze artikelen. Art. 3 moet dan ook
in overeenstemming met deze bepalingen worden uitgelegd. 8
Art. 3 lid 1 harmoniseert het uitsluitende recht van auteurs om een mededeling van hun werken aan het
publiek toe te staan of te verbieden. Het is aldus aan de auteur (of zijn rechtsverkrijger onder bijzondere
of algemene titel) die bepaalt of, en hoe, zijn werken openbaar worden gemaakt.
De tekst van Artikel 3 lid 1 ARl. luidt als volgt:
Artikel 3
1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun
werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun
werken voor het publiek op zodanige wze dat deze voor leden van het publiek op een door hen
individueel gekozen plaats en td toegankelijk zn, toe te staan of te verbieden.
2.4 - Jurisprudentie van het Hof

Sinds invoering van de Auteursrechtrichtlijn in 2001 is veel jurisprudentie gewezen door het Hof van
Justitie. Hieronder volgt een uiteenzetting van de belangrijkste rechtspraak met betrekking tot een
mededeling aan een publiek zoals neergelegd in art. 3 van de richtlijn. Met het oog op de lengte van
deze scriptie betreft dit geen uitputtende uiteenzetting.
2.4.1 - Lagardre
Het Lagardre arrest9 is het eerste arrest dat gewezen is over het begrip mededeling aan het publiek in
het kader van het auteursrecht en de naburige rechten. Dit arrest werd echter niet in het kader van de
Auteursrechtrichtlijn gewezen, maar in het kader van Richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27
september 1993 tot cordinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige
rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel. In dit arrest sluit het Hof aan
bij de definitie van het begrip publiek in artikel 1 sub a van richtlijn 89/552/EEG (Televisierichtlijn),
dat hij geeft in het Mediakabel-arrest. 10

9 HvJ EG 14 juli 2005, C 192/04, AMI 2006/1, nr. 2, p. 25 m.nt. J.M.B. Seignette (Lagardre/GVL).
10 HvJ EU 2 juni 2005, C-89/04 (Mediakabel v Commissariaat voor de Media).
10
Dit arrest is voor het auteursrecht voornamelijk van belang voor de definitie van het publiek criterium.
Het hof zegt hier namelijk voor het eerst dat onder publiek moet worden verstaan: een onbepaald
aantal potentile luisteraars of kijkers.11
2.4.2 - SGAE/Rafael Hoteles
In het arrest SGAE/Rafael Hoteles 12 lag Sociedad General de Autores y Editores de Espaa (hierna:
SGAE), het orgaan dat in Spanje belast is met het beheer van intellectuele-eigendomsrechten, in de
clinch met Rafael Hoteles SA. Rafael Hoteles exploiteerde een hotel en plaatste, zoals gebruikelijk in
hotels, televisies op de hotelkamers zodat gasten televisie konden kijken. Volgens SGAE leverde dit een
mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 ARl. op. De Spaanse rechter was hier echter niet zo
zeker van en stelde prejudicile vragen aan het Hof van Justitie.
Publiek
Het SGAE-arrest is het eerste waarin het Hof zich uitlaat over het publiek criterium in het kader van de
Auteursrechtrichtlijn. Het Hof verklaart zijn definitie zoals gegeven in het Mediakabel- en Lagardre-
arrest van overeenkomstige toepassing op de uitleg van dat begrip in de Auteursrechtrichtlijn. Dit doet
het Hof impliciet door wederom aan te geven dat het woord publiek ziet op een onbepaald aantal
potentile televisiekijkers en vervolgens te verwijzen naar deze eerdere rechtspraak. 13 Het is volgens het
hof klaarblijkelijk evident dat deze begrippen, hoewel zij in verschillende richtlijnen zijn te vinden,
hetzelfde uitgelegd moeten worden. De Europese rechter gaat evenwel helaas niet in op de vraag wrom
deze begrippen dan hetzelfde uitgelegd dienen te worden.
Niet alleen verklaart het Hof zijn eerdere definitie van overeenkomstige toepassing, ook voegt het Hof
nog een element toe aan de uitleg van het begrip. Naast dat het moet gaan om onbepaald aantal
potentile televisiekijkers, moet het bovendien gaan om een vrij groot aantal personen, aldus het Hof.14
Hiermee impliceert het Hof dat er een ondergrens is aan het publiek criterium in kwantitatief opzicht.
Een te kleine groep personen is blijkbaar geen publiek meer.
Nieuw publiek
Het belangrijkste element uit dit arrest voor de ontwikkeling van het Europeesrechtelijke auteursrecht,
is echter wat het Hof in de rechtsoverwegingen 40 tot en met 42 zegt. Het Hof introduceert hier,
11 HvJ EG 14 juli 2005, C 192/04, AMI 2006/1, nr. 2, p. 25 m.nt. J.M.B. Seignette (Lagardre/GVL), r.o. 31.
12 HvJ EG 7 december 2006, C 306/05, AMI 2007/2, nr. 7 m.nt. K.J. Koelman en Mediaforum 2007-2, nr. 5 m.nt. D.J.G. Visser
(SGAE/Rafael Hoteles).
(SGAE/Rafael Hoteles), r.o. 37.
11
ogenschijnlijk uit het niets, voor het eerst het criterium van een nieuw publiek. Voldoende is niet dat
sprake is van een publiek, eveneens moet sprake zijn van een nieuw publiek. Dit criterium is niet in art.
3 ARl. te vinden, maar Het hof ontleent dit vereiste aan artikel 11bis, eerste alinea, sub ii van de Berner
Conventie. Deze bepaling luidt als volgt:
Auteurs van werken van letterkunde en kunst genieten het uitsluitend recht toestemming te verlenen
tot: [] elke openbare mededeling, hetzij met of zonder draad, van het door de radio uitgezonden werk,
wanneer deze mededeling door een andere organisatie dan de oorspronkelijke geschiedt;
Ter uitlegging van deze bepaling haalt het Hof de Gids van de Berner Conventie aan. 15 Een gids opgesteld
door de WIPO, die overigens geen bindende rechtskracht heeft. Het Hof destilleert hieruit dat: de
auteur, wanneer hij in de radio-uitzending van zijn werk toestemt, slechts het oog op de directe
consumenten, dat wil zeggen de bezitters van ontvangsttoestellen die, individueel of in hun priv of
gezinssfeer, de uitzendingen ontvangen. 16 Zodra de uitzending echter een groter aantal personen
bereikt, kan een nieuw gedeelte van het publiek kennis nemen van het werk, en is de mededeling van
de uitzending door luidsprekers of andere dergelijke instrumenten volgens deze gids niet meer de
eenvoudige ontvangst van de uitzending zelf, maar een zelfstandige handeling waarmee het uitgezonden
werk aan een nieuw publiek wordt medegedeeld, aldus het Hof.17
In rechtsoverweging 42 gaat het Hof verder door te bepalen dat hotelgasten inderdaad een dergelijk
nieuw publiek vormen en dat het hotel met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag,
tussenkomt om aan zijn gasten toegang tot het beschermde werk te verlenen. 18 Zonder deze
tussenkomst zouden de hotelgasten volgens de Europese rechter geen toegang hebben tot het
beschermde werk, hoewel ze zich fysiek wel in het ontvangstgebied bevinden. Deze tussenkomst - in het
Frans vertaald als: intervention - zullen we in volgende arresten nog tegenkomen als het interventie
criterium waar het Hof in toenemende mate betekenis aan hecht. 19
Ten slotte is van belang dat het volgens het Hof niet uitmaakt of de medegedeelde werken daadwerkelijk
geconsumeerd worden. Niet van beslissend belang is het volgens het Hof, dat de gasten die de tv niet
19 Visser, Openbaar maken met ketchup, AMI 2013, p. 41.
12
aan hebben gehad niet daadwerkelijk toegang tot het werk hebben gehad. De mogelijkheid dat zij het
werk hebben kunnen zien of horen is voldoende.20
Winstoogmerk
Opvallend is ten slotte dat het Hof het in rechtsoverweging 44 heeft over het winstoogmerk. Het Hof
constateert dat de mededeling een winstoogmerk dient, maar voegt hieraan ook meteen toe dat dit geen
noodzakelijke voorwaarde is voor het bestaan van een mededeling aan het publiek. 21 Nog niet geheel
duidelijk wordt dus wat we precies met dit element aan moeten.
2.4.3 - Premier League
Het volgende belangrijke arrest is het Premier League-arrest uit 2011. 22 In dit omvangrijke arrest, dat
maar liefst 211 rechtsoverwegingen telt, worden niet enkel vragen beantwoord over de uitleg van de
Auteursrechtrichtlijn, maar eveneens over de interne markt en het mededingingsrecht.
Net zoals in het SGAE-arrest ging het hier over het tonen van tv-beelden. In deze casus ging het specifiek
over het uitzenden van Premier League voetbalwedstrijden in een Brits caf. Van belang voor deze
scriptie is voornamelijk de zesde prejudicile vraag die gesteld wordt. Het Hof vat deze vraag als volgt
treffend samen:
Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip mededeling aan het
publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht aldus moet worden uitgelegd dat het
ook betrekking heeft op het vertonen van de uitgezonden werken, door middel van een televisiescherm
en luidsprekers, aan de aanwezige klanten in een horecagelegenheid. 23
Zoals gezegd betreft het een omvangrijk arrest. Het is niet slechts uitvoerig omdat het een veelvoud van
prejudicile vragen beantwoordt, maar ook omdat het Hof erg uitgebreid is in het beantwoorden van
deze vragen. Het Hof lijkt een kort college te geven over de stand van de jurisprudentie tot dan toe. De
overwegingen van het hof zijn kort weergegeven als volgt.
21 G. van den Hout & K. Konings, De hyperlink en de toegenomen relevantie van het winstoogmerk, IEF 16232, ie-forum.nl 13
september 2016.
22 HvJ EU 4 oktober 2011, C-429/08 en C-403/08, AMI 2012/1, nr. 1 m.nt. F.W. Grosheide, en IER 2013/3, nr. 26, p. 227 m.nt.
M. de Cock Buning en S.J. Schaafsma (Premier League).
M. de Cock Buning en S.J. Schaafsma (Premier League), r.o. 183.
13
Het Hof begint met vaststellen dat in artikel 3 lid 1 het begrip mededeling aan het publiek niet wordt
omschreven 24 en dat volgens vaste rechtspraak ter vaststelling van de betekenis rekening gehouden
moet worden, met de door de richtlijn gestelde doelstelling en de context van de bepaling. 25 In de
navolgende rechtsoverwegingen geeft het Hof een drietal handvatten, aan de hand waarvan we deze
betekenis kunnen destilleren.
Ten eerste zegt het dat de doelstelling van de richtlijn is om een hoog beschermingsniveau voor auteurs
te verwezenlijken en dat derhalve een ruime betekenis moet worden gegeven aan het begrip mededeling
aan het publiek, zoals ook vermeld staat in punt 23 van de considerans van deze richtlijn. 26
Vervolgens gaat het Hof verder en zegt het dat de richtlijn auteursrecht is gebaseerd op beginselen en
voorschriften, die reeds zijn vastgelegd in de op het gebied van de intellectuele eigendom geldende
richtlijnen en dat, gelet op de eisen inzake eenheid en samenhang van de rechtsorde van de Unie, de
in al die richtlijnen gebruikte begrippen dezelfde betekenis hebben, tenzij de Uniewetgever in een
specifieke wetgevende context een andere wil kenbaar heeft gemaakt. Hierbij haalt het zijn eerder
gewezen Infopaq arrest27 aan.28
Ten slotte wordt overwogen dat de richtlijn moet worden uitgelegd in overeenstemming met het
geldende volkenrecht. In het bijzonder worden door het Hof de Berner Conventie en het verdrag inzake
het Auteursrecht aangehaald.29
Die drie elementen moeten in aanmerking worden genomen bij de uitlegging van het begrip
mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn auteursrecht en bij de
beoordeling of dat begrip ook betrekking heeft op het vertonen van de uitgezonden werken, door middel
van een televisiescherm en luidsprekers, aan de in een horecagelegenheid aanwezige klanten., aldus het
Hof30.
27 HvJ EU 16 juli 2009, C5/08, NJ 2011/288, m.nt. Hugenholtz; AMI 2009/198, m.nt. Koelman (Infopaq), r.o. 36.
M. de Cock Buning en S.J. Schaafsma (Premier League), r.o. 187-188.
14
Vervolgens past het Hof deze uitgangspunten toe om concreet invulling te geven aan het begrip
mededeling en komt daarbij tot dezelfde conclusie als in SGAE, met verwijzing naar rechtsoverweging
42 van dit arrest, waarin het Hof het heeft over de tussenkomst. Dit is enigszins opvallend, aangezien
het Hof inderdaad de in SGAE genoemde maatstaf parafraseert, maar het in het SGAE-arrest nog
behandelde als onderdeel van het nieuw publiek criterium. Hoe het ook zij komt het Hof tot de
conclusie dat sprake is van een mededeling, omdat zonder tussenkomst van de eigenaar, de klanten
niet van de uitgezonden werken kunnen genieten, ook al bevinden zij zich fysiek in het ontvangstgebied
van die uitzending.31
Vastgesteld moet dus worden dat de eigenaar van een horecagelegenheid een mededeling verricht
wanneer hij uitgezonden werken, door middel van een televisiescherm en luidsprekers, bewust vertoont
aan de in die horecagelegenheid aanwezige klanten. 32
Nieuw publiek
Ten slotte vat het Hof het criterium van een nieuw publiek nog eens treffend samen:
Wanneer auteurs in uitzending van hun werken toestemmen, houden zij in beginsel slechts rekening
met de bezitters van televisietoestellen die, individueel of in hun priv of gezinssfeer, het signaal
ontvangen en de uitzendingen volgen. Zodra een uitgezonden werk op een voor het publiek toegankelijke
plaats wordt vertoond ten behoeve van een extra publiek dat door de bezitter van het televisietoestel
wordt toegelaten om het werk te horen of te zien, moet een dergelijke bewuste tussenkomst evenwel
worden beschouwd als een handeling waarmee het betrokken werk aan een nieuw publiek wordt
meegedeeld33
Feitelijk is hier echter niets nieuws aan de hand ten opzichte van het SGAE-arrest, waar het Hof in een
reeks omslachtigere overwegingen tot deze zelfde uitleg van het nieuw publiek criterium komt.
Gedeeltelijke harmonisatie
Naast al deze overwegingen over de definitie van het begrip mededeling aan een (nieuw) publiek, zegt
het Hof ook nog iets over de reikwijdte ervan. Het Hof oordeelt dat het recht van openbaarmaking slechts
is geharmoniseerd, voor de gevallen waarin de plek van openbaarmaking en de plek waar het werk wordt
geconsumeerd van elkaar verschillen. Livevoorstellingen waar het publiek aanwezig is op de plaats van
15
oorsprong, vallen niet onder het bereik van de richtlijn.34 Slechts de immaterile openbaarmaking op
afstand is geharmoniseerd. Dit oordeel herhaalt het Hof overigens een maand later uitgebreider in het,
in deze scriptie niet afzonderlijk behandelde, arrest: Circul Globus Bucuresti.35
Winstoogmerk
Ten slotte zegt het Hof wederom iets over het winstoogmerk. Was de Europese rechter in het SGAE-
arrest nog enigszins onduidelijk met betrekking tot welke betekenis aan het winstoogmerk toekwam en
draaide het een beetje om de hete brij heen door slechts te herhalen wat de commissie zei, zonder hier
zelf een duidelijk standpunt aan te verbinden, in het onderhavige arrest zegt het Hof nu dat het niet
irrelevant is dat de mededeling een winstoogmerk heeft. 36 Vervolgens stelt het vast dat in deze casus
wel degelijk sprake van was een mededeling met winstoogmerk.
2.4.4 - Airfield
Het Airfield-arrest37 is vooral van belang voor de ontwikkeling van het nieuw publiek criterium. Dit is
bovendien het eerste arrest, waarin in de Nederlandse vertaling voor het eerst over een interventie
wordt gesproken. 38 Hoewel het arrest niet werd gewezen in het kader van de Auteursrechtrichtlijn,
wordt door het Hof wel verwezen naar rechtspraak over artikel 3 ARl. en gaat het om hetzelfde criterium:
de mededeling aan het publiek. Bovendien wordt verwezen naar de considerans van de
auteursrechtrichtlijn.
De casus, die vrij technisch van aard is, komt op het volgende neer. Airfield is een bedrijf dat satelliet-tv
aanbiedt aan klanten. Zij doet dit op twee manieren: middels directe doorgifte en middels indirecte
doorgifte. Bij directe doorgifte codeert de televisieomroep het signaal dat vervolgens rechtstreeks aan
de consument wordt doorgegeven. De rol van Airfield bestaat er hier uit dat zij de sleutels om deze
signalen te decoderen in de vorm van smartcards aan de consument verstrekt. Bij indirecte doorgifte
sturen de omroepen het niet-gecodeerde signaal aan Airfield door. Airfield - althans het bedrijf Canal
Digitaal in opdracht van Airfield - codeert het signaal vervolgens en zendt dit middels satelliet door aan
de consument. De gebruiker decodeert het signaal met de door Airfield geleverde smartcard en kan
vervolgens de uitzending bekijken. Aan het Hof worden de vragen voorgelegd of n, dan wel beide van
deze handelingen een mededeling aan het publiek opleveren.
M. de Cock Buning en S.J. Schaafsma (Premier League), r.o. 200-202.; Gielen e.a. 2014, p. 492.
35 HvJ EU 24 november 2011, C-283/10, AMI 2012/1, nr. 2 m.nt. K.J. Koelman (Circul Globus Bucuresti).
37 HvJ EU 13 oktober 2011, C-432/09, C-431/09, IER 2012/27 m.nt. J.M.B. Seignette (Airfield).
16
Het Hof stelt allereerst vast dat in beide situaties sprake is van een ononderbroken mededelingsketen.
In het geval van de directe doorgifte lijkt dit evident omdat het signaal rechtstreeks vanaf de omroep
naar de consument gaat. In het geval van de indirecte doorgifte is dit minder vanzelfsprekend, maar toch
zegt het Hof dat sprake is van een interventie als bedoeld in punt 27 van de considerans van de
auteursrechtrichtlijn, die uitsluitend bestaat in de loutere beschikbaarstelling van fysieke installaties
die deze mededeling mogelijk moeten maken of tot stand brengen. 39
Vervolgens zegt het Hof dat, ondanks dat sprake is van deze ononderbroken mededelingsketen, het niet
uitgesloten is dat door een interventie toch een nieuw publiek bereikt wordt:
Deze vaststelling sluit niet uit dat andere operatoren tijdens een mededeling als die welke in de
hoofdgedingen aan de orde is, een interventie uitvoeren zodat zij de beschermde werken toegankelijk
maken voor een ruimer publiek dan dat waarop de betrokken omroeporganisatie doelde, dat wil zeggen
een publiek dat de auteurs van deze werken niet voor ogen hadden toen zij toestemming verleenden voor
het gebruik van hun werken door de omroeporganisatie. In dat geval valt de interventie van deze
operatoren dus niet onder de aan deze omroeporganisatie verleende toestemming. 40
In deze overweging zijn twee belangrijke elementen te ontwaren. Allereerst zien we dat het Hof voor het
eerst een duidelijk definitie hanteert van een nieuw publiek. Namelijk: een publiek dat de auteurs van
deze werken niet voor ogen hadden toen zij toestemming verleenden voor het gebruik van hun werken.
Deze definitie zullen we in latere arresten wederom tegenkomen.
Ten tweede zien we dat hier de tussenkomst, die in dit arrest dus voor het eerst vertaald wordt als
interventie, opnieuw aangehaald wordt in het kader van het nieuw publiek criterium. Deze interventie
duidt op een actieve handeling. Vereist is volgens het Hof dat een interventie plaatsvindt, waardoor een
ruimer publiek wordt bereikt dan de auteursrechthebbende voor ogen stond, wanneer hij toestemming
verleende voor de openbaarmaking van het werk. Indien dit het geval is, wordt een nieuw publiek
bereikt.
2.4.5 - Marco Del Corso
Het Marco Del Corso arrest41 is ten eerste van belang omdat in dit arrest voor het eerst de ondergrens
van het publiek criterium bereikt wordt.42 Ook zegt het Hof in deze uitspraak het een en ander over het
winstoogmerkcriterium.
39 HvJ EU 13 oktober 2011, C-432/09, C-431/09, IER 2012/27 m.nt. J.M.B. Seignette (Airfield), r.o. 74-75.
40 HvJ EU 13 oktober 2011, C-432/09, C-431/09, IER 2012/27 m.nt. J.M.B. Seignette (Airfield), r.o. 76.
41 HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10, AMI 2012/3, nr. 8 m.nt. D.J.G. Visser (SCF Consorzio Fonografici/Marco del Corso).
42 Visser, AMI 2012/3, nr. 8
17
De casus is als volgt: SCF, belast met de inning van vergoedingen voor fonogrammenproducenten (de
Italiaanse SENA), daagt tandarts Marco del Corso voor de rechter wegens het ten gehore brengen van
muziek in zijn wachtkamer, terwijl hij hiervoor geen vergoeding afdraagt. Deze vergoeding zou hij
verschuldigd zijn omdat het hier gaat om een mededeling aan het publiek. Ditmaal niet in de zin van
artikel 3 van de auteursrechtrichtlijn, maar op grond van artikel 8, lid 2 richtlijn 92/100. Het gaat hier
namelijk niet om auteursrechten, maar om naburige rechten.
Het Hof begint met beantwoording van de vraag hoe we het begrip mededeling aan het publiek in het
kader van deze richtlijn uit moeten leggen. Het komt tot de conclusie dat dit verschilt van de uitleg van
ditzelfde begrip in de auteursrechtrichtlijn.43 Dit onderscheid vloeit volgens het hof voort uit het gegeven
dat auteurs over een preventief uit te oefenen recht beschikken, terwijl de uitvoerende kunstenaar en de
producent van fonogrammen een vergoedingsrecht heeft.44 Waar dit onderscheid zich dan precies in uit
wordt niet geheel duidelijk.45
Het Hof gaat vervolgens verder en bepaalt dat om te beoordelen of sprake is van een mededeling aan
het publiek [] het van belang [is] rekening te houden met meerdere niet-autonome en onderling
afhankelijke bijkomende criteria. Bijgevolg moeten zij zowel individueel als in hun onderling verband
worden toegepast, waarbij deze criteria in verschillende concrete situaties met een zeer wisselende
intensiteit een rol kunnen spelen. 46 Een overweging die we hieronder nog terug zullen zien komen in
het in de kern van deze scriptie te bespreken GS Media-arrest. Met deze overweging, die weinig houvast
biedt lijkt het Hof te zeggen dat de rechtspraak inherent casustisch van aard is.
Gelukkig verklaart het Hof de vermeende inbreukmaker niet geheel vogelvrij en wijst het de nationale
rechter er nog wel op dat het reeds bepaalde criteria heeft uitgewerkt, in de iets andere context van
artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.47
Publiek
Zoals gezegd is dit het eerste arrest uit Luxemburg waar de ondergrens van het publiek begrip wordt
bereikt. Zoals het Hof reeds een aantal maal heeft gezegd in eerdere arresten en nog maar eens herhaalt
in rechtsoverweging 84, ziet het begrip publiek op een onbepaald aantal potentile luisteraars of kijkers
en impliceert [het] overigens een vrij groot aantal personen.
43 HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10, AMI 2012/3, nr. 8 m.nt. D.J.G. Visser (SCF Consorzio Fonografici/Marco del Corso), r.o. 74.
45 Aldus ook Visser, Openbaar maken met ketchup, AMI 2013, p. 46.
18
Bijzonder is dat het Hof wat betreft de onbepaaldheid refereert naar de definitie in de WIPO-
woordenlijst.48 Net als in het eerder behandelde SGAE-arrest, waar het Hof zich wendt tot de Gids van
de Berner conventie49, grijpt het Hof hier terug op een door de WIPO opgesteld document dat geen
bindende rechtskracht heeft. Om te voldoen aan de onbepaaldheid, moet het werk waarneembaar
gemaakt worden voor personen in het algemeen. Deze waarneembaarheid moet zich niet beperken tot
specifieke individuen die tot een bepaalde private groep behoren. 50
De zinsnede een vrij groot aantal personen heeft volgens het Hof tot doel uit te drukken dat een de-
minimis drempel geldt, waardoor een te klein of zelfs onbeduidend aantal personen niet onder dit
begrip valt51 en In dit opzicht is het niet enkel relevant te weten hoeveel personen tegelijk toegang
hebben tot hetzelfde werk, maar ook hoeveel personen er opeenvolgend toegang toe hebben.52 Hier
wordt dus een ondergrens bepaald door het Hof. Indien de openbaarmaking zich beperkt tot leden van
een private groep of een klein/onbeduidend aantal personen is er geen sprake van een publiek.
Toegespitst op de casus komt het Hof tot de conclusie dat aan deze beide criteria niet is voldaan en dus
geen sprake is van een mededeling aan het publiek. Ten eerste is er geen onbepaald aantal potentile
luisteraars: de patinten van een tandarts zijn volgens de hoogste Europese rechter normaliter een groep
waarvan de samenstelling grotendeels stabiel is, omdat andere personen geen toegang hebben tot de
zorgverlening (en de wachtkamer) van de tandarts. Zij vormen een bepaald geheel van potentile
luisteraars en derhalve is geen sprake van personen in het algemeen. 53
Ten tweede is volgens het Hof geen sprake van een vrij groot aantal personen. Het aantal personen is
volgens het Hof vrij beperkt en zelfs onbeduidend, aangezien weinig personen tegelijk in de praktijk
aanwezig zullen zijn, en omdat opvolgende patinten bovendien niet dezelfde muziek horen.
Mijns inziens overtuigen deze redeneringen allerminst. Wanneer we immers de parallel trekken met het
hotel in SGAE, dan lijkt de redenatie van het Hof te kort te schieten. Hotelgasten vormen net zo goed
een bepaald geheel van potentile luisteraars en er zullen in een (klein) hotel ook maar een beperkt
aantal mensen tegelijk aanwezig zijn. Bovendien zullen opvolgende hotelgasten ook steeds wisselende
werken consumeren.54 Hetzelfde geldt in beperktere mate voor de bezoekers van een (klein) caf. Toch
werd in deze beide arresten aangenomen dat wel sprake was van een publiek.

50 HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10, AMI 2012/3, nr. 8 m.nt. D.J.G. Visser (SCF Consorzio Fonografici/Marco del Corso), r.o.
85.
54 vgl. Visser, AMI 2012/3, nr. 8.; Visser, Openbaar maken met ketchup, AMI 2013, p. 41; Hugenholtz, NJ 2013/16, nr. 197 en
198.
19
Winstoogmerk
Ook zegt het hof nog het een en ander over de uitleg van het winstoogmerk begrip. Het Hof definieert
het begrip wederom niet uitdrukkelijk, maar bijzonder is hoe het Hof het door zichzelf in eerdere
arresten aanlegde criterium toepast in deze specifieke casus. Volgens het Hof is het namelijk
onbetwistbaar dat een tandarts door het afspelen van muziek in zijn wachtkamer niet kan verwachten
dat het aantal patinten van zijn praktijk toe zal nemen, of dat hij hierdoor de prijs van zijn diensten kan
verhogen. Het Hof zegt bovendien dat patinten uitsluitend voor tandverzorging naar een tandarts gaan.
Aldus redenerend komt het tot de conclusie dat de uitzending geen winstoogmerk vertoont en ook om
deze reden geen mededeling aan het publiek is.
Het bijzondere is met welke stelligheid het Hof deze conclusie trekt. Uiteraard zullen hotelgasten en
cafbezoekers meer waarde hechten aan muziek en een televisie, doch lijkt het mij niet uitgesloten dat
men bij voorkeur een tandarts kiest die er voor zorgt dat de patint zich enigszins op zijn gemak voelt.
Een sfeervolle wachtkamer, met dus een radio of televisie, kan hieraan bijdragen.
Na het lezen van het Marco del Corso-arrest kan ik mij moeilijk aan de gedachte onttrekken dat het Hof
hier naar een doel toe geredeneerd heeft. Het arrest lijkt erg casustisch en de argumenten van het Hof
zijn soms flinterdun.
2.4.6 - TVCatchup
De TVCatchup-uitspraak55 is op meerdere fronten een belangrijke uitspraak uit Luxemburg. In dit arrest
wordt namelijk voor het eerst duidelijk dat niet altijd sprake hoeft te zijn een nieuw publiek. Daarnaast
zegt het Hof wederom het een en ander over het winstoogmerk en gaat het bovendien in op wat een
mededeling precies is.
De casus is simpel weergegeven als volgt: het bedrijf TVCatchup biedt online-streamingdiensten. Het
zendt live Britse televisiezenders (kosteloos) door aan Britse consumenten op zijn website, middels live
streaming. ITV, een Britse tv-zender, komt hiertegen in verzet en stelt dat sprake is van een schending
van auteursrechten. Er zou sprake zijn van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 ARl.
omdat geen toestemming is gegeven voor deze uitzending. De Britse rechter is er niet zeker van of dit
het geval is en er worden prejudicile vragen gesteld aan de Europese rechter. De conclusie waartoe deze
vervolgens komt is niet erg verrassend, maar de wijze waarop hij tot deze conclusie komt is dat wel.56
Mededeling
55 HvJ EU 7 maart 2013, C-607/11, IER 2013/26 m.nt. J.M.B. Seignette, NJ 2013/444 m.nt. P.B. Hugenholtz (ITV/TVCatchup).
56 Hugenholtz, IER 2013/26.
20
Het Hof begint met iets te zeggen over wanneer nu precies sprake is van een mededeling. Het stelt
allereerst vast dat de richtlijn het begrip niet uitputtend beschrijft en dat we de betekenis dus af zullen
moeten leiden uit de doelstelling en context van het arrest. 57
Het Hof stelt vast dat het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek zich uitstrekt
tot elke doorgifte of weder doorgifte van een werk, aan een niet op de plaats van oorsprong van de
mededeling aanwezig publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending.58 Dit zei het Hof
eerder al in Premier League. Het merkt daarnaast op dat dit recht niet aan uitputting onderhevig is,
zoals blijkt uit art. art 3 lid 3 van de richtlijn. 59
Hieruit volgt, zo zegt het Hof, dat bij elke doorgifte of weder doorgifte waarbij een specifieke technische
werkwijze gebruikt wordt afzonderlijk toestemming nodig is van de auteursrechthebbende. Omdat de
oorspronkelijke televisie-uitzending middels zendmasten gedaan werd en TVCatchup de beelden
doorzond over het internet, was er in dit geval sprake van zon specifieke technische werkwijze die
verschilde en was er opnieuw toestemming van de auteur vereist. 60 Dit zou naar het oordeel van het Hof
slechts anders zijn indien sprake is van een louter technisch middel om de ontvangst van de
oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren.61 Het Hof
oordeelt echter dat van een dergelijk louter technisch middel in casu geen sprake is. 62
(Nieuw) Publiek / Andere specifieke technische werkwijze
Met de vraag of sprake is van een publiek is de Europese rechter vrij snel klaar. De bekende vereisten
die we reeds in SGAE zagen (een onbepaald aantal potentile kijkers en een vrij groot aantal personen)
worden wederom aangehaald. Nu de doelgroep van de weder doorgifte elke persoon met een
internetverbinding in het Verenigd Koninkrijk betreft, is het Hof hier vrij snel klaar mee. Het beslist dat
inderdaad sprake is van een publiek.63
57 HvJ EU 7 maart 2013, C-607/11, IER 2013/26 m.nt. J.M.B. Seignette, NJ 2013/444 m.nt. P.B. Hugenholtz (ITV/TVCatchup),
r.o. 21-22.
r.o. 23.
r.o. 23.
r.o. 24-26.
r.o. 28.
r.o. 30.
r.o. 31-36.
21
Gelet op eerdere arresten, is de vraag die we ons vervolgens logischerwijs zouden stellen, die of ook
sprake is van een nieuw publiek. Hier doet het Hof echter iets bijzonders en wijkt het af van eerdere
rechtspraak. Het zegt dat in dit geval het criterium van een nieuw publiek niet onderzocht hoeft te
worden. Naar het oordeel van het Hof verschilt de situatie in casu van de situaties in eerdere arresten
(SGAE, Premier League & Airfield), omdat in deze situaties een ondernemer door zijn bewuste
interventie werken toegankelijk maakte voor een publiek waarmee de auteurs geen rekening hadden
gehouden bij het geven van hun toestemming voor openbaarmaking. 64 Het Hof beredeneert dat, omdat
sprake is van een (weder) doorgifte middels een (andere) specifieke technische werkwijze, deze
toestemming sowieso gegeven moet worden en het criterium van een nieuw publiek dus niet van
toepassing is.65
De reden waarom het Hof hier zoveel moeite doet om af te wijken van het nieuw publiek criterium,
wordt uit het arrest zelf niet geheel duidelijk, maar laat zich mijns inziens beredeneren. De diensten van
TVCatchup waren beschikbaar voor alle Britten en omdat in het Verenigd Koninkrijk nog steeds een
stelsel van verplichte omroepbijdrage geldt 66 en deze Britten bijgevolg een licentie hadden is het niet vol
te houden dat een publiek wordt bereikt waar de auteurs geen rekening mee hadden gehouden bij het
geven van hun oorspronkelijke toestemming voor openbaarmaking van het werk. Als het Hof het
criterium van een nieuw publiek dus onverkort had toegepast, dan was het niet tot een inbreuk
gekomen. Dit druist in tegen het rechtsgevoel. TVCatchup had immers in dit geval zonder een
vergoeding af te hoeven dragen, winst kunnen maken met de werken die door ITV vervaardigd, of
ingekocht waren.
Winstoogmerk
Ten slotte zegt het Hof nog iets over het winstoogmerk. De Europese rechter benadrukt dat het
winstoogmerk niet absoluut een noodzakelijke voorwaarde is voor het bestaan zelf van een mededeling
aan het publiek, maar dat het niet irrelevant is dat een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van
richtlijn 2001/29 een winstoogmerk heeft.67
Overigens laat de Nederlandse vertaling mijns inziens te wensen over. De woorden absoluut en zelf
scheppen verwarring, terwijl het onduidelijk is waar ze vandaan komen. Het Engelstalige arrest (de
procestaal) verwoordt het als volgt: [A] profit-making nature is not necessarily an essential condition
for the existence of a communication to the public. Een vertaling die naar mijn mening meer recht doet
aan wat het Hof zegt is: Een winstoogmerk is niet noodzakelijk een essentile voorwaarde voor het
bestaan van een mededeling aan het publiek.
r.o. 38.
r.o. 39.
66 Hugenholtz, NJ 2013, afl. 42, nr. 444.
r.o. 42.
22
Hoe dan ook, het antwoord op de prejudicile vraag schept niet de duidelijkheid waarop eenieder
ongetwijfeld gehoopt had. Het Hof draait enigszins om de hete brij heen en geeft met deze negatieve
definitie van het belang van het criterium nog steeds niet aan op welke manier en wanneer het
winstoogmerk dan wel relevant is. Het is op het moment van verschijning van dit arrest circa zeven jaar
geleden dat het criterium voor het eerst gentroduceerd werd in SGAE/Rafael Hoteles en we weten nog
niet wanneer het nu wel relevant is en wanneer niet.
2.4.7 - Svensson
Het Svensson-arrest68 uit 2014, bijna dertien jaar na inwerkingtreding van de Auteursrechtrichtlijn, is
het eerste arrest waarin het Hof daadwerkelijk iets zegt over hyperlinken. De casus die tot prejudicile
vragen leidde is de volgende. Een viertal journalisten van Gteborgs-Posten, een Zweedse krant, schrijft
artikelen die zowel op papier als op de website van de krant worden geplaatst. Het bedrijf Retriever
Sverige AB exploiteert een website waarop lijsten van artikelen die op andere website geplaatst zijn te
raadplegen zijn. Gebruikers van de website kunnen in deze lijsten hyperlinks aan klikken waarna zij het
oorspronkelijke artikel te zien krijgen. Uit het arrest wordt het technisch proced niet geheel duidelijk.
Getwist wordt namelijk of het gaat om embedded hyperlinks, waardoor voor de gebruiker het niet
mogelijk is te zien of de content van een andere website wordt geladen, of om gewone hyperlinks,
waarbij dit wel duidelijk is. Niet in het geding is overigens dat deze artikelen vrij toegankelijk zijn voor
eenieder die de website van Retriever bezoekt.
Deze hiervoor genoemde vier journalisten - waarvan Nils Svensson de twijfelachtige eer toevalt als eerste
genoemd te worden, als gevolg waarvan het arrest naar hem wordt vernoemd - menen dat door deze
handelingen van Retriever inbreuk wordt gemaakt op hun auteursrechten. Partijen procederen tot aan
het Svea hovrtt (een instantie vergelijkbaar met onze gerechtshoven), dat prejudicile vragen stelt aan
de hoogste Europese rechter.
De belangrijkste van deze vragen worden door het Hof als volgt treffend samengevat en opnieuw
geformuleerd:
Met zijn eerste drie vragen, die samen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in
wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat sprake is
van een handeling bestaande in een mededeling aan het publiek in de zin van die bepaling wanneer op
een website aanklikbare links worden geplaatst naar beschermde werken die op een andere website
beschikbaar zijn, met dien verstande dat de betrokken werken op die andere website vrij toegankelijk
zijn.69
68 HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, IER 2014/46, m.nt. J.M.B. Seignette (Svensson).
69 HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, IER 2014/46, m.nt. J.M.B. Seignette (Svensson), r.o. 14.
23
Handeling bestaande in mededeling
De Europese rechter begint met een overweging die ons reeds bekend in de oren klinkt. Volgens het Hof
moet de handeling bestaande in een mededeling ruim worden uitgelegd, teneinde een hoog
beschermingsniveau te waarborgen voor auteursrechthouders. Dit vloeit volgens het Hof voort uit
eerdere rechtspraak en de considerans van de Auteursrechtrichtlijn. 70
Volgens het Hof is onder andere van een handeling bestaande in een mededeling sprake, wanneer een
werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de leden van dit publiek
toegankelijk is.71 Daarbij merkt het Hof nog op dat niet van belang is of er daadwerkelijk op wordt
geklikt.72 In andere woorden: het enkele plaatsen van de hyperlink is voldoende om een mededeling aan
te nemen. Dit is in lijn met het SGAE-arrest waar het ook niet van beslissend belang werd geacht of de
televisies daadwerkelijk aangezet werden. Het enkele feit dat het signaal werd doorgegeven was
voldoende voor het Hof.73
In casu was volgens het Hof sprake van een dergelijke handeling bestaande in een mededeling. werden
Door Retriever werden hyperlinks geplaatst naar auteursrechtelijk beschermde werken van Svensson
e.a., die zonder toegangsbeperkingen beschikbaar waren. Over het belang van deze
toegangsbeperkingen kom ik hieronder nog te spreken.
Publiek an sich (tweede element)
Nadat het Hof heeft vastgesteld dat inderdaad sprake is van een handeling bestaande in een
mededeling, rijst de vraag of deze mededeling ook is gedaan aan een publiek. Het criterium dat het Hof
hiervoor hanteert kennen we inmiddels: een onbepaald aantal potentile ontvangers, en (overigens)
een vrij groot aantal personen.
Het plaatsen van een link gebeurt volgens het Hof voor alle bezoekers van de website waar de link op
geplaatst is en ziet dus op een onbepaald ontvangers en een vrij groot aantal personen. Het Hof
concludeert zodoende dat sprake is van een publiek.74
Waar het Hof niet op ingaat, maar wat wel interessant is, is of dit nog steeds het geval is indien de links
zich op een beschermd onderdeel van de website bevinden, bijvoorbeeld achter een zogeheten paywall:
74 HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, IER 2014/46, m.nt. J.M.B. Seignette (Svensson), r.o. 22-23.
24
een deel van de website dat slechts voor betalende bezoekers toegankelijk is. In dit geval blijft immers
moeilijk vol te houden dat het nog gaat om een onbepaald aantal potentile ontvangers.75
Nieuw publiek
Het Hof is echter nog niet klaar met het publiek vereiste, want het oordeelt dat ook sprake moet zijn
van een nieuw publiek. Dit omdat deze mededeling, net als de oorspronkelijke mededeling, via het
internet is verricht. Dit is een toepassing van het criterium van de specifieke technische werkwijze zoals
voor het eerst geformuleerd in het hierboven behandelde TVCatchup arrest. Indien de technische
werkwijze die gebruikt wordt om de mededeling te doen verschilt van die van de oorspronkelijke
mededeling, is niet vereist dat sprake is van een nieuw publiek. Dit is volgens het Hof nu niet het geval,
omdat beide mededelingen via het internet worden verricht. Om deze reden is het nieuw publiek
criterium onverkort van toepassing. 76
Om te bepalen of in casu een nieuw publiek wordt bereikt, kijkt het Hof eerst naar het publiek van de
oorspronkelijke mededeling. Dit zijn alle potentile bezoekers van de website waar de mededeling
oorspronkelijk is gedaan (de website van Gteborgs-Posten). Omdat deze website zonder beperkingen
toegankelijk is, bestaat deze groep van potentile gebruikers uit alle internetgebruikers. Aangezien de
website van Retriever beschikbaar is voor internetgebruikers kan dus nooit een nieuw publiek bereikt
worden, omdat dit logischerwijs (een deel van) het publiek is dat door de auteursrechthouder in
aanmerking moest zijn genomen bij het geven van toestemming.77
Nu niet is voldaan aan het vereiste dat de mededeling moet zijn gedaan aan een nieuw publiek, is
bijgevolg geen sprake van een auteursrechtelijk relevante openbaarmaking en worden Svensson e.a. in
het ongelijk gesteld.
Embedded link
Met deze conclusie zijn echter nog niet alle vragen van de Zweedse rechter beantwoord. Deze vraagt zich
namelijk ook nog af of het van belang is of sprake is van een normale hyperlink of een embedded
hyperlink. Althans, zo wordt deze vraag, en het antwoord daarop doorgaans genterpreteerd in de
literatuur. De eigenlijke vraag luidt als volgt:
Moet bij de beantwoording van de eerste vraag onderscheid worden gemaakt tussen gevallen waarin
het werk, nadat de gebruiker op de link heeft geklikt, wordt getoond op een andere website, en gevallen
75 vgl. HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10, AMI 2012/3, nr. 8 m.nt. D.J.G. Visser (SCF Consorzio Fonografici/Marco del Corso)
waar de patinten van de Turijnse tandarts ook een besloten groep vormden en derhalve geen publiek waren naar de mening van
het Hof.
25
waarin het werk, nadat de gebruiker op de link heeft geklikt, aldus wordt getoond dat de indruk wordt
gewekt dat het op dezelfde website verschijnt?
Hierboven, aan het begin van dit hoofdstuk, heb ik reeds aangestipt dat de term embedding en verwante
begrippen niet altijd even zuiver worden gebruikt. Hoewel het voor iedereen duidelijk lijkt dat het in
casu om embedden gaat, zie de omschrijving die de Zweedse rechter hier gebruikt ziet niet echt op
embedden. De zinsnede nadat de gebruiker op de link heeft geklikt impliceert een actieve handeling.
Embedden in de meest zuivere zin van het woord vereist nu juist geen actieve handeling. Content van
een andere website wordt geladen op de website die bezocht wordt, zonder dat de bezoeker hier iets voor
hoeft te doen of doorgaans zelfs merkt dat dit gebeurt. 78
In zijn beantwoording van de vraag noemt het Hof ook expliciet deze actieve handeling 79, waardoor we
niet precies weten of zijn oordeel nu slechts van toepassing is op deze bijzonder specifieke wijze van
hyperlinken of embedden, of dat het breder getrokken dient te worden naar het eigenlijke embedden. In
de literatuur werd aan dit punt vaak voorbijgegaan en leek de consensus te zijn dat het oordeel hier ging
over embedden in een brede zin van het woord. Hieronder zullen we zien dat hier in latere arresten, met
name in BestWater en GS Media, steun voor te vinden is.
Hoe dit ook zij. Het Hof oordeelt resoluut dat het geen verschil maakt indien sprake is van een dergelijke
variatie in de casus. Er is nog steeds sprake van een mededeling, echter wordt er geen nieuw publiek
bereikt met deze mededeling. De redenering zoals hierboven reeds uiteengezet geldt nog steeds
onverkort. Het publiek van de oorspronkelijke mededeling was al alle internetgebruikers, dus met de
mededeling op de verwijzende website kan nooit een nieuw publiek worden bereikt.80
Omzeilen van beperkingsmaatregelen
Ten slotte zegt het Hof in een soort obiter dictum nog iets over beperkingsmaatregelen. Indien de link
gebruikers in staat stelt om beperkingsmaatregelen te omzeilen, dan wordt volgens het Hof wl een
nieuw publiek bereikt met de mededeling. Voor deze mededeling zal dan toestemming gegeven moeten
worden.81
Dit lijkt geen verrassing in het licht van de eerdere rechtspraak van het Hof. De rechters in Luxemburg
hebben immers meerdere malen geoordeeld dat een nieuw publiek een publiek is dat door de houders
van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen deze toestemming verleenden voor de
oorspronkelijke mededeling. Indien beperkingsmaatregelen genomen worden, dan blijkt hieruit
expliciet dat de auteursrechthouder slechts een beperkt deel van de internetgebruikers voor ogen had
78 J. Becker & M. Jansen, Het Svensson-arrest; iedere link met het auteursrecht doorbroken?, IEF 13705, ie-forum.nl 1 april
2014.
26
bij de oorspronkelijke openbaarmaking. Indien een hyperlink vervolgens deze beperkingsmaatregelen
omzeilt en hierdoor andere internetgebruikers ook toegang geeft tot dit werk, is het evident dat een
nieuw publiek wordt bereikt.
2.4.8 OSA
Het OSA-arrest82 is voornamelijk belangrijk, omdat het Hof hier de betekenis van de Marco del Corso-
uitspraak enigszins in lijkt te perken. De casus is als volgt: Ochrann svaz autorsk (hierna: OSA), een
Tsjechische private organisatie belast met het behartigen van de belangen van muziekauteurs, vordert
van het kuuroord Lebn lzn een bedrag van 546,995 Tsjechische kronen omdat laatstgenoemde
beschermde werken zou hebben doorgegeven. Volgens OSA is sprake van een mededeling aan het
publiek in de zin van art 3 Auteursrechtrichtlijn. Lebn lzn beroept zich echter op art. 23 van de
Tsjechische auteurswet, waarin staat dat instellingen die zorg verlenen geen vergoeding hoeven te
betalen voor auteursrechten. De repliek van OSA is dat deze bepaling in strijd zou zijn met de
Auteursrechtrichtlijn. De Tsjechische rechter besluit prejudicile vragen te stellen aan het Hof van
Justitie.
Van belang voor deze scriptie is voornamelijk de eerste prejudicile vraag, waarin de rechter zich
afvraagt of sprake is van een mededeling aan het publiek. De Europese rechter onderzoekt
achtereenvolgens of sprake is van een mededeling, van een publiek en van een nieuw publiek en komt
tot de conclusie dat die vraag bevestigend beantwoord dient te worden.
Verwijzend naar eerdere jurisprudentie herinnert het Hof dat onder het begrip mededeling elke
uitzending van de beschermede werken valt, ongeacht het gebruikte technische middel of proced. 83
Vervolgens overweegt het Hof dat inderdaad sprake is van een mededeling. De exploitant van een
kuurinrichting [verricht] een mededeling, wanneer hij bewust beschermde werken doorgeeft, door
vrijwillig via televisie of radio-ontvangers een signaal te verspreiden in de kamers van de patinten van
deze inrichting.84
Ook is sprake van een publiek, dat het Hof net als in eerdere arresten definieert als: een onbepaald
aantal potentile kijkers en een vrij groot aantal personen.85 Hierbij is volgens de Europese rechter niet
enkel van belang hoeveel personen tegelijkertijd tot het werk toegang hebben, maar ook hoeveel
personen er achtereenvolgens toegang tot hebben. Er moet dus gekeken worden naar de cumulatieve
gevolgen van de mededeling. In het geval van dit kuuroord is sprake van een publiek, aldus het Hof.86
82 HvJ EU 27 februari 2014, C-351/12, AMI 2014/5, nr. 13 m.nt. D.J.G. Visser & P.J. Kreijger (OSA).
83 HvJ EU 27 februari 2014, C-351/12, AMI 2014/5, nr. 13 m.nt. D.J.G. Visser & P.J. Kreijger (OSA), r.o. 25.
86 HvJ EU 27 februari 2014, C-351/12, AMI 2014/5, nr. 13 m.nt. D.J.G. Visser & P.J. Kreijger (OSA), r.o. 28 & 29.
27
Het verweer dat de verblijfsduur van patinten in een kuurinrichting in het algemeen langer is dan de
verblijfsduur van gasten in een hotel, heeft het Hof geen boodschap aan omdat dit, volgens hem, gelet
op die eerdergenoemde cumulatieve gevolgen, nog altijd zal gaan om een vrij groot aantal personen. 87
Ten slotte is naar het oordeel van het Hof ook sprake van een nieuw publiek. Onder verwijzing naar
SGAE oordeelt het Hof: De kuurinrichting is immers het orgaan dat, met volledige kennis van de
gevolgen van zijn handelwijze, tussenkomt om aan zijn gasten toegang tot het beschermde werk te
verlenen. Zonder deze tussenkomst zouden de hotelgasten in beginsel niet van het uitgezonden werk
kunnen genieten.88
Nu aan alle elementen voldaan is komt Het Hof komt dan ook tot de conclusie dat inderdaad sprake is
van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 ARl.
Interessant is dat het Hof nog expliciet ingaat op het door Lebn lzn aangevoerde verweer dat deze
casus niet verschilt van die in Marco del Corso en dus tot dezelfde uitkomst moet leiden. Het Hof maakt
met dit argument korte metten en overweegt dat deze vlieger niet opgaat, omdat het in deze zaak niet
gaat om de uitleg van artikel 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn, maar om de uitleg van artikel 8, lid 2, van
richtlijn 92/100/EEG, betreffende de naburige rechten.89 Dit is in lijn met wat het Hof zei in Marco del
Corso.90 Net als in Marco del Corso expliciteert het Hof echter niet waar dit verschil dan precies in zit.
Dit roept een hoop vragen op. Visser en Kreijger stellen bijvoorbeeld in hun noot dat de Marco del Corso-
zaak helemaal geen betekenis zou hebben voor het Auteursrecht.91 Zoals we echter nog zullen zien blijkt
twee jaar later, in de Reha-zaak, dat de soep niet zo heet wordt gegeten, als dat deze in OSA wordt
opgediend.
2.4.9 - BestWater
De BestWater-zaak92 is een enigszins curieus intermezzo in de lijn van jurisprudentie van het Europese
Hof van Justitie. Het betreft hier geen volledige uitspraak, maar een beschikking. Het Hof kan, op grond
van artikel 99 van zijn eigen Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie, prejudicile
vragen beantwoorden in de vorm van een met redenen omklede beschikking. Dit kan het doen, indien
een gestelde prejudicile vraag identiek is aan een vraag waarover het Hof reeds uitspraak heeft gedaan,
wanneer het antwoord op een dergelijke vraag duidelijk uit de rechtspraak kan worden afgeleid of
wanneer over het antwoord op een prejudicile vraag redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan. Om deze
75; Zie ook hierboven par. 2.4.5.
91 Visser & Kreijger, AMI 2014, p. 161.
92 HvJ EU 21 oktober 2014, C-348/13 (BestWater).
28
reden is de beschikking dan ook enkel beschikbaar in het Frans (de taal waarin de rechters beraadslagen)
en het Duits (de procestaal).
De casus is als volgt. BestWater International is een bedrijf dat zich richt op de productie en distributie
van waterfilter systemen. Ter promotie van hun bedrijf hebben zij een twee minuten durend
reclamefilmpje (laten) produceren. Deze video is beschikbaar gemaakt op YouTube. Volgens BestWater
zonder zijn toestemming.
De heren Mebes en Potsch die zakelijk verbonden zijn aan een concurrent van BestWater, exploiteren
allebei verschillende websites waarop zij het eerdergenoemde filmpje embedden. Bijgevolg wordt de
indruk gewekt dat dit filmpje op deze websites getoond wordt. BestWater stapt naar de rechter en voert
aan dat sprake is van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 van de
Auteursrechtrichtlijn. Partijen procederen hierover tot aan het Bundesgerichtshof, dat vervolgens een
aantal prejudicile vragen formuleert. In de tussentijd wordt echter het Svensson-arrest gewezen,
waarna het Bundesherochtshof besluit slechts n van deze vragen aan te houden. Deze vraag luidt als
volgt:
Stellt die Einbettung eines auf einer fremden Internetseite ffentlich zugnglich gemachten fremden
Werkes in eine eigene Internetseite unter Umstnden, wie sie im Ausgangsverfahren vorliegen, eine
ffentliche Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 dar, auch wenn das fremde
Werk damit nicht fr ein neues Publikum wiedergegeben wird und die Wiedergabe nicht nach einem
spezifischen technischen Verfahren erfolgt, das sich von demjenigen der ursprnglichen Wiedergabe
unterscheidet?93
Vrij vertaald: Is het embedden van een, op een op website van een derde publiek toegankelijk, werk op
je eigen website, onder omstandigheden zoals in het hoofdgeding, een mededeling aan het publiek in
de zin van art. 3 lid 1 van Richtlijn 2001/29, zelfs wanneer het werk van een derde daarmee niet voor
een nieuw publiek beschikbaar komt, en de mededeling bovendien niet gedaan wordt middels een
specifieke technische werkwijze die verschilt van die waarmee de oorspronkelijke mededeling is
gedaan? 94
Ter beantwoording van deze vraag herhaalt het hof allereerst wat het reeds zei in Svensson (en ook al in
TVCatchup), dat indien de mededeling geschiedt middels dezelfde technische werkwijze, (het internet),
er sprake moet zijn van een mededeling aan een nieuw publiek om van een mededeling aan het publiek
in de zin van art. 3 ARl. te kunnen spreken.95 Als geen sprake is van een nieuw publiek, bijvoorbeeld
omdat het werk al vrij beschikbaar is voor alle internetgebruikers met toestemming van de
auteursrechthouders, dan is bijgevolg geen sprake van een mededeling aan het publiek.96
93 HvJ EU 21 oktober 2014, C-348/13 (BestWater), r.o. 11.

94 Bij gebrek aan een officile vertaling is dit mijn eigen vertaling.
29
Vervolgens gaat het Hof verder en zegt dat uit Svensson blijkt dat er niets verandert aan voorgenoemde
overwegingen, indien er sprake is van de situatie: dass das Werk bei Anklicken des betreffenden Links
durch die Internetnutzer in einer Art und Weise erscheint, die den Eindruck vermittelt, dass es von der
Website aus gezeigt wird, auf der sich dieser Link befindet, obwohl es in Wirklichkeit einer anderen
Website entstammt. 97 Dit is de definitie die het Hof reeds in Svensson hanteert voor de embedded
hyperlink. [] de internetgebruikers op de betrokken link klikken, het werk verschijnt en daarbij de
indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in
werkelijkheid afkomstig is van een andere website.98
Zoals hierboven bij behandeling van het Svensson-arrest reeds betoogd, duidt de actieve handeling waar
het Hof wederom melding van maakt niet op embedden in eigenlijke zin. Toch geeft het Hof in deze
beschikking meer duidelijkheid, waardoor eigenlijk alle twijfel dat het toch om embedden gaat
verdwijnt. Het doet dat door het technisch proced te omschrijven, het aan te duiden als der Framing-
Technik en te spreken over dieser Rahmen".
Dieser Umstand ist im Wesentlichen das Charakteristikum der Framing-Technik, die im

Ausgangsverfahren streitig ist und darin besteht, dass eine Internetseite eines Webauftritts in mehrere
Rahmen unterteilt wird und in einem dieser Rahmen mittels eines eingebetteten Internetlinks (Inline
Linking) ein einer anderen Website entstammender Bestandteil angezeigt wird, damit den Nutzern
dieses Webauftritts die ursprngliche Umgebung dieses Bestandteils verborgen bleibt.99
Vervolgens erkent het Hof in rechtsoverweging 18 dat deze techniek het mogelijk maakt om een werk
beschikbaar te maken zonder het te hoeven kopiren en op die manier het buiten het reproductierecht
te houden. Het zegt echter ook dat dit niet per se onverkort inhoudt dat ds sprake is van een
mededeling aan het publiek. Hiervoor geldt nog steeds het vereiste van een nieuw publiek. Voor zover
het werk vrij (zonder toegangsbeperkingen) beschikbaar is op de website waarnaar gelinkt wordt, moet
aangenomen worden dat de copyright houders, indien ze deze oorspronkelijke mededeling toegestaan
hebben, derhalve een publiek in hun achterhoofd hebben gehad dat alle internetgebruikers betreft. Om
deze reden kan dus net als in Svensson een openbaarmaking nooit aan een nieuw publiek gedaan
worden.
Het voorgaande in beschouwing genomen concludeert het Hof de beschikking met een antwoord op de
eerder weergegeven prejudicile vraag:
In Anbetracht dessen ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass die Einbettung eines auf einer Website
ffentlich zugnglichen geschtzten Werkes in eine andere Website mittels eines Links unter

30
Verwendung der Framing-Technik, wie sie im Ausgangsverfahren in Frage steht, allein keine ffentliche
Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 darstellt, soweit das betreffende Werk
weder fr ein neues Publikum noch nach einem speziellen technischen Verfahren wiedergegeben wird,
das sich von demjenigen der ursprnglichen Wiedergabe unterscheidet.100
Verwarring
Ondanks dat deze beschikking van het Hof relatief kort is, is er nogal wat consternatie ontstaan over de
BestWater-zaak. De beschikking kwam ten eerste vrij onverwachts en ook duurde het even alvorens deze
gepubliceerd was op Curia, waardoor velen dachten dat er misschien sprake was van een hoax. 101
Daarnaast was de conclusie van veel juristen dat het Hof in deze uitspraak iets zei over linken/embedden
naar illegale content, namelijk dat dit toegestaan zou zijn. 102 Inmiddels weten we uit de, in de kern van
deze scriptie te bespreken, GS Media-uitspraak dat dit niet zonder meer het geval is. Ook destijds
betoogden onder andere Geerts103 en Stockmann104 al dat deze interpretatie van het arrest geen zuivere
was.
Hiertoe voeren zij een aantal goede argumenten aan. Geerts merkt terecht op dat het uitgangspunt van
de vraag van de verwijzende rechter reeds was dat de embedded link het werk niet aan een nieuw publiek
ter beschikking stelde. Stockmann voegt hier nog aan toe dat, hoewel er in het arrest wel wordt
gesproken over het feit dat het filmpje niet met toestemming van BestWater op YouTube is beland, dit
slechts een betwiste vaststelling is van partijen en niet een vaststelling van de Duitse rechter. Daarnaast
merkt hij op dat het Hof een dergelijk ingrijpende beslissing niet neer zou leggen in een simpele
beschikking.
Aan deze argumenten wil ik nog toevoegen dat het Hof eerder het tegenovergestelde zegt en impliceert
dat linken naar zonder toestemming geplaatste content juist niet mag. Het Hof zegt namelijk in r.o. 18
het volgende:
Unbeschadet dessen fhrt aber ihre Verwendung nicht dazu, dass das betreffende Werk fr ein neues
Publikum wiedergegeben wird. Denn sofern und soweit dieses Werk auf der Website, auf die der
Internetlink verweist, frei zugnglich ist, ist davon auszugehen, dass die Inhaber des Urheberrechts, als
sie diese Wiedergabe erlaubt haben, an alle Internetnutzer als Publikum gedacht haben. (gecursiveerde
door mij).

101 E. Rosati, That BestWater order: it's up to the rightholders to monitor online use of their works, The IPKat 27 oktober 2014,
ipkitten.blogspot.com.
102 T. Stockmann, Auteursrechtdebat: Bestwater - Het ingebakken nieuw publiek en de specifieke technische werkwijze, IEF
14395, ie-forum.nl 20 november 2014.
103 P. Geerts, BestWater: Geen uitspraak over toegestaan embedden naar illegale content, IEF 14371, ie-forum.nl 14 november
2014.
104 T. Stockmann, Auteursrechtdebat: Bestwater - Het ingebakken nieuw publiek en de specifieke technische werkwijze, IEF
31
Het Hof zegt hier in het gecursiveerde, vrij vertaald, wanneer ze deze weergave toegestaan hebben,
waarmee het Hof mijns inziens eigenlijk al zegt: Let op, indien was vast komen te staan dat dit niet zo
was, dan was dit Hof wellicht tot een heel ander oordeel gekomen.
Naar mijn mening was de conclusie die uit BestWater afgeleid moest worden dus eerder een argument
tegen de legaliteit van het embedden van illegale content, dan dat het een argument voor was.
2.4.10 Reha Training
Het Reha Training-arrest105 is het laatste (voor deze scriptie relevante) arrest gewezen door het Europese
Hof van Justitie voor de GS Media-uitspraak. Dit arrest is voornamelijk van belang voor de uitleg van
het winstoogmerkcriterium. Daarnaast lijkt het Hof deels terug te komen op zijn arresten OSA en Marco
del Corso, waar het zei dat er een verschil is tussen het auteursrechtelijke en het nabuurrechtelijke begrip
mededeling aan het publiek.
De feiten
De feiten zijn als volgt. Reha Training Gesellschaft fr Sport- und Unfallrehabilitation mbH (hierna:
Reha Training of Reha), exploiteert een revalidatiecentrum voor slachtoffers van ongevallen. In dit
revalidatiecentrum zijn twee wachtruimtes en een trainingsruimte waarin Reha Training tv-toestellen
heeft geplaatst voor patinten. Op deze tv-toestellen worden tv-programmas uitgezonden. Volgens die
Gesellschaft fr musikalische Auffhrungs- und mechanische Vervielfltigungsrechte eV (hierna:
GEMA), had Reha Training een licentie moeten hebben voor het tonen van deze tv-programmas. Als
beheerder van het door haar vertegenwoordigde repertoire stuurt GEMA dan ook een factuur naar Reha
Training. Deze factuur wordt niet betaald en partijen eindigen uiteindelijk bij het Landgericht Kln dat
besluit prejudicile vragen te stellen aan het HvJ.106 Deze vragen herformuleert het Hof als volgt:
Met zijn eerste drie vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in
wezen te vernemen, ten eerste, of in een zaak als het hoofdgeding, in het kader waarvan wordt gesteld
dat met de uitzending van televisieprogrammas via televisietoestellen die de exploitant van een
revalidatiecentrum in zijn ruimtes heeft genstalleerd, de auteursrechten en de naburige rechten worden
getroffen van een groot aantal betrokkenen, in het bijzonder componisten, tekstschrijvers en
muziekuitgevers, maar ook uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en auteurs van
literaire werken en hun uitgeverijen, de vraag of in een dergelijke situatie sprake is van een mededeling
aan het publiek, moet worden beoordeeld aan de hand van zowel artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29
als artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, of van slechts een van deze bepalingen, en, ten tweede, of de
vraag of sprake is van een dergelijke mededeling aan de hand van dezelfde criteria moet worden
105 HvJ EU 31 mei 2016, C117/15 (Reha Training).

106 HvJ EU 31 mei 2016, C117/15 (Reha Training), r.o. 11-14 & 19.
32
beoordeeld. Bovendien wenst hij te vernemen of een dergelijke uitzending een handeling bestaande in
een mededeling aan het publiek is in de zin van de ene en/of de andere van die bepalingen.
De betekenis van een mededeling aan het publiek
Het Hof begint met het beantwoorden van de vraag of er verschil in de uitleg van het begrip mededeling
aan een publiek in de Auteursrechtrichtlijn en dat zelfde begrip in richtlijn 2006/115 betreffende het
verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten. Het Hof oordeelt dat in een zaak als deze,
de begrippen gelijk uit moeten worden gelegd en volgens dezelfde criteria moeten worden beoordeeld.
Dit is opvallend, aangezien het hof in Marco del Corso en OSA nog zei dat er verschil zat tussen de uitleg
van deze bepalingen.107
Het Hof zegt dat: gelet op de eisen inzake eenheid en samenhang van de rechtsorde van de Unie, de in
de richtlijnen 2001/29 en 2006/115 gebruikte begrippen dezelfde betekenis hebben, tenzij de
Uniewetgever in een specifieke wetgevende context een andere wil kenbaar heeft gemaakt 108 en Uit
niets blijkt [] dat de Uniewetgever het begrip mededeling aan het publiek een verschillende betekenis
heeft willen geven in de respectievelijke context van de richtlijnen 2001/29 en 2006/115. 109 In
tegenstelling tot wat Visser en Kreijger zeiden in hun noot bij OSA 110 - en wat inderdaad ook uit dit arrest
leek voort te vloeien - blijkt het Marco del Corso-arrest dus toch wel degelijk betekenis te hebben in het
auteursrecht.
Beoordeling
Het is allereerst volgens het Hof van belang rekening te houden met meerdere niet-autonome en
onderling afhankelijke elkaar aanvullende criteria. Deze criteria kunnen in verschillende concrete
situaties met een zeer wisselende intensiteit een rol spelen. 111 Voorts overweegt het Hof dat aan het
begrip mededeling aan het publiek een ruime betekenis moet worden gegeven. 112 Dit begrip
mededeling aan het publiek verbindt twee cumulatieve elementen met elkaar: een handeling
bestaande in een mededeling en de mededeling daarvan aan een publiek, aldus nog steeds het Hof. 113
Ten slotte moet sprake zijn van een nieuw publiek. 114 Dit zijn allemaal overwegingen die wij reeds in
eerdere arresten voorbij hebben zien komen.
107 Zie hierboven par. 2.4.5 en 2.4.8; zie ook Bronneman, IER 2016/48, p. 330
108 HvJ EU 31 mei 2016, C117/15 (Reha Training), r.o. 28.
110 Visser & Kreijger, AMI 2014, p. 161; hierover uitgebreider par. 2.4.8 hierboven.
33
Met toepassing van deze criteria komt het Hof tot de conclusie dat er in casu inderdaad sprake is van
een handeling bestaande in een mededeling 115 en dat bovendien sprake is van een (nieuw) publiek. 116
Deze laatste uitkomst is het meest verrassend. Het Hof oordeelt namelijk dat de kring van personen die
de patinten van Reha Training vormen, personen in het algemeen betreffen en dat deze kring
bovendien niet te klein of zelfs onbeduidend is.117 Dit oordeel staat in sterk contrast met het oordeel in
Marco del Corso, waar het Hof oordeelde dat juist geen sprake was van personen in het algemeen 118,
en het aantal personen bovendien vrij beperkt en zelfs onbeduidend is119, waardoor hier gn sprake
was van een publiek.
Het is niet volledig duidelijk hoe de patinten van een rehabilitatiekliniek verschillen van de patinten
van een tandarts.120 Een sluitende motivatie voor dit verschil ontbreekt. Wat betreft de algemeenheid
van de personen verwijst het Hof zonder nadere motivatie naar het dossier. Met betrekking tot de
omvang van de kring van personen merkt het Hof op dat deze: niet te klein of zelfs onbeduidend [is],
aangezien in het bijzonder deze patinten tegelijkertijd van de uitgezonden werken kunnen genieten, op
verschillende plaatsen in de inrichting. Bronneman merkt nog op dat er inderdaad verschil zal zitten in
de omvang van de patintengroep die (tegelijkertijd) aanwezig is bij een tandarts en de omvang van een
patintengroep bij een rehabilitatiecentrum.121 Dat is nu echter juist een omstandigheid die het Hof nt
betrekt in zijn oordeel.
Winstoogmerk
Het meest verhelderende aan dit arrest is ongetwijfeld toch echter wat het Hof ons leert over het
winstoogmerkcriterium.
Allereerst zegt het Hof dat het hebben van een winstoogmerk niet bepalend is om een uitzending van
een werk te kwalificeren als een mededeling aan het publiek. Het is volgende de Europese rechter
evenwel ook niet irrelevant, maar voornamelijk om de eventuele vergoeding te bepalen die verschuldigd
is na een inbreuk.122 Het Hof lijkt hier in tegenstelling tot wat we eerder dachten te zeggen dat het
winstoogmerkcriterium niet van belang is om te bepalen of sprake is van een mededeling aan het
publiek.
115 HvJ EU 31 mei 2016, C117/15 (Reha Training), r.o. 54-56.

116 HvJ EU 31 mei 2016, C117/15 (Reha Training), r.o. 57-62; zie ook Bronneman, IER 2016/48, p. 330.
95.
96.
120 Koo, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2016, p. 734.
121 Bronneman, IER 2016/48, p. 330.
34
Van den Hout en Konings merken op dat het van belang is voor ogen te houden dat de Reha Training-
zaak een deels auteursrechtelijke, deels nabuurrechtelijke zaak betreft. Dit omdat de naburige rechten,
anders dan het auteursrecht, een vergoedingsrecht toekennen aan de rechthebbende in plaats van een
verbodsrecht. Het winstoogmerk is hier volgens hen dus relevant om deze vergoeding te bepalen.123 Het
Hof zegt inderdaad dat het in Marco del Corso gezamenlijk heeft geantwoord op de vraag of sprake was
van een mededeling aan het publiek, enerzijds, en van een recht op vergoeding uit hoofde van een
dergelijke mededeling, anderzijds.124
Vervolgens legt het Hof ons uit wanneer sprake is van een winstoogmerk. Volgens het Hof is in dit kader
de ontvankelijkheid van het publiek relevant. Een mededeling heeft volgens de Europese rechter een
winstoogmerk, wanneer de gebruiker daaruit een financieel voordeel kan halen in verband met de
aantrekkelijkheid en dus het grotere aantal bezoekers van de inrichting waar hij deze uitzending
verricht.125 Het Hof herhaalt tot slot nog eens dat hier in het Marco del Corso-arrest geen sprake van
was, aangezien de patinten van een tandarts in het algemeen geen belang hechten aan een dergelijke
uitzending, zodat deze de aantrekkelijkheid en bijgevolg het aantal patinten van deze praktijk niet kan
doen toenemen.126
Bij beantwoording van de vraag of sprake is van een winstoogmerk wordt dus blijkbaar geabstraheerd
van de bedoeling van degene die de mededeling doet. Als we de redenering van het Hof volgen kan de
Turijnse tandarts nog zoveel muziek draaien in zijn wachtkamer met het oog op het aantrekken van meer
klanten, als deze er niet ontvankelijk voor zijn dan houdt het blijkbaar op. We kunnen ons dan ook
afvragen of het wel juist is om te spreken over een oogmerk. De Van Dale geeft als definitie van oogmerk
namelijk: bedoeling. De bedoeling lijkt echter volstrekt irrelevant.
In casu komt het Hof tot de conclusie dat er sprake is van een winstoogmerk. Het Hof van Justitie
overweegt daartoe dat de uitzending van televisieprogrammas via televisietoestellen, doordat daarmee
wordt beoogd om tijdens de verzorging of de wachttijd die daaraan voorafgaat wat verstrooiing te bieden
aan de patinten van een revalidatiecentrum als aan de orde in het hoofdgeding, in casu een extra dienst
vormt die weliswaar geen enkel medisch nut heeft, maar een gunstige invloed heeft op de standing en
aantrekkelijkheid van de inrichting, en haar zo een concurrentievoordeel verschaft.127 Dit is enigszins
verbazingwekkend aangezien het Hof in Marco del Corso geen winstoogmerk aanneemt en hier wel. Het
wordt niet duidelijk waar het verschil hem in zit. Ook in het geval van de Turijnse tandarts valt mijns
inziens te betogen dat de uitzending van radioprogrammas, hoewel het geen medisch nut dient, toch
een gunstige invloed op de aantrekkelijkheid van de inrichting heeft.
123 G. van den Hout & K. Konings, De hyperlink en de toegenomen relevantie van het winstoogmerk, IEF 16232, ie-forum.nl 13
september 2016.
35
2.5 - Conclusie
Met deze historische uiteenzetting van de jurisprudentie van het Hof heb ik gepoogd een accuraat beeld
te schetsen van de stand van de jurisprudentie met betrekking tot het recht van openbaarmaking op 7
september 2016, een dag voordat het GS Media-arrest gewezen werd. Wat kunnen we nu echter precies
concluderen uit deze omvangrijke en soms casustische rechtspraak?
Allereerst is duidelijk geworden dat niet alle openbaarmakingen onder de reikwijdte van art 3 lid 1
vallen. Dit is namelijk niet het geval voor de live optredens. Slechts openbaarmakingen op afstand, waar
de bron van de mededeling en de plaats waar het medegedeelde werk geconsumeerd worden zijn
geharmoniseerd.128
Vervolgens valt op dat het Hof, voornamelijk in zijn latere arresten, een scherpe scheidslijn trekt tussen
het vereiste van een handeling bestaande in mededeling en aan het publiek. Dit zijn cumulatieve
vereisten. Beiden moeten vervuld zijn wil er sprake zijn van een mededeling aan het publiek in de zin
van art. 3 lid 1 ARl.
Met betrekking tot het eerste vereiste weten we nu dat het Hof de handeling bestaande in een
mededeling ruim uitlegt, teneinde een hoog beschermingsniveau te waarborgen voor
auteursrechthouders 129 en dat sprake moet zijn van een bewuste tussenkomst. 130 Deze tussenkomst
wordt later ook wel interventie genoemd.131
Als voldaan is aan dit eerste element moeten we beoordelen of ook voldaan is aan het tweede element.
Deze handeling bestaande in een mededeling moet namelijk gedaan worden aan een publiek. Een
publiek is volgens het Hof een onbepaald aantal potentile ontvangers 132 en bovendien een vrij groot
aantal personen133. Bij een te klein of zelfs onbeduidend aantal personen is er geen sprake meer van
een publiek134. Om te beoordelen of sprake is van een publiek is het niet enkel relevant te weten hoeveel
128 HvJ EU 24 november 2011, AMI 2012/2, m.nt. Koelman (Circul Globus Bucureti).
M. de Cock Buning en S.J. Schaafsma (Premier League), r.o. 193.; HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, IER 2014/46, m.nt. J.M.B.
Seignette (Svensson), r.o. 17.
(SGAE/Rafael Hoteles), r.o. 42.;HvJ EU 4 oktober 2011, C-429/08 en C-403/08, AMI 2012/1, nr. 1 m.nt. F.W. Grosheide; IER
2013/3, nr. 26, p. 227 m.nt. M. de Cock Buning en S.J. Schaafsma (Premier League), r.o. 194-196.
131 HvJ EU 13 oktober 2011, C-432/09, C-431/09, IER 2012/27 m.nt. J.M.B. Seignette (Airfield).
132 HvJ EU 2 juni 2005, C-89/04 (Mediakabel v Commissariaat voor de Media); HvJ EG 14 juli 2005, C 192/04, AMI 2006/1,
nr. 2, p. 25 m.nt. J.M.B. Seignette (Lagardre/GVL).
(SGAE/Rafael Hoteles).
36
personen tegelijk toegang hebben tot hetzelfde werk, maar ook hoeveel personen er opeenvolgend
toegang toe hebben.135
Hiermee zijn we er echter nog niet, want het Hof heeft beslist dat in sommige gevallen ook sprake moet
zijn van een nieuw publiek. Dit is het geval indien sprake is van gebruik van een specifieke technische
werkwijze voor de weder doorgifte, die niet verschilt van de werkwijze van de oorspronkelijke
doorgifte. 136 Dit nieuwe publiek is een publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in
aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling aan
het publiek.137
Dat de mededeling een winstoogmerk heeft kan relevant zijn bij de beoordeling van een mededeling aan
het publiek 138 en lijkt voornamelijk van belang om de eventuele vergoeding te bepalen die is
verschuldigd, indien vastgesteld is dat sprake is van een mededeling aan het publiek.139 Wat precies
onder een winstoogmerk verstaan moet worden is nog niet uitgekristalliseerd, maar hiervoor zijn wel
een aantal aanwijzingen te vinden. Een mededeling heeft volgens de Europese rechter in het Reha
Training-arrest een winstoogmerk, wanneer de gebruiker daaruit een financieel voordeel kan halen in
verband met de aantrekkelijkheid en dus het grotere aantal bezoekers van de inrichting waar hij deze
uitzending verricht. De ontvanger moet dus ook ontvankelijk zijn voor de mededeling. 140 Een
winstoogmerk is echter geen noodzakelijke voorwaarde voor het bestaan van een mededeling aan het
publiek.141
Samengevat is dit de stand van het recht op 7 september 2016, de vooravond van het GS Media-arrest.
In de 15 jaar sinds de richtlijn ingevoerd heeft het Hof een hoop rechtspraak gewezen en zijn een hoop
vragen beantwoord. Er zijn echter ook een hoop vragen gerezen.
r.o. 39.
137 HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, IER 2014/46, m.nt. J.M.B. Seignette (Svensson), r.o. 34.; HvJ EG 7 december 2006, C
306/05, AMI 2007/2, nr. 7 m.nt. K.J. Koelman en Mediaforum 2007-2, nr. 5 m.nt. D.J.G. Visser (SGAE/Rafael Hoteles), r.o. 40
& 42.
(SGAE/Rafael Hoteles) r.o. 44.; HvJ EU 4 oktober 2011, C-429/08 en C-403/08, AMI 2012/1, nr. 1 m.nt. F.W. Grosheide, en IER
2013/3, nr. 26, p. 227 m.nt. M. de Cock Buning en S.J. Schaafsma (Premier League), r.o. 204.
37
Hoofdstuk 3 - GS Media
38
3.1 - Inleiding
Het antwoord van het Hof van Justitie op de prejudicile vragen gesteld door de Hoge Raad, is de laatste
episode in de boeiende en langslepende saga over de juridische strijd tussen het weblog Geenstijl en de
Playboy, met als inzet de naaktfotos van Britt Dekker.
Zoals uit het vorige hoofdstuk blijkt, is de rechtspraak met betrekking tot art. 3 ARl. verre van
uitgekristalliseerd. Hoewel reeds een hoop jurisprudentie gewezen is door het Hof, is er nog veel
onduidelijkheid over de uitleg van dit artikel. Er resten thans een hoop vragen met betrekking tot de
mededeling aan het publiek.
Op 8 september 2016 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie het GS Media-arrest gewezen. In
dit spraakmakende arrest borduurt de Europese rechter voort op de reeds ingezette lijn van
jurisprudentie, maar met een grote twist zoals we zullen zien. Voordat ik dit arrest inhoudelijk behandel
zullen we eerst kijken naar de conclusie van Advocaat-Generaal Wathelet die bepleit een radicale
koerskoerswijziging in te zetten. We zullen echter beginnen met een korte uiteenzetting van de feiten en
het procesverloop van het geschil.
3.2 Feiten & Procesverloop

Op 27 oktober 2011 plaatste GS Media (Geenstijl) een bericht op zijn website met een hyperlink naar
(naakt)fotos van Britt Dekker, gemaakt door fotograaf Carli Herms, bestemd om gepubliceerd te
worden in het decembernummer van het bekende mannenblad Playboy. Deze fotos waren uitgelekt en
door een anoniem persoon gepload naar de Australische website Filefactory.com. Sanoma, de uitgever
van het blad Playboy, heeft Geenstijl hierop gesommeerd de hyperlink naar deze fotos te verwijderen.
Ook heeft Sanoma Filefactory.com gesommeerd de fotos te verwijderen. Laatstgenoemde heeft netjes
gehoor gegeven aan deze sommatie, maar Geenstijl zou Geenstijl niet zijn als ze dit deden en dit hebben
ze dan ook niet gedaan. Integendeel, op 7 november 2011 deden ze er nog een schepje bovenop door
opnieuw te hyperlinken naar de fotos, die ditmaal waren gepload naar de website Imageshack.us.
Nadat ook Imageshack aan een verwijderverzoek voldeed, volgde op 17 november 2011 nog een derde
bericht dat hyperlinks naar de gewraakte fotos bevatte.
Sanoma heeft Geenstijl uiteindelijk gedagvaard en op 12 september 2012 heeft de rechtbank in deze zaak
in eerste aanleg vonnis gewezen.142 Aan de dagvaarding lag onder meer een auteursrechtelijke vordering
ten grondslag. In haar vonnis bepaalde de rechtbank dat Geenstijl inbreuk maakte op de auteursrechten
van Sanoma.
142 Rb. Amsterdam 12 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX7043 (GS Media/Sanoma).
39
Tegen dit vonnis van de rechtbank ging Geenstijl in beroep bij het Gerechtshof in Amsterdam. Dit Hof
heeft op 19 november 2013 arrest gewezen en heeft in zijn beslissing het vonnis van de rechtbank
vernietigd. 143 Volgens het Amsterdamse Hof was namelijk helemaal geen sprake van een
openbaarmaking. Het plaatsen van een hyperlink is volgens in beginsel namelijk geen
openbaarmakingshandeling en bovendien waren de fotos reeds openbaar, aldus nog steeds het Hof. Het
komt dan ook tot de conclusie dat er geen auteursrechtinbreuk is. Wel beslist het Gerechtshof dat sprake
is van een onrechtmatige daad.
Tegen dit arrest van het Gerechtshof Amsterdam zijn beide partijen in cassatie gegaan. Sanoma betoogt
in incidenteel cassatieberoep dat de hyperlinks van Geenstijl wel degelijk een openbaarmaking zijn, ook
al waren de fotos reeds openbaar. Sanoma wordt hierin gesterkt door de inmiddels gewezen Svensson-
en BestWater-uitspraken waarin het Hof besliste dat een hyperlink onder omstandigheden een
mededeling aan het publiek kan zijn.144
De Hoge Raad constateert dat uit de huidige rechtspraak van het Hof niet afdoende kan worden afgeleid
of hier sprake is van een inbreuk, nu de werken zonder toestemming online zijn geplaatst. De HR besluit
in haar arrest van 3 april 2015145 dan ook prejudicile vragen te stellen aan Het Europese Hof van Justitie
in Luxemburg.
3.3 De prejudicile vragen

Zoals gezegd formuleert de Hoge Raad een aantal prejudicile vragen die hij aan het Hof van Justitie
stelt. Deze vragen luiden als volgt:
1) a) Is sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29
wanneer een ander dan de auteursrechthebbende door middel van een hyperlink op een door hem
beheerde website verwijst naar een door een derde beheerde, voor het algemene internetpubliek
toegankelijke website, waarop het werk zonder toestemming van de rechthebbende beschikbaar is
gesteld?
b) Maakt het daarbij verschil of het werk ook anderszins niet eerder met toestemming van de
rechthebbende aan het publiek is medegedeeld?
c) Is van belang of de hyperlinker op de hoogte is of behoort te zijn van het ontbreken van
toestemming van de rechthebbende voor de plaatsing van het werk op de bij 1.a genoemde website van
143 Hof Amsterdam 19 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4019 (GS Media/Sanoma).

144 Waarover uitgebreid par. 2.4.7 en 2.4.9 hierboven.
145 HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:841 (GS Media/Sanoma).
40
de derde en, in voorkomend geval, van de omstandigheid dat het werk ook anderszins niet eerder met
toestemming van de rechthebbende aan het publiek is medegedeeld?
2) a) Indien het antwoord op vraag l.a ontkennend luidt: is in dat geval wel sprake van een mededeling
aan het publiek, of kan daarvan sprake zijn, indien de website waarnaar de hyperlink verwijst, en
daarmee het werk, voor het algemene internetpubliek weliswaar vindbaar is, maar niet eenvoudig,
zodat het plaatsen van de hyperlink het vinden van het werk in hoge mate faciliteert?
b) Is bij de beantwoording van vraag 2.a van belang of de hyperlinker op de hoogte is of behoort te
zijn van de omstandigheid dat de website waarnaar de hyperlink verwijst voor het algemene
internetpubliek niet eenvoudig vindbaar is?
3) Zijn er andere omstandigheden waarmee rekening moet worden gehouden bij beantwoording
van de vraag of sprake is van een mededeling aan het publiek indien door middel van een hyperlink
toegang wordt verschaft tot een werk dat niet eerder met toestemming van de rechthebbende aan het
publiek is medegedeeld?
3.4 Conclusie A-G Wathelet
3.4.1 - Koerswijziging
Op 7 april 2016 heeft advocaat-generaal Wathelet conclusie genomen in de zaak GS Media. De reden dat
ik deze conclusie van de A-G afzonderlijk behandel is tweerlei. Ten eerste doe ik dit ten bate van de
leesbaarheid. Zowel de conclusie als het arrest zijn betrekkelijk omvangrijk en ze tegelijk behandelen
zou de leesbaarheid van deze scriptie niet ten goede komen. Ten tweede doe ik dit, omdat deze conclusie
op bepaalde punten radicaal afwijkt van de huidige lijn van het Hof en het Hof in zijn arrest in deze zaak
weer drastisch afwijkt van de conclusie van de A-G. De conclusie verdient om deze redenen een eigen
plek in deze scriptie.
Toch zal ik deze conclusie niet integraal behandelen, maar zal ik slechts de belangrijkste elementen
hieruit aanstippen en bespreken, want hoewel de A-G tot een aantal bijzonder interessante
overwegingen kwam, bleek al snel in de Reha Training-zaak,146 die kort volgde na deze conclusie, dat het
Hof niet van plan was een grote koerswijziging in te zetten met betrekking tot het
openbaarmakingsrecht.147 Hoe interessant deze conclusie dus ook is, de praktische betekenis ervan is
achteraf bezien betrekkelijk gering.

147 Visser AA 2016, p. 878.
41
Bij het lezen van de conclusie wordt van meet af aan duidelijk dat Wathelet een lans breekt om van het
nieuw publiek criterium af te stappen, althans de betekenis ervan in belangrijke mate af te zwakken en
een koerswijziging in te zetten. Zijn doel lijkt bovendien om dit zo gemakkelijk mogelijk te maken voor
het Hof. Dit doet hij door een aantal eerdere overwegingen van het Hof op een betrekkelijk creatieve
manier uit te leggen, waardoor het net lijkt of zijn conclusie onverbiddelijk voortvloeit uit eerdere
arresten. Toch dwaalt hij in feite zo ver van eerdere rechtspraak dat hij eigenlijk het Hof adviseert om
te gaan.
3.4.2 - Analyse
De A-G begint zijn analyse met vaststellen dat het Hof in de Svensson- en BestWater-zaken niet heeft
aangegeven of de toestemming van de auteur voor de beschikbaarstelling van het beschermde werk op
de website waarnaar de hyperlink verwijst (de oorspronkelijke mededeling), van invloed is op de
beoordeling of sprake is van een mededeling aan het publiek in de zin van de Auteursrechtrichtlijn. Het
Hof heeft volgens Wathelet aldus in deze uitspraak de gelegenheid te bepalen of dit relevant is.148
Vervolgens recapituleert de A-G wat wij eerder hebben gezien in rechtspraak van het Hof, namelijk dat
het begrip mededeling aan het publiek uit twee verschillende elementen bestaat: de handeling
bestaande in een mededeling en de mededeling daarvan aan een publiek. 149 Vervolgens behandelt hij
deze twee elementen afzonderlijk.
3.4.3 - Het eerste element
De A-G komt bij de beschouwing van het eerste element meteen tot een opmerkelijke constatering.
Namelijk dat artikel 3 nergens spreekt over een doorgifte of weder doorgifte, maar slechts in algemene
opmerkingen spreekt over de beschikbaarstelling 150 . Dit is opmerkelijk, aangezien de European
Copyright Society in een veel aangehaalde opinie au contraire juist tot de conclusie komt dat deze
transmission een conditio sine qua non is voor een mededeling aan het publiek in de zin van art 3 lid 1
ARl.151 Volgens de A-G geldt hier dus een ruimer bereik dan tot dus ver door het Hof werd gehanteerd.
De ratio achter dit ruime toepassingsbereik is volgens de A-G om een hoog beschermingsniveau van de
intellectuele eigendom te realiseren en te waarborgen dat het criterium bestand is tegen voortdurende
technologische ontwikkelingen. 152
148 Conclusie AG Wathelet 7 april 2016 in C160/15, AMI 2016/2 (GS Media), par. 37-43.
149 HvJ EU 7 maart 2013, C-607/11, IER 2013/26 m.nt. J.M.B. Seignette, NJ 2013/444 m.nt. P.B. Hugenholtz (ITV/TVCatchup)
& HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, IER 2014/46, m.nt. J.M.B. Seignette (Svensson).
150 Conclusie AG Wathelet 7 april 2016 in C160/15, AMI 2016/2 (GS Media), par. 49 & 50.
151 European Copyright Society, Opinion on The Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson,
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2220326, februari 2013.
152 Conclusie AG Wathelet 7 april 2016 in C160/15, AMI 2016/2 (GS Media), par. 50.
42
Maar hoewel de A-G dus een ruimer toepassingsbereik toedicht aan de handeling bestaande in een
mededeling dan dat wij voorheen hebben gezien, is hij toch niet van mening dat de hyperlink hieronder
valt. De A-G introduceert namelijk een nieuw criterium waaraan voldaan moet worden. Het criterium
van de cruciale, of onontbeerlijke interventie. De tussenkomt of interventie die wij in eerdere
rechtspraak steeds terug zagen komen in het kader van het nieuw publiek criterium haalt de advocaat-
generaal nu aan om te beoordelen of we kunnen spreken van een handeling bestaande in een
mededeling. Dit doet hij niet geheel zonder grond. We hebben namelijk inderdaad eerder gezien dat het
Hof het over een tussenkomst had om te beoordelen of er sprake is van een mededeling an sich, namelijk
in Premier League153. Zonder deze interventie van de eigenaar van het sportcaf was het voor de klanten
niet mogelijk van de werken te genieten en dus was deze interventie onontbeerlijk. Op deze manier komt
de A-G dan ook tot de onontbeerlijke interventie.154
Met toepassing van dit verzwaarde vereiste van de onontbeerlijke interventie komt Wathelet tot de
conclusie dat een hyperlink geen handeling bestaande in een mededeling oplevert. Hoewel het voor de
bezoekers makkelijker wordt om de fotos vinden en de hyperlink een snellere en directere toegang biedt
tot de werken, waren deze al vrij beschikbaar op een andere site en is de hyperlink dus niet onontbeerlijk
voor de toegang tot deze werken. De daadwerkelijke beschikbaarstelling wordt gedaan door de persoon
die de oorspronkelijke mededeling heeft gedaan, aldus nog steeds de A-G.155
Hoewel de European Copyright Society en Wathelet in eerste instantie dus diametraal tegen over elkaar
lijken te staan, komen zij uiteindelijk, al zij het via een andere aanvliegroute, tot dezelfde uitkomst. Ook
de ECS komt namelijk tot de conclusie dat een hyperlink slechts een referentie of een voetnoot is en
nimmer een mededeling aan het publiek kan zijn. 156 De A-G doet dit door een zwaarder criterium te
introduceren, terwijl de ECS het bestaande criterium beperkter interpreteert.
3.4.4 - Tweede element
Ondanks dat de A-G reeds tot de conclusie is gekomen dat geen sprake is van een handeling bestaande
in een mededeling, en deze twee elementen cumulatieve vereisten zijn, onderzoekt hij toch subsidiair
of in casu sprake is van een (nieuw) publiek.157
156 European Copyright Society, Opinion on The Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson,
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2220326, februari 2013, p. 9.
43
Het criterium van het publiek an sich behoeft weinig bespreking. Dat de bezoekers van de website
Geenstijl.nl een onbepaald en vrij groot aantal gebruikers betreffen neemt Wathelet snel aan.158
Wat betreft het nieuw publiek criterium is hij van mening dat dit helemaal niet van toepassing is nu
geen toestemming is gegeven voor de oorspronkelijke mededeling. 159 Ook dit zou volgen uit eerdere
rechtspraak van het Hof. Het is niet exact duidelijk hoe hij hier toe komt, maar hij haalt in ieder geval
drie passages aan uit de arresten Premier League en Svensson. 160 Deze passages bevatten allen de
volgende zinssnede: een nieuw publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking
werd genomen toen deze toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling. Naar mijn
mening blijkt hieruit niet zonder meer dat het Hof bedoeld heeft iets te willen zeggen over content die
zonder toestemming online is gezet. Men moet toch door een significant aantal spreekwoordelijke
hoepels springen om hieruit te destilleren dat het nieuw publiek criterium niet van toepassing is als de
oorspronkelijke toestemming ontbreekt. Het Hof tracht in deze passages duidelijk een definitie te geven
van het nieuw publiek criterium. De woorden toen deze toestemming verleenden, haalt het Hof
simpelweg aan als tijdsaanduiding om te bepalen wanneer een auteur een publiek beoogd, en niet om
iets te zeggen dat deze toestemming vereist is.
Wat overigens ontbreekt is de conclusie die Wathelet aan zijn betoog verbindt. Indien het nieuw publiek
criterium niet van toepassing is en het dus niet relevant is of een nieuw publiek bereikt wordt, is het
slechts relevant of een publiek bereikt wordt. Zoals we zagen is dit snel aangenomen. In dit geval zal dus
juist rder een inbreuk worden aangenomen.161 Iets dat niet in lijn is met de geest die de rest van zijn
betoog ademt; koste wat het kost de hyperlink buiten het bereik van art. 3 ARl. brengen.
Misschien beseft de A-G hier ook dat hij met deze overweging wellicht een brug te ver gaat, want voor
de zekerheid behandelt hij ook de situatie dat het Hof aanneemt dat wel sprake moet zijn van een nieuw
publiek.162 In dit geval is volgens hem ook nodig dat sprake is van een onontbeerlijke interventie. Het
tussenkomst/interventie criterium kenden we natuurlijk al met betrekking tot het tweede element van
een nieuw publiek163, maar dat deze interventie ook onontbeerlijk moet zijn is nieuw. De A-G lijkt hier
derhalve ook een zwaardere norm te introduceren. Geheel duidelijk wordt dit echter niet aangezien zijn
feitelijke toepassing niet afwijkt van die van het Hof in Svensson. 164 De werken waren reeds vrij
M. de Cock Buning en S.J. Schaafsma (Premier League), r.o. 197 & HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, IER 2014/46, m.nt. J.M.B.
Seignette (Svensson), r.o. 24 & 31.
161 L. Anemaet, Auteursrechtdebat: En dan nu een reactie op de conclusie van de A-G Wathelet over de naaktpics van Britt Dekker
waar u natuurlijk reikhalzend op zat te wachten. HIERRRRR, IEF 15877, ie-forum.nl 18 april 2016.
44
beschikbaar voor het publiek en bijgevolg kan nooit een nieuw publiek bereikt worden. Daar voegt de
A-G nog aan toe dat dit anders kan zijn indien de werken niet vrij toegankelijk waren. In dat geval is er
wellicht wel sprake van een dergelijke onontbeerlijke interventie.165
3.4.5 - Slotoverwegingen van de A-G
Gelukkig laat de heer Wathelet ons niet geheel in het ongewisse omtrent zijn motivatie voor deze radicale
koerswijziging. Deze vinden we namelijk in overweging 77 en 78. Kort weergegeven komen zijn
argumenten erop neer dat de werking van het internet aanmerkelijk belemmerd zou worden indien
hyperlinken naar zonder toestemming geplaatste content wel een inbreuk op zou leveren. Het is
algemeen bekend dat het plaatsen van hyperlinks door internetgebruikers een stelselmatig en
noodzakelijk onderdeel is van de actuele internetarchitectuur., aldus Wathelet.166 Volgens hem zou het
in veel gevallen ondoenlijk zijn voor de gemiddelde internetgebruiker om te controleren of werken met
toestemming online zijn geplaatst, onder meer omdat zij de middelen hiervoor niet hebben. Ze zouden
daarom terughoudender zijn met links plaatsen om een rechtszaak te vermijden en dit zou ten koste van
de werking van het internet gaan.
Ten slotte lijkt hij de auteursrechthebbende toch nog enige troost te willen bieden, door een aantal
beroepswegen uiteen te zetten die voor deze rechthebbende open staan.167
3.4.6 - Tot slot
In deze conclusie van advocaat-generaal Wathelet zien we dat hij bepleit een radicaal andere koers te
varen dan dat we tot dusver hebben gezien in de rechtspraak van het Hof. Uiteraard is dit betoog van de
A-G niet zonder kritiek ontvangen.
Visser merkt bijvoorbeeld op dat de gevolgen van de koerswijziging die de A-G voor ogen staat, zich niet
slechts beperken tot de huidige casus van een stout Nederlands weblog dat incidenteel een
auteursrechtinbreukje pleegt. Deze zouden ook van toepassing zijn op de meest schadelijke platformen
zoals The Pirate Bay, die hun bestaansrecht ontlenen aan deze inbreuken. Hij vraagt zich af hoe iets dat
door vrijwel iedereen als onrechtmatig wordt beschouwd, niet zou vallen onder de bescherming van het
auteursrecht. In dit geval staat het auteursrecht volgens Visser onder zware druk om zijn beoogde doel,
het verlenen van exclusieve rechten aan een auteursrechthebbende, waar te maken. Het exclusieve
reproductierecht heeft volgens Visser al in belangrijke mate aan betekenis ingeboet. Als nu ook het
45
exclusieve openbaarmakingsrecht, het andere belangrijke recht dat een auteur heeft sterk in zijn
betekenis wordt beperkt omdat het niet van toepassing is op de hyperlink dan wordt het (subjectieve)
auteursrecht betekenisloos en zelfs nutteloos. Volgens hem bieden het onrechtmatigedaadsrecht en het
mededingingsrecht ook niet voldoende mogelijkheden voor een justitiabele.168
Er zijn ook echter medestanders te vinden die hopen dat het Hof inderdaad de lijn van de A-G
overneemt. Van Velze zegt bijvoorbeeld dat het nu aan het Hof is om de door Wathelet ingezette lijn
voort te zetten.169 Ook zijn er mensen die vinden dat voor beide koersen wel wat te zeggen valt.170
Deze verschillende opvattingen zijn uiteindelijk veelal terug te voeren op een fundamenteel verschil over
het antwoord op de vraag of een hyperlink berhaupt onder het openbaarmakingsrecht kan vallen. Er is
een groep mensen die vindt dat dit nooit het geval kan zijn, voornamelijk omdat een hyperlink niet
beschouwd zou moet worden als een transmissie, maar slechts als een verwijzing. Er is echter ook een
grote groep geleerden die vindt dat een hyperlink altijd een openbaarmaking oplevert.171 Deze discussie
is op zijn beurt weer nauw gelieerd aan een andere, dieperliggende discussie. Dit debat heeft als inzet de
vraag of het nieuw publiek criterium berhaupt thuis hoort in het Europese openbaarmakingsrecht. 172
Zoals ook aangegeven in de inleiding van deze scriptie zal ik niet verder in gaan op deze discussie. Hier
is reeds een hoop over geschreven en het Europese Hof van Justitie heeft in de Reha Training-zaak173 en
het hierna te bespreken GS Media-arrest weer duidelijk laten blijken een hyperlink wel degelijk als een
transmissie te beschouwen en bovendien niet van het nieuw publiek criterium af te willen stappen.174
Voor de volledigheid stip ik op dit punt echter toch aan dat deze discussie er is.
168 D.J.G. Visser, Will EU copyright law lose all of its public?, IEF 15857, ie-forum.nl 12 april 2016.
169 Velze, van, AMI 2016, p. 66.
170 Zwaan, de, AMI 2016 p. 44; M. Buijnsters, Auteursrechtdebat - Mark Buijnsters: "Verlinkt door de A-G: de interventie van
Wathelet (GeenStijl/Playboy), IEF 15950, ie-forum.nl 18 mei 2016.
171 Visser, AA 2016, p. 878; ALAI Executive Committee, Opinion on the criterion New Public, developed by the Court of Justice
of the European Union (CJEU), put in the context of making available and communication to the public,
http://www.alai.org/en/assets/files/resolutions/2014-opinion-new-public.pdf 17 september 2014; European Copyright Society,
Opinion on The Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson,
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2220326 februari 2013.
172 Velze, van, AMI 2016, p. 57-66; M. J. Ficsor, Svensson: Honest attempt at establishing due balance concerning the use of
hyperlinks - spoiled by the erroneous "new public" theory, http://www.copyrightseesaw.net/archive/?sw_10_item=63 5 mei
2014; J. Rosen, The CJEU 'new public' criterion? National judges should not apply it, says Prof Jan Rosen,
http://ipkitten.blogspot.nl/2015/04/the-cjeu-new-public-criterion-national.html 15 april 2015.
174 Aldus ook D.J.G. Visser, Het belangrijkste van het GS Media-arrest, IEF 16235, ie-forum.nl dinsdag 13 september 2016.
46
3.5 GS Media uiteengezet
3.5.1 - Inleiding
Hiermee zijn wij aangekomen bij het op 8 september 2016 gewezen arrest GS Media; de kern van deze
scriptie. Ik zal hieronder dit deze spraakmakende uitspraak van het begin tot het einde uiteenzetten en
kritisch bespreken.
3.5.2 Algemene overwegingen
Het Hof opent zijn betoog met een aantal algemene overwegingen. Het begint met het samenvatten en
herformuleren van de prejudicile vragen tot n enkele kernachtige vraag:
Met zijn drie vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen
te vernemen, of en onder welke omstandigheden het plaatsen, op een website, van een hyperlink naar
beschermde werken die zonder toestemming van de auteursrechthebbende vrij beschikbaar zijn op een
andere website, een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29
vormt.175
3.5.2.1 - Spanning auteursrecht en vrijheid van informatie & meningsuiting
Vervolgens herinnert het Hof eraan dat uit de considerans van de Auteursrechtrichtlijn voortvloeit dat
deze als belangrijkste doelstelling heeft om een hoog beschermingsniveau voor auteurs te
verwezenlijken en dat aan het begrip mededeling aan het publiek een ruime betekenis moet worden
gegeven.176 Het Hof erkent echter ook dat uit de overwegingen 3 en 31 van de Auteursrechtrichtlijn volgt
dat de richtlijn beoogt om een evenwicht te waarborgen tussen intellectuele-eigendomsrechten enerzijds
en de door artikel 11 van het Handvest gewaarborgde vrijheid van meningsuiting anderzijds.
Het Hof laat hier zien dat het bij het wijzen van dit arrest terdege bewust is geweest van het
spanningsveld tussen de bescherming van de rechten van de auteur en de vrijheid van meningsuiting.
Dat er een zekere spanning bestaat tussen het auteursrecht en de informatievrijheid is niets nieuws.
Deze spanning wordt, althans in de Amerikaanse literatuur, al sinds de jaren zeventig van de vorige eeuw
erkend, zo schrijft Hugenholtz in zijn dissertatie.177 Het duurde echter tot de jaren negentig van de vorige
eeuw voordat dit spanningsveld erkend werd in de Nederlandse jurisprudentie. 178 De Hoge Raad
175 HvJ EU 8 september 2016, C-160/15 (GS Media), r.o. 25.

177 Hugenholtz 1989, p. 150.
178 Rb. Amsterdam 19 januari 1994, AMI 1994, p. 51 (Boogschutter).
47
bepaalde vervolgens vrij snel, in 1995, dat de informatievrijheid in sommige gevallen prevaleert boven
het auteursrecht.179
Toch wordt deze spanning niet door iedereen erkend. Er is een andere theorie die haaks op het idee staat
dat de vrijheid van meningsuiting beperkt kan worden door het auteursrecht. Deze theorie luidt dat in
strikte zin het auteursrecht nooit een belemmering kan vormen voor de vrijheid van informatie, omdat
de informatie zelf (feiten, gegevens, ideen, et cetera) als zodanig niet auteursrechtelijk beschermd is en
dus altijd vrij verspreid kan worden. 180 Aanhangers van deze theorie erkennen evenwel ook dat er
feitelijk soms toch een spanningsveld bestaat omdat de scheiding theoretisch wel te maken is, maar dat
in de praktijk toch op problemen stuit en dat bovendien subjectieve vormgeving in de praktijk een
belangrijke rol kan spelen. 181
Ik ben zelf van mening dat vrijheid van informatie en meningsuiting voornamelijk gebaat is bij
auteursrechtelijke bescherming. Het auteursrecht biedt enerzijds een belangrijk draagvlak voor het
beschikbaar komen van werken, omdat het makers aanspoort meer tijd en energie te steken in het maken
van werken (het utiliteitargument) en anderzijds garandeert het makers een bron van inkomsten die
onafhankelijk is van sponsors en patronage (het vrijheid-van-meningsuitingargument).182 Een boek
dat niet meer verschijnt omdat het alleen nog maar gekopieerd zou worden en niet gekocht, valt niet te
kopiren, aldus Spoor, Verkade en Visser.183 Volgens Visser heeft het gehele auteursrecht bovendien
beperkende gevolgen voor de informatievrijheid en is het zaak een evenwicht te vinden. 184
Ook de Hoge Raad zei in het arrest dat leidde tot deze prejudicile vragen reeds het n en ander over
de verwevenheid van de vrijheid van informatie en het auteursrecht. De HR merkt in zijn arrest op dat
het aan de rechter is om in een concreet geval te oordelen of de bescherming van een intellectueel
eigendomsrecht moet wijken voor een ander grondrecht.185
3.5.2.2 - De gendividualiseerde beoordeling
Naast zijn opmerkingen over de vrijheid van meningsuiting zegt het Hof nog iets in zijn algemeenheid
over de uitleg van art 3 ARl. Volgens het Hof vergt het begrip mededeling aan het publiek een
gendividualiseerde beoordeling.186 Bij een dergelijke beoordeling is het van belang rekening te houden
179 HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 682 (Dior v. Evora), r.o. 3.11.

180 Spoor, Verkade & Visser 2011, p. 5; anders P.B. Hugenholtz 1989, p. 166, die vindt dat die theorie op zich al gebrekkig is.
181 Spoor, Verkade & Visser 2011, p. 5.
182 Senftleben & Anemaet, AMI 2015, p. 1.
184 Visser, AA 2016, p. 879.
185 In dit geval beriep GS Media zich op een grondrecht neergelegd in een verdrag, specifiek art. 10 EVRM. In verband met het
Nederlandse verbod op intellectuele toetsing zal een rechter niet toetsen of er sprake is van een schending van een grondrecht dat
neergelegd is in onze grondwet.
186 HVJ EU 8 september 2016, C-160/15 (GS Media), r.o. 33.
48
met meerdere niet-autonome en onderling afhankelijke, elkaar aanvullende criteria, zegt het Hof.
Aangezien deze criteria in verschillende concrete situaties met een zeer wisselende intensiteit een rol
kunnen spelen, moeten zij zowel individueel als in hun onderling verband worden toegepast, aldus nog
steeds het Hof.187
Deze overweging kennen we reeds. In het Marco del Corso-arrest al had het Hof het over de
gendividualiseerde benadering188 en bepaalde het eveneens dat het van belang is rekening te houden
met meerdere niet autonome en onderling afhankelijke criteria. 189 Hiermee lijkt het Hof mijns inziens
aan te willen geven dat zijn rechtspraak inzake het openbaarmakingsrecht van art. 3 ARl. (noodzakelijk)
casustisch van aard is. Het Hof geeft de feitenrechter hiermee de vrijheid om een afweging te maken. 190
In deze overwegingen schuilt ook een gevaar. Hoewel het Hof in het arrest wel de criteria bekend maakt
die de feitenrechter in dit oordeel moet betrekken, zwijgt het over het antwoord op de vraag hoe de
rechter moet bepalen welk criterium met welke intensiteit gewogen moet worden. Nu deze houvast
ontbreekt, lijkt het voor hand liggen dat feitenrechters in gelijke gevallen tot verschillende uitkomsten
zullen komen. Dit leidt potentieel tot rechtsongelijkheid. Daarnaast wordt het voor een rechtzoekende
moeilijker te beoordelen of hij de gang naar de rechter moet maken. Het is immers gissen tot welke
uitkomst deze rechter zal komen in een concrete casus. Deze rechtsonzekerheid is in het intellectuele
eigendomsrecht problematischer dan in andere takken van het recht. Met het oog op de
Europeesrechtelijke volledige proceskostenveroordeling in IE-zaken is het van groot belang dat partijen
vooraf kunnen inschatten of ze de gang naar de rechter moeten maken of niet.
3.5.3 Drie criteria
Na deze algemene opmerkingen komt het Hof toe aan de bespreking van de criteria die de feitenrechter
in zijn oordeel zal moeten betrekken. Volgens het Hof bestaat een mededeling aan het publiek uit twee
afzonderlijke, cumulatieve elementen: een handeling bestaande in een mededeling en de mededeling
ervan aan een publiek.191 Naast deze twee elementen die het Hof expliciet benoemt, zullen we zien dat
ook het winstoogmerk in dit arrest, al dan niet via een omweg, terugkomt als een min of meer zelfstandig
criterium.
Aan deze drie criteria hangt het Hof zijn overwegingen als waren zij een kapstok. Om mijn betoog
structuur te geven zal ik in de navolgende paragrafen deze drie criteria als leidraad aanhouden om de

78.
79.
190 Aldus ook D.J.G. Visser ,Een tandarts zonder winstoogmerk, IEF 11090, ie-forum.nl donderdag 22 maart 2012.
49
argumenten van het Hof een plek te geven. We zullen echter zien dat het niet altijd even duidelijk is aan
welk haakje van de kapstok het Hof een argument ophangt.
3.5.4 Een handeling bestaande in een mededeling
Het criterium van een handeling bestaande in een mededeling hebben wij in de rechtspraak van het
HvJ nu een aantal malen voorbij zien komen. In het tweede hoofdstuk van deze scriptie hebben we
gezien dat dit criterium voor het eerst duidelijk als afzonderlijk vereiste voorbijkwam in het Premier
league arrest.192
Wat meteen opvalt, is dat het Hof het heeft over de centrale rol van de gebruiker en het weloverwogen
karakter van diens interventie Het Hof heeft het hier in navolging van de A-G expliciet over een
interventie, een term die het in zijn laatste arresten gebruikte in het kader van het nieuw publiek
criterium. 193 Volgens het Hof verricht een gebruiker een mededelingshandeling wanneer hij, met
volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze, intervenieert.194
Interessant hier zijn de woorden volledige kennis van de gevolgen. Uit deze overweging wordt niet
direct duidelijk op welke gevolgen deze kennis precies betrekking moet hebben. Is voldoende dat de
potentile inbreukmaker de wetenschap heeft dat hij een handeling verricht? Bedoelt het Hof dus met
andere woorden dat sprake moet zijn van een actief en bewust handelen? Of moet die kennis verder
reiken? We zullen bij behandeling van het criterium van het winstoogmerk zien dat dit laatste het geval
is. Hoewel dus niet direct duidelijk is waar de grens ligt wordt in ieder geval duidelijk dat een bepaalde
bewustheid aanwezig moet zijn bij degene die een mededeling aan het publiek doet. Een volledig
onopzettelijke interventie lijkt in ieder geval geen handeling bestaande in een mededeling op te leveren.
Afgezien hiervan is er weinig bijzonders aan de hand met het criterium van een handeling bestaande in
een mededeling. In Svensson bepaalde het Hof reeds dat dit element ruim moet worden uitgelegd 195 en
dat hyperlinken hier in beginsel onder valt. 196 Het Hof kiest er niet voor om de gedachtegang van de A-
G te volgen en heeft het dan ook nergens over een onontbeerlijke interventie, de verzwaarde eis waar de
A-G voor pleitte.197 Ook de hierboven reeds aangestipte kritiek dat een hyperlink slechts een verwijzing
zou zijn en geen transmission en dus nimmer een (weder) doorgifte op kan leveren198 neemt het Hof
193 Zie ook hierboven par 3.4.3.
197 Zie hierboven par. 3.4.3.
50
niet ter harte. Hiermee bewijst het maar weer eens dat het onder geen beding van plan is van zijn eerdere
rechtspraak af te wijken op dit punt.
3.5.5 De mededeling aan een (nieuw) publiek
Het tweede criterium dat het Hof behandelt is het criterium van een publiek. Het zal de oplettende lezer
van deze scriptie niet verbazen dat het Hof dit tweede element splitst in twee verschillende vereisten.
Enerzijds moet het publiek aan een bepaalde kwaliteit en kwantiteit voldoen. Het moet namelijk een
onbepaald aantal potentiele ontvangers betreffen en bovendien een vrij groot aantal personen. 199
Anderzijds moet sprake zijn van een mededeling die gedaan is middels een specifieke technische
werkwijze die verschilt van die van de oorspronkelijke mededeling, of van een nieuw publiek.200
3.5.5.1 Onbepaald aantal potentile ontvangers en een vrij groot aantal personen
Allereerst kijkt het Hof of berhaupt sprake is van een publiek. Het criterium dat het Hof hiervoor
aanhaalt is het volgende: In de tweede plaats heeft het Hof gepreciseerd dat het begrip publiek ziet
op een onbepaald aantal potentile ontvangers, en overigens een vrij groot aantal personen
impliceert.201 Hier is niets nieuws onder de zon. Dit is de exacte maatstaf die we al kennen sinds het
SGAE-arrest202 en sindsdien veelvuldig in ongewijzigde vorm voorbij hebben zien komen.
Wat betreft dit eerste sub-criterium is opvallend dat het Hof nooit daadwerkelijk toetst of hier in casu
ook daadwerkelijk aan is voldaan. Aangezien het Hof - zoals we nog zullen zien in dit arrest uiteindelijk
tot een inbreuk komt, mogen we aannemen dat het van mening is dat sprake is van een publiek. In de
literatuur wordt wel geopperd dat het Hof wellicht vindt dat zo overduidelijk is dat aan dit vereiste is
voldaan, dat het geen nadere bespreking behoeft.203
Dat aan het vereiste voldaan is lijkt ook aannemelijk. In het Svensson-arrest ging het Hof namelijk wel
nader op dit vereiste in en bepaalde dat sprake was van een publiek. Het Hof zei destijds het volgende:
Een handeling bestaande in een mededeling zoals die welke door een websitebeheerder wordt verricht
via aanklikbare links, ziet op alle potentile gebruikers van de door deze persoon beheerde website, en
dus op een onbepaald en vrij groot aantal ontvangers. Deze toepassing van het criterium lijkt n op
n over te nemen in de onderhavige zaak. Een hypothetische situatie die dit mijns inziens anders zou
maken is wanneer de hyperlink achter een betaalmuur zou zitten, waardoor slechts een gefixeerd, dan


203 Thijs van den Heuvel, Linken: verwijzen met (veronderstelde) kennis van inbreuk, is inbreuk, IEF 163373, ie-forum.nl 15
november 2016, p.5.
51
wel een zeer klein aantal gebruikers kennis zouden kunnen nemen van de mededeling. 204 Dit is echter
niet het geval. Geenstijl.nl is een drukbezochte landelijk bekende website zonder toegangsbeperkingen,
waardoor inderdaad sprake is van een onbepaald aantal potentile ontvangers en een (vrij) groot aantal
personen.
3.5.5.2 Afwijkende specifieke technische werkwijze
Vervolgens is van belang om te kijken of het (nieuw) publiek vereiste ook van toepassing is, en zo ja, of
hier in casu ook aan is voldaan. De maatstaf om te bepalen of sprake moet zijn van een (nieuw) publiek
zagen we voor het eerst gentroduceerd in het TVCatchup-arrest205 en werd door het Hof herhaald in
Svensson.206 In GS Media zegt de Europese rechter er het volgende over: Bovendien volgt uit vaste
rechtspraak van het Hof dat, om te kunnen spreken van een mededeling aan het publiek, een
beschermd werk moet worden meegedeeld volgens een specifieke technische werkwijze, die verschilt
van de werkwijzen die tot dan toe werden gebruikt, of, bij gebreke daarvan, gericht moet zijn tot een
nieuw publiek.207
Het Hof komt in casu tot de conclusie dat de gebruikte werkwijze niet verschilt en dat de mededeling om
deze reden gericht moet zijn tot een nieuw publiek. De hyperlink en de website waarnaar de hyperlink
verwijst, geven volgens het Hof van Justitie via dezelfde technische werkwijze (het internet) toegang tot
het beschermde werk.208 Het Hof kwam in Svensson op dezelfde manier tot dezelfde conclusie. 209
Hoewel dit oordeel zeker niet onbegrijpelijk is, is hier toch een kanttekening bij te plaatsen. Het Hof
scheert hier namelijk wel heel gemakkelijk het gehele internet over n kam als n enkele technische
werkwijze. Ook binnen het internet zijn verschillende technische werkwijzen te onderscheiden. De
problemen die dit oplevert laat zich illustreren middels het hiernavolgende voorbeeld.
Het grootste deel van gebruikers van digitale televisie ontvangt dit signaal via het internet (IPTV) en niet
meer via de analoge kabelverbinding. Is het nu rechtens om te zeggen dat indien een werk reeds via het
internet openbaar is gemaakt, een openbaarmaking via digitale televisie een nieuw publiek vereist,
maar een openbaarmaking via analoge televisie niet, waardoor er eerder een inbreuk zal zijn? Dit druist
204 Vgl. HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10, AMI 2012/3, nr. 8 m.nt. D.J.G. Visser (SCF Consorzio Fonografici/Marco del Corso),
waar de ondergrens van het publiek criterium wordt bereikt.
r.o. 39.
52
tegen het rechtsgevoel in. Naar mijn mening dient het Hof ook binnen het internet verschillende
werkwijzen te onderscheiden.210
3.5.5.3 Nieuw publiek
Nu we hebben vastgesteld dat het nieuw publiek criterium van toepassing is, is het de vraag of ook
hieraan voldaan is. Bij het beantwoorden van deze vraag, begint het Hof met aangeven wanneer er gn
sprake is van een nieuw publiek. Volgens het Hof is dit in ieder geval niet zo wanneer het werk reeds
met toestemming van de auteursrechthebbenden voor het algemene internetpubliek vrij beschikbaar is
op een andere website.211
Zo op het eerste gezicht lijkt het Hof hier iets nieuws te zeggen ten opzichte van het Svensson-arrest. Het
novum zit hem in de woorden met toestemming van de auteursrechthebbende. Het Hof zegt in
Svensson namelijk: In deze omstandigheden dient op de eerste drie vragen te worden geantwoord dat
artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het plaatsen op een website van
aanklikbare links naar werken die op een andere website vrij beschikbaar zijn, geen handeling bestaande
in een mededeling aan het publiek vormt.212 In deze overweging, noch elders in het arrest, vinden we
terug dat het van belang is dat het werk met toestemming van de rechthebbende vrij beschikbaar is. Dit
blijkt ook wel uit het feit dat deze vraag nog alleszins relevant was bij de later dat jaar gewezen
BestWater-uitspraak.213 Toch zegt het Hof dat jist uit Svensson en BestWater kan worden afgeleid dat
de toestemming van de auteursrechthebbende relevant is, terwijl hier in Svensson geen grond voor is te
vinden214 Zoals hierboven betoogd ben ik het er wel mee eens dat in de BestWater-zaak enige steun
hiervoor te vinden is.215
Het Hof gaat dus op dit punt in zekere mate mee met de conclusie van de A-G. Advocaat-Generaal
Wathelet betoogde namelijk eveneens dat de toestemming van de auteursrechthebbende voor de
oorspronkelijke mededeling relevant was. 216 Hij verbond aan het ontbreken van deze toestemming
echter de conclusie dat het nieuw publiek criterium niet van toepassing zou zijn. De conclusie die het
Hof eraan verbindt lijkt te zijn dat dus wel sprake is van een nieuw publiek. Dit lijkt mij ook de enige
210 Aldus ook J. Becker & M. Jansen, Het Svensson-arrest; iedere link met het auteursrecht doorbroken?, IEF 13705, ie-forum.nl
1 april 2014.
213 P. Geerts, BestWater: Geen uitspraak over toegestaan embedden naar illegale content, IEF 14371, ie-forum.nl 14 november
2014.
53
juiste conclusie. Indien immers geen toestemming is gegeven voor de oorspronkelijke mededeling, dan
is logischerwijs elk publiek een nieuw publiek.217
Opmerkelijk is nog dat hoewel het er even op leek dat het Hof een meer objectieve benadering van het
nieuw publiek criterium ging hanteren in Svensson, het nu toch weer een subjectieve invalshoek kiest.
In het Svensson-arrest ging het Hof erg pragmatisch te werk en zei het dat indien een hyperlink geplaatst
wordt op een vrij toegankelijke website, het beoogde publiek van deze mededeling alle
internetgebruikers zijn, nu zij in principe allen toegang hebben tot deze website. 218 Hier blijft weinig
ruimte over voor de bedoeling van de auteursrechthebbende. In GS Media kijkt het Hof echter weer heel
duidelijk naar de bedoeling van de rechthebbende. Indien deze geen toestemming heeft gegeven heeft
hij bijgevolg geen publiek beoogd en is dus sprake van een nieuw publiek. Dat het werk de facto reeds
beschikbaar is voor alle internetgebruikers doet hier niets aan af, naar het oordeel van het Hof. De wil
van de rechthebbende staat centraal.
3.5.6 Winstoogmerk & Wetenschap
Betekent dit, nu het Hof reeds heeft aangenomen dat sprake is van een handeling bestaande in een
mededeling en dat bovendien voldaan is aan het (nieuw) publiek criterium, dat dus sprake is van een
inbreuk? Nee, niet noodzakelijkerwijs. Het Hof bouwt namelijk als het ware een escape in voor de
linkplaatser die niet weet (of had behoren) te weten dat het werk waarnaar hij linkt zonder toestemming
op het internet is geplaatst. Het Hof doet aan de hand van de gendividualiseerde beoordeling en het
winstoogmerk criterium. Het is op dit punt dat het onderhavige arrest het meest spraakmakend en
vernieuwend is ten opzichte van eerdere jurisprudentie.
Hierboven, in paragraaf 3.5.2.1, hebben we reeds gezien dat het Hof erkent dat er een spanningsveld
bestaat tussen het auteursrecht en de vrijheid van informatie en meningsuiting. In rechtsoverwegingen
44 en 45 gaat het HvJ in op de concrete bezwaren van GS Media, de Duitse, Portugese en Slowaakse
regering en de Europese Commissie. Die zeggen: dat indien elke plaatsing van dergelijke links naar op
andere websites gepubliceerde werken automatisch als een mededeling aan het publiek zou worden
aangemerkt wanneer de houders van het auteursrecht op die werken voor die plaatsing op internet geen
toestemming hebben gegeven, dit sterk beperkende gevolgen zou hebben voor de vrijheid van
meningsuiting en informatie, en het rechtvaardige evenwicht dat richtlijn 2001/29 tot stand beoogt te
brengen tussen die vrijheid en het algemeen belang enerzijds, en een effectieve bescherming van hun
intellectuele eigendom anderzijds, niet in acht zou nemen. 219
217 Aldus ook Visser, AA 2016, p. 878; D. Scheffers, Auteursrechtdebat: Een nieuw publiek, subjectief of objectief getoetst?, IEF
14289, ie-forum.nl 17 oktober 2014.
54
Het Hof erkent nogmaals dat dit spanningsveld bestaat220 en overweegt dat hyperlinks bijdragen tot de
goede werking [van het internet], alsmede tot de uitwisseling van meningen en informatie binnen dat
netwerk, dat wordt gekenmerkt door de beschikbaarheid van immense hoeveelheden informatie.221
Het hof zegt daarnaast dat het voor particuliere gebruikers erg moeilijk is om na te gaan of de werken
waarnaar zij linken met, dan wel zonder toestemming van de auteursrechthebbende zijn geplaatst en
dat een verificatie nog moeilijker wordt indien er sub-licenties in het spel zijn. Ook kan de inhoud van
een website na de plaatsing van een link worden gewijzigd, en beschermde werken gaan bevatten zonder
dat de plaatser van die hyperlink daarvan op de hoogte is, aldus het Europese Hof.222
3.5.6.1 - Kennis van het ontbreken van toestemming
Na deze inleidende overwegingen, komen we in de volgende paragrafen tot de kern van dit arrest. Omdat
deze overwegingen de kern van het arrest betreffen en een novum zijn in de rechtspraak van het Hof met
betrekking tot art. 3 ARl. zal ik deze overwegingen hierna integraal weergeven.
47 Voor de gendividualiseerde beoordeling van het bestaan van een mededeling aan het publiek in
de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, moet dan ook, wanneer een hyperlink naar een werk dat
vrij beschikbaar is op een andere website, is geplaatst door een persoon die daarmee geen winstoogmerk
heeft, rekening worden gehouden met de omstandigheid dat die persoon niet weet en redelijkerwijs
ook niet kan weten dat dat werk zonder toestemming van de auteursrechthebbende was gepubliceerd
op internet.
48 Een dergelijke persoon stelt voornoemd werk weliswaar beschikbaar aan het publiek, door de
andere internetgebruikers rechtstreeks toegang daartoe te verlenen (zie in die zin arrest van 13 februari
2014, Svensson e.a., C466/12, EU:C:2014:76, punten 1823), doch intervenieert immers in de regel
niet met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze om klanten toegang te verschaffen tot
een werk dat illegaal op internet is gepubliceerd. Bovendien kon, wanneer het betrokken werk reeds
zonder enige toegangsbeperking beschikbaar was op de website waartoe de hyperlink toegang verschaft,
het algemene internetpubliek in beginsel daartoe ook reeds toegang hebben zonder die interventie.
49 Wanneer daarentegen vaststaat dat een dergelijke persoon wist, of moest weten, dat de door hem
geplaatste hyperlink toegang geeft tot een illegaal op internet gepubliceerd werk, bijvoorbeeld doordat
hij daarover gewaarschuwd is door de auteursrechthebbenden, moet ervan uitgegaan worden dat de
verstrekking van die link een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn
2001/29 vormt.

55
Samengevat zegt het Europese Hof van Justitie hier in rechtsoverweging 47 tot en met 49, dat van belang
is of de persoon die de hyperlink plaatst, wist of het werk waarnaar hij linkt met, of zonder toestemming
van de rechthebbende is geplaatst. Indien deze kennis bij hem ontbrak, intervenieert hij niet met
volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze en is er dus geen sprake van een mededeling aan
het publiek. Indien deze kennis wel bij de plaatser van de hyperlink aanwezig is, of had moeten zijn,
bijvoorbeeld omdat hij gewaarschuwd is dat de toestemming voor de plaatsing van het werk naar wordt
gelinkt ontbrak, dan is wel sprake van een mededeling aan het publiek.
Door het ontbreken van de kennis is dus niet langer sprake van een handeling bestaande in een
mededeling, omdat niet langer sprake is van een interventie met volledige kennis van de gevolgen.223
Met dit nieuw gentroduceerde element van wetenschap of kennis gaat het Hof voorbij aan de bezwaren
van de Duitse en de Portugese regering en de Commissie, die allen vonden dat subjectieve elementen
van geen belang zijn voor de beoordeling of sprake is van een mededeling aan het publiek.224 Ook de
Franse regering zei dat het niet relevant zou moeten zijn of de linker op de hoogte was van het feit dat
het werk zonder toestemming was geplaatst.225 Overigens vond de Slowaakse regering juist wel dat deze
kennis een rol moest spelen.226
3.5.6.2 - Winstoogmerk
Met betrekking tot deze kennis introduceert het Hof een bewijsvermoeden.227 Indien het plaatsen van
de hyperlink geschiedt met een winstoogmerk, dan wordt vermoed dat, indien het werk waarnaar gelinkt
wordt illegaal is gepubliceerd, de hyperlink-plaatser op de hoogte was dat het werk zonder toestemming
geplaatst was. Dit omdat van zo iemand kan worden verwacht dat deze verificaties verricht om dit uit te
sluiten, aldus het Hof in rechtsoverweging 51.
51 Bovendien kan, wanneer het plaatsen van hyperlinks geschiedt met een winstoogmerk, van de
hyperlink-plaatser worden verwacht dat deze de nodige verificaties verricht om zich ervan te
vergewissen dat het betrokken werk op de site waarnaar die links leiden niet illegaal is gepubliceerd,
zodat moet worden vermoed dat die plaatsing is geschied met volledige kennis van de beschermde aard
van dat werk en van het eventuele ontbreken van toestemming van de auteursrechthebbende voor de
publicatie op internet. In dergelijke omstandigheden en voor zover dit weerlegbare vermoeden niet is
weerlegd, vormt de handeling bestaande in het plaatsen van een hyperlink naar een illegaal op internet
gepubliceerd werk een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.

227 Spauwen & Brink, van den, Tijdschrift voor Internetrecht 2016, p. 151.
56
Hiermee dicht het Hof meer belang toe aan het winstoogmerkcriterium dan ooit tevoren. In Premier
League noemde het Hof het winstoogmerk nog niet irrelevant 228 en in Marco del Corso relevant. 229
In de Reha Training-zaak leek het er echter even op dat het Hof het winstoogmerk slechts van belang
achtte voor het vaststellen van de hoogte van een eventuele vergoeding. Het was niet bijzonder relevant
voor de vraag of sprake was van een mededeling aan het publiek.230 Nu in de GS-media-uitspraak
echter, maakt het winstoogmerkcriterium zijn herintreden, al zij het indirect via een
rechtsvermoeden.231
3.5.6.3 - De ratio van het winstoogmerkcriterium
We weten nu dat de inbreuk-drempel lager ligt voor de hyperlinker met een winstoogmerk. Helaas gaat
het Hof niet expliciet in op de vraag wrom die drempel hoger ligt en een verificatie van een hyperlinker
met winstoogmerk verwacht kan worden. Uiteraard kunnen we ons allemaal een aantal argumenten
voorstellen; de professionele partij heeft doorgaans meer geld en middelen om dit te controleren. Omdat
hij de vruchten plukt van een inbreuk lijkt het bovendien niet meer dan eerlijk dat hij de schade draagt.
Toch zou het handig zijn om de exacte ratio van het Hof te weten. In dat geval kunnen wij ook
makkelijker beredeneren wat de grens hiervan is.
Hoewel het Hof dus geen expliciete ratio formuleert, kunnen we deze wel trachten te destilleren. In
rechtsoverweging 46 zegt het Hof om te beginnen dat het voor particulieren moeilijk is om na te gaan of
de website waar hun links naar leiden, toegang geeft tot werken die worden beschermd en of die werken
met toestemming zijn geplaatst. Het Hof rept evenwel met geen woord waarom dit makkelijker zou zijn
voor niet-particulieren. Ook voor niet-particulieren lijkt het mij een lastige opgave om dit te checken.
Vervolgens zegt het Hof dat het nog lastiger wordt in het geval van sub-licenties. Dit lijkt mij eveneens
van toepassing op de professionele gebruiker die een link plaatst. Deze heeft het immers ook lastiger
indien er sub-licenties in het spel zijn. Ten slotte zegt het Hof in diezelfde rechtsoverweging nog dat de
inhoud van een via een hyperlink toegankelijke website na de plaatsing van die link [kan] worden
gewijzigd, en beschermde werken [kan] gaan bevatten zonder dat de plaatser van die hyperlink zich
daarvan noodzakelijkerwijs bewust is. Ook dit probleem lijkt mij net zo goed van toepassing op de
professionele gebruiker. Hieruit worden we dus niet heel veel wijzer. Lodder noemt de tweedeling tussen
de link-plaatser met winstoogmerk en die zonder winstoogmerk dan ook een betrekkelijk willekeurige
88.
230 HvJ EU 31 mei 2016, C117/15 (Reha Training), r.o. 28; aldus ook Bronneman, IER 2016/48, p. 331; zie over de ontwikkeling
en toegenomen relevante van het winstoogmerk uitgebreid G. van den Hout & K. Konings, De hyperlink en de toegenomen
relevantie van het winstoogmerk, IEF 16232, ie-forum.nl 13 september 2016.
231 Aldus ook Bronneman, IER 2016/48, p. 331.
57
schifting.232 Hier ben ik het mee eens, een sluitend argument voor deze tweedeling is in het arrest niet
te vinden.
3.5.6.4 - Definitie van een winstoogmerk
Naast dat we moeten gissen naar de exacte gedachte achter het winstoogmerkcriterium, wordt het in dit
arrest niet duidelijker wat precies onder een winstoogmerk wordt verstaan. Koelman vraagt zich
bijvoorbeeld af of de huis-tuin-en-keuken-blogger die Google-advertenties op zijn blog toont een
winstoogmerk heeft.233 Voor een definitie van een winstoogmerk moeten we dus kijken naar eerdere
jurisprudentie; specifiek het Marco del Corso-arrest en het Reha Training-arrest.
De Turijnse Tandarts in het Marco del Corso-arrest die muziek afspeelde in zijn wachtkamer kon door
het afspelen hiervan volgens de Europese rechter niet verwachten dat het aantal patinten van zijn
praktijk hierdoor zou toenemen, of dat hij zijn prijzen zou kunnen verhogen. Het afspelen van de muziek
zou derhalve geen invloed hebben op zijn inkomsten.234 Het Hof oordeelt dat het wel noodzakelijk is
dat de ontvanger van de mededeling ontvankelijk is. De patinten van een tandarts gaan immers
uitsluitend voor tandverzorging naar een tandartspraktijk en daarbij is een uitzending van
fonogrammen geen aan tandverzorging inherent aspect. Zij horen toevallig en buiten hun wil bepaalde
fonogrammen, afhankelijk van hun aankomsttijdstip in de praktijk en hun wachttijd alsook van de aard
van de behandeling. In deze omstandigheden kan niet worden verondersteld dat de normale kring van
patinten van een tandarts ontvankelijk is voor de betrokken uitzending., aldus het Hof. In het Reha
Training-arrest heeft het Hof het wederom expliciet over deze ontvankelijkheid van het publiek: Het
is in die context dat de ontvankelijkheid van het publiek relevant kan zijn.235
In de Reha Training-zaak geeft het Europese Hof van Justitie voor het eerst een definitie van een
winstoogmerk. [een] uitzending van beschermde werken [heeft] een winstoogmerk [] wanneer de
gebruiker daaruit een financieel voordeel kan halen in verband met de aantrekkelijkheid en dus het
grotere aantal bezoekers van de inrichting waar hij deze uitzending verricht.236 In het Reha Training-
arrest komt het Hof bovendien nog eens terug op de patinten van de tandarts en zegt dat: de patinten
van een tandarts in het algemeen geen belang hechten aan een dergelijke uitzending, zodat deze de
aantrekkelijkheid en bijgevolg het aantal patinten van deze praktijk niet kan doen toenemen.237
We kunnen uit deze overwegingen van het Hof concluderen dat er in ieder geval een financieel voordeel
behaald moeten kunnen worden, en dat de kring van personen waaraan de mededeling gedaan wordt,
232 Lodder, Computerrecht 2016/220, p. 17.
233 Koelman, AMI 2016, p. 138.
97; zie bovendien hierboven par. 2.4.5.
58
ontvankelijk moet zijn voor deze mededeling. Het is goed om te beseffen dat het Hof het criterium in
zekere mate lijkt te objectiveren. Het Hof kijkt niet zo zeer naar de bedoeling van degene die de
mededeling doet, maar naar de ontvankelijkheid en de (te verwachten) gevolgen van de handeling.238
Als we dit toepassen in het geval van een hyperlink op bijvoorbeeld een weblog, dan zouden we mijns
inziens moeten kijken naar de corebusiness van het blog. Als een blog over tuinieren bijvoorbeeld een
afbeelding van een draak embed (of de naaktfotos van Britt Dekker) dan zou het winstoogmerk
ontbreken. De bezoekers van het blog bezoeken dit per slot van rekening voor tips over tuinieren en zijn
niet ontvankelijk voor deze mededelingen. Afbeeldingen van draken of Britt Dekker zijn niet een aan
tuinieren inherent aspect en de blogger kan niet verwachten daaruit een financieel voordeel te halen in
verband met de aantrekkelijkheid en dus het grotere aantal bezoekers van zijn blog. Indien ditzelfde
blog echter linkt naar fotos van een uitheemse plantensoort dan is wel redelijkerwijs te verwachten dat
bezoekersaantallen toenemen, meer mensen op de link klikken, en er derhalve een financieel voordeel
gehaald wordt.
Het is ook belangrijk voor ogen te houden dat het Hof het in zijn arresten telkens heeft gehad over de
mededeling met winstoogmerk239 en niet over de gebruiker met winstoogmerk. Ook in GS Media
lijkt het winstoogmerk te zien op de handeling en niet op de persoon. 240 Het is dus mogelijk dat een
commercile partij een link plaatst waarmee geen winstoogmerk wordt nagestreefd, maar ook dat een
particulier een link plaatst mt winstoogmerk. We moeten het winstoogmerk derhalve los zien van de
persoon van de plaatser van de link.
Overigens is het Landgericht Hamburg dit niet met mij eens in een vonnis gewezen na, en met GS Media
in het achterhoofd.241 Zij zeggen dat de overweging van het Hof strikt genomen moet worden, noch in
enge zin uitgelegd moet worden. Het Landgericht zegt dat het winstoogmerk ziet op de gehele website
en niet op de individuele link. Indien de website als geheel winst nastreeft, is dit voldoende om een
winstoogmerk aan te nemen bij een individuele link. Die Kammer versteht die EuGH-Rechtsprechung
jedoch nicht in einem engen Sinne dahin, dass die einzelne Linksetzung unmittelbar darauf abzielen
msste, (hhere) Gewinne zu erzielen (etwa durch Klick-Honorierungen) 242 Dit omdat het Hof het
winstoogmerkcriterium enkel zou gebruiken om te bepalen of de linkplaatser kan bepalen of het werk
met of zonder toestemming online staat. Denn der EuGH benutzt das Kriterium der
238 Zie hierover ook par. 2.4.10.
(SGAE/Rafael Hoteles), r.o. 44; HvJ EU 4 oktober 2011, C-429/08 en C-403/08, AMI 2012/1, nr. 1 m.nt. F.W. Grosheide, en IER
2013/3, nr. 26, p. 227 m.nt. M. de Cock Buning en S.J. Schaafsma (Premier League), r.o. 204; HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10,
AMI 2012/3, nr. 8 m.nt. D.J.G. Visser (SCF Consorzio Fonografici/Marco del Corso), r.o. 88 & 99.
240 HvJ EU 8 september 2016, C-160/15 (GS Media), r.o. 47, 51 & 53-55.
241 Landgericht Hamburg 18 november 2016, 310 O 402/16 (Spirit Legal LLP).
242 Landgericht Hamburg 18 november 2016, 310 O 402/16 (Spirit Legal LLP), Tz. 47.
59
Gewinnerzielungsabzielungsabsicht ja lediglich zur Abgrenzung, ob dem Linksetzer Nachforschungen
ber die Rechtesituation bzgl. der verlinkten Seite zumutbar sind.243
Ik ben het in deze niet eens met het Landgericht. Indien we het GS Media-arrest in een vacum zouden
bezien, dan zou hier wellicht wat voor te zeggen zijn. Het Hof heeft het echter in echter strikt en
consistent over de mededeling met winstoogmerk en de hyperlink met winstoogmerk en niet de
gebruiker of website met winstoogmerk.244 Zoals ook hierboven reeds gezegd gaat het Hof in del Corso
ook specifiek in op de handeling van de Turijnse tandarts (het afspelen van de muziek) en niet het
winstoogmerk van del Corsos praktijk als geheel. Het oordeel van het Landgericht lijkt mij bijgevolg
pertinent onjuist.245
Concluderend moet de vraag die de heer Koelman stelt naar mijn mening onder omstandigheden dan
ook bevestigend beantwoord worden. Ook de huis-tuin-en-keuken-blogger met een aantal Google-
advertenties op zijn weblog kan aan het winstoogmerkcriterium voldoen. Indien het gelinkte materiaal
gerelateerd is aan het onderwerp van zijn blog, de gebruikers hier ontvankelijk voor zijn en dus
redelijkerwijs te verwachten is dat zijn inkomsten vergroot worden door het plaatsen van de hyperlink,
moet aangenomen worden dat hij deze hyperlink plaatst met een winstoogmerk.
3.5.6.5 - Het bewijsvermoeden
Zoals gezegd introduceert het Hof met dit winstoogmerk een bewijsvermoeden. Degene die een
hyperlink plaatst met winstoogmerk naar een werk dat zonder toestemming van de
auteursrechthebbende geplaatst is, wordt vermoed op de hoogte te zijn van het ontbreken van deze
toestemming. Een kenmerk van een vermoeden is dat het weerlegd kan worden. Dat het om een
vermoeden gaat en dat dit weerlegd kan worden bevestigt het Hof ook expliciet in het arrest: In
dergelijke omstandigheden en voor zover dit weerlegbare vermoeden niet is weerlegd [] 246 ,
(gecursiveerde deel door mij).
Waar het Hof evenwel niet op in gaat is hoe dit vermoeden dan weerlegd kan worden. Het Hof zegt
slechts van dat van de hyperlink-plaatser [kan] worden verwacht dat deze de nodige verificaties verricht
om zich ervan te vergewissen dat het betrokken werk op de site waarnaar die links leiden niet illegaal is
245 G. Lokhorst, GS Media in the National Courts: Fresh Issues on the meaning of for profit,
http://kluwercopyrightblog.com/2017/01/17/gs-media-national-courts-fresh-issues-meaning-profit/ 17 januari 2017; J.B.
Nordemann & V. Kraetzig, Linking to illegal content can constitute a copyright infringement CJEU Sanoma interpreted by a
German Court, http://kluwercopyrightblog.com/2017/01/10/linking-illegal-content-can-constitute-copyright-infringement-
cjeu-sanoma-interpreted-german-court/ 10 januari 2017.
60
gepubliceerd247 en dat daarom aangenomen moet worden dat die plaatsing is geschied met volledige
kennis van de beschermde aard van dat werk en van het eventuele ontbreken van toestemming van de
auteursrechthebbende voor de publicatie op internet. 248 Betekent dit nu dat indien de hyperlinker
plaatser aantoont deze verificaties verricht te hebben, hij het bewijsvermoeden weerlegd heeft?
Als we dit laatste aannemen zijn we helaas nog niet veel verder, want we weten immers nog steeds niet
welke verificaties dit zijn en hoe ver deze plicht strekt. Spauwen en van den Brink vragen zich hetzelfde
af. Zij vragen zich af of het voldoende is als een site er betrouwbaar uitziet, of wellicht als deze van een
gevestigde partij is. 249 Een aanknopingspunt in de jurisprudentie van het Hof vinden we niet en
vooralsnog lijkt het oordeel volledig overgelaten aan de feitenrechter. Rechtsverfijning is op dit punt
duidelijk nodig.
Een belangrijk punt tot slot dat we niet uit het oog moeten verliezen is dat het Hof in dit arrest slechts
iets zegt over wanneer er sprake is van een mededeling aan het publiek en niet wanneer deze inbreuk
ook toerekenbaar is. Voor een verplichting tot schadevergoeding ofwel winstafdracht is naast een
inbreuk, althans in het Nederlandse recht, tevens toerekenbaarheid vereist. 250 Dit is strikt genomen
echter een andere vraag dan die het Hof in het arrest beantwoordt.251 Het is evenwel niet ondenkbaar
dat de nationale rechter deze scheiding niet zo nauw neemt en toch aansprakelijkheid aanneemt op basis
van ditzelfde vermoeden.252
3.6 Tot slot

Visser zijn glazen bol moest recentelijk gepoetst zijn toen hij in januari 2015 voorspelde hoe het Hof de
prejudicile vragen van de Hoge Raad zou beantwoorden. Hij zei toen namelijk al dat het Hof het geen
stijl zou vinden wat Geenstijl deed en het zou verbieden. Visser voorzag niet alleen dat het Hof niet af
zou wijken van het nieuw publiek criterium, maar voorspelde eveneens dat de kennis van het ontbreken
van toestemming voor de originele openbaarmaking van belang was en vermoedde zelfs dat het
winstoogmerk hierin een rol zou spelen.253
Advocaat-Generaal Wathelet deed in zijn conclusie nog een moedige poging het Hof te bewegen van de
reeds ingezette lijn in Svensson af te wijken en de hyperlink buiten het bereik van art. 3 ARl. te houden,
maar dit mocht helaas niet baten. Het Hof wilde niet aan het verzwaarde criterium van de

251 Aldus ook Koelman, AMI 2016, p. 139.
252 Koelman, AMI 2016, p. 139.
253 D.J.G. Visser, Hoe 'Luxemburg' de Britt Dekker-vragen gaat beantwoorden, IEF 14537, ie-forum.nl 1 april 2017.
61
onontbeerlijke interventie. Ook aan het vereiste van een nieuw publiek hielden de rechters in
Luxemburg onverkort vast.
Het Hof oordeelt dus in dit geval dat sprake is van een mededeling aan het publiek. Toch ziet het wel
in dat er een bepaalde spanning is tussen de vrijheid van informatie en meningsuiting, en een al te zware
auteursrechtelijke beperking van het hyperlinken. Om deze reden haalt het Hof in GS Media, net als in
Marco del Corso, de gendividualiseerde beoordeling uit de kast. Gewapend met deze
gendividualiseerde beoordeling, overweegt Het Hof dat het voornamelijk voor particulieren moeilijk
is om te controleren, of een werk met toestemming op het internet geplaatst is. Het introduceert om die
reden een kennisvereiste. Indien een hyperlinker niet op de hoogte is van het illegale karakter van het
werk waarnaar wordt gelinkt, is volgens het Hof geen sprake van een bewuste interventie en dus geen
sprake van een mededeling aan het publiek. Als deze kennis echter wel bij de hyperlinker aanwezig is,
bijvoorbeeld omdat hij hierop gewezen is door de auteursrechthebbende, dan is er wel sprake van een
bewuste interventie.
Voor de professionele gebruiker introduceert het Hof een bewijsvermoeden. Als sprake is van een
hyperlink waarmee een winstoogmerk wordt beoogd, dan wordt vermoed dat de hyperlinker kennis had
van het ontbreken van de toestemming. Dit betreft een weerlegbaar bewijsvermoeden. Het Hof gaat
overigens niet verder in op wat een winstoogmerk precies is en laat ons ook in het ongewisse over hoe
dit bewijsvermoeden weerlegd kan worden.
Tot slot nog het volgende. Ik kan mij na het analyseren van dit arrest niet onttrekken aan de gedachte
dat het Hof naar een oordeel toe geredeneerd heeft dat van tevoren al vast stond. Ook Visser heeft het
over een eclectische omstandighedencatalogus [] op grond waarvan bepaald moet worden wanneer
nu wel of niet sprake is van een mededeling aan het publiek. 254 Hij zegt bovendien dat Steeds vaker
wordt gehoord dat het Hof van Justitie het best gezien kan worden als een soort case law-rechter die
individuele gevallen beslist. en dat Geleidelijk [] daarmee een veelheid aan rechtspraak ontwikkeld
[wordt] die echt wel een bepaalde lijn aangeeft, maar waarbij de details en de algemene gelding van de
overwegingen met een flinke korrel zout moeten worden genomen.255 Ook Spauwen en van den Brink
merken in hun noot op dat het arrest vooral ad hoc het hoofd lijkt te bieden aan een situatie die het Hof
koste wat het kost ten nadeel van GS media wilde beslechten.256 Koelman vraagt zich ten slotte af of het
flexibele auteursrecht waarvoor wel eens is gepleit op deze manier dan toch nog ingevoerd is. 257
254 Visser, NJB 2016/2223.

255 Visser, NJB 2016/2223.
257 Koelman, AMI 2016, p. 138.
62
Hoofdstuk 4 - Na GS Media
63
4.1 Inleiding
Het recht heeft niet stil gestaan nadat het Hof arrest wees in de GS Media-zaak. Op het moment van
schrijven zijn er drie vonnissen gewezen door nationale rechters in Zweden, Duitsland en Tsjechi, waar
GS Media wordt toegepast. Ook is reeds arrest gewezen door het Hof van Justitie in de AKM/Zrs.net-
zaak en de Filmspeler-zaak die beiden betrekking heeft op het recht van een mededeling aan het
publiek. Ook zit er nog een zaak in de pijpleiding bij het Hof van Justitie die ik wil bespreken.
4.2 Toepassingen van GS media
4.2.1 - Zweden
De eerste toepassing van GS Media kwam al vrij vlot. Het was het Attunda Tingsrtt in Zweden dat op
13 oktober 2016 de primeur had.258
De casus is als volgt. In 2012 filmt de Zweedse Rebecka Jonsson een bungeejumpongeluk tijdens een
vakantie in Afrika. Het bungeekoord van haar vriendin knapt als zij van een brug springt, waardoor ze
na een vrije val van 111 meter in het water belandt. De beelden die Jonsson maakt, licenseert zij aan een
Australische tv-zender. Deze krijgt enkel toestemming de beelden uit te zenden op televisie, maar toch
eindigen de beelden op YouTube. Vaststaat dat Jonsson nimmer aan enige partij toestemming heeft
gegeven de beelden beschikbaar te maken op het internet. Het Belgische mediabedrijf Lavenir embed
de YouTube beelden op haar website (een nieuwssite). De vraag is of het bedrijf hiermee inbreuk maakt
op de auteursrechten van Jonsson.259
De Zweedse rechter hanteert een vrij strikte interpretatie van het arrest. 260 De rechter loopt netjes de
vereisten af en komt tot de weinig verrassende conclusie dat sprake is van een mededeling aan het
publiek. Het meest opzienbarende in dit vonnis is wellicht de toepassing van het
winstoogmerkcriterium: L'Avenir har publicerat den aktuella lanken pa en nyhetssida och det ar
darmed enligt tingsrattens mening uppenbart att det har skett i vinstsyfte.261
258 Attunda Tingsrtt, case ref.: FT 11052-15 - 13 oktober 2016

259 P. hman, More on the Swedish application of GS Media, http://ipkitten.blogspot.nl/2016/12/more-on-swedish-
application-of-gs-media.html 15 december 2016; E. Rosati Linking to unlicensed content: Swedish court applies GS Media,
http://ipkitten.blogspot.nl/2016/10/linking-to-unlicensed-content-swedish.html 27 oktober 2016.
260 N. Malovic & P. Haddad, Again on the first post-GS Media national decision, http://ipkitten.blogspot.nl/2016/11/again-on-
first-post-gs-media-national.html 17 november 2016; E. Rosati Linking to unlicensed content: Swedish court applies GS Media,
261 Vrij vertaald als: L'Avenir has published the current link on a news page and it is therefore in accordance with the district
court's opinion, that there has been profit-making.; Op IPKat geparafraseerd als: According to the court, it was obvious that
64
Het valt op dat de rechter hier wel erg kort door de bocht gaat en betrekkelijk snel aanneemt dat sprake
is van een winstoogmerk. Het enkele feit dat de link geplaatst is op een nieuwswebsite, is naar de mening
van de rechter schijnbaar voldoende om aan te nemen dat er een winstoogmerk is en dus een presumptie
van kennis. Zoals ik hierboven in paragraaf 3.5.6.4 ook beargumenteer is mijns inziens voor het
aannemen van een winstoogmerk meer vereist. Het volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de plaatsing
van de hyperlink met een winstoogmerk dient te geschieden en dat niet voldoende is dat de website als
geheel enige winst nastreeft.
4.2.2 Duitsland
De tweede toepassing van het GS Media-arrest door een nationale rechter was in Duitsland.262 Deze zaak
kwam hierboven ook al kort aan bod.263 Het feitencomplex dat ten grondslag lag aan het vonnis, gewezen
door het Landgericht Hamburg, is als volgt. Gedaagde plaatst een hyperlink naar een (bewerkte) foto
waarop eiser het auteursrecht heeft. Deze foto is zonder toestemming van eiser op deze website
geplaatst. Op de website waar gedaagde deze link plaatst, verkoopt gedaagde lesmateriaal. Eiser heeft
gedaagde schriftelijk gesommeerd de hyperlink te verwijderen, waarop gedaagde expliciet geantwoord
heeft hier geen gehoor aan te zullen geven.264
Ook in deze uitspraak zien we dat de problemen zich aandienen bij de interpretatie van het
winstoogmerkcriterium. Het Landgericht hanteert namelijk een erg ruime definitie van dit vereiste.
Volgens de Duitse rechter is het, om te kunnen spreken van een winstoogmerk, niet vereist dat de link
geplaatst is met een winstoogmerk. Het is volgens hem voldoende dat de website als geheel een
winstoogmerk heeft. Dit zou het geval zijn, omdat het Europese Hof van Justitie het criterium slechts
gebruikt om te bepalen of de partij in staat is om onderzoek te doen of het werk waarnaar gelinkt wordt
met toestemming geplaatst is.
Die Kammer versteht die EuGH-Rechtsprechung jedoch nicht in einem engen Sinne dahin, dass die
einzelne Linksetzung unmittelbar darauf abzielen msste, (hhere) Gewinne zu erzielen (etwa durch
Klick-Honorierungen). Denn der EuGH benutzt das Kriterium der Gewinnerzielungsabzielungsabsicht
ja lediglich zur Abgrenzung, ob dem Linksetzer Nachforschungen ber die Rechtesituation bzgl. der
verlinkten Seite zumutbar sind.265
LAvenir had published the link to the claimants YouTube video with the intention of pursuing a profit
http://ipkitten.blogspot.nl/2016/10/linking-to-unlicensed-content-swedish.html
262 Landgericht Hamburg 18 november 2016, 310 O 402/16 (Spirit Legal LLP).
263 Zie hierboven par 3.5.6.4.
264 J.B. Nordemann & V. Kraetzig, Linking to illegal content can constitute a copyright infringement CJEU Sanoma interpreted
by a German Court, http://kluwercopyrightblog.com/2017/01/10/linking-illegal-content-can-constitute-copyright-
infringement-cjeu-sanoma-interpreted-german-court/ 10 januari 2017.
65
Zoals ik ook hierboven reeds heb betoogd lijkt deze lezing van de jurisprudentie van het Europese Hof
van Justitie door de Duitse rechter mij onjuist. Het Hof van Justitie heeft het in zijn eerdere
jurisprudentie consistent over de mededeling met winstoogmerk, en niet de website met
winstoogmerk of de onderneming met winstoogmerk. 266 Verdere aanwijzingen dat het Hof dit
criterium beperkt uitlegt vinden we in het Marco del Corso-arrest. Door het afspelen van de muziek in
zijn praktijk kon de tandarts niet verwachten dat het aantal patinten van zijn praktijk zou toenemen en
kon hij bovendien niet de prijs van zijn zorgverlening verhogen.267 Om deze reden concludeerde het Hof
dat er geen sprake was van een winstoogmerk. Dat neemt natuurlijk niet weg dat de Tandarts zijn
praktijk in het algemeen wl een winstoogmerk had.
Bovendien zou een dergelijk ruime interpretatie als die van het Landgericht betekenen dat elke website
die gedreven wordt door een bedrijf/eenmanszaak, de verplichting heeft het bewijsvermoeden van
wetenschap van onrechtmatigheid te weerleggen. We moeten ons sterk afvragen of dit wel de bedoeling
van het Hof van Justitie is geweest.268
4.2.3 Tsjechi
De derde nationale uitspraak gewezen na GS Media betreft een zaak in Tsjechi.269 De Tsjechische tak
van de piratenpartij heeft in 2011 een website gelanceerd waar gelinkt wordt naar (elders) illegaal
geploade tv-shows. Dit hebben zij gedaan in het kader van hun protestactie Linken is geen misdaad.
Deze protestactie startten zij naar aanleiding van de eerdere strafrechtelijke veroordeling voor
hyperlinken, van een 16-jarige scholier uit Liberec. De piratenpartij moet zich in 2017 in Praag voor de
(straf)rechter verantwoorden.270
De rechter overweegt in het licht van GS Media dat voor een mededeling aan het publiek van
doorslaggevend belang is, of de plaatser van de link kennis had van het illegale karakter van de
geploade werken.271 Nochtans wordt er, in tegenstelling tot in de zaken in Zweden en Duitsland, in deze
97.
268 Aldus S. Abrar, GS Media finds its first application in Germany, http://ipkitten.blogspot.nl/2016/12/gs-media-finds-its-first-
application-in.html 12 december 2016.

269 Obvodn soud pro Prahu 4 16 januari 2017, 33 T 54/2016.
270 J. Vivoda, After Sweden and Germany, GS Media finds its application in the Czech Republic,
http://ipkitten.blogspot.nl/2017/02/after-sweden-and-germany-gs-media-finds.html 6 februari 2017.
66
zaak geen winstoogmerk aangenomen. De rechtbank overweegt hiertoe dat de piratenpartij geen
advertenties op de website had staan en dat er bovendien geen connectie is tussen de website en een
bedrijf dat T-shirts verkocht met de naam van de website erop.272 Dit lijkt mij een juiste toepassing van
GS Media. Voor het aannemen van een winstoogmerk zal immers op zijn minstens ergens winst gemaakt
moeten worden.
Nu dus geen sprake is van een winstoogmerk kijkt de rechter of de piratenpartij wellicht op een andere
manier kennis had van het ontbreken van toestemming van de rechthebbende voor het online plaatsen
van de werken. De rechtbank zegt dat hoewel vaststaat dat de Tsjechische antipiraterij organisatie CAPU
de Piratenpartij schriftelijk op de hoogte heeft gesteld van het illegale karakter van de werken waarnaar
zij linkt, CAPU niet kon aantonen een volmacht te hebben om de auteursrechthebbenden te
vertegenwoordigen. Om deze reden kon dan ook niet aangenomen worden dat de piratenpartij
opereerde met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze.273
Bijzonder is dat het daar dan ook ophoudt. De rechter kijkt niet of de wetenschap wellicht op een andere
manier te construeren is. Waarom hij dat niet doet blijkt niet uit het arrest. Dit is opvallend omdat het
Hof in het GS Media-arrest expliciet spreekt over wist, of moest weten.274 Vooral in het moest weten
lijkt mij enige speelruimte te zitten voor de nationale rechter om hier tot een billijkere uitkomst te
komen. Nu de hyperlinks expliciet zijn geplaatst uit protest en de piratenpartij weliswaar geen
winstoogmerk had, maar toch duidelijk op de hoogte leek van het illegale karakter ervan, had de rechter
hier toch op zijn minst naar moeten kijken.275
4.3 - Europese Rechtspraak na GS Media
4.3.1 AKM/Zrs.net
Ook het Europese recht zelf heeft niet stil gestaan sedert de GS Media-uitspraak. Op 16 maart 2017 heeft
het Hof van Justitie namelijk arrest gewezen in de zaak AKM/Zrs.net.276 In deze zaak kwam de vraag
aan de orde of de weder doorgifte middels de kabel, van een radio-uitzending, binnen het
oorspronkelijke uitzendgebied een mededeling aan het publiek oplevert. De oplettende lezer van deze
275 Aldus ook J. Vivoda, After Sweden and Germany, GS Media finds its application in the Czech Republic,
276 HvJ EU 16 maart 2017, C-138/16 (AKM/Zrs.net).
67
scriptie zal geneigd zijn deze vraag bevestigend te beantwoorden. Het Hof zei immers reeds in de
TVCatchup-zaak dat indien sprake is van een specifieke technische werkwijze, niet getoetst hoeft te
worden of een nieuw publiek wordt bereikt. Toestemming zou in dit geval sowieso gegeven moeten
worden.277 Het Hof lijkt in het onderhavige arrest echter een andere weg in te slaan.
Het Hof herhaalt zijn eerdere rechtspraak en zegt dat elke doorgifte waarbij een specifieke technische
werkwijze wordt gebruikt, in beginsel individueel door de auteur van het betrokken werk moet worden
toegestaan.278 Vervolgens bevestigt het Hof dat daar in dit geval inderdaad sprake van is: In casu volgt
uit de omstandigheid dat in het hoofdgeding de doorgifte plaatsvindt via de kabel, dat wil zeggen een
ander technisch middel dan het bij de oorspronkelijke uitgezonden doorgifte gebruikte middel.279 Toch
onderzoekt de Europese rechter vervolgens of een nieuw publiek bereikt wordt. 280
Het Hof komt uiteindelijk tot de conclusie dat in dit geval geen nieuw publiek bereikt wordt. Uit de
(onbetwiste) opmerkingen van Zrs.net volgt, aldus het Hof, dat toen de rechthebbenden toestemming
gaven voor radio-uitzendingen zij ervan op de hoogte waren, dat de uitzendingen door eenieder die zich
op het nationale grondgebied bevindt ontvangen konden worden. Omdat de verspreiding via de kabel
van die werken ook (uitsluitend) op het nationale grondgebied plaatsvindt, wordt dus uitsluitend een
publiek bereikt dat reeds ingecalculeerd was bij de toestemming. Bijgevolg wordt geen nieuw publiek
bereikt met deze kabeluitzending.281
Deze overwegingen lijken niet in lijn te zijn met eerdere uitspraken. Ten eerste verhoudt het zich dus
slecht met TVCatchup-arrest, waar het Hof overwoog dat indien er sprake is van twee verschillende
technische werkwijzen, niet getoetst hoeft te worden of er een nieuw publiek bereikt wordt. 282
Ten tweede is deze uitspraak moeilijk te rijmen met bijvoorbeeld het SGAE-arrest en het Reha Training-
arrest. Het is lastig vol te houden dat geen nieuw publiek wordt bereikt in het geval dat radio-
uitzendingen via de kabel door worden gegeven aan een publiek dat feitelijk reeds toegang had tot het
werk, maar dat wel een nieuw publiek wordt bereikt indien tv-signalen worden getoond aan bezoekers
van een revalidatiekliniek of een hotel. De kans is immers groot dat de patinten/hotelgasten ook reeds
toegang hadden tot deze uitzendingen op hun televisie thuis en dus ook behoorden tot het
ingecalculeerde publiek.
r.o. 39; Zie ook hierboven par. 2.4.6.
278 HvJ EU 16 maart 2017, C-138/16 (AKM/Zrs.net), r.o. 23.
281 HvJ EU 16 maart 2017, C-138/16 (AKM/Zrs.net), r.o. 28-30.
r.o. 39.
68
Naar mijn mening staat dit arrest niet alleen haaks op eerdere arresten, maar is zowel de uitkomst die
het Hof bereikt als de manier waarop het tot deze conclusie komt onjuist.
Ten eerste is het in strijd met de gedachte van de Auteursrechtrichtlijn. Zowel uit overweging 23 van de
richtlijn, als uit eerdere jurisprudentie, volgt dat het doel van de richtlijn is om een hoog
beschermingsniveau voor auteurs te verwezenlijken, zodat zij met name bij een mededeling aan het
publiek een passende beloning voor het gebruik van hun werk kunnen ontvangen. Daarom moet aan het
begrip mededeling aan het publiek een ruime betekenis worden gegeven.283 Het onderhavige arrest
staat echter haaks op deze gedachte. Ten opzichte van eerdere arresten betreft het juist een beperking
van het recht van auteurs om de mededeling van hun werken aan een publiek te verbieden.
Ten tweede lijkt dit arrest op gespannen voet te staan met art. 3 lid 3 ARl. waarin bepaald is dat het
mededelingsrecht niet onderhevig is aan uitputting. Als je als rechthebbende niet kunt ageren tegen een
organisatie die jouw werken uitzendt, omdat een andere organisatie deze reeds met jouw toestemming
heeft uitgezonden en dus al beschikbaar was op het nationale grondgebied, dan komt dat gevaarlijk dicht
in de buurt van uitputting.
Het Hof had mijns inziens het nieuw publiek criterium buiten dit arrest moeten houden en in plaats
daarvan moeten onderzoeken of er sprake was van toestemming van de rechthebbende, zoals in de
TVCatchup-zaak.284 Een dergelijk criterium is stringenter dan het subjectieve nieuw publiek criterium
en had meer recht gedaan aan de de achterliggende gedachte van de Auteursrechtrichtlijn, het realiseren
van een hoog beschermingsniveau voor auteursrechthebbenden. Bovendien zou toestemming voor de
wederdoorgifte ook de spanning met art. 3 lid 3 ARl. wegnemen.
Visser oppert dat het hier weleens om een uitglijder van het Hof kan gaan, omdat er geen conclusie van
een Advocaat-Generaal was en de zaak bovendien beslist werd in een kleine kamer. 285 Hij signaleert ook
dat indien het geen uitglijder was de gevolgen potentieel aanzienlijk kunnen zijn.286
Overigens is dit arrest is (vooralsnog) van betrekkelijk gering belang voor de vraag of sprake is van een
mededeling aan het publiek in geval van een hyperlink. Het Hof heeft tot nu toe steeds bepaald dat er
in het geval van een hyperlink sprake is van een mededeling middels dezelfde technische werkwijze: het
internet. Zoals we weten is het nieuw publiek criterium dan sowieso van toepassing.287

r.o. 39.
285 D.J.G. Visser, Kabeldoorgifte in ontvangstgebied vrij van auteursrecht!?, IEF 16663, ie-forum.nl 20 maart 2017.
286 Visser, NJB 2017/837, p. 1037.
287 HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, IER 2014/46, m.nt. J.M.B. Seignette (Svensson), r.o. 26 & HvJ EU 8 september 2016, C-
160/15 (GS Media), r.o. 42.
69
4.3.2 Filmspeler
Casus en prejudicile vragen
De tweede zaak die door het Hof van Justitie gewezen is, is de Filmspeler zaak. De heer Jack Frederik
Wullems, optredend onder de naam Filmspeler verkoopt een elektronisch apparaat, een mediaplayer
genoemd, dat men aansluit op de televisie en het internet om op die manier content van het internet te
streamen op de televisie. Op dit apparaat installeert het bedrijf Filmspeler een aantal add-ons (ook wel
toevoegingen, of extensies), die hyperlinks bevatten naar auteursrechtelijk beschermd beeldmateriaal.
De gebruiker van het apparaat kan op deze manier gemakkelijk deze werken op zijn of haar televisie
bekijken. Stichting Brein dagvaardt Filmspeler en stelt dat sprake is van een mededeling aan het
publiek in de zin van art. 3 lid 1 ARl. door het aanbieden van deze filmspeler. 288 De rechtbank besluit
(onder meer) omtrent de uitleg van artikel 3 ARl. prejudicile vragen te stellen aan het Europese Hof
van Justitie.
De (relevante) prejudicile vragen luiden als volgt:
1) Moet artikel 3, lid 1, van de Auteursrecht-richtlijn aldus worden uitgelegd dat er sprake is van een
mededeling aan het publiek in de zin van die bepaling, wanneer iemand een product (mediaspeler)
verkoopt waarin door hem addons zijn genstalleerd die hyperlinks bevatten naar websites waarop
auteursrechtelijk beschermde werken, zoals films, series en liveuitzendingen, zonder toestemming van
de rechthebbenden, direct toegankelijk zijn gemaakt?
2) Maakt het daarbij verschil
of de auteursrechtelijk beschermde werken in hun geheel nog niet eerder, of uitsluitend via
een abonnement, met toestemming van de rechthebbenden op internet openbaar zijn gemaakt?
of de add-ons die hyperlinks bevatten naar websites waarop auteursrechtelijk beschermde

werken zonder toestemming van de rechthebbenden direct toegankelijk zijn gemaakt, vrij beschikbaar
zijn en ook door de gebruikers zelf in de mediaspeler te installeren zijn?
of de websites, en dus de daarop zonder toestemming van de rechthebbenden toegankelijk

gemaakte auteursrechtelijk beschermde werken, ook zonder de mediaspeler door het publiek te
benaderen zijn?
Het Hof vat deze twee vragen als volgt samen: Met zijn eerste twee vragen, die gezamenlijk moeten
worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip mededeling aan
288 Rb. Midden-Nederland 10 juni 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:4343 (Brein/Filmspeler).
70
het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het van
toepassing is op de verkoop van een mediaspeler als die in het hoofdgeding, waarop vooraf addons zijn
genstalleerd die op internet beschikbaar zijn en hyperlinks bevatten naar voor het publiek vrij
toegankelijke websites waarop auteursrechtrechtelijk beschermde werken zonder toestemming van de
rechthebbenden beschikbaar zijn gesteld.289
De vragen spitsen zich dus voornamelijk toe op de uitleg van het eerste element dat het Hof in zijn
rechtspraak onderscheidt: de handeling bestaande in een mededeling, of de interventie. 290 Het
verschil tussen de GS Media casus en de Filmspeler casus is de extra schakel in het proces. Geenstijl
plaatste de link op haar website en die link konden gebruikers vervolgens direct aanklikken om het
beschermde werk te consumeren. Filmspeler installeert een add-on die de hyperlinks bevat op een
mediaplayer en de consument kan de werken pas consumeren na het aanschaffen van deze mediaplayer.
De mededelingshandeling bestaat derhalve niet zozeer uit het plaatsen van de links, maar uit het
verkopen van de mediaplayer.
Handeling bestaande in een mededeling.
De meest interessante overwegingen van het Hof vinden we in rechtsoverwegingen 38 tot en met 42.
Zoals we reeds weten, blijkt uit overweging 27 van de Auteursrechtrichtlijn, dat het louter beschikbaar
stellen van fysieke faciliteiten, geen mededeling aan het publiek is. Het Hof bepaalt echter dat er, net
als in het SGAE-arrest291, geen sprake is van zon loutere beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten.
Wullems installeert volgens het Hof, welbewust van de gevolgen van zijn handelen, de add-ons waarmee
kopers toegang krijgen tot beschermde werken die zonder toestemming van de rechthebbenden op
openbaar worden gemaakt. Daar met deze handeling rechtstreeks een verbinding kan worden gelegd
tussen de websites die de werken waarop inbreuk wordt gemaakt uitzenden en de kopers van de
mediaspeler, zonder welke deze kopers moeilijk zouden kunnen profiteren van de beschermde werken,
is hier geen sprake van de in overweging 27 van de richtlijn bedoelde loutere beschikbaarstelling van
fysieke faciliteiten, aldus het Hof.292
Naar het oordeel van het Hof, is er dan ook sprake van een handeling bestaande in een mededeling.
Het Hof overweegt hiertoe dat de levering van een mediaspeler als die in het hoofdgeding welke, gelet
op de add-ons die hierop vooraf zijn genstalleerd, via gestructureerde menus toegang biedt tot de links
in deze modules, die, wanneer zij door middel van de afstandsbediening van deze mediaspeler worden
geactiveerd, de gebruikers ervan rechtstreeks toegang bieden tot de beschermde werken die zonder
toestemming van de auteursrechthebbenden zijn gepubliceerd, moet worden beschouwd als een
289 HvJ EU 26 april 2017, C527/15 (Filmspeler), r.o. 23.

290 HvJ EU 8 september 2016, C-160/15 (GS Media), r.o. 32 & 35.
292 HvJ EU 26 april 2017, C527/15 (Filmspeler), r.o. 40 & 41.
71
handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn
2001/29.293
In het licht van eerdere jurisprudentie is dit oordeel mijns inziens weinig verbazend. Het Hof heeft reeds
in het Svensson-arrest bepaald dat dit eerste element van de handeling bestaande in een mededeling
ruim uitgelegd moet worden en dat er dus snel sprake is van een mededelingshandeling. 294 Het
verweer295 van Filmspeler dat de mededelingshandeling niet cruciaal zou zijn er daarom geen sprake
zou zijn van een handeling bestaande in een mededeling snijdt dan ook geen hout. Het klopt dat het
Hof eerder overwoog dat deze mededelingshandeling cruciaal moest zijn, althans dat vereist was dat
zonder de tussenkomst/interventie niet van het werk genoten kon worden. 296 Echter weten we sinds het
GS Media-arrest dat het Hof deze eis heeft laten varen, althans dat dit geen strikte eis is. In GS Media
was het immers ook mogelijk de gewraakte fotos van Britt Dekker te bekijken zonder de hyperlink van
Geenstijl. Hier was de interventie dus eveneens niet cruciaal, maar faciliterend. De maatstaf die het
Hof hier aanlegde was dat de hyperlink-plaatser intervenieerde met volledige kennis van de gevolgen
van zijn handelwijze.297
Het Hof komt overigens in zijn arrest tot dezelfde conclusie als de A-G in zijn conclusie. Die zei hierover
het volgende: Ik ben van mening dat er geen significant verschil bestaat tussen het plaatsen op een
website van hyperlinks die doorgeleiden naar beschermde werken en, zoals in de onderhavige zaak, het
plaatsen van die hyperlinks in een multimedia-apparaat dat speciaal is ontworpen voor het gebruik
ervan op internet [] Wat beide handelingen gemeen hebben, is het leveren van links naar dat
beschermde materiaal en het ter beschikking stellen ervan aan het publiek. Het schijnbaar incidentele
of supplementaire karakter ervan kan niet verhullen dat het gaat om activiteiten die erop zijn gericht dat
iedereen, enkel door op de hyperlink te klikken, toegang heeft tot de beschermde werken. 298
(Nieuw) Publiek
Naast dat dus is voldaan aan het eerste element, acht het Hof dat ook voldaan is aan het criterium van
een publiek. Het Hof herinnert ons om te beginnen nog maar eens aan de drempel die het hiervoor
hanteert. Het begrip houdt een zekere de-minimisdrempel in, waardoor een te klein aantal personen er
niet onder valt. Om het aantal vast te stellen is niet alleen van belang te weten hoeveel personen tegelijk

295 Conclusie AG Campos Snchez-Bordona 8 december 2016 in C527/15 (Filmspeler), par. 47.
296 Vgl. o.a. HvJ EG 7 december 2006, C 306/05, AMI 2007/2, nr. 7 m.nt. K.J. Koelman en Mediaforum 2007-2, nr. 5 m.nt. D.J.G.
Visser (SGAE/Rafael Hoteles), r.o. 42 en HvJ EU 4 oktober 2011, C-429/08 en C-403/08, AMI 2012/1, nr. 1 m.nt. F.W. Grosheide,
en IER 2013/3, nr. 26, p. 227 m.nt. M. de Cock Buning en S.J. Schaafsma (Premier League), r.o. 195.
297 Vgl. met name HvJ EU 8 september 2016, C-160/15 (GS Media), r.o. 35, 49 & 51.
298 Conclusie AG Campos Snchez-Bordona 8 december 2016 in C527/15 (Filmspeler), par. 51.
72
toegang hebben tot het werk, maar ook hoeveel personen achtereenvolgens toegang hebben, aldus de
Europese rechter. 299
Volgens het Hof blijkt uit het dossier dat de mediaplayer door een vrij groot aantal personen is gekocht,
en dat de mededeling zich richt tot alle kopers met een internetaansluiting. De mededeling is volgens
het Hof dus tot een onbepaald aantal potentile kijkers en een groot aantal personen gericht en derhalve
tot een publiek.300
Het antwoord op de vraag of de mededeling ook is gericht tot een nieuw publiek, blijft net als in GS
Media een beetje in het midden. Het Hof herhaalt wel wat het in GS Media zei, namelijk dat we niet uit
Svensson en BestWater mogen afleiden dat het niet uitmaakt of een werk met, of zonder toestemming,
online is geplaatst, maar concludeert ook niet ondubbelzinnig dat in casu sprake is van een nieuw
publiek.301
Kennis en winstoogmerk
Waar het Hof nog wel expliciet op in gaat, is het in GS Media gentroduceerde element van kennis. Zoals
we herinneren uit GS Media verricht de linkplaatser namelijk een mededelingshandeling wanneer hij,
met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze, intervenieert om zijn klanten toegang te
verlenen tot een beschermd werk. 302 Van degene die een hyperlink plaatst met winstoogmerk, kan
worden verwacht dat deze de nodige verificaties verricht om zich ervan te vergewissen dat het betrokken
werk op de site waarnaar die links leiden, niet illegaal is gepubliceerd. Om deze reden moet worden
vermoed dat een dergelijke plaatsing is geschied met volledige kennis van de beschermde aard van dat
werk en met volledige kennis van het eventuele ontbreken van toestemming van de
auteursrechthebbende voor de publicatie op internet. 303
Het Hof komt tot de conclusie dat er in case inderdaad sprake was van een dergelijke interventie met
volledige kennis van de gevolgen van zijn handelswijze. Het was namelijk zo dat expliciet en specifiek
geadverteerd werd met het feit dat met de mediaplayer: gratis en eenvoudig op een televisiescherm
zonder toestemming van de auteursrechthebbenden op internet toegankelijk audiovisueel materiaal kan
worden bekeken.304
Over het winstoogmerk zegt het Hof het volgende: Overigens kan niet worden betwist dat deze
mediaspeler wordt verstrekt met het doel hieruit winst te behalen, omdat de prijs voor deze mediaspeler

300 HvJ EU 26 april 2017, C527/15 (Filmspeler), r.o. 45, 46.
301 HvJ EU 26 april 2017, C527/15 (Filmspeler), r.o. 47, 48.
302 HvJ EU 26 april 2017, C527/15 (Filmspeler), r.o. 31 en HvJ EU 8 september 2016, C-160/15 (GS Media).
303 HvJ EU 26 april 2017, C527/15 (Filmspeler), r.o. 49; Zie ook hierboven par. 3.5.6.
73
wordt betaald met het doel directe toegang te verkrijgen tot de beschermde werken die zonder
toestemming van de houders van het auteursrecht toegankelijk zijn op streamingsites. Zoals de
Portugese regering benadrukt, is de door Wullems verkochte mediaspeler voor de potentile koper juist
voornamelijk aantrekkelijk omdat er addons in zijn genstalleerd die de gebruiker linken naar websites
waarop auteursrechtelijk beschermde films beschikbaar zijn zonder toestemming van de
rechthebbenden.305
Rosati meent hieruit af te kunnen leiden dat om te bepalen of er sprake is van een winstoogmerk, we
moeten kijken de context, of de omringende omgeving waarin de mededeling is gedaan en niet naar de
mededeling zelf. Volgens haar hebben de Duitse en Zweedse rechter het dus bij het rechte eind en hoeft
de mededeling zelf niet met een winstoogmerk gedaan te zijn, maar is het voldoende dat de website of
het bedrijf als geheel een winstoogmerk heeft.306 Hier ben ik het echter niet mee eens. Ik ben van mening
dat we dat niet uit deze overweging kunnen afleiden. Zij meent dit, zoals ik het begrijp, af te kunnen
leiden uit het feit dat voldoende is dat de mediaplayer met een winstoogmerk verkocht wordt. In dit
geval is de verkoop van de mediaplayer volgens het Hof echter juist de mededeling en niet het toevoegen
van de add-ons, of het plaatsen van de hyperlinks op die mediaplayer. Dit blijkt uit de volgende
overweging van het Hof: Derhalve moet worden overwogen dat de levering van een mediaspeler als die
in het hoofdgeding [] moet worden beschouwd als een handeling, bestaande in een mededeling307
Naar mijn mening zullen we dus op een volgend arrest van het Hof moeten wachten alvorens we
hieromtrent duidelijkheid hebben.
4.4 Een blik op de toekomst

Ten slotte wil ik, hoewel het strikt gezien buiten het bereik van mijn onderzoeksvraag en dus buiten het
bereik van mijn scriptie valt, nog kort stilstaan bij een zaak die momenteel in de spreekwoordelijke
pijpleiding zit. Dit is een zaak die hoogstwaarschijnlijk in de toekomst wel van belang zal zijn voor de
uitleg van art. 3 ARl. en dus voor de vraag wanneer een hyperlink een mededeling aan het publiek is.
4.4.1 Brein/Ziggo-XS4all
De zaak die nog in de pijpleiding zit bij het Hof van Justitie, is het geschil tussen de anti-
piraterijorganisatie Stichting Brein (hierna: Brein) en internetserviceproviders Ziggo en XS4ALL. Kort
samengevat komt de casus op het volgende neer. Brein vordert in rechte dat Ziggo en XS4ALL toegang
tot de website The Pirate Bay (hierna: TPB) blokkeren voor al hun klanten. Aan deze vordering ligt ten

306 E. Rosati Filmspeler, the right of communication to the public, and unlawful streams: a landmark decision,
http://ipkitten.blogspot.nl/2017/04/filmspeler-right-of-communication-to.html 27 april 2017.
74
grondslag dat TPB op grote schaal auteursrechtinbreuken zou plegen. De rechtbank Den Haag wijst de
vordering eind 2012 in eerste instantie toe308, maar het Gerechtshof Den Haag vernietigt het vonnis
(deels) in hoger beroep 309 . De zaak komt bij de Hoge Raad terecht en die besluit eind 2015 om
prejudicile vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie. 310 Op het moment van schrijven van
deze scriptie heeft Advocaat-Generaal Szpunar reeds conclusie genomen 311 , echter is er nog geen
uitspraak van het Hof van Justitie en staat deze ook nog niet geagendeerd volgens Curia.
De Hoge Raad stelt twee vragen, waarvan de eerste relevant is voor deze scriptie. A-G Szpunar vat deze
vraag als volgt treffend samen:
Met zijn eerste prejudicile vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het feit dat de
beheerder van een website het mogelijk maakt om bestanden die auteursrechtelijk beschermde werken
bevatten en ter uitwisseling worden aangeboden in een peer-to-peer-netwerk, te vinden door de
metagegevens betreffende deze bestanden te indexeren en te voorzien in een zoekmotor, een mededeling
aan het publiek vormt in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.312
Met deze vraag krijgt het Hof een uitgelezen mogelijkheid voorgeschoteld om twee aspecten van zijn
rechtspraak te verduidelijken; het interventie- en het winstoogmerkcriterium. In het licht van GS Media
ligt het immers voor de hand dat sprake is van een (nieuw) publiek. De torrents worden aan het gehele
internet beschikbaar gesteld zodat al snel sprake is van een onbepaald en vrij groot aantal ontvangers313
en omdat toestemming voor de openbaarmaking ontbreekt, is er bovendien sprake van een nieuw
publiek.314
De vraag die dus voornamelijk relevant is, is net als in Filmspeler of aan het eerste element voldaan is:
een handeling bestaande in een mededeling. Daarvoor is vereist dat TPB intervenieert met volledige
kennis van de gevolgen van zijn handelwijze, om klanten toegang te verschaffen tot een werk dat illegaal
op internet is gepubliceerd.315 De omstandigheden in deze casus verschillen op dit punt van de casus in
GS Media. Het is namelijk niet TPB die de feitelijke openbaarmakingshandeling verricht. Dit doen de
gebruikers die de torrent-bestanden uploaden naar de website van TPB. TPB heeft in dit opzicht meer
een faciliterende rol dan in de GS Media zaak waar er daadwerkelijk redacteuren waren die de links
plaatsten. In deze situatie is mijns inziens in beginsel dan ook geen sprake van een
308 Rb. 's-Gravenhage 11 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV0549 (Brein vs. Ziggo & XS4all).
309 Hof Den Haag 28 januari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:88 (Brein vs. Ziggo & XS4all).
310 HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3307 (Brein vs. Ziggo & XS4all).
311 Conclusie AG Szpunar 8 februari 2017 in C-610/15 (Stichting Brein tegen Ziggo-XS4ALL).
312 Conclusie AG Szpunar 8 februari 2017 in C-610/15 (Stichting Brein tegen Ziggo-XS4ALL), par. 28.
314 HvJ EU 8 september 2016, C-160/15 (GS Media), r.o. 40-43; Conclusie AG Szpunar 8 februari 2017 in C-610/15 (Stichting
Brein tegen Ziggo-XS4ALL), par. 47.
75
mededelingshandeling door TPB. De volledige kennis van de gevolgen van zijn handelswijze ontbreekt.
Dit wordt pas anders indien TPB op de hoogte is van de onrechtmatigheid van de content die door de
gebruiker is geplaatst. Bijvoorbeeld doordat deze hieromtrent is gewaarschuwd door de rechthebbende.
Tot deze zelfde conclusie komt de A-G overigens316, echter lijkt hij er volledig aan voorbij te gaan dat het
de gebruikers zijn die de bestanden uploaden naar The Pirate Bay. Bijzonder is bovendien dat de
handelswijze in dit geval, in tegenstelling tot in GS Media en alle eerdere arresten, een onthouding van
gedrag is. Niet een doen, maar een laten; het net verwijderen van de magnet-link die verwijst naar de
download. Ook dit is een horde die het Hof moet (willen) nemen. Het Hof zegt echter al in Svensson dat
een handeling bestaande in een mededeling ruim moet worden uitgelegd317, dus deze hindernis lijkt
mij te nemen.
Het Hof krijgt bovendien de mogelijkheid om het een en ander te verduidelijken met betrekking tot het
winstoogmerkcriterium. Indien de presumptie van volledige kennis bij een winstoogmerk, zoals
gentroduceerd in GS Media onverkort wordt toegepast bij dit soort zoekmotoren, dan zijn de gevolgen
verstrekkend. Niet enkel voor torrentsites die slechts bestaan bij de gratie van auteursrechtinbreuken,
maar ook voor minder dubieuze partijen als Google. In het geval dat de regel zoals geformuleerd in GS
Media inderdaad onverkort zou worden toegepast, zou er altijd een interventie en dus een inbreuk zijn.
Ook zonder een waarschuwing van de rechthebbende. Op dit punt lijkt dus rechtsverfijning nodig. Ook
Advocaat-Generaal Szpunar signaleert dit: Een dergelijk vermoeden zou de beheerders van
indexeringssites van peer-to-peernetwerken, die normaliter met een winstoogmerk werken, immers een
algemene verplichting opleggen om toezicht te houden op de gendexeerde content.318
De oprekking van het element handeling bestaande in een mededeling gaat in deze zaak dus verder dan
in de Filmspeler-zaak. Er moeten meer hindernissen genomen worden om de acties of het ontbreken
daarvan van TPB toch onder dit criterium te brengen. Hoewel het niet onwaarschijnlijk is dat het Hof
zo ver gaat, is het ook niet onvoorstelbaar dat een dergelijke ruime uitleg zelfs het Hof te gek wordt.
76
Hoofdstuk 5 Conclusie
77
5.1 Conclusie
In dit laatste hoofdstuk is het moment aangebroken om de balans op te maken. De vraag die in deze
scriptie centraal staat is de volgende: Wanneer levert een hyperlink een mededeling aan het publiek
op in de zin van art. 3 Auteursrechtrichtlijn? Om deze vraag te beantwoorden hebben we gekeken naar
artikel 3 Auteursrechtrichtlijn, dat het uitsluitende recht van auteurs om een mededeling van hun
werken aan het publiek toe te staan of te verbieden harmoniseert. We hebben gekeken naar de
jurisprudentie die het Europese Hof van Justitie in het kader van dit artikel heeft gewezen. Hieruit
kunnen we het een en ander concluderen.
Allereerst zij opgemerkt, dat uit art. 3 ARl. volgt dat een auteur het uitsluitende recht geniet een
mededeling van zijn werk aan het publiek toe te staan, of te verbieden. Indien een ander dus een
mededeling aan het publiek doet van een werk waarvan hij niet de auteur is, levert dit, behoudens het
geval hij toestemming van de auteur heeft, een auteursrechtinbreuk op.
Uit de rechtspraak van het Hof kunnen we concluderen dat aan het begrip mededeling aan het publiek
een ruime betekenis moet worden gegeven.319 Een hyperlink kan een dergelijke mededeling aan het
publiek zijn. 320 De beantwoording van de vraag of hier sprake van is, vergt volgens het Hof een
individuele beoordeling. Er moet aan een aantal criteria zijn voldaan. 321 Dit zijn meerdere niet-
autonome en onderling afhankelijke, elkaar aanvullende criteria en deze criteria kunnen in verschillende
concrete situaties met een zeer wisselende intensiteit een rol spelen.322 Visser spreekt in dit verband wel
van de eclectische omstandighedencatalogus.323 Deze criteria kunnen wij consolideren tot een drietal
hoofdcriteria.
Allereerst moet er sprake zijn van een handeling bestaande in een mededeling. Volgens het Hof is hier
sprake van wanneer diegene die de mededeling doet, met volledige kennis van de gevolgen van zijn
handelwijze intervenieert om personen toegang te verlenen tot beschermd werk.324 Het is hierbij niet
van beslissend belang of de gebruiker zonder deze interventie geen toegang tot het werk zou hebben

320 HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, IER 2014/46, m.nt. J.M.B. Seignette (Svensson).
321 HvJ EU 8 september 2016, C-160/15 (GS Media), r.o. 33; HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10, AMI 2012/3, nr. 8 m.nt. D.J.G.
Visser (SCF Consorzio Fonografici/Marco del Corso), r.o. 76.
322 Zie o.a. HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10, AMI 2012/3, nr. 8 m.nt. D.J.G. Visser (SCF Consorzio Fonografici/Marco del Corso),
r.o. 79;
323 Visser, NJB 2016/2223.
78
gehad. De interventie hoeft niet onontbeerlijk of cruciaal te zijn, voldoende is dat welbewust de toegang
tot een werk wordt geboden.325 Volgens het Hof moeten we ook dit element ruim uitleggen.326
Ten tweede moet de mededeling worden gedaan aan een publiek. Sprake moet zijn van een onbepaald
aantal potentile ontvangers en bovendien een vrij groot aantal personen. 327 Dit houdt in dat er een
ondergrens is, of een de-minimisdrempel zoals het Hof het zelf noemt. Een te klein of zelfs onbeduidend
aantal personen valt niet onder het begrip publiek.328
Bovendien heeft het Hof uitgemaakt dat er in sommige gevallen sprake moet zijn van een nieuw
publiek. Indien sprake is van een specifieke technische werkwijze, dan hoeft niet getoetst te worden of
een nieuw publiek wordt bereikt. 329 Dit is althans wat het Hof zei totdat het arrest AKM/Zrs.net
gewezen werd. Sinds dit arrest weten we niet zeker meer of dit nog onverkort geldt, omdat er hier sprake
was van een dergelijke specifieke technische werkwijze, maar het Hof toch toetste aan het nieuw
publiek criterium.330 We zullen moeten wachten op een volgend arrest om hier duidelijkheid over te
krijgen. In het geval van een hyperlink lijkt in ieder geval niet snel sprake van zon specifieke technische
werkwijze omdat de hyperlink dezelfde technische werkwijze gebruikt als het werk waar het naar
verwijst: beiden gebruiken ze het internet.331 We dienen dus te toetsen of er sprake is van een nieuw
publiek.
Een nieuw publiek definieert de Europese rechter als een publiek dat door de houders van het
auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de
oorspronkelijke mededeling. 332 Het Hof heeft reeds bepaald dat als een werk met toestemming
beschikbaar is gemaakt op een vrij toegankelijke website, een hyperlink naar dit werk geen nieuw
publiek bereikt.333 Indien echter beperkingsmaatregelen worden omzeild met de hyperlink, wordt wel
325 Zie HvJ EU 8 september 2016, C-160/15 (GS Media); HvJ EU 26 april 2017, C527/15 (Filmspeler).
M. de Cock Buning en S.J. Schaafsma (Premier League), r.o. 193; HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, IER 2014/46, m.nt. J.M.B.
Seignette (Svensson), r.o. 17.
(SGAE/Rafael Hoteles), r.o. 37 & 38.
86.
r.o. 39.
330 HvJ EU 16 maart 2017, C-138/16 (AKM/Zrs.net).
331 HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, IER 2014/46, m.nt. J.M.B. Seignette (Svensson), r.o. 14; HvJ EU 8 september 2016, C-
160/15 (GS Media), r.o. 42.
M. de Cock Buning en S.J. Schaafsma (Premier League), r.o. 197 e.a.
79
een nieuw publiek bereikt.334 Indien de toestemming voor het beschikbaar maken van het werk op het
internet in zijn geheel ontbreekt, is eveneens voldaan aan het nieuw publiek criterium.
Tot slot is van belang of degene die de hyperlink plaatst kennis heeft, of moest hebben, van het feit dat
de hyperlink toegang biedt tot een werk dat illegaal op het internet is geplaatst. Indien hij die kennis niet
heeft dan is er geen sprake van een interventie met volledige kennis van de gevolgen van zijn
handelwijze en is geen sprake van een mededelingshandeling. 335 Indien het plaatsen van de hyperlink
geschiedt met een winstoogmerk, wordt deze kennis vermoed aanwezig te zijn. Van de hyperlink-
plaatser kan volgens het Hof namelijk worden verwacht dat deze de nodige verificaties verricht om zich
ervan te vergewissen dat het betrokken werk op de site waarnaar die links leiden niet illegaal is
gepubliceerd.336 Het betreft hier een bewijsvermoeden dat weerlegd kan worden.337 Er is sprake van een
winstoogmerk indien de gebruiker door het plaatsen van een hyperlink een financieel voordeel kan
halen, in verband met de aantrekkelijkheid en dus het grotere aantal bezoekers van de website waar hij
deze link plaatst.338 De ontvankelijk van het publiek voor de mededeling is dus van belang. 339 Het Hof
maakt de, toch betrekkelijk willekeurige schifting, tussen een particulier en de gebruiker met
winstoogmerk, om de werking van het internet en de vrijheid van informatie en meningsuiting niet al te
zeer in te perken.340
Uit de recente rechtspraak door nationale rechters die we geanalyseerd hebben, lijkt dit
winstoogmerkcriterium de meeste problemen op te leveren. De vraag die voornamelijk rijst uit analyse
van deze rechtspraak is hoe breed het criterium rijkt. Is het voldoende dat de website waarop de link
geplaatst wordt winst nastreeft, of moet de hyperlink zelf met een winstoogmerk geplaatst zijn? Ik ben
van mening dat we uit de rechtspraak kunnen afleiden dat dit laatste het geval is, maar voor het
tegendeel zijn ook zeker argumenten aan te voeren.341 Een andere vraag die op komt is hoe de hyperlink-
plaatser met winstoogmerk het bewijsvermoeden kan weerleggen. Het Hof zegt niet wanneer deze
hyperlink-plaatser de nodige verificaties heeft verricht om zich ervan te vergewissen dat het betrokken
werk op de site waarnaar die links leiden niet illegaal is gepubliceerd. Op dit punt is verduidelijking
nodig.
335 HvJ EU 8 september 2016, C-160/15 (GS Media), r.o. 47-49.
338 HvJ EU 31 mei 2016, C117/15 (Reha Training), r.o. 51;
91; HvJ EU 31 mei 2016, C117/15 (Reha Training), r.o. 50;
341 Zie hierboven par 3.5.6. & 4.4.1.
80
Tot slot zij nog opgemerkt dat de rechtspraak van het Hof in toenemende mate casustisch van aard lijkt
te zijn.342 Gezegd wordt wel dat het Hof in Luxemburg steeds vaker gezien moet worden als een soort
case law rechter die individuele gevallen beslecht en dat daarmee geleidelijk een veelheid aan
rechtspraak ontwikkeld wordt die een bepaalde richting aangeeft, maar waarbij we minder waarde
moeten hechten aan de details.343 Om deze reden kunnen we dan ook niet zeggen dat het Hof met zijn
uitspraken een bom onder het internet legt, zoals sommigen wel betogen.344 Op het moment dat een
onrechtvaardige uitkomst dreigt te worden bereikt, verzint het Hof er wel een omstandigheid bij om tot
de juiste uitkomst te komen.345 De keerzijde van die medaille is echter dat een gebrek aan houvast voor
de feitenrechter potentieel tot rechtsongelijkheid leidt. Bovendien wordt het moeilijk voor een
rechtzoekende zijn kansen in een gerechtelijke procedure in te schatten. Dit laatste is juist in het
intellectuele-eigendomsrecht bijzonder problematisch, met het oog op de volledige
proceskostenveroordeling.346
342 Zie voornamelijk HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10, AMI 2012/3, nr. 8 m.nt. D.J.G. Visser (SCF Consorzio Fonografici/Marco
del Corso); HvJ EU 31 mei 2016, C117/15 (Reha Training); HvJ EU 8 september 2016, C-160/15 (GS Media) & HvJ EU 26 april
2017, C527/15 (Filmspeler).
343 Visser, NJB 2016/2223.
344 Eechoud & Poort, NJB 2016/1886, afl. 37, p. 2763.
345 Visser, NJB 2016/2223.
346 Zie hierover par. 3.5.2.
81
I - Literatuurlijst
Bronneman, IER 2016/48, p. 323-331
M. Bronneman, annotatie bij HvJ EU 31 mei 2016, C117/15, IER 2016/48, p. 323-331 (Reha Training).
Dreier & Hugenholtz 2006

T. Dreier & P. B. Hugenholtz, Concise European copyright law (Second edition), Alphen a/d Rijn:
Kluwer Law International 2016.
Eechoud & Poort, NJB 2016/1886, afl. 37, p. 2763.

M. van Eechoud & J. Poort, Hof van Justitie legt bom onder het internet, NJB 2016/1886, afl. 37, p.
2763.
Gielen e.a. 2014

Ch. Gielen e.a., Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Kluwer 2011.
Hugenholtz 1989
P.B. Hugenholtz, Auteursrecht op informatie (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1989.
Hugenholtz 2003
P.B. Hugenholtz, Auteursrecht contra informatievrijheid in Europa in Van ontvanger naar zender:
opstellen aangeboden aan prof. mr. J.M. de Meij, (blz. 157-174), Amsterdam: Cramwinckel 2003.
Hugenholtz, IER 2013/26

P.B. Hugenholtz, annotatie bij HVJ EU 7 maart 2013, C607/11, IER 2013/26 (ITV/TVCatchup).
Hugenholtz, NJ 2013/444
P.B. Hugenholtz, annotatie bij HVJ EU 7 maart 2013, C-607/11, NJ 2013, afl. 42, nr. 444
(ITV/TVCatchup).
Koelman, AMI 2016, p. 134-139

K.J. Koelman, annotatie bij HvJ EU 8 september 2016, C-160/15, AMI 2016, afl. 5, nr. 7 (GS Media).
82
Koo, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2016, p. 732-734
J. Koo, Walking forward with backward facing feet: the CJEU decision in Reha Training and the
development of the communication to the public right, Journal of Intellectual Property Law &
Practice 2016, vol. 11, no. 10, p. 732-734.
Lodder, Computerrecht 2016/220

A.R. Lodder, annotatie bij HvJ EU 8 september 2016, C-160/15, Computerrecht, afl. 6 nr. 220 (GS
Media).
Seignette, IER 2016/47

J.M.B. Seignette, annotatie bij HvJ EU 8 september 2016, C-160/15, IER 2016 nr. 47 (GS Media).
Senftleben & Anemaet, AMI 2015, p. 1-8

M.R.F. Senftleben & L. Anemaet, 'Het verleidelijke gezang van een Griekse Sirene,
Auteursrecht in het licht van Bourdieus sociologische analyse van het literaire en artistieke veld, AMI
2015, afl. 1, p. 1-8.
Spauwen & Brink, van den, Tijdschrift voor Internetrecht 2016, p. 149-152
J. Spauwen & J. Van den Brink, Linken voor eigen risico, Tijdschrift voor Internetrecht, afl. 4, p.149-
152.
Spoor, Verkade & Visser 2011

J.H. Spoor, D.W.F. Verkade & D.J.G. Visser, Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht
(Recht en Praktijk, deel 42), Deventer: Kluwer 2011.
Velze, van, AMI 2016, p. 57-66

S.C. Van Velze, Het nieuw publiek criterium hoort niet thuis in het Europese mededelingsrecht, AMI
2016, afl. 3. p. 57-66.
Visser, AMI, 2012 p. 102-106

D.J.G. Visser, annotatie bij HVJ EU 15 maart 2012, C-135/10, AMI 2012, p. 102-106 (Marco del
Corso).
83
Visser & Leeuwe, de, AA 2013, p. 450-458
D.J.G. Visser & P. de Leeuwe, Links en recht. De stand van zaken met betrekking tot hyperlinks en
auteursrecht, Nijmegen: AA 2013, p. 450-458.
Visser, AMI 2013, p. 41-51

D.J.G. Visser, Openbaar maken met ketchup, AMI 2013 afl. 2, p. 41-51.
Visser & Kreijger, AMI 2014, p. 155-164

D.J.G. Visser & P.J. Kreijger, annotatie bij HvJ EU 27 februari 2014, C-351/12, AMI 2014 afl. 5, nr. 13
(OSA).
Visser, NJB 2016/2223

D.J.G. Visser, Bom onder het internet?, NJB 2016, afl. 43, nr. 2223, p. 3186.
Visser, NJB 2017/837

D.J.G. Visser, Kroniek van de intellectuele eigendom, NJB 2017, afl. 15, nr. 837, p. 1034-1045.
Visser, AA 2016, p. 877-881

D.J.G. Visser, annotatie bij HvJ EU 8 september 2016, C-160/15, AA, p. 877 881 (GS Media).
Zwaan, de, AMI 2016, p. 42-44

M.R. de Zwaan, AMI 2016, afl. 2 p. 42-44.
I.I - Elektronische bronnen

S. Abrar, GS Media finds its first application in Germany, http://ipkitten.blogspot.nl/2016/12/gs-
media-finds-its-first-application-in.html 12 december 2016.
ALAI Executive Committee, Opinion on the criterion New Public, developed by the Court of Justice
of the European Union (CJEU), put in the context of making available and communication to the
public, http://www.alai.org/en/assets/files/resolutions/2014-opinion-new-public.pdf 17 september
2014.
84
L. Anemaet, Auteursrechtdebat: En dan nu een reactie op de conclusie van de A-G Wathelet over de
naaktpics van Britt Dekker waar u natuurlijk reikhalzend op zat te wachten. HIERRR, IEF 15877, ie-
forum.nl 18 april 2016.
J. Becker & M. Jansen, Het Svensson-arrest; iedere link met het auteursrecht doorbroken?, IEF
13705, ie-forum.nl 1 april 2014.
M. Buijnsters, Auteursrechtdebat - Mark Buijnsters: "Verlinkt door de A-G: de interventie van

Wathelet (GeenStijl/Playboy), IEF 15950, ie-forum.nl 18 mei 2016.
European Copyright Society, Opinion on The Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson,
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2220326 februari 2013.
M. J. Ficsor, Svensson: Honest attempt at establishing due balance concerning the use of
hyperlinks - spoiled by the erroneous "new public" theory,
http://www.copyrightseesaw.net/archive/?sw_10_item=63 5 mei 2014.
P. Geerts, BestWater: Geen uitspraak over toegestaan embedden naar illegale content, IEF 14371, ie-
forum.nl 14 november 2014.
T. van den Heuvel, Linken: verwijzen met (veronderstelde) kennis van inbreuk, is inbreuk, IEF
G. van den Hout & K. Konings, De hyperlink en de toegenomen relevantie van het winstoogmerk, IEF
16232, ie-forum.nl 13 september 2016.
G. Lokhorst, GS Media in the National Courts: Fresh Issues on the meaning of for profit,
http://kluwercopyrightblog.com/2017/01/17/gs-media-national-courts-fresh-issues-meaning-profit/
17 januari 2017.
N. Malovic & P. Haddad, Again on the first post-GS Media national decision,
http://ipkitten.blogspot.nl/2016/11/again-on-first-post-gs-media-national.html 17 november 2016.
85
J.B. Nordemann & V. Kraetzig, Linking to illegal content can constitute a copyright infringement
CJEU Sanoma interpreted by a German Court, http://kluwercopyrightblog.com/2017/01/10/linking-
illegal-content-can-constitute-copyright-infringement-cjeu-sanoma-interpreted-german-court/ 10
januari 2017.
P. hman, More on the Swedish application of GS Media, http://ipkitten.blogspot.nl/2016/12/more-

on-swedish-application-of-gs-media.html 15 december 2016.
E. Rosati, That BestWater order: it's up to the rightholders to monitor online use of their works, The
IPKat 27 oktober 2014, ipkitten.blogspot.com.
E. Rosati Linking to unlicensed content: Swedish court applies GS Media,

E. Rosati Filmspeler, the right of communication to the public, and unlawful streams: a landmark
decision, http://ipkitten.blogspot.nl/2017/04/filmspeler-right-of-communication-to.html 27 april
2017.
J. Rosen, The CJEU 'new public' criterion? National judges should not apply it, says Prof Jan Rosen,
http://ipkitten.blogspot.nl/2015/04/the-cjeu-new-public-criterion-national.html 15 april 2015.
D. Scheffers, Auteursrechtdebat: Een nieuw publiek, subjectief of objectief getoetst?, IEF 14289, ie-
forum.nl 17 oktober 2014.
T. Stockmann, Auteursrechtdebat: Bestwater - Het ingebakken nieuw publiek en de specifieke

technische werkwijze, IEF 14395, ie-forum.nl 20 november 2014.
D.J.G. Visser, Will EU copyright law lose all of its public?, IEF 15857, ie-forum.nl 12 april 2016.
D.J.G. Visser ,Een tandarts zonder winstoogmerk, IEF 11090, ie-forum.nl donderdag 22 maart 2012.
86
D.J.G. Visser, Hoe 'Luxemburg' de Britt Dekker-vragen gaat beantwoorden, IEF 14537, ie-forum.nl 12
januari 2015.
D.J.G. Visser, Het belangrijkste van het GS Media-arrest, IEF 16235, ie-forum.nl dinsdag 13
september 2016.
D.J.G. Visser, Kabeldoorgifte in ontvangstgebied vrij van auteursrecht!?, IEF 16663, ie-forum.nl 20
maart 2017.
J. Vivoda, After Sweden and Germany, GS Media finds its application in the Czech Republic,
87
II Jurisprudentielijst
II.I - Hof van Justitie van de Europese Unie
- HvJ EU 2 juni 2005, C-89/04 (Mediakabel v Commissariaat voor de Media).
- HvJ EG 14 juli 2005, C 192/04, AMI 2006/1, nr. 2, p. 25 m.nt. J.M.B. Seignette
(Lagardre/GVL).
- HvJ EG 7 december 2006, C 306/05, AMI 2007/2, nr. 7 m.nt. K.J. Koelman en Mediaforum
2007-2, nr. 5 m.nt. D.J.G. Visser (SGAE/Rafael Hoteles).
- HvJ EU 16 juli 2009, C-5/08, NJ 2011/288, m.nt. Hugenholtz; AMI 2009/198, m.nt. Koelman
(Infopaq), r.o. 36.
- HvJ EU 4 oktober 2011, C-429/08 en C-403/08, AMI 2012/1, nr. 1 m.nt. F.W. Grosheide, en
IER 2013/3, nr. 26, p. 227 m.nt. M. de Cock Buning en S.J. Schaafsma (Premier League).
- HvJ EU 13 oktober 2011, C-432/09, C-431/09, IER 2012/27 m.nt. J.M.B. Seignette (Airfield).
- HvJ EU 24 november 2011, C-283/10, AMI 2012/1, nr. 2 m.nt. K.J. Koelman (Circul Globus
Bucuresti).
- HvJ EU 15 maart 2012, IER 2012/37; NJ 2013/198, m.nt. P.B. Hugenholtz (Phonographic
Performance Ltd/Ireland).
- HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10, AMI 2012/3, nr. 8 m.nt. D.J.G. Visser (SCF Consorzio
Fonografici/Marco del Corso).
- HvJ EU 7 maart 2013, C-607/11, IER 2013/26 m.nt. J.M.B. Seignette, NJ 2013/444 m.nt. P.B.
Hugenholtz (ITV/TVCatchup).
- HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, IER 2014/46, m.nt. J.M.B. Seignette (Svensson).
- HvJ EU 27 februari 2014, C-351/12, AMI 2014/5, nr. 13 m.nt. D.J.G. Visser & P.J. Kreijger
(OSA).
- HvJ EU 21 oktober 2014, C-348/13 (BestWater).
88
- HvJ EU 31 mei 2016, C117/15 (Reha Training).
- HvJ EU 8 september 2016, C-160/15 (GS Media).
- HvJ EU 16 maart 2017, C-138/16 (AKM/Zrs.net).
- HvJ EU 26 april 2017, C527/15 (Filmspeler).
- Conclusie AG Wathelet 7 april 2016 in C160/15, AMI 2016/2 (GS Media).
- Conclusie AG Campos Snchez-Bordona 8 december 2016 in C527/15 (Filmspeler).
- Conclusie AG Szpunar 8 februari 2017 in C-610/15 (Stichting Brein tegen Ziggo-XS4ALL).
II.II - Hoge Raad der Nederlanden

- HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 682 (Dior v. Evora).
- HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:841 (GS Media/Sanoma).
- HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3307 (Brein vs. Ziggo & XS4all).
II.III - Gerechtshoven
- Hof Amsterdam 19 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4019 (GS Media/Sanoma).
- Hof Den Haag 28 januari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:88 (Brein vs. Ziggo & XS4all).
II.IV - Rechtbanken
- Rb. Amsterdam 19 januari 1994, Informatierecht/AMI 1994, p. 51 (Boogschutter).
- Rb. 's-Gravenhage 11 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV0549 (Brein vs. Ziggo & XS4all).
- Rb. Amsterdam 12 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX7043 (GS Media/Sanoma).
- Rb. Midden-Nederland 10 juni 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:4343 (Brein/Filmspeler).
89
II.V Buitenlandse gerechten
- Attunda Tingsrtt 13 oktober 2016, FT 11052-15.
- Landgericht Hamburg 18 november 2016, 310 O 402/16 (Spirit Legal LLP).
- Obvodn soud pro Prahu 4 16 januari 2017, 33 T 54/2016.
N.B. In het (gescande) vonnis die in PDF-vorm op het internet circuleert zijn de
rechtsoverwegingen niet genummerd. Die nummering is wel toegevoegd in de gedigitaliseerde
uitspraak op de website van het Landgericht, beschikbaar door de volgende hyperlink te volgen:
http://www.landesrecht-
hamburg.de/jportal/portal/page/bsharprod.psml?showdoccase=1&doc.id=JURE160020627&
st=ent
90

Rick Hemstra - Scriptie Hyperlinks en Het Europese Auteursrecht

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Rick Hemstra - Scriptie Hyperlinks en Het Europese Auteursrecht

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

Hyperlinks en het

Door: Rick Hemstra

Geheel traditioneel volgt nu een dankwoord.

Rick Hemstra, Groningen 2017

1.1 - Inleiding ............................................................................................................................................. 2

1.2 - Probleemstelling ................................................................................................................................3

1.2.1 Negatieve afbakening van het onderwerp....................................................................................3

1.3 - Nut van het onderzoek ...................................................................................................................... 4

1.4 - Methodologie ..................................................................................................................................... 4

1.5 - Opbouw .............................................................................................................................................. 4

Hoofdstuk 2 Het (historisch) juridisch & technisch kader ...................................................................... 6

2.2 Technisch kader ................................................................................................................................ 7

2.2.1 De hyperlink .............................................................................................................................. 7

2.2.2 Embedding ............................................................................................................................... 8

2.3 Wettelijk kader: Artikel 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn. ................................................................... 9

2.4 - Jurisprudentie van het Hof ............................................................................................................. 10

2.4.1 - Lagardre .................................................................................................................................. 10

2.4.2 - SGAE/Rafael Hoteles .............................................................................................................. 11

2.4.3 - Premier League ........................................................................................................................ 13

2.4.4 - Airfield ...................................................................................................................................... 16

2.4.5 - Marco Del Corso ....................................................................................................................... 17

2.4.6 - TVCatchup ............................................................................................................................... 20

2.4.7 - Svensson .................................................................................................................................. 23

2.4.8 OSA ..........................................................................................................................................27

2.4.9 - BestWater ................................................................................................................................ 28

2.4.10 Reha Training ....................................................................................................................... 32

2.5 - Conclusie ......................................................................................................................................... 36

Hoofdstuk 3 - GS Media .............................................................................................................................. 38

3.2 Feiten & Procesverloop ................................................................................................................. 39

3.3 De prejudicile vragen ................................................................................................................... 40

3.4 Conclusie A-G Wathelet ................................................................................................................. 41

3.4.1 - Koerswijziging .......................................................................................................................... 41

3.4.3 - Het eerste element .................................................................................................................. 42

3.4.4 - Tweede element ...................................................................................................................... 43

3.4.5 - Slotoverwegingen van de A-G ................................................................................................ 45

3.4.6 - Tot slot ..................................................................................................................................... 45

3.5 GS Media uiteengezet .....................................................................................................................47

3.5.1 - Inleiding ....................................................................................................................................47

3.5.2 Algemene overwegingen .........................................................................................................47

3.5.2.1 - Spanning auteursrecht en vrijheid van informatie & meningsuiting ............................47

3.5.4 Een handeling bestaande in een mededeling ....................................................................... 50

3.5.5 De mededeling aan een (nieuw) publiek ............................................................................ 51

3.5.6.1 - Kennis van het ontbreken van toestemming ...................................................................55

Hoofdstuk 4 - Na GS Media ........................................................................................................................ 63

4.1 Inleiding ......................................................................................................................................... 64

4.2 Toepassingen van GS media ......................................................................................................... 64

4.2.1 - Zweden ..................................................................................................................................... 64

4.2.2 Duitsland ................................................................................................................................ 65

4.2.3 Tsjechi ................................................................................................................................... 66

4.3 - Europese Rechtspraak na GS Media ..............................................................................................67

4.3.1 AKM/Zrs.net .........................................................................................................................67

4.3.2 Filmspeler ............................................................................................................................... 70

4.4 Een blik op de toekomst .................................................................................................................74

4.4.1 Brein/Ziggo-XS4all .................................................................................................................74

Hoofdstuk 5 Conclusie .............................................................................................................................. 77

I.I - Elektronische bronnen .................................................................................................................... 84

II.I - Hof van Justitie van de Europese Unie ......................................................................................... 88

II.II - Hoge Raad der Nederlanden ........................................................................................................ 89

II.III - Gerechtshoven ............................................................................................................................. 89

II.IV - Rechtbanken ................................................................................................................................ 89

II.V Buitenlandse gerechten................................................................................................................ 90

1.2.1 Negatieve afbakening van het onderwerp

1 Velze, van, AMI 2016, p. 57-66.

1.3 - Nut van het onderzoek