Adopcion y Filiacion Adoptiva Hernan Corral T PDF

ADOPCIN Y FILIACIN ADOPTIVA
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HERNN CORRAL TALCIANI
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HERNN CORRAL TALCIANI
ADOPCIN Y FILIACIN ADOPTIVA

Ladoption est une fiction qui singe la nature; une
espce de sacrament destine tablir les sentiments
et les affections de la filiation et de la paternit entre
deux individus ns trangers lun lautre si
ladoption ne doit pas faire matre entre ladoptant et
ladopt les affections et les sentimets de pre et de
fils, et devenir une imitation parfaite de la nature, il
est inutile de ltablir.
NAPOLEN BONAPARTE
Sesin del Consejo de Estado del 14 de frimario del ao X, 5 de diciembre
de 1801.
TABLA DE ABREVIATURAS
CC Cdigo Civil
Const. Constitucin Poltica
CP Cdigo Penal
CPC Cdigo de Procedimiento Civil
C. del T. Cdigo del Trabajo
F. del M. Fallos del Mes
GJ Gaceta Jurdica
LMC Ley de Matrimonio Civil
LRC Ley de Registro Civil
RDJ Revista de derecho y Jurisprudencia
Reglamento D. Sup. N 994, del Ministerio de Justicia, de 18 de noviembre de

1999 (D. Of. De 18 de marzo de 2000), aprueba Reglamento de la
Ley 19.620
Rev. Ch. Der. Revista Chilena de Derecho
Los textos legales se citan mencionando el nmero del artculo; luego, en su caso, el del inciso o
nmero, separados del anterior por punto seguido, y finalizado con la abreviatura o nombre del cuerpo
legal al que pertenece. De esta manera, art. 7.1 ley N 19.620 alude al inciso primero del artculo 7 de
dicha ley; y art. 321.4 CC designa al nmero cuatro del artculo 321 del Cdigo Civil.
7
I. NOCIONES GENERALES
1. ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA DE LA ADOPCIN
1.1. EL MODELO ROMANO: LA ADOPTIO Y LA ADROGATIO

Aunque hay vestigios de filiacin adoptiva en las antiguas leyes orientales e incluso aparece en
textos bblicos1, es entre los romanos donde la adopcin se configura como institucin jurdica. En el
Derecho romano la adopcin es concebida como una forma de incorporar a un varn pber bajo la
patria potestad de un paterfamilias. La organizacin familiar se estructura en Roma bajo la figura del
pater. Este es quien tiene la manus o potestad marital sobre su mujer y sobre las nueras casadas cum
manu, as como la patria potestad sobre los hijos y nietos; es el dueo de los bienes, el amo de los
esclavos, patrn de los clientes y el titular de los iura patronatus sobre los libertos. Es un verdadero
monarca de la domus. Lo ms trascendente en esta configuracin altamente jerarquizada es la religin,
que se traduce en el culto de los antepasados. El paterfamilias asume la funcin de sumo sacerdote de
este culto que ha sido transmitido de generacin en generacin. Una vez muerto, el paterfamilias se
transforma en un dios protector del hogar y su rostro en mscara pasa a integrar el larario o altar
domstico. De all que la existencia de un heredero varn que permita la continuidad de la familia en su
aspecto patrimonial y religioso tenga una decisiva importancia. La ausencia de un heredero para un
paterfamilias es el peor de los males, porque amenaza con cortar la lnea de sucesin que viene de
tiempos inmemoriales pasando de cabeza en cabeza y extingue el fuego sagrado con el que se da culto a
todos los antepasados y que asegura su propia trascendencia. Este horrible vaco ante la ausencia de
hijos viene a ser solucionado por la institucin de la adopcin, como la creacin de un eslabn entre
generaciones cuando la cadena amenaza romperse por falta de descendencia natural. Como seala
Humberto Vsquez, se trata de una solucin esencialmente poltico-religiosa y absolutamente ajena al
sentido tuitivo de los menores, tal cual se configura hoy la adopcin.2
Las fuentes de la adopcin en Roma se encuentran en fragmentos del Digesto, en las constituciones
imperiales y en las institutas de Gayo. Por la adopcin una persona pasaba a estar bajo la patria potestad
de otra. Dos son las formas en las que se produce esta adquisicin de la patria potestad, dependiendo si
el adoptado era un sui iuris (no sujeto a patria potestad) o un alieni iuris (sujeto a patria potestad de un
paterfamilias distinto).
Si se trata de un varn sui iuris, la adopcin toma el nombre de adrogatio y se somete a una serie de
solemnidades pblicas, incluida la presencia de autoridades religiosas.3 Si se trata de un varn alieni iuris,
se denominaba adoptio, y se realizaba por una triple mancipatio del primer paterfamilias al adoptante.
1 Los autores suelen mencionar al Cdigo Hammurabi y al Cdigo de Man. Este ltimo consideraba la adopcin para
asegurar al adoptante sin descendencia masculina un hijo que celebre en honor suyo el servicio fnebre ( 174). En el libro
del Gnesis se menciona una especie de adopcin de Efram y Manass, hijos de Jos, por su abuelo Jacob (Gn. 48, 5).
2 Vsquez, Humberto, La adopcin en Roma (un acto esencialmente poltico-religioso) en Jurisprudencia Argentina, N
6107, 1998, p. 2. Seguimos muy de cerca la exposicin del profesor argentino.

3 Originalmente, la adrogatio se realizaba por medio de los comicios calados, despus de una investigacin previa
realizada por los pontfices. Ms tarde, los comicios son reemplazados por una asamblea de treinta lictores que representan
las antiguas curias, bajo la presidencia del gran pontfice. Cfr. Vsquez, H., ob. cit., p. 4.
9
ADOPCIN y FILIACIN ADOPTIVA
La adopcin somete al adoptado a la patria potestad del adoptante como hijo o nieto, heredero y
continuador del culto de la familia del adoptante.
En todo caso, la adopcin deba configurarse de manera anloga a la relacin biolgica de filiacin:
adoptio naturam imitatur (la adopcin imita la naturaleza). Por ello se exiga que el adoptante fuera al
menos dieciocho aos mayor que el adoptado.
Aunque la adopcin miraba bsicamente al inters del adoptante de contar con un heredero, se
cuidaba tambin de que no perjudicara al adoptado. Por eso, se prohiba la adopcin del pupilo por
parte del tutor sin que hubiera rendido cuentas de la administracin. En la adrogatio se exiga una
investigacin previa para conocer si la adopcin era ventajosa para el sui iuris.
En el Derecho romano postclsico los comentadores distinguen entre adoptio plena (si el
adoptante es ascendiente natural del adoptado) y adoptio minus plena (si se trata de un tercero extrao).
En este ltimo caso, se mantenan los derechos en la familia de origen y se adquiran slo derechos
hereditarios abintestato en la sucesin del adoptante.4
1.2. LA ADOPCIN EN EL DERECHO GERMANO Y EN EL MEDIOEVO

Aunque en el antiguo Derecho germnico la adopcin se practicaba desde tiempos remotos y
consista en un recibimiento en lugar de hijo (Annahme an Kindes Statt), en fuentes posteriores
aparece como un negocio patrimonial ms que un pacto familiar. Entre los francos se conoce la
institucin de la affatoma por la cual se acoge a un extrao en el fathum, o comunidad domstica. En
los pueblos nrdicos una especie de adopcin es la aeteleiding. Las formas jurdicas de estas especies de
filiacin electiva eran el corte de los cabellos (capillaturiae) o la entrega de las armas. Se discute
tambin si la ceremonia del cubrimiento con el manto era propia de la legitimacin por subsiguiente
matrimonio o se practicaba tambin para la adopcin. En la aeteleiding la atribucin de linaje era
realizada mediante la ceremonia de alzamiento del calzado. En todo caso, estas formas de adopcin
devinieron en negocios de corte patrimonial, llegndose a aplicar incluso para la transferencia de fincas.
El principal efecto de este tipo de filiacin consista en la generacin de derechos hereditarios entre
adoptante y adoptado. Pero el adoptado no adquira parentesco alguno respecto de los parientes del
padre adoptivo.5
No obstante, pareciera que durante el Medioevo la adopcin fue cayendo en desuso. El Derecho
cannico no repar mucho en ella y, al parecer, desapareci de las costumbres europeas. En la Espaa
medieval, por ejemplo, aparece ignorada por el Fuero Juzgo, y slo es mencionada en el Breviario de
Alarico o Lex romana visigothorum como un acto de competencia de la curia.6 El Fuero Real regula a
los que reciben a otros por hijos (tt. 22 del libro IV), pero al parecer esto es practicado como una forma
de legitimacin de hijos naturales ms que como adopcin.7
La recepcin del Derecho romano produce un cierto resurgimiento, a lo menos formal, de la
adoptio minus plena del derecho justinianeo. El Cdigo de las Siete Partidas desarrolla tanto la adopcin
como la arrogacin, bajo el nombre castizo de prohijamiento, pero la distincin se basa ahora entre si
el adoptado es emancipado (arrogacin) o sujeto a patria potestad (adopcin); la adopcin poda ser
menos plena o plena, segn si confera o no la patria potestad al adoptante (P. 4.16; 4.7.7 y 3.18.91 y 92).
Esta regulacin no parece haber suscitado una adhesin prctica. Un solo caso de adopcin figura
en los anales de la historia espaola: la del rey de Navarra Sancho el Fuerte y el rey de Aragn don
Guzmn Brito, Alejandro, Derecho privado romano, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, t. I, p. 363.
4
Cfr. Planitz, Hans, Principios de Derecho Privado Germnico, trad. C. Meln Infante, Bosch, Barcelona, 1957, pp. 332-333.
5
6 Otero Varela, Alfonso, La adopcin en la historia del Derecho espaol, en Dos estudios histrico-jurdicos, Consejo
Superior de Investigaciones Cientficas, Roma-Madrid, 1955, p. 98.

7 Otero, A., ob. cit., p. 127.
10
NOCIONES GENERALES
Jaime, que se adoptaron mutuamente como herederos de la corona del otro en 1231, y que termin al
ao siguiente al arrepentirse ambos monarcas.8
1.3. LA DESAPARICIN DE LA ADOPCIN EN EL COMMON LAW

En los pases anglosajones la adopcin no es recogida como institucin jurdica, ya que el Derecho
consuetudinario ingls (Common Law) no la contempla. Se piensa que ello se debe a que el propsito
fundamental de la adopcin clsica de otorgar heredero forzoso a una persona que no lo tena, poda ser
obtenido por otros mecanismos. Particularmente, el sistema de libertad absoluta de testar haca posible
asignar a un heredero sin parentesco biolgico toda la sucesin, sin necesidad de recurrir a la ficcin
legal que supone la adopcin.9
La primera ley inglesa que introducira la adopcin en el mbito britnico es la Adoption Act de
1926.10
1.4. EL CUESTIONAMIENTO DE LA ADOPCIN EN LA POCA CODIFICADORA

En la poca moderna, previa a la codificacin, la adopcin, aparte de considerarse extraa al comn
de la poblacin, sufre un descrdito importante, al parecer porque fue corrientemente utilizada para
fines fraudulentos, tanto en el aspecto familiar como fiscal.11
En Francia, la adopcin haba prcticamente desaparecido de las costumbres en las provincias de
derecho consuetudinario y tambin en las provincias del Midi de derecho escrito, segn refiere Planiol.12
Con la Revolucin, vuelve a aparecer en escena. Se especula que quizs haya sido por imitacin de la
Antigedad o por el deseo de dividir las grandes fortunas permitiendo herederos suplementarios. 13 La
Asamblea Legislativa ordena a su Comit de Legislacin comprender la institucin en su plan general de
leyes civiles (18 de enero de 1792).14 Se producen entonces algunas adopciones y la misma Convencin
da el ejemplo adoptando el 25 de enero de 1793 a las hijas de un guardia de polica asesinado en un caf.
Estas adopciones fueron confirmadas por una ley de 25 de Germinal del ao XI segn el calendario
revolucionario.15
Al discutirse el Cdigo Civil francs los redactores se inclinaban a eliminarla (no aparece en el
proyecto del ao VIII, aunque s en el primer proyecto de Cambacrs). Finalmente, se la admiti a
propuesta del Consejo de Estado, tras una fuerte controversia, en la que el Primer Cnsul jug un
importante papel como defensor de la institucin, al parecer por el inters personal de lograr sucesin
sin necesidad de divorciarse de Josefina.16 Napolen Bonaparte habra sealado que ladoption est une
fiction qui singe la nature y una especie de sacramento destinado a establecer los sentimientos y los
afectos de la filiacin y de la paternidad entre dos individuos nacidos extraos uno del otro.17 Pero
tanto la Convencin revolucionaria como el Cdigo de Napolen trasuntan un cierto individualismo en
la institucin, al exigir el consentimiento del adoptado: la Convencin dispuso que la adopcin de
8 Garca Goyena, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol, Madrid, 1852, t. I, p. 148. Otero, A.,
ob. cit., p. 130, seala que ms que una adopcin propiamente tal se trataba de una forma de prohijamiento con pacto de
incommunicatio
9 Cfr. Fanzolato, Eduardo Ignacio, La filiacin adoptiva, Advocatus, B. Aires, 1998, p. 21.
10 Cfr. Cretney, Stephen M., Family Law, Sweet & Maxwell, 4 edic., London, 2000, p. 324.
11 Rivero Hernndez, Francisco, en Lacruz, J. L. y otros, Elementos de Derecho Civil IV. Derecho de Familia, Bosch, 4 edic.,
Barcelona, 1997, pp. 540-541.

12 Planiol, Marcel, Trait lmentaire de Droit Civil, Paris, 1915, t. I, p. 487.
13 Carbonnier, Jean, Droit civil II. La famille, Puf, 18 edic., 1997, p. 498.
14 Planiol, M., ob. cit., t. I, p. 487
15 Planiol, M., ob. cit., t. I, p. 488.
16 Carbonnier, J., ob. cit., p. 498
17 Locr, La lgislation civile, commerciale et criminelle de la France ou Commentaire et complemnt des Codes Franais, Treuttel et
Wrtz, Paris, 1827, t. VI, pp. 450 y 454
11
menores deba ser confirmada por el adoptado al llegar a su mayora de edad. El Cdigo de 1804 slo
permiti la adopcin de mayores de edad que consintieran en ella. Antes poda otorgarse una tutela
oficiosa que serva de preparacin para la adopcin.
La reticencia del Cdigo francs influy notablemente en la negativa de otros cuerpos semejantes a
recepcionar la adopcin. Pisanelli en Italia la excluy de su proyecto de Cdigo Civil italiano de 1865
por considerarla contraria a las buenas costumbres. Garca Goyena, en Espaa, manifiesta claramente su
oposicin a mantener una institucin extraa a las costumbres espaolas y recogida en las Partidas por
el lujo servil de copiar todo lo romano que domina en aquella obra.18
As se explica la ausencia de regulacin de la adopcin en el Cdigo de los Pases Bajos de 1838, el
de Portugal de 1867, el chileno de 1855 y el argentino de 1870.
No debe extraar entonces que las legislaciones que s recogen la institucin la regulen como una
especie de pacto de efectos restringidos y excepcionales.
1.5. LA ADOPCIN COMO PACTO DE FAMILIA DE ACCESO RESTRINGIDO

Durante el siglo XIX, la adopcin se concibe como un pacto de familia, una especie de convencin
entre el adoptado, su familia de origen y el o los adoptantes. Se habla sin problemas de una adopcin
por contrato. Planiol, por ejemplo, define la adopcin diciendo que es un contrato solemne, sometido
a la aprobacin de la justicia, que crea entre dos personas relaciones anlogas a las que resultaran de la
filiacin legtima.19 Por este pacto, el adoptado poda quedar sujeto a la patria potestad del adoptante y
adquirir derechos en su sucesin hereditaria.
Se trata sin embargo de una forma adoptiva de acceso restringido y fuertemente formalizada. El
Cdigo Civil francs de 1804 slo permiti este tipo de adopcin entre mayores y casi exclusivamente
para fines sucesorios. Sin embargo, permita excepcionalmente la adopcin de menores a travs de la
adopcin testamentaria (se exiga que el menor haya estado a cargo del testador durante seis aos al
menos antes de su muerte), y de la adopcin remuneratoria, por la cual se posibilitaba adoptar a
cualquier persona que hubiera salvado la vida del adoptante.
El Cdigo Civil espaol de 1889 regul tambin una forma de adopcin menos plena del Derecho
romano, aunque con atribucin de la patria potestad (arts. 173 a 180). Lo mismo sucedi con el Cdigo
Civil italiano de 1865 (arts. 202-219).
1.6. LAS GUERRAS MUNDIALES Y EL CAMBIO DE PERCEPCIN DE LA ADOPCIN

Los autores estn contestes en que las consecuencias de la Primera y Segunda Guerra Mundial
producen un giro en la percepcin pblica de la funcin de la adopcin. El nmero de hurfanos de
guerra que requieren de una familia para continuar su desarrollo genera una transformacin radical del
objeto de la institucin.20
Se perfila el mecanismo adoptivo, ya no como un medio de otorgar descendencia y sucesor al
adoptante, sino de ofrecer a nios desamparados el entorno afectivo de una familia que los acoja.
Aunque la adopcin mantiene su fin de servir a los matrimonios que no tienen descendencia, el inters
del hijo es el que merece la consideracin primordial.21
18Garca Goyena, F., ob. cit., t. I, p. 148. Informa que hubo unanimidad en la Seccin de Legislacin de pasarla en
silencio, pero como un vocal andaluz hizo presente que en su pas haba algunos casos, aunque raros, se incluy en el
proyecto con la seguridad de que sera tan rara y extraa en adelante, como lo ha sido hasta ahora.
19 Planiol, M., ob. cit., t. I, p. 487.
20 Rubellin-Devichi, Jacqueline (Dir.), Droit de la Famille, Dalloz, Paris, 1996, p. 494.
21 Hauser, Jean y Huet-Weiller, Danielle, en Trait de Droit Civil sous la direction de Jacques Ghestin. La famille, L.G.D.J., 2
edic., Paris, 1993, p. 662.
12
NOCIONES GENERALES
Como seala Fanzolato, si bien la infancia abandonada y la minoridad en peligro material y moral
siempre existi, las ideas individualistas y liberales inspiradoras de la codificacin del siglo pasado,
dejaban libradas su atencin a la beneficencia de los particulares; pero las guerras mundiales dejaron
secuelas socio-familiares desoladoras: infinidad de hogares deshechos y existencia de miles de hurfanos,
de nios abandonados, a quienes la necesidad empujaba, desde la ms temprana edad, a la mendicidad, a
la prostitucin o al delito. Los Estados no podan permanecer impvidos frente a esta dramtica
situacin, confiados en la beneficencia particular, y pronto se advirti que la adopcin de menores era el
instrumento jurdico adecuado para atender o paliar estas desgracias.22
En el fondo, la adopcin, de proyecto individual para ciertas familias o personas, pasa a constituir
una poltica de asistencia y proteccin social de la infancia desamparada. El nio desamparado quiere un
hogar y unos padres. La ley tender entonces a insertarlo ms enrgicamente en la nueva familia,
desconectndolo de los vnculos parentales anteriores que se comprobaron inadecuados para darle la
proteccin y el afecto que necesitaba. Nace entonces la adopcin legitimante.
1.7. EL MODELO DE LA ADOPCIN LEGITIMANTE

Despus de la Primera Guerra Mundial surge en Francia un nuevo modelo de adopcin: la
adopcin legitimante. Este modelo slo es aplicable, en principio, a menores de corta edad (hasta cinco
aos, que luego se extienden a siete). La adopcin legitimante tiene como particularidad la extincin de
los vnculos biolgicos con los padres del menor, para dar paso a un estado civil ficticio que lo lleva a
ser reputado hijo legtimo de los matrimonios adoptantes. La legitimacin adoptiva es creada por el
decreto ley de 29 de julio de 1939. Este tipo de adopcin se autoriza, previa resolucin judicial, en favor
de una pareja casada, para un nio de menos de cinco aos, cuyos padres no son conocidos, han
fallecido o lo han abandonado.
Este modelo adoptivo es recepcionado en Latinoamrica, despus de la Segunda Guerra Mundial.
La ley uruguaya N 10.674, de 20 de noviembre de 1945, constituye una referencia obligada para autores
y legisladores de la poca. La ley sigue al Decreto Ley francs, aunque contiene diferencias importantes.
Chile es el siguiente pas en Latinoamrica en acoger este modelo en 1965.
El secreto es una de las caractersticas que presenta esta forma de adopcin, pues se lo supone un
requisito para la estabilidad de la familia adoptiva. La ley uruguaya es la que inaugura la necesidad, no ya
de anotar la adopcin en la partida de nacimiento del adoptado, sino su reemplazo por otra inscripcin
de nacimiento en que el adoptado aparece como hijo biolgico de los adoptantes.
En Inglaterra la adopcin legitimante que transfiere a un nio de una familia a otra es incorporada
por la Adoption Act de 1976 (s. 12, 1).
1.8. EL MODELO DE LA ADOPCIN DUAL: SIMPLE Y PLENA

El inters por la adopcin aumenta en la segunda mitad del siglo XX, al parecer porque a la
renovada preocupacin por otorgar una familia a menores abandonados se une un crecimiento de la
demanda por parte de parejas estriles de lograr descendencia a travs de este medio.23
Es as como desde los aos sesenta la regulacin de la adopcin en diversos pases ha tenido
importantes reformas. La mayora de ellas admiten un modelo de adopcin de menores dual: existe, por
una parte, una adopcin simple que permite que personas solteras o casadas adopten un menor de edad,
pero sin que se rompan los lazos biolgicos; y por otra, una adopcin plena, que pasa a ser sucesora de
la antigua adopcin legitimante, pero ampliada ahora a cualquier menor de edad. Es lo que sucede con la
ley francesa de 11 de julio de 1966.
22 Fanzolato, E., La filiacin adoptiva, cit., p. 23.

23 Hauser, J. y Huet-Weiller, D., ob. cit., p. 662.
13
En Espaa, la ley de 24 de abril de 1958 asimil los efectos de la adopcin plena al reconocimiento
y mantuvo la adopcin menos plena. En 1970, se vuelve a reformar el instituto por la ley de 4 de julio,
consagrando el modelo dual, de adopcin simple y plena. En 1987, en cambio, una nueva ley de
adopcin distinguir entre acogimiento familiar preadoptivo y la adopcin propiamente tal que
constituye filiacin.
El sistema dual es el que prevalece en la mayor parte de los pases europeos. 24 Es tambin seguido
en pases latinoamericanos como Argentina.
2. ACTUALES TENDENCIAS
Las actuales tendencias del Derecho de la adopcin en el mundo occidental no son siempre
confluyentes, y muchas de ellas todava no se han consolidado, sino que constituyen ms bien
proyecciones o caminos abiertos an por recorrer. Estas tendencias podran sintetizarse en cuatro
grandes ideas:
1) Cuestionamiento de la adopcin simple:
Se seala que es innecesaria, que no tiene contornos definidos, que no es estable. Hay legislaciones
que regulan slo la adopcin plena como el Cdigo peruano de 1984 y el Cdigo Civil de Quebec, de
1994. Otros han sustituido la adopcin simple por una figura de funciones ambiguas llamada
acogimiento familiar (reforma espaola de 11 de noviembre de 1987) o affidamento dai menori (ley
italiana de 1983).
2) Reparos a los efectos radicales de la adopcin plena:
Hay quienes impugnan la adopcin plena por no respetar el derecho del menor a insertarse en su
propia familia, por favorecer el secreto y promover la entrega de nios bajo precio. Se aprecia que los
intereses contrapuestos entre padres de sangre y padres adoptivos no son conciliables con efectos tan
radicales como los ocasionados por la adopcin plena. As, se seala en Francia: ...la preferencia
sistemtica del derecho francs por la adopcin plena con la ruptura total de los lazos que unen al
adoptado con su familia de origen est lejos de suscitar una aprobacin unnime. Puede ser necesario
imaginar nuevas tcnicas para conciliar de modo ms armonioso intereses a menudo antagnicos.25 En
Inglaterra se advierte que el total transplant concept of adoption no parece avenirse con la realidad actual de
la adopcin en ese pas, la que se presenta ms bien como institucin de cuidado de nios mayores
enfermos o discapacitados.26
Entre las nuevas modalidades que comienzan a llamar la atencin est la open adoption del
Derecho norteamericano. Se trata de una forma que intenta corregir los problemas psicolgicos de la
adopcin, convocando a todos los interesados a convenir en conjunto un proyecto adoptivo, y un
acuerdo entre adoptantes y padres biolgicos para establecer derechos y deberes en relacin con el
adoptado.27
La atencin a los resultados menos perturbadores de las adopciones abiertas sugiere la recuperacin
del valor de la adopcin simple.28 Una reciente obra de la profesora espaola Encarna Roca revela que la
24Hauser, J. y Huet-Weiller, D., ob. cit., p. 670.

25Hauser, J. y Huet-Weiller, D., ob. cit., p. 670.
26 Cretney, S. M., ob. cit., pp. 324-325.
27 Se define la open adoptio como aquella en la cual los padres adoptivos acuerdan permitir a la madre (o padre) biolgica
tener un contacto continuo con el nio despus de la adopcin (The American Bar Association, Guide to Family Law, U.S.A.,
1996, p. 50). Los contactos pueden consistir en visitas peridicas o un intercambio de fotografas e informacin. Siendo un
fenmeno relativamente nuevo, no hay claridad completa en los diferentes Estados sobre si el acuerdo de adopcin es
ejecutable judicialmente si los padres adoptivos incumplen su compromiso.
28 Laroche-Gisserot, Florence, Ladoption ouverte (open adoptio) aux Etats-Unis: rgles, pratiques, avenir en Europe,
en Revue Internationale de Droit Compar 4, 1998, pp. 1121-1123. Seala esta autora que las open adoptions aparecieron en los
14
NOCIONES GENERALES
eliminacin de la adopcin simple de la legislacin espaola no resulta acorde con lo que ella denomina
la complejidad del mercado de la adopcin, en el cual aparecen necesidades que difcilmente son
atendibles por medio de la adopcin plena; en especial la de colocar en adopcin nios que por su
edad o circunstancias conocen perfectamente sus antecedentes familiares o incluso no estn dispuestos
a dejar de tener relaciones con su familia de origen....29
3) Relajamiento de la reserva de la adopcin
Durante cierto tiempo se consider que la insercin del menor en la familia del adoptante requera
rodear a la adopcin de un conjunto de medidas que aseguraran el secreto completo del trmite y de la
filiacin biolgica. Sin embargo, en los ltimos aos se percibe que esconder la realidad de la adopcin
no es la actitud ms correcta para salvaguardar los intereses del menor. Slo si la adopcin es de algn
modo denigrante para el adoptado o los adoptantes podra comprenderse el afn por ocultarla. Adems,
ha crecido la comprensin psicolgica del ansia que revelan algunos adoptados por conocer la identidad
de sus progenitores biolgicos para completar su historia personal. Se encuentra en etapa de
construccin un derecho a la identidad que incluye el derecho al conocimiento de los progenitores. La
Convencin de Derechos del Nio establece ya el derecho a conocer a los padres, en la medida de lo
posible (art. 7). En Europa, hay pases en los que se permite la identificacin de la familia adoptiva por
la familia natural (Blgica, Holanda y Luxemburgo); en otros se otorga al adoptado el derecho a conocer
sus orgenes (Inglaterra para los mayores de 18 aos; Alemania para los mayores de 16 aos; Suiza
siempre que la autoridad del estado civil lo crea conveniente).30 El Tribunal Constitucional alemn ha
declarado como un derecho constitucional el derecho a conocer los orgenes biolgicos. 31 En
Latinoamrica, la reciente ley argentina N 24.779, de 28 de febrero de 1997 establece el derecho del
adoptado a conocer su realidad biolgica a partir de los 18 aos (nuevo art. 328 del Cdigo Civil).
En Estados Unidos existe bastante controversia sobre si debe otorgarse derecho a los adoptados a
conocer los expedientes de adopcin y permitirles buscar a sus progenitores biolgicos. Se ha intentado
sin xito hasta la fecha que la Corte Suprema declare la inconstitucionalidad de las leyes estatales que
restringen el acceso a la informacin. En cambio, el movimiento legislativo tiende al relajamiento de la
reserva; una docena de estados ya han legislado en este sentido. Una forma de hacerlo es establecer los
llamados registry laws en virtud de los cuales se permite que los padres biolgicos y las personas
adoptadas ya adultas que deseen encontrarse se inscriban en un registro abierto, de modo que si ambas
partes coinciden en registrarse puede hacerse factible su contacto personal.32 En Inglaterra la Children
Act de 1989 insert en la ley de adopcin un adoption contact register: los parientes biolgicos
Estados Unidos hace una veintena de aos, como el resultado de una profundizacin de los mltiples problemas
psicolgicos generados por la adopcin de un nio: primeramente, la conmocin sufrida por el adoptado (llamada genealogical
bewilderment) que ha sido medida y analizada. Esta conmocin conduce al hijo a fantasmear sobre los padres biolgicos,
imaginando tanto lo peor como lo mejor, lo srdido y lo novelesco, se extiende al intento de comprender las razones de lo
que l analiza como abandono o rechazo, y a tratar por todos los medios de reconstruir su historia. Los padres adoptivos
a su turno hacen un cuadro sobre la madre biolgica, imaginando que si ella reencontrara al nio, lo retomara y destruira su
existencia. Los estudios muestran tambin que la madre biolgica sufre al pensar que el nio se sentir rechazado y se har
una mala opinin de ella. De all que se concluyera que se haba emprendido un camino equivocado al eliminar a la madre
del circuito y simular para el nio una suerte de segundo nacimiento (p. 1100).
29 Roca, Encarna, Familia y cambio social (De la casa a la persona), Civitas, Madrid, 1999, p. 256. Agrega tambin la autora el
caso de los denominados grandes menores para los cuales tampoco la adopcin plena representa un sistema de proteccin
adecuado.
30 Bribosia, Herv, Transparence et secrets autour des adoptions internes et internationales, en Revue Internationale de
Droit Compar, 1993 (4), pp. 807-808.

31 La sentencia de 31 de enero de 1989 declar la inconstitucionalidad de varios pargrafos del B.G.B. que restringan la
impugnacin de la filiacin legtima (BVerfG, 31 de enero de 1989, BVerfGE 79, 256). Cfr. Furkel, Franoise, Le droit la
connaissance de ses origines en rpublique fdrale dAllemagne, en Revue Internationale de Droit Compar, 1997 (4), pp. 944-
946.
32 Krause, Harry D., Family Law in a Nutshell, West Publishing, 2 edic., U.S.A., 1986, p. 181.
15
pueden dejar sus antecedentes en el registro y si el adoptado indica que desea conocerlos, pueden
encontrarse a travs de la informacin registrada.33
4) Mayores controles internacionales para evitar el trfico de nios:
Hay esfuerzos internacionales para lograr un mejor amparo del nio adoptado. As, el art. 21 de la
Convencin de Derechos del Nio y la Convencin de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la
proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin internacional. Esta convencin fue
aprobada por el Congreso Nacional, promulgada con fecha 27 de agosto de 1999, y publicada en el
Diario Oficial del 4 de octubre de 1999.
La Convencin se aplica a las adopciones que establezcan un vnculo de filiacin permanente y que
se refieran a un nio que ha sido o va a ser trasladado de un Estado a otro por haber sido ya adoptado
en su pas de origen o para ser adoptado de acuerdo con las leyes del pas receptor. Se prev que cada
Estado designe una Autoridad Central para que, en contacto con las otras, se favorezca la cooperacin
en materia de adopcin internacional.
De esta forma, la Convencin es un instrumento especialmente relevante en la lucha contra la
funesta prctica del trfico de nios.
En algunos mbitos la preocupacin ha llegado al extremo de prohibir derechamente toda
adopcin por parte de extranjeros no residentes (ley argentina de 1997).
3. LA ADOPCIN EN ALGUNAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS
3.1. LA ADOPCIN EN FRANCIA

En Francia la adopcin est regulada en el ttulo VIII del libro I del Cdigo Civil (arts. 343 a 370),
introducido por la ley N 66-500, de 11 de julio de 1966, y con modificaciones realizadas por la ley N
76-1179 de 22 de diciembre de 1976 y la ley N 93-22, de 8 de junio de 1993.
En la legislacin francesa se distingue la adopcin plena y la adopcin simple. En ambos tipos de
adopcin slo pueden ser adoptantes personas individuales o matrimonios. Los cnyuges deben cumplir
cinco aos de matrimonio y no estar separados de cuerpos. El adoptante individual debe tener
cumplidos treinta aos, y entre adoptante y adoptado debe haber una diferencia de quince aos, pero
estos requisitos se relajan si el adoptado es hijo de uno de los cnyuges adoptantes. Los adoptados
deben ser hijos respecto de los cuales los padres o el consejo de familia consienten en la adopcin, los
que tengan la calidad de pupilos del Estado, y los menores declarados abandonados. Para la adopcin
plena se exige que se trate de nios menores de quince aos. En la adopcin simple el adoptado puede
tener cualquier edad. En ambos casos, si tiene ms de trece aos debe consentir tambin en la adopcin.
La adopcin plena confiere al nio una filiacin que se substituye a su filiacin de origen; el
adoptado cesa de pertenecer a su familia de sangre, con la reserva de las prohibiciones relativas al
matrimonio (art. 356 CC). La ley de 1976 introdujo sin embargo una norma de excepcin en el caso
de adopcin del hijo del cnyuge, la que deja subsistente la filiacin de origen respecto del cnyuge
fallecido y de su familia (art. 356.2 CC). El adoptado pasa a tener, en la familia del adoptante, los
mismos derechos que un hijo legtimo (art. 358 CC). La adopcin plena es irrevocable (art. 359).
La adopcin simple, en cambio, no rompe los lazos con la familia de origen. El adoptado conserva
en ella todos sus derechos y en especial sus derechos hereditarios (art. 364 CC). El adoptante es
investido de la titularidad de la autoridad paterna. Entre adoptante y adoptado se genera derecho de
alimentos (art. 367 CC). El adoptado conserva sus derechos de alimentos respecto de sus padres
biolgicos, pero estos concurren en subsidio del adoptante.
33 Cretney, S. M., ob. cit., p. 329.
16
NOCIONES GENERALES
El adoptado simple tambin adquiere derechos hereditarios en la familia del adoptante iguales a los
de un hijo legtimo, con la excepcin de la calidad de heredero reservatario respecto de los ascendientes
del adoptado (art. 368 CC).
En caso de muerte del adoptado simplemente se dan curiosas reglas de revocacin de las
donaciones o de las asignaciones sucesorias adquiridas por el adoptado en favor del adoptante o de sus
descendientes. Y lo mismo sucede respecto de los bienes adquiridos gratuitamente de sus padres
biolgicos. Lo que resta se divide por mitades entre la familia de origen y la familia del adoptante, sin
perjuicio de los derechos del cnyuge (art. 368-1 CC).
Finalmente hemos de decir que la adopcin simple es revocable, a solicitud del adoptante o del
adoptado o, incluso en ciertos casos de miembros de la familia de origen, si se justifican motivos graves
ante el juez (art. 370). La revocacin judicialmente declarada hace cesar los efectos de la adopcin para
adelante y sin eficacia retroactiva (art. 370.2 CC).
3.2. LA ADOPCIN EN ESPAA

La reforma a la adopcin en el Cdigo Civil espaol se realiz por medio de la ley 21/1987 de 11
de noviembre de ese ao. El captulo V del libro I se titula De la adopcin y otras formas de
proteccin de menores e incluye los arts. 172 a 180 del Cdigo.
En Espaa los menores que se encuentren en situacin de desamparo pasan a quedar por el
ministerio de la ley bajo tutela de la entidad pblica a la que est encomendada la proteccin de menores
en el respectivo territorio. Se trata de una guarda legal. Se considera como situacin de desamparo la que
se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes
de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de
la necesaria asistencia moral o material (art. 172.1 CC). La tutela legal y la situacin de desamparo se
deben declarar por resoluciones que son recurribles ante el juez civil (art. 172.6 CC). Esta guarda se
verifica operativamente mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. Este ltimo
se produce cuando el menor es internado en un centro de proteccin cuyo Director asume como titular
del acogimiento (art. 172.3 CC).
El acogimiento familiar es la colocacin del menor bajo una persona o pluralidad de personas que
conformen un hogar idneo: se podr ejercer por la persona o personas que sustituyan al ncleo
familiar del menor o por responsable del hogar funcional (art. 173.1 CC). El acogimiento familiar
puede adoptar, segn sus finalidades, tres modalidades: el acogimiento simple, que tiene un carcter
transitorio y en el que se espera, o la reinsercin del adoptado en la familia de origen o una medida de
proteccin ms estable; el acogimiento permanente, cuando la situacin del menor aconseje mantener
indefinidamente dicho acogimiento; y el acogimiento preadoptivo, si la entidad pblica eleva una
propuesta de adopcin del menor a la autoridad judicial y los acogedores tienen los requisitos para
convertirse en adoptantes (art. 173 bis CC).
El acogimiento familiar produce la plena incorporacin del menor en la vida de familia e impone a
quien lo reciba las obligaciones de velar por l, tenerlo en su compaa, alimentarlo, educarlo y
procurarle una formacin integral (art. 173.1 CC). En el acogimiento familiar permanente el juez puede
atribuir a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus
responsabilidades (art. 173 bis CC).
La adopcin se constituye por resolucin judicial que debe tener en cuenta el inters del adoptado y
la idoneidad del o los adoptantes (art. 176 CC). El adoptante debe tener ms de veinticinco aos,
bastando en caso de matrimonios que uno de los cnyuges supere esa edad. La diferencia de edad
mnima entre adoptantes y adoptado es de catorce aos (art. 175.1). Slo los menores no emancipados
pueden ser adoptados. Se admite la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado si
hubiere existido previamente un acogimiento o convivencia iniciada antes de que el adoptado hubiere
cumplido catorce aos (art. 175.2).
17
La adopcin es individual, salvo que se trate de cnyuges (art. 175.4).

Esta adopcin produce una filiacin adoptiva con iguales efectos que la filiacin por naturaleza. Por
ello extingue los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familiar anterior (art. 178 CC). Esta extincin
no se produce tratndose de impedimentos matrimoniales, ni cuando el adoptado es hijo del cnyuge
del adoptante, ni cuando slo uno de los progenitores haya sido determinado y el adoptante sea persona
de distinto sexo de ese progenitor, y as se haya solicitado (art. 178 CC).
La adopcin es irrevocable. Pero los padres que no hayan intervenido sin culpa suya en los trmites
previos pueden, en el plazo de dos aos siguientes a la adopcin, solicitar al juez la extincin de la
adopcin (art. 180 CC).
El adoptante puede ser excluido de las funciones tuitivas y de los derechos que le correspondan por
resolucin judicial adoptada a peticin del Ministerio Fiscal, del adoptado o de su representante legal
(art. 179 CC). En caso de exclusin o muerte del adoptante, se permite que el adoptado sea nuevamente
objeto de adopcin por otra u otras personas (art. 175.4 CC).
3.3. LA ADOPCIN EN ITALIA

La ley N 184 de 4 de mayo de 1983 reform la regulacin de la adopcin estableciendo dos
estatutos: uno para la adopcin de personas mayores de edad (que qued inserto en el ttulo VIII del
libro I del Cdigo Civil, arts. 291 a 314); y otro para la adopcin de menores (que qued regulada en la
misma ley 184 como legislacin complementaria al Cdigo). La ley N 476 de 31 de diciembre
incorpor a la ley un ttulo III relativo a la adopcin internacional. Finalmente, la ley N 184 ha sido
reformada por la ley N 149, de 28 de marzo de 2001.
En suma pueden reconocerse tres formas de adopcin en el sistema italiano: la adopcin de
mayores de edad (regulada en los arts. 291 a 314 del Cdigo Civil), la adopcin de menores en general
(regulada en los arts. 6 a 28 de la ley N 184), y la adopcin de menores en ciertos casos particulares
(arts. 44 a 57 de la ley N 184). La adopcin internacional es regulada con detalle (arts. 29 a 43), tanto en
su vertiente activa (italianos que adoptan en el exterior) como pasiva (menores italianos que son
expatriados con fines adoptivos).
La adopcin de mayores de edad supone el consentimiento de adoptante o adoptantes y adoptado
(art. 296 CC), aunque se formaliza a travs de un decreto judicial (art. 298 CC). El adoptante debe ser
solo una persona, a menos que se trate de cnyuges. Puede adoptarse a varias personas por actos
sucesivos (art. 294 CC). El adoptante debe ser mayor de treinta y cinco aos, salvo autorizacin judicial.
En todo caso, debe tener una diferencia mnima de 18 aos con el adoptado (art. 291 CC). Este tipo de
adopcin se admite slo para aquellas personas que no tienen descendientes legtimos o legitimados (art.
291 CC).
La adopcin de mayores no extingue los vnculos del adoptado con su familia originaria, como
tampoco confiere al adoptado, salvo excepciones, derechos sobre los parientes del adoptante (art. 300
CC). Slo el adoptado tiene derechos en la sucesin del adoptante, pero ste carece de vocacin
sucesoria respecto del adoptado (art. 304 CC).
Esta adopcin puede ser revocada judicialmente tanto por indignidad del adoptado (art. 306 CC)
como por indignidad del adoptante (art. 307 CC).
Respecto de los menores de edad, la ley italiana contempla primeramente, de un modo similar a la
espaola, una figura de affidamento comn y otro preadoptivo. En el affidamento preadoptivo, los
encargados de la custodia pueden ser, preferentemente, una familia con hijos menores o una persona
soltera. A falta de ellas, el menor puede insertarse en una comunidad de tipo familiar o, en su defecto
y siempre que tenga ms de seis aos, en un instituto de asistencia pblico o privado del lugar en el cual
reside habitualmente el ncleo familiar de origen (art. 2 Ley 184).
El affidamento se realiza por medio de una resolucin del servizio locale, previo
consentimiento de los progenitores o de aquel que tiene la potestad, o bien del tutor. Tambin se
18
NOCIONES GENERALES
escucha al menor. El juez tutelar debe ratificar esta disposicin mediante decreto. Si falta el
consentimiento de los progenitores o del tutor debe resolver el juez de menores (art. 4 Ley 184). La
resolucin que confiere la custodia debe fijar el tiempo presumible de duracin y el servicio local que
supervisar el estado del menor (art. 4 Ley 184).
La persona a la que se le ha confiado un menor debe acogerlo y proveer a su mantenimiento y
educacin, teniendo en cuenta las indicaciones de los padres que no han perdido la potestad paterna o
del tutor (art. 5 Ley 184).
En cambio, el affidamento preadottivo se produce cuando los cnyuges que intentan adoptar lo
solicitan al tribunal. El juez elige entre las parejas que han manifestado su intencin de adoptar aquella
que est ms preparada para satisfacer las necesidades del menor (art. 22 Ley 184). Este affidamento
forma parte as del proceso de adopcin.
La adopcin de menores slo se permite a los matrimonios con ms de tres aos de vida en comn
y siempre que no estn separados legalmente o de hecho ni lo hayan estado dentro de los tres aos
anteriores (art. 6 Ley 184). La edad de los adoptantes debe superar como mnimo dieciocho aos y no
ms de cuarenta y cinco aos la edad del adoptado. El adoptado debe ser un menor de edad que haya
sido previamente declarado en estado de adoptabilidad (stato di adottabilit), que se otorga cuando
est en situacin de abandono privado de asistencia moral y material de parte de los padres o parientes
(art. 8 Ley 184). El mayor de catorce aos debe consentir en la adopcin, el mayor de doce aos debe
ser odo y el menor a esa edad debe ser odo en consideracin de su capacidad de discernimiento (art. 7
Ley 184).
Por la adopcin, el adoptado adquiere el estado de hijo legtimo de los adoptantes, y cesan las
relaciones con la familia de origen, salvo los impedimentos matrimoniales (art. 27 Ley 184).
Finalmente, tenemos la adopcin de menores en casos particulares. En estos casos se elimina la
exigencia de un affidamento preadoptivo. Los supuestos son cuatro: 1) Adopcin por personas
unidas al menor, hurfano de padre y madre, por vnculos de parentesco o por una relacin estable y
duradera preexistente a la prdida de los padres; 2) Adopcin del cnyuge en favor del menor que es
hijo adoptivo del otro cnyuge; 3) Adopcin de menores discapacitados; y 4) Adopcin de un menor
respecto del cual no ha sido posible constituir el affidamento preadoptivo. En los casos 1, 3 y 4 se
permite que el adoptante sea persona no casada. Se exige sin embargo que el adoptante tenga una
diferencia mnima de edad con el adoptado de dieciocho aos (art. 44 Ley 184). Este tipo de adopcin
no extingue los vnculos biolgicos anteriores, sino que otorga el estado de adoptado y concede a los
adoptantes los derechos de la patria potestad, excluido el usufructo legal de los bienes del hijo (arts. 48 y
55 Ley 184). La adopcin es revocable por sentencia judicial a peticin del adoptante o del adoptado
(art. 51 Ley 184).
3.4. LA ADOPCIN EN PER

El Cdigo Civil peruano de 1984 regula la adopcin en los arts. 377 a 385. Estos preceptos
conocen slo una forma de adopcin: filiativa, extintiva de vnculos anteriores, pura y simple (art. 381
CC) e irrevocable (art. 380 CC).
La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo del adoptante, y aquel deja de pertenecer a
su familia consangunea (art. 377 CC). Para ello se practica una nueva partida de nacimiento del
adoptado la partida anterior conserva vigencia slo para el efecto de los impedimentos matrimoniales
(art. 379 CC).
La diferencia de edad entre adoptante y adoptado se contempla con una curiosa frmula: la edad
del adoptante debe ser por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar (art. 378.2
19
CC).34 No se exige que el adoptado sea menor de edad o se encuentre en situacin de abandono. Si el
adoptado tiene bienes, deben inventariarse y tasarse judicialmente, y el adoptante deber constituir
garanta suficiente (art. 384 CC).
La adopcin debe ser consentida por los padres del adoptado si est bajo su patria potestad o
curatela. Si es incapaz debe orse al tutor o curador y al consejo de familia (art. 378.5 y 6 CC). En todo
caso, si el adoptado es mayor de diez aos debe prestar tambin su consentimiento (art. 378.4).
El adoptante debe gozar de solvencia moral, y en caso de ser casado, obtener el asentimiento de su
cnyuge (art. 378.1 y 3 CC). No se permite que adopten simultneamente ms de dos personas, salvo
que se trate de cnyuges (art. 382 CC).
Si el adoptado es menor de edad, el adoptante extranjero ha de ratificar personalmente ante el juez
su voluntad de adoptar. Se excepta el caso en que el menor a adoptar se encuentre en el extranjero por
motivos de salud (art. 378.8 CC).
Aunque la adopcin es irrevocable, la ley peruana concede derecho al adoptado menor o incapaz
para pedir al juez que se deje sin efecto la adopcin dentro del ao siguiente a su mayora o a la fecha en
que recuper la capacidad. El juez debe declarar la extincin sin ms trmite. En tal caso reviven los
lazos con la familia consangunea, aunque sin efecto retroactivo (art. 385 CC).
3.5. LA ADOPCIN EN ARGENTINA

En Argentina la primera ley se dict en 1948 (ley N 13.252), con el modelo de la adopcin como
pacto familiar que no constituye estado civil. En 1971, con la ley N 19.134 se adopta el modelo dual de
adopcin simple y plena. Esta ley ha sido derogada por la ley N 24.779, de 1997, que ha reformado
completamente la institucin de la adopcin, aunque manteniendo el esquema dual. La ley ha insertado
en el Cdigo Civil como ttulo IV de la seccin 2 del libro I, el De la adopcin.
Los requisitos de los adoptantes son comunes a la adopcin simple y plena. Deben ser mayores de
treinta aos, excepto si se trata de cnyuges con ms de tres aos de matrimonio, plazo del que se exime
tambin a los cnyuges que acrediten imposibilidad de tener hijos (art. 315 CC). No se admite la
pluralidad de adoptantes, salvo el caso de cnyuges (art. 312 CC). La diferencia de edad mnima entre
adoptante y adoptado es de dieciocho aos, salvo si se trata de adopcin del cnyuge suprstite en favor
del hijo adoptado del premuerto (art. 312 CC). Se permite la readopcin en caso de muerte del o los
adoptantes (art. 312 CC). El adoptante debe acreditar residencia permanente en el pas por un perodo
mnimo de cinco aos anteriores a la peticin de guarda preadoptiva (art. 315 CC). Es decir, la opcin
del legislador argentino es la de no aceptar la adopcin internacional (por extranjeros no residentes).
El adoptado por regla general debe ser un menor de edad no emancipado. Pero se admite la
adopcin de un mayor de edad o emancipado, con consentimiento del adoptado, si se trata del hijo del
cnyuge del adoptante o si existe estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la
autoridad judicial (art. 311 CC).
El proceso de adopcin se compone de dos etapas: la entrega del menor por el juez en una guarda
preadoptiva y el juicio de adopcin propiamente tal, que debe culminar con una sentencia que tiene
efectos retroactivos a la fecha del otorgamiento de la guarda (art. 322 CC).
La adopcin plena se confiere slo respecto de menores (art. 324 CC). En cambio, la adopcin del
hijo del cnyuge ser siempre simple (art. 313 CC).
La adopcin plena inserta al adoptado como hijo biolgico del adoptante y extingue el parentesco
con los integrantes de la familia de origen, salvo en lo referido a los impedimentos matrimoniales (art.
323 CC). Se permite la adopcin postmortem cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante
En realidad, ello viene a decir que debe mediar entre el adoptante y el adoptado los aos que establezca la ley para
34
otorgar la mayoridad.
20
NOCIONES GENERALES
el matrimonio y el plazo legal se cumple despus de fallecido uno de los cnyuges que pretendan
adoptar (art. 323 CC).
La adopcin simple tambin confiere el estado de hijo, pero no los vnculos de parentesco entre el
adoptado y la familia del adoptante (art. 329 CC). La adopcin simple no rompe los vnculos con la
familia biolgica del adoptado, pero el adoptante goza de la patria potestad, salvo si se trata de adopcin
del hijo del cnyuge (art. 331 CC). El adoptante y el adoptado gozan de vocacin sucesoria en sus
respectivas herencias, pero se excluyen los bienes recibidos a ttulo gratuito por el adoptado de su
familia biolgica. Esta a su vez no hereda en los bienes que el adoptado hubiere recibido gratuitamente
de su familia de adopcin. El adoptante es llamado con preferencia a los padres biolgicos del adoptado
(art. 333 CC).
La adopcin plena es irrevocable (art. 323 CC); mientras que la simple puede ser revocada por
indignidad del adoptante o adoptado, por negacin de alimentos, por peticin justificada del adoptado
mayor de edad y por acuerdo de las partes manifestado judicialmente, siendo el adoptado mayor (art.
335 CC).
La adopcin puede ser declarada nula por incumplimiento de los requisitos. La nulidad puede ser
absoluta (art. 337 CC) o relativa (art. 337 CC).
Finalmente, la ley se preocupa de reglar las adopciones realizadas bajo el amparo de una ley
extranjera. Se aplica la ley del domicilio del adoptado en tiempos de la adopcin. No obstante, se
previene que ella puede convertirse en adopcin plena si se renen los requisitos establecidos por la ley
argentina y se presta consentimiento por parte del adoptante y adoptado. Si ste es menor de edad debe
intervenir el Ministerio Pblico de Menores (arts. 339 y 340 CC).
3.6. LA ADOPCIN EN URUGUAY

El rgimen de la adopcin en Uruguay es de carcter dual. Mientras el Cdigo Civil mantiene la
adopcin como pacto de familia y susceptible de otorgarse en favor de adoptados mayores de edad, la
ley N 10.674 regula la adopcin legitimante o legitimacin adoptiva, que es una adopcin filiativa y
dirigida a la proteccin de menores de edad en situacin de menoscabo. El que se aplique la adopcin
simple a un menor no impide su posterior legitimacin adoptiva de acuerdo a la ley N 10.674.
La adopcin del Cdigo Civil, aunque modificado por el Cdigo del Nio, debe otorgarse por
escritura pblica y ser aceptada por el mismo adoptado, si es mayor de edad, o por sus representantes
legales, en el caso de tratarse de menores o incapaces. La escritura debe inscribirse en el plazo de treinta
das en un libro especial del Registro del Estado Civil (arts. 247 y 248 CC). No obstante, tratndose de
adoptados menores, el notario no puede autorizar la escritura si previamente el Consejo del Nio no se
ha pronunciado sobre la idoneidad moral y la capacidad del adoptante y certificado que el adoptante ha
tenido el cuidado personal del adoptado por espacio de dos aos (arts. 169 y 170 del Cdigo del Nio).
El adoptante puede ser cualquier persona natural mayor de treinta aos y con una diferencia de
veinte aos con el adoptado (art. 156 del Cdigo del Nio, que modifica el art. 243 CC).
Esta forma de adopcin no es filiativa, por lo que no constituye estado civil ni crea relaciones entre
otras personas diversas del adoptante y adoptado. El adoptante pasa a ostentar la patria potestad del
menor adoptado. Los adoptados pueden heredar al adoptante, pero son excluidos por descendientes,
ascendientes o cnyuge. Concurren slo con los hermanos del adoptado, caso en el cual la sucesin se
distribuye en mitades (art. 1027 CC).
La legitimacin adoptiva es, en cambio, una adopcin propiamente filiativa, slo factible tratndose
de menores en situacin irregular, de carcter irrevocable y constituida por sentencia judicial. El juez
slo puede otorgarla si es conveniente para el menor (art. 2 ley N 10.674). Los adoptantes deben ser
cnyuges y obrar de consuno. Pueden ser legitimados adoptivamente los menores abandonados, los que
carecen de filiacin acreditada y los hurfanos de padre y madre. La ley N 16.108 modific el art. 1 de
la ley N 10.674 para hacer posible la adopcin de un menor abandonado por uno de sus padres si ella
21
es pedida por el progenitor que conserva la patria potestad conjuntamente con su cnyuge. El
legitimado adoptivamente pasa a ser hijo del matrimonio adoptante y as se inscribe en el Registro Civil.
La inscripcin original del nacimiento del menor no se destruye, sino que se caduca; as ella puede ser
utilizada para acreditar los impedimentos matrimoniales que subsisten en razn del parentesco de origen
del adoptado (arts. 3 y 6 ley N 10.674).35
35 Fanzolato, Eduardo, El Derecho de Familia en los pases del Mercosur, en Derecho de Familia N 13, 1998, pp. 38-40.
22
II. LA RECEPCIN DE LA ADOPCIN EN CHILE
1. AUSENCIA DE NORMATIVA EN EL CDIGO CIVIL DE 1855

El Cdigo Civil no regul la adopcin. No se sabe exactamente la razn que tuvo Bello para
excluirla, porque no hay registros ni notas sobre esta materia en los antecedentes preparatorios del
Cdigo ni en los Proyectos anteriores. Resulta, por otro lado, imposible que la institucin haya pasado
inadvertida, siendo Bello un romanista insigne y conociendo la regulacin que, aunque mezquina, le
otorgaba el Cdigo de Napolen.
Es indudable que el espritu de la poca no era favorable a la adopcin, como lo hemos referido
ms arriba. Puede que haya influido en la decisin de nuestro codificador la opinin de Garca Goyena
manifiestamente contraria al establecimiento de la adopcin por extraa y contraria a las costumbres. 36
Tambin puede haber tenido en cuenta el art. 232 del Cdigo de la Louisiana que en consonancia con el
ambiente haba dispuesto que La adopcin, que estaba autorizada por las leyes del pas, es y queda
abolida.
Junto a la connotacin negativa que presentaba la adopcin, debe haber obrado en el nimo del
codificador el escaso si no nulo arraigo que la institucin haba tenido en la sociedad chilena bajo la
legislacin castellana.37
Es posible que la reflexin de Bello haya sido muy parecida a la que dej constancia el codificador
argentino Dalmacio Vlez Sarsfield en la nota de elevacin del libro I, en el sentido de no haber
contemplado la adopcin porque no responda a nuestras costumbres, ni lo exiga ningn bien social y
slo se la haba practicado en situaciones muy excepcionales.38
2. EL PRIMER MODELO DE ADOPCIN: PACTO DE FAMILIA

La primera ley de adopcin fue iniciativa del diputado Rafael Moreno Echavarra. Fue aprobada
con el N 5.343 y entr en vigencia el 6 de enero de 1934. La ley acogi el modelo de adopcin pacto
de familia que no constituye estado civil ni rompe los lazos con la familia originaria. El art. 1 de esta
ley defina la adopcin como un acto jurdico destinado a crear entre adoptante y adoptado los
derechos y obligaciones que establece la presente ley. El mismo precepto en su inciso segundo
prevena que la adopcin no constituye estado civil.
La ley N 5.343 evidenci al poco andar algunos vacos y deficiencias que obligaron a su reforma.
Se dict entonces la ley N 7.613 publicada en el Diario Oficial del 21 de octubre de 1943. Esta ley fue
preparada por el Instituto de Estudios Legislativos y discutida y aprobada por el Congreso como ley
nueva, no porque estableciera reformas radicales a la regulacin anterior, sino porque modificaba el
orden y estructura del articulado.39
La ley N 7.613 permita adoptar a las personas naturales capaces mayores de cuarenta aos y
menores de setenta, siempre que carecieren de descendencia legtima o tuvieren hijos mayores de edad
36 Garca Goyena, F., ob. cit., t. I, p. 148.

37 Jara Miranda, Jaime, La legitimacin adoptiva, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1958, pp. 37-38.
39 Jara, J., ob. cit., p. 42.
23
que prestaren su consentimiento. El adoptado poda ser cualquier persona mayor o menor de edad, pero
deba existir una diferencia mnima de edad con el adoptante que la ley fijaba en quince aos.
La adopcin se constitua por medio de una previa autorizacin judicial luego reducida a escritura
pblica, donde deba constar la aceptacin del adoptado o, si ste era incapaz, la de su representante
legal. En caso de negativa injustificada del representante, poda suplir el consentimiento el juez. Esta
escritura pblica se inscriba en el Registro Civil y se anotaba al margen de la inscripcin de nacimiento
del adoptado.
La adopcin slo haca nacer relaciones entre adoptado y adoptante. Pero el adoptado y sus
descendientes podan tomar el o los apellidos del adoptante. El adoptante pasaba a ejercer la patria
potestad o la guarda del adoptado incapaz. Pero no se le daba al adoptante el derecho de usufructuar los
bienes del adoptado. El adoptado, sin ser legitimario, tena derechos en la sucesin abintestato del
adoptante que se asimilaban a los de los hijos naturales.
La adopcin poda expirar por mutuo disenso de las partes, por sentencia judicial fundada en
ingratitud del adoptado, por voluntad del adoptado mayor de edad manifestada en escritura pblica
dentro del plazo de un ao desde que cesara su incapacidad y por privacin de la patria potestad del
adoptante sobre el adoptado.
La ley N 7.613, con algunas modificaciones menores, se mantuvo en vigencia hasta el 27 de
octubre de 1999, fecha en la que entr en vigor la actual ley de adopcin N 19.620.
3. LA ADOPCIN LEGITIMANTE
En 1965 se recibe el modelo de la adopcin legitimante. Es publicada la ley que establece la
legitimacin adoptiva N 16.346, el 20 de octubre de ese ao. La ley se basa en la legislacin francesa y
uruguaya, y procura dar cumplimiento a las recomendaciones del IX Congreso Panamericano del Nio
celebrado en 1948 en Caracas y de la VII Conferencia Interamericana de Abogados de 1951 de
Montevideo.40 La idea de legislar en este sentido fue ampliamente defendida por el profesor Fernando
Fueyo Laneri. El proyecto fue presentado por el senador Humberto Alvarez Surez.
La ley N 16.346 estableca que el objeto de la legitimacin adoptiva era conceder el estado civil de
hijo legtimo de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones (art. 1).
Los adoptantes deban ser cnyuges con cinco aos como mnimo de casados, mayores de treinta y
menores de sesenta y cinco aos. La diferencia con el adoptado deba ser de veinte aos. Por excepcin
se permita la adopcin en caso de viudez o disolucin del matrimonio de los adoptantes por
declaracin de nulidad. En todo caso, si los adoptantes tenan descendencia legtima no podan adoptar
ms de dos menores.41
El adoptado deba ser menor de dieciocho aos que estuviera en situacin de desproteccin
(abandonado, hurfano, hijo de padres desconocidos). Se permita tambin la adopcin del hijo de uno
de los cnyuges. El adoptado deba haber estado bajo la tuicin o cuidado personal de los legitimantes
entre dos y cuatro aos, segn su edad.
La adopcin se constitua por sentencia judicial dictada tras la tramitacin de un proceso judicial en
que el juez tena amplias facultades para decretar pruebas y diligencias necesarias para comprobar los
requisitos y conveniencia de la legitimacin. Se estableca que slo si el juez lo estima necesario o
conveniente, se oir a los padres en las diligencias de legitimacin adoptiva (art. 7).
La sentencia que acoga la solicitud de adopcin deba ordenar la confeccin de una nueva
inscripcin de nacimiento, en la que no se deja constancia de la resolucin judicial ni de la adopcin. La
anterior inscripcin se caducaba y la ley en forma perentoria estableca la destruccin de la ficha
40 Valle Ponce, Sergio, De la legitimacin adoptiva en nuestra legislacin positiva (Antecedentes y anlisis de la ley N 16.346), Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1970, p. 42; Jara, J., ob. cit., p. 64.
41 Esta limitacin se adopt en el Senado con el propsito de evitar que a travs de esta institucin se procediese al
desheredamiento de hijos legtimos. Cfr. Jara, J., ob. cit., p. 65.
24
LA RECEPCIN DE LA ADOPCIN EN CHILE
individual del menor y de todo otro antecedente que permita su identificacin (art. 8). Todas las
tramitaciones caan bajo el secreto y se sancionaba penalmente su violacin (art. 11).
El adoptado pasaba as a ser hijo legtimo de los adoptantes, y caducaban los vnculos con la familia
de origen, excepto en lo concerniente a los impedimentos matrimoniales y en lo referido a los derechos
patrimoniales que pudieran corresponder al legitimado derivados de la filiacin anterior, como
prestaciones alimenticias o asignaciones hereditarias (art. 5).
La legitimacin adoptiva es irrevocable, pero el legitimado puede siempre pedir la nulidad por
fraude o dolo (art. 12).
La ley, en general, fue bien recibida por la doctrina. Humberto Pinto Rogers pondera el acierto de
la ley al integrar en una familia sana a nios que parecan destinados a ser parias de la civilizacin
y constata en 1970 el xito prodigioso de esta institucin, no obstante sus imperfecciones.42 No
obstante, el secreto absoluto que la ley pretenda lograr siguiendo al legislador uruguayo, fue mirado con
escepticismo43 o con abierta hostilidad.44 Los mismos tribunales llegaron a sealar que el secreto era de
alguna manera relativo y que se refera a los trmites en concreto pero no a la legitimacin adoptiva en
su conjunto, por lo que proceda que un matrimonio de slo ocho aos de duracin adoptara a un
menor de quince aos, lo que hara manifiesto que fue legitimado (C. Stgo., 3 de enero de 1967, en RDJ,
t. 64, sec. 2, p. 21). Asimismo, se critica que la ley no haya dispuesto como trmite obligatorio la
audiencia de los padres biolgicos.45
4. ADOPCIN SIMPLE Y PLENA

En la dcada de los ochenta se hizo sentir en el pas una preocupacin por la salida de menores
para ser adoptados en el extranjero mediante intermediaciones ilcitas. Este hecho hizo ver la necesidad
de legislar sobre la autorizacin que deban dar los Tribunales de Menores para que nios chilenos
salieran del pas para ser adoptados en el exterior, y simultneamente revisar y actualizar la normativa
vigente sobre adopcin.46 Un primer proyecto ingresado a trmite legislativo en 1984, propona refundir
las leyes 7.613 y 16.346, perfeccionando los dos tipos de adopciones comn y legitimante adems de dar
normas sobre la salida de menores al exterior. En 1985 este proyecto fue retirado de la Junta de
Gobierno, rgano legislativo del rgimen militar, por el entonces Presidente de la Repblica Augusto
Pinochet Ugarte, sin que se conozcan los motivos.47 Un ao ms tarde, en 1986, el Ministro de Justicia
Hugo Rosende Subiabre envi a la Presidencia un nuevo proyecto, el cual fue remitido por el Ejecutivo
a la Junta de Gobierno. El proyecto fue discutido en su seno, aprobado y finalmente promulgado y
publicado como ley N 18.703 de 10 de mayo de 1988.
Esta ley se limit a regular la adopcin de menores de edad, sin tocar la adopcin comn o clsica
de la ley N 7.613, que mantuvo su vigencia. Para los menores de edad, se articul el modelo dual de la
adopcin simple (que no crea estado civil) y la adopcin plena (que crea estado civil). La adopcin plena
vino a sustituir la legitimacin adoptiva, por lo cual la ley N 18.703 derog la ley N 16.346.
Finalmente, la nueva ley contempl todo un ttulo para tratar de las autorizaciones judiciales para la
salida de menores con propsito de adopcin.
La adopcin simple se establece como una forma de dar cauce jurdico y cierta formalizacin a la
custodia que parientes o terceros suelen hacer por propia iniciativa de un menor en situacin irregular.
42 Pinto Rogers, Humberto, La familia adoptiva en el Derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1970, p. 54.
43 Pinto, H., ob. cit., pp. 85-89.
44 Pumpin, Guillermo, Ley sobre Legitimacin Adoptiva. Problemas y dudas, en RDJ, t. 64, sec. Derecho, pp. 83-84:
Buscar el engao o el ocultamiento de la verdad para que no se llegue a producir conflicto, no es ni por asomo un principio
de solucin. En contra, Valle Ponce, S., ob. cit., pp. 84-87, aunque reconoce que el secreto es relativo.
45 Pinto, H., ob. cit., p. 97.
46 Cfr. Larran Aspillaga, Mara Teresa, La adopcin. Un anlisis crtico y comparado de la legislacin chilena, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1991, pp. 101 y ss.

47 Cfr. Larran, M. T., ob. cit., p. 116.
25
Se permite adoptar simplemente a las personas naturales mayores de edad que tengan una diferencia de
edad mnima con el adoptado de quince aos. No se acepta la adopcin por ms de una persona salvo
que se trate de cnyuges. El adoptado, adems de ser menor de edad, debe estar en necesidad de
asistencia y proteccin y carecer de bienes o pensiones. Se exige tambin un cuidado personal del menor
de a lo menos seis meses. La adopcin se constituye por sentencia judicial en proceso donde se oir a
los padres del menor siempre que ello sea posible (art. 11, ley N 18.703).
La adopcin simple no modifica el estado civil ni la filiacin anterior del menor adoptado. El
adoptante ejerce los derechos de la autoridad paterna y la patria potestad sin el derecho de usufructo. El
adoptante debe tener en su hogar al adoptado y sufragar los gastos de alimentacin, crianza y educacin.
El adoptado es considerado carga para los efectos de la asignacin familiar y otros beneficios de salud o
seguridad social. En todo caso se trata de una situacin transitoria, ya que la adopcin simple, si no se
convierte en plena, se extingue por mayora de edad del adoptado. Tambin se posibilita al juez
declararla terminada en caso de abandono, maltrato, depravacin o incapacidad fsica permanente del
adoptante u otras causales similares.
La adopcin plena replica la regulacin de la legitimacin adoptiva, pero perfeccionando la
normativa. As, por ejemplo, se elimina la restriccin ocasionada por el hecho de tener el adoptante
hijos legtimos; se rebaja el lmite mximo de edad de los adoptantes a 60 aos, se reducen los plazos de
tuicin previa a un ao, se ordena que la situacin de abandono sea objeto de una sentencia judicial,
proceso en el cual el juez debe notificar a los padres o parientes del menor incluso por avisos si no se
conoce su identidad o domicilio; se relaja el secreto de la adopcin permitiendo que el adoptado o los
adoptantes soliciten copias autorizadas de la sentencia y ordenando ya no la destruccin de los
antecedentes anteriores del menor, sino simplemente su archivo en una seccin separada del Archivo
General del Registro Civil, del cual pueden salir por sentencia judicial; se elimina la conservacin de los
derechos patrimoniales del adoptado en la familia de origen, de modo que la nica excepcin a la
caducidad de la filiacin anterior son los impedimentos matrimoniales.
La ley regula, finalmente, la salida de menores del pas para ser adoptados en el extranjero. Se
reconoce que, en estos casos, la adopcin se regir por la ley del pas en que se otorgue, y que al juez de
letras de menores del domicilio del menor corresponde otorgar la autorizacin para que puedan salir de
Chile con ese objeto. Slo se admite esta autorizacin para menores de dieciocho aos, hurfanos, de
filiacin desconocida o abandonados. La declaracin de abandono debe pronunciarse en la forma y con
los requisitos regulados para el proceso de adopcin plena.
La solicitud de autorizacin de salida del pas debe ser acompaada por una serie de antecedentes
que exige la ley, como fotografas de los solicitantes, informes sociales emitidos por organismos o
instituciones del pas de procedencia, certificados de situacin econmica, tres cartas de honorabilidad,
etc. La solicitud debe ser presentada al Servicio Nacional de Menores, el que emite un informe dando su
opinin. El Servicio debe remitir la solicitud conjuntamente con el informe al juez de menores. Este
debe agregar todos los antecedentes que le permitan establecer que la adopcin reportar beneficio para
el adoptado.
Se exige la comparecencia de los solicitantes al menos por una vez durante el proceso. Si se trata de
cnyuges, el juez puede permitir que este requisito se cumpla con la comparecencia de uno de ellos.
Una vez autorizada la salida del menor ella debe inscribirse en un registro que debe llevar el
Registro Civil. Se estableca, adems, que el cnsul chileno del pas de recepcin deba vigilar que la
adopcin del menor se cumpla conforme al procedimiento sealado en la legislacin local (art. 46).
Deba informar y enviar copia de la sentencia o documento que comprueben la adopcin para que ella
se anotara al margen de la inscripcin de nacimiento del menor.
Finalmente, la ley, que haba nacido por la preocupacin del trfico ilcito de nios, incorpor otras
sanciones penales, aparte de la violacin del secreto de la adopcin, para el que mediante engao
obtuviere la entrega de un menor para s, para un tercero o para sacarlo del pas con fines de adopcin,
imponiendo adems a las personas jurdicas involucradas en el trfico la cancelacin de la personalidad
26
jurdica, o la caducidad de la autorizacin para operar en Chile si se trataba de personas jurdicas

extranjeras.
5. LA SITUACIN DE LA ADOPCIN HASTA 1999

De acuerdo a lo que llevamos visto el sistema adoptivo hasta el 26 de octubre de 1999 contemplaba
un modelo mltiple de adopciones. Por una parte, subsista en total vigencia y slo con modificaciones
secundarias, la adopcin comn, clsica u ordinaria de la ley N 7.613, de 1943, que se aplicaba a
adoptados tanto menores como mayores de edad, pero que no constitua estado civil de hijo.
Enseguida, estaba el rgimen jurdico de la adopcin exclusiva de menores de edad regulado por la
ley N 18.703, el que a su vez admita un modelo dual: la adopcin simple que no constitua estado civil
filiativo y que expiraba al llegar la mayor edad del adoptado; y la adopcin plena, que slo se admita a
los cnyuges y que otorgaba al adoptado el estado civil de hijo legtimo, rompiendo los vnculos
jurdicos con la familia de origen.
Por ltimo se regulaba la adopcin internacional, permitiendo que ella se otorgara de acuerdo a la
ley personal de los adoptantes, pero controlando la idoneidad de stos y la ventaja de la adopcin, al
momento de autorizar la salida del nio para viajar al exterior y ser adoptado en el extranjero.
6. LOS ANTECEDENTES DE LA REFORMA DE LA LEY N 19.620
6.1. LA CONVENCIN DE DERECHOS DEL NIO

En 1990 entr en vigor para nuestro pas la Convencin de Derechos del Nio publicada en el
Diario Oficial de 27 de septiembre de ese ao.48 Esta convencin contiene un precepto que se refiere en
general a los nios privados de su medio familiar, donde se menciona explcitamente la adopcin. Debe
advertirse que para la Convencin se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de
edad (art. 1).
El art. 20 del tratado previene en primer lugar que los nios que sean temporal o permanentemente
privados de su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn
derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado (art. 20.1), debiendo ste garantizar, de
conformidad con la ley interna, otros tipos de cuidado para esos nios (art. 20.2).
Entre esos otros tipos de cuidado diversos al medio familiar, figurarn, entre otras cosas, la
colocacin en hogares de guarda, la kafala del derecho islmico, la adopcin, o de ser necesaria la
colocacin en instituciones adecuadas de proteccin de menores (art. 20.3).
La adopcin aparece as en la Convencin como una institucin que se justifica, no en inters de los
adoptantes, sino por sobre todo en el inters y la necesidad de proteccin y asistencia del nio. La
adopcin no es la nica forma de proteccin ni la que se considera prioritaria. Sern las leyes nacionales
las que pueden establecerla, as como sus efectos y consecuencias jurdicas. Lo que s exige
expresamente la Convencin es que al considerar las soluciones, se prestar particular atencin a la
conveniencia de que haya continuidad en la educacin del nio y a su origen tnico, religioso, cultural y
lingstico (art. 20.3). Esta disposicin tiene una incidencia muy importante en lo referido a las
adopciones transmigratorias o internacionales. La Convencin se decanta, en principio, por no separar
al nio del medio al cual pertenece y en el que se ha desarrollado.
El art. 21 de la Convencin reglamenta directamente la adopcin para los Estados que permiten o
reconocen un sistema adoptivo. La Convencin no exige la existencia de un rgimen adoptivo y respeta
aquellas sociedades en las cuales la adopcin no es aceptada (pases de cultura islmica). Se seala que
los Estados que consagran la adopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin
48 La Convencin entr en vigor internacional el 2 de septiembre de 1990, y para Chile el 12 de septiembre del mismo
ao.
27
primordial, y velarn porque la adopcin sea slo autorizada por las autoridades competentes, las que
determinarn que la adopcin es admisible en vista de la situacin jurdica del nio en relacin con sus
padres, parientes y representantes legales y que, cuando as se requiera, las personas interesadas hayan
dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin sobre la base del asesoramiento que
pueda ser necesario (art. 21 a). La Convencin obliga a los Estados a reconocer la adopcin
internacional como otro medio de cuidar al nio, pero slo en el caso de que ste no pueda ser
colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera
adecuada en el pas de origen (art. 21 b). Los Estados deben velar adems porque el nio adoptado en
otro pas goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopcin en el pas
de origen (art. 21 c) y adoptar medidas para evitar que las adopciones internacionales sean ocasin de
beneficios financieros indebidos para los que participan en ellas.
Otros preceptos de la Convencin tienen tambin relevancia para el rgimen de la adopcin: as, se
contempla el inters superior o primacial del nio, aunque ello no obste al reconocimiento de los
derechos y deberes de sus padres, tutores y otras personas responsables de l ante la ley (art. 3); se
establece el deber del Estado de respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley y sin injerencias ilcitas
(art. 8), y se reconoce el derecho del nio en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos (art. 7).
Aunque indirectamente, la Convencin de Derechos del Nio pareca hacer necesarias algunas
reformas al rgimen jurdico de la adopcin vigente en Chile, sobre todo en lo concerniente a las
autorizaciones para que menores salieran del pas con propsitos adoptivos y en lo relativo al secreto de
la adopcin.
6.2. LA EXPERIENCIA EN LA APLICACIN DE LA LEY N 18.703

A pesar de las sanciones penales y de los controles establecidos por la ley N 18.703, siguieron
practicndose entregas de nios bajo prestaciones pecuniarias, e incluso se descubrieron verdaderos
escndalos en juzgados comprometidos en la intermediacin. La simple autorizacin para salir del pas
de un menor no result ser una medida adecuada para asegurar el bienestar del menor. El seguimiento
que se encargaba a la autoridad consular en la prctica se revel inoperante.
Por otro lado, se adverta que la tramitacin de las adopciones se haca lenta y engorrosa, al
contemplar dentro del proceso de adopcin la declaracin de abandono del menor, lo que permita la
intervencin de parientes biolgicos con posterioridad a la resolucin y el entorpecimiento de sta, con
fines meramente lucrativos o extorsivos.
De nuevo se haca necesario pensar en perfeccionar la normativa de la adopcin internacional, y
por otro lado la de agilizar la tramitacin de las adopciones plenas.
6.3. LA REFORMA DEL ESTATUTO DE LA FILIACIN

Debe notarse que el proyecto inicial de lo que sera la ley N 19.620 se present conjuntamente con
el proyecto que modificaba el Cdigo Civil en materia de filiacin y que dara lugar a la reforma de la ley
N 19.585, de 26 de octubre de 1998, en vigor desde el 27 de octubre del ao siguiente.
La reforma de la filiacin que considera iguales a todos los hijos, a lo menos en sus derechos y
obligaciones respecto de sus progenitores y los parientes de stos, poda tener incidencia en el rgimen
adoptivo.
No obstante, pareciera que, en un comienzo, no se consider que la igualdad de los hijos biolgicos
trajera necesariamente un cambio radical en la institucin de la adopcin. El primer proyecto que se
present conjuntamente con el que modificaba la filiacin no contiene cambios fundamentales en
relacin con el modelo mltiple de adopcin vigente: comn, simple, plena e internacional. Lo nico
28
que se modificaba eran los derechos de sucesin del adoptado de la ley N 7.613, ya que la reforma de la
filiacin haca desaparecer la figura del hijo natural. Pero esta modificacin no se contemplaba en el
proyecto de adopcin, sino en el proyecto de filiacin.
El proyecto de filiacin fue considerado de mayor urgencia que el de adopcin. Fue as como en
1998 se aprob la ley N 19.585. En sta finalmente no se contempl la reforma al art. 24 de la ley N
7.613, por considerar que ello deba ser materia del proyecto de ley de adopcin an en curso de
tramitacin. Es ms, el legislador de la ley N 19.585 fue muy cuidadoso para hacer referencias a los
distintos tipos de adopcin que se reconocan en el proyecto en trmite, de acuerdo a la tradicin
nacional en la materia. Es as como el nuevo art. 983 del Cdigo Civil menciona al adoptado como
llamado a la sucesin intestada en forma separada y diversa de los descendientes y seala que los
derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva. Por otra parte, el art. 179, inciso
segundo, del mismo Cdigo dice ahora que la adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la
filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva.
No obstante, como veremos a continuacin, la aprobacin de la ley de filiacin motiv que el
Poder Ejecutivo preparara un nuevo proyecto de adopcin que, fundndose en la igualdad de derechos
de los hijos biolgicos consagrada por la reforma de la ley N 19.585, reemplazara el modelo mltiple en
un esquema de adopcin nica y siempre filiativa.
7. EL REGIMEN JURIDICO DE LA ADOPCIN VIGENTE EN CHILE
7.1. LA TRAMITACIN DE LA REFORMA

El proyecto inicial fue presentado en la Cmara de Diputados por Mensaje del entonces Presidente
de la Repblica Patricio Aylwin Azcar (Boletn N 899-07).49 En este primer texto, se mantiene la
adopcin comn modificada, se establece el acogimiento familiar y se modifica la adopcin plena.
Posteriormente, con fecha 21 de marzo de 1995, el Gobierno del Presidente Frei Ruiz-Tagle
presenta una indicacin sustitutiva. En este nuevo proyecto se deroga la ley 7.613 y se establece una
adopcin simple y plena. Esta indicacin fue objeto de dos informes de la Comisin de Familia 50 y de
Hacienda51 para su aprobacin en general. Las indicaciones surgidas con posterioridad a la aprobacin
en general fueron objeto de un Segundo Informe de la Comisin de Familia.52 El proyecto fue aprobado
en particular por la Cmara con fecha 30 de julio de 1996.
En el Senado, el proyecto pasa a la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento,
pero antes de que emita su informe, con fecha 17 de agosto de 1998, el Presidente Frei enva una tercera
indicacin sustitutiva total, donde se opta por el modelo de la adopcin nica y con efecto filiativo.
Sobre este texto la Comisin de Constitucin emite su primer informe con fecha 4 de noviembre de
1998.53 Aprobado por la Sala en general, las indicaciones presentadas fueron objeto de un segundo
49 Cfr. Sesin 37, 8 de enero de 1993, Legislatura 325 ordinaria, pp. 75-87.
50 Informe de la Comisin de Familia de la Cmara de Diputados de 31 de julio de 1995, en Sesin 41 de jueves 11 de
enero de 1996, Legislatura 332 extraordinaria, pp. 36-79, en adelante lo citaremos como Informe Comisin Familia Cmara
de Diputados.
51 Informe de la Comisin de Hacienda de la Cmara de Diputados de 10 de enero de 1996, en Sesin 41 de 11 de enero
de 1996, Legislatura 332 extraordinaria, pp. 79-80

52 Segundo Informe Comisin de Familia de la Cmara de Diputados de 31 de mayo de 1996, en Sesin 5 de 11 de junio
de 1996, Legislatura 333 ordinaria, pp. 59-81

53 Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, de 21 de octubre de 1998, en Diario de
Sesiones, Sesin 5 de 4 de noviembre de 1998, Legislatura 339 extraordinaria (Anexo de Documentos), pp. 506-579. En
adelante lo citaremos como 1er Informe Comisin Constitucin Senado
29
informe de la misma Comisin de fecha 15 de diciembre de 1998.54 El proyecto es aprobado por el

Senado con fecha 22 de diciembre de 1998.
Habiendo diferencias entre el texto aprobado por el Senado y por la Cmara de Diputados, el
proyecto entra a su tercer trmite constitucional. Despus de sendos informes de las Comisiones de
Familia y de Constitucin de dicha Cmara,55 sta resuelve rechazar algunas de las enmiendas aprobadas
por el Senado, y se conforma una Comisin Mixta de Diputados y Senadores. La Comisin Mixta
concuerda un texto, por informe de 1 de junio de 1999,56 que finalmente es aprobado por ambas
Cmaras.
El texto pasa a revisin del Tribunal Constitucional, el que se pronuncia sobre la constitucionalidad
del proyecto de ley por sentencia de 13 de julio de 1999 (rol N 269).
La promulgacin de la ley se hace por Decreto Supremo de 26 de julio de 1999, y su texto se
publica en el Diario Oficial del 5 de agosto del mismo ao.
Las cuestiones de fondo que ms se debatieron en el ltimo trmite de la ley ante la Comisin de
Constitucin del Senado (Informe de 21 de octubre de 1998) y ante la Comisin Mixta de Senadores y
Diputados (Informe de 1 de junio de 1999) fueron las siguientes:
1) Adopcin por personas solteras: se discuti si deba o no aceptarse la adopcin por personas
solteras y si esta adopcin era plural o singular.
2) Inicio del trmite antes del nacimiento del adoptado: se debati si proceda aceptar como vlido
el consentimiento de la madre que se otorga antes de dar a luz la criatura.
3) La acreditacin de los organismos privados ante el Servicio Nacional de Menores: se discuti la
forma en que deban ser autorizados por el Estado los organismos privados para poder intervenir en los
procedimientos de la adopcin, y si los requisitos de acreditacin deban establecerse en la ley o
reservarse a la va reglamentaria.
4) La preferencia de adoptantes residentes: aunque hubo consenso en que deba eliminarse el
trmite de autorizacin de menores para salir de Chile con fines de adopcin, y en que lo que proceda
era que la adopcin se tramitara y otorgara en el pas, hubo discrepancias sobre si deba o no otorgarse
preferencia a los matrimonios chilenos por sobre los extranjeros. En el curso de la tramitacin se afin
un poco esta normativa de manera de no hacer distincin entre chilenos y extranjeros, sino entre
adoptantes con residencia permanente en el territorio nacional y adoptantes no residentes. Finalmente,
se logr un consenso en orden a otorgar en principio una prioridad a los adoptantes residentes por
sobre los no residentes, pero autorizando al juez, en casos calificados, seguir el criterio inverso y preferir
a una pareja no residente.
Sorprende que no haya habido prcticamente ninguna discusin sobre la eliminacin de la adopcin
comn de la ley N 7.613, y ms an de la adopcin simple de la ley N 18.703. Ello incluso aunque la
Cmara de Diputados haba aprobado un texto en el que se contemplaba la adopcin simple. En el
tercer trmite, sin embargo, la Cmara de Diputados no insisti en su conservacin, y propici que el
Ejecutivo propusiera una modificacin legal que permitiera ser causantes de asignacin familiar y gozar
de prestaciones mdicas a los nios que estaban bajo una medida de proteccin. El Ejecutivo present
la respectiva indicacin, y fue aprobada por la Comisin Mixta de Senadores y Diputados. Se pens de
esta manera paliar los principales efectos negativos que tendra la desaparicin de la adopcin simple.
54 Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, 15 de diciembre de 1998, en
Diario de Sesiones, Sesin 12 de 16 diciembre de 1998, Legislatura 339 extraordinaria (Anexo de Documentos), pp. 1336-
1374. En adelante se le citar como 2 Informe Comisin Constitucin Senado.
55 Informe de la Comisin de Familia de la Cmara de Diputados, de 14 de enero de 1999, en Sesin 34 de 19 de enero
de 1999, Legislatura 339 extraordinaria, pp. 88-108; Informe de la Comisin Constitucin, Legislacin y Justicia de la
Cmara de Diputados, de 17 de marzo de 1999, en Sesin 46 de 30 de marzo de 1999, Legislatura 339 extraordinaria, pp.
43-60.
56 Informe de la Comisin Mixta de 1 de junio de 1999, en Sesin 3 de 2 de junio de 1999, Legislatura 340 ordinaria,
pp. 13-48. En adelante lo citaremos como Informe Comisin Mixta.
30
7.2. LA LEY N 19.620 DE 1999 Y SU TEMPRANA MODIFICACIN

La ley N 19.620 que Dicta Normas sobre Adopcin de Menores fue publicada en el Diario
Oficial el da jueves 5 de agosto de 1999. Se compone de 47 artculos permanentes distribuidos en
cuatro ttulos y un artculo transitorio.
La reforma establece un solo tipo de adopcin, y deroga tanto la ley N 7.613 como la ley N
18.703. Se suprime as la adopcin simple y se entiende que la custodia de nios por terceros puede
quedar bien canalizada a travs de una medida de proteccin adoptada de conformidad con la Ley de
Menores, N 16.618, con algunos beneficios adicionales que se establecen en la nueva ley. La adopcin
en cambio es nica: corresponde a la forma de adopcin plena o legitimante, es decir, aquella que finge
que el adoptado es un hijo del adoptante y que slo se acepta para menores de edad. Se ha quebrado el
principio de que la adopcin plena era para dotar al hijo de una familia compuesta de figura paterna y
materna unidos en matrimonio para dar paso a la adopcin por parte de personas singulares viudas o
solteras. En el procedimiento la ley innova al separar las gestiones para la declaracin de susceptibilidad
del menor de ser adoptado del proceso mismo de adopcin. Respecto de las adopciones internacionales,
exige que los adoptantes no residentes completen la adopcin conforme a la ley chilena y slo entonces
puedan sacar al menor del pas. Se aade una sancin penal para el que solicitare o aceptare recibir una
contraprestacin por facilitar la entrega de un menor en adopcin.
En todo el sistema se otorga una mayor intervencin al Servicio Nacional de Menores, pero se
reconoce tambin la participacin de instituciones provenientes del sector privado, aunque se establece
que ellas deben ser acreditadas ante el sealado servicio pblico.
La ley N 19.620 evidenci su conexin con la reforma de la filiacin al hacer depender su entrada
en vigor de la fecha de vigencia de la ley N 19.585. Sin embargo, el legislador incurri en una
inadvertencia grave: no estableci normas para regular la suerte de los procesos de adopcin que a la
fecha de entrada en vigencia de la reforma se encontraran tramitando de acuerdo con las leyes
anteriores. Llegado pues el 27 de octubre de 1999, da en el cual entraron en vigencia las leyes Nos
19.585 y 19.620, se produjo un desconcierto y una disparidad de criterios en los tribunales de menores,
sobre todo en relacin con la subsistencia o no de la declaracin de abandono obtenida bajo la
anterior ley. Algunas opiniones consideraban que el proceso deba renovarse y tramitarse enteramente
de acuerdo a la nueva legislacin. Frente a este panorama de incertidumbres que generaban perjuicios
directos a un buen nmero de familias adoptivas, se aprob de modo urgente un proyecto de ley para
resolver la cuestin planteada. Con fecha 20 de diciembre de 1999, se publica en el Diario Oficial la ley
N 19.658 que modific el art. 47 y agreg un artculo transitorio a la ley N 19.620, para, en trminos
generales, ordenar que las causas iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se
continuaran tramitando y daran lugar a adopciones conforme a la legislacin anterior.
7.3. LA CONVENCIN SOBRE PROTECCIN DEL NIO Y COOPERACIN EN MATERIA DE

ADOPCIN INTERNACIONAL
En 1993 se suscribi en La Haya, como resultado de la 17 Sesin de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado, una Convencin para establecer criterios mnimos comunes relativos a
la adopcin internacional. Se trata de la Convencin sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en
Materia de Adopcin Internacional. Los objetivos de la Convencin son establecer salvaguardias que
permitan garantizar que las adopciones internacionales se lleven a cabo en beneficio del nio y
respetando sus derechos fundamentales, instaurar un sistema de cooperacin internacional entre los
Estados contratantes para garantizar que esas salvaguardias sean respetadas, y con ello impedir el
secuestro, venta o trfico de nios, y garantizar el reconocimiento de las adopciones internacionales
entre los miembros de la Convencin (art. 1).
31
La Convencin establece una coordinacin entre el Estado de origen (el de residencia habitual del
menor) y el Estado receptor (el Estado al que se trasladar el menor adoptado a efectos de su adopcin).
La Convencin obliga a establecer Autoridades Centrales en cada Estado Parte que deben velar por el
cumplimiento de los requisitos mnimos que la misma Convencin establece en cuanto a
consentimientos exigidos, condiciones de salida de un pas y entrada en otro, idoneidad de los
adoptantes, etc. La Convencin solamente se aplica a las adopciones de menores de dieciocho aos que
establecen un vnculo de filiacin permanente, sea que desliguen o no al menor de su familia de origen.
La Convencin de La Haya fue aprobada por el Congreso Nacional, ratificada por Chile,
promulgada por el D. Sup. N 1.215, de 2 de agosto de 1999, y publicada en el Diario Oficial del 4 de
octubre de 1999. Entr en vigor internacional para nuestro pas el da 1 de noviembre de 1999,
conforme a lo establecido en el art. 46 letra a) de la misma Convencin.
Ha pasado as a ser legislacin interna, que obliga al Gobierno y a los organismos pblicos, y
tambin a los tribunales. Debe considerarse que de acuerdo con el art. 29 de la ley N 19.620, la
adopcin por personas no residentes (internacional) debe sujetarse a las Convenciones y a los
Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile.
7.4. EL REGLAMENTO DE LA LEY DE ADOPCIN

Aunque la ley N 19.620 no contempla la complementacin de sus normas por va reglamentaria, el
Poder Ejecutivo, haciendo uso de la potestad reglamentaria de ejecucin del art. 32 N 8 de la
Constitucin Poltica, dict el D. Sup. N 944, del Ministerio de Justicia, de 18 de noviembre de 1999,
publicado en el Diario Oficial del 18 de marzo del 2000, por el cual se aprueba el Reglamento de la ley
N 19.620 que dicta normas sobre adopcin de menores.
El Reglamento se preocupa de la forma de actuacin del Servicio Nacional de Menores, conforme a
su estructura interna, de los registros que debe llevar de acuerdo con la ley y de los contenidos de los
programas de adopcin. Lo ms relevante del Reglamento es sin embargo lo referido a la acreditacin
de los organismos privados que establece la ley, as como todo lo referido a la adopcin internacional.
El Reglamento entiende as dar ejecucin a los arts. 9 y 12 de la Convencin de La Haya que se refieren
a la existencia de una Autoridad Central en materia de adopcin y a la labor de los organismos
acreditados.
32
III. LA ADOPCIN: FUNDAMENTO, CONCEPTO Y DELIMITACIN
1. FUNDAMENTOS DE LA ADOPCIN
Como hemos podido apreciar del desarrollo histrico que reseamos al comenzar esta obra, los
fines que justifican la institucin de la adopcin y que le sirven de fundamento, no son unvocos sino
ms bien plurivalentes y cuyo acento cambia de acuerdo con la mutacin de las costumbres, la
organizacin social y la conciencia y sensibilidad que las sociedades tienen respecto a realidades como la
familia, el matrimonio, la infancia y la solidaridad social.
No debe extraar, por ello, que en perodos histricos la adopcin haya sido mal vista, incluso
catalogada de contraria a las buenas costumbres y de semillero de fraudes y perjuicios a terceros, como
el fisco o los herederos legtimos. Aun ms es comprensible que ciertas sociedades an consideren la
adopcin como contraria a las normas de una sana convivencia, como sucede en los pases musulmanes.
En las sociedades que aceptan la institucin de la adopcin se ha girado el centro de la justificacin
desde la necesidad del adoptante de tener un heredero por razones polticas o religiosas, o del inters de
proporcionar descendencia a quienes no la tenan y desean asumir los roles paterno o materno, a la
urgencia social de dar a un nio desamparado o desprotegido un hogar que le prodigue los cuidados
afectivos y materiales que no le ha brindado su familia originaria. El fundamento actual de la adopcin
reside en la necesidad de otorgar una nueva familia a quien no cuenta con una que sea capaz de darle lo
necesario para desenvolver su vida. La necesidad de proteccin del nio es la que justifica tanto la
adopcin simple (no filiativa) como la adopcin propiamente filiativa. El mismo fundamento puede
tener la adopcin de mayores de edad en situaciones desmedradas por padecer de discapacidades o
enfermedades inhabilitantes. No se trata de dar un nio a una familia sino, al revs, de dar una familia a
un nio que carece de ella.
Es cierto que la figura de la adopcin reconoce en la proteccin del adoptado su fundamento
principal. No obstante, pensamos que no puede ignorarse que la adopcin cumple tambin otros roles
que le sirven de fundamento: uno de ellos es el de otorgar descendencia a parejas que no pueden
engendrar. Es un hecho que una gran parte de los padres adoptivos lo hacen despus de intentar
infructuosamente tener un hijo biolgico. En la medida en que se cumpla el fundamento esencial
fundado en la desproteccin inicial del adoptado y la privacin de su medio familiar original, nada hay
de negativo en estimular la adopcin como un medio para que matrimonios sin descendencia puedan
asumir las experiencias enriquecedoras de la maternidad y la paternidad. En tal evento, los fundamentos
pasan a ser no slo compatibles, sino complementarios.
En todo caso, cabe rechazar todo intento de justificar la adopcin sobre un pretendido derecho al
hijo o derecho a adoptar de que gozaran los eventuales adoptantes. Los adoptantes tendrn derecho,
cumplidos los requisitos legales, a ser evaluados y a ser considerados en el proceso judicial sin
discriminaciones ni arbitrariedades. Pero el conseguir un nio no puede ser objeto de un derecho, so
pena de considerar al adoptado en un instrumento para la satisfaccin personal o de autorrealizacin
de los adoptantes: es decir, como un medio y no como un fin en s mismo.57 No se le tratara como
persona, sino como cosa.
57 Martnez de Aguirre, Carlos, La adopcin, entre los derechos del adoptado y los deseos de los adoptantes, en A.
Polaino, A. Sobrino Morrs, A. Rodrguez Sedano (edits.), Adopcin. Aspectos psicopedaggicos y marco jurdico, Ariel, Barcelona,
2001, p. 184.
33
Otra funcin que se contempla para la adopcin y que le sirve de fundamento es la integracin de
un hijo en un grupo familiar con el cual convive. He aqu por qu se admite la adopcin de un hijo
biolgico de uno de los cnyuges por parte del otro, de modo que el nio pasa a ser considerado
descendiente de ese nuevo matrimonio. Tambin parece hallar aqu un fundamento la adopcin por
parientes cercanos, como los abuelos o los tos. Este fundamento, sin embargo, es muy discutible,
porque parece no tener en cuenta el derecho del nio a conservar su propia identidad y violenta los
lazos familiares al cruzarlos con los legales: un padre-exabuelo, un hijo-exnieto, un hermano-expadre.
Pensamos que el fundamento de la integracin en el mismo grupo familiar con el que el menor convive
cuando ms puede ser la justificacin para una adopcin simple, pero no para una adopcin filiativa que
rompe los lazos biolgicos anteriores que en realidad continan latentes al seguir compartiendo el hogar
al que se integra el adoptado. Figuras ms relajadas en su eficacia que la adopcin filiativa como la
adopcin simple, un simple acogimiento familiar o una tutela especial seran instrumentos ms
adecuados.
2. FILIACIN ADOPTIVA Y FILIACIN POR NATURALEZA

La adopcin se construye sobre la relacin de paternidad-maternidad y filiacin que se produce a
travs de la procreacin biolgica. Es el establecimiento legal de un vnculo similar, anlogo o
sustancialmente idntico al que existe entre un padre o madre y su hijo biolgico. Es decir, se mantiene
el objetivo de imitar la naturaleza del que hablaban los romanos y luego Bonaparte, a travs de la
constitucin de un vnculo jurdico que ligue a adoptante y adoptado como si fueran padre o madre e
hijo.
Mas, como dice Carbonnier, la imitacin puede ser ms o menos intensa, los efectos de la
adopcin pueden ser ms o menos extendidos.58 El extremo de la imitacin est en la llamada
adopcin plena o filiativa, por la cual se sustituye la filiacin anterior, sea reconocida o no jurdicamente,
por una nueva. La adopcin se constituye como adopcin pero deviene en filiacin. Es propiamente la
filiacin adoptiva. Puede decirse as que la filiacin adoptiva es una filiacin puramente jurdica, que
reposa sobre la presuncin de una realidad no biolgica, sino afectiva: a peticin de una persona, el
derecho establece artificialmente entre ella y otra persona una relacin de padre (o madre) e hijo.59
La imitacin de la filiacin puede consistir en la construccin de un vnculo jurdico especfico
anlogo a la relacin padre-hijo, pero que se superpone y no extingue la filiacin biolgica: La relacin
de pertenencia a la familia de origen dir Bianca no se extingue, pero la potestad paterna corresponde
a los adoptantes, que son obligados a mantener, instruir y educar al adoptado.60
La filiacin adoptiva es por tanto una filiacin construida sobre el modelo de la filiacin por
naturaleza, que es su prototipo. El nuevo art. 179 del Cdigo Civil establece claramente la diferencia
entre la filiacin por naturaleza, que puede ser matrimonial o no matrimonial, y la filiacin adoptiva, que
puede nacer de una adopcin.
Nos parece importante retener que la realidad esencial de la filiacin es la que se produce a travs
de la procreacin natural. La filiacin adoptiva es una filiacin anloga, en cierta medida artificial, que
viene a funcionar cuando el vnculo filiativo biolgico no genera el mbito adecuado para la crianza y
desarrollo del hijo.
Rechazamos la tesis que propone edificar la nocin de filiacin, no como un vnculo fundado en la
realidad biolgica, sino en la voluntad de acogida o de autorresponsabilidad del padre o madre. Se
pretende as que el vnculo de filiacin es creacin jurdica que puede basarse en la acogida que se da en
la procreacin natural, pero que de igual modo ha de predicarse de la voluntad de acogida de unos
padres que adoptan a un hijo o que lo producen a travs de aportes de gametos o embriones ajenos o
58 Carbonnier, J., ob. cit., p. 479.

59 Carbonnier, J., ob. cit., p. 479
60 Bianca, M. Cesare, Diritto Civile 2. La famiglia. Le succesioni, Giuffr, 2 edic., Milano, 1998, p. 298
34
LA ADOPCIN: FUNDAMENTO, CONCEPTO Y DELIMITACIN
mediante la intervencin de una madre sustituta. Pensamos que esto significa destruir el concepto de
filiacin, y contractualizar los deberes y derechos de la paternidad. Constituye en el fondo una
cosificacin del hijo.
La filiacin propiamente tal es aquella a que da lugar la generacin. Es el vnculo entre generante y
generado. La ley positiva no crea el vnculo, lo descubre y reconoce.
Otra cosa es que sobre el modelo esencial de la filiacin, la ley, en caso de necesidad, pueda
justificar que se construya una filiacin anloga, que nunca es completamente idntica, a la biolgica o
natural. De all la excepcionalidad de la adopcin plena o filiativa, que es la que establece un grado
mayor de similitud con la filiacin propiamente tal. En este sentido, la adopcin es siempre un remedio
que pretende solucionar un mal previo: el abandono o desamparo de un menor que no puede
solucionarse por la va de los vnculos parentales por naturaleza.
3. DISTINCIN DE LA ADOPCIN CON OTRAS FIGURAS
3.1. ADOPCIN Y FILIACIN POR TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA

La aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida con intervencin de terceros, sea a travs de la
donacin o aporte de gametos masculinos o femeninos, embriones ya concebidos y no utilizados por la
pareja gentica o la prestacin de servicios de gestacin por cuenta ajena, transunta siempre el
desdoblamiento de los vnculos parentales. La criatura nacida, inocente por cierto de todas las
manipulaciones de las que ha sido vctima, viene al mundo con uno o dos padres, y con una, dos o
tres madres, entre titulares del espermio y del vulo, varn y mujer que consienten en querer un hijo a
travs de estos procedimientos biotecnolgicos, mujer que gesta al nio para entregarlo, etc.
En ocasiones se pretende recurrir a la adopcin como una manera de justificar la cosificacin del
hijo que presentan estos procedimientos. Se dice que estaramos frente a una adopcin anticipada, en
que, por ejemplo, el varn que consiente en que su mujer sea inseminada con gametos de un tercero no
hace nada ms que manifestar en forma previa su voluntad de adopcin del nio que alumbrar su
mujer. Lo mismo puede sostenerse para el hijo gestado por una madre sustituta. La mujer que encarga la
gestacin estara adoptando previamente una criatura que no tiene padres, ya que tanto los titulares de
los gametos como la madre portadora no quieren, por principio, asumir la paternidad o maternidad.
A nuestro juicio, la asimilacin de las tcnicas reproductivas con intervencin biolgica de terceros
a la adopcin es errnea, y parte de un equvoco inicial. La institucin de la adopcin no incentiva el
desamparo de nios para que puedan ser objeto de adopcin por una pareja infrtil que desea
descendencia. La adopcin parte de un mal que ya se ha consumado previamente y sin que se haya
promocionado o incentivado, sino al revs: el desamparo de un nio. Frente a ese dato de hecho: una
realidad ya dada, la adopcin viene a producir sus efectos paliativos, pero nunca por la mera voluntad
negocial de los adoptantes, sino tras un proceso judicial en el que se tiene en cuenta en primer lugar el
inters del menor.
Lo contrario sucede en las tcnicas de reproduccin artificial. Los que pretenden asumir la
paternidad no se encuentran con una situacin previa de desamparo sino que producen, promueven,
negocian e incentivan la creacin de un nio desamparado. No es lo mismo ofrecerse para paliar un mal
que se ha producido contra la voluntad de uno, que hacerlo cuando es uno quien ha causado ese mal. La
asimilacin de la adopcin a la filiacin voluntarista que se pretende con las tcnicas reseadas amenaza
con subvertir el mismo fundamento de la adopcin que, como ya queda dicho, no es la
instrumentalizacin sino la dignificacin del hijo.
35
En cualquier caso, en nuestro Cdigo Civil, la filiacin tecnolgica o asistida est regulada por la
tosca norma del art. 182 que slo determina que sern padre o madre del hijo as concebido el varn y
la mujer que se hayan sometido a esas tcnicas.61
3.2. ADOPCIN Y GUARDAS

Las guardas son definidas por nuestro Cdigo como cargos impuestos a ciertas personas en favor
de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no
se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la proteccin debida (art. 338 CC).
Una cierta similitud existe entre la filiacin adoptiva y la tutela o curatela, y es que ambas son
instituciones del Derecho de Familia que tienen por funcin la proteccin de personas incapaces que no
tienen un medio familiar que les pueda proporcionar la proteccin debida, como dispone la norma
recin citada.
Pero las diferencias son ostensibles. La guarda no supone el cuidado personal ni la integracin del
pupilo en la familia del tutor o curador. Tampoco se basa en el afecto, aunque pueda ser conveniente
que exista, sino en la idoneidad del llamado a desempear el cargo. Por ello, la guarda es un cargo
impuesto, un deber al que debe someterse el llamado a ejercerla salvo excusa legal. La adopcin no
puede ser considerada como un cargo impuesto sino como un acto de generosidad de quien pretende
abrir las puertas de su corazn y de su casa al adoptado, para que encuentre no slo los medios
materiales sino los afectivos y espirituales para lograr su desarrollo como persona.
Nos limitamos para cerrar el punto a reproducir lo que al respecto ha descrito Mazzinghi con
elegancia y profundidad: El adoptante es, pues, ese alguien que se coloca voluntariamente en posicin
de deudor; ese alguien que asume sobre hombros propios cargas ajenas; ese alguien que responde por lo
que nadie le pide: alguien, en suma, capaz de anudar en el hondn del alma, una relacin estrecha
comprometida, entraable, con otra persona que no es biolgicamente su hijo, pero por quien est
dispuesto a responder como si lo fuera. Y esta diferencia sustancial, de calidad y no de intensidad, es la
que separa, como pertenecientes a mundos distintos, la tutela y la adopcin. La primera es relacin
jurdica, conjunto de derechos y deberes, funcin por la cual se asume una responsabilidad que se mide
con la vara de la justicia. La segunda es relacin personal y es misin por cuyo cumplimiento se
responde con la medida excelsa del amor.62
3.3. ADOPCIN Y OTRAS INSTITUCIONES DE PROTECCIN DE MENORES

La adopcin debe distinguirse de otras instituciones de proteccin de menores. La ms difcil de
diferenciar es la conocida como acogimiento familiar, sobre todo cuando se trata de un acogimiento
familiar que se ejerce como requisito para aspirar a la adopcin. Al parecer, el acogimiento familiar no es
ms que una frmula menos institucional o formalizada y ms plurifuncional que la adopcin simple a la
cual podra asimilarse. Se trata, en este caso, slo del cuidado personal que una persona natural ejerce
sobre un menor previa autorizacin judicial y que la obliga a proporcionarle alimento y educacin y le
permite representarlo en ciertos actos jurdicos como reclamar beneficios de seguridad social o ejercer
acciones de alimentos respecto de sus parientes consanguneos.
61Un esfuerzo por interpretar la norma puede verse en nuestro trabajo Determinacin de la filiacin y acciones de
estado en la reforma de la ley N 19.585, de 1998, en Revista de Derecho Univ. Catlica de Valparaso, vol. XX, 1999, pp. 84 a
90. Otra cosa, muy distinta, es que frente al nacimiento de una criatura por medio de estas tcnicas realizadas sin el amparo
de la ley no pueda solucionarse el desamparo de ese nio por mecanismos similares a la adopcin o al acogimiento familiar,
pero siempre en el entendido de que se requerir un estudio judicial de cada caso para velar por el inters real del menor. Cfr.
Corral Talciani, Hernn, La filiacin en las tcnicas de reproduccin humana asistida, en Revista de Derecho Universidad
Catlica del Norte, 2000, pp. 97-118
62 Mazzinghi, Jorge Adolfo, Derecho de Familia, Depalma, 3 edic., B. Aires, 1999, t. IV, pp. 201-202
36
No es necesario detenerse en diferenciar la internacin en Centros o Instituciones de Proteccin de

Menores y la adopcin. Las Casas de Menores e Instituciones Asistenciales estn reguladas por el ttulo
IV de la Ley de Menores N 16.618, reformado por la ley N 19.343, y por su Reglamento aprobado por
D. Sup. N 730, de 19 de julio de 1996, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 3 de
diciembre del mismo ao. Segn el art. 57 de la Ley de Menores, en tanto un menor permanezca en
alguno de los establecimientos regulados por la ley, su cuidado personal, la direccin de su educacin y
el derecho a corregirlo corresponden al director del establecimiento.
La adopcin supone insertar al menor en el seno de un hogar compuesto, en lo posible, por padre y
madre. Las instituciones de acogida o internacin de menores, por mucha que sea la generosidad y
buena voluntad de sus directivos o funcionarios, no pueden alcanzar el bienestar afectivo que le
proporciona al nio tener su propia familia. Debe tenerse en cuenta que la medida de internacin de
un menor debe ser considerada una medida de ultima ratio, y, en todo caso, subsidiaria a la adopcin. La
Convencin de Derechos del Nio es categrica al disponer que slo se proceder a la colocacin en
instituciones adecuadas de proteccin de menores, en caso de ser necesaria, lo que debe entenderse
como en defecto de las otras medidas que ella menciona, entre las que se encuentra la adopcin (cfr. art.
20.3 Convencin de Derechos del Nio).
4. PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL RGIMEN ADOPTIVO CHILENO

Los principios que surgen del nuevo rgimen de la adopcin plasmado en la ley N 19.620, su
Reglamento y la Convencin de La Haya, son a nuestro juicio los siguientes: 1) El inters superior del
nio; 2) La subsidiariedad de la adopcin o la prioridad de la familia biolgica; 3) La inseparabilidad de
los hermanos biolgicos; 4) La preferencia de la familia matrimonial; 5) La reserva relativa; 6) La
verdad biolgica y la proteccin de la identidad del nio; y 7) La aceptacin limitada de la expatriacin
del nio adoptado.
Veamos cmo se articulan estos principios en la nueva normativa:
4.1. EL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO

Este es un principio general que ha sido introducido por el art. 3 de la Convencin de Derechos del
Nio, segn el cual En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio (art. 3.1).
Es un principio que la ley N 19.585 introdujo en el mismo Cdigo Civil para toda filiacin. As el
art. 222 seala que la preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo. Por su
parte, el art. 242 ordena al juez que resuelve sobre aspectos de la potestad paterna, atender como
consideracin primordial, al inters superior del hijo.
Es tambin este principio el que inspira nuestro rgimen adoptivo. La misma Convencin de
Derechos del Nio declara, aplicando este principio a la adopcin, que los Estados que reconocen o
permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin
primordial (art. 21). La ley N 19.620 acoge plenamente este principio: la adopcin se fundamenta y
justifica primariamente en el inters del menor adoptado, ms que en el inters de los adoptantes. As
qued claramente establecido durante la tramitacin de la ley.63 Y lo consagra expresamente su texto al
sealar que la adopcin tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado (art. 1, Ley N
19.620). Por su parte, el Reglamento dispone que debe privilegiarse el inters del menor por sobre el de
las personas interesadas en adoptar (art. 11 Reglamento). La norma reglamentaria adems intenta
precisar el contenido del principio que sirve de marco a toda la normativa, y seala que el inters
63 Cfr. 1er Informe Comisin Constitucin Senado: del artculo primero aparece an con mayor evidencia que la
adopcin est destinada a velar por el inters superior del adoptado y no de los adoptantes o de la familia
37
superior del menor considerar su realizacin personal, espiritual y material, y el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, de modo conforme a la evolucin de sus facultades
(art. 1.2 Reglamento).
4.2. EL PRINCIPIO DE LA SUBSIDIARIEDAD DE LA ADOPCIN Y DE LA PRIORIDAD DE LA FAMILIA

BIOLGICA
Se entiende que si se trata de velar por el inters superior del nio hay que hacer los mayores
esfuerzos para que ste pueda desarrollarse en el medio familiar que lo vio nacer, y en especial con sus
padres. Son los padres los que constitucionalmente tienen el derecho y el deber de educar a sus hijos
(art. 19 N 10 Const.).
La Convencin de Derechos del Nio manifiesta tambin la prioridad que debe darse a la familia de
origen, al disponer que el nio tiene derecho a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7.1),
que los Estados deben respetar la identidad del nio, incluidas las relaciones familiares (art. 8.1), y que
velarn porque el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos excepto cuando, a
reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio (art. 9.1). Por
otro lado, la adopcin slo se contempla como una medida de proteccin frente a nios que han sido
privados de su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio (art.
20.1).
La ley N 19.620 expresa en forma muy clara esta preferencia inicial por la familia de origen del
menor, y la consideracin de la adopcin no como una forma alternativa de filiacin, sino netamente
subsidiaria, cuando el nio no cuente con un medio familiar adecuado que lo acoja. As, el art. 1 seala
que la adopcin procede cuando el necesario afecto y cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
espirituales y materiales, no le pueda ser proporcionado por su familia de origen. El art. 15 de la
misma ley previene que debe hacerse todo lo posible para conseguir que el nio conserve su familia de
origen, de modo que la resolucin judicial que declare al nio en estado de adoptabilidad debe dictarse
cuando previamente se ha acreditado la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la
permanencia del menor en la familia de origen.
El Reglamento expresa nuevamente este principio al disponer que los programas de adopcin, en lo
referido a la orientacin y apoyo a la familia de origen, deben tener como objetivo fundamental
constatar si sta podra procurarle los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y
materiales (art. 8 Reglamento).
4.3. EL PRINCIPIO DE LA INSEPARABILIDAD DE LOS HERMANOS

Se conviene en que la adopcin, en la medida que ello sea posible, no debe causar un nuevo dao al
menor en desamparo separndolo de sus hermanos biolgicos. Como seala Catalina Arias de
Ronchietto para el Derecho argentino: Este principio hace centralmente a la esencia tica del instituto
con peso de evidencia plena. Sobreviniendo el desamparo por parte de la familia biolgica o de la
familia adoptiva, mal podra legitimarse un nuevo agravio desde la ley o desde la decisin judicial que, de
ningn modo, podra justificarse en la dificultad de encontrar adoptantes para ms de un solo nio.64
Nuestra ley manifiesta este principio cuando dispone que en caso de que dos o ms menores que
se encuentren en situacin de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurar que los adopten los
mismos solicitantes (art. 23.5 ley N 19.620).
64 Arias de Ronchietto, Catalina, La adopcin, Abeledo-Perrot, B. Aires, 1997, pp. 91-92
38
4.4. EL PRINCIPIO DE PREFERENCIA DE LA FAMILIA MATRIMONIAL

La adopcin plena o legitimante naci como una adopcin muy especial en que la imitatio naturae
en que consiste la filiacin adoptiva llega a su mxima intensidad. Se coloca al nio en el medio familiar
ms idneo posible. Nadie dud cuando se dictaron las primeras leyes de legitimacin adoptiva que ese
medio ideal era el conformado por padre y madre que se encontraban unidos y vinculados jurdicamente
para fundar una familia mediante el pacto matrimonial. Como dice Carbonnier, la filiacin adoptiva es
una filiacin de imitacin: el derecho busca imitar la filiacin legtima; la condicin del hijo adoptivo
tiende a imitar a aquella del hijo legtimo o, ms exactamente (pues la adopcin no se retrotrae), aquella
del hijo legitimado.65
Parece de sentido comn que, si lo que se pretende es hacer expirar los vnculos de la familia
biolgica, ello se haga por su reemplazo por la ms estable y slida de las filiaciones: la matrimonial.
Como bien seala Mazzinghi, si de lo que se trata es dar proteccin a menores que carecen del mbito
familiar indispensable para su cuidado y formacin y si el remedio que se procura aplicar a tales
situaciones consiste en asimilar a los menores a una relacin familiar constituida por resolucin judicial,
parece incontestable la necesidad de que se imite, en el mbito de la adopcin, los modelos que nos
provee la organizacin de la familia. Y esta resulta no cabe duda de la unin libre y estable entre un
varn y una mujer, que se unen en matrimonio para engendrar nuevas vidas y transmitir a los hijos los
principios fundamentales de su educacin. En principio, pues, el adoptante debera ser un
matrimonio.66
La ley N 19.620 no ha respetado en toda su integridad esta doctrina, hasta antes indiscutida,67 ya
que acepta la adopcin por personas solteras o viudas. Pero la preferencia de la familia matrimonial
aparece claramente establecida en el texto legal, ya que la adopcin por personas individuales slo
procede respecto de adoptantes residentes en Chile y siempre que no existan cnyuges interesados en
adoptar (art. 21 ley N 19.620). Tratndose de adopcin internacional la ley mantiene a ultranza la
exigencia de que se trate de adoptantes casados (art. 31). Debe atenderse igualmente al hecho de que si
respecto de un mismo menor concurren como interesados en adoptar un residente soltero o viudo y un
matrimonio no residente, tiene preferencia este ltimo (art. 30 ley N 19.620).
4.5. EL PRINCIPIO DE RESERVA RELATIVA

Se mantiene en la ley el principio de la reserva de la adopcin. As lo establece el art. 28 de la ley N
19.620 al disponer que todas las tramitaciones tanto judiciales como administrativas y la guarda de
documentos a que d lugar la adopcin sern reservadas. El Reglamento ha aclarado que esta norma no
slo se aplica al proceso de adopcin, sino tambin a la informacin concerniente a los nios que
permanezcan en establecimientos de proteccin vinculados a programas de adopcin y a las gestiones
para la declaracin de adoptabilidad del menor (art. 33 Reglamento). La violacin de la reserva est
castigada penalmente tanto respecto de un funcionario pblico (art. 39 ley N 19.620) como de un
particular que revela antecedentes teniendo conocimiento de su carcter de reservados (art. 39.2 ley N
19.620).
Pero la reserva no es absoluta y admite varias limitaciones. De partida, los adoptantes pueden optar
por no acogerse a la reserva (art. 28.1 ley N 19.620). En segundo lugar, se permite la emisin de
certificados durante la tramitacin del proceso para impetrar derechos o realizar actuaciones en
beneficio del menor (art. 28.2 ley N 19.620).
65 Carbonnier, J., ob. cit., p. 479.

66 Mazzinghi, J. A., ob. cit., p. 212
67 Larran, M. T., ob. cit., p. 201: El legislador, siguiendo la mxima del Derecho romano adoptio natura imitatur, plantea la
lgica exigencia de que los adoptantes deben estar unidos en matrimonio verdadero y deben actuar de consuno
39
4.6. EL PRINCIPIO DE LA VERDAD BIOLGICA. LA PROTECCIN DE LA IDENTIDAD DEL ADOPTADO

La Convencin de Derechos del Nio obliga a los Estados a respetar su derecho a la identidad (art.
8). En los casos de adopcin plena o filiativa, como es el modelo acogido por nuestra ley, la identidad
biolgica es trastocada por una identidad adoptiva que se superpone y excluye a la anterior. En este
sentido, como seala Zannoni, la norma de la Convencin de Derechos del Nio no puede ser
interpretada como referida necesariamente a la identidad en su estado esttico (biolgico), sino tambin
debiera incluir la identidad en su faceta dinmica (afectiva), para no incurrir en exageraciones biologistas
que socavan los fundamentos de la adopcin filiativa.68 No se trata por tanto de que el menor adoptado
pueda o tenga derecho a recuperar su filiacin de origen repudiando la adoptiva. De lo que se trata
ms bien es de que el adoptado pueda conocerse a s mismo, a travs de la reconstruccin de su historia
personal y de sus orgenes. Este es el correcto sentido del principio de la verdad biolgica: no ocultar al
adoptado su condicin de tal, y, en lo posible, procurar darle a conocer la informacin que se posee
sobre sus padres biolgicos y las circunstancias de su nacimiento y entrega en adopcin, si as lo
requiere libre y voluntariamente. Ms complejo es si el adoptado puede tener derecho a ubicar y
contactar a los padres biolgicos. Parece lgico que stos no siempre estarn dispuestos a enfrentar a un
hijo que ellos entregaron en adopcin.
El legislador chileno se ha hecho cargo de la necesidad de preservar la identidad del menor en el
sentido de proporcionarle informacin, primero de que es adoptado y, segundo, de las circunstancias de
su adopcin. As, el adoptado mayor de edad y capaz puede solicitar que el Servicio de Registro Civil le
informe sobre su filiacin de origen, y pedir copias de la sentencia o del expediente de adopcin, previa
autorizacin judicial (art. 27 ley N 19.620).
El Reglamento parece suponer que el menor puede querer ubicar a su familia de origen, ya que
expresa que la asesora psicosocial que se brinde a la familia que decide entregar un hijo en adopcin,
deber incluir su preparacin para la bsqueda que a su respecto pueda emprender el menor en una
edad futura (art. 8.2 Reglamento).
Por ltimo, la Convencin de La Haya seala que las autoridades competentes de un Estado
contratante se asegurarn de que se conserve la informacin que tengan en su poder relativa al origen
del nio, especialmente la relacionada con la identidad de sus padres y el historial mdico del nio.
Adems, agrega que se asegurarn de que el nio o sus representantes tengan acceso a dicha
informacin con el asesoramiento adecuado y en la medida que sea autorizado por la ley de esos
Estados (art. 30). Como se ve, la Convencin no se atrevi a imponer totalmente el principio de
verdad biolgica, dejando entregado a la ley nacional el derecho del adoptado a conocer sus orgenes.
Pero la informacin deber recogerse y custodiarse siempre.
4.7. EL PRINCIPIO DE PREFERENCIA DE LA ADOPCIN NACIONAL

Habiendo Chile ratificado sin reservas la Convencin de Derechos del Nio no poda rechazar la
adopcin internacional, es decir, la salida de nios adoptados por personas que viven en otro pas. Pero
la misma Convencin da la pauta de que la adopcin internacional debiera considerarse una segunda
opcin respecto de la posibilidad de mantener al nio en su pas de origen (art. 21 b).
La ley chilena opt por no autorizar la salida de menores del pas para que fueran adoptados
conforme a la legislacin del Estado receptor. Prefiri exigir que la adopcin se completara en Chile y se
aplicara la jurisdiccin de los tribunales chilenos y el procedimiento establecido por nuestra ley. An
68 Zannoni, Eduardo, Adopcin plena y derecho a la identidad personal (La verdad biolgica: nuevo paradigma en el
derecho de familia?), en AA.VV., El derecho de familia y los nuevos paradigmas, Rubinzal-Culzoni, B. Aires, 1999, pp. 232-233.
Reacciona Zannoni contra algunos juristas argentinos que propician la procedencia de una determinacin de la filiacin
biolgica con posterioridad a la adopcin, sea por acto de reconocimiento del padre natural o por una accin de paternidad o
maternidad del hijo de efectos meramente declarativos.
40
ms, estableci que la adopcin internacional slo tendra lugar cuando no existan matrimonios
chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar y que cumplan los
requisitos legales (art. 30). El Servicio Nacional de Menores debe certificar estas circunstancias. Slo en
casos excepcionales, un juez puede preferir al matrimonio no residente en Chile, si median razones de
mayor conveniencia para el inters superior del menor (art. 31.2).
La opcin prioritaria del matrimonio residente por sobre los matrimonios no residentes parece
razonable y digna de elogio. El evitar que el menor sea desarraigado de su medio tnico, cultural y social
parece ms importante que los beneficios que para el menor podran representar las comodidades
materiales superiores que puedan ofrecer eventuales adoptantes extranjeros de pases del llamado primer
mundo.
5. DEFINIENDO LA ADOPCIN
Son muchos los conceptos de adopcin que ofrecen los autores. En Italia, Bianca, por ejemplo, la
define sealando que la adopcin es una relacin de filiacin jurdica que se constituye entre sujetos no
ligados por la filiacin de sangre.69 Para el derecho ingls, Cretney dir que la teora legal de la
adopcin [] es simple y dramtica. Una adopcin ordena irrevocablemente transferir a un nio de una
familia a otra.70 En Francia, Jacqueline Rubellin-Devichi define la filiacin por adopcin sealando que
es aquella que al contrario de la filiacin por procreacin, es una filiacin exclusivamente jurdica, que
descansa no sobre una verdad biolgica, sino sobre una realidad afectiva.71 En Espaa, Rivero
Hernndez dir ms sintticamente an que la adopcin es el acto jurdico en cuya virtud se establece,
entre adoptante y adoptado, una relacin semejante a la paterno-filial,72 y Albaladejo la definir
escribiendo que es un acto solemne que da al adoptante (o adoptantes) como hijo al adoptado,
crendose as un vnculo de parentesco puramente jurdico, pero por disposicin legal con igual fuerza y
efectos que si fuera de sangre.73 En Argentina, Mazzinghi seala que la adopcin es una institucin
conforme a la cual se constituye, por sentencia judicial, un vnculo de filiacin capaz de producir los
mismos efectos que las otras especies [de filiacin].74 En nuestro pas, la adopcin plena ha sido
conceptualizada diciendo: por la adopcin plena, mediante una ficcin legal, se crea un vnculo
virtualmente familiar entre el adoptado y sus adoptantes que unidos en matrimonio provocan una
relacin equivalente o similar a la que existe entre padres e hijos legtimos, y an ms, por dicha
institucin caducan los vnculos de la filiacin de origen del adoptado, crendose el estado civil de hijo y
padres legtimos con los adoptantes, de un modo irrevocable, debiendo estarse para ello y en primer
lugar al inters, seguridad y proteccin del menor, y seguidamente, al de sus padres adoptivos (C.
Temuco, 15 de diciembre de 1993, RDJ t. 90, sec. 2, p. 184, cons. 5).
En trminos amplios, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define la adopcin
como el acto de adoptar y a ste como recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que
establecen las leyes, al que no lo es naturalmente (acepcin 1).
Durante la tramitacin de la ley N 19.620 se discuti si deba definirse la adopcin. Finalmente, se
pens que ello no era necesario porque era suficiente el sentido natural y obvio que tena la palabra
adopcin en la lengua castellana, de lo que da prueba la definicin del Diccionario de la Real Academia
que hemos transcrito.75
En trminos generales, siguiendo a los autores que hemos citado, podramos definir la adopcin
como la constitucin por sentencia judicial o pacto solemne de un vnculo jurdico entre una o dos
69 Bianca, C. M., ob. cit., p. 297.
70 Cretney, S. M., ob. cit., p. 323.
71 Rubellin-Devichi, Jacqueline, ob. cit., p. 493.
72 Rivero Hernndez, F., en ob. cit., p. 539.
73 Albaladejo, Manuel, Curso de Derecho Civil IV. Derecho de Familia, Bosch, 8 edic., Barcelona, 1997, p. 275.
74 Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, p. 197.
75 Cfr. 1er Informe Comisin Constitucin Senado, cit., p. 509.
41
personas llamadas adoptante o adoptantes y otra denominada adoptado que resulta anloga en sus
presupuestos y efectos a la relacin que existe entre padres e hijos, y que extingue o se superpone a la
relacin del adoptado con sus progenitores biolgicos. Se comprende as tanto las formas de adopcin
plena o propiamente filiativa, como otras formas de adopcin de menor intensidad como la llamada
adopcin simple.
Pero si quisiramos definir la adopcin que recoge el ordenamiento jurdico chileno vigente,
podramos utilizar los elementos que entrega el artculo primero y marco de toda la regulacin contenida
en la ley N 19.620. De esta manera, diramos que la adopcin es un acto jurdico de carcter judicial que
tiene por objeto proporcionarle a un menor de edad unos padres y una familia, no biolgicos, que
puedan brindarle el afecto y los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ellos no le sean proporcionados por la familia de origen.
6. CARACTERES DE LA ADOPCIN EN LA LEY CHILENA

La adopcin en la ley chilena presenta los siguientes caracteres:
1) Es una institucin de orden pblico
Las normas que regulan la adopcin no son meramente dispositivas o supletorias, sino imperativas
e inderogables por la voluntad de los particulares. Los consentimientos que contempla la ley, como el de
los padres biolgicos, el del menor susceptible de adopcin, y por cierto el de los adoptantes, no son
consentimientos negociales. Son presupuestos de hecho exigidos como requisitos para la activacin de
un inters pblico.
Por ello se explica la intervencin que toca al Servicio Nacional de Menores, as como a organismos
privados que son objeto de una acreditacin y supervisin por dicho servicio.
Esto significa igualmente que las normas que establecen los requisitos para la adopcin, sea
respecto del adoptado como para los adoptantes, son normas imperativas para el juez. No puede el juez
eludir su cumplimiento so pretexto de que en el caso particular el inters del menor exige una solucin
distinta a la establecida en la ley. Fanzolato seala en tal sentido que cuando la ley define las condiciones
de admisibilidad referidas al adoptante y al adoptado est perfilando jurdicamente a la filiacin adoptiva
tal como la concibe el orden pblico, de modo que el valorar la conveniencia de la adopcin para el
menor en un caso concreto, es una tarea que el juez debe asumir una vez que ha establecido la
procedencia de la adopcin de acuerdo con los requisitos exigidos por la ley: Una vez acreditada la
concurrencia de los requisitos legales de aptitud de los adoptantes y adoptados, recin proceder que
el Tribunal se dedique a valorar las condiciones fcticas de provecho de la adopcin para el menor de
que se trate, en orden a las peculiares circunstancias de los pretendientes a adoptar y del propio
adoptado.76
2) Judicialidad de la adopcin
La adopcin ha dejado de ser en Chile un pacto de familia, es decir, una especie de contrato,
controlado judicialmente. La adopcin es hoy materia de intervencin de los tribunales de justicia; son
los rganos jurisdiccionales competentes los que estn encargados tanto de declarar que un menor
puede ser susceptible de adopcin como de constituirla. La adopcin debe ser decretada por sentencia
judicial (art. 26 ley N 19.620).
Ello no quiere decir que el consentimiento de los interesados no tenga una funcin, incluso
esencial. As la voluntad de los adoptantes debe expresarse en la solicitud de adopcin que se firmar en
presencia del secretario del tribunal (art. 23.3 Ley N 19.620). Se requiere tambin el consentimiento
expreso y manifestado ante el juez, del adoptado si fuere varn mayor de 14 aos o mujer mayor de 12
aos (art. 3 Ley N 19.620). Pero no creemos que estas exigencias sean concesiones a la concepcin
76 Fanzolato, E., La filiacin adoptiva, cit., p. 46
42
contractualista de la adopcin,77 ya que no se trata de consentimientos negociales, sino presupuestos

procesales para la procedencia de la sentencia de adopcin. Incluso la ley prev que, de manera
excepcional, el juez ordene proseguir el procedimiento aun cuando el menor a adoptar se haya
manifestado renuente a esa posibilidad (art. 3 Ley N 19.620).
3) Subsidiariedad
Como ya hemos visto, la ley prev la adopcin como una institucin subsidiaria o supletoria y no
como alternativa a la filiacin biolgica. As queda de manifiesto en los arts. 1 y 15.3 de la ley N 19.620,
y en el art. 8 del Reglamento.
Como seala Fanzolato, esta subsidiariedad de la adopcin significa que ella slo puede actualizarse
como posibilidad jurdica cuando la familia biolgica, sea nuclear o ampliada, no est determinada (es
desconocida jurdicamente) o si se halla determinada, se encuentra impedida de contener en su seno al
menor en las condiciones mnimas que exigen su desarrollo fsico y formacin integral. Tambin se
produce cuando el grupo familiar rechaza al menor o los padres biolgicos abdican de sus funciones y
responsabilidades, de sus derechos-deberes paternos. En tales situaciones es el propio inters superior
del menor el que reclama su insercin en un grupo familiar subsidiario.78
4) Gratuidad
La adopcin se constituye por un acto de mutua generosidad: los adoptantes reciben al adoptado
como un hijo por amor desinteresado; el adoptado se inserta en la familia adoptiva sin esperar
recompensas pecuniarias sino slo ser querido y tratado como hijo. El lucro debe estar excluido
absolutamente.
De all que la ley vede de manera expresa que los agentes que intervienen como intermediarios lo
hagan con propsitos de ganancias pecuniarias. Por ello los organismos acreditados deben ser
organizados como corporaciones o fundaciones, es decir, personas jurdicas sin fines de lucro. La ley
castiga al que solicita o acepta una contraprestacin para facilitar la entrega de un menor en adopcin
(art. 42 Ley N 19.620). Lo que se entiende sin perjuicio de los honorarios que corresponde recibir
legtimamente a los profesionales que intervengan en el proceso en su calidad de tales: abogados,
psiclogos, etc. (art. 43 Ley N 19.620).
5) Irrevocabilidad
La adopcin filiativa suele ser irrevocable. As lo era la legitimacin adoptiva de la ley N 16.346, la
adopcin plena de la ley N 18.703, y lo es la adopcin de la ley vigente. La irrevocabilidad es una
consecuencia ms de la imitacin intensa que hace la filiacin adoptiva de la filiacin por naturaleza. As
como sta no puede cancelarse, revocarse o resolverse por ingratitud, indignidad, etc., tampoco procede
dejar sin efecto la adopcin filiativa, cualquiera que sea el comportamiento posterior de adoptantes y
adoptado.
Pero como la adopcin se constituye por acto jurdico, la irrevocabilidad es sin perjuicio de la
posibilidad de que se declare nulo dicho acto. En todo caso, la nulidad procede muy restringidamente,
como veremos ms adelante (art. 38 ley N 19.620).79
77 Como bien seala Gutirrez Santiago, Pilar, Constitucin de la adopcin: Declaraciones relevantes, Aranzadi, Navarra, 2000, pp.
99-100, no puede considerarse la adopcin, pese a estos consentimientos requeridos, como una especie de negocio especial
de Derecho de Familia y que la funcin del juez se limita a autorizar la actuacin de dicho negocio, sino que lo que en
verdad constituye la adopcin es la decisin del juez. En contra, Fanzolato, E., La filiacin adoptiva, cit., p. 41, frente a
disposiciones semejantes de la ley argentina.
79 Vase X, 8, 8.2, pp. 293 y ss.
43
IV. LA MEDIDA DE PROTECCIN DE ACOGIMIENTO FAMILIAR Y
LA TUICIN PREADOPTIVA
1. CONFIGURACIN DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR COMO MEDIDA DE

PROTECCIN DE MENORES
La facultad de confiar el cuidado de un nio a una persona o personas distintas de sus padres puede
provenir de varias resoluciones judiciales. Una de ellas es la que concede la tuicin o cuidado personal
del menor a otra persona o personas competentes, por inhabilidad fsica o moral, de ambos padres (art.
226 CC). Estos casos de inhabilidad estn precisados en el art. 42 de la ley N 16.618, de Menores. El
art. 41 de la misma ley parece restringir la facultad del juez para confiar la tuicin de un menor a una
persona que no sea pariente, pues dispone que a falta de consanguneos el juez debe conceder el
cuidado personal a una institucin de proteccin de menores. Nos parece, sin embargo, que debe
sostenerse que prima el art. 226 del Cdigo Civil y que el juez puede confiar el cuidado personal incluso
a una persona que no tenga un parentesco de sangre pero s una relacin afectiva.80 En este caso el
acogimiento familiar se verificar a travs de una resolucin judicial que determina a quin
corresponde la tuicin del menor conforme a lo previsto en el art. 26 N 1 de la Ley de Menores.
Tambin podra suceder que el juez llegara a resolver sobre el acogimiento familiar de un menor,
fundndose en las llamadas medidas de proteccin que encuentran su respaldo normativo en el art. 26
N 7, que lo faculta para resolver sobre la vida futura del menor cuando ste se encontrare en peligro
material o moral. Estas medidas de proteccin se especifican en cuanto a la posibilidad de confiar el
cuidado personal en el art. 29 N 4 de la Ley de Menores. Segn esta disposicin, el juez de menores
en los casos de la presente ley puede adoptar, entre otras, la siguiente medida: N 4. Confiarlo [al
menor] al cuidado de alguna persona que se preste para ello, a fin de que viva con su familia, y que el
juez considere capacitada para dirigir su educacin. En este caso, el juez debe someter al menor al
rgimen de libertad vigilada, segn lo dispone el mismo art. 29 en su inciso segundo.
Aunque la ley pareciera haber pensado las medidas de proteccin del art. 29 como formas de
reinsercin social de menores que han cometido hechos delictuales (as pareciera despus de lo previsto
en el N 9 del art. 26 de la Ley de Menores), lo cierto es que no ha restringido la aplicacin de dichas
medidas nicamente a esos casos. As, el mismo art. 29 las considera aplicables tratndose de un menor
que ha sido vctima de maltrato. Por su parte, el art. 32 seala que el juez, aunque llegue a la conclusin
de que no se ha cometido el delito o que el menor no ha tenido participacin en l, puede aplicar las
medidas de proteccin contempladas en la presente ley (las del art. 29), siempre que el menor se
encontrare en peligro material o moral.
No existe un estatuto nico y coherente sobre los menores confiados a personas distintas de sus
padres. Lo que existen son normas dispersas. As, la misma Ley de Menores establece que el cuidado
personal, la direccin de la educacin y el derecho de corregir al menor inserto en un hogar sustituto
corresponde al jefe de ese hogar (art. 57 Ley N 16.618). El Cdigo Civil otorga la facultad de pedir una
citacin para confesar paternidad o maternidad en beneficio del menor a quien lo tenga bajo su
cuidado (art. 188.2 CC). Tambin se le reconoce el derecho a pedir la retencin de parte de la
80 En este sentido, Fuchslocher Petersen, Edmundo, Derecho de menores, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1983, pp. 76-
77
45
remuneracin del padre alimentante declarado vicioso (art. 26 N 3 Ley N 16.618). Finalmente, est la
importante disposicin del art. 240 del Cdigo Civil que dispone que si el hijo abandonado por sus
padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de
ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de
crianza y educacin, tasados por el juez.
2. LA ELIMINACIN DE LA ADOPCIN SIMPLE

Ya durante la discusin de la ley N 18.703 se hicieron muchas crticas a la idea de regular una
adopcin simple de menores que vena a configurar una especie de reconocimiento jurdico de la
asistencia y proteccin de un menor por parte de otra persona, sin establecer estado civil ni relaciones
jurdicas permanentes.81 Se hizo ver que se confunda la adopcin con una medida de proteccin
asistencial de naturaleza diversa y que podra haberse denominado de otra forma como sucede en
Espaa e Italia con el acogimiento familiar.
Una de las crticas que se hicieron a la consagracin de la adopcin simple es que no reportaba
mayores beneficios al menor y que ya exista una norma que cumpla el mismo objetivo, como lo era la
medida de proteccin adoptada en virtud del art. 29 N 4 de la Ley de Menores.
Finalmente, la ley N 18.703 mantuvo la adopcin simple. La doctrina posterior critic el uso del
nombre de adopcin pero no la regulacin de esta figura adicional a la adopcin plena.82
Durante gran parte de la tramitacin del proyecto de ley que derivara en la ley N 19.620 se
mantuvo el modelo dual de adopcin simple y plena. No obstante, en el nuevo proyecto que fuera
presentado como indicacin sustitutiva en el Senado con fecha 17 de agosto de 1998 se elimin la
adopcin simple. Se dio como justificacin la reforma a la filiacin y el principio de igualdad, incluso en
materia sucesoria, que ella adoptaba; se seal que el proyecto de filiacin y el principio de igualdad
sucesoria dejaba sin sentido a la adopcin simple. En la fundamentacin de la indicacin se lee lo
siguiente: El ttulo IV denominado De la adopcin simple, se elimin pues no tena asidero
mantenerlo al adecuar el texto al proyecto sobre filiacin. As se resuelve incluir desde ya la igualdad
jurdica para el derecho de herencia de un menor que ha sido elegido consciente y responsablemente por
los adoptantes.
Luego, en la Cmara de Diputados se volvi a discutir la eliminacin de la adopcin simple, y se
lleg al consenso de que no era perjudicial eliminar la figura, en razn de que ya existan las medidas de
proteccin, por lo que bastaba agregar alguna norma relativa a la posibilidad de percibir la asignacin
familiar para quienes estuvieren en esa situacin.
En nuestra opinin, la derogacin de la adopcin simple sin crear una figura similar como puede
ser el acogimiento familiar espaol no result acertada. Fue un error pensar que esa derogacin vena
exigida por la Ley de Filiacin.83 La ley N 19.585 lejos de excluir la adopcin simple la incluye como
posibilidad para el legislador, al establecer en el nuevo art. 179 del Cdigo Civil que la adopcin puede
dar o no lugar al estado de hijo. La aspiracin de la igualdad sucesoria tampoco era justificacin
suficiente, ya que el nio bajo medida de proteccin no tendr derecho alguno respecto de la sucesin
de la persona que lo tiene a su cargo.
Pero lo ms importante es que se ha privado a los menores que no son adoptados plenamente de
pasar a recibir la proteccin de un hogar por medio de una institucin jurdica de carcter estable, con
derechos y obligaciones claramente definidos y responsabilidades y controles ms efectivos.
Coincidimos con la reflexin que haca Mara Teresa Larran para refutar la crtica a la ley N 18.703 de
haber creado la adopcin simple como superposicin a la medida de proteccin de menores del art. 29
N 4 de la ley N 16.618: la adopcin simple podra ser considerada, en nuestra opinin, [] como una
81 Puede verse un pormenorizado elenco de las crticas en Larran, M. T., ob. cit., pp. 129 y ss.
82 Larran, M. T., ob. cit., pp. 132 y ss.
83 En contra, Abeliuk, Ren, La filiacin y sus efectos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, t. I, p. 234
46
LA MEDIDA DE PROTECCIN DE ACOGIMIENTO FAMILIAR Y LA TUICIN PREADOPTIVA
medida de proteccin especial, ms completa, pues requiere que el menor se halle en una especial
situacin: careciendo de bienes y en necesidad de asistencia y proteccin. Por otra parte, su constitucin,
efectos y expiracin son reglamentados en forma clara, definiendo un procedimiento a seguir, los
derechos y obligaciones a que da lugar (incluyendo el deber de proporcionar al adoptado una educacin
ms completa que alcance el aprendizaje de una profesin u oficio) y sus causales de trmino. No es, en
consecuencia, una medida de proteccin cualquiera, sino completamente reglada, que podramos situar
en un plano intermedio entre stas y la adopcin clsica.84 Esta medida de proteccin reglada superior a
las ordinarias ha sido suprimida y en este sentido la cobertura jurdica de la situacin de los menores
desamparados ha sufrido una regresin.
En nuestro parecer, la adopcin simple no slo debiera haberse mantenido, sino que debiera
haberse perfeccionado para acercarla ms a la adopcin filiativa, de manera que originara una relacin
permanente entre adoptante y adoptado similar a la filiacin, con derechos incluso hereditarios. Se
diferenciara de la adopcin plena en que la relacin adoptiva no suplantara a la familia de origen ni se
rodeara de secreto y aislamiento de los padres biolgicos, sino que permitira al menor adoptado
conservar la familia de origen y sus derechos en ella.
Una forma de adopcin ms abierta y menos disruptiva es necesaria en muchos casos, como sucede
cuando la adopcin se produce en el seno de una familia o cuando se trata de la adopcin de integracin
(adopcin del hijo del cnyuge).
3. BENEFICIOS DEL MENOR SUJETO A MEDIDA DE PROTECCIN
3.1. ASIGNACIN FAMILIAR

Los legisladores de 1999 pensaron que el gran beneficio de la adopcin simple estribaba en la
consideracin de carga familiar del menor adoptado. Por ello, pensaron que poda eliminarse esa forma
de adopcin si se conceda dicho beneficio a quienes pasaran a tener menores de edad a su cargo en
virtud de una medida de proteccin dictada en conformidad con el art. 29 N 4 de Ley de Menores.85
El art. 46 de la ley 19.620 modific el art. 2 del D.F.L. N 150, Trabajo y Previsin Social, de 27 de
agosto de 1981 (D. Oficial de 25 de marzo de 1982), sobre sistema nico de prestaciones familiares,
para incorporar como beneficiarias del sistema de prestaciones familiares, a las personas naturales que
tengan menores a su cargo en virtud de lo establecido en el N 4 del artculo 29 de la ley N 16.618 (art.
2, letra g). De esta manera, los menores que hubiesen sido confiados al cuidado de esas personas en
virtud de la medida de proteccin aludida son causantes de la asignacin familiar, segn lo dispone la
letra g) del art. 3 del D.F.L. N 150, tambin incorporada por el art. 46 de la ley N 19.620. La
asignacin familiar ser percibida por la persona natural a la que se haya confiado la tenencia del menor,
de acuerdo con la norma general del art. 7 del D.F.L. N 150.
Ante quin debe ser reclamada la asignacin familiar del menor sujeto a medida de proteccin? La
respuesta la ofrece el inciso segundo del art. 8 del D.F.L. N 150, agregado por el art. 46 N 7 de la ley
N 19.620. Segn la norma, corresponde el pago a la institucin que participa del sistema (Cajas de
Previsin, Cajas de Compensacin de Asignacin Familiar, Mutualidades de Empleadores de la ley N
16.744, instituciones pblicas centralizadas o descentralizadas, Administradoras de Fondos de Pensiones
y Compaas de Seguros a que se refiere el D. L. N 3.500, de 1980) a la cual se encuentre afecto el
beneficiario. Cuando se trata de un trabajador, la asignacin le ser pagada directamente por el
respectivo empleador, el que la reclama a la institucin del sistema que corresponde (caja de
84 Larran, M. T., ob. cit., p. 138.

85 Esta norma fue producto del estudio del proyecto por parte de la Comisin Mixta de Senadores y Diputados que
dirimi las diferencias entre la Cmara y el Senado (Informe de 1 de junio de 1999). En realidad, el beneficio ya apareca en
el art. 44 de la ley N 16.618, que seala: La asignacin familiar que corresponda a los padres del menor la percibirn los
establecimientos o personas naturales que, por disposicin del juez, tengan a su cargo al menor.
47
compensacin o institucin previsional). Si se trata de un pensionado, la asignacin le ser pagada por la

Caja de Previsin, el Instituto de Normalizacin Previsional, la Administradora de Fondos de Pensiones
o la Compaa de Seguros que pague la correspondiente pensin o renta vitalicia. Finalmente, si la
persona que tiene a su cargo al menor no se encuentra afecta a ninguna institucin que participe del
sistema (por ejemplo, se trata de una persona cesante no pensionada), la asignacin debe reclamarse del
Instituto de Normalizacin Previsional, conforme lo seala el inciso 2 del art. 8 del D.F.L. N 150. 86
Cabe preguntarse ahora acerca de la duracin del beneficio. Es evidente que el beneficiario slo
podr reclamar la asignacin mientras tenga al menor efectivamente a su cargo y mientras la medida de
proteccin dispuesta en su favor no haya sido revocada. Pero, qu sucede si la medida no es revocada
judicialmente pero el menor alcanza la mayora de edad? Debe estimarse que en tal caso la medida de
proteccin expira ipso iure,87 toda vez que ella slo puede subsistir tratndose de menores de edad, y que,
extinguida la situacin jurdica prevista en el art. 29 N 4 de la Ley de Menores, no podra aplicarse ya el
beneficio de la asignacin familiar que exige que se trate de personas que tengan actualmente a su cargo
menores en virtud de esa norma. Pero de asumirse esta interpretacin la sustitucin de la adopcin
simple por la medida de proteccin de acogimiento familiar habra significado un claro perjuicio para el
adoptado. En efecto, el art. 3, letra b) del D.F.L. N 150 contempla especficamente a los adoptados
para concederles la asignacin familiar incluso despus de la mayora de edad (hasta los veinticuatro
aos si son solteros y se encuentran siguiendo cursos regulares de enseanza reconocida por el Estado).
Al no ser estos menores propiamente adoptados sino personas sometidas a medida de proteccin de
la ley N 16.618 no podran gozar de la extensin del beneficio que la ley le acuerda a los primeros.
Pensamos, empero, que esta interpretacin ira contra la finalidad perseguida por el legislador, que
no fue dejar en peor condicin a estos menores, sino otorgarles el beneficio de la asignacin familiar del
mismo modo a como la gozaban si hubieran sido adoptados de acuerdo a la adopcin simple de la ley
N 18.703. Sostenemos entonces que, aunque la medida de proteccin llegue a su trmino por la
mayora de edad del sometido a ella, no por ello se extingue el beneficio si se cumplen las condiciones
previstas en la letra b) del art. 3 del D.F.L. 150, es decir si se trata de personas solteras cursando estudios
regulares en enseanza oficialmente reconocida y menores de 24 aos de edad. Esta posicin encuentra
tambin fundamento normativo si se advierte que la letra g) que la ley N 19.620 agreg en el art. 3 del
D.F.L. N 150, para conceder el beneficio en el caso de los menores sujetos a medida de proteccin,
dispone que tales personas sern causantes de la asignacin familiar en los mismos trminos que
establece la letra b) de este artculo, es decir, incluso aunque la medida se haya extinguido por mayora
de edad si se cumplen los requisitos que dicha letra b) prev.88 As lo ha entendido la Superintendencia
de Seguridad Social al sealar que los menores causantes lo son en los mismos trminos que los hijos,
es decir, se les aplican los mismos requisitos y condiciones, respecto de edad, estudio, etc. (Circular N
1826, de 28 de julio de 2000).89
En todo caso, para que el adulto al que fue confiado en su da el menor pueda ser beneficiario y
percibir la asignacin familiar, se requerir que el causante viva a sus expensas (art. 7 D.F.L. N 150). El
menor sometido a la medida de proteccin una vez cumplida la mayora de edad puede percibir por s
mismo el beneficio si as lo solicita (art. 7.2 D.F.L. N 150).
86 En realidad, la norma se refiere al Servicio de Seguro Social, pero debe entenderse remitida al Instituto de
Normalizacin Previsional, que es su sucesor legal (ley N 18.689). La Circular N 1826 de la Superintendencia de Seguridad
Social de 28 de julio de 2000, dando instrucciones sobre esta modificacin, seala que los beneficiarios debern invocar la
asignacin familiar de acuerdo a las reglas generales, ante el empleador u organismo previsional correspondiente, previo
reconocimiento de la carga y en el evento que no estn afectos al Sistema, ante el Instituto de Normalizacin Provisional.
87 Cfr. Fuchslocher, E., ob. cit., p. 139.
88 O sea, que se trate de solteros menores de 24 aos que estn cursando estudios en la enseanza oficialmente
reconocida.
89 Lo mismo debiera sostenerse sobre la posibilidad de seguir causando asignacin familiar con posterioridad a los
veinticuatro aos si se trata de personas afectadas de invalidez, conforme lo establece el inciso segundo del art. 3 del D.F.L.
N 150
48
3.2. PRESTACIONES DE SALUD

El menor que ha sido sometido a medida de proteccin por el solo hecho de ser causante de
asignacin familiar pasa a tener la calidad de beneficiario del Rgimen de Prestaciones de Salud regulado
por la ley N 18.469, de 1985. En efecto, esta ley dispone que son beneficiarios del Rgimen los
causantes por los cuales los trabajadores dependientes del sector pblico o privado y los que gocen de
pensin previsional o subsidio por incapacidad laboral o de cesanta perciban asignacin familiar (art.
6 letra b). Lo mismo se aplica para los trabajadores independientes que coticen en un rgimen legal de
previsin o las personas que sean imponentes voluntarios (art. 6 letra c).
3.3. BENEFICIOS LABORALES

El Cdigo del Trabajo ha extendido algunos beneficios que se otorgan a la madre o padre
trabajador, a la persona que por resolucin judicial tiene la tuicin de un menor como medida de
proteccin.
En primer lugar, dispone del descanso y subsidio por doce semanas que corresponde a la madre
que ha dado a luz un nio. Debe tratarse de un menor de edad inferior a los seis meses. La ley concede
este derecho no slo a la mujer, sino tambin al varn. El art. 200 del Cdigo del Trabajo especifica que
el permiso y subsidio corresponde a la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de
edad inferior a seis meses.... Para hacer uso del permiso y gozar del subsidio, el interesado debe
acompaar a la solicitud un certificado del tribunal que otorg el cuidado personal del menor como
medida de proteccin, adems de una declaracin jurada sobre la efectividad de dicho cuidado (art.
200.2 C. del T.).
En segundo lugar, goza del derecho a permiso y subsidio cuando tenga la tuicin como medida de
proteccin de un nio menor de un ao de edad que requiera de atencin en el hogar con motivo de
una enfermedad grave. En este caso, el beneficio se extiende al cnyuge de la persona que detenta la
tuicin, de modo que ambos pueden elegir cul de ellos tomar el permiso (art. 199.2 C. del T.).
4. LA TUICIN PREADOPTIVA
4.1. CONFIGURACIN DE LA TUICIN PREADOPTIVA Y MODALIDADES

La ley N 19.620 se preocup de regular una forma de tuicin especial que prepara la adopcin. Por
eso podemos hablar de una tuicin preadoptiva, que supone, por una parte, un menor que est en vas
de ser adoptado y un adulto a cuyo cuidado se confa, que tiene la intencin de adoptarlo.
La tuicin preadoptiva en la ley N 19.620 aparece regulada en dos momentos: durante los trmites
para considerar susceptible de adopcin a un menor (art. 19 ley N 19.620), y durante el proceso mismo
de la adopcin (art. 24.4 ley N 19.620).
4.2. JUEZ COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO

Si se trata de la tuicin de un menor que est sometido a alguno de los procedimientos previos
regulados por el ttulo II de la ley N 19.620, es decir, aquellos que permiten considerarlo susceptible de
adopcin, el juez competente es el juez de letras de menores que tiene competencia para conocer de
dicho procedimiento. La ley dispone incluso que si hubiese procesos de proteccin incoados en relacin
con el mismo menor, el juez debe ordenar agregarlos a los autos (art. 19.3 ley N 19.620), de lo cual se
desprende que cesa la competencia del juez de menores que estaba conociendo de la medida
proteccional.
La tuicin preadoptiva decretada durante el proceso mismo de adopcin es de conocimiento del
juez de letras de menores competente, de acuerdo con el inciso 4 del art. 24 de la ley. Aunque para este
49
caso no se previene la acumulacin de los expedientes proteccionales como en la situacin anterior, nos
parece que debiera regir el mismo criterio, a efectos de evitar la duplicidad de resoluciones judiciales.
El juez, tanto en uno como en otro caso, puede decretar la tuicin durante la tramitacin del
respectivo procedimiento: en cualquier momento (art. 19 ley N 19.620); en cualquier etapa del
procedimiento (art. 24.4 ley N 19.620).
Cmo se tramita la tuicin? A falta de normativa particular, y en atencin a la aplicacin
subsidiaria de las reglas de la ley N 16.618, de Menores (art. 2 ley N 19.620), la tuicin se substanciar
en forma verbal y sin forma de juicio y se conceder por resolucin dictada con conocimiento de causa
(art. 34.1 ley N 19.620). El conocimiento de causa versar sobre las condiciones previstas por la ley, y
especialmente en lo concerniente al inters del menor. El juez debe or y tener en cuenta las opiniones
del menor en funcin de su edad y madurez, ya que as lo exige el art. 3 inciso 1 de la ley N 19.620
para todos los procedimientos a que se refiere esta ley.
Si hubiere contienda entre partes sobre la tuicin, por oposicin de los padres, guardadores o
cualquier otra persona que en el hecho tenga al menor bajo su cuidado, el juez deber substanciar la
cuestin conforme al procedimiento sumario, con las modificaciones que establece el inciso 2 del art.
34 de la ley N 16.618.
Nos parece, sin embargo, que este derecho de oposicin slo ser aplicable para la tuicin solicitada
en las gestiones previas a la adopcin, caso en el cual la oposicin no slo comprender la tuicin sino la
prosecucin del procedimiento de adoptabilidad. No proceder, en cambio, para la tuicin que se
solicite durante el proceso de adopcin si ella pretende evitar esa adopcin por parte de los solicitantes,
ya que, segn el art. 23 de la ley, en este proceso no ser admisible oposicin.
4.3. TITULARES DE LA TUICIN PREADOPTIVA

La tuicin preadoptiva en los procedimientos previos recae en las personas que hayan manifestado
al tribunal la voluntad de adoptar al menor, siempre que cumplan con los requisitos que contemplan los
artculos 20, 21 y 22 de la ley N 19.620 para los adoptantes. Parece difcil que el juez pueda considerar
las preferencias que establece la ley respecto de personas residentes frente a los no residentes, o a
casados frente a solteros. Entendemos que la manifestacin debiera hacerse personalmente en audiencia
ante el juez, de la cual se dejar acta en el proceso.
La tuicin preadoptiva otorgada durante el procedimiento de adopcin deber ser concedida a
quienes han solicitado judicialmente la adopcin.
Si se trata de adopcin por parte de cnyuges, la tuicin preadoptiva se conceder a ambos
conjuntamente. Hace excepcin a esto la tuicin preadoptiva que puede concederse respecto de
adoptantes no residentes en Chile. En este caso, tanto la tuicin previa al proceso de adopcin como la
que puede otorgarse durante el curso de ste puede ser concedida por el juez competente a uno de los
solicitantes, segn lo previene el art. 35 inciso 2 de la ley N 19.620.
4.4. REQUISITOS DE LA TUICIN PREADOPTIVA

El requisito fundamental para que el juez pueda conceder la tuicin del menor es que ello convenga
a su inters. El art. 19 dispone, as, que el juez proceder en cualquier momento en que el inters del
menor lo aconseje. En este supuesto, dispone una cierta preferencia para los casos patrocinados por el
Sename o por un organismo acreditado, disponiendo que el juez aplicar especialmente esta regla
tratndose de las personas interesadas en adoptar que proponga el Servicio Nacional de Menores o un
organismo acreditado ante ste en las gestiones que patrocinen (art. 19.1 ley N 19.620).
Cuando el proceso de adopcin ya se ha abierto, se entiende que lo normal es que los interesados
en adoptar tengan bajo su cuidado personal al menor, ya declarado adoptable. Por eso, el art. 24 de la ley
dispone que si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor, el tribunal, desde que
50
aparezcan en autos antecedentes que sean suficientes, les otorgar la tuicin del menor y dispondr las
diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptacin a su futura familia. Bastar, pues, que
existan antecedentes que sean suficientes para dar plausibilidad a la peticin de adopcin y que hagan
posible conjeturar que ella ser acogida en la sentencia. La norma entrega al juez amplias atribuciones
para adoptar las medidas que caso a caso puedan ser convenientes para asegurar una mejor insercin del
menor en la familia adoptiva.
4.5. EFECTOS DE LA TUICIN PREADOPTIVA
a) Asignacin familiar y beneficios de salud

En principio, la tuicin preadoptiva es una tuicin de menores por parte de terceros no
progenitores que surte los efectos propios de toda tuicin, aunque circunscritos y condicionados a la
perspectiva de la adopcin en un futuro inmediato.
La ley N 19.620 se encarga de establecer expresamente que la tuicin preadoptiva otorgada durante
los trmites para declarar la adoptabilidad del menor otorga el beneficio de la asignacin familiar y, en
consecuencia, los beneficios del rgimen legal de salud y del sistema de instituciones de salud
previsional: Los menores cuyo cuidado personal se confe a quienes hayan manifestado al tribunal su
voluntad de adoptarlos sern causantes de asignacin familiar, y en esa calidad podrn acceder a los
beneficios previstos en las leyes N 18.469 y 18.933, segn el caso, y los otros que les correspondan
(art. 19.2 ley N 19.620). 90
Nada se dice, en cambio, sobre el particular, respecto de la tuicin que se otorgue a los solicitantes
de la adopcin durante el proceso constitutivo de sta (art. 24 ley N 19.620).
Resulta tambin curioso que el legislador haya estimado pertinente modificar en forma expresa los
arts. 2 y 3 del D.F.L. N 150, del sistema de asignaciones familiares, para los efectos de incluir en l a los
menores cuya tuicin es el resultado de la medida proteccional del N 4 del art. 29 de la ley N 16.618, y
en cambio tratndose de la tuicin dictada en conformidad a la misma ley de adopcin no haya seguido
igual procedimiento.
Parece lgico pensar que si el beneficio se otorga al menor confiado en tuicin proteccional, con
mayor razn deber gozar de l si la tuicin se otorga fundndose el juez en los preceptos de la ley N
19.620. Para la tuicin otorgada durante las gestiones previas existe la norma expresa del art. 19.2.91 Para
la tuicin que se otorgue durante el proceso de adopcin se aplicar la regla general del art. 44 de la Ley
de Menores, ley N 16.618, que dispone, en general, que la asignacin familiar la percibirn las personas
naturales que por disposicin del juez tengan a su cargo al menor.92 Siendo causantes de asignacin
familiar, pasan ipso iure a ser considerados beneficiarios del sistema de salud (ley N 18.469, de 1985).
Se presenta la duda sobre la tuicin concedida como medida de proteccin con anterioridad a la
vigencia de la ley N 19.620 y en vistas a permitir el requisito que se exiga para la adopcin plena de la
ley N 18.703. La Superintendencia de Seguridad Social ha considerado que dicha tuicin es preadoptiva
por lo que debe aplicarse el beneficio de la asignacin familiar en conformidad con la nueva ley de
adopcin: a contar de la fecha de dicha sentencia, la que coincide con la entrada en vigencia de la ley
90 Se dej constancia en la Comisin de Constitucin del Senado que los menores en este caso sern causantes de
asignacin familiar igual que si fueran hijos de los interesados en adoptarlos, pero para que pueda percibirse la asignacin
tendrn que cumplirse los dems requisitos legales, comenzando por que quienes lo reciben bajo su cuidado personal sean
beneficiarios de asignacin familiar(1er Informe Comisin Constitucin Senado cit., p. 529.
91 La Superintendencia de Seguridad ha sostenido que de lo dispuesto en el art. 19 de la ley N 19.620 debe concluirse que
las nuevas letras g) de los arts. 2 y 3 del D.F.L. N 150 incluyen la situacin del menor cuyo cuidado personal haya sido
decretado por el juez a quien se manifest voluntad para adoptarlo (Circular N 1.826, de 20 de julio de 2000).
92 Larran, M. T., ob. cit., p. 217, sostena, para la tuicin preadoptiva de la ley N 18.703, que, aunque el legislador no
hubiera dicho nada al respecto, el menor gozaba de asignacin familiar por aplicacin de la regla general del art. 44 de la ley
N 16.618.
51
N 19.620, debe analizarse la situacin del interesado a la luz de dicho cuerpo legal, por lo que ste
puede invocar como causante de asignacin familiar al menor de que se trata, de acuerdo a lo dispuesto
por el inciso segundo del artculo 19 de la citada Ley, ya que hay manifestacin de voluntad de adoptarlo
y hay decretada judicialmente una medida de proteccin, ya que la sentencia es amplia al indicar que
otorga la tuicin y el cuidado personal.93 En cambio, se ha sealado que si la tuicin se ha concedido al
tercero por escritura pblica aprobada judicialmente y luego la titular de la tuicin haba intentado sin
xito adoptar simplemente al menor de acuerdo a la ley N 18.703, no le corresponde el beneficio de la
asignacin familiar en virtud de la nueva ley, salvo que manifieste ante el tribunal la voluntad de adoptar
al menor y obtenga una resolucin de concesin del cuidado personal en conformidad al art. 19 de la ley
N 19.620.94
b) Beneficios laborales. Permiso postnatal y fuero maternal

La ley N 19.670, de 15 de abril de 2000, modific el art. 201 del Cdigo del Trabajo para aplicar el
fuero maternal al caso de adopcin. As, si se trata de adopcin por cnyuges, la madre adoptiva goza de
inamovilidad laboral, con las excepciones legales comunes, por el plazo de un ao, que se cuenta desde
que el juez haya concedido la tuicin preadoptiva, sea conforme al art. 19 (tuicin preadoptiva en
gestiones previas de adoptabilidad), sea conforme al art. 24 (tuicin preadoptiva otorgada durante el
proceso de adopcin). En caso de tratarse de personas solteras o viudas, el fuero se aplica, no slo a las
mujeres, sino a los varones (art. 201.2 C. del T.).
El fundamento de la extensin del fuero reside en entender que la maternidad o paternidad no slo
deben protegerse por su carcter biolgico sino tambin en su componente afectivo y social. El
legislador ha as superado el criterio restrictivo que impeda otorgar el fuero en caso de maternidad
obtenida a travs del acogimiento de un nio en adopcin.95 Se ha considerado que la persona que hace
el esfuerzo adicional de generar afectivamente un vnculo de filiacin a travs de la adopcin de un nio,
se encuentra en un estado de vulnerabilidad al que la ley debe atender protegiendo especialmente su
estabilidad laboral. Durante la tramitacin de la ley N 19.670 se discuti si deba otorgarse el fuero
cualquiera fuera la edad del menor adoptado, lo que podra considerarse una discriminacin en contra
de la maternidad biolgica que goza del fuero slo respecto del recin nacido. Finalmente, prevaleci la
opinin de que haba suficientes fundamentos para justificar esta preferencia por la gran inversin y
esfuerzo que supone la insercin de un nio menor adulto en la familia adoptiva. Se ha dicho en favor
de esta tesis que en verdad, lo que se privilegia en este caso es la estabilidad que necesita el adoptante
para dedicarse preferentemente a la atencin del menor que se inserta en una realidad diversa y que lo
obliga a estrechar afectos y confianzas que la mayor parte de las veces se producen de manera natural en
la maternidad biolgica. Por ello, el fundamento de la diferencia se encuentra precisamente en la distinta
relacin que existe entre la maternidad biolgica y la maternidad adoptiva: en un caso, el fuero y los
permisos buscan proteger la delicada situacin fisiolgica que con ocasin del parto afecta a la madre
trabajadora y al propio menor de quince meses; en el otro supuesto, lo que se intenta es facilitar el
cuidado y la crianza del hijo durante la primera etapa de insercin familiar.96
Para acreditar el fuero, en caso de despido por ignorancia del cuidado personal o tuicin
preadoptiva, basta presentar una copia autorizada de la resolucin del tribunal que la haya otorgado. La
o el afectado debe hacer valer el fuero en el plazo de 60 das desde el despido (art. 201.3 C. del T.).
Pensamos que tambin servir para acreditar el fuero maternal un certificado del juez competente;
93Dictamen N 29.203 de 14 de agosto de 2000

94Dictamen N 16.780 de 28 de julio de 2000
95 Dictamen de la Direccin del Trabajo N 2.896, de 27 de abril de 1989
96 Irureta, Pedro, Fuero maternal. Extensin de este beneficio a mujeres que adoptan un hijo. Modificacin a los
artculos 195 y 201 del Cdigo del Trabajo, en Informativo Jurdico de la Editorial Jurdica de Chile, N 22, 2000, p. 16
52
documento que no violara la reserva del proceso de adopcin conforme lo prev el inciso 2 del art. 28
de la ley N 19.620.
Este fuero cesa por tres causales especficas: 1) Por resolucin ejecutoriada por la que se pone
trmino al cuidado personal del menor; 2) Por resolucin judicial ejecutoriada que niegue la adopcin, y
3) Por resolucin judicial que deje sin efecto la sentencia de adopcin (art. 201.2 C. del T.). Este ltimo
caso se refiere a la nulidad de la adopcin regulada en el art. 38 de la ley N 19.620, ya que es el nico
caso en el que la sentencia de adopcin puede ser privada de efectos.
La tuicin preadoptiva, en cambio, no genera los beneficios del permiso y subsidio postnatal y por
enfermedad del nio menor de un ao, ya que el Cdigo del Trabajo los entrega slo a la trabajadora o
el trabajador al que se le haya otorgado judicialmente la tuicin o el cuidado personal del menor como
medida de proteccin (arts. 199.2 y 200 C. del T.). La tuicin preadoptiva no est concebida como
medida de proteccin por lo que lamentablemente la norma no puede considerarse aplicable en la
especie. Debe criticarse que la ley N 19.620 no haya extendido este beneficio al caso de tuicin
preadoptiva. Ms an, merece crtica la ley N 19.670 que, si bien extendi expresamente el fuero
maternal a los supuestos de tuicin previstos en la Ley de Adopcin, no hizo otro tanto con los
permisos postnatal y por enfermedad del nio menor de un ao.
4.6. TRMINO DE LA TUICIN PREADOPTIVA

La tuicin preadoptiva puede tener fin por dos causales fundamentales. La primera de ellas consiste
en el otorgamiento definitivo de la adopcin. En tal caso, el o los adoptantes pasarn a detentar el
cuidado personal que corresponde a los padres conforme a las reglas generales.
Si la sentencia rechaza la adopcin, la tuicin preadoptiva cesa ipso iure: En todo caso, cesar de
pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopcin, de lo que se dejar constancia en la
misma sentencia, la cual dispondr adems la entrega del menor a quien confe su cuidado en lo
sucesivo (art. 24.4 ley N 19.620). El precepto deja la duda de si ello ocurre aunque la sentencia que
deniega la adopcin no est ejecutoriada, por ejemplo si ha sido apelada. Entendemos que como la
apelacin se concede en ambos efectos (art. 25.2 ley N 19.620) la tuicin no cesa en tanto no quede
firme la sentencia que rechaza la adopcin.
Nos parece criticable que la norma sea tan perentoria en exigir que el juez separe al nio del lado de
los que aspiraban a la adopcin, presumiendo que ello se debe a una inhabilidad de stos para criarlo.
Pero la verdad es que el rechazo de la adopcin puede originarse en causas bien distintas, incluso en la
falta de requisitos meramente formales, o que al menos no inhabilitan a los solicitantes para mantener el
cuidado del menor como guardadores o en razn de un acogimiento familiar modalizado como medida
de proteccin. No obstante, el texto de la ley es claro y el juez, cualquiera sea la causa del rechazo de la
adopcin, debe entregar el cuidado personal del nio a un tercero distinto de los solicitantes.
Tratndose de la tuicin preadoptiva que obra en los trmites previos de declaracin de
adoptabilidad del menor, surge la duda sobre los efectos de la sentencia firme que rechaza dicha
declaracin. A falta de una norma especfica, entendemos que deber ser el juez el que decida si revoca
la tuicin concedida a quienes pensaban adoptar al nio para entregarlo a quien le corresponda por
mejor derecho, o si conviene que, a pesar de no ser el nio adoptable, se mantenga bajo el cuidado
personal de quienes ya lo tienen. En este caso, la tuicin tendr su fundamento no en la ley de adopcin,
sino en la medida proteccional de acogimiento familiar del art. 29 N 4 de la Ley de Menores.
Una segunda causal de trmino de la tuicin preadoptiva es la revocacin judicial por inters del
menor. As lo dispone la ley N 19.620: El juez, en cualquier etapa del procedimiento, podr poner
trmino al ejercicio del cuidado personal del menor por los interesados, cuando as lo estime necesario
para el inters superior de aqul (art. 24.4). Aunque la norma slo se refiere a la tuicin decretada
durante el proceso de adopcin, pensamos que lo mismo proceder respecto de la tuicin preadoptiva
concedida durante las gestiones relativas a la declaracin de adoptabilidad. En efecto, el art. 19 de la ley
53
N 19.620 dispone que el juez puede conceder la tuicin si el inters del menor lo aconseja; por ello, si
este inters aconseja caducar la tuicin concedida el juez la revocar legtimamente.
Pensamos que quizs hubiera sido sensato contemplar una forma de expiracin de la tuicin
otorgada en los trmites previos para el caso de que, declarada la adoptabilidad del menor, no se haya
peticionado la adopcin dentro de un plazo razonable.
54
V. INSTITUCIONALIDAD DE APOYO A LA ADOPCIN
1. EL SERVICIO NACIONAL DE MENORES
1.1. NATURALEZA Y ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA

El Servicio Nacional de Menores es el rgano pblico al cual la ley le ha cometido un rol prioritario
y fundamental, aunque no excluyente de instituciones privadas, en el buen funcionamiento del sistema
de la adopcin.
Se trata de un servicio pblico dependiente del Ministerio de Justicia, y regido por su ley orgnica,
D.L. N 2.465, de 1979, y el Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 356, del Ministerio de
Justicia, de 1980. Su finalidad es expresada por su ley orgnica en los siguientes trminos: ejecutar las
acciones que sean necesarias para asistir o proteger a los menores de que trata esta ley y de estimular,
orientar, coordinar y supervisar tcnicamente la labor que desarrollen las entidades pblicas o privadas
que coadyuven con sus funciones (art. 1 D.L. N 2.465). Los menores que son el objeto de
preocupacin del Servicio son aquellos que carezcan de tuicin o que, tenindola, su ejercicio
constituya un peligro para su desarrollo normal integral (art. 2 D.L. N 2.465).
La estructura orgnica del Servicio est compuesta por una Direccin Nacional con sede en
Santiago, y por trece Direcciones Regionales en cada una de las regiones del pas. Su jefe jerrquico es el
Director Nacional, y de l dependen los Directores Regionales as como los Departamentos Jurdico,
Tcnico, de Administracin y Finanzas y de Auditora (art. 4 D. L. N 2.465).
1.2. FUNCIONES DEL SERVICIO EN EL SISTEMA DE ADOPCIN

Durante la tramitacin de la ley N 19.620 el rol del Sename en el sistema de la adopcin fue
discutido. Por una parte, se pretenda dar mayor intervencin al Estado en la materia a travs de este
servicio pblico, para de este modo evitar o limitar los abusos provenientes del trfico de nios. Por
otro lado, se tema una burocratizacin del proceso adoptivo y una excesiva intervencin del Estado en
estas materias, desaprovechando la labor que han prestado y pueden seguir prestando las instituciones
particulares surgidas en la sociedad civil. Finalmente, la solucin a que se arrib fue la de conceder al
Sename un rol importante, mayor que el que tena en la legislacin anterior, pero sin excluir la funcin
operativa de las instituciones privadas, las que sin embargo deben ser acreditadas y supervisadas por el
Sename.
De este modo, las funciones que el Servicio Nacional de Menores desarrolla en el actual rgimen
adoptivo son de cinco tipos:
a) Funciones de acreditacin y supervisin: Le corresponde acreditar los organismos tanto
nacionales como internacionales que pueden operar en el marco de la Ley de Adopcin y de la
Convencin de La Haya (para cuyos efectos tiene el rol de Autoridad Central del Estado de Chile), as
como supervisar su funcionamiento y revocar la autorizacin.
b) Funciones normativas: Se otorga a la Direccin Nacional del Sename la facultad de dictar
instrucciones a las que deben sujetarse las entidades ejecutoras de programas de adopcin. As, por
ejemplo, la Direccin Nacional debe dictar instrucciones sobre las informaciones que deben remitir las
55
entidades ejecutoras para incorporar en el Registro a las personas interesadas en adoptar, cuyas
postulaciones han sido aprobadas como idneas (art. 4.2 Reglamento).
c) Funciones operativas: El Servicio puede tambin realizar gestiones operativas tendientes a
obtener la declaracin de adoptabilidad de un menor, ejecutar programas de adopcin, calificar la
idoneidad de los posibles adoptantes y patrocinar97 ante el Juez la gestin previa de adoptabilidad o el
mismo proceso de adopcin.
d) Funciones registrales: El Servicio debe mantener y administrar los dos registros adoptivos que
crea la ley: el de personas interesadas en adoptar y el de menores en situacin de ser adoptados.
e) Funciones tutelares: El Servicio debe cumplir tambin un rol tutelar, de acuerdo con su ley
orgnica, en beneficio del inters superior del menor. As, puede intervenir judicialmente en defensa de
los derechos del nio durante los trmites de adopcin y posteriormente en el eventual juicio de nulidad
de la adopcin ya otorgada.
1.3. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA. LAS UNIDADES DE ADOPCIN

Para el cumplimiento de sus funciones en este campo el Servicio Nacional de Menores dispone de
una Unidad de Adopcin originalmente creada en la Direccin Nacional, pero que se intenta replicar en
cada Direccin Regional. El Reglamento estableci que, en tanto no se creen estas unidades regionales,
la Direccin Nacional por medio de su Unidad de Adopcin continuar desarrollando sus funciones de
acreditacin y operacin de programas de adopcin (arts. 2 y 1 transitorio Reglamento).98
Al momento de escribirse estas lneas, se han creado Unidades de Adopcin en todas las
Direcciones Regionales del Servicio, pero no todas cuentan con el personal especializado para ejecutar
los programas de adopcin.
2. LOS ORGANISMOS ACREDITADOS
2.1. QU SON LOS ORGANISMOS ACREDITADOS?

La ley N 19.620, como ya hemos dicho, contempl la participacin de agentes privados en el
sistema de la adopcin, pero siempre que se estructuren como personas jurdicas sin fines de lucro y
sean sometidos a un trmite de control previo y de supervisin posterior por el servicio pblico
competente en la materia. As, se reconoce como entidades privadas con derecho a intervenir en los
trmites y procesos de una adopcin a los organismos acreditados ante el Servicio Nacional de
Menores (art. 6 ley N 19.620). Segn el Reglamento Se entender por organismo acreditado toda
corporacin o fundacin que haya obtenido su reconocimiento como tal ante el Servicio Nacional de
Menores para desarrollar un programa de adopcin. Las expresiones acreditacin y
reconocimiento revelan que el legislador no ha entendido el trmite como un privilegio o concesin
discrecional por parte del Estado, sino como una constatacin objetiva de los requisitos que la misma
ley exige para otorgar el derecho a los agentes privados para participar en el sistema adoptivo.
Para obtener la calidad de organismo acreditado la entidad debe organizarse como persona jurdica
sin fines de lucro reguladas por el ttulo XXXIII del libro I del Cdigo Civil, sea como corporaciones o
97 La ley N 19.620 utiliza el trmino patrocinio en un sentido que no corresponde al tcnico-jurdico. Se refiere ms
bien a un otorgamiento de seriedad y de apoyo a una presentacin ante el juez

98 El art. 1 trans. del reglamento adolece de un error pues habla de los programas de adopcin a que se refiere el
artculo 7 de esta normativa, siendo que este artculo regula la separacin que debe darse entre actividades con la familia
adoptiva y con la familia de origen. En realidad, la norma pertinente es la del art. 6 que se refiere a los programas de
adopcin.
56
INSTITUCIONALIDAD DE APOYO A LA ADOPCIN
fundaciones (art. 6.2 ley N 19.620). Se entiende que tambin pueden ser personas jurdicas mixtas. 99 Se
dej constancia en el trmite legislativo que tambin puede tratarse de personas jurdicas creadas bajo el
amparo del Derecho cannico para la Iglesia Catlica, o de alguna otra entidad religiosa (cfr. art. 9 de la
llamada Ley de Cultos, ley N 19.638, de 1999).100
En los estatutos debe constar que su objeto es la asistencia o proteccin de menores de edad (art.
6.2 ley N 19.620). Parece evidente que no se trata de una frase sacramental y que basta que de un modo
razonablemente claro se deduzca que el objeto de la persona jurdica es la asistencia y proteccin de la
minoridad. Igualmente, opinamos que no es necesario que se trate de un objeto nico y exclusivo,
pudiendo la corporacin o fundacin tener como objeto principal la asistencia y proteccin de menores
y otros (educativos, recreacionales, deportivos) que sean accesorios a aquel.
Hasta la fecha en que se escriben estas lneas son organismos acreditados la Fundacin San Jos
para la Adopcin Familiar Cristiana (Resolucin exenta del Servicio Nacional de Menores N 460, de 2
de marzo de 2000); la Fundacin Chilena de la Adopcin (Resolucin exenta del Servicio Nacional de
Menores N 514, de 8 de marzo de 2000), y la Fundacin Instituto Chileno de Colonias y Campamentos
y Hogares de Menores (Resolucin exenta del Servicio Nacional de Menores N 3.479 de 15 de
diciembre de 2000).
2.2. REQUISITOS PARA LA ACREDITACIN

Se discuti en el proceso legislativo, cmo deba reglamentarse el trmite de la acreditacin. En la
Comisin de Constitucin del Senado se pens que no convena reglamentar en la Ley de Adopcin en
forma completa el trmite de acreditacin, por cuanto, por una parte, las normas que se dieran sobre la
materia deberan respetar los mandatos constitucionales sobre igualdad de condiciones entre los
distintos organismos, y porque ello podra hacerse de mejor manera por la va reglamentaria, o, en caso
de tratarse materias propias de ley, por una modificacin global de la ley orgnica del Sename.101
Sin embargo, en la Comisin Mixta de Diputados y Senadores, sin invalidar lo anterior, se acord
establecer los requisitos y elementos esenciales del trmite en la misma ley, entre ellos las facultades que
tendr el Director Nacional del Sename y la posibilidad de recursos del organismo afectado por una
denegacin, suspensin o revocacin de la acreditacin.102 De esta manera, ha sido la norma
99 En rigor jurdico, parece difcil que una corporacin pueda dedicarse a labores de apoyo a la adopcin ya que, segn el
Cdigo Civil, las corporaciones persiguen la utilidad de sus miembros, ms que la beneficencia o bien pblico (art. 546 CC).
100 Se lee en el Informe de la Comisin Mixta: Tuvo cuidado [la Comisin], empero, de no restringir estos conceptos a
las corporaciones y fundaciones regidas por el Ttulo XXXIII del libro I del Cdigo Civil, desde el momento en que tambin
existen otras reguladas por el Derecho Cannico, que se encuentran cumpliendo eficientemente actividades relacionadas con
la adopcin. En ambos casos la supervigilancia del Ministerio de Justicia o de la Iglesia Catlica, constituye una garanta
adecuada de buen funcionamiento. Cabe aadir que lo dicho respecto de la Iglesia Catlica puede extenderse asimismo a
otros cultos religiosos, de acuerdo a la normativa que les sea aplicable (Informe Comisin Mixta, cit., p. 19).
101 Se puede leer en el Primer Informe de la Comisin de Constitucin Senado que por aplicacin de los mandatos
constitucionales todos los organismos deberan estar en igualdad de condiciones, cumplindose los requisitos que se
establezcan, para postular a la calidad de organismo acreditado, y que ese estatuto tambin debera contemplar las causas de
revocacin de esa calidad. Con todo, estim que, en principio, ello correspondera a la potestad reglamentaria, y las materias
que eventualmente fueran propias de ley deberan ser examinadas en el contexto de una revisin de la ley orgnica del
Servicio Nacional de Menores para observar la debida armona con otras materias similares. Se tuvo en cuenta adems que
el art. 13 del D.L. N 2.465 de 1979, Ley Orgnica del Sename, se remite al reglamento (D. Sup. 356, de Justicia, de 1980)
para establecer requisitos de acreditacin para las instituciones colaboradoras del Sename (1 er Informe Comisin Senado,
cit., p. 512).
102 La Comisin Mixta fue partidaria de incorporar en la ley los requisitos que deben tener los organismos privados que
deseen intervenir en los programas de adopcin; las facultades que tendr el Director Nacional del Servicio Nacional de
Menores, en orden a conceder, denegar, suspender o revocar la acreditacin, y la posibilidad de que la institucin que se
considere afectada interponga recursos, tanto ante el propio Director, como ante el Presidente de la Repblica, por
intermedio del Ministerio de Justicia (Informe Comisin Mixta, cit., p. 14).
57
reglamentaria la que ha procedido a sealar en concreto los requisitos de la acreditacin (arts. 14 a 26 del
Reglamento).
Los requisitos de la acreditacin son los siguientes:
1) Que se trate de personas jurdicas sin fines de lucro cuyo objeto sea la asistencia y proteccin de
menores de edad. Sobre esto nos atenemos a lo explicado en el prrafo anterior;
2) Que demuestren competencia tcnica y profesional para realizar programas de adopcin, y
3) Que sean dirigidos por personas idneas (art. 6.2 ley N 19.620). El Reglamento exige adems
que sean administrados por personas idneas y especifica la idoneidad requerida sealando que debe
tratarse de personas cualificadas por su formacin o experiencia en el tema de la adopcin o en el
trabajo con menores (art. 15.1 Reglamento).
El Reglamento aade que los organismos deben contar con un equipo profesional
multidisciplinario especializado en las reas social, psicolgica y jurdica. En caso de que el equipo no
acredite satisfactoriamente, a juicio del Director Nacional del Sename, que posee experiencia previa en
el tema, debe capacitarse. La capacitacin la puede ejecutar el mismo Servicio o un organismo
acreditado que haya sido facultado especialmente para ello por el Director Nacional de Sename (art. 15.2
Reglamento).
Se permite, sin embargo, que ciertas funciones de un programa de adopcin puedan ser realizadas,
por las Unidades de Adopcin del Sename o por el organismo acreditado, a travs de profesionales
externos contratados especialmente para ello, en la medida que cuenten con la experiencia suficiente o,
en caso contrario, que hayan sido capacitados como en el supuesto anterior. En tal evento, sin embargo,
el respectivo servicio ejecutor (Sename u organismo acreditado) conserva su responsabilidad por las
acciones que dichos profesionales externos realicen a su servicio (art. 15.3 Reglamento).
No pueden externalizarse por excepcin las funciones contempladas en las letras a, b, d, f y g del
art. 7 del Reglamento, es decir, las que se refieren al apoyo y orientacin de la familia de origen del
menor, a la recepcin y cuidado de ste, a la certificacin de idoneidad de los adoptantes, a la propuesta
de los postulantes al tribunal, al encuentro de estos con el menor, y al seguimiento del caso (art. 15.3
Reglamento). De esta forma, la autorizacin para que los organismos acreditados operen a travs de
profesionales externos se limita a las funciones previstas en las letras c, e, h e i del art. 7; esto es, a la
evaluacin tcnica de los solicitantes desde el punto de vista fsico, mental, psicolgico y moral, a la
preparacin de estos como padres adoptivos y a la asesora y apoyo al adoptado que desee conocer su
familia de origen.
2.3. TRMITE DE LA ACREDITACIN

El organismo nacional que desee acreditarse debe presentar una solicitud por escrito ante el
Director Nacional del Sename.
A la solicitud deben adjuntarse los documentos que den cuenta del cumplimiento de los requisitos
legales y que enumera el art. 16 del Reglamento. Tales documentos dicen relacin con la constitucin
jurdica de la entidad, la habilidad de sus directivos o administradores, descripcin de la estructura,
funcionamiento y financiamiento, y compromiso de sometimiento a las normas del Sename.
1) Documentos relativos a la constitucin jurdica del organismo: Se debe adjuntar copia autntica
de los estatutos y de sus eventuales modificaciones, del decreto que le concedi personalidad jurdica, 103
y certificado de vigencia de la personalidad emitido por el Ministerio de Justicia con no ms de un mes
de anterioridad a la presentacin (art. 16 letras a y b Reglamento);104
103 Llama la atencin que se exija copia fidedigna del decreto supremo que concede la personalidad jurdica cuando
hubiera sido ms sencillo requerir copia de su publicacin en el Diario Oficial.

104 Si se trata de personas jurdicas no organizadas conforme al ttulo XXXIII del libro I del Cdigo Civil, como lo seran
las personas jurdicas eclesisticas, se debern exigir los documentos en que consten sus estatutos y certificados de vigencia
de la autoridad competente. Tratndose de personas jurdicas creadas al amparo de la personalidad jurdica de Derecho
58
2) Documentos relativos a la habilidad de sus directores o administradores: Se debe incluir una

nmina con la individualizacin de la o las personas que dirigen o administran la entidad, copia
autorizada de la cdula de identidad y certificado de antecedentes para fines especiales. Se debe
acompaar tambin el curriculum vitae, copia autorizada del certificado de ttulo (tcnico o profesional)
y dems antecedentes que acrediten para cada uno de los directores o administradores la formacin o
experiencia, preferentemente en el campo de la adopcin o en el trabajo con menores (art. 6 letra c
Reglamento).
3) Documentos descriptivos de la estructura, funcionamiento y financiamiento: Se deben presentar
documentos que describan la estructura del organismo, as como la composicin de cada una de las
reas de trabajo con indicacin a lo menos del nmero de profesionales que las integrarn y la
descripcin de las funciones de cada rea; proyecto de funcionamiento que contenga los programas de
adopcin que el organismo desarrollar y las actividades especficas que realizar en su ejecucin;
proyecto de financiamiento donde figuren los costos, por tem, que involucrar el desarrollo del
programa de adopcin; y eventualmente (si fuere procedente) documentacin autorizada que acredite
el estado de situacin financiera de la entidad como balances o estado de cuentas corrientes (art. 16
letras d, e y f Reglamento).
4) Compromiso de sujecin al Sename: Se seala que debe acompaarse un documento escrito,
otorgado ante Notario,105 en que conste el compromiso de la corporacin o fundacin respectiva, de dar
cumplimiento a las instrucciones generales o especiales que dicte el Servicio Nacional de Menores, en
materia de adopcin, firmado por el presidente de su Directorio (art. 16 letra g Reglamento). Este
requisito resulta verdaderamente inslito, pues si el Servicio tiene las atribuciones para dictar
instrucciones que son obligatorias para los organismos acreditados qu sentido puede tener el exigir un
compromiso de respetarlas?; y por el contrario si no las tiene (como parece derivarse de la ausencia de
una norma en la ley misma) podr exigir el cumplimiento fundndose en el compromiso firmado por el
Presidente del Directorio?, querr hacerse valer una especie de responsabilidad contractual? A todas
luces la exigencia de este compromiso es exorbitante y carente de sentido jurdico.
Presentada la solicitud de acreditacin, la Direccin Nacional del Sename tiene un plazo de 30 das
hbiles106 desde la recepcin de los documentos sealados en el art. 16. Dentro de ese plazo puede
solicitar por escrito antecedentes complementarios. Si as lo hace, el organismo solicitante debe
presentarlos en el plazo de 30 das hbiles desde que fueron requeridos, sin perjuicio de la facultad de
pedir prrroga de dicho plazo. En caso de que estos antecedentes adicionales no se presenten, se tendr
por desistida la solicitud, lo que debe certificarse por oficio del Director Nacional.107 El Sename puede
tambin, obrando por su cuenta, solicitar los antecedentes que estime necesarios a otros organismos
pblicos o privados. Cuando se haya requerido informacin complementaria, el Servicio deber resolver
en un plazo mximo de 20 das hbiles, contados desde la recepcin de la informacin (art. 17
Reglamento).
Es criticable esta disposicin en cuanto parece querer exigir que el Servicio se pronuncie dentro de
un determinado plazo sin que operen dilaciones discrecionales que perjudiquen a los solicitantes,
objetivo que, si se tuvo en vista a la hora de redactar el precepto, obviamente no fue conseguido. En
efecto, el Servicio puede dilatar indefinidamente el plazo de los treinta das iniciales solicitando
pblico de la Iglesia Catlica, se deber exigir la certificacin de la autoridad competente de acuerdo al Derecho Cannico
(normalmente el Obispo u Ordinario del lugar). Si se trata de una persona jurdica creada por las entidades religiosas
reguladas por la ley N 19.638, se deber exigir copia de los estatutos y un certificado de la autoridad religiosa que la haya
erigido o instituido (art. 9 ley N 19.638).
105 Al exigir que el documento se otorgue ante Notario, la norma parece exigir que, aunque se trate de un documento
privado, debe ser firmado en presencia del Notario que autoriza la firma (cfr. art. 401 N 10 y 425 COT).
106 De acuerdo con el art. 31 del Reglamento los plazos establecidos en l sern de das hbiles.
107 No parece que la forma del oficio sea la ms apropiada para certificar el hecho. El oficio puede comunicar a la
entidad la situacin, pero en cuanto tal no la certifica.
59
informacin complementaria, y quedando suspendido el trmino mientras no lleguen los antecedentes

solicitados. Debi el Reglamento exigir que la peticin de antecedentes complementarios se hiciere por
una sola vez y que, de no recibirse dicha informacin en un plazo determinado, debiera el Servicio
pronunciarse con los antecedentes que obran en su poder.
2.4. RESOLUCIN Y RECURSOS

La concesin o denegacin de la solicitud de acreditacin debe hacerse por resolucin fundada del
Director Nacional del Sename (art. 6.3 ley N 19.620). Esta resolucin debe notificarse por carta
certificada remitida al domicilio del organismo,108 la que se entender efectuada al tercer da siguiente a
aquel en que la carta fue despachada (art. 18.1 Reglamento).
Frente a la denegacin de la acreditacin procede el recurso de reposicin y subsidiariamente,
recurso jerrquico ante el Presidente de la Repblica, por intermedio del Ministerio de Justicia, dentro
de treinta das desde la notificacin de la resolucin. La solicitud que plantea el recurso debe
acompaarse de los antecedentes de hecho y de derecho que la fundamenten (art. 6.4 ley N 19.620; art.
18.2 Reglamento).
Hay una antinomia entre el art. 6.4 de la ley y los arts. 18.2 y 31 del Reglamento. Para ambos
cuerpos jurdicos el plazo es de treinta das, pero mientras para la ley se trata de das corridos (se aplica
la regla general a falta de norma especial), para el Reglamento se trata de das hbiles (por el art. 31 que
da ese carcter a los plazos que seala este cuerpo jurdico). Entendemos que debe primar, en razn de
su jerarqua, la norma legal, por lo que el plazo para la presentacin del recurso de reposicin es de
treinta das corridos.
Este recurso es anlogo al que establece el art. 9 de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de
Bases Generales de la Administracin del Estado. Adems, sigue las lneas de la regulacin que
reglamenta situaciones parecidas respecto de las instituciones colaboradoras del Sename (cfr. art. 13 del
D.L. N 2.465, de 1979, y arts. 32 y 33 del D. Sup. N 356, de 1980).
2.5. SUSPENSIN O REVOCACIN DE LA ACREDITACIN

La ley dispone que la acreditacin puede suspenderse en ausencia de alguno de los requisitos y que
puede revocarse si se pierde alguno de ellos, por resolucin fundada del Director Nacional del Sename
(art. 6.3 ley N 19.620).
El Reglamento precisa que la suspensin procede cuando el organismo quede privado de alguno de
los requisitos exigidos por el art. 6 inc. 2 de la ley que no lo inhabilite para continuar operando (art.
20 Reglamento). Parece claro que ello no se refiere a la cancelacin de la personalidad jurdica, porque
en tal caso la imposibilidad de continuar su funcionamiento como organismo acreditado es manifiesta.
Por lo tanto, la decisin versar sobre los requisitos relativos a la competencia tcnica y profesional para
la ejecucin de programas de adopcin y la idoneidad de los directivos o administradores. Corresponde
al Director Nacional del Sename determinar si la carencia en alguno de estos aspectos no inhabilita
completamente al organismo y puede subsanarse. En tal caso aplicar la medida de suspensin por un
plazo mximo de 90 das hbiles, dentro del cual el organismo deber corregir los procedimientos o
subsanar las irregularidades (art. 20.2 Reglamento).
La revocacin de la acreditacin es la medida de mayor gravedad. Debe adoptarse por resolucin
fundada del Director Nacional del Sename en tres casos: 1) cuando el organismo se viere privado de
alguno de los requisitos legales de forma tal que lo inhabilite para continuar operando; 2) cuando,
habindose decretado previamente una suspensin, el organismo no corrija o enmiende las deficiencias
La carta ser dirigida al Presidente del Directorio que es el representante de la persona jurdica, pero se dirigir al
108
domicilio de sta y no al del Presidente.
60
observadas, y 3) cuando el organismo reincida en faltas que ya fueron materia de una suspensin
anterior (art. 21 Reglamento).
La resolucin del Director Nacional que decreta una suspensin o que revoca la acreditacin es
susceptible de los mismos recursos que aquella que deniega la acreditacin (art. 22 Reglamento), esto es,
el organismo afectado puede interponer el recurso de reposicin en el plazo de treinta das esta vez, sin
duda, de das hbiles, desde la notificacin y, subsidiariamente, recurso jerrquico ante el Presidente de
la Repblica, por intermedio del Ministerio de Justicia.
Nos parece que en este caso hubiera sido deseable otorgar competencia al juez de letras para
conocer de la impugnacin de la cancelacin o revocacin, para evitar el abuso de poder a que podra
dar pie la concentracin de facultades en rganos administrativos.
2.6. ACREDITACIN DE ENTIDADES EXTRANJERAS

La Convencin Internacional sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en materia de Adopcin
Internacional prev que un organismo acreditado en un Estado contratante slo podr actuar en otro
Estado contratante si las autoridades competentes de ambos Estados lo hubieren autorizado (art. 12).
El Reglamento ha venido a llenar el vaco que a este respecto contiene la ley y establece una
regulacin de la forma en que el Estado de Chile reconocer a los organismos extranjeros que quieran
operar en Chile para la obtencin de adopciones internacionales bajo el marco de la Convencin de La
Haya. La funcin bsica de estos organismos ser la de actuar como intermediarios en favor de personas
casadas que no residen en nuestro pas y que aspiran a adoptar menores chilenos (art. 23 Reglamento).
Los requisitos que exige la norma chilena son: que se trate de organismos sin fines de lucro, que
sean dirigidos o administrados por personas cualificadas por su integridad moral y por su formacin y
experiencia para actuar en el mbito de la adopcin internacional y que se encuentren sometidas al
control de las autoridades competentes de dicho Estado, en cuanto a su composicin, funcionamiento y
situacin financiera (art. 23 Reglamento).
El organismo extranjero interesado en obtener la acreditacin en Chile debe presentar una solicitud
escrita al Director Nacional del Sename, a la que adjuntar una serie de documentos traducidos, en su
caso, al espaol y debidamente legalizados.
Los documentos que se exigen son: certificacin emitida por la Autoridad competente del pas de
origen, en que conste su reconocimiento para que el organismo opere en Chile en materia de adopcin
internacional, a lo que debe agregarse un certificado emanado del cnsul chileno respectivo que indique
que la entidad que aparece otorgando el reconocimiento es la Autoridad competente en ese pas
conforme con su legislacin interna; antecedentes que acrediten la formalizacin jurdica del organismo,
sus estatutos o normas que lo regulen, su composicin, objetivos y domicilio en Chile; proyecto de
funcionamiento que incluya procedimientos de evaluacin, seleccin y preparacin de matrimonios
postulantes a adopcin y criterios empleados para ello; pautas para el seguimiento de la familia en su
pas de residencia, en la medida en que su legislacin lo permita, y compromiso de efectuar en tal caso
ese seguimiento; y, finalmente, criterios que se prevn para la asesora y apoyo al adoptado que desee
conocer antecedentes de su familia de origen (art. 24 Reglamento).
El trmite para obtener la acreditacin es sustancialmente el mismo que el que procede para los
organismos nacionales, con algunas pequeas diferencias. As, si el Sename solicita al organismo
postulante antecedentes complementarios, el plazo que tiene ste para presentarlos es ms extenso: es
de 60 das hbiles, prorrogables por otros 30 si as lo pidiere el respectivo organismo (art. 25.1
Reglamento). Por otro lado, se seala que entre las entidades a las que el Sename puede solicitar
antecedentes adicionales se entender especialmente comprendida la Autoridad gubernamental que
otorg reconocimiento al organismo en su pas de origen (art. 25.2 Reglamento). Finalmente, la
notificacin de la resolucin del Director Nacional se efectuar por carta certificada remitida al
domicilio en Chile del representante o, en su defecto, al domicilio del organismo (art. 25.3 Reglamento).
61
La acreditacin del organismo extranjero tambin puede ser suspendida o revocada de un modo
anlogo a lo que sucede con un organismo nacional. Si el organismo extranjero incurre en la falta de
algn requisito necesario por la ley para que los organismos sean acreditados, el Director Nacional del
Sename debe comunicar los hechos a la Autoridad gubernamental del pas de origen y puede suspender
la acreditacin por un plazo mximo de 90 das hbiles (art. 26.1 Reglamento). Con el mrito de lo
informado por la Autoridad competente del pas de origen, el Director Nacional puede levantar la
suspensin o por el contrario revocar definitivamente la acreditacin. Esto ltimo se producir cuando
las irregularidades detectadas, por su gravedad, no son subsanables o cuando el organismo ha sido
reincidente en ellas. En tales casos, la revocacin se adoptar por resolucin fundada del Director
Nacional del Sename, la que ser notificada por carta certificada al organismo afectado y a la Autoridad
gubernamental del pas de origen (art. 26.2 Reglamento).
Frente a las resoluciones de suspensin o revocacin de la acreditacin, el organismo extranjero
puede interponer los recursos de reposicin y jerrquico ante el Presidente de la Repblica, en el mismo
plazo y forma previstos para la acreditacin de un organismo nacional (arts. 26.3 y 18.2 Reglamento).
Hasta este momento existen dos entidades extranjeras acreditadas: la Asociacin Pro-Infancia
Andina de Espaa (Resolucin exenta del Servicio Nacional de Menores N 0001/PS de 8 de enero de
2001) y la Adopsjonsforum de Noruega (Resolucin exenta del Servicio Nacional de Menores N
0038/PS de 12 de febrero de 2001).
2.7. OBLIGACIONES DE LOS ORGANISMOS NACIONALES ACREDITADOS

La ley N 19.620 no estableci expresamente que los organismos acreditados deban someterse en
su funcionamiento al control del Servicio Nacional de Menores. El Reglamento, en cambio, lo dispone
expresamente: Los organismos acreditados quedarn bajo la supervisin tcnica de la Direccin
Regional de [sic] Servicio Nacional de Menores que corresponda, en relacin al cumplimiento de sus
objetivos y procedimientos. No obstante, la Direccin Nacional se reserva la facultad de constituirse
en los organismos acreditados cuando se requiera supervisar sus actuaciones (art. 19.1 Reglamento).
El Reglamento exige que los organismos entreguen informacin pormenorizada al Servicio
Nacional de Menores. Cada ao, deben informar sobre:
Nmero de matrimonios postulantes, con indicacin de cuntos recibieron un menor susceptible
de ser adoptado;
Nmero de menores acogidos, con indicacin de sus edades;
Nmero de madres biolgicas atendidas, con indicacin del porcentaje de ellas que entreg al
nio y de aquellas que se desistieron (art. 19.1 Reglamento).
Los organismos acreditados deben tambin informar al Sename, dentro del plazo de treinta das
hbiles desde ocurrido el suceso, cualquier cambio en las personas que los dirijan o administren, de su
domicilio y en general de cualquier modificacin sustancial que afecte su estructura o funcionamiento
Adems, tanto los organismos acreditados como las Direcciones Regionales del Sename que
ejecuten programas de adopcin, estn obligados a informar mensualmente a la Direccin Nacional, y
conforme a las instrucciones emanadas de sta, las postulaciones de padres adoptivos evaluadas como
idneas, a los efectos de que se incorporen en el Registro de personas interesadas en la adopcin (art.
4.2 Reglamento). Adicionalmente, las entidades ejecutoras de programas de adopcin deben conservar
informacin relativa a las personas que han abandonado el proceso de postulacin o que han sido
desaprobadas temporal o definitivamente como eventuales padres adoptivos (art. 4.4 Reglamento).
No se contemplan sanciones para el caso de incumplimiento de estas obligaciones que el
Reglamento impone a los organismos acreditados. Slo si tales incumplimientos son producto de la
prdida de algn requisito que la ley establece para su funcionamiento, el Servicio podr proceder a la
suspensin o revocacin de la acreditacin conforme con las reglas ya revisadas.
62
3. LOS PROGRAMAS DE ADOPCIN
3.1. CONCEPTO
Las adopciones en la ley N 19.620 no slo son trmites judiciales, sino que un proceso de mayor
alcance donde deben ejecutarse varias etapas cuya feliz realizacin condiciona el xito de la insercin del
nio en la familia adoptiva que lo recibe. Como una forma de institucionalizar este perodo de apoyo a
la adopcin, se ha consagrado legalmente el concepto de programa de adopcin.
Segn la ley un programa de adopcin es el conjunto de actividades tendientes a procurar al menor
una familia responsable (art. 7 ley N 19.620). Lo mismo dispone el Reglamento (art. 6).
En el proceso legislativo se estableci que el objetivo de esta disposicin apunta
fundamentalmente a procurar la permanencia del menor con sus padres o familiares biolgicos, a
cerciorarse de la real voluntad de stos de entregarlo en adopcin y a cautelar la seriedad y preparacin
de los solicitantes de la adopcin.109
3.2. ENTIDADES EJECUTORAS DE LOS PROGRAMAS DE ADOPCIN

Pueden ejecutar programas de adopcin, tanto el Sename como cualquiera de los organismos
acreditados ante l (art. 6.1 ley N 19.620).110 Las actividades que integran un programa de adopcin, se
realizarn a travs de profesionales expertos y habilitados en esta rea (arts. 7.1 Ley N 19.620 y 6.1
Reglamento).
El Sename realiza estos programas por medio de sus Direcciones Regionales, y las Unidades de
Adopcin que existan en ellas (art. 2.1 del Reglamento).
3.3. FINALIDADES Y CONTENIDO DE UN PROGRAMA DE ADOPCIN

Los fines de los programas de adopcin son mltiples, van desde orientar a los padres biolgicos,
recibir y cuidar al nio adoptable, a evaluar y preparar a los padres adoptivos (art. 7 ley N 19.620).
De este modo, el programa de adopcin debe contemplar las siguientes funciones y actividades:
1) Apoyo y orientacin a la familia de origen

Se considera familia de origen a los ascendientes y los otros consanguneos ms prximos (debe
entenderse de grado ms prximo) y, a falta de ellos, a las personas que tienen bajo su cuidado al menor
(art. 7.2 ley N 19.620). La falta de los ascendientes o consanguneos deber consistir en su
fallecimiento, ausencia o ignorancia insuperable de su paradero.
El Reglamento establece los criterios generales sobre esta actividad. Dispone que ella tiene como
objetivo fundamental constatar si la familia de origen podra procurar al menor los cuidados tendientes a
satisfacer sus necesidades; y garantizar la plena conciencia y responsabilidad sobre la decisin de
entregar en adopcin un menor, de su irrevocabilidad y procedimiento a seguir. Adems la asesora
psicosocial de la familia de origen debe incluir su preparacin para la bsqueda que a su respecto pueda
emprender el menor adoptado en una edad futura (art. 8 Reglamento).
2) Recepcin y cuidado del menor

Esta labor puede ser cumplida por los organismos acreditados o por una institucin coadyuvante o
colaboradora del Servicio Nacional de Menores. En todo caso, el Reglamento encarga a los organismos
1091er Informe Comisin de Constitucin Senado, cit., p. 512.

110Algunos preceptos legales o reglamentarios hablan de que estas instituciones podrn intervenir en programas de
adopcin. Nos parece que la expresin es poco feliz, porque pareciera que el programa lo realizan terceros. En verdad, el
programa como tal es ejecutado por las instituciones, y en ellos intervienen las personas involucradas en la adopcin.
63
que se hagan cargo de menores que soliciten o cooperen para que el Tribunal competente pueda
declararlos en estado de ser adoptados, si se dan las condiciones para ello. Se comete al Sename la
misin de velar porque esta obligacin sea cumplida por los organismos acreditados o por las
instituciones coadyuvantes o colaboradoras del Servicio (art. 9.1 Reglamento).
Mientras se declara la adoptabilidad del menor, el ejecutor del programa debe reunir una completa
informacin sobre la procedencia y caracteres del menor, para as seleccionar, en su caso, como familia
adoptiva, la que mejor responda a sus caractersticas y necesidades. La informacin a recabar consiste en
antecedentes sociales y de salud de los progenitores biolgicos, antecedentes de la gestacin y
nacimiento del menor, antecedentes relativos a su condicin social, de salud, de su estado nutricional,
desarrollo psicomotor o informe psicolgico, segn corresponda, e historia de vida. Todo ello sin
embargo se entender acorde con la edad del menor (art. 9.2 Reglamento).
El art. 33 del Reglamento extiende la reserva que establece la ley N 19.620 a la informacin
concerniente a los nios que permanezcan en establecimientos de proteccin vinculados a Programas de
Adopcin y las gestiones que se realicen a fin de solicitar la declaracin de que un nio es susceptible de
ser adoptado.
3) Evaluacin tcnica de los adoptantes

El Reglamento seala que la evaluacin de los postulantes a la adopcin debe hacerse desde un
punto de vista tanto fsico, mental, psicolgico y moral. Como resultado de esta evaluacin el programa
ha de contemplar tambin la correspondiente certificacin de idoneidad de los solicitantes de una
adopcin que exige la ley como requisito esencial (art. 6 letras c y d Reglamento).
Se previene que la Direccin Nacional del Sename elaborar las pautas tcnicas a las que debern
ceirse estas evaluaciones (art. 10 Reglamento).
En todo caso, para personas residentes en Chile las entidades ejecutoras de programas de adopcin
deben requerir a lo menos los siguientes antecedentes:
Fotografa reciente de el o los postulantes, certificados de nacimiento, de antecedentes penales
para fines especiales, y de matrimonio en su caso;
Informe de familia destinado a evaluar las condiciones socio-econmicas, familiares y morales de
el o los postulantes;
Informe psicolgico, destinado a evaluar la idoneidad de el o los postulantes para asumir
funciones parentales;
Certificados de salud fsica y antecedentes mdicos relativos a la infertilidad cuando los
solicitantes son casados por menos de dos aos;
Antecedentes sobre la capacidad econmica de el o los postulantes;
Cartas de parientes cercanos y personas conocidas que den cuenta de su opinin respecto de la
futura y eventual incorporacin del adoptado a la familia y acrediten la honorabilidad de sta;
Autobiografa de el o los postulantes (art. 10.1 Reglamento).
Si se trata de una adopcin internacional, deben exigirse los mismos antecedentes que la ley
prescribe para los solicitantes no residentes en Chile y que se especifican en su art. 32 (art. 10.2
Reglamento).
4) Preparacin de los solicitantes como familia adoptiva

Esta actividad tiene por objeto brindar apoyo y asesora a los padres adoptivos desde que se
incorporan al proceso hasta que sean considerados, si es el caso, como alternativa de familia para un
menor (art. 12 Reglamento).
Tanto la evaluacin como la preparacin de los postulantes debe orientarse por el inters superior
del menor, incluso con preferencia al, legtimo pero secundario, inters de la familia que intenta adoptar
(art. 11 Reglamento).
64
5) Propuesta oficial de los postulantes

En el programa de adopcin se debe comprender, una vez que se han certificado la idoneidad de
los que aspiran a adoptar, la propuesta oficial de ellos ante un Tribunal de Menores que puede conocer
de una adopcin (art. 6 letra f Reglamento). El Tribunal tendr as una informacin de las personas que
han manifestado su voluntad de adoptar y se encuentran preparadas para ello.
6) Facilitacin del encuentro del menor con los solicitantes

Se comprende en el programa de adopcin todas las gestiones vinculadas al encuentro de los
postulantes a la adopcin que hayan sido seleccionados por el Tribunal con el nio que es susceptible de
adopcin (art. 6 letra f Reglamento).
El Reglamento parece suponer que ser el Tribunal de Menores el que medie entre los postulantes y
los menores susceptibles de adopcin, de modo que sea el juez el que elija unos adoptantes para un
determinado nio. Sin embargo, nada impide y muchas veces ser lo corriente que los solicitantes
tengan ya ubicado al menor que desean adoptar y lo hayan conocido previamente. Ya hemos visto que
la misma ley permite que los postulantes a la adopcin pueden obtener la tuicin del menor incluso
antes de que se le declare adoptable.
7) Seguimiento de la adopcin
Aunque la ley no lo estableci expresamente, el Reglamento dispone que entre las actividades que
debe contemplar todo programa de adopcin se encuentra el seguimiento del caso (art. 6 letra h).
Entendemos que el caso comprende el trmite de declaracin de adoptabilidad, el proceso de
adopcin y el cumplimiento de la sentencia, y adems la insercin del nio en el hogar que lo ha
recibido por un tiempo razonable (seis meses a un ao).
8) Asesora al adoptado
El Reglamento exige que el programa de adopcin contemple actividades relacionadas con el apoyo
y la asesora del adoptado en relacin con su deseo de conocer antecedentes de su familia de origen (art.
6 letra h Reglamento). Ello slo ser posible, a nuestro juicio, cuando el adoptado haya alcanzado la
mayor edad, puesto que la ley la exige para concederle el derecho a conocer su condicin de tal (art. 27.3
ley N 19.620).
El Reglamento aade adems una clusula general, al indicar que el programa de adopcin debe
contemplar cualquier otra actividad relacionada con los objetivos del organismo que desarrolle el
aludido programa, previa autorizacin de la entidad acreditadora, en caso de no constar en el convenio
respectivo. (art. 6 letra i Reglamento). El texto es oscuro y parece corresponder a los restos de alguna
versin anterior de la norma, ya que no existe en la normativa publicada ningn convenio de
acreditacin, ni tampoco entidades acreditadoras distintas del Sename.
3.4. SEPARACIN DE ACTIVIDADES CON FAMILIA DE ORIGEN Y ADOPTIVA

En nuestra opinin, hubiera sido conveniente evitar que un mismo organismo trate a la vez a la
familia de origen del menor que se va a adoptar y a los posibles padres adoptivos, ya que es difcil que
no haya peligro de presionar, sea en un sentido o en otro, cuando se asesora a dos partes interesadas en
el mismo menor. No obstante, los legisladores pensaron que no haba mayores riesgos en que la
atencin de la madre biolgica pudiera ser asumida por la misma institucin interesada en la adopcin
de su hijo, desde el momento en que podr establecerse que lo hagan en forma separada,
desvinculando la actividades que realizarn con unos y otros.111
111 1er Informe Comisin de Constitucin Senado, cit., p. 514.
65
El Reglamento ha venido a cumplir esta aspiracin de los parlamentarios, al disponer que cada
organismo acreditado deber disponer, sujeto a la supervisin tcnica del Servicio Nacional de Menores,
las medidas tendientes a velar por la estricta separacin de las actividades destinadas a brindar
orientacin y apoyo a la familia de origen del menor, respecto de aquellas vinculadas a la seleccin y
preparacin de postulantes a adopcin, as como de las actividades relacionadas con el cuidado y
proteccin del menor (art. 7 Reglamento). Debe entenderse que la norma se aplicar tambin a las
Unidades de Adopcin del Sename que realicen programas de adopcin.
3.5. SUPERVISIN DE LOS PROGRAMAS DE ADOPCIN

Los programas de adopcin que ejecutan las Unidades Regionales de Adopcin del Sename quedan
sujetos a la supervisin y fiscalizacin de la Direccin Nacional del servicio.
Los programas de adopcin que lleven a cabo los organismos acreditados son supervisados por las
Direcciones Regionales del Sename, pero por medio de un funcionario especializado que sea ajeno a la
Unidad de Adopcin regional. La Direccin Nacional, sin embargo, puede asumir aquellas funciones
que en la prctica no le sea posible cumplir a travs de las Direcciones Regionales (art. 2.3 Reglamento).
De acuerdo al art. 1 transitorio del Reglamento, la Direccin Nacional, a travs de su Unidad de
Adopcin, continuar desarrollando funciones operativas contempladas en los programas de adopcin
mientras no se creen en todas las Direcciones Regionales Unidades de Adopcin.112
La fiscalizacin de los programas de adopcin de los organismos acreditados corresponde por
derecho propio a la Direccin Nacional del Servicio (art. 2.2 Reglamento)
4. LOS REGISTROS ADOPTIVOS
4.1. CREACIN DE LOS REGISTROS Y NATURALEZA DE ELLOS

La ley N 19.620 ha creado registros que sirven de apoyo al sistema de adopcin, intentando
otorgar una mayor trasparencia y rigurosidad a la seleccin de los padres adoptivos y a la del menor que
les ser entregado en adopcin. Estos registros son dos: uno, de personas interesadas en la adopcin
de un menor de edad; y otro, de personas que pueden ser adoptadas (art. 5.1 ley N 19.620). La
existencia de estos registros se concibe como un elemento disuasivo del trfico de nios y la comisin
de irregularidades, adems de su efecto informativo, que permitir relacionar con mayor facilidad los
menores que pueden ser adoptados con las personas que estn interesadas en la adopcin.113
Los registros son encomendados al Servicio Nacional de Menores (Direccin Nacional), el cual
debe velar por su permanente actualizacin (art. 5.1 ley N 19.620). Se trata por tanto de dos registros
independientes pero complementarios entre s, de creacin legal, de naturaleza pblica en cuanto a su
administracin, y de carcter reservado. En efecto, las inscripciones en el Registro no estn abiertas al
pblico en general, y quedan cubiertas por la reserva que el art. 28 de la ley N 19.620 prescribe para
todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas (art. 28.1 ley N 19.620).
Sin embargo, los registros no han sido considerados como obligatorios, de modo de excluir del
sistema a quienes no figuren en ellos. La ley ha hecho expresa advertencia de que La sola circunstancia
de que un menor de edad que puede ser adoptado o un interesado en adoptar no figure en esos registros
no obstar a la adopcin, si se cumplen todos los procedimientos y requisitos legales (art. 5.2 ley N
19.620).
El art. 1 transitorio del Reglamento se remite al artculo 7 de esta normativa pero se trata de un error. La
112
remisin debe entenderse hecha al art. 6 del Reglamento que es el que menciona el contenido de los programas de
adopcin.
113 Cfr. 1er Informe Comisin de Constitucin Senado, cit., pp. 510-511.
66
La verdad es que ello es ms exacto respecto de los menores adoptables que para los postulantes a
la adopcin, ya que respecto de stos la ley exige como requisito para considerarlos adoptantes el que
hayan sido evaluados como idneos por las entidades ejecutoras de programas de adopcin (arts. 20 y
23.4.3 ley N 19.620). De modo que, con toda probabilidad, debern estar inscritos en el registro, en la
medida que la entidad ejecutora tiene obligacin de remitir al Sename mensualmente la informacin de
las postulaciones evaluadas como idneas (art. 4.2 Reglamento).
4.2. EL REGISTRO DE MENORES ADOPTABLES

En el Registro de menores que son susceptibles de ser entregados en adopcin se inscribirn
aquellos menores de edad que, de acuerdo a la ley, estn en condiciones de ser adoptados, ya sea por
haberse acreditado judicialmente la voluntad de los padres biolgicos de entregarlo en adopcin, o por
encontrarse en situaciones de orfandad o desamparo de la familia de origen, cuando haya sido dictada
una sentencia que los declare como susceptibles de adopcin.
Formalmente, para la primera situacin (menores entregados voluntariamente por sus padres
biolgicos), la inscripcin en el Registro se practicar con los antecedentes sobre identidad del menor
que proporcione la resolucin judicial que acredit la concurrencia de los requisitos legales exigidos
(expresin de voluntad de los padres biolgicos y carencia de capacidad de ellos para hacerse cargo del
menor). En el caso especial del inciso 3 del art. 9 de la ley N 19.620 (falta de pronunciamiento del
tribunal dentro de plazo, que es considerada por la ley como comprobacin de las circunstancias
exigidas), la inscripcin se practicar con los antecedentes que proporcionar la certificacin que debe
hacer el secretario del tribunal, conforme a la misma norma (cfr. art. 5.1 Reglamento). La Ley de
Adopcin expresamente seala que La resolucin que declare que el menor puede ser adoptado o la
correspondiente certificacin, en su caso, ser puesta en conocimiento del Servicio Nacional de
Menores para los efectos previstos en el artculo 5 (art. 9.4 ley N 19.620), esto es, para la formacin
del Registro de menores adoptables. En la prctica, el tribunal debe enviar copia autntica de la
resolucin judicial o de la certificacin, por medio de oficio.
Respecto de los menores que son hurfanos o abandonados por su familia de origen, el documento
con el cual se practicar la inscripcin ser copia autntica de la sentencia firme que declare susceptible
de adoptar al menor que se encuentra en esa situacin. La ley seala que ejecutoriada la sentencia que
declara al menor susceptible de ser adoptado el tribunal oficiar al Servicio Nacional de Menores para
que lo incorpore en el correspondiente registro (art. 17.4 ley N 19.620). Aunque la norma habla
slo de enviar un oficio, debe entenderse que a l se adjuntar copia autntica de la respectiva sentencia;
en efecto, el Reglamento dispone que la inscripcin debe basarse en los antecedentes recogidos en la
sentencia que declare que un menor es susceptible de ser adoptado (art. 5.2 Reglamento).
En la discusin parlamentaria se desech la idea de que los menores sin filiacin determinada
fueran automticamente incluidos en el registro de personas susceptibles de ser adoptadas. En efecto,
parecera demasiado perentorio que todos los menores que obren en el Registro Civil sin filiacin
determinada (tanto paterna como materna) fueran considerados por ese solo hecho adoptables. La sola
ausencia de constancia registral de la paternidad o maternidad no evidencian de por s un estado de
abandono efectivo por parte de los padres biolgicos; es un indicio fuerte pero que debe ser
comprobado por la autoridad judicial. De esta manera, slo los menores cuya situacin irregular ha sido
constatada judicialmente podrn ser incluidos en el registro.
La eliminacin de un menor del Registro debe ser hecha por orden judicial (art. 5.2 Reglamento).
Una causa natural de esta cancelacin registral ser que el menor ha sido finalmente adoptado. Por eso,
la ley dispone que en la sentencia que constituye la adopcin se contendr la orden de que se oficie al
Servicio Nacional de Menores si el menor estaba inscrito en el Registro a fin de que sea eliminado de l
(art. 26.4 ley N 19.620). Internamente, las Direcciones Regionales a las que lleguen estos oficios, deben
remitir dentro del quinto da hbil, a la Direccin nacional, la informacin pertinente.
67
4.3. EL REGISTRO DE PERSONAS INTERESADAS EN ADOPTAR

El Registro de personas interesadas en adoptar se compone de la informacin sobre los postulantes
a adoptar que han sido evaluados idneos, en el contexto de un programa de adopcin, por una entidad
ejecutora de dichos programas (Sename u organismo acreditado). Las informaciones sobre estas
personas deben ser enviadas al Sename por sus Direcciones Regionales y por los organismos acreditados
en forma mensual (art. 4.1 Reglamento).
La ley exigi que en este Registro se distinguiera a los postulantes con residencia en Chile y que
aspiran a una adopcin nacional y aquellos que tienen residencia permanente en el exterior y que
pretenden una adopcin internacional (art. 5.1 ley N 19.620). El Reglamento precis ms esta norma
exigiendo que se distingan las tres categoras de adoptantes que establece la ley, es decir, matrimonios
chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile, matrimonios chilenos o extranjeros no
residentes en Chile, y solteros o viudos chilenos con residencia permanente en Chile (art. 4.1
Reglamento). Se ha considerado conveniente que las entidades ejecutoras informen para su constancia
en el Registro, adems de la identificacin de los solicitantes, sus principales caractersticas y
expectativas en cuanto al o los menores que deseen acoger (art. 4.2 Reglamento) (por ejemplo, edad,
origen tnico, salud, etc.). Las entidades ejecutoras estn obligadas a mantener actualizada esta
informacin.
Las personas interesadas deben permanecer en el registro hasta el trmino del proceso de adopcin,
y slo pueden ser eliminados por orden judicial (art. 4.3 Reglamento). En concreto, la sentencia que
constituye la adopcin debe ordenar que se oficie al Servicio Nacional de Menores para efectos de que
se elimine del Registro a los adoptantes (art. 26.4 ley N 19.620). Las Direcciones Regionales del
Sename deben remitir tales oficios a la Direccin Nacional dentro del quinto da hbil a su recepcin
El Reglamento obliga, por otra parte, a las Direcciones Regionales del Sename y a los organismos
acreditados a conservar la informacin relativa a las personas que abandonen el proceso de postulacin
o que resulten desaprobadas como eventuales padres adoptivos (art. 4.4 Reglamento). No se precisa el
tiempo por el cual es exigible esta conservacin de antecedentes.
5. INTERVENCIN JUDICIAL DEL SENAME Y ORGANISMOS ACREDITADOS

El Sename y los organismos acreditados pueden hacerse parte en todos los asuntos judiciales
relativos a la adopcin, en defensa de los derechos del menor (art. 4 ley N 19.620). La ley habla de
todos los asuntos que regula esta ley, por lo que la intervencin podr llevarse a cabo no slo en el
procedimiento de adopcin propiamente tal, sino en las gestiones previas relativas a la declaracin o
certificacin de un menor como adoptable. La ley, agrega, que la facultad puede ejercerse hasta que surta
efecto la adopcin (art. 4.1 ley N 19.620), esto es, hasta la inscripcin de nacimiento del adoptado
como hijo de los adoptantes (37.2 ley N 19.620). Con posterioridad a ella, tanto el Sename como los
organismos acreditados pueden intervenir como parte en los juicios de nulidad de la adopcin (art. 4 ley
N 19.620), aunque no estn habilitados para ejercer la accin correspondiente, la que pertenece al
adoptado o a su curador (art. 38 ley N 19.620).
Entendemos, a pesar del amplio tenor legal, que la facultad de intervenir de los organismos
acreditados se limita a los casos en los que o los solicitantes o el menor adoptado han sido parte de un
programa de adopcin ejecutado por ellos. No parece razonable que un determinado organismo
acreditado pueda intervenir en cualquier proceso de adopcin, incluso por ejemplo en uno que es
patrocinado por el Sename o por otro organismo acreditado. La cuestin es, ciertamente, discutible,
dada la amplitud del texto literal de la norma.
Aunque la ley no ha concedido el monopolio de la intervencin pblica en materia de adopcin ni
al Sename ni a los organismos acreditados, es evidente que cuando las solicitudes vienen apoyadas o
patrocinadas por alguna de estas instituciones hay una mayor seguridad de la seriedad del
68
procedimiento. Es as como la ley determina, por ejemplo, que si no se cumplen los plazos para que el
tribunal declare que los padres biolgicos han expresado su voluntad de entregar al hijo y carecen de la
posibilidad de hacerse cargo de l se entender que concurren los requisitos para su adopcin, lo que
certificar por el Secretario del Tribunal, siempre y cuando la gestin estuviere patrocinada por el
Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante ste (art. 9.3 ley N 19.620). Igualmente,
slo se acepta el inicio del procedimiento de adoptabilidad antes del nacimiento del menor siempre que
sea patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante ste (art. 10 N
19.620).
69
VI. EL ADOPTADO Y LA DECLARACIN DE ADOPTABILIDAD
1. REQUISITOS COMUNES
1.1. SITUACIONES Y REQUISITOS COMUNES

La ley N 19.620 establece quines pueden ser adoptados y contempla tres situaciones diversas: la
entrega voluntaria del hijo por sus padres biolgicos, la adopcin del hijo o descendiente del adoptante,
y la adopcin del hijo en situacin de desamparo (art. 8 ley N 19.620).
Existen sin embargo algunos requisitos que son comunes a las tres clases de personas susceptibles
de ser adoptadas: ser una persona natural, menor de edad, que no haya sido objeto de adopcin previa y
que sea menor en al menos veinte aos respecto de el o los adoptantes
1.2. PERSONA NATURAL

El adoptado debe ser una persona natural. La ley no lo exige expresamente, pero se trata de un
requisito que se desprende de toda la normativa.
No es concebible la adopcin entre personas jurdicas, ya que stas no pueden ser titulares ni
ejercer relaciones jurdicas del Derecho de Familia.
No hay diferencias respecto del sexo del adoptado, como s parece suceder en las culturas que
mantienen una primaca del varn en los vnculos familiares y hereditarios, como ocurre en la India,
Nepal, China y en los pocos pases islmicos que aceptan la adopcin.114
1.3. MINORIDAD
a) Exigencia legal
El art. 8 de la ley seala que pueden ser adoptados los menores de 18 aos.
En realidad, hubiera bastado que la ley se refiriera a los menores de edad o menores lisa y
llanamente, ya que segn el Cdigo Civil es menor de edad o simplemente menor el que no ha llegado a
cumplir los dieciocho aos (art. 26 CC). Igualmente, podra haberse hablado de nio, ya que segn la
Convencin de Derechos del Nio se entiende por tal a todo ser humano menor de 18 aos de
edad (art. 1).
b) Desde cundo se es menor de edad? La adopcin prenatal

No hay ninguna duda de que el recin nacido es menor de edad adoptable. Pero lo es la criatura
concebida pero an no nacida? La cuestin se ha debatido en el ltimo tiempo, por diversos motivos.
Surge entonces la figura de la adopcin prenatal, que puede adoptar diversas modalidades.
114 Cfr. Fanzolato, E., La filiacin adoptiva, cit., p. 31.
71
b. 1) Formas de adopcin prenatal

La llamada adopcin prenatal se plantea bajo dos modalidades. La primera es la constitucin de un
vnculo adoptivo antes del nacimiento del adoptado y mientras se desarrolla su gestacin en el seno de la
madre biolgica. La segunda es la que tiene por objeto un embrin concebido in vitro, mediante una
tcnica de procreacin artificial, que se mantiene en estado de criopreservacin y que no ser gestado ni
acogido por sus padres genticos, de modo que se entrega en adopcin a una pareja que se encarga de
su gestacin y acogimiento.
b. 2) La adopcin prenatal de embriones criopreservados in vitro

La adopcin de embriones in vitro ha sido admitida aunque con una regulacin diversa de la
adopcin propiamente tal en algunas leyes europeas ms permisivas. As la ley espaola permite lo que
llama donacin de embriones (art. 5 de la ley 35 de tcnicas de reproduccin asistida de 1988) y la ley
francesa lo que denomina accueil de embriones (art. 152-5 del Cdigo Civil modificado por la ley N
654 de 1994).
A nuestro juicio, resulta contradictorio llamar adopciones a estas operaciones de intercambio de
embriones que son funcionales a tcnicas de procreacin artificial. En stas lo que cuenta es la
voluntad de los padres de obtener un hijo a como d lugar; mientras que en la adopcin el centro del
inters reside en el menor adoptado. En las tcnicas reproductivas puede verse justo el revs del
principio tico y jurdico que impregna la institucin adoptiva: se trata de dar un hijo a una familia que
carece de l. En la adopcin en cambio se trata de dar una familia a un hijo que carece de ella. En las
tcnicas el hijo es apreciado como producto a obtener tcnolgicamente; en la adopcin el hijo es
considerado un sujeto de derechos con intereses superiores al deseo de los adoptantes de devenir en
padres.
Se ha planteado que la adopcin podra justificarse ya no como medio complementario para
consumar una tcnica reproductiva artificial, sino como expediente para paliar los efectos desastrosos
que ellas producen. En efecto, es conocido que la criopreservacin de embriones se utiliza como medio
para dar mayor eficacia prctica a una determinada tcnica, de modo que usualmente se conciben varios
embriones para ocuparlos luego, en la medida en que resulten fallidos intentos anteriores de
implantacin. No es extrao que en poco tiempo los centros mdicos que practican estas tcnicas se
vean con el problema de qu hacer con miles y miles de criaturas que yacen en soluciones de nitrgeno
lquido a 196 grados Celsius bajo cero. Leyes como la espaola y la britnica permiten el desecho de
esos embriones supernumerarios pasados cinco aos sin que la pareja de la que provienen los haya
utilizado. Frente a esta masacre masiva de criaturas humanas concebidas se han alzado voces de mujeres
que se ofrecen como madres adoptivas para al menos darles la oportunidad de vivir y nacer. Debera
autorizarse una adopcin prenatal en estos casos excepcionales? Un proyecto de ley argentino, aprobado
por el Senado en 1997, as lo prev.115 No obstante, pensamos que el remedio puede ser peor que la
enfermedad, en el sentido de que al estar regulada legalmente esa adopcin habr un incentivo ms a la
produccin de embriones abandonados. En todo caso, convendra regular muy estrictamente la
posibilidad de rescatar embriones de la situacin de abandono criogentico en que los han colocado
padres y operadores mdicos fuera de los parmetros de la adopcin y ms bien como un auxilio
biolgico. Una vez nacido el nio, podra si su inters as lo exige, ser adoptado sea por la madre que
lo gest o por otra familia que quiera acogerlo como hijo. Debe cuidarse mucho que la adopcin
prenatal concebida como un mal menor frente al mal mayor que sera la destruccin de los embriones
El proyecto regula las tcnicas de reproduccin asistida y fue aprobado por el Senado con fecha 2 de julio de
115
1997. En su cap. IV se autoriza la entrega de vulos fecundados en adopcin plena si se encontraran hurfanos de
padre y madre o si hubieren sido abandonados en el centro mdico donde se realiz el tratamiento.
72
EL ADOPTADO Y LA DECLARACIN DE ADOPTABILIDAD
criopreservados no se transforme en una instancia normal y conocida que no hace ms que consumar y
legitimar el proceso.116
La ley chilena, en todo caso, no prev este tipo de adopcin. Existe un proyecto de ley que regula
las tcnicas de reproduccin humana asistida que sigue pendiente de estudio en el Senado. Ese texto
prohbe expresamente la creacin y criopreservacin de embriones supernumerarios, opcin que nos
parece la nica compatible con el principio de respeto a la dignidad humana, que es el cimiento sobre el
cual se edifica nuestra convivencia democrtica.
b.3)La adopcin prenatal de la criatura que est en el vientre materno

La adopcin prenatal del menor en gestacin in vivo es comnmente rechazada, no porque se
niegue el carcter de persona y de nio al nasciturus (la que le es reconocida por la Convencin de
Derechos del Nio, y entre nosotros tanto por la Constitucin: art. 19 N 1, como por el Cdigo Civil:
arts. 55 y 75), sino por la nula eficacia vinculante que puede darse a la voluntad de la madre biolgica de
desprenderse de un hijo que no ha nacido.
As, el Cdigo Civil espaol previene que el asentimiento de la madre no puede prestarse sino hasta
transcurridos treinta das desde el parto (art. 177.2 CC). El Cdigo del Menor colombiano dispone que
No tendr validez el consentimiento que se otorgue para la adopcin del hijo que est por nacer (art.
95). Para las adopciones internacionales, la Convencin de La Haya exige que las autoridades
competentes del Estado de origen aseguren que el consentimiento de la madre, cuando fuere exigido,
ha sido otorgado slo despus del nacimiento del nio (art. 4.c.4).
b.4) a adopcin parcialmente anticipada de la ley chilena. Voluntad de entrega del concebido no nacido
En contraste con el criterio anterior, la ley chilena ha considerado que el trmite previo de la
declaracin de adoptabilidad puede iniciarse respecto del menor que est an en el seno materno. Seala
que el procedimiento a que se refiere el artculo anterior, esto es, el que se dispone para acreditar que
los padres del menor han expresado su voluntad de entregarlo y no se encuentran en situacin de
hacerse cargo de l, podr iniciarse antes del nacimiento del hijo (art. 10.1 ley N 19.620). Aunque la
norma no lo dice, es obvio que se trata del hijo ya concebido que est por nacer y que se encuentra en el
vientre materno.
La ley exige que la madre formule la peticin al juez competente siendo patrocinada por el Sename
o por un organismo acreditado (art. 10.1 ley N 19.620), de modo de garantizar que no existen terceros
interesados en lucrar con la necesidad de la madre angustiada por las penurias econmicas
incrementadas por el proceso de gestacin. Ante la peticin el juez debe citar al padre para que este
exprese tambin su voluntad (art. 9 N 1) y requerir los informes que estime necesarios para acreditar
que los padres del menor no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo de este, para
lo cual dar un plazo mximo de treinta das. Vencido el plazo, en principio, el juez debe resolver la
adoptabilidad dentro de los treinta das117 siguientes (art. 9.2 ley N 19.620), y si no se pronuncia se
entienden acreditados los requisitos legales, lo que certificar el Secretario.
No obstante, tratndose del hijo en gestacin la ley impide que el juez pueda resolver mientras la
madre no ratifique su voluntad de entregar al menor; la ratificacin debe hacerse dentro del plazo de
treinta das, contado desde el parto (art. 10.2 ley N 19.620). Pensamos que siendo un plazo inserto en
un procedimiento debe entenderse de das hbiles (por aplicacin del art. 66 CPC). En cualquier caso, se
trata de un plazo fatal e improrrogable. Por ello, entendemos que si la madre no ratifica en ese plazo
116 Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, p. 181, aunque se muestra partidario de regular la posibilidad de rescatar a los
embriones supernumerarios, seala que no es satisfactoria la remisin al rgimen de la adopcin pues, aun cuando se
llame adopcin prenatal a la operacin que nos ocupa, es saludable mantenerla en el mbito de la fecundacin artificial y
no ordinarizarla como si se tratara de un supuesto comn de adopcin.
117 Nos parece que este plazo no es un trmino procesal y, por tanto, es de das corridos.
73
tampoco podra despus volver a solicitar la declaracin de adoptabilidad por el procedimiento comn,
ya que admitir lo contrario sera burlar la caducidad que ha sido expresamente ordenada por la ley. La
ratificacin no puede otorgarse por medio de representante; deber la madre comparecer personalmente
ante el juez y se dejar acta en el proceso de lo que manifestare: la ley dice que la ratificacin se har
ante el tribunal (art. 10.2 ley N 19.620). Realizada la ratificacin, el juez debe resolver en los quince
das siguientes (art. 10.4). Nos parece que en este caso la falta de resolucin del juez no producir el
efecto de considerarse acreditados los requisitos legales de la adoptabilidad ya que la norma del art. 9.3
de la ley que as lo establece, ha de interpretarse restrictivamente.
Si la madre fallece dentro de los treinta das siguientes al parto se entiende vlido su primer
consentimiento y el menor podr ser declarado como adoptable: Con todo, si la madre falleciere antes
de ratificar, ser suficiente manifestacin de su voluntad de dar al menor en adopcin la que conste en el
proceso (art. 10.3 ley N 19.620).
Si la madre no ratifica en el plazo que la ley le otorga se la tendr por desistida de su decisin (art.
10.2 ley N 19.620).
Aunque la ley se encarga de hacer presente que la mujer no podr ser objeto de apremios para que
ratifique (art. 10.2 ley N 19.620), debe criticarse esta opcin que slo puede entenderse en la lgica de
que la mujer ya ha convenido previamente su entrega, y con mucha probabilidad se sentir coaccionada
psquica y materialmente a que entregue a su hijo.
La disposicin fue objeto de controversia durante la tramitacin legislativa. Inicialmente, se haba
aprobado en la Cmara de Diputados una norma en sentido inverso: No tendr validez la declaracin
que se preste para la adopcin del hijo que est por nacer (art. 11 inc. final del Proyecto aprobado por
la Cmara de Diputados). El cambio de criterio aparece en la Indicacin Sustitutiva que presentara el
Ejecutivo con fecha 17 de agosto de 1998, en la que se dispone que si el trmite de adoptabilidad se
iniciare antes del nacimiento del hijo, no podr concluir sino despus de producido el nacimiento (art.
9 inc. final). La cuestin fue latamente discutida en la Comisin de Constitucin del Senado. La
Asociacin Nacional de Magistrados de Menores, la Fundacin Chilena de la Adopcin y la Fundacin
San Jos para la Adopcin Familiar Cristiana hicieron ver que la disposicin era altamente inconveniente
por representar un estmulo para la venta de menores. No obstante, los representantes del Ejecutivo
adujeron que la norma podra ser til para evitar el aborto y que la participacin de la mujer embarazada
en los programas de adopcin le permitira recibir un importante apoyo para el nacimiento de la
criatura, que le podra llevar finalmente a decidir no entregar al hijo en adopcin. Los senadores se
manifestaron concordes con la argumentacin del Ejecutivo, si bien regularon ms detalladamente esta
posibilidad.118
Aunque llamativo, el argumento que se apoya en precaver el aborto y acoger a la mujer embarazada
es feble. No parece sostenible, en efecto, hacer depender la asistencia a la mujer embarazada y su
incorporacin incluso a programas de adopcin que le permitan decidir correctamente, a que haya
solemnemente concurrido a los tribunales a manifestar la voluntad de entregar en adopcin al nio. Se
les negar dicha ayuda a las mujeres que estn dudosas y no quieren expresar esa voluntad por
anticipado? Por supuesto que no. La norma entonces no representa utilidad adicional alguna a las
mujeres embarazadas, y como lo hacan ver las instituciones que ms cerca estn con la realidad de la
adopcin, las coloca en el riesgo de verse involucradas en un camino del que despus no tengan las
fuerzas ni la preparacin suficiente para retornar.
Durante el tercer trmite constitucional, la diputada Fanny Pollarolo intervino para pedir que se
rechazara en esta parte el proyecto del Senado, por cuanto la norma podra prestarse para
procedimientos ticamente discutibles, como el arriendo de teros o en el que la segunda madre
acompaa a la que va a dar a luz: es imposible que la mujer con un embarazo no deseado sostuvo
que va llegando al parto, est en libertad de decidir, y puede verse atrapada en un compromiso del que
118 Cfr. 1er Informe Comisin de Constitucin Senado, cit., p. 520.
74
no puede liberarse, en circunstancias de que quiere hacerlo Ahora bien, si se trata de calmar la
angustia y la ansiedad de una mujer con un embarazo no deseado, en situacin de inseguridad social,
personal, econmica, me parece que es perfectamente posible realizar un trabajo de consejera, de
acompaamiento, que perfectamente puede ser la base para el inicio posterior de un proceso de
adopcin, cuando haya nacido el nio y la madre tenga la posibilidad de adoptar una decisin tranquila y
totalmente libre.119 Estas razones no fueron suficientes para convencer a la Sala, la que aprob el texto
propuesto por el Senado.
La ley N 19.620 en este aspecto no se ajusta a la Convencin sobre Proteccin del Nio y
Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional (Convenio de La Haya), ya que sta exige que se
acredite que el consentimiento de la madre, cuando fuere exigido, ha sido otorgado slo despus del
nacimiento del nio (art. 4, c). En el caso que tratamos, la ley permite que el consentimiento se otorgue
antes del nacimiento (el acto posterior no es el otorgamiento del consentimiento sino nicamente una
confirmacin que lo vuelve irrevocable).120 Debe entenderse entonces que, en todo caso, este supuesto
no podr aplicarse para las adopciones por personas no residentes, ya que el art. 4 del Convenio de La
Haya ha derogado parcialmente lo dispuesto por el art. 10 de la ley N 19.620. Es significativo en este
sentido que el Reglamento de la ley haya ignorado completamente el supuesto.
Es de esperar que ni el Sename ni los organismos acreditados consientan en patrocinar el inicio del
trmite de adoptabilidad mientras la madre est en el perodo de embarazo o incluso en el perodo
inmediato de postparto. Un plazo de uno o dos meses debiera ser recomendable para expresar un
consentimiento que marcar tan radicalmente la vida de la madre y la de su hijo.
Pero incluso en el evento en que se presente una solicitud con el patrocinio exigido, pensamos que
igualmente la norma no podr operar en la prctica como la ha diseado el legislador. En efecto, el art.
10 dispone que el procedimiento que se aplicar a la peticin de la madre embarazada es el del artculo
anterior, el 9, y en ste se ordena que si slo hubiere comparecido uno de los padres, ordenar que se
cite personalmente al otro padre o madre. Como de ordinario estaremos frente a casos de filiacin no
matrimonial el otro progenitor no podr ser citado ya que su paternidad no estar determinada.
Necesariamente deber esperarse al nacimiento para dar la oportunidad al otro progenitor biolgico
para que reconozca al hijo y pueda as expresar su voluntad conscientemente. De lo contrario se estara
vulnerando un derecho fundamental consagrado constitucionalmente (art. 19 N 10 Const: los padres
tienen el derecho preferente de educar a sus hijos) y desconociendo el inters superior del nio, el que
de acuerdo con el art. 7 de la Convencin de Derechos del Nio tiene derecho a conocer a sus padres
y a ser cuidado por ellos en la medida de lo posible.
La nica forma de hacer posible este trmite antes del nacimiento es obteniendo que el progenitor
biolgico reconozca al nasciturus por alguno de los medios mencionados en los nmeros 2, 3 y 4 del art.
187 del Cdigo Civil. Pero esto rara vez suceder.
c) Hasta cundo se es menor de edad?

La minoridad comienza desde el inicio de la existencia humana y dura, en nuestra legislacin
vigente, hasta que se cumplen los dieciocho aos (art. 26 CC).
Ahora, cundo se cumple el plazo de los dieciocho aos? El plazo de la minoridad no se extingue
en la medianoche del da del cumpleaos dieciocho, por aplicacin de la regla comn del art. 49 del
Cdigo Civil, sino en la medianoche del da anterior al del cumpleaos. A las 0 horas del da del
119Diputada Fanny Pollarolo, en sesin 34, de martes 10 de abril de 1999, p. 33

120Lo que se prueba, adems, con el hecho de que si la madre muere sin ratificar el consentimiento otorgado antes del
nacimiento este es eficaz (art. 10.3 ley N 19.620
75
cumpleaos dieciocho la persona es ya mayor de edad, pues, de acuerdo con el art. 26 del Cdigo Civil,
ya ha cumplido dieciocho aos.121
d) Momento en que se constata el requisito

Puede surgir la duda respecto del momento exacto en el que el adoptado debe ser menor de edad
para ser objeto de una adopcin.
En la doctrina argentina el tema ha sido debatido y se barajan diversas posibilidades como, por
ejemplo, que el adoptado sea menor de edad al momento de presentarse la solicitud de adopcin, al
momento de otorgarse la guarda preadoptiva a los postulantes o al momento en que se dicta la
sentencia. Apoyndose en el art. 322 del Cdigo Civil que dispone que la adopcin tiene efecto
retroactivo a la fecha de otorgamiento de la guarda preadoptiva, se sostiene que es ese el momento en
que el adoptado debe ser menor de edad.122
Nuestra ley, en cambio, no otorga efecto retroactivo a la constitucin de la adopcin, por lo que el
criterio argentino parece inaplicable en nuestro medio. Habra que convenir, en principio, en que solo al
momento de dictarse la sentencia se examinar si el adoptado tiene a esa fecha menos de dieciocho
aos. Estimamos sin embargo que en materia de cumplimiento de requisitos ellos deben considerarse a
la fecha de presentacin de la solicitud de adopcin. En efecto, la ley dispone expresamente que
Recibida por el tribunal la solicitud de adopcin, el juez verificar el cumplimiento de los requisitos
legales (art. 24 ley N 19.620). Pensamos, en consecuencia, que es necesario que el adoptado sea
menor de dieciocho aos al momento en que se presenta al Tribunal de Menores la solicitud de
adopcin.
No hay que olvidar, sin embargo, que el adoptado debe ser tambin menor de edad a la fecha en
que se dicte la resolucin que lo declara como adoptable (o la certificacin equivalente), que es trmite
previo al inicio del proceso de adopcin propiamente tal.
e) La exclusin de la adopcin de mayores. Crtica

Existen legislaciones en las que la adopcin puede beneficiar a mayores de edad. As, por ejemplo,
en el Derecho italiano existe regulada en el Cdigo Civil la figura de la adopcin de personas mayores de
edad. Se exige que el adoptante tenga a lo menos 35 aos de edad y 18 de diferencia con el adoptado,
adems de que carezca de descendientes legtimos o legitimados (art. 291 CC). En otras legislaciones la
adopcin de mayores es permitida en casos excepcionales: as la ley espaola la admite cuando hubiere
existido una situacin no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptado
hubiere cumplido los catorce aos (art. 175.2 CC espaol). En la legislacin argentina, tambin se
permite la adopcin de mayores cuando exista estado de hijo del adoptado,123 debidamente
comprobado por la autoridad judicial y si se trata del hijo del cnyuge (art. 311 CC).
Nuestra ley no ha consentido ninguna excepcin, y al derogar la adopcin comn de la ley N 7.613
ha excluido totalmente la adopcin en favor de personas que hayan cumplido los dieciocho aos.
A nuestro juicio, la opcin del legislador en la materia es susceptible de una valoracin negativa. Es
cierto que hay quienes enfatizan el carcter asistencial de la adopcin moderna, de modo de estimar
natural que ella slo venga a cubrir las necesidades de proteccin de menores, por lo que resultara
121La misma conclusin se extrae del art. 128 del Cdigo Civil argentino, aunque esta norma es ms explcita al sealar
que la mayora de edad se adquiere el da en que se cumple 21 aos
122 Medina, Graciela, en colaboracin con Di Silvestre, Galera, Godio Philip, Maiz, Nieto, Prez Lasala y Rodrguez, La
adopcin, Rubinzal-Culsoni, B. Aires, 1998, t. I, p. 34

123 La norma es ininteligible si se la comprende literalmente. La doctrina argentina seala que se trata de un error del
legislador que en verdad quiso referirse a la posesin de estado de hijo, es decir, a la custodia pblica del nio como hijo. Cfr.
Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, pp. 229-2
76
contradictorio autorizar la adopcin de mayores.124 Incluso, hay quienes opinan que la adopcin plena o
legitimante debera ser reservada para nios de corta edad.
Sin embargo, parece claro que el carcter asistencial no es el nico ni tampoco el definitorio de la
adopcin. La asistencia o proteccin de un menor puede darse por otros canales; lo que caracteriza a la
adopcin es la finalidad de constituir una imagen de la filiacin natural; la de colocar a alguien en una
posicin familiar de la que careca. De modo que no se ve por qu pueda negarse este mecanismo, sobre
todo en su versin no disruptiva de los vnculos biolgicos, sencillamente porque el adoptado no es
menor de edad. Existen casos en que resulta plausible permitir la entrada de un mayor de edad en una
nueva familia que lo acoge no como persona econmicamente necesitada sino como hijo, en toda la
amplia gama de facetas en las que esa relacin se despliega (espirituales, psicolgicas, emotivas, etc.).
Adems, es posible que un mayor de edad tambin se encuentre en una situacin precaria que necesite la
adopcin como medida asistencial, como sucede con las personas discapacitadas mental o fsicamente.
Como advierte Bianca para el Derecho italiano, la adopcin de un mayor de edad tambin puede
responder a una exigencia de solidaridad y expresar en un estado formal una relacin de asistencia
estable entre personas adultas.125
1.4. DIFERENCIA DE EDAD CON EL ADOPTANTE
a) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado

La analoga de la adopcin con la filiacin por naturaleza, y la conveniencia de evitar que ella sea
utilizada con fines espurios, ha llevado prcticamente a todas las legislaciones a considerar no slo que el
adoptante debe ser mayor en edad que el adoptado, sino que medie entre ambos una edad que permita
presumir que el adoptado ha podido ser engendrado por el adoptante. Se trata de una diferencia de edad
mnima y no mxima. El nmero de aos oscila entre los 14 aos (que exige la ley espaola) y los veinte
aos (que dispone la ley uruguaya). Al parecer, el criterio mayoritario es el de los 18 aos (as en Italia,
Argentina y Per).
En algunas legislaciones como la italiana no slo se establece una diferencia de edad mnima, sino
una diferencia mxima. As, se dispone que La edad de los adoptantes debe superar al menos los
dieciocho aos pero no ms de cuarenta y cinco aos la edad del adoptado (art. 6 ley N 184 de 1983).
b) La exigencia de la ley chilena y sus excepciones

Nuestra ley en esta materia se ha colocado en el grupo de las legislaciones ms exigentes. Se ha
mantenido el mnimo de veinte aos que ya se estableca en la ley 16.346 sobre legitimacin adoptiva
(art. 2) y que se conserv en la adopcin plena de la ley N 18.703 (art. 21). La ley N 19.620 dispone, al
igual que sus predecesoras, que los adoptantes deben tener veinte o ms aos de diferencia de edad
con el menor adoptado (art. 20 ley N 19.620).
Sin embargo, el legislador ha estimado que este requisito poda convertirse en un obstculo para
integrar en una adopcin a un hijo biolgico. Por esto se ha dispuesto que no se aplica el requisito de
diferencia de edad cuando se trata de adopcin del hijo o descendiente: Los requisitos de edad y
diferencia de edad con el menor no sern exigibles si uno de los adoptantes fuere ascendiente por
consanguinidad del adoptado (art. 20.3 ley N 19.620). Fue la ley N 17.099, de 12 de febrero de 1969,
la que modific el art. 2 de la ley N 16.346 para introducir esta excepcin en el caso de legitimacin
adoptiva. La ley N 19.620, al admitir la adopcin por ascendientes no progenitores, ha incluido tambin
este caso en la excepcin.
124 DAntonio, Daniel, Rgimen legal de la adopcin. Ley 24.779, Rubinzal-Culzoni, B. Aires, 1997, p. 17
125 Bianca, C. M., ob. cit., p. 341
77
No se aplica la norma a los ascendientes por afinidad, ya que el texto precisa claramente que debe
tratarse de parientes por consanguinidad.
En el caso de adopcin conjunta basta que uno de los cnyuges adoptantes tenga la calidad de
ascendiente por consanguinidad para que el requisito no se aplique ni respecto del adoptante
ascendiente ni respecto del adoptante no ascendiente. Pero esta conclusin debe matizarse, pues si se la
aplicara en su integridad podra darse el caso, si el ascendiente se ha casado con una persona muy joven,
que el adoptado venga a ser de similar o incluso mayor edad que el adoptante no ascendiente (por
ejemplo, si la madre biolgica de un menor de 17 aos se casa con un joven de dieciocho aos y deciden
adoptarlo conjuntamente: el adoptante tendra slo un ao ms que el adoptado, lo que repugnara al
objeto filiativo que pretende la institucin). De esta forma, pensamos que el juez debe considerar los
fines y naturaleza de la adopcin y rechazar, por contrario al inters superior del nio, aquellos casos en
los que la diferencia de edad no es ni siquiera la mnima para estimar que ambos adoptantes han podido
ser padres biolgicos del menor adoptado. Pensamos que esa diferencia mnima es la edad que el mismo
Cdigo Civil establece para el ius connubi y la pubertad: 12 aos para las mujeres y 14 aos para los
varones.
No se ha contemplado en la legislacin chilena una diferencia de edad mxima entre adoptante y
adoptado, pero entendemos que en caso de una diferencia muy abultada (por ejemplo si una persona de
sesenta aos pretende adoptar un recin nacido) el juez deber ponderar cuidadosamente las
circunstancias y denegar la adopcin en el caso de que aprecie que ella no va en beneficio del menor ni
es el medio para velar por su inters superior (cfr. art. 1 ley N 19.620).
c) Imperatividad del requisito. Facultades del juez para rebajar la diferencia mnima
El requisito de la diferencia de edad es imperativo y su omisin podr acarrear la nulidad de la
adopcin constituida. Pero la ley ha querido, a este evento, otorgar facultades al juez para que, si en
algn caso, la norma se presenta como demasiado rgida y su aplicacin inconveniente para los intereses
del menor, pueda hacer caso omiso de ella.
De esta manera, el juez que conoce de la adopcin puede rebajar el requisito de diferencia mnima
de edad en cinco aos, es decir, puede requerir slo la diferencia de 15 aos. As lo dispone el art. 20
inc. 2 de la ley N 19.620, que seala que el juez podr rebajar la diferencia de aos y que Dicha
rebaja no podr exceder de cinco aos. La rebaja debe ser objeto de una resolucin judicial especial,
que deber ser fundada (art. 20.2 ley N 19.620). Pensamos que la negativa a una peticin en tal sentido
por parte de los solicitantes tambin debiera ser objeto de una resolucin fundada. Esta resolucin es
apelable, ya que de acuerdo con el art. 37 de la ley N 16.618 (aplicable en subsidio por disposicin del
art. 2 de la ley de adopcin) en los procesos de menores la apelacin procede respecto de las
resoluciones que hagan imposible la prosecucin del juicio.
1.5. VOLUNTAD DEL ADOPTADO
a) Rol de la voluntad del adoptado

La Convencin de Derechos del Nio dispone que los Estados deben garantizar al nio que est
en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los
asuntos que afecten al nio, tenindose en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y
madurez del nio (art. 12.1). La Convencin agrega que con este fin se dar en particular al nio
oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional (art. 12.2).
El proceso de declaracin de adoptabilidad y de adopcin son claramente procedimientos judiciales
que afectan al menor de edad, de modo que han de considerarse aplicable a ellos las normas recin
78
citadas. La Convencin exige que el nio que est en condiciones de formarse un juicio propio debe
ser escuchado. Si no est en condiciones de hacerlo deber intervenir un representante o un rgano
pblico apropiado de acuerdo con la respectiva ley nacional.
No es de extraar, en consecuencia, que diversas legislaciones contemplen el trmite de audiencia
del menor en los procesos de adopcin. En algunas se establece la necesidad de or al menor. La ley
italiana, por ejemplo, dispone que el adoptado de doce aos debe ser personalmente odo por el juez
y, si es menor de esa edad puede ser odo si el juez lo considera oportuno y siempre que la audiencia no
comporte perjuicios para el menor (art. 7 ley N 184 de 1983). En Argentina, se dispone ms
tenuemente que el juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situacin personal, oir
personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado (art. 321 CC). La doctrina sin embargo piensa
que este trmite debe considerarse obligatorio por aplicacin preferente de la Convencin de Derechos
del Nio.
En otras legislaciones se considera inexcusable el consentimiento del menor a partir de cierta edad.
El Cdigo espaol lo hace para el mayor de doce aos (art. 177.1); el francs para el mayor de trece (art.
345.3 CC), y el Cdigo del Per para el mayor de diez (art. 378.4). Aqu no se trata ya de una mera
opinin sino de un asentimiento que resulta vinculante para el juez.
En todo caso, cuando la ley requiere el consentimiento del adoptado no puede este calificarse de
negocial de manera de transformar en contractual la adopcin. La adopcin se constituye por sentencia
judicial, y los consentimientos requeridos, de los adoptantes y de los adoptados, son presupuestos de la
tramitacin del respectivo proceso. Se trata, sin embargo, de una propia declaracin de voluntad pero
cuya eficacia es procesal y no negocial.
b) Necesidad del consentimiento

La ley chilena, en consonancia con la Convencin de Derechos del Nio, ha regulado en forma
expresa la necesidad de consultar la opinin o requerir incluso el consentimiento del menor en los
trmites relativos a la adopcin. El legislador ha fijado en la edad de la pubertad la capacidad para
consentir o rechazar la adopcin: Si fuese menor adulto, ser necesario su consentimiento (art. 3.2
ley N 19.620). De esta forma, el varn mayor de 14 aos y la mujer mayor de 12 (menores de dieciocho
aos) estn llamados a consentir en los trmites de la adopcin.
El consentimiento debe expresarse, al menos, en dos oportunidades: primero para la declaracin de
adoptabilidad, y, segundo, para la constitucin misma de la adopcin. Su contenido variar: para la
primera el consentimiento versar en forma general en relacin con la posibilidad de ser adoptado; en
la segunda, en cambio, el consentimiento se referir a la adopcin misma y a los solicitantes: respecto
de la solicitud presentada por l o los interesados (art. 3.2 ley N 19.629).
El consentimiento debe ser expreso y manifestado en forma personal ante el juez (art. 3.2 ley N
19.620). El consentimiento deber hacerse constar en un acta que se incluir en los autos. Si la voluntad
del menor fuere negativa, en el acta se dejar constancia por el juez de las razones invocadas por el
menor (art. 3.2 ley N 19.620). Si el menor se niega a expresar los motivos o guarda silencio al respecto,
el juez se limitar a dejar constancia de esa circunstancia.
c) Excepcin
No ha querido la ley vincular totalmente al juez en relacin con la necesidad de que el menor adulto
consienta en la adoptabilidad y en la adopcin. Ha dejado una posibilidad para obrar aun en contra de la
voluntad del menor, si se aprecia que existen fundados motivos para estimar que la adopcin velar
mejor por el inters superior del menor: Excepcionalmente, por motivos sustentados en el inters
superior de aqul, podr resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento (art. 3.2 ley
N 19.620).
79
No se opone esta excepcin al art. 12 de la Convencin de Derechos del Nio, ya que sta manda
escuchar al menor pero no obliga a seguir su parecer.
De todas maneras, se trata de una excepcin muy cualificada que el juez meditar mucho antes de
adoptar. En particular, si el menor se niega a ser adoptado por unos determinados solicitantes.
Difcilmente habr integracin en la familia adoptiva de un menor de esos aos que se resista a tener a
los solicitantes como padres adoptivos.
Aunque la ley no lo haya previsto expresamente, entendemos que si el menor adulto est afectado
por una enfermedad que le impide expresar su voluntad o discernir sobre su futuro, el juez podr
tambin ordenar la prosecucin del procedimiento respectivo sin requerir su consentimiento. Deber
dejar constancia de ello en resolucin fundada.
d) Opinin del adoptado impber

Cuando el adoptado es un impber, la ley sigue a la Convencin de Derechos del Nio,
disponiendo con sus mismos trminos que el juez debe tener debidamente en cuenta sus opiniones, en
funcin de su edad y madurez (art. 3.1 ley N 19.620).
Ser el juez el que decida cundo conviene or la opinin del menor y cundo, por el contrario, ello
podra ser perjudicial para su desarrollo psicolgico. No exige la ley que el juez escuche directamente al
menor, aunque la mayor parte de las veces esto ser lo aconsejable. En algunas oportunidades, quizs
convenga que el juez delegue este trmite en otro funcionario del tribunal como la Asistente Social o el
Psiclogo.
1.6. UNICIDAD. ADOPCIONES SUCESIVAS Y ACUMULATIVAS
a) Las adopciones sucesivas

La cuestin de las adopciones sucesivas se plantea cuando un menor que ya ha sido adoptado por
una o dos personas queda en una situacin de nuevo desamparo, por muerte o abandono de los padres
adoptivos, y se plantea la posibilidad de autorizar que sea nuevamente adoptado por otros padres
adoptivos.
En el sistema argentino, la ley se ha preocupado expresamente del tema, y como regla general
prohbe la adopcin sucesiva, pero la autoriza excepcionalmente en caso de muerte del adoptante o de
ambos cnyuges adoptantes (art. 312 CC). En apoyo de esta excepcin se ha dicho que la normativa
resulta acertada dado que, ante la muerte del o los adoptantes, el menor perdera la contencin y
cuidados que le brindaba la estructura familiar conformada por los fallecidos. Con ello el menor
quedara en la misma situacin que la provocada por la prdida o abandono de los padres biolgicos,
por lo que parece lgica la solucin de la ley.
b) Inadmisibilidad en el rgimen chileno de la adopcin sucesiva

No hay disposicin expresa en la ley chilena, de lo cual debe concluirse que una persona puede ser
adoptada slo por una vez. Varias disposiciones abonan la conclusin. De partida, el art. 8 de la ley que
seala quines pueden ser adoptados est evidentemente redactado para personas cuya filiacin
existente es por naturaleza y no adoptiva (cfr. la distincin entre ambas que hace el art. 179 del Cdigo
Civil). Por otra parte, el art. 38 de la ley seala expresamente que la adopcin constituida es irrevocable y
ello debe predicarse, por simple consistencia lgica, de la filiacin que ella produce. La muerte de los
adoptantes o el descuido de sus obligaciones no podrn ocasionar la extincin de la filiacin por un
vnculo adoptivo superviniente.
Nos parece que la solucin chilena es sensata. La adopcin, sobre todo en su versin plena, es una
medida extrema y claramente de excepcin. No puede un menor sufrir dos, tres o ms veces la
reconstruccin de sus vnculos de familia. Si los adoptantes mueren, el adoptado mantendr sus
80
vnculos con el resto de la familia: hermanos, abuelos, tos, etc., sin que se vea necesario recurrir
nuevamente a su insercin en un medio familiar que le es extrao.
c) Puede un menor ser adoptado por varias personas a la vez? La adopcin acumulativa
En nuestra ley, la adopcin es un acto que slo puede realizarse una vez sobre el mismo menor. No
obstante, se admite, e incluso con primaca, la adopcin acumulativa o conjunta cuando se trata de
adoptantes que han contrado matrimonio (art. 20 ley N 19.620). Es el nico caso de adopcin
conjunta que se permite, por cuanto se pretende que el menor sea integrado a una familia que asegura
un mejor desarrollo del menor por su presumible estabilidad y consistencia como compromiso asumido
pblicamente.
A falta de matrimonios interesados, sean residentes o no residentes en Chile, procede slo la
adopcin individual: el menor puede ser adoptado nicamente por una persona, cuyo estado civil debe
ser de soltero o viudo (art. 21 ley N 19.620). No se admite en nuestra ley que un menor sea adoptado a
la vez por dos personas que no hayan contrado matrimonio entre ellas. La norma es clara: a falta de
matrimonios podr optar como adoptante una persona soltera o viuda (art. 20.1 ley N 19.620). La
misma disposicin se pone en el caso de que sobre un menor existan varias personas solteras o viudas
interesadas en adoptarlo y ordena al juez preferir a quien sea pariente consanguneo del menor, y en
su defecto, a quien tenga su cuidado personal (art. 21.3 ley N 19.620). Por ello, no podra aceptarse
que dos concubinos o convivientes hicieran uso de esta norma para adoptar conjunta o sucesivamente al
menor. La adopcin por solteros o viudos es necesariamente una adopcin individual.
1.7. PLURALIDAD DE ADOPTADOS. LA ADOPCIN MLTIPLE
a) La procedencia general de la adopcin mltiple simultnea o sucesiva

Desde la ley N 16.346 se ha entendido que nuestro rgimen adoptivo admite que los adoptantes
puedan adoptar varios menores, sucesivamente o incluso simultneamente en un mismo acto. Ello
como deduccin de la norma que daba reglas para ajustar la edad cuando se conceda la legitimacin
adoptiva de dos o ms menores cuya diferencia de edad fuera menor a ciento ochenta das.
La ley N 19.620 no ha expresado claramente que es admisible la adopcin en un mismo proceso y
en una misma sentencia de dos o ms menores. Es ms, el art. 23 parece sugerir que slo es posible
pedir la adopcin de un menor, ya que seala que a la solicitud deber acompaarse copia autorizada de
la resolucin judicial que declara que el menor puede ser adoptado. Sin embargo, se mantiene la
misma norma de la ley N 16.346, y la que con el plazo ampliado a 270 das contena la ley N 18.703, y
que se pone en el caso de una adopcin mltiple simultnea: Cuando se acoja la adopcin de dos o
ms personas y la diferencia de edad entre ellas fuere inferior a doscientos setenta das (art. 26.2 ley
N 19.620).
Hemos de concluir en consecuencia que en nuestro rgimen adoptivo es admisible la adopcin de
varios menores por unos mismos adoptantes. Hubiera sido deseable, sin embargo, que esta conclusin
se hubiera consagrado explcitamente por la ley, como lo hace, por ejemplo, la legislacin argentina: se
podr adoptar a varios menores de uno u otro sexo simultnea o sucesivamente (art. 313 CC).
b) Facultades del juez para limitar o negar la adopcin mltiple

Se plantea el caso de si el juez est obligado a consentir en que una misma pareja adopte dos, tres,
cuatro u ocho hijos o si, por el contrario, podra rechazar tal pretensin invocando la inconveniencia de
que se adopten tantos menores por unos mismos adoptantes.
En Argentina, donde la ley expresamente permite la adopcin mltiple, se ha sealado por la
doctrina que ello no implica que el juez quede privado de facultades para controlar lo que podra ser un
abuso de la regla y un perjuicio para los menores. No puede asimilarse este supuesto al principio de la
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paternidad responsable ni a la libertad de los padres para decidir cuntos hijos engendran que se aplica
a la filiacin por naturaleza. Como advierte Mazzinghi, tratndose de procreacin, cualquier
interferencia sera violatoria del derecho natural, porque los cnyuges se bastan a s mismos para
engendrar nuevas vidas, en cambio, el vnculo adoptivo slo se puede constituir con la intervencin
del poder jurisdiccional. Y siendo as, es razonable que ste comparta la responsabilidad que implica la
creacin de nuevos vnculos.
En nuestra opinin, por regla general la adopcin mltiple debe ser admitida. Pero en casos
excepcionales en que manifiestamente la proliferacin de adoptados vaya en perjuicio del inters
superior del menor, el juez puede negar la adopcin y limitarla a un nmero razonable de adoptados que
se avenga a las posibilidades reales del matrimonio o la persona adoptante de constituir para ellos una
familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales (art.
1 ley N 19.620).
c) La adopcin mltiple de hermanos

En este caso, la adopcin mltiple no es una eleccin de iniciativa de los padres adoptivos, sino una
situacin favorecida y estimulada por la ley. Dice el art. 23 inc. final que En caso de que dos o ms
menores que se encuentren en situacin de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurar que los
adopten los mismos solicitantes (art. 23.5 ley N 19.620).
Para que se aplique la norma deben considerarse los siguientes requisitos:
1 Que los menores sean hermanos, sea de simple o doble conjuncin (la ley no distingue).
2 Que se encuentren en situacin de ser adoptados: pareciera que la ley exige que hayan sido
declarados judicialmente como adoptables, pero sera ms justo considerar que basta que estn en
situacin de ser adoptados si se est tramitando respecto de alguno de ellos dicha declaracin. Habr
que suspender el procedimiento de adopcin en espera que se dicte la declaracin de adoptabilidad del
hermano que falte.
Se trata de una obligacin que pesa sobre el juez, pero que deber ser considerada especialmente
por el Sename o los organismos acreditados que debern brindar esta informacin al juez. Este puede
ser uno de los objetos de su intervencin en procesos en los que no figuran como patrocinantes.
El juez debe procurar que los adopten los mismos solicitantes. Entendemos que el juez no puede
obligar o condicionar la adopcin a la aceptacin de los solicitantes, lo que ira en contra del bienestar
futuro de los menores. La obligacin se cumplir citando a los adoptantes a una audiencia en la que el
juez los llamar a reflexionar sobre la conveniencia de no separar a los hermanos.
Si los solicitantes no acceden a la adopcin mltiple, el juez deber seguir el procedimiento, pero
indudablemente podr juzgar como un factor que hace no recomendable la adopcin la separacin del
adoptado de sus hermanos, sobre todo si se trata de una adopcin internacional en la que ser
desarraigado del pas.
2. SUPUESTOS ESPECIFICOS
2.1. LA ADOPCIN POR ENTREGA DEL MENOR
a) Voluntad e inhabilidad de los padres biolgicos: supuestos cumulativos

Es evidente que no puede admitirse que los padres biolgicos renuncien a sus derechos y
responsabilidades frente al nacimiento de un hijo. Extrapolar la eficacia de la voluntad de los
progenitores haciendo de ella el factor nico para autorizar un reemplazo de padres que reciben al nio
significara que el hijo es tratado como un objeto de intercambio.
De esta manera, la voluntad de entrega de un menor no es el elemento en s determinante que
permita legitimar una adopcin. A ello se opone el principio y el derecho que le asiste al nio a
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conservar su identidad y familia biolgica. Lo relevante es que los padres biolgicos estn incapacitados
de manera grave y permanente de hacerse cargo convenientemente del menor. A ello puede unirse la
voluntad de entrega, que no es ms que la no contestacin por parte de los padres biolgicos de que
existe tal carencia. La voluntad no tiene un sentido negocial, sino probatorio: los padres admiten que el
menor no puede ser cuidado por su familia de origen.
Por eso la ley coloca la voluntad de entrega como un elemento secundario respecto de lo principal
que debe concurrir para admitir la adopcin: que se trate de un menor cuyos padres no se encuentren
capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de l y que expresen su voluntad de
entregarlo en adopcin ante el juez competente (art. 8.a, ley N 19.620).
b) Requisitos
Para que proceda este supuesto de adopcin deben reunirse copulativamente los siguientes
requisitos:
1) Incapacidad o falta de condiciones para hacerse cargo del menor:
La ley habla de padres que: i) no se encuentran capacitados de hacerse cargo responsablemente
del menor; o ii) no se encuentran en condiciones de hacerse cargo responsablemente de l. La
incapacidad se refiere aqu a una falta de aptitud personal para hacerse cargo del cuidado del menor. En
cambio con el trmino condiciones el legislador parece referirse a las situaciones de pobreza extrema
de los padres. Ser el juez quien deba juzgar este hecho, mediante el procedimiento de adoptabilidad que
establece la ley. En cualquier caso, hay que insistir en que no basta una dificultad de los padres o una
mala situacin econmica; es necesario que se pruebe que existe una verdadera imposibilidad, atendido
el contexto social en que puede desarrollarse el nio, para que sea criado por sus padres. Aqu el juez
debe tener muy en cuenta la Convencin de Derechos del Nio que seala que el nio tiene derecho a
ser cuidado por sus progenitores (art. 7).
2) Que ambos padres consientan en entregar al hijo en adopcin:
La ley se refiere al menor cuyos padres expresan la voluntad de entregarlo en adopcin. Se pone
pues en el caso de que ambos padres estn contestes en esta decisin. No obstante, como veremos, es
posible que la adoptabilidad se declare con la voluntad de uno de ellos.
La ley se refiere slo a la inhabilidad y voluntad de los padres, pero qu sucede si el nio puede ser
criado por otros parientes biolgicos, como sus abuelos? Ser el juez el que deber decidir, atendido el
inters del menor, si se acepta la voluntad de entrega de los padres, cuando los abuelos u otros parientes
consanguneos estn dispuestos y en condiciones de hacerse cargo del nio. Pensamos que en un caso
as el juez debiera preferir a la familia de origen, por el principio de prioridad de sta y la subsidiariedad
de la adopcin.
El contenido de la voluntad es entregar al menor en adopcin. No pueden los padres condicionar
esa voluntad a que el menor sea entregado a ciertos padres adoptivos o a que se haga dentro de cierto
plazo.
3) Que dicha voluntad sea expresa:
La voluntad de los padres de entrega del menor en adopcin no puede deducirse de ciertos hechos.
Debe expresarse, segn lo exige el art. 8 letra a) de la ley N 19.620. Si los padres incurren en un
abandono del menor, el supuesto no ser el que estamos analizando si no el de menor en situacin de
desamparo del art. 8 letra c).
4) Que la voluntad de entrega se exprese ante la autoridad judicial:
No bastan declaraciones que se hayan realizado ante el Sename o ante el organismo acreditado
patrocinante, aunque estn suscritas ante notario u otro ministro de fe. La declaracin debe otorgarse
ante un juez en forma personal por parte del progenitor, y de la audiencia en la que se practique debe
levantarse acta que suscribir el padre o madre declarante.
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5) Que la expresin de voluntad se realice ante el juez competente para conocer de la declaracin
de adoptabilidad:
No es eficaz la voluntad expresada ante un juez en procesos diversos al de adoptabilidad como lo
seran un caso de medida de proteccin, de otorgamiento de tuicin, de alimentos, etc. La voluntad debe
expresarse ante el juez que tiene competencia para conocer de la declaracin de adoptabilidad por esta
causal, y una vez abierto, a peticin del padre o madre que entrega el menor, el procedimiento dispuesto
por la ley. Creemos que la sola solicitud de inicio del procedimiento, si ella es escrita, no es suficiente, ya
que la ley exige que la declaracin de entrega se exprese ante el juez competente, es decir, debe ya
haberse comenzado el proceso y debe otorgarse ante la presencia personal del juez de la causa. Por ello,
el juez recibida la peticin, debera citar a una audiencia para que el solicitante exprese verbalmente la
declaracin de entrega.
c) Declaracin unilateral de entrega del menor en adopcin
c.1) Procedencia
La ley no ha exigido que sean ambos padres los que procedan a entregar al menor en adopcin. Ha
posibilitado que sea slo uno de ellos el que exprese esa voluntad en algunos casos. Por ello el art. 9 de
la ley N 19.620 aclara desde ya que la gestin puede iniciarse por declaracin de voluntad de los
padres o del padre o madre compareciente.
c.2) Citacin del otro progenitor

Si, estando determinada la filiacin del menor respecto del padre y de la madre, y slo uno de ellos
hubiere expresado ante el juez competente la voluntad de entregarlo en adopcin, la ley ordena que se
cite al otro progenitor hasta por dos veces en el plazo de sesenta das.
La citacin tiene por objeto contar con la declaracin del otro padre. Practicadas las citaciones, el
progenitor puede asumir tres posibles conductas:
1) Concurrir al tribunal y declarar su conformidad con la entrega del hijo en adopcin: en este caso
se cumplir el requisito que exige el art. 8, letra a) de la ley y el juez podr continuar el procedimiento
tendiente a acreditar la falta de capacidad o condiciones de los padres para hacerse cargo
responsablemente del menor y, en su caso, llegar a declarar la adoptabilidad por esta causal.
2) Concurrir al tribunal y oponerse a la adopcin: A nuestro juicio, si el otro progenitor se niega a
entregar al hijo en adopcin no puede configurarse el supuesto de que habla el art. 8, letra a) de la ley N
19.620, por lo que la gestin se tendr por frustrada. Ello no obsta a que se reinicie el procedimiento
por una causal diferente como sera la situacin de desamparo (art. 8 letra c), donde no es bice la falta
de voluntad de los padres del menor.
3) No comparecer en el plazo otorgado para ello en la citacin: La citacin se le ha hecho a este
progenitor bajo apercibimiento de presumirse su voluntad de entregar al menor en adopcin (art. 9.1
ley N 19.620). Por eso, la falta de comparecencia, sin causa justificada, permitir al juez proseguir el
procedimiento con la sola voluntad del padre compareciente. Los plazos para las citaciones no
excedern los sesenta das desde la declaracin del padre compareciente: vencido este trmino o
habindose negado a concurrir al tribunal el padre o madre citado, ser suficiente la sola declaracin del
compareciente. Entendemos que el padre citado que no comparece puede hacerlo en una etapa
posterior del juicio, incluso interponiendo recursos en contra de la sentencia que declare al menor como
adoptable. No se le aplica la sancin del art. 14 inciso final en el sentido de considerrsele rebelde por el
solo ministerio de la ley, ya que esta norma se prev para el caso de adoptabilidad por desamparo y no
puede extenderse analgicamente al procedimiento por entrega del menor.
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c.3) Casos en los que no es necesario citar al otro progenitor

No es necesario citar al otro progenitor en los siguientes supuestos:
1) Si la paternidad o maternidad del otro progenitor no estuviere determinada legalmente:
La ley no ha contemplado expresamente esta situacin, pero parece claro que si el otro padre no es
conocido y no se ha determinado la filiacin por los medios que sealan los arts. 183 a 186 del Cdigo
Civil, no ser posible requerir su expresin de voluntad. Para excluir esta causal basta que la filiacin del
otro progenitor est determinada, aun cuando ello se haya producido judicialmente contra su oposicin.
No se aplica a este evento la sancin de privacin de derechos que acuerda el art. 203 CC.
2) Si el otro progenitor ha fallecido (art. 9.1 ley N 19.620):
Se incluye en este supuesto la muerte natural y tambin la presuncin de muerte por desaparicin,
siempre que la sentencia que la declara se haya inscrito en el Registro de Defunciones.
3) Si el otro progenitor estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad (art. 9.1 ley N
19.620):
No aclara la ley qu debe entenderse por imposibilidad de expresar la voluntad. En disposiciones
del Cdigo Civil como los arts. 109, 138, 267, 1749.8 y 1754.3, se establecen como posibles ejemplos de
imposibilidad o impedimento la interdiccin de administrar los bienes, la demencia, la menor edad, la
ausencia del territorio nacional, un impedimento fsico. Opinamos que la ley aqu debe aplicarse con un
carcter restrictivo, atendida la gravedad que tiene el privar para siempre al padre o madre biolgicos de
su vnculo con el menor que se da en adopcin. Por ello, pensamos que deben descartarse aquellas
formas de incapacidad de administracin de bienes que no implican falta de discernimiento y juicio,
como la menor edad y la interdiccin por disipacin. Tampoco podr tratarse de un impedimento fsico
temporal ni una ausencia transitoria. La ignorancia del paradero no constituir por s misma
imposibilidad, ya que en tal caso deber aplicarse la regla que el art. 14 dispone para los casos de
situacin de desamparo, en el sentido de que el juez debe decretar todas las medidas que estime
necesarias para la averiguacin del domicilio que se ignora (art. 14.2 ley N 19.620). De esta manera, nos
quedan slo los casos de incapacidad absoluta (demencia y sordomudez que impide la expresin de
voluntad escrita), los de enfermedad que priva de la conciencia de modo permanente y la larga e
indefinida ausencia cuando se hayan realizado todas las diligencias necesarias para averiguar el paradero
y ello no ha sido posible.
La norma nos merece reparos. En efecto, la simple imposibilidad de expresar la voluntad,
normalmente por enfermedad, no parece suficiente para privar a una persona de su hijo. No procede
declarar la adoptabilidad en caso de imposibilidad de manifestacin de voluntad de uno de los
progenitores, menos cuando se trata de la adopcin del hijo del cnyuge, en la cual el padre
compareciente pretende sustituir legalmente al padre enfermo por su actual marido (o mujer). Tampoco
nos parece auspiciable que la mera voluntad de entrega de uno de los padres sea suficiente cuando el
otro progenitor haya muerto. El que uno de los padres haya muerto no significa que se haya extinguido
el vnculo con su familia, especialmente con los abuelos. No tienen derecho los abuelos de la lnea del
padre fallecido a exponer su negativa a que los vnculos con su nieto sean irremediablemente
extinguidos? La injusticia puede llegar a ser tremenda: por ejemplo, si la madre biolgica contrae
matrimonio con un tercero y solicita la adopcin del menor por ese matrimonio, haciendo valer su
propia voluntad de entrega y la muerte del padre biolgico. Los abuelos podran perder todo derecho
sobre su nieto sin que ni siquiera sean consultados.
No parece suficiente sealar que adems debe acreditarse la incapacidad de proporcionar el cuidado
necesario, ya que si el progenitor est enfermo o muerto es evidente que no podr hacerlo, pero sin
ninguna culpa de su parte.
El juez, atendiendo al inters del menor adoptado y al principio de la prioridad de la familia
biolgica, debiera en estos casos consultar a los parientes consanguneos del menor a efectos de
comprobar que efectivamente no puede ser cuidado por la lnea parental del progenitor fallecido o
imposibilitado.
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En realidad, lo ms prudente hubiera sido que la ley remitiera el caso de orfandad o imposibilidad
de uno de los padres, a la adoptabilidad, no por la voluntad de entrega, sino por situacin de
desamparo.
d) Revocabilidad de la voluntad de entrega

Aunque la ley no lo ha dicho parece indudable que la voluntad expresada puede ser revocada en
cualquier momento del proceso mientras no haya quedado ejecutoriada la resolucin judicial que declara
la adoptabilidad del menor. Debe recordarse nuevamente el principio que inspira la nueva legislacin de
prioridad de la familia biolgica y de subsidiariedad de la adopcin.
Pensamos que, producido el arrepentimiento de la madre o padre biolgico, no sera admisible que
el juez convirtiera el procedimiento, en uno para declarar la adoptabilidad por hallarse el menor en
situacin de desamparo, y as declararlo susceptible de adopcin por la causal del art. 8 letra c de la ley
an contra la voluntad expresa de sus progenitores. Si el Sename o algn organismo acreditado piensa
que procede la causal de abandono paterno, deber solicitar un nuevo procedimiento para acreditarlo y
en l sern citados los progenitores biolgicos que se oponen a la adopcin.
2.2. LA ADOPCIN POR DESAMPARO DEL MENOR
a) El desamparo como supuesto de adoptabilidad

La causal ms importante de la adopcin de menores es la situacin de desamparo en que, por
circunstancias desgraciadas, se encuentra un menor. En palabras de la autora argentina Catalina Arias de
Ronchietto: Todos los das nacen nios que son abandonados a horas de haber nacido, das o meses
despus, por quienes los engendraron, porque ellos no quieren afrontar esa maternidad o esa paternidad.
Ocurre tambin, como todos sabemos, que numerosos nios son, en su primera infancia, severamente
injuriados, fsica, psquica y espiritualmente por sus progenitores o por otros familiares, con grave
deterioro de su integridad personal, presente y futura. Es ms, en la mayora de tales casos es dable
pensar que es casi dolorosamente casual el hecho de que el nio haya llegado a nacer o que, luego de
nacido, no se haya atentado contra su vida.
Estamos, en consecuencia, frente a una conducta voluntaria e imputable a los padres o
consanguneos del menor. Pudiendo hacerlo, no han querido otorgar al hijo los cuidados y el afecto que
necesita para su desarrollo.
b) De la declaracin de abandono de la ley N 18.703 a la declaracin de adaptabilidad por desamparo de la

ley N 19.620
La ley N 18.703, al regular la adopcin plena, estableca, dentro del proceso de adopcin, una
declaracin de abandono del menor. La ley sealaba que para sus efectos se entender por abandono,
la exposicin o desamparo permanente de un menor, dejndole en situacin de subsistir slo auxiliado
por terceros (art. 25.1 ley N 18.703). A este concepto general, eran aadidas algunas presunciones de
abandono como la falta de atencin personal, afectiva y econmica, la internacin del menor en
instituciones con nimo de liberarse de las obligaciones paternas y la tuicin del menor por terceros. El
juez deba verificar estas circunstancias, previa citacin a los padres, guardadores y personas que
pudieren alegar derechos respecto del menor, y concluido el trmino probatorio poda proceder a
declarar, por resolucin fundada, el estado de abandono. La sentencia deba notificarse por cdula y
proceda contra ella el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo (art. 30 ley N 18.703).
La ley N 19.620 mantiene bastantes similitudes con su antecesora en los aspectos sustantivos o de
fondo, aunque presenta diferencias en algunos puntos formales. Uno de ellos es la sustitucin del
nombre de declaracin de abandono por el menos estigmatizador para el menor de declaracin de
que el menor es susceptible de ser adoptado. As, el art. 8 de la nueva ley dispone que puede ser
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adoptado el menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolucin judicial de
tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 12 y siguientes. Por su parte, el art. 12
dispone que proceder la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado cuando el padre,
la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una o ms de las
siguientes situaciones. El cambio es positivo en cuanto a no agraviar ms al menor tachndolo de
abandonado, pero tcnicamente no puede ser ms impreciso y se confunde con la resolucin que el
juez debe dictar cuando hay voluntad de entrega de los padres y que tambin es una declaracin de que
el menor es adoptable. De all que la doctrina tiene que venir en apoyo de la ley y precisar los
conceptos para impedir la confusin. Nosotros optamos por unir ambas declaraciones dentro del
nombre genrico de declaracin de adoptabilidad y distinguir entre la adoptabilidad por voluntad de
entrega y la adoptabilidad por situacin de desamparo.
La ley N 19.620 ha prescindido del concepto legal de abandono que contena el art. 25 de la ley N
18.703, y ha preferido tipificar las causales concretas que dan lugar al desamparo. Este criterio nos
parece razonable, ya que circunscribe ms la labor del juez y la libra de peligrosas discrecionalidades.
El cambio fundamental entre la ley N 19.620 y la ley N 18.703 no est en el contenido de la
declaracin sino en el contexto judicial en el que se da. En la ley anterior, la declaracin era objeto de un
trmite incluido en el proceso mismo de adopcin, en el que ya intervenan los futuros adoptantes. La
sentencia que declaraba el abandono deba calificarse en consecuencia de sentencia interlocutoria, por
servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva.
c) Causales de desamparo
Las causales por las que puede proceder la declaracin de adoptabilidad, de acuerdo con el art. 12
de la ley, son: la inhabilidad fsica o moral, la falta de atencin personal, afectiva y econmica y la
entrega a una institucin o a un tercero con nimo de liberarse de las obligaciones paternas.
Estas causales deben acreditarse respecto de los padres, si se trata de un menor cuya filiacin est
determinada legalmente respecto del padre, de la madre o de ambos. A falta de estos, la causal debe
acreditarse de la persona o personas a quienes se haya confiado su cuidado (art. 12 ley N 19.620). La
expresin es amplia por lo que caben no slo los ascendientes o colaterales consanguneos del menor,
sino tambin sus guardadores y en general toda persona que de hecho, por voluntad de los padres o por
determinacin judicial, se haba hecho cargo del menor.
c.1) Inhabilidad fsica o moral de los padres

Proceder la declaracin de adoptabilidad por desamparo, si el padre, la madre o las personas a
cuyo cuidado est el menor se encuentren inhabilitados fsica o moralmente para tener el cuidado
personal en conformidad al art. 226 del Cdigo Civil (art. 12.1 ley N 19.620).
El art. 226 del Cdigo Civil establece que el juez puede entregar a terceros el cuidado personal de
un menor en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres. La sola remisin a esta norma, pues,
no significa ms que una repeticin superflua. Tal vez lo que quiso el legislador fue vincular el art. 12 de
la ley N 19.620 al art. 42 de la Ley de Menores, N 16.618, que dispone que para los efectos del
artculo 226 del Cdigo Civil se entender que uno o ambos padres se encuentran en el caso de
inhabilidad fsica o moral en los casos que enumera. Pero para ello, ms hubiera valido una remisin
directa a esta ltima norma.
Los casos que enumera el art. 42 de la ley N 16.618 son: 1 la incapacidad mental; 2 el
alcoholismo crnico; 3 el no velar por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo; 4 el consentir
en que el hijo se entregue en la va o en los lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad; 5 la
condena por secuestro o abandono de menores; 6 el maltratar o dar malos ejemplos al menor; 7 el
constituir la permanencia del menor en el hogar un peligro para su moralidad. El artculo termina con
una clusula general cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro material o moral.
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En la configuracin concreta de estas causales y en la acreditacin de los hechos constitutivos deber ser
el juez especialmente cuidadoso, ya que el efecto de la adopcin (privar al padre de su vnculo parental
con el hijo) es ms grave que el solo conceder la tuicin o cuidado personal a otra persona. El juez
deber apreciar que existe una imposibilidad de que la familia de origen se haga cargo del menor.
En el proceso legislativo se suprimi la exigencia de que la inhabilidad fuera grave y permanente,
para evitar las dificultades de interpretacin que estas palabras podran ocasionar. A nuestro juicio
hubiera sido aconsejable mantener esas expresiones, ya que clarificaban que la adoptabilidad no poda
proceder por una inhabilidad meramente transitoria o temporal. En todo caso, aun a falta de declaracin
expresa de la ley, nos parece evidente que el inters superior del menor y el principio de prioridad de la
familia biolgica, permiten exigir que el juez slo acredite esta causal cuando se trate de inhabilidad
grave y permanente.
c.2) Falta de atencin personal, afectiva y econmica

La segunda causal que configura el desamparo del menor es la falta de la atencin personal, afectiva
y econmica por parte del padre, madre o de la persona que lo tenga bajo su cuidado, siempre que esa
carencia se haya mantenido ininterrumpidamente durante el lapso de tiempo que fija la ley. En esto la
nueva ley ha mantenido la causal de abandono del art. 25 de la ley N 18.703, aunque acortando los
plazos.
Los plazos dependen de la edad del menor. Si se trata de un nio de menos de seis meses, la ley
estima que la falta de atencin por cuarenta y cinco das es ya suficiente para acreditar el desamparo.
Tratndose de un menor mayor de seis meses pero menor a dos aos, el plazo es de tres meses.
Finalmente, si el menor a adoptar hubiere cumplido los dos aos o ms, el plazo se extiende a seis
meses (art. 12.2 ley N 19.620). La ley N 18.703 estableca para la declaracin de abandono un plazo de
un ao para el nio de dos aos o ms, y de seis meses para el menor a esa edad.
La falta de atencin debe comprender los tres aspectos mencionados por la ley: personal, afectiva y
econmica. Se trata de una falta de asistencia que es imputable al progenitor. Por ello, la ley se encarga
de advertir que No constituye causal suficiente para la declaracin judicial respectiva, la falta de
recursos econmicos para atender al menor (art. 12.2 ley N 19.620). En este sentido, es aplicable lo
que se sealaba para la declaracin de abandono de la ley N 18.703, en el sentido de que la sola
condicin de carecer los padres de suficientes medios econmicos no involucra la condicin de
abandono que exige la ley, ya que de ese modo fcilmente en un pas subdesarrollado como el nuestro
bastara la precaria situacin econmica de dichos ascendientes para determinar un estado de abandono
y alejar para siempre a un menor de sus modestos progenitores que tienen tanto derecho como los
padres de mejores recursos. La condicin de abandono debe entenderse en un sentido amplio, no
restringido, vale decir el abandono debe ser la ausencia total de preocupacin de sus guardadores, o
padres o personas que pudieren alegar derechos respecto de los menores, o sea, una demostracin
plena de falta de inters y afecto por ellos (C. Valparaso, 20 de octubre de 1998, RDJ, t. 85, sec. 2, p.
97).
Tampoco constituir desamparo la falta de atencin personal y afectiva por razones de fuerza
mayor (por ejemplo, si el padre est privado de libertad en un establecimiento penitenciario).
c.3)Entrega del menor con nimo de liberarse de las obligaciones paternas

La tercera causal que permite la declaracin de adoptabilidad por desamparo es aquella que consiste
en la entrega del menor, efectuada por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su
cuidado, a una institucin pblica o privada de proteccin de menores o a un tercero, con nimo
manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales (art. 12.3 ley N 19.620).
Para que proceda la causal debern entonces cumplirse los requisitos siguientes:
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1 Que se haya entregado un menor de edad a una institucin de proteccin de menores, a una
persona natural o a un tribunal;
2 Que la entrega la haya hecho el padre o la madre o la persona que tena asignado su cuidado;
3 Que la entrega se haya hecho, no por necesidad, sino con el nimo de desligarse de los deberes
para con el menor.
Como se comprender, tratndose de un elemento subjetivo el nimo que exige la ley ser de difcil
prueba. De all que se hayan establecido presunciones que ayuden al juez a determinar su presencia. Las
presunciones son dos:
1) Se presume el nimo cuando la mantencin del menor a cargo de una institucin o de un
tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga ms conveniente para los intereses del menor
que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su
cuidado (art. 12.3 ley N 19.620).
2) Se presume igualmente si no se visita al menor al menos por una vez en un determinado lapso
de tiempo que la ley fija teniendo en consideracin la edad. Si se trata de un menor de seis meses, el
plazo es de cuarenta y cinco das, si se trata de un menor de dos aos, el plazo es de tres meses; si se
trata de un nio de dos aos o ms el plazo es de seis meses (art. 12.3 ley N 19.620).
Debemos constatar que en ambos casos estamos ante presunciones simplemente legales, que
admitirn prueba en contrario. Los hechos base de las presunciones debern ser acreditados en el
proceso, y ser el juez el que en definitiva decida si concurren o no.
La ley establece, finalmente, que las personas que reciban a un menor en las circunstancias anotadas
deben informar al juez competente el hecho de la entrega y lo expresado por el o los padres o por las
personas que lo tenan a su cuidado (art. 12.3 ley N 19.620). El juez podr iniciar el procedimiento de
declaracin de persona susceptible de ser adoptada, incluso de oficio.
2.3. LA ADOPCIN DEL PROPIO HIJO O NIETO. ADOPCIN DE INTEGRACIN
a) Concepto y antecedentes histricos y comparados

a.1) Concepto
La llamada adopcin de integracin o integrativa es aquella en que el menor se encuentra en
desamparo slo respecto de uno de sus progenitores y no del otro que lo mantiene bajo su cuidado y
asistencia y que, adems, lo ha insertado en el hogar que ha conformado con su marido o mujer, quien, a
pesar de no ser ascendiente biolgico del hijo de su cnyuge, lo trata y lo quiere como tal. Se aprecia
entonces la conveniencia de que ese rol de paternidad o maternidad que se da de hecho se ratifique
legalmente para integrar la nueva familia formada por el matrimonio del padre o madre del adoptado.
a.2) La adopcin del hijo en las leyes Nos 16.346 y 18.703
La ley chilena de legitimacin adoptiva fue pionera en este punto, ya que, no teniendo precedentes
ni en la ley francesa ni en la uruguaya, autoriz la adopcin del hijo de cualquiera de los cnyuges (art.
2). Esta posibilidad se entendi no slo como una forma de integrar al hijo en la nueva familia
matrimonial, sino como una manera de mejorar su estado civil y conferirle la calidad de hijo legtimo de
los cnyuges. De all que se negara la procedencia de esta adopcin si el adoptado era hijo legtimo de
ambos cnyuges, pero se la admitiera cuando el adoptado tena la calidad de hijo natural o simplemente
ilegtimo de los legitimantes. Tambin se admita la legitimacin adoptiva de un hijo legtimo nacido de
un matrimonio que haba sido disuelto (mediante declaracin de nulidad), contrayendo uno de los
padres otras nupcias con un tercero, quien aspira a figurar legalmente como padre legtimo del menor.
Se produca entonces un desplazamiento de la legitimidad de un matrimonio hacia otro. La norma no
estuvo exenta de crticas principalmente en este ltimo supuesto de aplicacin, ya que la ley pareca
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contradecirse a s misma si se inscriba como hijo legtimo de un matrimonio a alguien que no poda
serlo por haber nacido con anterioridad a ese vnculo.
No obstante lo anterior, la ley N 18.703 al regular la adopcin plena mantuvo en sus mismos
trminos la norma de la ley N 16.346, y permiti adoptar plenamente a los menores que sean hijos de
cualquiera de los adoptantes (art. 24 ley N 18.703). Nuevamente se estim que la norma slo exclua el
caso del menor que fuera hijo legtimo de ambos cnyuges legitimantes por falta de objeto, pero que
caba la legitimacin adoptiva del menor que fuera hijo legtimo de uno o ambos cnyuges, o incluso
hijo legtimo de uno de ellos tenido de un matrimonio anterior disuelto, ya que en tal caso variara su
estado civil beneficiosamente.
a.3) La adopcin de integracin en el Derecho comparado
En la legislacin comparada, la adopcin del hijo del cnyuge es objeto de un tratamiento especial
pues se considera que la integracin del menor en la familia con la que convive no impone el reemplazo
de la filiacin originalmente determinada.
La ley italiana (N 184, de 1983) permite la adopcin por personas unidas al menor, hurfano de
padre y madre, por un vnculo de parentesco hasta el sexto grado o de una relacin estable y duradera
preexistente al fallecimiento de los progenitores (art. 44.a), as como la adopcin por parte del cnyuge
cuando el menor sea hijo de su marido o mujer (art. 44.b), pero en este caso la adopcin deja subsistente
los vnculos con la familia de origen (art. 55 ley N 184 y 300 CC). La ley espaola, del mismo modo,
permite la adopcin del hijo del cnyuge pero determina que en tal caso subsistirn los vnculos
jurdicos con la familia paterna o materna, aunque el consorte hubiere fallecido (art. 178.2 C). La ley
argentina permite la adopcin del hijo del cnyuge pero ordena que sea adopcin simple y no plena (art.
313 CC).
La cuestin ha sido especialmente debatida en Francia. En principio, tanto la adopcin simple
como plena del hijo legtimo, natural o incluso adoptivo de uno de los cnyuges era facilitada. No
obstante, la ley de 22 de diciembre de 1976 estim como un efecto negativo de la adopcin plena del
hijo del cnyuge la extincin de los vnculos con la familia de sangre. Por ello dispuso que la adopcin
del hijo del cnyuge dejara subsistente la filiacin de origen respecto de ese cnyuge y de su familia (art.
356 CC). Esto slo super una parte de las dificultades, ya que si uno de los progenitores haba
fallecido, sea durante el matrimonio o disuelto ste, el otro poda consentir por s la adopcin plena del
menor en favor de su nuevo cnyuge. Se rompan as los vnculos de sangre con la familia del padre
fallecido (especialmente con los abuelos). La Corte de Casacin haciendo una interpretacin finalista de
las normas haba considerado que los abuelos, a pesar de no tener ya vnculos jurdicos con el menor
adoptado, podan ejercer el derecho de visita y de alojamiento (hbergement). Incluso se juzg que si
la adopcin la haca el segundo marido de la madre con el objeto de arrancar a los hijos de su familia
paterna exista una desnaturalizacin de la institucin.
La situacin de los abuelos segua siendo desmejorada ya que, aunque se les reconociera el derecho
de visita, no eran considerados parientes de su nieto adoptado. De all que la ley de 8 de enero de 1993
incorpor una norma por la cual la adopcin plena del hijo del cnyuge no es permitida sino cuando
este hijo no tenga una filiacin determinada ms que respecto de ese cnyuge (art. 345-1 CC). Pero
entonces la doctrina consider que la solucin era extremista y demasiado dura. Nuevamente el
problema fue objeto de intervencin legislativa especial, por medio de la ley de 5 de julio de 1996, la que
agreg como nuevas posibilidades de adopcin plena del hijo del cnyuge cuando el otro padre haya
sido privado totalmente de la autoridad paterna y cuando el otro padre ha fallecido y no ha dejado
ascendientes en el primer grado o cuando ellos se han desinteresado manifiestamente del hijo. Se ha
preguntado si la presencia de tos o hermanos podra impedir la adopcin plena del hijo del cnyuge. La
doctrina destaca que, en todo caso, el juez en un supuesto particular podra rechazar la adopcin plena si
la estima contraria al inters del hijo y proponer en substitucin la adopcin simple.
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Como se ve, la tendencia internacional es claramente favorable a regular de modo especial los
efectos de la adopcin de integracin, tratndola o como adopcin simple o haciendo subsistir los
vnculos con la familia originaria.
a.4) La adopcin de integracin en la ley N 19.620
Sorprende que no se haya tenido en cuenta este panorama, en general cauteloso sino claramente
adverso hacia la adopcin plena del hijo del cnyuge, durante la discusin de la ley N 19.620, y que,
por el contrario, no slo se haya mantenido la posibilidad de la adopcin del hijo sino que se la haya
extendido al descendiente consanguneo (normalmente, el nieto). Esta extensin fue realizada durante la
discusin del proyecto en el Senado, a sugerencia del Servicio Nacional de Menores.
La ley N 19.620 acepta por tanto la adopcin de integracin en trminos bastante amplios: es
susceptible de adopcin el menor que sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes, de
conformidad al artculo 11 (art. 8.b). El artculo 11 establece las normas para que proceda la adopcin
del menor cuando uno de los cnyuges que lo quieren adoptar es su padre o madre u otro ascendiente
consanguneo del padre o madre del menor.
En consecuencia, las figuras permitidas por la ley son dos: 1) Adopcin del hijo de uno de los
cnyuges adoptantes; y 2) Adopcin del descendiente consanguneo no hijo de uno de los cnyuges
adoptantes. Este ltimo supuesto en la prctica se traducir en la adopcin del descendiente en el
segundo grado o cuando mucho del tercer grado de consanguinidad, es decir, nieto o bisnieto.
b) La adopcin del hijo por parte del padre o madre y su actual cnyuge
Para que proceda la adopcin del hijo de uno de los cnyuges, deben concurrir los requisitos
siguientes:
1) Que el adoptado sea hijo biolgico con filiacin determinada, sea matrimonial o no matrimonial
reconocido por uno de los adoptantes:
As se desprende del artculo 11 inciso 1 de la ley N 19.620 que se pone slo en el caso de
filiacin matrimonial o no matrimonial reconocida. Debe entenderse que en todo caso se tratar de un
hijo por naturaleza o biolgico, ya que como hemos visto no se admite la sucesin de adopciones. La
norma deja fuera los casos de filiacin no matrimonial determinada por sentencia judicial, lo que no
resulta explicable ya que puede haber casos en que la filiacin haya sido establecida judicialmente a
peticin del mismo padre o madre, o en que, si bien, fue el hijo el que reclam el estado, el juicio no se
sigui contra la oposicin del demandado y no tiene lugar la privacin de derechos que conmina el art.
203 del Cdigo Civil; o, por ltimo, esta sancin ha sido levantada por un acto voluntario del hijo. Lo
que es ms grave es que la norma deje fuera el caso de determinacin de la maternidad por el hecho del
parto contemplada ahora en el art. 183 del Cdigo Civil: por qu no podra esta madre que no ha
podido reconocer al hijo sencillamente porque la ley le ha atribuido la maternidad sin necesidad de
reconocimiento optar a este procedimiento de adopcin? No existe otra explicacin que el descuido del
legislador. Lamentablemente el texto es claro al requerir el reconocimiento, de modo que nos parece
imposible corregirlo recurriendo a la interpretacin.
2) Que el adoptado no sea hijo biolgico de uno de los adoptantes:
As se desprende del texto del art. 11 de la ley, que dispone que la adopcin integrativa se autoriza
cuando uno de los cnyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre. No tendra sentido,
despus de la reforma que igual los efectos de la filiacin determinada, el que un hijo sea adoptado
plenamente por sus propios padres.
3) Que el adoptante progenitor y el adoptante no progenitor estn unidos en matrimonio:
El art. 11 con claridad habla de cnyuges que lo quisieren adoptar limitando la norma a la
adopcin del hijo del cnyuge. No podra as autorizarse que el hijo biolgico de una mujer fuera
adoptado por un hombre soltero o viudo en conformidad con el art. 21 de la ley N 19.620,
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permaneciendo subsistente la filiacin materna y constituyndose la paterna por la va adoptiva. La

posibilidad est excluida aunque se acreditara que la madre y el varn adoptante viven en concubinato.
No ha exigido la ley que se trate de adoptantes residentes en Chile, por lo que proceder tambin
esta modalidad respecto de personas no residentes.
c) La adopcin del nieto por parte del abuelo y su actual cnyuge

Segn el inciso final del art. 11 de la ley, Lo dicho precedentemente respecto de los padres se
aplicar, asimismo, cuando uno de los cnyuges que quieren adoptar es otro ascendiente consanguneo
del padre o madre del menor. En verdad, la norma hubiera sido ms correcta si se hubiera referido
directamente a otro ascendiente consanguneo del menor a adoptar. En la prctica esto supone que se
adopte a un nieto biolgico.
Los requisitos de aplicabilidad de la norma sern en consecuencia los mismos que ya hemos
establecido para la adopcin del hijo del cnyuge, aunque aplicados ahora al abuelo o bisabuelo del
adoptado; esto es: 1 Que el adoptado tenga la calidad de descendiente por consanguinidad en segundo
o ms grados respecto de uno de los adoptantes; 2 Que el adoptado no sea descendiente biolgico de
uno de los adoptantes: se excluye as la adopcin del nieto por ambos abuelos; y 3 Que el adoptante
ascendiente y el no ascendiente estn casados.
d) La situacin del progenitor biolgico no adoptante

La adopcin de integracin tiene como principal dificultad el tratamiento de la filiacin de origen
respecto del progenitor que ser desplazado por el padre o madre adoptivo. Nuestra ley ha distinguido
si el progenitor no adoptante es padre matrimonial o no matrimonial por reconocimiento del hijo o no
lo es.
d.1) Hijo matrimonial o no matrimonial reconocido
Si el menor a adoptar es hijo matrimonial del progenitor no adoptante, lo que supone que el hijo
fue concebido o nacido en un matrimonio con el progenitor que ahora aspira a adoptarlo y que luego ha
sido disuelto, pasando este ltimo a nuevas nupcias con un tercero, la ley exige el consentimiento del
primero, para lo cual se aplicarn las reglas de citacin personal y plazos previstos para el supuesto del
menor entregado en adopcin (art. 11.2 ley N 19.620). Deber pues citarse personalmente al padre o
madre hasta por dos veces en un plazo mximo de sesenta das. Lo mismo se aplica si el progenitor
tiene la calidad de padre no matrimonial siempre que sta derive de un acto de reconocimiento del
menor como hijo (art. 11.2 ley N 19.620).
El progenitor citado puede concurrir y aceptar la adopcin; concurrir y oponerse a ella, y no
concurrir. Las consecuencias de estas actitudes son diferentes. Si el padre del menor consiente o si
sencillamente no concurre a las dos citaciones, se declarar la adoptabilidad por voluntad de entrega (art.
11.2 ley N 19.620). Si concurre al tribunal y se opone a la adopcin, el juez resolver el caso de acuerdo
a los requisitos de la adoptabilidad por desamparo y la aceptar o rechazar si se acreditan las causales
previstas para ello (art. 11.3 ley N 19.620).
La ley se coloca finalmente en otra situacin que describe de un modo bastante abierto y que
asimila a la oposicin: A falta del otro padre o madre (art. 11.3 ley N 19.620). Qu quiere decir
aqu la falta del otro padre o madre? En los antecedentes legislativos no hay noticias sobre qu debe
entenderse por esta locucin. En primer lugar, cabe excluir el supuesto de que la paternidad o
maternidad no est determinada, ya que existe norma especial al respecto. Quedan los casos de
demencia o inhabilidad fsica, ausencia o fallecimiento. En ellos, el juez debe no slo cerciorarse de esta
falta sino de que ella es constitutiva de una de las causales de desamparo descritas en el art. 12 de la ley.
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d.2)Hijo de filiacin no determinada o no matrimonial no reconocido

La ley se pone en el caso de que el menor a adoptar sea hijo no matrimonial reconocido por el
padre o madre que desea adoptarlo en conjunto con su cnyuge, y que la relacin filiativa con el otro
progenitor no est determinada o haya sido determinada por un medio distinto que el reconocimiento
(por sentencia judicial o por el hecho del parto respecto de la maternidad). En tal caso, dispone que no
es necesaria la declaracin de adoptabilidad y que los adoptantes podrn iniciar directamente el proceso
de adopcin: cuando uno de los cnyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y slo ha sido
reconocido como hijo por l o ella, se aplicar directamente el procedimiento previsto en el Ttulo III
(art. 11.1 ley N 19.620).
Es decir, en este caso, la ley ignora la filiacin del progenitor no adoptante y la considera como no
relevante. Esto merece crtica por la forma en la que se ha contemplado. Pudiera parecer lgico si la
falta de determinacin de la filiacin ha sido responsabilidad del progenitor no reconociente pero no si
se ha debido a mera ignorancia o a la imposibilidad de efectuar ese reconocimiento por tratarse de un
menor recin nacido. Nos parece que el juez que conozca de la adopcin debiera tener en cuenta si el
padre o madre biolgico no adoptante ha tenido en la prctica la oportunidad de constituir el vnculo
filial que le corresponde.
Ms grave es que la ley trate del mismo modo a la madre cuya maternidad ha sido determinada
judicialmente que cuando se ha producido ipso iure por el hecho del parto en conformidad con el art.
183 del Cdigo Civil. El juez debera desechar la adopcin si comprueba que ello ha ocurrido, en virtud
del inters superior del menor y el principio de prioridad de la familia biolgica.
d.3) Caso de adopcin por el abuelo y su cnyuge
La ley se ha contentado con sealar que las reglas ya revisadas sobre la adopcin del hijo del
cnyuge se aplicarn al caso de la adopcin del nieto o bisnieto por uno de sus ascendientes y su
respectivo cnyuge (art. 11.4 ley N 19.620). Deber pues considerarse si el nieto es hijo matrimonial o
no matrimonial reconocido o no lo es y proceder en consecuencia. Pero las citaciones procedern, en su
caso, respecto de ambos progenitores.
No se ha exigido, en cambio, que se cite para exponer su opinin a los abuelos de la otra lnea que
la que corresponde al abuelo adoptante.
e) Valoracin crtica
La adopcin del hijo del cnyuge recibe fuertes crticas por la superposicin de vnculos filiales y
por contradecir el fin de la adopcin que es venir en ayuda de menores en grave situacin de abandono.
As, incluso en Argentina donde se dispone que la adopcin integrativa slo puede ser simple, se ha
dicho que se trata de un error de la ley pretender adecuar el instituto de la adopcin a situaciones que
no constituyen su presupuesto bsico: el desamparo del menor y posibilitar una variante de la figura
adoptiva que no constituye adopcin, sino un inaceptable acomodamiento instrumental de la misma.
Se propone su derogacin y contribuir a un sinceramiento de la situacin del nio en el nuevo
matrimonio de su padre o madre, por medio de la consagracin de efectos especiales al parentesco por
afinidad. As, el marido o mujer del padre o madre biolgico actuara sencillamente como ascendiente
por afinidad y en virtud de esta relacin ostentara la autoridad paterna y otros derechos y obligaciones
en relacin con el hijo de su cnyuge. Es la propuesta de Catalina Arias de Ronchietto.
En verdad, parece criticable que la ley autorice la suplantacin de un estado civil previo y la
extincin de todos los vnculos con la familia de origen slo con la finalidad de insertar al menor en el
nuevo matrimonio instaurado por uno de sus progenitores. Resulta todava ms cuestionable que ello se
autorice cuando el otro padre o madre ha fallecido o se encuentra enfermo o inhabilitado fsicamente, y
que, de esta forma, se burlen los derechos de los abuelos biolgicos, los que bien podran no ser
consultados en el proceso. Por otro lado, tampoco parece razonable la sustitucin del vnculo biolgico
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en virtud de la acreditacin de haber incurrido en causales de desamparo unilateral. Muchas veces

suceder que ese desamparo uniparental ser promovido y construido por el cnyuge progenitor que
desea la adopcin. No parece haber en estos casos la separacin necesaria entre los implicados en la
declaracin de adoptabilidad y los interesados en la adopcin.
La adopcin por abuelos es todava ms desaconsejable, ya que en este caso no slo se extinguen
los vnculos con la familia de origen, sino que la misma relacin con el abuelo adoptante pasa a ser
reemplazada por una de filiacin. El abuelo o la abuela pasa, por este especie de truco legislativo, a
convertirse legalmente en padre o madre del que fuera su nieto. Con ello se trastoca toda la posicin del
menor en el ncleo familiar original: el progenitor y los tos que descienden del abuelo adoptante
pasarn a ser hermanos del adoptado, l pasar a ser to de los que antes eran sus primos, etc.
Difcilmente puede considerarse que el fin de insertar al menor en un nuevo hogar matrimonial justifica
esta verdadera dislocacin de la identidad familiar del menor. De hecho, al revs de lo que
inconsultamente resolvi el legislador nacional, las leyes extranjeras lejos de permitir la adopcin del
nieto por sus abuelos, la prohben. El art. 175 del Cdigo Civil espaol dispone que no puede adoptarse
a un descendiente; y el art. 315 del Cdigo Civil argentino hace lo propio prohibiendo la adopcin de
los ascendientes a sus descendientes y la de un hermano a sus hermanos o medio hermanos.
Por otra parte, la institucionalizacin de una filiacin por afinidad tampoco parece ser una solucin
viable. Como sostiene Mazzinghi la constitucin de un vnculo de pleno derecho es arriesgada, en
cuanto implica por un lado, disminuir severamente las atribuciones del progenitor excluido de la
tenencia por lo general el padre y emplazar al hijo, acaso sin orlo, en una relacin filial respecto del
segundo marido de su madre, que puede causarle profunda violencia.
Nos parece en consecuencia que la ley debi excluir la adopcin del nieto por el abuelo y su
cnyuge. Para el cuidado del nieto bastaba la misma relacin parental existente, acaso robustecida por la
concesin de una medida proteccional, de una tuicin o, por ltimo, de una tutela o curatela.
Respecto de la adopcin del hijo del cnyuge pensamos que debi seguirse el criterio del legislador
argentino de autorizar no una adopcin plena sino una adopcin simple. Se revela aqu otro punto en
que resalta la inconveniencia de haber suprimido esa forma ms atenuada de adopcin. En ltimo caso,
debiera mantenerse la adopcin plena pero evitando la supresin de los vnculos de origen de la familia
biolgica del otro progenitor, al menos cuando se trate de un padre o madre fallecido pero con
ascendientes del primer grado que no se han desinteresado de la situacin del menor, como lo prev el
Cdigo Civil francs.
Se trata, por cierto, de recomendaciones de lege ferenda. No obstante, mientras est vigente la ley
los jueces conservan la facultad de apreciar en concreto el inters del menor y las ventajas que le
proporcionara la adopcin en comparacin con la mantencin de los vnculos familiares de origen y su
custodia por otro medio de los que solicitan la adopcin. De este modo, pensamos que la adopcin del
nieto por el abuelo y su cnyuge debiera ser excluida prcticamente en todos los casos, y la adopcin
por el padre o madre y su cnyuge reservada para casos de necesidad y justificacin manifiestas.
3. LA DECLARACIN DE ADOPTABILIDAD
3.1. CUESTIONES COMUNES
a) Juez competente
La ley otorga competencia para la declaracin de adoptabilidad a los Jueces de Letras de Menores
con competencia en materias proteccionales: Conocer de los procedimientos a que se refiere este
Ttulo [el Ttulo II relativo a los procedimientos previos a la adopcin] el juez de letras de menores
que tenga competencia en materias proteccionales (art. 18.1 ley N 19.620).
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Debe tenerse en cuenta que en Santiago, slo el Primer Juzgado de Letras de Menores tiene esta
competencia, de acuerdo con el art. 19 inc. 2 de la ley N 16.618. A este se ha agregado el Sexto
Juzgado. Se ha tratado de dar mayor rigurosidad a las declaraciones de adoptabilidad radicndolas en
estos tribunales que por su quehacer cotidiano estn ms cercanos a la experiencia de la infancia en
situacin irregular. No obstante, se han manifestado aprensiones de que, ante la sobrecarga de trabajo
de estos Tribunales, las declaraciones de adoptabilidad no sean tramitadas con la suficiente presteza y
oportunidad.
La competencia territorial la determina el domicilio del menor (art. 18.1 ley N 19.620). Durante la
tramitacin de la ley se manifest que la experiencia revelaba que tratndose de menores internados en
instituciones de proteccin, surga la duda sobre si el domicilio del nio era el de la institucin o el de la
madre biolgica. Por ello, se agreg una norma que establece que si el menor se encuentra bajo el
cuidado del Sename o de un organismo acreditado, se considera, para estos efectos, el domicilio de la
institucin (art. 18.2 ley N 19.620).
Como excepcin, si el menor estuviere afecto a una medida de proteccin ya adoptada por otro
tribunal de menores, la competencia corresponde a este ltimo (art. 19.3 ley N 19.620). Esta reserva de
competencia durar mientras la medida est vigente.
En consecuencia, la norma que dispone que, al decretar la tuicin preadoptiva, si hubiere procesos
de proteccin incoados en relacin con el menor, el juez debe ordenar agregarlos a los autos (art. 19.3
ley N 19.620), slo se aplicar cuando se trate del mismo tribunal o cuando ellas no se encontraren
vigentes.
b) Clases de declaracin de adoptabilidad

La ley no habla de declaracin de adoptabilidad, sino de resolucin que declare que el menor
puede ser adoptado (art. 9.4 ley N 19.620) en caso de entrega voluntaria del menor, y de declaracin
judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado (art. 12 ley N 19.620) para los supuestos de
desamparo legalmente tipificados. En realidad, el contenido y objeto de la resolucin es el mismo: el
declarar que un menor se encuentra en condiciones de ser adoptado, para as posibilitar la
substanciacin del proceso formal de adopcin. Podemos, entonces, hablar de la existencia de una
genrica declaracin de adoptabilidad. No obstante, las causales y el procedimiento por el que procede
son diversos.
De esta forma, pueden distinguirse dos clases de declaracin de adoptabilidad: 1 la que proviene de
la voluntad de los padres biolgicos de entregar al menor en adopcin (adoptabilidad por voluntad de
entrega de los progenitores) y 2) la que proviene de la acreditacin de una situacin de abandono o
desamparo del menor (adoptabilidad por desamparo).
c) Procedimiento aplicable
El procedimiento que debe aplicarse es diferente para los dos tipos de declaracin de adoptabilidad.
La adoptabilidad del menor que es entregado voluntariamente en adopcin debe sujetarse al
procedimiento regulado en el art. 9 de la ley N 19.620. La adoptabilidad del menor en situacin de
desamparo se substanciar en conformidad con las normas contempladas en los artculos 12 a 17 de la
misma ley.
En lo no previsto, en ambos procedimientos, rige subsidiariamente la Ley de Menores: La
adopcin se sujetar, en cuanto a su tramitacin, a las normas establecidas en esta ley y, en lo no
previsto por ella, a las de la ley N 16.618 (art. 2 ley N 19.620). Se trata de una norma que est en el
ttulo I, denominado Disposiciones generales y que, por esto, se aplica tanto a los procedimientos
previos como a la constitucin misma de la adopcin. La remisin debe entenderse hecha a los arts. 34 a
37 de la ley N 16.618.
d) Plazos
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Los plazos que establece la ley son de das hbiles. Es cierto que falta en la ley una disposicin
aclaratoria como la contenida en el art. 31 del Reglamento. Pero a igual conclusin debe arribarse en
virtud del art. 66 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento de menores de la ley N
16.618, el que, por mandato del art. 2 de la ley N 19.620, rige supletoriamente para los procedimientos
relacionados con la adopcin.
e) Necesidad de la declaracin de adoptabilidad. Excepcin

Por regla general, no puede iniciarse un proceso de adopcin sin que haya quedado a firme la
resolucin judicial que declara susceptible de ser adoptado al menor que se desea adoptar. La
declaracin previa es por tanto ineludible. Entendemos, entonces, que el proceso de adopcin que se
haya iniciado sin este presupuesto procesal esencial adolece de nulidad, como asimismo la sentencia que
se dicte. Se tratara de una sentencia dictada por medios ilcitos (contrarios a la ley) de que habla el art.
38 de la ley N 19.620.
Por excepcin, la declaracin judicial de adoptabilidad no es necesaria. Los casos son solamente
dos:
1) Si respecto de un menor cuyos padres han expresado voluntad de darlo en adopcin, se han
vencido los plazos que se determinan sin que el juez haya resuelto sobre el asunto. En tal evento, la ley
seala, a condicin de que se trate de una gestin patrocinada por el Sename o por un organismo
acreditado, que se considerar que el menor se encuentra en situacin de ser adoptado. Para ello bastar
la certificacin del Secretario del Tribunal, a solicitud verbal del interesado (art. 9.3 ley N 19.620). No
nos resulta feliz esta norma, aunque el fin perseguido de abreviar el trmite de la adopcin sea laudable.
Lo cierto es que la ley fuerza al juez a decidir sin que tenga todos los elementos de juicio que l deseara.
Lo pone entre la espada y la pared: o rechaza la solicitud o la ley tendr por aceptada la adoptabilidad.
Adems, no queda claro quin es el interesado que debe pedir la certificacin al Secretario. Pareciera que
seran los eventuales solicitantes de la adopcin, pero stos no son parte del procedimiento previo.
Pensamos, por tanto, que slo pueden pedir la certificacin el Sename o el organismo acreditado que
patrocinaba la declaracin de adoptabilidad.
2) Si se trata de un menor que slo ha sido reconocido como hijo por uno de los cnyuges que
piden su adopcin. En tal caso, la ley dispone que se aplicar directamente el procedimiento previsto
en el Ttulo III, es decir, el proceso de adopcin. La ley supone que si el progenitor biolgico
determinado pide la adopcin es porque tiene la voluntad de entregarlo y obva el procedimiento que
tiene por objeto constatar su concurrencia.
En los primeros proyectos se pens en exceptuar del procedimiento previo de la adoptabilidad a los
menores que fueran hijos de filiacin no determinada respecto de ambos padres. No obstante, en el
Senado se advirti que no necesariamente tales menores estaban en situacin de desamparo que autoriza
la adopcin, por lo que era menester que se siguiera respecto de ellos el proceso que tiende a acreditar
que se encuentren efectivamente privados de proteccin. El art. 13 de la ley N 19.620 exige que
tratndose de estos menores la declaracin de adoptabilidad sea requerida por el Sename o el organismo
acreditado bajo cuyo cuidado se encuentren (art. 13.3 ley N 19.620).
f) Tuicin del menor sujeto al procedimiento de adoptabilidad

En cualquier momento del desarrollo de los procedimientos previos de adoptabilidad, el juez puede
confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de
adoptarlo siempre que cumplan con los requisitos sealados por la ley para los adoptantes (art. 19.1 ley
N 19.620).
Anotemos que la separacin propiciada por el legislador entre los procesos de adoptabilidad y de
adopcin se ve enturbiada por esta admisin a concurrir en el proceso previo a quienes pretenden
adoptar al nio. Pensamos que, en cualquier caso, estos aspirantes a la adopcin no pueden ser
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considerados partes del proceso de adoptabilidad, por lo que no podrn actuar en l en lo que no
concierna a la tuicin preadoptiva decretada en su favor.
En lo dems nos remitidos al estudio de la tuicin preadoptiva que ya hemos expuesto.
g) Opinin y consentimiento del menor

En todos los procesos de adoptabilidad, el juez deber cumplir con la exigencia que establece la Ley
de Adopcin, en concordancia con la Convencin de Derechos del Nio (art. 12), cual es la de tener en
cuenta las opiniones del menor en funcin de su edad y madurez (art. 3.1 ley N 19.620). No exige la ley
que el juez escuche directamente las opiniones del menor, aunque es lo ms recomendable.
Si se trata de un menor adulto, para proceder se requiere que consienta expresamente ante el juez
en la declaracin de adoptabilidad (art. 3.2 ley N 19.620). Si se niega debe levantarse acta en la que el
juez dejar constancia de las razones que invoque (art. 3.2 ley N 19.620), y el procedimiento llegar a su
fin, sin que sea necesario que el juez dicte sentencia denegando la solicitud inicial. Lo mismo acaecer si
el menor no responde o contesta evasivamente. Slo si hay manifestacin expresa y clara del
consentimiento, el procedimiento seguir su curso.
Por excepcin, se permite al juez seguir el proceso an ante la falta de consentimiento del menor,
cuando estime que hay motivos sustentados en el propio inters superior de ste. En tal caso, debe dejar
constancia de ello por resolucin fundada (art. 3.2 ley N 19.620).
Parece incuestionable que el trmite de consentimiento o consulta del parecer del menor debe ser
considerado una diligencia esencial cuya omisin constituye un vicio de nulidad del procedimiento y, en
su caso, de casacin en la forma de la respectiva sentencia.
3.2. ADOPTABILIDAD POR VOLUNTAD DE ENTREGA DE LOS PROGENITORES
a) Quin puede solicitar el inicio del procedimiento?

El procedimiento no puede iniciarse de oficio, sino nicamente a peticin de al menos uno de los
progenitores del menor, siempre que la filiacin est legalmente determinada respecto de l. Aunque el
art. 8 letra a) de la ley hable del menor cuyos padres expresen la voluntad de entregarlo en adopcin,
el art. 9 aclara que basta, para iniciar el procedimiento, con la voluntad de uno de los padres: de los
padres o del padre o madre compareciente (art. 9.1 ley N 19.620).
La solicitud no es suficiente para que se inicie el proceso. Es menester que el solicitante concurra y
manifieste personalmente ante el juez su voluntad de entrega. As debe entenderse la exigencia de que el
padre o madre comparezca a declarar su voluntad (art. 9.1 ley N 19.620). El mismo artculo habla de
que esta declaracin es la que da inicio al procedimiento (art. 9.1 ley N 19.620).
La comparecencia inicial no necesita patrocinio de abogado ni mandato judicial. Sin embargo, la
gestin puede estar patrocinada por el Sename o por un organismo acreditado, lo que no quiere decir
que no concurra el padre a la audiencia judicial, sino simplemente que la institucin comparece para
brindarle apoyo, asesora y orientacin.
b) Citacin del progenitor no peticionario

Si la filiacin del menor ha sido determinada legalmente respecto de ambos padres, y slo uno de
ellos comparece manifestando la voluntad de entrega, debe citarse al otro. La citacin se har bajo
apercibimiento de presumirse la voluntad de entregar al hijo en adopcin si no se concurre dentro del
plazo que fije el juez (art. 9.1 ley N 19.620). No cabe el apercibimiento de arresto que permite el art. 35
de la ley N 16.618. La citacin debe hacerse por medio de una notificacin personal, a menos que el
juez, por motivos calificados, ordene otra clase de notificacin (art. 35.4 ley N 16.618). Pensamos que,
en caso de que el progenitor no sea habido o su paradero sea imposible de determinar, podr realizarse
la notificacin por avisos por aplicacin de las normas generales (art. 54 CPC). El juez deber ser muy
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cuidadoso, ya que si con alguna diligencia puede procurarse el domicilio del progenitor no
compareciente deber decretar de oficio las medidas que sean necesarias. En Espaa el Tribunal
Constitucional ha considerado procedente una proteccin constitucional (recurso de amparo), fundado
en la garanta del derecho a acceso a la justicia (art. 24 de la Constitucin espaola), en favor de una
madre biolgica que no fue emplazada en el respectivo proceso, pese a que su domicilio constaba en un
expediente de proteccin del menor al cual el juez de la adopcin poda acceder sin la menor dificultad.
Si el citado no concurre, el juez debe reiterar la citacin fijando un nuevo plazo para comparecer
ante el tribunal bajo apercibimiento de presumirse su voluntad de entregar al nio. Los plazos en su
conjunto no podrn exceder de sesenta das contados desde la declaracin que da inicio a este
procedimiento (art. 9 N 1 ley N 19.620). Nos parece que el plazo debi haberse contado desde la
fecha de notificacin de la primera citacin, ya que de lo contrario puede suceder que por atrasos en
efectuar la primera citacin, la segunda, o no pueda hacerse o se tenga que decretar en muy pocos das
desde la primera notificacin. La voluntad del legislador de agilizar el trmite puede ser
contraproducente si choca con la realidad de la sobrecarga de tribunales, Carabineros y Polica de
Investigaciones.
La citacin del otro progenitor no es necesaria:
1Cuando no est legalmente determinada la filiacin del menor respecto de l;
2Cuando haya fallecido;
3Cuando estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad.
Sobre este ltimo caso, el juez debe ser muy cuidadoso con la prueba. Ya vimos las crticas que nos
sugiere esta posibilidad de declarar la adoptabilidad del menor cuando el padre ha fallecido o estuviere
imposibilitado, por lo que no insistiremos en este lugar.
c) Posibilidad de citar a otros parientes

No seala la ley que en estos supuestos de adoptabilidad el juez deba citar a los ascendientes u otros
consanguneos del menor para que concurran al tribunal a dar su opinin. No obstante, pensamos que
nada obsta para que el juez as lo disponga en uso de las atribuciones amplias que le otorga el art. 9 de la
ley N 19.620, al sealar que el juez decretar una o ms de las medidas que se especifican.
Pensamos que el juez debiera citar a los ascendientes cuando se alegue que el otro padre ha
fallecido o est imposibilitado. Los abuelos tienen al menos el derecho a ser escuchados sobre si
conviene o no al menor la extincin de sus lazos biolgicos con su familia.
d) Oposicin del padre o madre. Conversin del procedimiento?

No se pone la ley en el caso de que el progenitor citado concurra al tribunal y se oponga a la
declaracin de adoptabilidad.
Podra pensarse que en tal evento el proceso se convertir en contencioso y se someter a las reglas
del procedimiento sumario previsto en el Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil,
con las modificaciones que se contemplan en el art. 34 de la ley N 16.618.
No obstante, como ya advertimos, somos de la opinin de que si uno de los padres expresamente
declara su voluntad de no entregar al hijo en adopcin, el procedimiento debe terminar por resolucin
que rechace la adopcin por no haberse configurado la causal del art. 8 letra a) de la ley N 19.620. Nada
impide, sin embargo, que se reinicie el procedimiento por la causal de la letra c) del mismo precepto,
esto es, adoptabilidad por situacin de desamparo.
e) Informes para acreditar la incapacidad o falta de condiciones de los padres

Sea que se haya presentado oposicin o no, el juez debe requerir informes para acreditar que los
padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente del menor.
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Normalmente pedir estos informes al Asistente Social Judicial. Tambin puede requerir informes
mdicos, psicolgicos u otros que estimare necesarios (art. 36 ley N 16.618).
Debe indicar un plazo para la remisin de los informes requeridos, el que no puede ser superior a
treinta das (art. 9.2 ley N 19.620).
f) Intervencin del Sename o de un organismo acreditado

Tanto el Sename como los organismos acreditados pueden hacerse parte en el proceso de
adoptabilidad, al inicio o durante su desarrollo, siempre que lo hagan en defensa de los derechos del
menor (art. 4 ley N 19.620).
Si no han intervenido como patrocinantes ni el Sename ni un organismo acreditado, la ley obliga al
juez, antes de resolver, a or el parecer del Servicio Nacional de Menores (art. 9 N 3, ley N 19.620).
Al solicitar la opinin, el juez debe fijar un plazo para que sta se evacue, trmino que no podr ser
superior a los treinta das (art. 9.3 ley N 19.620).
g) Audiencia del menor y del defensor pblico

En el proceso debe contemplarse la citacin del menor para que el juez pueda tomar el
consentimiento o escuchar su opinin, de acuerdo con la edad y madurez (art. 3 ley N 19.620).
No es necesario or el dictamen del defensor pblico, pero el juez en casos calificados y mediante
resolucin fundada puede ordenarlo (art. 34.3 ley N 16.618).
h) Voluntad anticipada de entrega del menor no nacido

Como ya hemos visto, la ley admite que la voluntad de entregar al nio en adopcin pueda ser
manifestada mientras la criatura est an en gestacin, en la medida en que la madre cuente con el
patrocinio del Sename o de algn organismo acreditado. Puede entonces iniciarse y desarrollarse el
procedimiento, hasta la fase de dictacin de la sentencia. En la prctica, slo se decretarn informes para
comprobar la incapacidad y falta de condiciones de la madre, ya que la paternidad del otro progenitor
no estar determinada y no resultar procedente or al Sename, por tratarse de una gestin patrocinada
por esta institucin o por organismo acreditado.
Previamente a la sentencia se exige la ratificacin de la madre en el plazo de treinta das desde el
parto. Hecha la ratificacin el juez debe pronunciar la sentencia en los quince das siguientes. Si la madre
muere en el intertanto, el juez puede declarar la adoptabilidad sin necesidad de ratificacin (art. 10 ley
N 19.620).
i) Sentencia
El juez debe resolver dentro de los treinta das siguientes a la realizacin de la ltima diligencia si
stas se cumplen antes del plazo sealado para ellas (art. 9.2 ley N 19.620). La disposicin habla de
diligencias anteriores por lo que se refiere tanto a la citacin del otro progenitor, a los informes y a la
opinin del Sename.
En teora, si un juez, ante la manifestacin de voluntad de uno de los padres de entregar a su hijo
en adopcin, decreta de inmediato la citacin del otro progenitor, requiere los informes para acreditar la
incapacidad o falta de condiciones y, en su caso, consulta la opinin del Sename, y no hay oposicin del
progenitor citado, el trmite debiera durar no ms de sesenta das (que es el plazo mximo de
concurrencia al tribunal derivado de las citaciones). De all, el juez tendr treinta das para dictar
sentencia, y la adoptabilidad culminara en tres meses.
Para evitar que estas previsiones quedaran en letra muerta, el legislador ha ordenado al juez que si
las diligencias anteriores no se cumplen antes del vencimiento de los plazos sealados, deber resolver
prescindiendo de las que no se hayan evacuado (art. 9.2 ley N 19.620). Se obliga as al juez a fallar sin
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todos los antecedentes que ha requerido, para evitar que el trmite se dilate. De no hacerlo, la ley es
perentoria: Si no resolviere dentro de plazo, y la gestin estuviere patrocinada por el Servicio Nacional
de Menores o un organismo acreditado ante ste, se entendern comprobadas todas las circunstancias
expresadas en la letra a) del artculo 8. El secretario del tribunal certificar lo anterior, a solicitud verbal
del interesado (art. 9.3 ley N 19.620).
La perentoriedad de la ley para tener por no decretadas las medidas o cumplidos los requisitos
pasados ciertos plazos tiene su explicacin en el deseo del legislador de imprimir mayor celeridad a los
trmites de la adopcin. Pero normas tan rgidas, pueden en la prctica tener una externalidad negativa.
En efecto, puede suceder que los jueces vindose sobrepasados por el nmero de expedientes que les
toca resolver, se apresuren a cumplir los plazos pero denegando la adopcin por no haberse acreditado
el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos.
La sentencia deber cumplir con los requisitos del art. 171 del Cdigo de Procedimiento Civil (art.
34.2 ley N 19.620). La notificacin puede hacerse por carta certificada a la que se acompaar copia de
la sentencia. No obstante, por la importancia del asunto parece aconsejable que el juez, usando las
atribuciones que le otorga la ley N 16.618, ordene la notificacin personal o por cdula (art. 35 ley N
16.618).
j) Recursos
A falta de norma expresa en la Ley de Adopcin, debemos recurrir a la Ley de Menores para
determinar los recursos que proceden en contra de la sentencia que declara la adoptabilidad por la causal
de voluntad de entrega de los padres. Tratndose de una sentencia definitiva, proceder el recurso de
apelacin, en conformidad con el art. 37 de la ley N 16.618. La apelacin proceder en el plazo general
de diez das (art. 189 CPC).
La apelacin se concede en el solo efecto devolutivo. Si se trata de una sentencia que deniega la
adoptabilidad esto no tiene ms problemas que la eventual tuicin preadoptiva que se hubiere decretado
en favor de los solicitantes de la adopcin; pero en tal caso queda a criterio del juez a quo el mantener o
poner fin a la tuicin concedida.
Ms problemtico es el caso de la sentencia que, habiendo declarado al menor como adoptable, es
objeto del recurso de apelacin. La apelacin podra ser interpuesta por el Sename o algn organismo
acreditado en defensa de los derechos del menor, por el otro progenitor o por los ascendientes que
hayan concurrido al proceso por citacin del juez. En tal caso, puede presentarse el evento hipottico de
que, al no suspender el recurso los efectos de la resolucin apelada, sera procedente iniciar e incluso
culminar el proceso de adopcin. Para evitar tales consecuencias, podr la Corte decretar una orden de
no innovar en conformidad con el art. 192 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El recurso de apelacin de la sentencia que declare la adoptabilidad se tramita como incidente y
tiene preferencia para su vista y fallo (art. 37.3 ley N 16.618).
Ni la ley N 19.620 ni la ley N 16.618 se pronuncian sobre la procedencia del recurso de casacin
en la forma. De acuerdo con las reglas generales, ser procedente respecto de las sentencias definitivas
(cfr. arts. 766 y 822 CPC). El recurso de casacin en el fondo ser admisible en contra de la sentencia de
segunda instancia (art. 767 CPC).
Segn la ley N 16.618, en los juicios de menores es admisible el recurso de queja. No obstante, la
ley N 19.374 limit la procedencia de este recurso a las sentencias definitivas no impugnables por va
de recursos ordinarios ni extraordinarios (art. 545 COT). Al ser la sentencia en los juicios de menores
susceptible de apelacin, el recurso de queja ya no es ms admisible respecto de ella.
k) Registro
La sentencia, o la certificacin del secretario en su falta, deben ser comunicadas al Sename para que
se inscriba al menor en el Registro de personas que pueden adoptarse (art. 9.4 ley N 19.620).
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De acuerdo con el Reglamento, el registro se forma sobre la base de Las resoluciones o

certificaciones previstas en el art. 9 inciso final de la ley, respecto de aquellos menores cuyos padres no
se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de ellos y que expresen
su voluntad de entregarlos en adopcin ante el juez competente (art. 5.1).
Por ello nos parece que el ingreso del menor al registro no puede hacerse sobre la base de un mero
oficio del tribunal, sino que deber acompaarse copia autorizada de la sentencia o de la certificacin.
3.3. ADOPTABILIDAD POR DESAMPARO
a) Inicio del proceso: solicitud de parte o actuacin de oficio

El proceso de adoptabilidad por la situacin de desamparo del menor puede iniciarse de oficio por
el juez de menores o a peticin de parte (art. 13.1 ley N 19.620). Pensamos que la facultad del tribunal
para proceder de oficio slo opera cuando tenga competencia para conocer de la adoptabilidad del
menor de que se trate. En caso contrario, el juez deber derivar el asunto al juez que resulte competente.
El proceso puede tambin iniciarse a solicitud del Servicio Nacional de Menores (art. 13.1 ley N
19.620). La legitimacin del Servicio procede respecto de cualquier menor, aunque no est a cargo de
instituciones de proteccin colaboradoras o coadyuvantes.
Finalmente, tambin tienen facultad de pedir el inicio del proceso de adoptabilidad las personas
naturales o jurdicas que tengan a su cargo al menor (art. 13.1 ley N 19.620). La ley precisa que si se
trata de instituciones pblicas o privadas, la solicitud debe ser presentada por sus respectivos
directores (art. 13.2 ley N 19.620). No debe interpretarse el trmino en su sentido ms propio, es
decir, como los miembros del Directorio de la respectiva Fundacin o Corporacin, ya que la norma
sera inoperante. Es claro que la ley aqu se refiere a quienes administran la institucin con poderes de
representacin.
Si se trata de hijos de filiacin no determinada por parte de ninguno de sus padres, la legitimacin
para iniciar el proceso la tiene el Sename y los organismos acreditados bajo cuyo cuidado se encuentren
(art. 13.3 ley N 19.620). En este caso, por tanto no procede que el juez acte de oficio ni tampoco que
solicite la declaracin la persona natural o jurdica que tenga a su cargo el menor, si sta no tiene la
calidad de organismo acreditado en el Sename para actuar en los trmites de una adopcin. La diferencia
se pens como medida de resguardo de los intereses de los menores de filiacin no determinada
respecto de ninguno de sus padres.
b) Citacin de los parientes consanguneos

Debe citarse a los ascendientes y a los consanguneos de grado ms prximo, bajo apercibimiento
de que, si no concurren, se presumir su consentimiento en la declaracin (art. 14.1 ley N 19.620).
La citacin debe hacerse, por regla general, por notificacin personal (art. 14.2 ley N 19.620).
El tribunal debe decretar las medidas necesarias para determinar el domicilio de los parientes (art.
14.2 ley N 19.620). Concuerda esta norma con el criterio adoptado por el Tribunal Constitucional
espaol al anular una adopcin plena por haberse constituido sin citacin de la madre biolgica, a pesar
de que su domicilio constaba en el expediente de proteccin del menor.
Si despus de treinta das no se obtienen resultados positivos de tales diligencias, se ordenar
notificacin por avisos. El aviso debe ser redactado por el secretario y debe incluir el mximo de datos
disponibles para la identificacin del menor (art. 14.4 ley N 19.620). El aviso debe publicarse en el
Diario Oficial el da 1 15 de cada mes, o el da hbil siguiente si aqul fuese feriado. Tambin debe
publicarse por una vez en un diario de circulacin nacional (art. 14.3 ley N 19.620). La notificacin se
entiende practicada tres das despus de la publicacin del aviso (art. 14.4 ley N 19.620). La publicacin
en el Diario Oficial ser gratuita (art. 14.3 ley N 19.620), disposicin que tiene el carcter de ley de
qurum calificado, en conformidad con lo dispuesto en el art. 19 N 21 de la Constitucin.
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Los citados disponen del plazo de diez das hbiles para comparecer ante el tribunal (art. 15.1 ley
N 19.620). Si no comparecen se les considera rebeldes por el solo ministerio de la ley y las siguientes
resoluciones les surten efecto desde que se pronuncian (art. 14.5 ley N 19.620).
c) Prueba
Si los ascendientes o parientes citados comparecen y se oponen a la declaracin de adoptabilidad, el
procedimiento devendr en contencioso y ser necesario recibir la causa a prueba. De acuerdo con el
art. 34 de la ley N 16.618 correspondera seguir el procedimiento sumario, aplicable conforme a la
remisin general del art. 2 de la ley N 19.620.
Sin embargo, la ley de adopcin parece apartarse del procedimiento comn de menores al
establecer que el juez, si procediere, recibir la causa a prueba en la forma y por el trmino previsto
para los incidentes (art. 15.2 Ley N 19.620). Tal explicitacin era intil y engaosa ya que segn el art.
686 del Cdigo de Procedimiento Civil en el procedimiento sumario la prueba, cuando haya lugar a
ella, se rendir en el plazo y la forma establecidas para los incidentes. En todo caso, lo cierto es que se
aplicarn las normas que contiene el art. 90 del Cdigo de Procedimiento Civil respecto a la prueba en
los incidentes; a saber, que debe abrirse un trmino de ocho das hbiles para que se rinda la prueba, que
deben las partes acompaar una lista de testigos en los dos primeros das de ese trmino, que el plazo
puede prorrogarse hasta por un total de treinta das si han de practicarse diligencias fuera del lugar en
que se sigue el juicio y que las resoluciones que se pronuncien (entre ellas la que recibe la causa a
prueba) son inapelables.
La Ley de Adopcin precisa tambin que La prueba testimonial tendr lugar en las fechas que fije
el tribunal dentro del trmino probatorio (art. 15.2 ley N 19.620), pero con ello no hace ms que
repetir lo que ya dispona el inciso segundo del art. 34 de la Ley de Menores.
En esto no hay pues novedad en relacin con el proceso sumario aplicable a los asuntos
contenciosos de menores. Tampoco lo habr en la apreciacin de la prueba que deber hacerse en
conciencia, conforme con el art. 36 de la ley N 16.618.
Donde s plantea una innovacin la ley N 19.620 es al disponer que el juez, hyase o no recibido a
prueba la causa, es decir, aunque no haya existido oposicin por parte de los parientes citados, podr
decretar de oficio las medidas que estime necesarias para verificar los hechos y circunstancias que se
invocan para solicitar la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado (art. 15.3 ley N
19.620). Por el tenor literal pareciera que hay que excluir el supuesto de actuacin de oficio del juez para
iniciar el procedimiento; no obstante, pensamos que estas facultades las puede ejercer tambin en dicho
caso, siguiendo las reglas generales del art. 36 de la Ley de Menores.
La Ley de Adopcin impele al juez a preocuparse principalmente de dos aspectos:
1) La imposibilidad de disponer medidas que permitan la permanencia del menor en su familia de
origen; y
2) Las ventajas que la adopcin representa para el menor (art. 15.3 ley N 19.620).
Se observa aqu la recepcin de los principios de subsidiariedad de la adopcin y de proteccin al
inters superior del menor.
El art. 39 de la ley N 16.618 dispona que para acreditar la ventaja de la adopcin puede bastar el
informe del o la Asistente Social. No obstante, esta norma fue derogada por el art. 45 de la ley N
19.620. Queda la duda si lo que quiso el legislador es eliminar una norma que se refera a la antigua
adopcin de la ley N 7.613, o si consider que el solo informe de asistente social no era suficiente para
acreditar las ventajas de la adopcin.
Dentro de estas medidas, si no ha tenido lugar, proceder la audiencia para escuchar las opiniones
del menor impber o verificar el consentimiento del menor adulto (art. 3 Ley N 19.620).
10 2
d) Sentencia
El juez debe dictar sentencia dentro de treinta das de concluido el trmino probatorio o, en caso de
no haberse producido prueba, de haberse practicado las diligencias especiales que el juez ha podido
decretar en virtud del art. 15 (art. 16 ley N 19.620).
Innecesariamente la ley exige que la sentencia debe ser fundada (art. 16 ley N 19.620). Segn el art.
34 de la ley N 16.618, la sentencia debe cumplir con los requisitos del art. 171 CPC.
La resolucin debe notificarse por cdula a los consanguneos de grado ms prximo que hayan
comparecido en el proceso (art. 16 ley N 19.620).
e) Recursos
Contra la sentencia que resuelve la adoptabilidad por desamparo procede el recurso de apelacin en
el solo efecto devolutivo (art. 17.1 ley N 19.620).
Consideramos que es discutible que la apelacin en este caso no se conceda en ambos efectos. Es
riesgoso permitir la prosecucin del proceso de adopcin e incluso la misma sentencia, si existe la
posibilidad que la resolucin que declara la adoptabilidad sea revocada finalmente por la Corte de
Apelaciones. Nuevamente, ser recomendable utilizar la orden de no innovar que autoriza el art. 192 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
En todo caso, la apelacin debiera verse con cierta rapidez ya que la ley dispone que estas causas
gozarn de preferencia para su vista y fallo (art. 17.3 ley N 19.620, que repite lo dispuesto por el art.
37.3 ley N 16.618). La apelacin se tramitar como incidente (art. 37 ley N 16.618).
A falta de apelacin, procede el trmite de la consulta al tribunal superior (Corte de Apelaciones),
pero slo cuando el proceso no ha sido patrocinado por el Sename o un organismo acreditado (art. 17.2
ley N 19.620).
Por las razones que ya dimos respecto de la sentencia de adoptabilidad por voluntad de entrega de
los padres, pensamos que es admisible el recurso de casacin en la forma, as como el de casacin en el
fondo para la sentencia de segunda instancia. En cambio, no resulta procedente el recurso de queja.
f) Registro
Ejecutoriada la sentencia que declare la adoptabilidad, el tribunal debe oficiar al Sename para que
incorpore al menor en el Registro de personas que pueden ser adoptadas (art. 17.4 ley N 19.620). No se
exige el envo de la sentencia o partes del proceso sino nicamente un oficio que contenga los datos
necesarios para el registro. Se resguarda de esta manera la confidencialidad de estos trmites.
3.4. ADOPTABILIDAD DEL HIJO O DESCENDIENTE. REMISIN

Para determinar el procedimiento a seguir para declarar la adoptabilidad del menor que es hijo o
descendiente de uno de los cnyuges adoptantes, deben analizarse dos situaciones:
1 El menor es de filiacin no matrimonial y slo ha sido reconocido por el padre o madre
biolgico que desea adoptarlo junto con su cnyuge;
2 El menor es de filiacin matrimonial o ha sido reconocido por ambos padres biolgicos.
En el primer caso, no es necesaria la declaracin previa de adoptabilidad. En cambio en el segundo
s lo es. Pero el procedimiento a seguir difiere segn si el padre no adoptante consiente o no en la
adopcin. Si accede a ella, el procedimiento se regir por las reglas propias para el menor cuyos padres
lo entregan en adopcin (art. 9 Ley N 19.620). En cambio, si el padre falta (ha fallecido, est impedido
de prestar su consentimiento o se encuentra ausente y no es posible su localizacin) o si se opone a la
adopcin, la adoptabilidad deber ceirse a las reglas dispuestas para el caso de menor en situacin de
desamparo (arts. 12 y ss. Ley N 19.620). As lo dispone el art. 11 de la Ley de Adopcin. Nos
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contentamos ahora con hacer la remisin pertinente a lo que tratamos en relacin con esos
procedimientos.
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VII. LOS ADOPTANTES
1. LA DESIGNACIN LEGAL DE LOS POSIBLES ADOPTANTES. TAXATIVIDAD

Los arts. 20, 21 y 31 de la ley N 19.620 determinan las personas a las que puede considerarse como
posibles adoptantes, los requisitos que deben cumplir, y la preferencia que debe hacerse entre ellos
cuando concurra ms de uno respecto del mismo menor. Estamos frente a normas de carcter
imperativo que deben aplicarse estrictamente. La adopcin es una medida excepcional que se funda en
el inters del menor que carece de familia, por lo que slo podr ser autorizada a las personas y en los
casos en los que la ley expresamente lo ha dispuesto.
Por ello, la designacin de las personas que pueden ser adoptantes, a saber, cnyuges residentes o
no residentes, y en su falta, personas individuales solteras o viudas, tiene un carcter taxativo. No podra
otorgarse la adopcin a personas en situaciones diversas a las consideradas por la ley como habilitantes
para asumir la responsabilidad de la paternidad o maternidad adoptiva.
Nuestra ley ha considerado dos grandes formas de adopcin: la adopcin conyugal, que admite
pluralidad de adoptantes; y la adopcin individual, que se permite a un adoptante soltero o viudo.
Veremos estas dos formas de adopcin.
2. LA ADOPCIN CONYUGAL
2.1. PREFERENCIA DE LA FAMILIA MATRIMONIAL

Es indudable que para la normativa constitucional y civil chilena la familia como comunidad
estructuradora de toda la sociedad y esencial factor de desarrollo personal debe fundarse en la unin
interpersonal profunda y permanente que denominamos matrimonio. La familia reconoce su identidad
ms autntica en la unin de un hombre y una mujer que prometen pblicamente compartir sus vidas y
recibir a los hijos estableciendo un lazo indisoluble.
La ley N 19.620, aunque admite como excepcin la adopcin por personas solteras o viudas,
establece como regla general y primordial que los adoptantes que van a constituirse en padres del futuro
adoptado hayan previamente constituido una familia del modo que el ordenamiento jurdico establece,
es decir, mediante matrimonio.
2.2. REQUISITOS
a) Existencia de vnculo matrimonial

De acuerdo con el art. 20 de la ley N 19.620, podr otorgarse la adopcin a los cnyuges. Es
decir, la adopcin conjunta por dos personas simultneamente respecto del mismo menor es admitida
nicamente cuando medie entre ambas un vnculo matrimonial no disuelto. La nica excepcin
contemplada a este respecto es la adopcin post mortem que tratamos ms adelante.
Se ha suprimido la exigencia de que se trate de cnyuges no divorciados (art. 21 de la ley N
18.703). La historia de la ley demuestra que la supresin en ningn caso permite arribar a la conclusin
de que pueden adoptar cnyuges que no convivan en virtud de una sentencia de divorcio no vincular.
Pensamos que este requisito, as como el no estar separados de hecho, queda comprendido en la
exigencia general de idoneidad. En efecto, muy difcilmente podrn ser considerados idneos para la
adopcin los cnyuges que no convivan en un hogar comn, ya sea por separacin de hecho o por
divorcio no vincular.
Se elimina tambin la posibilidad de que pudieran adoptar en conjunto los integrantes de un
matrimonio declarado nulo, como se permita en el art. 23 de la ley N 18.703. Debe considerarse
105
acertada esta eliminacin ya que no puede estimarse que los ex-cnyuges, aunque hayan tenido antes el
cuidado del menor mientras dur el matrimonio, constituyan ahora un hogar adecuado para su
desarrollo.
b) Duracin mnima del matrimonio

Los adoptantes que aspiren a la adopcin conyugal, adems de estar casados, deben tener un
perodo mnimo de duracin de su vida matrimonial, que la ley fija en dos aos (art. 20 Ley N 19.620).
Con ello se desea que la unin tenga una consistencia mnima para ofrecer la esperanza de constituir un
hogar estable para el adoptado. Adems se supone que en ese tiempo la pareja habr comprobado si le
es posible obtener descendencia por la va natural.
Por eso, la ley permite que el juez dispense de este requisito de duracin mnima al matrimonio
cuando uno o ambos cnyuges estn afectados de infertilidad (art. 20.4 Ley N 19.620). Se estim que
en este caso la estabilidad matrimonial podra quedar establecida por el informe de idoneidad de los
adoptantes. La verdad es que slo en raras ocasiones habr seguridad de la infertilidad en un plazo
menor a dos aos de vida conyugal. En todo caso, el juez requerir los antecedentes mdicos que sean
del caso.
En Italia se discuti si el tiempo previo al matrimonio en que la pareja convivi more uxorio podra
servir para rebajar el plazo mnimo de duracin del matrimonio, que en la ley italiana es de tres aos. La
Corte Constitucional neg esta posibilidad y dictamin que la ley, al no contemplarla, no violaba los
derechos constitucionales, entre otras razones porque entre los derechos inviolables del hombre no
puede incluirse la aspiracin de los individuos a adoptar y porque la familia de hecho no puede ser
equiparada a la matrimonial para efectos adoptivos. La sentencia, sin embargo, estim que la
convivencia anterior al matrimonio poda ser un elemento a tener en cuenta para determinar la
estabilidad de la relacin conyugal de los adoptantes, pero que tal decisin deba asumirla el legislador.
Siguiendo esta sugerencia de la Corte, la ley N 149, de 28 de marzo de 2001, introdujo esta excepcin
en el art. 6 de la ley de adopcin (N 184, de 1983): El requisito de la estabilidad de la relacin puede
considerarse cumplido cuando los cnyuges hayan convivido de modo estable y continuado antes del
matrimonio por un perodo de tres aos.
La solucin legal italiana nos parece discutible, ya que de alguna manera podra apreciarse el
matrimonio slo como un elemento formal para acceder a la adopcin y, por otra parte, puesto que no
necesariamente es fungible la vida comn estable en mera convivencia que la relacin conyugal asumida
pblicamente.
c) Edad mnima y mxima

La Ley de Adopcin ha fijado ciertos lmites de edad, tanto mnimos como mximos. La edad
mnima para adoptar es la de veinticinco aos; mientras que la mxima asciende a sesenta. De este modo
se exige que los adoptantes sean mayores de veinticinco aos y menores de sesenta (art. 20.1 Ley N
19.620). Con ello se mantienen los rangos de edad que exiga la ley N 18.703 para la adopcin plena
(art. 21).
Nuestra ley asume as que existen criterios generales de edad de los adoptantes que, en trminos
generales, garantizan una mejor insercin del menor adoptado en el seno de la familia adoptiva. En
relacin con las legislaciones extranjeras, nuestra ley asume el criterio generalizado respecto de la edad
mnima, que oscila entre veinticinco y treinta aos, con excepciones. En cambio, al fijar una edad
mxima se aparta de legislaciones como la argentina y la espaola que carecen de ella. Nos parece que en
esto acierta nuestro legislador, ya que como seala Cecilia Medina el autorizar la adopcin a personas
muy mayores es desventajoso para el menor en adopcin, por la brecha generacional que se produce
entre ellos y por la posibilidad de muerte del adoptante que produce a corto plazo una nueva situacin
de desamparo del adoptado.
10 6
LOS ADOPTANTES
Cuando se exige una edad superior a la mayora de edad, lo que se pretende es dar la oportunidad a
los eventuales adoptantes de tener descendencia propia y garantizar su solidez psicolgica y moral para
hacerse cargo del menor con la mxima responsabilidad. Tcnicamente no puede sealarse que estemos
en presencia de una capacidad especial que se adquiere con posterioridad a la capacidad general. Ms
razonable parece ser considerar que la edad mnima es un requisito de legitimacin para realizar el acto
de adopcin. As lo sostiene Jos Mndez Prez, para la legislacin espaola.
Nuestra ley contempla dos excepciones a estos baremos mnimos y mximos de edad:
1 Si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado (art. 20.1 Ley N
19.620). Tal como est redactada la excepcin beneficia a ambos cnyuges adoptantes, es decir, al
ascendiente y al no ascendiente. La excepcin slo se aplica al parentesco por consaguinidad en la lnea
recta.
2 Si el juez rebaja los lmites de edad, reduccin que no puede superar los cinco aos (art. 20.2 Ley
N 19.620). Como la ley habla de rebajar los lmites de edad, es claro que se refiere a la edad mnima:
los veinticinco aos pueden rebajarse hasta veinte. Pero no estar autorizado el juez a ampliar el lmite
mximo ms all de los sesenta aos. La rebaja debe concederse cuando exista una causa justificada, la
que debe sealarse expresamente por el juez en resolucin fundada. Al parecer se trata de una
resolucin diversa de la sentencia de adopcin y que deber dictarse al iniciarse el procedimiento. Si se
deniega la peticin de los adoptantes, pensamos que proceder el recurso de apelacin por tratarse de
una resolucin que hace imposible la prosecucin del proceso de adopcin (art. 37 ley N 16.618 por
remisin del art. 2 Ley N 19.620).
d) Diferencia de edad con el adoptado

Ya hemos visto que la ley chilena exige que entre adoptantes y adoptado medie una diferencia
mnima de edad de veinte aos. Es decir, cada uno de los cnyuges interesados en adoptar debe tener
ms de veinte aos que el adoptado.
Las excepciones son las mismas que acabamos de ver respecto de las edades mnimas y mximas: si
uno de los adoptantes es ascendiente y si el juez rebaja la diferencia exigida hasta cinco aos (quince)
por resolucin fundada.
e) Idoneidad fsica y moral

e.1) Exigencia legal
La Ley de Adopcin establece que los cnyuges que pretenden adoptar deben haber sido
evaluados como fsica, mental, psicolgicamente y moralmente idneos (art. 20 Ley N 19.620).
No slo se exige que sean idneos sino que se sometan a una evaluacin previa en tal sentido.
e.2) Evaluacin de la idoneidad
La evaluacin de la idoneidad de los adoptantes debe efectuarse por el Servicio Nacional de
Menores o por algn organismo acreditado. As lo seala expresamente el art. 21 de la Ley de Adopcin.
El art. 7, por su parte, precepta que el programa de adopcin incluye la evaluacin tcnica de los
solicitantes. El art. 23 N 3 exige a los solicitantes la presentacin de un informe de evaluacin de
idoneidad. Ello es ratificado por el art. 6, letra d) del Reglamento. Remitimos ahora a lo que dijimos en
su oportunidad sobre el contenido de los programas de adopcin.
La certificacin o informe de idoneidad de algunas de las instituciones que desarrollan programas
de adopcin, no es vinculante para el juez, el que debe, durante el proceso, verificar en concreto si los
solicitantes cumplen el requisito legal.
107
e.3) La idoneidad moral

La presencia o ausencia de idoneidad fsica, mental y psicolgica no se presenta jurdicamente
problemtica, aunque puede resultar compleja de acreditar.
Pero qu debe entenderse por idoneidad moral? Cundo puede rechazarse la postulacin del
solicitante por considerrsele no idneo desde el punto de vista moral?
Sin entrar en explicaciones que resultaran excesivas para el objetivo de esta monografa, parece
claro que la apelacin a la moral que hace aqu la ley tiene un contenido mnimo preciso, y no puede ser
otro que el conjunto de principios y valores compartidos por un amplio espectro de la sociedad chilena
y que son representados por la tica greco-judeo-cristiana.
Por cierto, si alguno de los cnyuges hubiere sido privado de la patria potestad de hijos propios en
virtud de emancipacin judicial, o son considerados inhbiles para ser guardadores, o han sido privados
de la tuicin de un menor, ese hecho debe ser un antecedente grave para calificar la idoneidad moral del
interesado en adoptar.
f) Actuacin conjunta
La ley N 19.620 exige que los cnyuges adoptantes acten conjuntamente al comenzar el proceso y
en todos los trmites posteriores en los que se necesite una expresin de voluntad del adoptante. Es lo
que dispone el art. 21: Los cnyuges debern actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran
de expresin de voluntad de los adoptantes. La norma es ms precisa que su similar de la ley N 18.703
que exiga a los cnyuges actuar siempre de consuno. Con ello, en realidad el trmite se hace ms
expedito, ya que no tratndose de gestiones que, por su naturaleza requieran la manifestacin de
voluntad de los adoptantes, podr intervenir uno solo de ellos.
La falta de actuacin de consuno ser un vicio de nulidad del procedimiento, que dar lugar a la
casacin en la forma de la sentencia o a la accin especial de nulidad de la adopcin por haberse
constituido por medios ilcitos (art. 38 ley N 19.620).
g) Tuicin del menor?
El art. 21 de la ley N 18.703 requera que los adoptantes hubieran tenido al menor bajo su cuidado
por un tiempo mnimo (un ao), para garantizar su insercin en el hogar adoptivo. En cambio, la nueva
Ley de Adopcin no establece este requisito, si bien autoriza al juez para conceder la tuicin del menor a
los que solicitan su adopcin (art. 24.3 Ley N 19.620).
En efecto, durante la tramitacin de la ley se discuti si deba o no mantenerse la exigencia de un
tiempo mnimo de cuidado personal. Finalmente, se consider que no era necesario disponerlo
expresamente y que bastaba conceder la facultad al juez para otorgar la tuicin. En todo caso, se dej
constancia de que se considera la utilidad de que anteceda al pronunciamiento de la sentencia definitiva
ese perodo de prueba, de modo que el juez pueda considerarlo al resolver la solicitud de adopcin.
2.3. LA ADOPCIN CONYUGAL POST MORTEM

Desde la ley N 16.343 (art. 2) se ha considerado necesario posibilitar la adopcin de un menor
que ya se encuentra inserto en la familia adoptiva pero respecto del cual muere uno de los cnyuges
adoptantes antes de iniciar el proceso. La ley N 18.703 perfeccion esta modalidad de adopcin
conyugal, admitiendo que ella se diera tambin cuando la muerte acaeca durante la tramitacin de la
adopcin (art. 22).
El art. 22 de la Ley de Adopcin regula de un modo similar este supuesto. Los requisitos que se
establecen para que la adopcin se otorgue al viudo o viuda conjuntamente con el difunto, son los
siguientes:
1) Que se cumplan los dems requisitos legales (art. 22.1 Ley N 19.620).
10 8
LOS ADOPTANTES
2) Que la tramitacin correspondiente se hubiere iniciado en vida de ambos cnyuges o, en caso

contrario, que el cnyuge difunto haya manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el
sobreviviente (art. 22.1 Ley N 19.620). Cuando la ley habla de tramitacin correspondiente debe
entenderse el proceso mismo de adopcin. Si slo se iniciaron las gestiones previas para declarar la
adoptabilidad del menor, habr que probar la voluntad del difunto, como se indica a continuacin.
3) Si se trata del caso en que el cnyuge muere antes de iniciarse el proceso de adopcin, la
voluntad de adoptar debe probarse por instrumento pblico, por testamento o por un conjunto de
testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable (art. 22.2 Ley N 19.620). Agrega la
norma que la prueba de testigos no basta para dar por probada la voluntad. Es decir, tiene valor slo de
prueba semiplena. En esto la ley N 19.620 no hace ms que seguir el texto de la anterior N 18.703.
En cambio, a diferencia de lo que suceda en la ley anterior, no se exige que el proceso se inicie
dentro del plazo de un ao despus del fallecimiento ni tampoco que el menor haya estado bajo el
cuidado personal de los adoptantes. Nos parece que el legislador debi haber contemplado estos
requisitos, porque ambos tienden a evitar que la adopcin post mortem se utilice para fines diversos que
el de confirmar al menor en la familia que ya lo consideraba como hijo.
Cumplidos los requisitos, la adopcin se entiende efectuada por ambos cnyuges, pero sin efecto
retroactivo, sino desde que se otorgue la nueva inscripcin de nacimiento del menor (arts. 22.1 y 37.2
Ley N 19.620). Por esto, el adoptado en este caso no entrar a participar en la sucesin del cnyuge
difunto, a pesar de que la ley lo considere hijo de aqul.
2.4. LA ADOPCIN POR MATRIMONIOS NO RESIDENTES

Las personas casadas que no tengan residencia permanente en el pas pueden adoptar en Chile,
mediante el otorgamiento de una adopcin internacional. En general, se les aplican los requisitos de los
cnyuges residentes, pero el juez no tiene facultad para rebajar el lmite ni la diferencia de edad entre
adoptantes y adoptado. Se aplica tambin la adopcin por persona fallecida (art. 31 ley N 19.620).
A los efectos de constatar la idoneidad de los interesados no residentes, si stos no cuentan con el
patrocinio de un organismo extranjero acreditado en Chile, deben remitir previamente al Sename o a un
organismo nacional acreditado los antecedentes que la ley ordena presentar junto con su peticin de
adopcin en el Tribunal segn el art. 32 de la ley N 19.620 (art. 28 Reglamento).
Si optan por el Sename, pueden enviar los antecedentes a la Unidad de Adopcin de la Direccin
Nacional o a alguna Unidad de Adopcin regional. La oficina que reciba la documentacin proceder a
evaluar la idoneidad de los interesados y proporcionar la informacin necesaria a las dems de modo
que los no residentes puedan ser considerados como eventuales padres adoptivos en cualquiera de ellas
(art. 29 Reglamento).
2.5. EXCLUSIN DE LA ADOPCIN POR UNIONES NO MATRIMONIALES
a) Adopcin por convivientes more uxorio

En la legislacin extranjera es posible advertir tendencias que propenden a pensar ms en los
derechos individuales de los que solicitan la adopcin que en el inters y bienestar del menor a adoptar.
Es as como en algunos ordenamientos se concede legitimacin para adoptar a las personas que
conviven sin estar casadas. Es lo que sucede en la ley espaola, la que autoriza a adoptar a las parejas de
hombre y mujer unidos de forma permanente por relacin de afectividad anloga a la conyugal (Ley
de 11 de noviembre de 1987, Disp. Adicional 3). Tambin algunas legislaciones latinoamericanas se
decantan por similar solucin (Bolivia, Brasil, Colombia, Nicaragua).
No obstante, la mayor parte de las legislaciones siguen manteniendo la exigencia de matrimonio
para la adopcin conjunta. En Europa, existe la Convencin de Estrasburgo (Convencin Europea en
materia de adopcin de menores, firmada en Estrasburgo el 24 de abril de 1967) que seala a la letra La
109
ley slo puede permitir la adopcin de un menor por parte de dos personas simultnea o sucesivamente
cuando estn unidas en matrimonio, o por un solo adoptante (art. 6.1). En este sentido, la ley italiana
slo permite la adopcin conjunta a matrimonios (art. 6 ley N 184 de 1983, reiterado en la reforma de
la ley N 149, de 2001). As tambin la ley argentina (art. 312 CC). Se excluye as la adopcin por
uniones de hecho.
La ley chilena es clara en este sentido. Slo se permite la adopcin conjunta a matrimonios, sean
residentes en el pas o no, y a personas individuales. No procede el otorgamiento de la adopcin
conjunta a quienes, sin estar casados, conviven de un modo estable.
Esta decisin nos parece acertada. Como seala la profesora argentina Mara Josefa Mndez Costa,
la negativa a la adopcin simultnea a los dos concubinos no resulta de un razonamiento inspirado en
fcil y superficial moralina, sino de la necesidad de ofrecer al adoptado un mbito comunitario signado
por garantas de estabilidad y seguridad, nacido del goce de derechos y tambin del cumplimiento de
deberes recprocos, hasta la abnegacin si fuera preciso, donde la disposicin al sacrificio por el bien del
grupo permanezca latente en los padres y se comunique a sus descendientes Sera riesgoso suponer
que estn calificados para asumir los deberes de la paternidad y maternidad, si se rehsan a asumir los
emergentes del matrimonio.
En efecto, slo el compromiso jurdicamente estable del matrimonio proporciona la mxima
seguridad posible de buena perdurabilidad del hogar en el que se inserta el nio adoptado. Como ha
sealado la Corte Constitucional italiana, constituye criterio fundamental aqul de que la doble figura
paterna est unida por el vnculo jurdico que garantiza estabilidad, reciprocidad y mutua
correspondencia de derechos y deberes del ncleo en el cual el menor ser acogido.
b) Adopcin por parejas homosexuales o lsbicas

Tambin se ha planteado en las legislaciones extranjeras el reconocimiento a las uniones de hecho
de personas del mismo sexo, a un posible derecho a adoptar. Hay algunas legislaciones que dan derecho
de adopcin a las parejas de homosexuales o de lesbianas. As, por ejemplo, la ley danesa de 1999 y ley
N 6 de parejas estables de Navarra (Espaa), del 3 de julio de 2000. El Cdigo Civil de Quebec llega
incluso a autorizar la adopcin conjunta por parte de dos personas que ni siquiera conviven (art. 546).
El Parlamento Europeo, por su parte, en sesin de 8 de febrero de 1994, aprob por 159 votos contra
98 y 18 abstenciones, la Resolucin sobre la igualdad de derechos para los homosexuales, donde se
incluye expresamente la recomendacin a los Estados de eliminar los obstculos legales para que los
homosexuales puedan adoptar.
No obstante, la mayor parte de las legislaciones siguen considerando que no puede otorgarse la
adopcin conjunta a parejas de personas del mismo sexo. Incluso legislaciones claramente permisivas
que han regulado las uniones homosexuales con estatutos similares al matrimonio, mantienen como
excepcin la imposibilidad de adoptar. As, por ejemplo, la ley sueca de 1994, la ley noruega de 1997, las
leyes de Catalua (1998) y de Aragn (1999). En Francia, la ley sobre Pacto Civil de Solidaridad (PACS)
de 15 de noviembre de 1999, que establece un estatuto para las parejas de personas del mismo o distinto
sexo, ha excluido la posibilidad de los partenaires de adoptar conjuntamente.
Nuestra ley ha vedado por completo la posibilidad de adopcin por homosexuales, e incluso para
evitar que se hicieran malas interpretaciones del texto que hablaba en plural de que podrn adoptar
personas solteras o viudas, se convino en sustituirlo por el singular, dejndose expresa constancia que
de esta forma se impide que soliciten la adopcin parejas que carecen de vnculo conyugal o, incluso,
que estn compuestas por personas de un mismo sexo.
A nuestro juicio, se trata de una decisin totalmente acertada y en sintona con el principio
fundamental de nuestra manera de entender la institucin de la adopcin. No se busca un nio para una
pareja que pretende satisfacer sus ntimos e individuales anhelos de experimentar la paternidad, sino una
familia para que un nio pueda desarrollar su personalidad armnicamente. Parece incuestionable que,
11 0
LOS ADOPTANTES
ya no slo por su inestabilidad jurdica, sino por la confusin de las figuras paterna y materna, la unin
de personas del mismo sexo no puede ser considerada un hogar idneo para la crianza y educacin de
un menor. Por otro lado, la unin homosexual se aparta radicalmente del concepto de familia de raz
cristiana, y que es el recogido en nuestro ordenamiento constitucional. Tampoco se aviene con la nocin
de familia de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que claramente conectan familia con
el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y con la descendencia que procede de dicha
unin.
No puede alegarse que al no aceptar la pareja homosexual como posibles adoptantes se incurrira en
una discriminacin arbitraria. Como apunta Martnez de Aguirre, no es cuestin de igualdad sino de
idoneidad para adoptar considerando el inters primordial del menor y no las aspiraciones o deseos de
autosatisfaccin de los adoptantes: La pregunta a formular, por tanto discurre el autor espaol, no
debe ser por qu se niega a una pareja homosexual el derecho a tener hijos comunes (lo cual, por cierto,
se lo niega, en primer lugar, la naturaleza, a todas las parejas homosexuales), sino la de si es lo mejor
para un nio ser adoptado por una pareja homosexual, o aun si es bueno ser adoptado por una pareja
homosexual. La respuesta no puede ser sino categricamente negativa, y as lo corroboran los
especialistas.
En suma, slo el matrimonio puede garantizar un lugar idneo para que se sustituyan los lazos
biolgicos y se inserte artificialmente un menor en otro mbito familiar. No puede aadirse a los
sufrimientos y traumas sicolgicos que causa el abandono, otro derivado del rompimiento de la pareja
de hecho o en la supresin de los roles sexuales que identifican la parentalidad y la familia.
3. LA ADOPCIN INDIVIDUAL
3.1. ANTECEDENTES HISTRICOS

En las primeras regulaciones, la regla general era la adopcin por personas individuales que podan
ser solteras o casadas. En caso de estar casadas necesitaban el consentimiento de su cnyuge. Por
excepcin, se admite que un mismo menor sea adoptado por dos personas simultneamente cuando se
trata de matrimonios. Este era el criterio de la ley N 7.613: El beneficio de la adopcin no puede ser
otorgado sino por una persona, salvo cuando se trate de una adopcin hecha por ambos cnyuges (art.
4). Pero se trataba de la adopcin clsica que no pretenda sustituir el vnculo filial de origen. Cuando
aparece la adopcin legitimante o filiativa que busca favorecer a menores en desamparo insertndolos
en una familia adoptiva que sustituya a la de origen, entonces las leyes exigen que se trate de una familia
compuesta por padre y madre comprometidos con un vnculo estable, es decir casados. De esta manera,
primero la ley N 16.346 para la legitimacin adoptiva y luego la ley N 18.703 para la adopcin plena,
admiti slo a matrimonios como posibles adoptantes. La adopcin comn y la adopcin simple de
menores podan concederse a personas singulares.
Durante la discusin de la Ley de Adopcin el criterio anterior se mantena mientras se reconoca la
diferencia entre adopcin simple y plena. No obstante, en la ltima indicacin sustitutiva que opt por
aplicar un solo tipo de adopcin: la plena, el legislador se vio en la disyuntiva del todo o nada: o se
admita que las personas singulares puedan adoptar plenamente o se les exclua de toda posibilidad de
adopcin. Ante esta alternativa, el legislador opt por lo primero, si bien estableciendo una primaca
para los posibles adoptantes que estuvieran casados.
111
3.2. REQUISITOS
a) Singularidad
El art. 21 de la ley N 19.620 establece que podr optar como adoptante una persona soltera o
viuda. La precisin era importante. En un comienzo la norma hablaba en plural: chilenos solteros o
viudos en plural (art. 20 del proyecto aprobado por el Senado). Ante la inquietud de que la norma
pudiera interpretarse como una autorizacin para que dos personas solteras solicitaran adoptar
conjuntamente a un mismo menor, lo que legitimara la adopcin por convivientes e incluso por
personas del mismo sexo, la Comisin Mixta corrigi la norma para disponer que se permita la
adopcin a una persona soltera o viuda. Se lee en el informe la clara intencin del legislador en este
tema: De esta forma... se impide que soliciten la adopcin parejas que carecen de vnculo conyugal o,
incluso, que estn compuestas por personas de un mismo sexo.
b) Estado civil de soltero o de viudo

La persona singular que desea adoptar debe tener el estado civil de soltera o de viuda, ya que as lo
exige el art. 21 de la Ley N 19.620. Una persona casada, por consecuencia, no puede adoptar
individualmente, sino slo en forma conjunta con su marido o mujer.
c) Nacionalidad chilena
A diferencia de lo que sucede con los cnyuges en los que no se distingue en razn de la
nacionalidad, sino de la residencia que tengan en el pas, para las personas solteras o viudas se exige no
slo la residencia sino poseer la nacionalidad chilena (art. 21.1 Ley N 19.620). De esta forma, son
excluidos como posibles adoptantes los extranjeros con residencia permanente en Chile que no estn
casados.
d) Residencia permanente en Chile

No slo ser chilenas se exige a las personas solteras o viudas para solicitar la adopcin, sino adems
que tengan residencia permanente en el pas (art. 21.1 Ley N 19.620). Los chilenos solteros o viudos
que tengan su residencia en un pas extranjero son considerados inhbiles para optar a una adopcin en
Chile.
e) Edad y diferencia de edad

A las personas solteras o viudas se aplican los mismos rangos de edad y de diferencia de edad con el
menor que se pretende adoptar que los establecidos para los matrimonios (art. 21.1 ley N 19.620). Es
decir, debe tratarse de personas mayores de veinticinco y menores de sesenta aos, y que tengan como
mnimo veinte aos ms que el adoptado. La remisin del art. 21 a los rangos y diferencia de edad de los
matrimonios debe considerarse extendida a las facultades del juez para rebajar los lmites de edad o la
diferencia hasta un mximo de cinco aos. La excepcin de la norma para los casos de adopcin de un
descendiente slo se aplicar para relevar el requisito mximo de edad, pues los otros se cumplirn
naturalmente por la posicin de los abuelos respecto de su nieto.
f) Idoneidad y participacin en un programa de adopcin

La Ley de Adopcin dispone que las personas solteras o viudas que pretendan adoptar deben haber
sido evaluadas como fsica, mental o psicolgica y moralmente idneas por el Sename o algn
organismo acreditado, al igual que los matrimonios (art. 21.1 Ley N 19.620).
A ello se agrega: Este interesado deber, adems, haber participado en alguno de los programas de
adopcin a que se refiere el artculo 7 (art. 21.2 Ley N 19.620). Con esto, el legislador pretendi
11 2
LOS ADOPTANTES
enfatizar que la adopcin por personas solteras slo se autorizara como alternativa a la internacin de
un menor en un establecimiento de proteccin, cuando se acreditaran garantas de especial preparacin
y madurez del adoptante.
Pero la verdad es que tanto para la Ley como para el Reglamento la evaluacin de idoneidad se
debe producir como parte del desarrollo de un programa de adopcin. Por ello, el requisito es igual
tanto para matrimonios como para personas solteras: participar en un programa de adopcin del cual
surja el informe o certificacin de idoneidad que debern presentar ante el Tribunal.
En cualquier caso, la evaluacin de idoneidad de la persona soltera o viuda deber ser
especialmente cuidadosa para que la adopcin no se trasforme en un remedio utilitario para satisfacer las
aspiraciones individuales del adoptante. En este sentido, deber observarse con especial atencin tanto
el aspecto psicolgico como el moral.
g) Concubinato del soltero o viudo e idoneidad moral

En el plano moral, en doctrina extranjera se ha discutido si la convivencia extramatrimonial en la
que vive el adoptante debe ser considerada como un factor negativo en lo concerniente a la integridad
moral deseable para el padre o madre adoptivos. En Argentina el tema ha sido objeto de debate. Hay
quienes estiman que el cambio de las costumbres sociales ha llevado a una valoracin diversa del
concubinato, de modo que hoy no puede ser considerado una situacin inmoral que impida la adopcin
unipersonal. Otros sostienen que la existencia de una relacin de convivencia no parece ser la ms
apropiada para el desarrollo integral del menor y que debe ser valorada negativamente.
Por nuestra parte, sostenemos que la presencia de un concubinato o convivencia extramatrimonial
por parte del pretensor adoptante soltero o viudo puede y debe ser considerado un elemento obstativo a
la idoneidad moral del solicitante. Por una parte, porque si se trata de un concubinato adulterino
entramos en el terreno de lo ilcito (cfr. art. 132 CC), pero adems porque si se trata de una unin de
hecho entre dos personas capaces de contraer matrimonio y se niegan a hacerlo, esa actitud de por s
revela un cierto desprecio por las instituciones familiares que pone en riesgo la buena crianza y
educacin del menor. Como bien seala Mazzinghi: lo que la ley reclama son cualidades morales. Y las
cualidades morales no se juzgan con el patrn de lo lcito y lo ilcito. Tampoco es ilcita la pasin por el
juego, el alcoholismo, la haraganera. Confiamos, sin embargo, en que ningn juez sensato dara un
menor en adopcin a una persona que ostentara semejantes condiciones.
Cierto es que esto puede afectar a uniones de hecho que se producen, ms que por una actitud
despectiva hacia el matrimonio, por situaciones de marginalidad social, incultura e ignorancia. Pero en
tales casos la solucin est a vuelta de la esquina. Como parte de la preparacin de los adoptantes para
conformar una adecuada familia adoptiva se les podr sugerir que contraigan el vnculo matrimonial que
da garanta pblica de la seriedad y estabilidad de su unin.
Existe tambin un argumento de coherencia interna del sistema. En efecto, para la adopcin por
cnyuges no se permite la adopcin unipersonal; ambos deben obrar conjuntamente. Sera ilgico que
cuando se trate de uniones no matrimoniales ello s se hiciera posible.
Por ltimo, debe considerarse que de la historia de la ley se desprende que se estaba siempre
pensando en personas solteras o viudas que vivan solas, y no en la posibilidad de recomendar como
ambiente familiar adoptivo al que conformara el adoptante con su conviviente.
3.3. PRESENCIA DE VARIOS INTERESADOS EN EL MISMO MENOR

Si varias personas solteras o viudas se interesan en adoptar a un mismo menor y presentan
condiciones de idoneidad similares, la ley ha dado ciertos criterios de prioridad que el juez ha de tener
en cuenta. En primer lugar, debe preferirse a quien sea pariente consanguneo del menor. En segundo
lugar, a quien tenga el cuidado personal del menor (art. 21.3 Ley N 19.620). Es dudoso si esta ltima
113
regla debe aplicarse tambin al caso en que los interesados son todos parientes consanguneos, o si, en
tal evento debera primar el pariente ms prximo aunque no tenga el cuidado personal del menor.
3.4. SUBSIDIARIEDAD RESPECTO DE LA ADOPCIN CONYUGAL

La adopcin de un menor por una persona soltera o viuda slo es procedente cuando no existan
cnyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan todos los requisitos legales o cuando no
existan cnyuges a los que slo les falte el de residencia permanente en el pas (art. 21.1 Ley N
19.620).
En consecuencia, la ley establece una prioridad clara para los matrimonios por sobre la adopcin
uniparental. Slo a falta de cnyuges con residencia en el pas o con residencia en el extranjero
interesados en adoptar, podr ser admitida una persona soltera o viuda.
3.5. VALORACIN CRTICA DE LA ADOPCIN INDIVIDUAL

Este acceso a una adopcin plena a personas solas es un rompimiento con nuestra tradicin
jurdica. Como ya decamos, el legislador se vio forzado a abrir esta posibilidad a los solteros como
resultado de la opcin de eliminar la adopcin simple y la adopcin comn. En general, esta eliminacin
no ha sido conveniente para los menores en situacin desmedrada.
En este punto, ha ocasionado que un nio pueda ser insertado en una familia monoparental que no
puede ser el modelo ideal para atribuir la eficacia radical de la adopcin que reemplaza un estado civil
por otro. Hay que pensar que el menor adoptado pasar a considerarse hijo no matrimonial del o la
adoptante e hijo de filiacin no determinada respecto del otro progenitor, y estar as en peor condicin
que el hijo no matrimonial biolgico ya que nunca podr determinar su filiacin respecto de ambos
padres.
Los legisladores invocaron en apoyo de esta opinin que era mejor que el nio tuviera una familia
monoparental a que permaneciera en una institucin de proteccin de menores. Pero se trata de un
dilema artificial, creado por haber suprimido la adopcin simple y la adopcin comn, que en general
eran las figuras utilizadas por personas solas y que no tenan el perjuicio de suprimir los derechos
filiativos que tuviera el menor respecto de su familia biolgica. No parece que con el cambio se haya
favorecido, ni al menor, ni a las personas solteras, ya que stas slo podrn ser consideradas como
potenciales adoptantes cuando no exista matrimonio interesado, sea residente en Chile o en el
extranjero.
4. PRELACIN LEGAL DE EVENTUALES ADOPTANTES

Como ya hemos reseado, el legislador quiso establecer un orden de preferencia entre los posibles
adoptantes de un menor, entendiendo con ello garantizar de mejor manera el inters superior de ste.
En primer lugar, el juez debe dar primaca a los cnyuges residentes en Chile por sobre los
cnyuges no residentes (art. 30.1 ley N 19.620), entendindose incluido en los matrimonios residentes
el caso de la adopcin conyugal post mortem. Por excepcin, se puede preferir a los no residentes si
median razones de mayor conveniencia para el inters superior del menor. Estas razones deben
exponerse fundadamente en la resolucin que reciba a tramitacin la solicitud (art. 30.2 ley N 19.620).
En segundo lugar, se preferir a los cnyuges no residentes en Chile. Para que la adopcin proceda,
el Sename debe certificar que no existen matrimonios residentes en Chile interesados en adoptar sobre
la base del registro de personas interesadas (art. 30.1 ley N 19.620). El Reglamento encomienda esta
certificacin al Director Nacional del Sename o a la persona en quien ste delegue esta funcin. El plazo
para emitir el certificado es de diez das desde que se solicite, pero si son necesarios antecedentes
adicionales y stos se piden en el trmino de tres das desde que se requiri el certificado, el plazo para
evacuarlo corre desde que se reciben esos antecedentes (art. 27 Reglamento).
11 4
LOS ADOPTANTES
Slo a falta de matrimonios, procede la adopcin por persona soltera o viuda (art. 21.1 ley N
19.620). Incluso el supuesto de adopcin conyugal post mortem, por ser un caso de adopcin por un
matrimonio residente o no residente, prefiere al adoptante individual.
Entre varios solteros o viudos, el tribunal preferir a quien sea pariente consanguneo del menor, y,
en su defecto, a quien lo tenga bajo su cuidado personal (art. 21.3 ley N 19.620). Esta prelacin pone de
relieve que la aceptacin de la adopcin por solteros o viudos no reviste los caracteres de consagracin
de una suerte de familia matrimonial como equivalente a la familia fundada en el matrimonio.
115
VIII. EL PROCESO JUDICIAL DE ADOPCIN
1. CUESTIONES GENERALES
1.1. JUEZ COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO

La competencia para conocer del proceso de adopcin corresponde al juez de letras de menores del
domicilio de los adoptantes (art. 23.1 ley N 19.620).
El procedimiento es de naturaleza voluntaria o no contenciosa. Las cuestiones accesorias que se
susciten deben sustanciarse en cuaderno separado (art. 23.2 ley N 19.620). Se rige por las normas
especiales que da la ley N 19.620, y en lo no previsto por las de la ley N 16.618, Ley de Menores (art. 2
ley N 19.620).
1.2. PARTES DEL PROCESO

Las nicas partes del proceso son los solicitantes. No es parte procesal ni el Ministerio Pblico ni el
menor a adoptar, aunque deba orse su opinin o incluso requerirse su consentimiento.
Tampoco son partes en el proceso el Sename ni los organismos acreditados. Aqu no existe el
trmite de patrocinio que la ley contempla para los procesos previos de adoptabilidad.
1.3. INADMISIBILIDAD DE OPOSICIN. CITACIN DE LOS PADRES BIOLGICOS?

La Ley de Adopcin es perentoria: La adopcin se tramitar en un procedimiento no contencioso,
en el que no ser admisible oposicin (art. 23.2 ley N 19.620).
No se aplica, as, el art. 34 de la Ley de Menores, N 16.618, en cuanto permite la posibilidad de que
el proceso se convierta en contencioso por oposicin. El legislador quiso eliminar esta posibilidad
porque supuso que la eventual controversia que pudiera plantear la adopcin de un menor debiera
haberse conocido y resuelto en los trmites previos relativos a la declaracin de adoptabilidad.
Es evidente que existen buenos argumentos para denegar la citacin de los padres biolgicos. Se
trata en efecto de propiciar que el proceso mismo de adopcin sea lo menos traumtico posible para el
menor y los adoptantes. Adems, razones de celeridad y economa procesal abogan por la misma
solucin. Es cierto que los padres biolgicos tienen derecho a ser odos, pero ello se cumplira con la
exigencia que se hace respecto de la citacin de los parientes en el proceso previo de adoptabilidad por
desamparo del menor.
No obstante, por otra parte, puede argirse en contra que el principio que rige toda la adopcin es
el de preferencia de la familia biolgica, y que no es lo mismo que los padres sean escuchados en un
trmite para declarar al menor en un genrico estado de adoptabilidad, que lo sean para constituir en
concreto una adopcin con adoptantes identificables. Se puede invocar as el art. 9 de la Convencin de
Derechos del Nio que dispone que en cualquier procedimiento entablado para separar a un nio de sus
padres, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a conocer
sus opiniones.
En Argentina, el problema se ha planteado en similares trminos ya que tambin se distingue una
fase procesal previa (entrega del menor en guarda preadoptiva), en el que participan los padres
117
biolgicos, y el juicio mismo de adopcin, en el que slo son considerados partes el adoptante y el
Ministerio Pblico (art. 321 CC argentino). Se ha producido disparidad de criterios entre quienes
estiman que no puede negarse a los padres el derecho a intervenir en el juicio de adopcin, y quienes
invocan el espritu de la ley de dar celeridad al juicio de adopcin.
A pesar de la fuerza de los argumentos en contra, pareciera que es posible entender que la necesaria
intervencin de los padres y parientes biolgicos se satisface con la citacin en el proceso previo de
adoptabilidad. Es all donde se est discutiendo si se separa al menor de su lado o no, y resulta aplicable
el art. 9 de la Convencin de Derechos del Nio. Cerrado el proceso de adoptabilidad, no estar
obligado el juez a citar a los progenitores biolgicos, ni la omisin de este trmite producir vicio de
nulidad en el proceso. Cuestin distinta es que el juez no tenga la facultad, si lo estima conveniente, de
citar a los padres biolgicos para que expongan su parecer. Para ello har uso de las atribuciones que la
ley le reconoce para ordenar las diligencias necesarias para comprobar las ventajas y beneficios que la
adopcin reporta al menor. Es decir, la citacin no es exigida legalmente, pero tampoco est prohibida.
Ahora bien, si, con citacin o sin ella, los padres biolgicos piden ser escuchados, el juez no puede
negarse a orlos. La ley niega que se formule oposicin formal que transforme el juicio en contencioso.
Pero a rengln seguido seala que las cuestiones que se susciten se substanciarn en cuaderno
separado (art. 23.2 Ley N 19.620). De esta forma, no se admite que los progenitores se transformen
en partes del juicio formulando oposicin, pero pueden hacer ver sus opiniones en cuanto a la
idoneidad de los adoptantes mediante una presentacin que se tramitar en cuaderno separado, y que
por lo tanto no suspender el trmite de la adopcin. En este sentido, concordamos con Zannoni
cuando expone, para la ley argentina, que los padres biolgicos no pueden ser considerados partes del
juicio adoptivo, pero que, de acuerdo con las circunstancias del caso y con el carcter restrictivo que
corresponde, los progenitores podran poner en conocimiento del juez sin que implique tenerlos por
parte situaciones impeditivas para que se acuerde la adopcin a los guardadores en razn de
circunstancias, quizs sobrevinientes y no conocidas por el tribunal.
1.4. RESERVA
La ley establece que son amparadas por la reserva todas las tramitaciones judiciales, as como la
guarda de documentos, salvo que los solicitantes hayan requerido lo contrario (art. 28.1 ley N 19.620).
La norma es reproduccin del art. 35 de la ley N 18.703.
Sin embargo, la reserva legal no se opone a que se otorguen certificaciones por parte del tribunal a
los solicitantes, para impetrar derechos que les correspondan o realizar actuaciones en beneficio del
menor que tienen bajo su cuidado personal (art. 28.2 ley N 19.620). Esta norma se introdujo para
eliminar la prctica que algunos juzgados de menores haban introducido en orden a entregar
certificados slo cuando los adoptantes renunciaran a la reserva legal.
La ley contempla tambin la reserva de las tramitaciones administrativas (art. 28.1 ley N 19.620).
El Reglamento aclara que la reserva de los trmites administrativos incluye la informacin concerniente
a los nios que permanezcan en establecimientos de proteccin vinculados a Programas de Adopcin,
as como las gestiones que se realicen a fin de solicitar la declaracin de que un nio es susceptible de
ser adoptado (art. 33 Reglamento).
La violacin de esta reserva es constitutiva de delito, sancionado por los arts. 39 y 40 de la ley N
19.620, que estudiaremos ms adelante.
1.5. REUNIN DE HERMANOS SUSCEPTIBLES DE ADOPCIN

La ley seala que si dos o ms menores susceptibles de ser adoptados son hermanos, el juez
procurar que los adopten los mismos solicitantes (art. 23.5 ley N 19.620).
11 8
EL PROCESO JUDICIAL DE ADOPCIN
1.6. TUICIN DEL MENOR

El tribunal puede otorgar la tuicin a los solicitantes desde que en el proceso aparezcan
antecedentes suficientes. Adoptar tambin las medidas pertinentes para establecer la adaptacin a su
futura familia (art. 24.3 y 4 ley N 19.620). Nos remitimos a lo que sealamos al estudiar la tuicin
preadoptiva.
1.7. PLAZOS PROCESALES

Como ya lo hemos sealado para los procedimientos previos de adoptabilidad, consideramos que
los diversos plazos que establece la ley en el proceso de adopcin deben estimarse de das hbiles y no
de das corridos. En efecto, a falta de norma especial, se aplicar la Ley de Menores, Ley N 16.618 (art.
2 ley N 19.620), y, al no contener sta tampoco regla especial, tendr aplicacin la norma del art. 66 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
2. LA SOLICITUD DE ADOPCIN
La solicitud de adopcin debe ser escrita y firmada por todas las personas cuya voluntad es
requerida, segn los distintos casos, en presencia del secretario del tribunal. El secretario debe certificar
la identidad de los solicitantes (art. 23.3 ley N 19.620). Se exige por tanto comparecencia personal de
los dos cnyuges o de la persona soltera o viuda que desean adoptar. La solicitud deber cumplir con las
reglas generales sobre patrocinio y mandato judicial, ya que no hay normas especiales al respecto.
La solicitud debe ser acompaada de los siguientes documentos enumerados por la ley:
1 Copia ntegra de la inscripcin de nacimiento del futuro adoptado.
2 Documentos necesarios para acreditar su adoptabilidad, es decir, segn los diversos casos, copia
autorizada de la resolucin judicial de adoptabilidad fundada en la voluntad de entrega de los padres o
en la situacin de desamparo del menor, certificacin del secretario del tribunal respectivo en caso de
que se venzan los plazos de la adoptabilidad por entrega del menor sin que el tribunal se pronuncie, o
certificados que acrediten que el adoptante es ascendiente consanguneo del menor.
3 Informe de evaluacin de idoneidad emitido por el Sename o algn organismo acreditado (art.
23.4 Ley N 19.620).
Si se trata de cnyuges residentes o de persona soltera o viuda, deber acompaarse tambin el
certificado de permanencia definitiva, otorgado por la autoridad competente, para acreditar la residencia
en el pas (art. 32 Reglamento).
Aunque ni la Ley ni el Reglamento lo exigen, el soltero o viudo deber tambin acreditar su
nacionalidad chilena. Tambin debieran presentarse los certificados que permitan al juez tener por
acreditados los requisitos legales exigidos a los adoptantes en cuanto a estado civil, edad, duracin del
matrimonio, etc.
3. TRAMITACIN
3.1. EXAMEN DE ADMISIBILIDAD PREVIA

La solicitud de adopcin debe ser sometida a un control de admisibilidad. La ley seala que
recibida la solicitud, el juez verificar el cumplimiento de los requisitos legales (art. 24.1 Ley N
19.620). Como vemos, la norma es amplia: se refiere no slo a la documentacin exigida sino a los
requisitos que la ley impone a los adoptantes en cuanto a estado civil, edades, duracin de matrimonio,
etc. No se trata por cierto de una verificacin del fondo de la situacin, sino de los requisitos objetivos
que justifiquen abrir un proceso de adopcin.
119
Si el juez considera que se renen los requisitos legales, la acoger a trmite. Pensamos que la
resolucin debe expresar que, realizado el examen exigido por la ley, se procede a cursar la solicitud y a
abrir el respectivo proceso.
Si por el contrario el juzgador estima que faltan uno o ms requisitos, no cursar la demanda
mientras no se cumplan. La resolucin denegatoria ser apelable, de acuerdo con el art. 37 de la ley N
16.618, ya que estaremos frente a una resolucin que hace imposible la continuacin del proceso.
3.2. OPININ Y CONSENTIMIENTO DEL MENOR

Se aplican las mismas reglas que para los procedimientos previos a la adopcin. Es decir, si el
menor es impber el juez debe tomar en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez (art. 3.1
ley N 19.620). Si es menor adulto, se requiere el consentimiento expreso y judicial (ante el juez)
respecto de la solicitud presentada por el o los interesados (los adoptantes). Slo por excepcin el juez
puede resolver proseguir el procedimiento de adopcin contra la voluntad del menor adulto, si as lo
resuelve fundadamente y por motivos sustentados en el inters superior de ste (art. 3.2 ley N 19.620).
Nuevamente, insistimos en que esta diligencia debe ser calificada de esencial dentro del
procedimiento. Los trminos imperativos de la ley as lo reflejan.
3.3. DILIGENCIAS PROBATORIAS

En la misma resolucin en la que se admite a trmite la solicitud el juez debe decretar de oficio las
diligencias necesarias para comprobar las ventajas y beneficios que la adopcin reporta al menor (art.
24.1 ley N 19.620). Se trata de una atribucin amplsima y que, adems, indica el objetivo fundamental
del proceso de adopcin. Acreditados, en principio, los requisitos legales formales habr que verificar si
en concreto la insercin del menor en la familia adoptiva le reportar ventajas y beneficios para su
desarrollo personal.
El juez puede tambin, si lo estima necesario, decretar medidas que permitan complementar la
evaluacin de idoneidad de los adoptantes (art. 24.1 ley N 19.620).
Para una mejor apreciacin del problema global, la ley obliga al juez a tener a la vista y agregar a los
autos los expedientes de los procesos tramitados en conformidad con las letras a o c del art. 8, es decir,
adoptabilidad por voluntad de entrega de los padres o por situacin de desamparo del menor (art. 24.2
ley N 19.620).
Todas las medidas decretadas deben cumplirse dentro del plazo de sesenta das. Si no se cumplen,
se tendrn por no decretadas y el tribunal deber dictar sentencia sin ms trmite (art. 24.1 ley N
19.620). Esta norma est inspirada en la necesidad de otorgar celeridad al procedimiento, pero de nuevo
nos parece criticable por cuanto pone al juez en un callejn sin salida si las medidas no se evacuan en
ese plazo: o rechaza la adopcin o la acoge sin haber comprobado completamente las ventajas o
beneficios para el menor o la idoneidad de los adoptantes.
En todo caso, nada dice la ley si de hecho se vence el plazo. Queda absolutamente excluida la
posibilidad de que se tenga por acogida la solicitud de adopcin. Tampoco parece procedente estimar
caducado el procedimiento. Lo ms razonable es sencillamente entender que no estamos frente a un
plazo fatal y que el juez deber dictar sentencia lo ms rpidamente que pueda.
3.4. VALORACIN DE LA PRUEBA

La prueba obtenida debe ser valorada en conciencia. As lo estableca para la adopcin plena la ley
N 18.703 (art. 29.2). No lo ha reiterado la ley N 19.620, pero hemos de aplicar, subsidiariamente, la
norma del art. 36 de la ley N 16.618: El juez de letras de menores en todos los asuntos de que conozca
apreciar la prueba en conciencia.
12 0
4. LA SENTENCIA DE ADOPCIN
4.1. PLAZO Y NOTIFICACIN

La sentencia debe dictarse en el plazo de quince das, desde que se cumplieron las diligencias o
desde que se tuvieron por no decretadas (art. 25.1 ley N 19.620).
Se debe notificar por cdula a los solicitantes (art. 25.1 ley N 19.620).
4.2. CONTENIDO
a) Contenido general
La sentencia, por aplicacin supletoria del art. 34 de la ley N 16.618, debe cumplir con los
requisitos indicados en el art. 171 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se trata por tanto de una
resolucin judicial que debe contener las consideraciones de hecho y de derecho que fundamentan la
decisin positiva o negativa de la adopcin, as como la enunciacin de los preceptos legales o
principios de equidad en los que se funda el fallo.
b) Fecha de nacimiento del adoptado

Si la sentencia acoge la solicitud de adopcin, debe proceder a fijar la fecha de nacimiento con la
que se inscribir al menor adoptado en el Registro Civil (art. 26.2 ley N 19.620).
La ley establece varias reglas para que el juez determine esta fecha del modo que ms convenga al
inters del nio:
1) Si se entrega en adopcin a dos o ms adoptados y la diferencia de edad entre ellos es inferior a
270 das, el juez, al fijar las fechas de sus nacimientos, cuidar de que exista entre ellas ese plazo.
2) Si el adoptante tiene hijos con una fecha de nacimiento respecto de la cual la del adoptado
presenta una distancia inferior a 270 das, el juez debe nuevamente cuidar de fijar una fecha de
nacimiento al adoptado que cumpla con ese plazo mnimo.
3) Si las fechas de nacimiento son muy cercanas, el juez puede fijar la misma fecha para todos los
adoptados. Lo mismo debe entenderse para que el juez fije como fecha de nacimiento del adoptado la
misma de la del hijo biolgico del adoptante.
4) Si el menor naci antes del matrimonio de los adoptantes, el juez, prudencialmente, podr
establecer como fecha de nacimiento una que concilie la edad que aparente el menor con la posibilidad
de que hubiere sido concebido por los adoptantes constante matrimonio. Esta es una nueva disposicin,
que no se encontraba en la ley N 18.703, y que muestra que la filiacin matrimonial es considerada
como la que mejor se condice con el bienestar y desarrollo del menor.
Todas estas reglas tienden justamente a evitar que se discrimine al menor por el hecho de ser
adoptado. No obstante, la ley seala que no se aplicarn si los adoptantes han renunciado a la reserva
del proceso de adopcin, a menos que pidan expresamente en la solicitud de adopcin que ellas se
apliquen a pesar de la renuncia (art. 26 N 2 ley N 19.620).
c) Trmites de ejecucin de la sentencia

Todas las gestiones relativas al cumplimiento y ejecucin de la sentencia que da lugar a la adopcin
deben ser ordenadas por el juez en sta (art. 26 ley N 19.620).
d) Contenido de la sentencia que deniega la adopcin

Si la sentencia deniega la adopcin, debe dejar constancia de la extincin de pleno derecho de la
tuicin que tuvieren los adoptantes, y nominar a la persona que cuidar en lo sucesivo del menor (art.
24.4 ley N 19.620).
121
5. RECURSOS
En contra de la sentencia que se pronuncia sobre la adopcin, procede el recurso de apelacin, en
ambos efectos. La apelacin goza de preferencia para su vista y fallo y se tramita de acuerdo a las reglas
de los incidentes (art. 25.2 ley N 19.620). Procede tambin, aunque la ley no lo dice especficamente, el
recurso de casacin en la forma (cfr. arts. 766 y 822 CPC).
Contra la sentencia que falla la apelacin proceder la casacin en el fondo, segn las reglas
generales.
6. COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA QUE RESUELVE EL PROCESO DE

ADOPCIN
La sentencia que constituye la adopcin produce cosa juzgada y establece un estado civil que tendr
efectos erga omnes. La adopcin as constituida slo podr ser impugnada de nulidad conforme al art.
38 de la ley N 19.620.
La sentencia que rechaza la adopcin, en cambio, no produce cosa juzgada, ya que es posible
aplicar la norma del inciso 1 del art. 821 del Cdigo de Procedimiento Civil, de modo que, variando las
circunstancias, y a solicitud del interesado, podra reproponerse el trmite.
7. CUMPLIMIENTO Y EJECUCIN DE LA SENTENCIA CONSTITUTIVA DE LA

ADOPCIN
Los trmites posteriores que deben realizarse son los siguientes:
1) Se oficia al Sename, si el adoptado o adoptantes figuran en los respectivos registros de
adopcin, para que se proceda a eliminarlos de ellos.
2) El juez debe oficiar tambin a la Direccin Nacional del Registro Civil y a cualquier otro
organismo solicitando el envo de la ficha individual del adoptado y de cualquier otro antecedente que
permita su identificacin.
3) Se agregan los antecedentes enviados a los autos del proceso adoptivo.
4) El juez remite el expediente completo a la Oficina del Registro Civil del domicilio de los
adoptantes.
5) El Registro Civil procede a cancelar la antigua inscripcin de nacimiento del adoptado. Se deben
tomar las medidas administrativas necesarias para mantener la reserva de la anterior identidad del
adoptado.
6) A solicitud de uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre, el Oficial del Registro
Civil del domicilio de los adoptantes debe practicar una inscripcin de nacimiento en la que el adoptado
aparecer como hijo de los adoptantes. Esta inscripcin deber contener las indicaciones del art. 31 de la
ley N 4.808.
La posibilidad de que la inscripcin se practique por un tercero a nombre de los adoptantes
impidindose as las inscripciones de oficio por el Registro Civil, tiene por razn evitar que de la simple
lectura de la partida se deduzca que el menor es adoptado. El Servicio del Registro Civil podr practicar
la inscripcin a nombre de los adoptantes.
No especifica la ley cmo se determina el nombre de pila y los apellidos del adoptado. Debe
entenderse que si se trata de adopcin conyugal el adoptado debe llevar los apellidos del padre adoptivo
y de la madre adoptiva; si se trata de adoptante singular deber llevar el apellido de ste y aquel que la
persona que solicita la inscripcin determine. Los nombres de pila sern elegidos por la persona que
solicite la inscripcin, a menos que ellos vengan ya indicados en la sentencia de adopcin a solicitud de
los adoptantes.
12 2
8. ARCHIVO DEL EXPEDIENTE

El Oficial del Registro Civil que practica la inscripcin de nacimiento debe enviar los autos a la
Direccin Nacional. Esta los remitir al Jefe del Archivo General del Servicio de Registro Civil, quien
los mantendr bajo su custodia en seccin separada.
Los autos slo pueden salir por resolucin judicial. Igualmente, slo por resolucin judicial el
adoptado y los adoptantes, y los ascendientes o descendientes de stos, pueden obtener copia autorizada
de la sentencia o de otras piezas del expediente (art. 27 ley N 19.620).
123
IX. LA ADOPCIN INTERNACIONAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES
1.1. ADOPCIN INTERNACIONAL Y ADOPCIN EXTRANJERA CON EFECTOS INTERNACIONALES

La adopcin internacional surge en los ltimos decenios por varios factores. Por una parte, la
existencia de numerosos nios abandonados en pases del tercer mundo (en desarrollo) que carecen de
la posibilidad de insertarse en una familia adoptiva que los acoja en su propio pas. Por otro lado, la
ausencia de nios para adoptar en los pases del primer mundo (desarrollados) induce a matrimonios a
aceptar como hijo un nio nacido no slo en un pas diferente, sino en una etnia, cultura, raza y religin
distintas. La confluencia entre estos dos intereses ha hecho surgir todo un sistema de intermediacin
que intenta conectar al matrimonio que desea adoptar con el nio extranjero que necesita esa adopcin.
A estos intereses fundamentales deben aadirse otros que sin lugar a dudas han coadyuvado al
incremento masivo de las adopciones internacionales. Entre ellos debe mencionarse la mayor facilidad
en el trmite de la adopcin que se suele encontrar en pases menos preparados jurdicamente (a lo que
con frecuencia se une un cierto mercado de prestadores de servicios que median y facilitan la
tramitacin de la salida del menor del pas), la mayor garanta de que la familia adoptiva no sufrir
perturbaciones por la irrupcin de la familia de origen del menor y, finalmente, el espritu de solidaridad
que lleva a personas de los pases desarrollados a querer ayudar en forma concreta a la infancia desvalida
de los pases pobres.
Aparece, as, la figura de la adopcin internacional que debe ser distinguida de la adopcin
extranjera con efectos internacionales. La adopcin constituida en el extranjero es aquella que se otorga
en un determinado pas sin que se pretenda su eficacia ms all de la legislacin nacional, pero que por
diversas razones tiene o puede tener efectos en un pas distinto del de su constitucin. Por ejemplo, si la
familia adoptiva se traslada a vivir por entero a otra nacin. En el fondo la adopcin extranjera es una
adopcin nacional que, durante el despliegue de la relacin, se convierte en internacional.
La adopcin internacional, en cambio, es aquella que desde la partida convoca intereses
multinacionales. Es aquella que se produce cuando el menor nacido y residente en un pas diferente al
pas de residencia de los adoptantes, es trasladado a este ltimo, ya sea despus de que se ha otorgado la
adopcin en el pas de origen o con la intencin de completar la adopcin en el pas de acogida o
recepcin.
La regulacin de la adopcin internacional convoca por tanto dos sistemas jurdicos: el del Estado
de los adoptantes (Estado de recepcin) y el del Estado del adoptado (Estado de origen).
1.2. LA ADOPCIN INTERNACIONAL Y SU APLICACIN EN LOS PASES LATINOAMERICANOS. EL

PROBLEMA DEL TRFICO DE MENORES
En los pases latinoamericanos la figura de la adopcin internacional se da bsicamente en una de

sus facetas: la que corresponde al Estado de origen, al cual acuden adoptantes con residencia en el
extranjero para llevarse menores fuera de su territorio.
No se suele dar el caso inverso. Es decir, que nacionales de un pas latinoamericano deseen acudir a
otro para adoptar a un menor extranjero. El supuesto, sin embargo, no es excluible del todo, ya que bien
125
podra suceder que adoptantes latinoamericanos de pases con mayores estndares de vida acudan a
aquellos con niveles de vida ms precario buscando un menor para adoptar. As, un matrimonio
argentino o chileno podra querer adoptar un nio boliviano o haitiano. Pero por el momento esto an
no parece haberse presentado, al menos de manera masiva como para ocuparse de ello legislativamente.
De all que la legislacin de los pases latinoamericanos se preocupe exclusivamente de la adopcin
internacional, en su versin pasiva. Esto es, si debe o no, y en caso positivo en qu condiciones,
aceptarse que un menor nacional sea trasladado con fines adoptivos a un pas diferente.
Se trata de una cuestin delicada pues no es infrecuente que la adopcin internacional sea
instrumentalizada o desviada de sus fines para convertirla en un verdadero mercado de nios
abandonados que se ofrecen a elevados precios, reportando ganancias ilcitas a los agentes
intermediarios. El fenmeno del trfico ilcito de menores es una realidad que en algunos pases de
Amrica Latina toma connotaciones realmente alarmantes.
Adems, hay quienes sostienen que el traslado del menor a un pas y cultura diferente no contribuye
a su mejor desarrollado, sino que por el contrario agrega un desarraigo a otro.
Por ello surgen posiciones encontradas sobre cmo regular la adopcin internacional.
1.3. POSICIONES SOBRE LA ADOPCIN INTERNACIONAL
a) La prohibicin legal de la adopcin internacional

Encontramos una actitud de rechazo a la adopcin internacional en la legislacin argentina. En
efecto, Argentina al ratificar la Convencin de Derechos del Nio, por la ley N 23.849, formul una
expresa reserva al art. 21 de dicho instrumento internacional que dispone algunos principios sobre la
adopcin internacional. Por eso, la Argentina no ha ratificado la Convencin sobre Proteccin del Nio
y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional de La Haya.
Los autores tienden a ser recelosos con la posibilidad de que se autorice en forma amplia la
adopcin de nios argentinos por extranjeros. Los argumentos que se esgrimen en contra de la
adopcin internacional son numerosos: que en la apreciacin del bien personal del menor, su
permanencia en su pas natal difcilmente puede ser superada por la promesa de un mejor porvenir en su
vida familiar y social, en otro Estado; que deben considerarse las inagotables listas de espera de
matrimonios argentinos deseando adoptar un nio; que la poblacin argentina es escasa en relacin con
el territorio y potencial nacional; que se debe respetar el derecho a la identidad del menor, de manera de
resguardar la continuidad de la identidad tnica, cultural y religiosa y que la posibilidad de desarrollarse
en un medio afn a su lengua, cultura y raza contribuye a potenciar la afirmacin de la identidad del
menor y el resguardo de su dignidad.
Esta parece ser, hasta ahora, la opinin prevaleciente. Aunque hay autores que matizan la
prohibicin de la adopcin internacional, sosteniendo que la reserva de la Argentina no fue absoluta
sino condicionada a que existan instrumentos eficaces que prevengan el trfico de menores, de modo
que si se establecen tales instrumentos la reserva debera ser denunciada.
b) Aceptacin amplia de la adopcin internacional

No se trata en este caso de que haya una aceptacin masiva y sin restriccin ninguna de la adopcin
internacional, ya que siempre existen cautelas que intentan evitar el trfico de nios. Pero colocamos en
esta posicin a las opciones legislativas que no condicionan la adopcin internacional a que no existan
matrimonios nacionales interesados, y que tampoco exigen que la adopcin se constituya en el pas de
origen del adoptado. La apertura amplia a la adopcin internacional proviene de la escasa penetracin
cultural que ha tenido la institucin de la adopcin entre los nacionales de un pas. Es lo que sucede en
Centroamrica en que un gran porcentaje de adopciones son realizadas por extranjeros.
12 6
LA ADOPCIN INTERNACIONAL
En Chile, la ley N 18.703, que por primera vez abord el problema, acept la adopcin
internacional con bastante amplitud, ya que se limit a regular un procedimiento judicial para proceder a
la autorizacin de que un menor fuera sacado del pas con fines adoptivos, otorgando a las autoridades
consulares el deber de verificar la constitucin de la adopcin y el seguimiento del nio. El tema suscit
bastante polmica durante la tramitacin de la ley, entre detractores de la adopcin internacional y
aquellos que la consideraban una opcin realista de mejora de la calidad de vida de un nio chileno.
c) Aceptacin limitada de la adopcin internacional

Entre la prohibicin absoluta y la aceptacin amplia de la adopcin internacional surge como
alternativa una tercera opcin que tiende a ver este tipo de adopcin como una institucin subsidiaria y,
en todo caso, excepcional para la proteccin de menores. Se reconoce as que el inters superior del
nio se satisface mejor si la adopcin se constituye por adoptantes que residen en forma permanente en
el lugar de origen del menor. Slo cuando ello no sea posible surgir la posibilidad de constituir la
adopcin por extranjeros o personas no residentes. Es el criterio que parece desprenderse de la
Convencin de Derechos del Nio que obliga a los Estados a reconocer la adopcin internacional en el
caso de que el menor no pueda ser entregado a una familia adoptiva en el pas de origen (art. 21, letra b),
y el que haba llegado a asentarse en alguna sentencia dictada incluso bajo la normativa de la ley N
18.703.
Adems, dentro de esta postura existe an una posibilidad de mayor restriccin y que consiste en
exigir que la adopcin se complete en el pas de origen, de manera que el menor salga ya como hijo
adoptivo de los adoptantes no residentes. Se veda de esta forma que se autorice a un menor a salir del
Estado de origen para ser llevado a otro donde se consumara la adopcin.
Esta es la posicin por la cual se decant el legislador chileno, en la actual Ley de Adopcin, como
luego veremos.
2. CONVENCIONES Y TRATADOS INTERNACIONALES
2.1. LA ADOPCIN INTERNACIONAL EN LA CONVENCIN DE DERECHOS DEL NIO

La Convencin de Derechos del Nio plantea una postura de aceptacin moderada y cautelosa de
la adopcin internacional. Establece que es deber de los Estados reconocer que la adopcin en otro pas
puede ser considerada como un medio de cuidar del nio, cuando ello no sea posible mediante la
colocacin en un hogar de guarda o en una familia adoptiva del pas de origen (art. 21 letra b).
En este caso, los Estados tienen la obligacin de velar para que la adopcin internacional otorgue al
menor adoptado el goce de salvaguardas y normas equivalentes a las que rigen la adopcin en el pas de
origen (art. 21 letra c).
Para separar la adopcin internacional del trfico de menores, la Convencin declara que es deber
de los Estados adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopcin en
otro pas, la colocacin no d lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella
(art. 21 letra d).
Los Estados se comprometen, adems, a promover los objetivos referidos mediante acuerdos
bilaterales o multilaterales (art. 21 letra e). En este marco cabe mencionar principalmente la Convencin
de La Haya de 1993 y la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin
de Menores de 1984.
127
2.2. LA ADOPCIN INTERNACIONAL EN LA CONVENCIN SOBRE PROTECCIN DEL NIO Y

COOPERACIN EN MATERIA DE ADOPCIN INTERNACIONAL (CONVENCIN DE LA HAYA)
a) Origen y entrada en vigor de la Convencin

La Convencin sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional
fue adoptada por la XVII Sesin de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y
suscrita el 29 de mayo de 1993, con texto oficial bilinge en ingls y francs que fue depositado en los
archivos del Gobierno del Reino de los Pases Bajos.
La Convencin entr en vigor, de acuerdo con su art. 46, despus de la tercera ratificacin, el da 1
de mayo de 1995.
A la fecha, la Convencin ha sido suscrita por cuarenta y cinco pases, de los cuales treinta y uno la
han ratificado. De ellos varios son pases considerados de acogida (Espaa, Canad, Suecia, Noruega,
Holanda, Dinamarca, Francia, Austria e Italia) y otros de salida u origen. Los pases latinoamericanos
que la han ratificado son, por orden de fechas, Mxico (1995), Ecuador (1996), Per (1996), Costa Rica
(1996), Venezuela (1997), Colombia (1998), El Salvador (1998), Brasil (1999) y Chile (1999). A la fecha
de la redaccin de estas lneas el ltimo pas en ratificar ha sido Eslovaquia, el da 6 de junio de 2001.
b) Fines y principios
Los fines que se establecen a la Convencin de La Haya son bsicamente tres: 1 Que las
adopciones internacionales se lleven a cabo en beneficio del nio y respetando sus derechos
fundamentales; 2 Que se establezca un sistema de cooperacin entre los Estados Contratantes para
lograr el objetivo anterior y as evitar el secuestro, venta o trfico de nios; y 3 Que se garantice el
reconocimiento de las adopciones realizadas en un pas diverso pero en el marco de la Convencin (art.
1).
La Convencin asume como principio fundamental el inters superior del menor adoptado, en
conformidad con lo dispuesto en la Convencin de Derechos del Nio. Como consecuencia de lo
anterior, la Convencin acepta la adopcin internacional no en inters de los padres adoptivos sino en
beneficio del menor. La adopcin internacional es considerada como doblemente subsidiaria: en primer
lugar, la Convencin supone que la adopcin slo se autorizar cuando se hayan hecho, sin resultados
positivos, los esfuerzos necesarios para que el nio permanezca en su familia de origen: Recordando
que cada Estado debera adoptar, como un asunto prioritario, las medidas apropiadas que permitan que
el nio permanezca al cuidado de su familia de origen (considerandos de la Convencin). En segundo
lugar, la adopcin internacional es considerada subsidiaria respecto de otras formas de colocacin del
menor en una familia de su pas de origen: Reconociendo que la adopcin internacional puede
representar, para un nio a quien no se le ha podido encontrar una familia adecuada en su Estado de
origen, la ventaja de tener una familia estable (considerandos de la Convencin y art. 4, letra b).
Finalmente, debe sealarse como uno de los principios de la Convencin la preferencia de la adopcin
matrimonial y la exclusin de la adopcin por parejas no casadas. En efecto, la Convencin slo
menciona como posibles adoptantes un matrimonio o persona con residencia habitual en el Estado
receptor (art. 2). Es claro, por tanto que slo se admite la adopcin conyugal y la adopcin por persona
individual.
c) Ambito de aplicacin
La Convencin slo se aplica a un tipo especial de adopciones: las de menores de dieciocho aos
(art. 3) y de carcter filiativo, es decir, que establecen un vnculo de filiacin permanente (art. 2.1). No
se exige que la adopcin filiativa sea extintiva del vnculo filial anterior, y se reserva este efecto a la ley
del Estado en el que se otorga (cfr. arts. 4, letra c y 26.1, letra c).
12 8
La adopcin internacional en la Convencin se conceptualiza no tomando en consideracin la

nacionalidad o domicilio de los adoptantes y adoptado, sino su residencia habitual. Se aplica por tanto
cuando el nio a adoptar tenga residencia habitual en un Estado (Estado de origen) y el matrimonio o
persona adoptante tengan residencia habitual en otro Estado, al cual ser trasladado el nio (Estado
receptor). La adopcin misma puede otorgarse en el Estado de origen o en el Estado receptor (art. 2.1).
Se advierte que la Convencin no afecta a ninguna ley de un Estado de origen que exija que la adopcin
de un nio con residencia habitual en ese Estado se lleve a cabo dentro del mismo o que prohba la
colocacin del nio en el Estado receptor, o su traslado a ese, antes de la adopcin (art. 28).
No precisa la Convencin qu debe entenderse por residencia habitual. Pareciera, sin embargo, que
dado el carcter fctico del concepto no suscitar dudas en la generalidad de los casos, a lo que debe
agregarse que para que proceda la adopcin debe concurrir el acuerdo entre Estado de origen y de
recepcin sobre el cumplimiento de este requisito.
d) Institucionalidad
La Convencin contempla tres niveles de entidades que pueden legtimamente intervenir en la
preparacin, tramitacin y otorgamiento de una adopcin internacional en cada uno de los Estados
Contratantes: la Autoridad Central, las autoridades pblicas y los organismos acreditados.
La Autoridad Central debe ser designada por cada Estado para que asuma las funciones que la
Convencin le otorga (art. 6.1). La designacin debe ser comunicada a la Oficina Permanente de la
Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (art. 13). En Chile, la Autoridad Central
designada es el Servicio Nacional de Menores.
La Autoridad Central del respectivo Estado debe actuar necesariamente en las gestiones relativas a
la constitucin de la adopcin internacional: evaluacin e informe de idoneidad de los adoptantes;
informe sobre la adoptabilidad del menor; tuicin del menor y traslado de ste al pas de los adoptantes
(arts. 15 a 21). Por excepcin, se admite que un Estado Contratante determine que estas funciones sern
desempeadas, en la medida que la ley interna lo permita, por organismos o personas que cumplan
ciertos requisitos de integridad, competencia y experiencia. En tal caso, el respectivo Estado debe
declararlo al depositario de la Convencin, informando los nombres y direcciones de estos organismos
o personas (art. 22.2 y 3).
Otras funciones pueden ser cumplidas o directamente por la Autoridad Central o por autoridades
pblicas. As, por ejemplo, adoptar medidas para impedir ganancias pecuniarias indebidas u otras
prcticas contrarias a los objetivos de la Convencin (art. 8).
Finalmente, un rol corresponde a los organismos acreditados. Estos organismos deben cumplir
ciertos requisitos: han de llevar a cabo slo objetivos sin fines de lucro; ser dirigidos y compuestos por
personas calificadas moral y profesionalmente; y estar sometidos a supervisin (art. 11). Los Estados
deben comunicar a la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya los nombres y direcciones de
los organismos acreditados (art. 13). Los organismos slo pueden operar en el Estado que los ha
acreditado, salvo que las autoridades de ambos Estados contratantes lo hubieren autorizado (art. 12). En
Chile, la autorizacin de un organismo extranjero se concede de acuerdo con el Reglamento de la Ley de
Adopcin (arts. 23 a 26).
Las funciones que la Autoridad Central puede efectuar a travs de autoridades pblicas u
organismos acreditados se refieren a la reunin, conservacin e intercambio de informacin del nio y
sus eventuales padres adoptivos, facilitar, tramitar y activar el procedimiento de la adopcin, promover
servicios de asesoramiento y responder, si la ley lo permite, solicitudes de otras Autoridades Centrales o
autoridades pblicas en relacin con una situacin de adopcin en particular (art. 9).
Por ltimo, cada Estado debe designar una o ms autoridades que tengan competencia para
extender una certificacin de que una adopcin ha sido obtenida en ese Estado bajo el marco de la
Convencin (art. 23). En Chile, la autoridad designada es el Servicio Nacional de Menores.
129
e) Requisitos fundamentales de la adopcin

e.1) Respecto del adoptado
Para que proceda la adopcin la Convencin determina que las autoridades competentes del Estado
de origen deben asegurarse de que los consentimientos que implica dar en adopcin al menor hayan
sido otorgados libre e informadamente.
De este modo, respecto de la familia de origen deben asegurarse de que las personas, instituciones o
autoridades cuyo consentimiento es necesario para la adopcin han sido asesoradas y debidamente
informadas de las consecuencias de ese consentimiento, en especial, respecto a si una adopcin originar
la terminacin del vnculo jurdico existente entre el nio y la familia de origen; que han dado su
consentimiento libremente, en forma legal, y expresado o constatado por escrito; que no ha intervenido
pago o retribucin y que no ha sido revocado. Si se trata de la madre, la Convencin exige que, cuando
l fuere exigido, debe asegurarse de que ha sido otorgado slo despus del nacimiento del nio (art. 4
letra c).
Respecto del parecer del menor, se exige que las autoridades aseguren que, de acuerdo con la edad y
madurez de aquel, ha sido asesorado e informado de las consecuencias de la adopcin y de su
consentimiento, si ste es exigido; que se han considerado sus deseos u opiniones, que el
consentimiento, si es exigido, ha sido otorgado libremente, en forma legal, y expresado o constatado por
escrito, y que no ha intervenido pago o retribucin (art. 4, letra d).
Adems, las autoridades del Estado de origen deben haber determinado que el nio es susceptible
de adopcin y, despus de considerar las posibilidades de colocar al nio en el Estado de origen, haber
decidido que la adopcin internacional presenta mayores beneficios para el menor (art. 4, letras a y b).
e.2) Respecto de los adoptantes
La Convencin exige que las autoridades competentes del Estado receptor hayan previamente
constatado:
1 Que los eventuales padres adoptivos son idneos y apropiados;
2 Que han recibido asesoramiento si fuere necesario;
3 Que el nio se encuentra o ser autorizado a ingresar y residir en forma permanente en ese
Estado (art. 5).
f) Procedimiento
El procedimiento de la adopcin internacional comienza con la solicitud de los padres adoptivos a
la Autoridad Central del Estado en el que tienen su residencia habitual (art. 14). El Estado receptor debe
preparar un informe sobre la idoneidad de los solicitantes y las caractersticas del o los nios cuya
adopcin estaran en condiciones de asumir, y trasmitir este informe al Estado de origen (art. 15). Por
su parte, la Autoridad Central del Estado de origen debe preparar un informe sobre la adoptabilidad de
un menor, sus datos personales, incluyendo antecedentes tnicos, religiosos y culturales y la existencia
de los consentimientos requeridos. Adems, debe juzgar sobre la base de la informacin de los
eventuales padres adoptivos y del menor, si la colocacin que se contempla es la que ms beneficiar al
nio (art. 16.1). Este informe debe entregarse al Estado receptor.
Posteriormente, el Estado de origen puede determinar que el nio sea entregado a la custodia de los
solicitantes. Para ello es necesario, entre otros requisitos, que las Autoridades Centrales de los Estados
de origen y recepcin hayan acordado que procede dar curso a la adopcin (art. 17). Enseguida, las
Autoridades Centrales de ambos Estados adoptarn las medidas necesarias para obtener el permiso para
que el nio abandone su pas e ingrese y resida en el Estado receptor (art. 18). Deben igualmente
asegurarse de que el traslado del nio se lleve a cabo en condiciones seguras y adecuadas, y que, si es
posible, el menor viaje acompaado por los padres adoptivos (si la adopcin se otorga en el pas de
origen) o los eventuales padres adoptivos (si la adopcin se va a constituir en el Estado receptor) (art.
19).
13 0
Las Autoridades Centrales intercambiarn informacin acerca del proceso de adopcin y las
medidas adoptadas para finalizarlo. Si fuere necesario un perodo de prueba de colocacin del menor, se
informarn acerca de su avance (art. 20).
Si la adopcin se constituir en el Estado receptor, y la Autoridad Central de ste llega a la
conclusin de que la colocacin permanente del nio con los eventuales padres adoptivos no beneficia
al menor, debe disponer el retiro de ste y su cuidado temporal. Con informacin a la Autoridad Central
del Estado de origen puede disponer una nueva colocacin del menor con miras a su adopcin o una
colocacin alternativa de carcter duradero. Como ltimo recurso, se dispondr el retorno del menor, en
caso de que ello fuere ms favorable para ste. La Convencin ordena que, considerando la edad y
madurez del nio, ste sea consultado o, incluso, que sea requerido su consentimiento (art. 21).
g) Efectos de la adopcin internacional

Verificada la adopcin, sea en el Estado de origen o de recepcin, ella es reconocida por el solo
ministerio de la ley en todos los Estados partes de la Convencin (art. 23).
El reconocimiento incluye los siguientes aspectos:
1 El vnculo filial entre el nio y sus padres adoptivos;
2 La patria potestad de los padres adoptivos respecto del menor;
3 El trmino de la relacin filiativa de origen, si la adopcin tiene este efecto en el Estado donde se
otorg. En este caso, el nio debe gozar en el Estado receptor o en los dems miembros de la
Convencin de derechos equivalentes a los que se deriven de las adopciones que tengan ese efecto en
cada uno de esos Estados (art. 26).
Si la adopcin fue otorgada en el Estado de origen y no tiene como consecuencia la extincin de los
lazos de sangre, el Estado receptor puede convertirla en una adopcin que tenga esa consecuencia,
siempre que su ley interna as lo autorice y se acredite que los consentimientos de los padres de origen y
del menor, en su caso, han sido otorgados (art. 27).
Por excepcin, un Estado Contratante puede rechazar el reconocimiento de una adopcin
internacional si la adopcin es contraria en forma manifiesta a su poltica pblica tomando en
consideracin lo que ms beneficiar al nio (art. 24). Se trata de una concepcin ms estricta del
concepto de orden pblico.
3. LA ADOPCIN INTERNACIONAL Y EXTRANJERA EN LA LEGISLACIN

CHILENA
3.1. ADOPCIN INTERNACIONAL DE MENORES CON RESIDENCIA EN CHILE
a) Normativa aplicable
La ley N 19.620, al igual que su predecesora la ley N 18.703, slo se ha preocupado de
reglamentar la adopcin internacional desde la perspectiva de pas de origen, es decir, de aquel en que
residen nios para adoptar y a donde pueden acudir adoptantes extranjeros para trasladarlos al pas de
recepcin o acogida. Se justifica este tratamiento unilateral en virtud de que esa es la forma en la que se
practica la adopcin internacional en Chile.
Por otra parte, la ley N 19.620, esta vez al contrario de su antecesora, no autoriza que la adopcin
internacional se otorgue en el pas de recepcin, sino que obliga a que la adopcin se tramite en Chile
ante los tribunales nacionales. El nio debe salir adoptado ya de acuerdo con la ley chilena.
Por ello, se dispone que la adopcin de un menor por personas no residentes en Chile se constituir
de acuerdo al mismo procedimiento establecido en el prrafo 2 del ttulo III de la ley N 19.620, que es
el que regula la competencia y el procedimiento de la adopcin (art. 29 Ley N 19.620). Sin embargo
131
existen normas especiales que prevalecen sobre aquellas y que se encuentran en el prrafo 3 del mismo
ttulo: De la constitucin de la adopcin por personas no residentes en Chile.
Adems, se establece que, cuando corresponda, la adopcin internacional se sujetar a las
Convenciones y a los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile
(art. 29 ley N 19.620). De esta manera, si el pas de recepcin es Estado Contratante de la Convencin
sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional, se aplicarn las
normas de dicha convencin que hemos ya reseado. Esta Convencin tiene valor de ley en Chile (D.
Sup. N 1.215, de 2 de agosto de 1999, publicado en el Diario Oficial del 4 de octubre de 1999).
Se elimin del proyecto de ley la exigencia de que los solicitantes tuvieran residencia en un pas con
que el Estado de Chile haya celebrado un convenio internacional que regule la adopcin. En el Senado
se estim, con razn, que esto poda convertirse en un verdadero impedimento a la adopcin atendida la
escasez de convenios suscritos en esta materia.
b) Elementos de la adopcin internacional

La ley N 19.620 establece como un primer elemento de la adopcin internacional el que los
solicitantes sean personas no residentes en Chile. Por lo tanto no es la nacionalidad la que decide si una
adopcin es internacional, sino la residencia. Y se trata de la residencia permanente o habitual, ya que si
los solicitantes tienen residencia permanente en Chile se someten al rgimen comn.
Es criticable que no se haya explicitado como elemento de este tipo de adopcin el fin de trasladar
al menor adoptado al pas de residencia de los adoptantes. En todo caso, este elemento debe entenderse
implcito ya que es el que caracteriza una adopcin como internacional (cfr. art. 2.1 Convencin de La
Haya).
Tampoco se ha exigido expresamente que se trate de un menor que sea chileno o con residencia
habitual en Chile, pero nuevamente debemos considerar que tal requisito est contenido en el espritu y
finalidad de estas normas.
c) Requisitos de adoptantes y adoptado

Nada ha dicho la ley sobre los requisitos que debe cumplir el adoptado. No obstante, parece obvio
que los requisitos que se exigen para que un nio sea adoptado por una pareja residente deben aplicarse
con mayor razn cuando se trata de no residentes. Es claro, por otro lado, que deben cumplimentarse
las gestiones previas para considerar que el menor es adoptable (cfr. art. 32.4 Ley N 19.620).
Respecto de los adoptantes la ley ha sido ms explcita. En primer lugar, se exige que los solicitantes
estn unidos en matrimonio (art. 31 Ley N 19.620). Con ello se excluye que una persona individual o
una pareja de concubinos pueda pretender una adopcin internacional respecto de un menor chileno.
Adems, se aplican a estos matrimonios todos los requisitos aplicables a la adopcin nacional, en cuanto
a la duracin mnima del matrimonio, idoneidad de los solicitantes, edades mnima y mxima y
diferencia de edad con el adoptado. No se aplica sin embargo la facultad del juez para rebajar los lmites
de edad o la diferencia de aos con el adoptado: el art. 31 de la Ley de Adopcin se remite slo a los
incisos primero, tercero y cuarto del art. 20, y no al segundo donde se establece dicha facultad judicial.
Se autoriza tambin la adopcin conyugal post mortem con los mismos requisitos de la adopcin
nacional (art. 31 con remisin al art. 22 ley N 19.620). A nuestro juicio, la remisin es demasiado
amplia; debi restringirse al supuesto en el que el fallecimiento de uno de los cnyuges ocurre con
posterioridad al inicio del procedimiento.
d) Subsidiariedad de la adopcin internacional

Uno de los principios de la nueva legislacin es la preferencia de la adopcin nacional por sobre la
internacional. Por ello, se dispone que la adopcin por solicitantes no residentes en Chile slo
13 2
proceder cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile
interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales (art. 30 Ley N 19.620).
El principio es claro, pero existen dificultades para que opere en la prctica. La ley ha ordenado al
Sename que certifique esta circunstancia sobre la base de los registros de adopcin (art. 30 Ley N
19.620). El Reglamento por su parte ha determinado que el cumplimiento de este deber recae en el
Director Nacional del Servicio o en la persona en que se haya delegado esa funcin y que el certificado
deber emitirse en el plazo de diez das hbiles contados desde que se solicite el certificado. Si la
Direccin Nacional estima que son necesarios antecedentes adicionales, puede solicitarlos en el trmino
de tres das hbiles desde que recibi la solicitud, y en tal caso el plazo de diez das para evacuar la
certificacin se computa a partir de la recepcin de los antecedentes requeridos (art. 27 Reglamento).
No obstante, se admite como excepcin que aun habiendo matrimonios residentes interesados y
que cumplan los requisitos legales, se prefiera al matrimonio no residente. Ello suceder si el juez ante el
que se solicit la adopcin internacional considera que median razones de mayor conveniencia para el
inters superior del menor (art. 30.2 Ley N 19.620). La resolucin en que as lo decida debe ser
fundada. Esta resolucin no es la sentencia definitiva, sino la que permite dar curso al proceso de
adopcin.
A nuestro juicio, la excepcin no tendr lugar si el matrimonio residente ha iniciado ya un proceso
de adopcin ante el juez competente segn su domicilio, sobre todo si ha obtenido ya la tuicin
preadoptiva del menor.
e) Procedimiento
e.1) Juez competente y procedimiento
Es competente para conocer de un proceso de adopcin internacional el juez de letras de menores
correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre (art. 34
ley N 19.620).
El procedimiento a aplicar es el mismo establecido para la adopcin por personas residentes en
Chile, con las normas especiales que contiene el prrafo tercero del ttulo III de la ley (art. 29 ley N
19.620).
e.2) Solicitud y documentos fundantes
La solicitud de adopcin debe presentarse acompaada de una serie de documentos que se detallan
minuciosamente en el art. 32 de la Ley. Estos documentos deben presentarse autenticados, autorizados
y legalizados, segn corresponda y traducidos al castellano.
Los documentos exigidos pueden clasificarse en dos grupos, los relativos a los futuros adoptantes y
los concernientes al menor que se va a adoptar:
1) Documentos relativos a la identidad e idoneidad de los solicitantes. En este aspecto, la ley exige
acompaar:
Certificados de nacimiento y matrimonio y fotografas recientes de los solicitantes (art. 32.1, 2 y
11 Ley N 19.620).
Certificado expedido por el cnsul chileno de profesin u honorario en el que conste que los
solicitantes cumplen con los requisitos para adoptar segn la ley del pas de su residencia. En caso de no
haber cnsul chileno con jurisdiccin en el lugar de residencia de los adoptantes, debe acompaarse otro
instrumento idneo que permita al tribunal formarse conviccin acerca de esas circunstancias (art. 32.5
Ley N 19.620).
Informe social favorable emitido por el organismo gubernamental privado acreditado que
corresponda en el pas de residencia de los solicitantes. En caso de no existir, deben acompaarse otros
antecedentes que acrediten esta materia, a satisfaccin del juez (art. 32.8 Ley N 19.620). Debe
133
entenderse que este informe sustituye, en este tipo de adopcin, la evaluacin de idoneidad que se
requiere como requisito general para los adoptantes en el art. 20.
Certificados que comprueben, a satisfaccin del tribunal, la salud tanto fsica, mental y psicolgica
de los solicitantes. Los certificados deben haber sido otorgados por profesionales competentes del pas
de residencia de los solicitantes (art. 32.9 Ley N 19.620).
Tres cartas de honorabilidad de los solicitantes otorgadas por autoridades o personas relevantes
de la comunidad en su pas de residencia (art. 32.12 Ley N 19.620).
2) Documentos relativos a la identidad y proteccin del adoptado. Se requiere que se acompaen
los siguientes:
Copia ntegra de la partida de nacimiento del menor a adoptar (art. 32.3 Ley N 19.620).
Copia autorizada de la resolucin judicial o de las certificaciones que acreditan que el menor es
susceptible de ser adoptado (art. 32.4 Ley N 19.620).
Certificado de la autoridad de inmigracin del pas de residencia de los solicitantes en que consten
los requisitos de ingreso del menor adoptado (art. 32.6 Ley N 19.620).
Certificado autorizado por el organismo gubernamental competente del pas de residencia de los
solicitantes en que conste la legislacin vigente en materia de adopcin en ese pas, as como sobre la
adquisicin y prdida de la nacionalidad del futuro adoptado. En caso de no haber organismo
gubernamental, se debe adjuntar otro instrumento idneo para que el tribunal adquiera conviccin
sobre estos aspectos (art. 32.7 Ley N 19.620).
Debe entenderse, sin embargo, que si se trata de una adopcin internacional realizada en el marco
de la Convencin de La Haya los documentos relativos a la idoneidad de los adoptantes y los informes
sobre aspectos legales del pas de acogida sern proporcionados al Tribunal a travs de la Autoridad
Central de dicho Estado, y por intermedio de la Autoridad Central designada por Chile.
Recurdese tambin que, conforme al Reglamento que aplica en esta parte el art. 12 de la
Convencin de La Haya, pueden actuar como organismos acreditados entidades extranjeras, siempre
que cumplan determinados requisitos (art. 24 Reglamento).
e.3) Examen de admisibilidad
En este proceso, la ley exige al juez que se pronuncie sobre la admisibilidad legal de la solicitud
antes de dar curso a los autos. De esta manera, se dispone que el tribunal no acoger a trmite la
solicitud que no acompae los documentos mencionados (art. 33 ley N 19.620). Debe entenderse que
no se trata slo de que materialmente se acompaen sino de que sean mnimamente suficientes para
otorgar conviccin al juez sobre los hechos que se describen en ellos.
e.4) Primera resolucin
Acogida a tramitacin la solicitud, el juez debe ordenar poner en conocimiento de ella al Servicio
Nacional de Menores (art. 33.2 Ley N 19.620), lo que har por oficio.
No es necesaria esta comunicacin, si la solicitud es patrocinada o por el mismo Sename o por
algn organismo acreditado (art. 33.2 Ley N 19.620), sea nacional o extranjero autorizado para operar
en Chile.
e.5) Comparecencia personal de los adoptantes
Los solicitantes debern comparecer al tribunal personalmente cuando ste lo estime necesario. La
ley ordena al juez disponer al menos una vez durante el proceso la comparecencia personal (art. 35.1 ley
N 19.620).
Del texto de la ley se deduce que no basta con la comparecencia de uno de los adoptantes. Se exige
que ambos padres adoptivos concurran ante el juez, sea conjuntamente o por separado. En este sentido,
se hace excepcin al requisito general que establece que los cnyuges deben obrar siempre de consuno
en las gestiones que requieren expresin de voluntad de los adoptantes (art. 20 Ley N 19.620).
13 4
e.6) Tuicin preadoptiva y salida del menor del pas

La ley permite que tanto en los trmites previos para declarar la adoptabilidad del menor como en
el proceso mismo de adopcin, el juez competente otorgue a uno de los solicitantes no residentes en
Chile el cuidado del menor. En este caso, la tuicin debe cumplirse en Chile, aunque mediando
autorizacin judicial se admite que el menor pueda salir del pas (art. 35.2 Ley N 19.620).
Merece crtica que se consienta que el menor aun antes de ser declarado susceptible de adopcin se
entregue a los solicitantes del exterior, ya que ello contradice la norma que seala que debe preferirse a
los matrimonios residentes en Chile. Por otra parte, tampoco parece razonable permitir que el menor
salga del pas sin ser adoptado, por una mera autorizacin judicial. Debi el legislador haber indicado
alguna causal seria y grave que hiciera imperiosa dicha salida y obligar al juez a establecer cauciones o
garantas para asegurar que el menor regrese a completar el trmite de la adopcin.
e.7) Ejecucin de la sentencia
Para cumplir con los trmites posteriores a la sentencia de adopcin, se debe remitir el expediente a
la Oficina del Servicio de Registro Civil de la comuna de Santiago (art. 36 ley N 19.620). Se suprimi la
referencia a la primera circunscripcin de la comuna de Santiago sobre la base de las modificaciones
contenidas en la ley N 19.447 a la organizacin del Servicio de Registro Civil, que contempla que una
Oficina del Registro con sede en la capital de la Repblica llevar los registros de hechos y actos
relativos al estado civil acaecidos en el extranjero (art. 24 ley N 19.447).
f) Seguimiento de la adopcin internacional

No se han contemplado normas anlogas al art. 46 de la ley N 18.703 que ordenaba al cnsul
respectivo vigilar la constitucin de la adopcin internacional. Durante el trmite legislativo, el
Ministerio de Relaciones Exteriores inform a la Comisin de Constitucin del Senado que no le era
posible efectuar en el extranjero una labor de seguimiento del menor adoptado.
Sin embargo, el Reglamento prev una suerte de seguimiento que es encomendada a organismos
extranjeros. Si se trata de un matrimonio que fue patrocinado por un organismo extranjero acreditado
en Chile, este mismo organismo debe efectuar el seguimiento (art. 30 letra a Reglamento). Si se trata de
un matrimonio que no ha sido patrocinado por un organismo extranjero acreditado en Chile, el
seguimiento debera ser efectuado por el organismo gubernamental o privado que haya emitido su
informe social de acuerdo con el art. N 8 del art. 32 de la ley (art. 30 letra b Reglamento). El perodo de
seguimiento tiene un mnimo de un ao, con informes semestrales.
3.2. ADOPCIN CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO
a) Supuestos
Debemos ahora ocuparnos del tratamiento jurdico que tiene para la ley del pas en que residen los
adoptantes la adopcin constituida en el extranjero. En nuestro caso, qu efectos produce la sentencia
de adopcin pronunciada en favor de adoptantes chilenos en un pas extranjero. Esta adopcin puede
haberse otorgado como adopcin internacional, es decir, como una manera de que el menor salga del
pas de origen para venir a residir en Chile con su familia de adopcin. Tambin puede suceder que los
adoptantes chilenos tengan residencia en el pas extranjero, adopten en conformidad a las leyes del pas
en que residen, y luego cambian su residencia o necesitan que la adopcin constituida en el exterior sea
reconocida por las leyes chilenas.
b) Derecho comparado
En algunos pases se dan reglas para determinar los efectos de la adopcin constituida por
nacionales en otros Estados. Por ejemplo, en Italia, se dictaron normas sobre la adopcin internacional
135
por la ley de 31 de diciembre de 1998, n. 476, que reform la ley 184, de 1983. En general, la legislacin
se remite a la Convencin de La Haya y establece que la adopcin pronunciada en el exterior produce
los efectos propios previstos en el ordenamiento italiano (art. 35.1 y 4). En Francia, la ley de 6 de
febrero de 2001 ha modificado el Cdigo Civil para introducir normas de derecho internacional privado
sobre la adopcin. Se establece as que las condiciones de la adopcin se sujetan a la ley de la
nacionalidad del adoptante o, en caso de adopcin conyugal, por la ley que rige los efectos de su
matrimonio (art. 370.3 CC). El legislador francs ha elegido como factor de conexin la nacionalidad y
no la residencia habitual utilizada por la Convencin de La Haya, porque se conforma ms con la
tradicin francesa y se estima ms estable la nacionalidad que la residencia.
La ley de adopcin argentina tambin ha dado algunas normas sobre la adopcin constituida en el
extranjero. As, el nuevo art. 339 del Cdigo Civil determina que la situacin jurdica, los derechos y
deberes del adoptante y adoptado entre s, se regirn por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de
la adopcin, cuando sta hubiera sido conferida en el extranjero. Se agrega que la adopcin constituida
en el extranjero conforme a la ley del domicilio del adoptado puede transformarse en adopcin plena si
se renen los requisitos establecidos por la ley argentina (art. 340 CC).
c) Convenciones internacionales
c.1) Cdigo Bustamante
El Cdigo de Derecho Internacional Privado aprobado por la Convencin de 20 de febrero de
1928, llamado Cdigo Bustamante, establece normas expresas sobre la adopcin en el captulo VIII,
del ttulo I, del Libro I. Estas reglas determinan una suerte de confluencia para los requisitos y
limitaciones para adoptar entre la ley personal del adoptante y la del adoptado: La capacidad para
adoptar y ser adoptado y las condiciones y limitaciones de la adopcin se sujetan a la ley personal de
cada uno de los interesados (art. 73).
La forma solemne de la adopcin y el derecho de alimentos son calificados de orden pblico
internacional (art. 76).
En cuanto a los efectos de la adopcin, los derechos hereditarios del adoptado en la sucesin del
adoptante se reglan por la ley personal de ste. En cambio, lo referido al apellido del adoptado, a los
derechos y deberes que conserve respecto de su familia natural, y a su propia sucesin, se somete a la ley
personal del adoptado (art. 75).
El Cdigo, sin embargo, no eligi un factor de conexin para establecer la ley personal, y dio
facultades a los Estados para determinarla conforme a su ley interna, sea en favor del domicilio o de la
nacionalidad u otros que adopte en el futuro (art. 7).
c.2) Tratado de Montevideo de 1940
Este Tratado se decanta por el criterio del domicilio como ley personal que regular la capacidad,
condiciones, limitaciones y efectos de la adopcin. Pero establece una aplicacin acumulativa: se aplican
las leyes del domicilio del adoptante y del adoptado en cuanto sean concordantes (art. 23). Sin
embargo, no fija criterios para decidir o dirimir la concordancia o discordancia, produciendo
interpretaciones dismiles.
El Tratado exige que la adopcin conste en instrumento pblico (art. 23), expresin amplia en la
que cabe la sentencia judicial.
c.3) Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores de La Paz de 1984
Esta Convencin se aplica a las adopciones en las que el o los adoptantes tengan su domicilio en un
Estado y el adoptado su residencia habitual en otro, y siempre que se trate de adopciones de menores
que equiparen al adoptado a la condicin de hijo (adopcin filiativa) (art. 1). No obstante, se aplica tanto
a las adopciones plenas (que rompen el vnculo anterior) como a las adopciones simples.
13 6
La Convencin utiliza un criterio fragmentario para regular la constitucin de la adopcin. De este

modo, la capacidad, el consentimiento y los requisitos del adoptado, as como el procedimiento y la
forma de la adopcin, se rigen por la ley personal del adoptado (la del pas de su residencia habitual) (art.
3). En cambio, la capacidad y requisitos del o los adoptantes se determinan por la ley del pas en el que
tienen constituido su domicilio, salvo que sean mucho menos estrictos que los de la ley personal del
adoptado, caso en el cual se aplica esta ltima (art. 4). Las formalidades de publicidad o registro se rigen
por la ley del Estado donde deben ser cumplidas (art. 5).
Para determinar la ley de los efectos se distingue entre adopcin plena y simple. Para la adopcin
plena se remite a la ley que regula las relaciones entre el adoptante y su familia legtima (art. 9). Para las
adopciones simples los efectos se rigen por la ley del domicilio del adoptante, pero los vnculos de la
familia de origen permanecen regidos por la ley de residencia del menor (art. 10). Los efectos sucesorios
se entregan a la ley que deba regular las respectivas sucesiones, aunque se garantiza la igualdad sucesoria
respecto de los hijos legtimos del adoptante en favor del adoptado plenamente (art. 11).
La nulidad de la adopcin se rige por la ley del pas en que se otorg (art. 14).
c.4) Convencin de La Haya de 1993
Como ya hemos visto, la adopcin internacional que se tramita conforme a las reglas de la
Convencin produce algunos efectos bsicos reconocibles en todos los pases que la han ratificado (arts.
23 a 27). No se trata sin embargo de una regulacin completa desde el punto de vista del Derecho
Internacional Privado.
d) La adopcin extranjera ante la ley chilena

En la legislacin chilena no hay disposiciones expresas que determinen la situacin de la adopcin
constituida por chilenos en el extranjero. Por otra parte, Chile slo ha ratificado el Cdigo Bustamante
(aunque con una reserva en favor de la ley interna muy genrica y amplia), y la Convencin de La Haya.
Se encuentra pendiente de aprobacin en el Congreso la Convencin de La Paz.
Por ello, si la adopcin se realiza conforme a las disposiciones de la Convencin de La Haya, ella
ser reconocida en Chile en cuanto a la constitucin y a los efectos mnimos que fija esa Convencin
(incluso sin necesidad de exequtur y con la sola certificacin que la Convencin prev). En lo que
excede de dichos efectos, as como cuando la adopcin extranjera se produce en un pas que no ha
ratificado dicha Convencin, habra que ver si es posible aplicar el Cdigo de Bustamante, pero primero
determinar qu norma interna chilena pudiera prevalecer sobre las disposiciones de esa Convencin.
Cuando estamos fuera de la Convencin de La Haya se hace necesario que la sentencia de adopcin
constituida en el extranjero se someta al trmite del exequtur contemplado en los arts. 242 y ss. del
Cdigo de Procedimiento Civil. La jurisprudencia es uniforme en este sentido.
En principio, nos parece que debe tener aplicacin la norma general del art. 15 del Cdigo Civil que
dispone la nacionalidad como criterio atributivo del estatuto personal en todo lo concerniente al estado
de las personas (art. 15 N 1). La doctrina ha sealado que en este nmero debe quedar incluida la
constitucin y la extincin de todo estado civil. Se ha escrito igualmente que, por aplicacin de esta
norma, el chileno, a pesar de su residencia en pas extranjero, no puede constituir su estado civil ni
puede ponerle trmino sino con arreglo a la ley chilena. As, por ejemplo, un chileno no ser padre
legtimo ni padre natural si no rene los requisitos que exige la ley chilena para obtener esos estados.
Esta norma debe ponerse en relacin con el Cdigo Bustamante (art. 73) para llegar a la conclusin de
que la ley chilena se aplicar a la adopcin constituida por adoptantes de nacionalidad chilena en pas
extranjero, en todo lo relacionado a la capacidad y requisitos personales para adoptar.
Si el menor con residencia habitual en pas extranjero es chileno, igualmente se aplicar la ley
chilena para determinar los requisitos de fondo para ser adoptado. Pero si el adoptado no es chileno, al
no existir norma interna sobre el particular, debiera aplicarse el art. 73 del Cdigo Bustamante y
considerar aplicable la ley personal del adoptado, determinada por el Estado respectivo.
137
El procedimiento y las formalidades de la adopcin se sujetarn a la ley del pas en el que se

otorgue, de conformidad con la regla general de los arts. 16 y 17 del Cdigo Civil, con la excepcin del
art. 18 del mismo cuerpo legal en cuanto a la no admisin de instrumentos privados cuando las leyes
chilenas, como en este caso, exijan instrumentos pblicos. Si se trata de una sentencia, aunque sea de un
proceso no contencioso, deber cumplirse con el trmite del exequtur (art. 242 CPC).
En cuanto a los efectos de la adopcin surge una antinomia entre el art. 74 del Cdigo Bustamante
que reparte competencia entre la ley personal del adoptado y la del adoptante, y el art. 16 inciso 3 del
Cdigo Civil que establece que los efectos de los actos celebrados vlidamente en el extranjero para
cumplirse en Chile se arreglarn a la ley chilena. En virtud de la reserva con la que se ratific el Cdigo
Bustamante, debemos dar primaca a la disposicin interna, y sealar que los efectos de la adopcin
constituida en el exterior deben someterse a la ley chilena. De este modo, si se trata de una adopcin
simple que no ha roto los vnculos del adoptado con su familia de origen, sta no producir en Chile los
efectos de la adopcin sino slo los de una medida de proteccin. Si se trata de una adopcin plena, sta
producir los efectos de la adopcin previstos en la ley N 19.620. Para los efectos sucesorios, regir la
ley del ltimo domicilio del causante (art. 955 CC).
En todo caso, la jurisprudencia existente sobre exequtur de sentencias de adopcin dictadas por
tribunales extranjeros, nos indica que existe una tendencia a aceptar la adopcin plena sin mayores
problemas (C. Sup. 9 de mayo de 1983, F. del M. N 294, p. 169; C. Sup. 17 de noviembre de 1988, F.
del M. N 360, p. 739; C. Sup. 16 de octubre de 1990, F. del M. N 383, p. 582; C. Sup. 29 de octubre de
1987, F. del M. N 347, p. 675). La adopcin simple, que no rompe los lazos del adoptado con la familia
de origen, es tambin aceptada por considerarse que no va contra el orden pblico y cumple los fines
generales de la institucin (C. Sup. 14 de noviembre de 1991, F. del M. N 396, p. 647).
Ordinariamente, sin embargo, se considera que los requisitos que exige la ley chilena a los
adoptantes son de orden pblico y deben ser respetados por la adopcin extranjera: as, si los cnyuges
no haban cumplido el plazo mnimo de duracin del matrimonio se deniega el exequtur (C. Sup. 25 de
octubre de 1993, F. del M. N 419, p. 841), pero si la adopcin tiene beneficios similares a la plena, el
requisito de edad se rige por la ley que regula esta ltima (C. Sup. 22 de marzo de 1983, F. del M. N
292, p. 47). Se exige tambin que se acredite que se ha cumplido con el tiempo mnimo de tuicin
exigido por la ley (C. Sup. 17 de noviembre de 1988, F. del M. N 360, p. 739). En general, los requisitos
de edad mnima, duracin del matrimonio y cuidado personal se evalan al momento de otorgarse la
sentencia (C. Sup. 29 de octubre de 1987, F. del M. N 347, p. 675, siguiendo el informe del Ministerio
Pblico). Sin embargo, se ha juzgado que el cumplimiento de los requisitos de los adoptantes en el
caso el plazo mnimo de duracin del matrimonio puede evaluarse al momento en que se solicita el
exequtur, aunque no hayan concurrido a la hora de constituirse la adopcin (C. Sup. 4 de octubre de
1994, F. del M. N 431, p. 673).
Contrariando la tendencia a exigir los requisitos de fondo de la legislacin nacional, un fallo de la
Corte Suprema concede el exequtur, en contra del dictamen del Fiscal, a una adopcin plena
constituida en favor de un adoptante singular, lo que infringa lo dispuesto por el art. 21 de la ley N
18.703 que reservaba esa adopcin a quienes estn o hayan estado unidos en matrimonio (C. Sup. 8 de
junio de 1989, F. del M. N 367, p. 233).
3.3. LA REPRESIN DEL TRFICO DE NIOS
a) Convenciones internacionales
La Convencin de Derechos del Nio contiene una norma que tiende a precaver el trfico o la
venta de nios para adopcin. Se dispone que los Estados deben adoptar las medidas apropiadas para
garantizar que, en el caso de adopcin en otro pas, la colocacin no d lugar a beneficios financieros
indebidos para los que participan en ella (art. 21, letra d).
13 8
Por su parte, la Convencin de La Haya contempla como uno de sus propsitos instaurar un
sistema de cooperacin entre los Estados Contratantes para garantizar que dichas salvaguardias sean
respetadas y, con ello, impedir el secuestro, venta o trfico de nios (art. 1, letra b). Por eso se exige
que las Autoridades Centrales de cada pas adopten, directamente o a travs de las autoridades pblicas,
todas las medidas pertinentes para impedir ganancias pecuniarias indebidas u otras en relacin con una
adopcin (art. 8). En particular, la Convencin prohbe obtener beneficios pecuniarios indebidos u otra
ganancia de una actividad relacionada con una adopcin internacional, con la excepcin del cobro y
pago de los costos y gastos, incluidos los honorarios profesionales razonables de las personas que
intervinieron en la adopcin (art. 32.1 y 2). Es ms, se dispone que los directores, administradores y
empleados de los organismos que intervengan en una adopcin no recibirn remuneraciones
desproporcionadas en relacin con los servicios prestados (art. 32.3).
Finalmente, hemos de mencionar la Convencin sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional
de Nios, adoptada en la 14 sesin de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado
con fecha 25 de octubre de 1980, y que fuera aprobada y ratificada por Chile (D. Sup. N 386, de 30 de
marzo de 1994, D. Of. 17 de junio de 1994). Esta Convencin tiene por objeto asegurar el inmediato
regreso de los nios que hayan sido trasladados o retenidos ilcitamente en cualquier Estado Contratante
y hacer respetar los derechos de tuicin y visita existentes en otro. La Convencin se aplica a los
menores de 16 aos, aunque Chile dej expresa constancia al adherir a la Convencin de que ella no se
opone a la legislacin nacional que estipula (sic) que el derecho de tuicin y custodia se ejerce hasta
los 18 aos de edad. La Convencin no se refiere a las materias penales, sino a las medidas civiles para
evitar que un nio salga de un pas con violacin de las normas sobre tuicin y visitas.
b) La ley N 18.703 y la represin del trfico de menores

Aunque no en los niveles en los que se ha desarrollado el comercio de nios con objetivos de
adopcin por extranjeros en otros pases, lo cierto es que se trata de una realidad que se constata en
Chile ya en la dcada de los ochenta, y que lleva a plantearse la prohibicin total de la adopcin
internacional para evitar los abusos que se comienzan a denunciar. Por ltimo, el legislador toma la
decisin de no excluir la adopcin por extranjeros, pero s regular especficamente el procedimiento para
autorizar la salida de un menor con fines de adopcin, mediante la ley N 18.703, de 1988.
Es en esa misma ley donde por vez primera se penalizan conductas relativas al trfico de nios. Se
dispone que El que con abuso de confianza, ardid, simulacin, atribucin de identidad o estado civil u
otra condicin personal falsa o mediante cualquier otro engao semejante obtuviere la entrega de un
menor para s, para un tercero o para sacarlo del pas con fines de adopcin, ser sancionado con la
pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de diez a quince Unidades Tributarias
Mensuales (art. 49 ley N 18.703). La pena se aumentaba en un grado si el autor era autoridad,
empleado pblico, abogado, mdico, matrona, enfermera, asistente social o encargado del cuidado del
menor (art. 50 ley N 18.703). Adems, tratndose de persona jurdica se estableca la cancelacin o
disolucin, o la caducidad de la autorizacin para actuar en Chile (art. 51 ley N 18.703).
La normativa fue bien evaluada, aunque Mara Teresa Larran echaba en falta que no se hubiera
tipificado ms especficamente la conducta de trfico de nios, consistente en intermediar con nimo de
lucro para que terceros obtengan la tuicin o la adopcin de menores.
c) Los delitos previstos en la ley N 19.620

c.1) Evolucin legislativa
Desde el proyecto inicial del Ejecutivo (Mensaje de 8 de enero de 1993) se observa que existe la
intencin de mantener en sus lneas fundamentales la regulacin penal de la ley anterior, pero con dos
modificaciones. En primer lugar, se pretende completar la reglamentacin creando una figura penal
139
especfica para la intermediacin con fines de lucro y otra para la obtencin de una adopcin con
violacin legal, y, en segundo trmino, establecer sanciones ms drsticas y ejemplarizadoras que las
actualmente existentes.
Es as como se incluyeron dos nuevas figuras delictivas consistentes en violar las disposiciones de la
ley con el objeto de obtener una adopcin, sancionable con presidio menor en su grado medio a
mximo y multa, y recibir ddiva o cobrar indebidamente por la entrega de un menor para ser adoptado
(arts. 45.2 y 46 del Proyecto del Ejecutivo). No obstante, durante la discusin en la Cmara de
Diputados desaparece el tipo penal consistente en la violacin de la ley con el objeto de obtener la
adopcin, y slo se mantiene la penalizacin adicional de El que cobrare indebidamente por la entrega
de un menor para ser adoptado (art. 64). Para los dos artculos anteriores la calidad del sujeto activo de
autoridad, empleado pblico y otros profesionales pasa a ser circunstancia agravante, agregndose que
ello sucede si tales personas actan abusando de su cargo o profesin (art. 65). El tipo general, presente
ya en la ley N 18.703, del que obtiene la entrega de un menor sufre una modificacin significativa: la
norma original sealaba como circunstancias del tipo que se hubiera actuado con abuso de confianza,
ardid, simulacin, atribucin de identidad o estado civil u otra condicin personal falsa o mediante
cualquier otro engao semejante; en cambio, el proyecto aprobado por la Cmara limitar estos
supuestos a abuso de confianza, ardid, simulacin, atribucin de identidad o estado civil, cerrando la
frase con u otra condicin semejante. Este texto se mantendr as en el curso posterior de la
tramitacin.
Durante la discusin en el Senado, se elev el tramo superior de la multa de quince a veinte
unidades tributarias mensuales para las figuras penales de obtencin de la entrega del menor y de cobro
por ello. Este ltimo tipo se ajust a la terminologa aprobada para el cohecho (ley N 19.645) y se
redact como solicitar o aceptar recibir cualquier clase de contraprestacin por facilitar la entrega de un
menor en adopcin, asignndosele una pena menor (presidio menor en sus grados mnimo a medio)
por estimarse un delito de peligro de menor gravedad que el primero. Por otro lado, la calidad de
autoridad, empleado pblico o profesional deja de ser una mera circunstancia agravante valorable por
las normas generales del Cdigo Penal, y pasa a constituir una agravante especfica que determina el
aumento en un grado de la pena. Finalmente, el Senado elimina el precepto que determina la extincin
de la personalidad jurdica de las instituciones cuyos miembros incurran en los referidos delitos, por
estimar que se trata de una pena acumulativa que puede ser injusta o excesiva en muchos casos y no
necesaria si se consideran las facultades que se otorgan al Sename para privarles de la calidad de
organismo acreditado.
En el estudio de la Comisin Mixta, no hubo modificaciones a lo aprobado por el Senado, y as se
promulgaron los artculos 41 a 44 de la Ley N 19.620.
Los delitos relacionados con el trfico de nios son, entonces, dos: a) Obtencin fraudulenta de
entrega de un menor con fines de adopcin, y b) Solicitacin o recepcin de contraprestacin por
facilitar dicha entrega. Ambas conductas son agravadas en un grado si el sujeto activo es autoridad,
empleado pblico o profesional que interviene abusando de su condicin.
c.2) Delito de obtencin fraudulenta de entrega de un menor en adopcin
En este caso se penaliza una conducta: obtener la entrega de un menor para s, para un tercero o
para sacarlo del pas, hecha con un determinado propsito: con fines de adopcin, y a travs de
determinados medios: abuso de confianza, ardid, simulacin, atribucin de identidad o estado civil u
otra condicin semejante (art. 41).
El tipo objetivo consiste en la obtencin de la entrega de un menor de edad, ya sea en beneficio del
mismo agente, de un tercero en el pas o de un tercero en el extranjero. Como se trata de obtener la
entrega quedan exentos de responsabilidad penal los que se limitan a entregar el menor (por ejemplo, la
madre biolgica o quien lo tiene a su cuidado). Estamos ante un delito punible slo por comisin y no
por omisin.
14 0
La conducta requiere dolo: se exige que la entrega se obtenga para que el menor sea adoptado por
aquel que lo recibe. Se dej constancia en la Comisin Mixta que la circunstancia de que el agente acte
motivado por fines de adopcin se refiere tanto al caso de que obtenga la entrega del menor sin sacarlo
del pas, como al de que la obtenga para sacarlo del pas. De esta manera, se excluye la comisin
culposa.
Adems, el dolo exige ciertos medios de comisin que pueden resumirse en el trmino genrico de
fraude. Los supuestos que menciona la ley son:
1) Abuso de confianza: Para el mismo tipo penal de la ley N 18.703, se ha dicho que el abuso de
confianza exige que quien cometa el delito posea, respecto de los padres o personas que estn a cargo
del menor, una especial relacin de amistad o confianza, que le site en una posicin de acceso a ellos,
de la cual ha de valerse para obtener la entrega del menor.
2) Ardid: De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua ardid equivale a la
maquinacin fraudulenta con la que suele definirse al dolo en materias civiles. Se trata de un artificio,
medio empleado hbil y maosamente para el logro de algn intento.
3) Simulacin: Es tambin una forma de engao, que especifica el ardid. Esta vez se trata de
representar una situacin aparente que no se corresponde con la realidad.
4) Atribucin de identidad o estado civil u otra condicin semejante: Es una forma ms especfica
de engao: atribuirse una identidad falsa o un estado civil falso. As, por ejemplo, si se aparenta que el
adoptante es el padre biolgico del menor para retirarlo de un establecimiento de proteccin de
menores. La introduccin de la frase u otra condicin semejante innova respecto del texto de la ley
N 18.703, y reemplaza la de u otra condicin personal falsa. Nos parece que el sentido es el mismo,
es atribucin de una calidad semejante a la identidad o al estado civil (por lo tanto personal) que no
coincide con la realidad (falsa).
La ley N 19.620 suprimi la expresin amplia con la que terminaba la lista en la ley N 18.703 y
que serva de clusula de cierre: o mediante cualquier otro engao semejante. En verdad, dados los
amplsimos trminos de las circunstancias enumeradas y en especial del vocablo ardid todo engao
estaba ya cubierto, de manera que la frase estaba de ms.
El sujeto activo es indeterminado: El que. Pero si se trata de una persona que es autoridad,
empleado pblico, abogado, mdico, matrona, enfermera, asistente social o encargado, a cualquier ttulo,
del cuidado del menor, la pena resulta aumentada en un grado. Se exige que la entrega del menor se haya
obtenido abusando de su oficio, cargo o profesin. Nos parece, sin embargo, que si quien acta es el
que tiene a su cargo el cuidado del menor, la agravante no producir efecto, ya que siempre mediar en
tal caso abuso de confianza de modo que la agravante aparece ya contemplada en el tipo (art. 63 CP).
La participacin puede ser en calidad de autor, cmplice y encubridor. El delito admite tambin el
iter criminis general: tentativa, frustracin y consumacin.
La pena asignada al delito es corporal y pecuniaria. La pena de la figura simple es de presidio menor
en cualquiera de sus grados (mnimo a mximo). La pena pecuniaria es multa de diez a veinte unidades
tributarias mensuales (art. 41 Ley N 19.620). Con la agravante fundada en la calidad personal del
agente, la pena corporal llega a presidio mayor en su grado mnimo (art. 44 Ley N 19.620).
c.3) Delito de solicitacin o recepcin de contraprestacin
Como hemos dicho, este tipo penal es enteramente nuevo y pretende completar el vaco que se
adverta en la ley N 18.703, respecto del que intermediaba mediante lucro con fines de adopcin. Se
castiga de esta forma a El que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestacin por
facilitar la entrega de un menor en adopcin (art. 42.1 Ley N 19.620).
Los verbos rectores son solicitar y aceptar recibir. De esta forma, se aplica tanto al que pide
una contraprestacin a cambio de la entrega, sea que la reciba o no, como a aquel que consiente en
recibirla sin haberla solicitado, sea que la reciba o no.
141
La contraprestacin puede ser de cualquier clase. No es necesario que se trate de dinero ni tampoco
de bienes corporales. Entendemos s que debe tratarse de un beneficio pecuniario o patrimonial. El
vocablo de contraprestacin se aplica ordinariamente a los intercambios de carcter econmico, no a
los meramente morales o afectivos.
De nuevo se trata de un delito que slo admite comisin por accin y en forma dolosa. Existe un
elemento subjetivo adicional. La solicitud o aceptacin de contraprestacin debe hacerse para facilitar
la entrega de un menor en adopcin. No exige la ley que tal entrega sea ilegal por lo que cometera el
delito el que solicita o acepta recibir una cantidad de dinero para facilitar la entrega de un menor en
adopcin realizada de acuerdo con las disposiciones legales.
Por razones obvias, no cometen este delito los que reciben estipendios o remuneraciones por
servicios legtimos. Aunque poda entenderse que estas personas estaban libres de pena en virtud de la
causal de exencin de obrar en ejercicio legtimo de un derecho, cargo u oficio (art. 10 N 10 CP), el
legislador quiso establecerlo expresamente: Lo dispuesto en el artculo anterior, no ser aplicable a
aquellas personas que legtimamente soliciten o acepten recibir una contraprestacin por servicios
profesionales que se presten durante el curso de los procedimientos regulados en esta ley, sean stos de
carcter legal, social, psicolgico, psiquitrico, u otros semejantes (art. 43 Ley N 19.620). La norma es
coincidente con la Convencin de La Haya que permite cobrar o pagar los costos y gastos, incluidos
honorarios profesionales razonables de las personas que intervinieron en la adopcin (art. 32.2). Las
expresiones normativas legtimamente y razonables de ambos preceptos parecen abrir el camino
para impugnar el monto de los honorarios y gastos cobrados. Nos parece que si existe un cobro que se
considera excesivo podrn arbitrarse remedios civiles, pero en caso alguno se estimar que el profesional
respectivo est cometiendo delito. Una interpretacin tan abierta como esa vulnerara el principio de
reserva y de legalidad.
En todo caso, estamos frente a un delito de mero peligro, segn dej constancia la Comisin de
Constitucin del Senado para justificar que las penas sean inferiores a las del delito contemplado en el
art. 41. La sancin es de presidio menor en su grado mnimo a medio, y multa de diez a quince unidades
tributarias mensuales (art. 42.1 Ley N 19.620). La finalidad adoptiva es un elemento subjetivo del tipo,
que lo caracteriza como una anticipacin punitiva.
c.4) Concursos
i) Entre el delito de obtencin fraudulenta de entrega, el de sustraccin de menores y el de atentado

contra el estado civil
La conducta que consiste en obtener la entrega de un menor para que sea adoptado puede
configurar no slo el delito previsto en el art. 41 de la Ley de Adopcin, sino tambin el delito de
sustraccin de menores (art. 142 del Cdigo Penal) o los delitos relativos al estado civil: usurpacin y
supresin del estado civil (art. 354 CP), no presentacin del menor (art. 355 CP) y entrega de un menor
a terceros (art. 356 CP).
Se da as un caso de concurso aparente de leyes penales, es decir, de un hecho que parece satisfacer
las exigencias de dos o ms tipos diversos, pero, que, en definitiva, slo debe ser regulado por uno de
ellos, en tanto que los dems resultarn desplazados por causas lgicas o valorativas. Para resolver el
concurso aparente se recurre a diversos criterios como el de especialidad, el de absorcin, el de
subsidiariedad y el de accesoriedad.
En este caso nos parece que el criterio de la especialidad determina que se preferir el tipo de la Ley
de Adopcin, respecto del cual elemento esencial es el nimo de constituir una adopcin sobre el
menor. Si se considerara que la especialidad no puede resolver el concurso de leyes, pensamos que a la
misma conclusin nos llevara la aplicacin del principio de la consuncin o absorcin, en virtud del
cual cuando la ley, al establecer la penalidad de una figura delictiva, ya ha tomado en consideracin la
gravedad (o desvalor) de otras conductas, tambin punibles, que la acompaan ordinariamente, como
14 2
antecedentes, como medios, como etapas de desarrollo, como consecuencias, etc., debe aplicarse
solamente la disposicin que contempla la infraccin principal. En tales eventos, los delitos del Cdigo
Penal operan o como medios o como etapas de desarrollo en la ejecucin del delito principal de la Ley
de Adopcin.
ii) Entre el delito de solicitacin o aceptacin de contraprestacin y los delitos de prevaricacin y de

cohecho del Cdigo Penal
La solicitacin o aceptacin de una contraprestacin con fines de adopcin puede coincidir con los
supuestos de hecho tipificados en los delitos previstos en los 4 y 9 del ttulo V del Libro II del
Cdigo Penal, segn si el sujeto activo es miembro de tribunal de justicia o funcionario del ministerio
pblico, perito, compromisario u otras personas en casos anlogos (arts. 223.2 y 227.3 CP) o simple
empleado pblico (arts. 248 y 248 bis CP). En el primer caso, se trata de un delito de prevaricacin y en
el segundo de cohecho.
Otra vez estamos frente a un caso de concurso aparente de leyes penales. Pero en esta oportunidad
el legislador ha determinado expresamente cmo deben preferir los tipos penales (se aplica el principio
de la subsidiariedad).
En efecto, el legislador dispuso la aplicacin preferente del tipo de la ley de adopcin, a menos que
la penalidad para el funcionario pblico fuera superior en conformidad con el Cdigo Penal. Por ello se
dispone que el funcionario pblico que solicite o acepte recibir contraprestacin por facilitar la entrega
de un menor en adopcin ser castigado con la pena prevista en el art. 42 inciso 1 de la ley, si no le
correspondiere una pena superior de conformidad a lo dispuesto en los prrafos 4 y 9 del ttulo V del
libro II del Cdigo Penal (art. 42.2 Ley N 19.620).
Parece que no hay duda que la pena es superior si se trata de la prevaricacin del art. 223 N 2 del
Cdigo Penal (presidio o reclusin menores en cualquiera de sus grados). En cambio, en los delitos de
cohecho hay una coincidencia en la pena corporal en la figura ms grave: reclusin menor en sus
grados mnimo a medio (art. 248 bis), pero la cuestin debe resolverse teniendo en cuenta las penas no
privativas de libertad. Pensamos que si concurre el delito de cohecho del art. 248 del Cdigo Penal
(funcionario pblico que solicita o acepta recibir beneficios indebidos por ejecutar un acto propio de su
cargo) con el del art. 42 de la Ley de Adopcin, como no hay pena corporal sino slo suspensin y
multa, preferir este ltimo, ya que la pena de presidio contemplada en l es ms gravosa para el
imputado. En cambio, si se configura el tipo del art. 248 bis (funcionario pblico que solicita o acepta
recibir beneficios por omitir o haber omitido un acto propio o para ejecutar o por haber ejecutado un
acto con infraccin de los deberes de su cargo), la aplicacin preferente corresponder a este ltimo
delito, ya que si bien las penas corporales coinciden (aunque en la Ley de Adopcin se hable de presidio
y en el Cdigo Penal de reclusin), la balanza de la gravedad de las penas se inclinar por el art. 248 bis
del Cdigo Penal en virtud de las sanciones accesorias que se establecen de inhabilitacin y multas.
La Ley de Adopcin en el inc. 2 del art. 42 slo establece el criterio de subsidiariedad para el caso
del funcionario pblico que solicita o acepta recibir el estipendio o beneficio, pero nada dice sobre el
particular que lo ofrece o lo presta. Este particular no est penado en la Ley de Adopcin, pero en
cambio en el Cdigo Penal se le aplica el tipo del art. 250. Pensamos, por razones de coherencia interna
del ordenamiento jurdico, que tanto si el funcionario pblico es castigado por la Ley de Adopcin
como por el Cdigo Penal, el particular que ofrece o da una contraprestacin a un funcionario pblico
con el objeto de que ste facilite la entrega de un menor en adopcin incurrir en la conducta descrita en
el art. 250 del Cdigo Penal: El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado pblico un beneficio
econmico para s o para un tercero para que ste ejecute las conductas penadas como cohecho.
143
iii) Entre los delitos de obtencin fraudulenta de entrega y de solicitacin o aceptacin de

contraprestacin
Durante la tramitacin de la ley se advirti que al crear como nuevo tipo delictivo la simple
solicitacin o aceptacin de una contraprestacin se estaba considerando un hecho que poda caer
tambin en la descripcin de la conducta consistente en obtener la entrega de un menor por ardid,
simulacin, etc., con fines de adopcin. En efecto, si la solicitacin o la aceptacin de contraprestacin
se consuma y se logra la obtencin de la entrega del menor en adopcin, estaremos ante un nuevo
concurso aparente de leyes penales.
Esta vez la ley no ha determinado expresamente cul de los tipos debe preferir y excluir al otro.
Nos parece que cabe aplicar el criterio de la absorcin, por el cual se establece que el tipo que debe
cubrir el hecho es aqul cuyo desvalor delictivo absorbe el desvalor de la ejecucin de los otros.
De este modo el tipo del art. 41 de la Ley de Adopcin debiera preferir en su aplicacin al del art.
42, toda vez que cuando concurren las situaciones prevenidas en el primero se ha consumado el mayor
desvalor que la ley quera prevenir anticipando la penalidad por la conducta de peligro del art. 42.
iv) Entre tentativa o frustracin del delito de obtencin de entrega y el delito consumado de solicitacin
o aceptacin de contraprestacin
Ante este concurso aparente de leyes penales, cabra nuevamente invocar el criterio de la absorcin,
pero esta vez en beneficio de la aplicacin preferente del tipo del art. 42 de la Ley de Adopcin, es decir,
el que consiste en solicitar o aceptar recibir contraprestacin por la entrega del menor. En este caso,
el desvalor de accin de este ltimo tipo parece de mayor entidad que la mera tentativa o frustracin del
delito castigado en el art. 41 de la misma ley.
c.5) Los delitos cometidos bajo el imperio de la anterior ley N 18.703
En la Cmara de Diputados, durante el tercer trmite constitucional, surgi la duda de si, al variarse
los tipos penales respecto de las figuras contempladas en la ley N 18.703, no podra seguirse que
personas que estuvieran procesadas bajo el imperio de esta ley fueran absueltas por los tribunales al
considerar que el tipo de la nueva ley es formalmente distinto y en aplicacin del principio pro reo
contenido en el art. 18 del Cdigo Penal. Se pens en introducir una norma expresa para evitar esta
consecuencia.
Empero, tanto el Ministerio de Justicia, fundndose en un informe de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, como los Ministros de la Corte Suprema y profesores de Derecho Penal Enrique
Cury y Mario Garrido, fueron contestes en sostener que el efecto temido no se dara, ya que la doctrina
unnime y la jurisprudencia estiman que basta que el hecho en su sustancia se mantenga como delito,
aunque vare en cuestiones accesorias y meramente terminolgicas, para que pueda seguir aplicndose la
nueva ley, sin vulnerar el principio del art. 18 del Cdigo Penal. De all que se decidiera no dictar norma
expresa para este problema.
14 4
X. LA ADOPCIN CONSTITUIDA. EFECTOS Y EXTINCIN
1. MOMENTO DESDE EL CUAL SE PRODUCEN LOS EFECTOS

La adopcin produce sus efectos legales desde la fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada
por la sentencia que la constituye (art. 37.2 ley N 19.620). Lo mismo se seala respecto de la adopcin
por cnyuges despus del fallecimiento de uno de los adoptantes (art. 22.1 ley N 19.620).
El tenor literal es claro: la sentencia es constitutiva de un nuevo estado civil, y este produce sus
efectos legales desde la fecha en que se practica la nueva inscripcin de nacimiento en la que aparece el
adoptado como hijo del o los adoptantes. No cabra sostener que la adopcin constituida produce sus
efectos retroactivamente a la fecha en la que se reputa haber nacido el adoptado o, ms an, a la de su
concepcin, segn la regla que el art. 181 CC da para la filiacin por naturaleza.
Esta cuestin se presentaba ya para la ley N 16.346, sobre legitimacin adoptiva, en la que se
dispona que los efectos de la legitimacin adoptiva entre legitimante y legitimado y respecto de
terceros, se producirn a virtud de las inscripciones ordenadas en la sentencia que la declare (art. 10).
Sin embargo, en la discusin parlamentaria se haba dejado expresa constancia de que no obstante la
claridad del tenor del artculo 10, la Comisin [de Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados]
estim que los efectos de la sentencia, una vez inscrita, se retrotraeran a la fecha del nacimiento. Esto
llevaba a los autores a ir por sobre el texto legal y considerar que la constitucin del nuevo estado de
hijo legtimo se retrotraa a la fecha de nacimiento del hijo, lo que era criticado por cuanto se
evidenciaba una discordancia con el criterio que el Cdigo Civil aplicaba a la legitimacin por
subsiguiente matrimonio, cuyos efectos slo se retrotraen a la fecha del matrimonio.
Pese a lo anterior, la ley N 18.703 enfatiz aun ms el efecto constitutivo y no retroactivo de la
sentencia de adopcin: Los efectos de la adopcin plena entre adoptantes y adoptado y respecto de
terceros se producirn a la fecha en que se practique la inscripcin ordenada en la sentencia que da lugar
a ella (art. 37). De all que no vuelva a aparecer entre la doctrina la idea de la retroactividad. Mara
Teresa Larran comentando esta norma seala que, aunque la adopcin ya est constituida por la
sentencia, sus efectos no habrn de producirse entre las partes ni respecto de terceros sino una vez
cumplidas las formalidades publicitarias necesarias para que los terceros tengan conocimiento del
cambio de estado civil que se ha operado respecto del adoptado..
Durante la discusin de la ley N 19.620 se pens que este era un tema ya resuelto y no fue motivo
de comentarios. Es ms, a sugerencia del Servicio de Registro Civil, se aclar que la inscripcin desde la
cual se producen los efectos era la de nacimiento del adoptado. Existe otro antecedente de que los
legisladores entendan que la adopcin no produce sus efectos en forma retroactiva. Cuando se discuti
la adopcin conyugal post mortem en la Comisin de Constitucin del Senado, se convino en introducir
la norma que reza la adopcin se entender efectuada por ambos cnyuges, desde la oportunidad a que
se refiere el artculo 37, para aclarar que slo desde este momento el adoptado tendr la calidad de
hijo del adoptante que ha fallecido. De esta manera se evitan las dudas que podran surgir, especialmente
en materia sucesoria, al haberse producido la delacin de la herencia por la muerte del adoptante. Es
decir, el adoptado, a pesar de ser considerado hijo del cnyuge fallecido, no concurre en su sucesin
mortis causa.
No queda ms que concluir que en el actual texto y en la historia del establecimiento de la ley, se
quiere que la atribucin de estado civil que concede la adopcin no produzca efectos retroactivos. Debe
145
sealarse, sin embargo, que dado el secreto de la adopcin y la existencia de una partida de nacimiento
que indica la fecha de nacimiento del hijo, en las relaciones ordinarias la filiacin se entender acaecida
desde dicha fecha y no desde la de la partida. Pero ello podra impugnarse con xito.
Debe dejarse constancia que otras legislaciones han resuelto de otra manera el problema. Por
ejemplo, el Cdigo Civil argentino dispone que la sentencia de adopcin tiene efecto retroactivo a la
fecha de otorgamiento de la guarda preadoptiva, como regla general, y a la de promocin de la accin
cuando se trate de la adopcin del hijo del cnyuge (art. 322).
Ahora bien, qu rol tiene la inscripcin de nacimiento respecto de la adopcin? Es un requisito de
existencia, de validez o de mera oponibilidad? Respecto de la inscripcin de la adopcin de la ley N
7.613 (art. 7 in fine) se fall que la inscripcin no es requisito de existencia de la adopcin ni de validez,
y que la falta de inscripcin slo produce la sancin de no surtir efectos mientras no se practique (C.
Valparaso, 17 de septiembre de 1966, RDJ, t. 63, sec. 2, p. 67). Por nuestra parte, pensamos que se
trata de un requisito de eficacia cuya omisin no desvirta la adopcin constituida judicialmente (esta se
mantiene con toda su validez), pero implica una suspensin indefinida de sus efectos, tanto respecto de
las partes como de terceros, y no slo en el plano judicial sino tambin en el extrajudicial.
2. ATRIBUCIN DE UN NUEVO ESTADO CIVIL FILIAL Y RELACIN DE

PARENTESCO
2.1. ESTADO FILIAL

El Cdigo Civil, al hablar de los tipos de filiacin, distingue entre la filiacin por naturaleza
(biolgica) y adoptiva, y dispone que la adopcin y los derechos entre adoptante y adoptado y la
filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rige por la ley respectiva. Esta ley es hoy la Ley N
19.620, que ha reconocido como nica forma de adopcin la que produce una relacin de filiacin
similar a la biolgica.
La sentencia que concede la adopcin tiene carcter constitutivo: constituye un nuevo estado civil
entre adoptantes y adoptado, que se superpone a la relacin biolgica, con efectos generales o erga
omnes. La adopcin atribuye al adoptado el estado civil de hijo del adoptante o de los adoptantes, en su
caso (arts. 1.2 y 37 ley N 19.620). Por lo mismo, atribuye al adoptante o adoptantes el estado civil de
padre o madre: as se deduce de la disposicin del art. 37 que seala que el estado civil de hijos de los
adoptantes se produce con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley.
Aunque la ley se resista a declararlo explcitamente, como las cosas son lo que son y no lo que se
dice que son, nos parece manifiesto que si los adoptantes son casados (incluido el supuesto de cnyuge
prefallecido) la filiacin que corresponde al adoptado es la matrimonial. Si en cambio el adoptante es
persona soltera o viuda el adoptado tendr la calidad y estado de hijo de filiacin no matrimonial.
Entendemos que la paternidad o maternidad en este caso debe quedar establecida formalmente como
reconocimiento en la inscripcin de nacimiento.
La atribucin del estado civil de hijo y de padre producir todos los derechos y obligaciones que
existiran de tratarse de una filiacin por naturaleza, tanto en la persona de padres e hijos, en sus bienes
como en los derechos hereditarios.
Lo anterior no se aplicar si la ley al establecer el requisito de la relacin parental indudablemente
ha restringido el concepto al parentesco de sangre o por naturaleza. Es lo que sucede con el delito de
parricidio (art. 390 CP), para el cual la doctrina y la jurisprudencia afirman que el bien jurdico protegido
no es el vnculo afectivo sino el de sangre. Por ello, no cometer parricidio, sino slo homicidio, el hijo
adoptivo que mata a su padre o viceversa.
14 6
LA ADOPCIN CONSTITUIDA. EFECTOS Y EXTINCIN
2.2. EL ADOPTADO EN LA FAMILIA CONSANGUNEA DEL ADOPTANTE

La adopcin no slo crea el estado civil de hijo matrimonial o no matrimonial del o los adoptantes,
sino que adems le atribuye el grado y la relacin parental que corresponde al hijo con los dems
parientes consanguneos de los padres adoptivos. As, el adoptado ser nieto de los padres de los
adoptantes, hermano de sus hijos, sobrino de sus hermanos, etc.
Los parientes consanguneos del adoptado no estn llamados a consentir en la adopcin. A su
respecto la aparicin de este nuevo miembro de la familia le es tan impositivo como cuando se engendra
un hijo naturalmente. Como seala Larran, la decisin de tener hijos biolgicos es algo personal del
matrimonio, que no atae a los familiares, no obstante que les haga adquirir un nuevo pariente.
La relacin parental har producir entre el adoptado y los consanguneos del adoptante los mismos
efectos jurdicos que se produciran por la filiacin por naturaleza.
3. EL NOMBRE DEL ADOPTADO

Nada dice la ley sobre qu nombre de pila y apellidos debe imponerse al adoptado en la inscripcin
de nacimiento. Lo mismo suceda con la adopcin plena regulada por la ley N 18.703. La doctrina
entenda que respecto de los apellidos deba llevar los del padre y la madre, ya que la inscripcin se deba
practicar como hijo de los adoptantes. En cuanto al nombre propio, se sealaba que haba un vaco que
la prctica estaba completando mediante la indicacin de los adoptantes en la solicitud de adopcin y la
orden del juez de que el Oficial de Registro Civil inscriba con ese nombre al adoptado.
A nuestro juicio, aunque la ley podra haber dispuesto alguna forma especial para asignar el nombre
y apellidos al adoptado, la inexistencia de normas en tal sentido no lleva necesariamente a acusar un
vaco o laguna legal, sino ms bien a constatar que para este caso se ha preferido que rijan las reglas
generales. En efecto, el art. 26.2 in fine de la Ley N 19.620 seala que la nueva inscripcin de
nacimiento contendr las indicaciones que seala el artculo 31 de la ley N 4.808. Pues bien, en esta
norma se dispone que la partida de nacimiento debe contener El nombre y apellido del nacido que
indique la persona que requiere la inscripcin (art. 31.3 LRC). Esta norma est reglamentada por el art.
125 del Reglamento Orgnico del Servicio de Registro Civil (D. Sup. N 2.128, de 10 de agosto de 1930)
segn la cual al inscribir un nacimiento de un hijo legtimo (hoy matrimonial) se debe imponer el
nombre de pila que indique el que requiera la inscripcin y a continuacin el apellido del padre y en
seguida el de la madre. No vemos obstculo alguno para que estas normas se apliquen a la adopcin
conyugal.
Para la adopcin por persona soltera o viuda es claro que aplicamos el mismo criterio respecto del
nombre de pila: llevar el que elija el padre o madre adoptivo que requiera la nueva inscripcin de
nacimiento. Para el apellido debemos asimilar la situacin a la del hijo no matrimonial, para el cual el art.
126 del Reglamento aludido dispone que deber llevar el apellido del padre o madre que hubiere pedido
se deje constancia de su paternidad o maternidad, es decir, del adoptante. Esto nos soluciona la cuestin
del primer apellido, pero no la del segundo. Este ltimo deber elegirlo el mismo padre o madre
adoptiva que requiera la inscripcin, en conformidad con la regla general del art. 31 N 3 de la Ley de
Registro Civil.
En cualquier caso, parece lo ms conveniente que el o los adoptantes hagan saber al tribunal el
nombre de pila y los apellidos que correspondern al adoptado, y que el juez ordene efectuar la
inscripcin de nacimiento con dichos nombres y apellidos.
4. EXTINCIN DE LOS VNCULOS BIOLGICOS

La adopcin extingue los vnculos de filiacin de origen del adoptado para todos los efectos
civiles (art. 37.1 ley N 19.620). La disposicin coincide casi literalmente con la norma homloga de la
ley N 18.703 para la adopcin plena: La adopcin plena hace caducar los vnculos de la filiacin de
147
origen del adoptado en todos sus efectos civiles (art. 36 ley N 18.703). Se observa que se ha preferido
el vocablo extincin al de caducidad seguramente por tratarse de un trmino tcnicamente ms
amplio y menos comprometido. El sentido, sin embargo, es el mismo.
En todo caso, hay dos mbitos en los que, por excepcin, el efecto extintivo no se produce. Tales
son:
1) No se aplica a los efectos no civiles:
Esta expresin podra tener diversas lecturas. Sin embargo la ms razonable es que aqu civil se
contrapone a penal. Es decir, no se trata slo de los efectos estrictamente civiles (patrimoniales, de
familia, hereditarios) sino tambin de otros efectos jurdicos de Derecho administrativo, tributario,
previsional, o sea, de todos aquellos que no sean penales. De esta forma, por ejemplo si el tipo penal
incluye una relacin parental, se mantiene para estos efectos el parentesco biolgico. Lo mismo suceder
cuando el parentesco es constitutivo de una agravacin, atenuacin o exoneracin de responsabilidad
penal.
2) No se aplica al impedimento matrimonial de parentesco
La ley N 19.620 seala, siguiendo los precedentes anteriores y lo que es regla uniforme en la
legislacin comparada, que la extincin de los efectos civiles de la filiacin de origen del adoptado no se
produce respecto de los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artculo 5 de la
Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirn (art. 37.1 ley N 19.620). Recordemos que la aludida
disposicin prohbe el matrimonio entre s de: ascendientes o descendientes por consanguinidad o
afinidad, y de colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
La ley N 19.620 ha querido otorgar alguna eficacia prctica a esta norma concediendo una facultad
de oposicin a la celebracin del matrimonio ilegal. Esta facultad se reconoce a los mismos parientes
biolgicos del adoptado que menciona el art. 5 LMC. La oposicin debern hacerla valer ante el Servicio
de Registro Civil desde la manifestacin del matrimonio y hasta su celebracin. El Servicio debe
verificar consultando el expediente de adopcin (art. 37.1 ley N 19.620).
Si la facultad de oposicin no se ejerce, ello no quiere decir que el matrimonio resulte saneado. Con
posterioridad a la celebracin, podr ejercerse la accin de nulidad conforme a las reglas generales. En
este caso, el juez podr ordenar que se traiga a su vista el expediente de adopcin (art. 27.2 Ley N
19.620).
La extincin de los vnculos biolgicos de una manera tan absoluta y generalizada, como ya hemos
dejado sentado, nos merece crticas. No las reiteraremos aqu. Hay supuestos especficos en los que la
extincin completa de los vnculos anteriores resulta perjudicial para el desarrollo personal del mismo
menor. Resulta discutible entonces si la regla absoluta debe mantener su rigor o si prevalece el inters
superior del nio. Es lo que sucede por ejemplo con el derecho de los abuelos biolgicos del menor a
visitarlo, a pesar de que haya sido adoptado por su madre y el segundo marido de sta y despus de la
muerte del primer marido padre biolgico de la criatura. Este caso ha sido objeto de una sentencia de la
Corte de Apelaciones de Pau en Francia, por la cual se ha sealado que la ruptura de los lazos con la
familia de sangre es una ficcin jurdica destinada habitualmente a proteger al hijo, pero que no puede
ser vlida y seriamente invocada en contra... del mismo inters del hijo.
En cambio, en Chile se ha fallado que ello no procede por la radicalidad de la extincin de los
vnculos naturales. En el caso, el menor haba sido adoptado plenamente por sus abuelos paternos, y la
abuela materna pide se le reconozca un derecho de visita. La Corte despus de una larga exposicin
sobre los efectos de la adopcin plena (coincidentes hoy con los de la mera adopcin de la ley N
19.620) deniega la peticin fundndose en la realidad objetiva y jurdicamente indiscutible e
inmodificable por esta Corte de que la filiacin natural anterior del menor se extingui irrevocablemente
por su adopcin plena por parte de los adoptantes, no resultan admisibles derechos fundados en
vnculos naturales que, por mandato de la ley, han cesado y carecen, por tanto, de existencia legal (C.
San Miguel 14 de octubre de 1998, GJ N 220, p. 84). Nos preguntamos: no ser ste uno de los casos
en los que la ley debe interpretarse teniendo en cuenta no slo el tenor literal, sino el elemento
14 8
teleolgico, el contexto general y el principio fundamental del inters superior del nio en los que se
edifica toda la regulacin de la adopcin?
5. DERECHO A ACCEDER A LA VERDAD BIOLGICA

La ley permite a cualquier persona mayor de edad y capaz que tenga antecedentes que le permitan
presumir que fue adoptado, solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil que le informe si su
filiacin tiene ese origen (art. 27.3 ley N 19.620). El adoptado, los adoptantes y los ascendientes o
descendientes de stos pueden pedir copias autorizadas de la sentencia o del expediente, previa
resolucin judicial. Si los peticionarios no son los adoptantes, la autorizacin se conceder previa
citacin de stos, salvo que hayan fallecido (art. 27.2 ley N 19.620).
Es evidente que hay aqu un cambio en la finalidad de la norma en relacin con la que estableca la
ley N 18.703, que estaba concebida slo como una excepcin a la reserva del proceso que se justificaba
nicamente cuando se invocaban motivos calificados, entre los cuales estaba el inters de pedir la
nulidad de la adopcin fraudulenta. Ahora se trata de un derecho para el adoptado de conocer su calidad
de tal, y de all que si es el adoptado quien solicita al tribunal el acceso al expediente no necesitar
probar ningn motivo especial sobre la comprensible necesidad de conocer quines fueron sus padres
biolgicos, si ello consta en el expediente. La nueva norma del art. 27 de la ley N 19.620 debe
interpretarse a la luz del art. 7 de la Convencin de Derechos del Nio, que establece como un derecho
fundamental del nio el conocer la identidad de sus padres, en la medida que resulte factible. El
Reglamento confirma lo anterior, y establece con buen juicio, que el adoptado, o los dems habilitados
para obtener informacin sobre la adopcin consumada, sern asesorados por el organismo acreditado
que haya intervenido en la adopcin o, a falta de ste, por el Sename, los que asumirn el rol de
intermediario a fin de evitar la ocurrencia de conflictos emocionales o minimizar su impacto (art. 13
Reglamento). Obviamente se trata de una funcin facilitadora y que, en ningn caso, podra negar el
derecho a conocer la verdad biolgica del adoptado mayor de edad, ni aun a pretexto de los conflictos
emocionales que podra implicar su descubrimiento.
El Sename o los organismos acreditados no pueden prestar esta asesora sino despus que se ha
dictado la autorizacin judicial que les permite conocer los antecedentes de la adopcin. As lo establece
el Reglamento, el que adems les encarece cautela en el manejo de la informacin de que dispongan (art.
3 Reglamento).
Puede preguntarse si en el ejercicio de este derecho del adoptado a solicitar informacin al Registro
Civil, y luego a conocer el expediente, cabe la representacin. En principio, parece tratarse de un
derecho personalsimo que no admitira la representacin sea convencional o legal. Slo cabra hacer
excepcin respecto del curador ad litem que se nombre al menor adoptado para que pida en su nombre
la nulidad de la adopcin fraudulenta o ilcita.
6. EJERCICIO DE ACCIONES DE FILIACIN RESPECTO DE LA FILIACIN DE

ORIGEN
Durante la discusin de la ley los senadores Ominami, Parra y Viera-Gallo propusieron agregar una
norma para disponer que, una vez constituida la adopcin, no sera admisible el reconocimiento del
adoptado por sus padres biolgicos ni el ejercicio por parte de estos de la accin de reclamacin de
filiacin. La Comisin de Constitucin consider que la norma no era necesaria, ya que siendo la
adopcin una forma especial de producir el vnculo de filiacin, no son aplicables las reglas comunes
sobre la materia que contemplar el Cdigo Civil Por lo mismo la referencia a dos institutos
particulares, como son el reconocimiento y la accin de reclamacin de la filiacin, puede inducir a
interpretaciones equvocas, lo que aconseja no incorporarla.
Cualquier accin del menor o de terceros que se pretendan sus padres biolgicos tendiente a
establecer la filiacin por naturaleza y hacer decaer la filiacin adoptiva, se enfrentar con este obstculo
149
insalvable: para la ley ese lazo filiativo ya no existe, se ha extinguido, y carece de objeto tramitar un
juicio para establecer algo que jurdicamente no podr tener efecto alguno.
En conclusin, ni el menor adoptado, ni sus progenitores biolgicos, ni sus padres adoptivos,
tienen accin ni para impugnar la filiacin adoptiva ni para reclamar la filiacin de origen. Tampoco
parece procedente que el adoptado por persona soltera o viuda reclame la determinacin de la filiacin
por naturaleza del progenitor biolgico de distinto sexo del adoptante, para as completar la filiacin
uniparental. Como hemos visto, la eleccin del legislador (no compartida por nosotros) fue la de
equiparar completamente la adopcin unipersonal a la adopcin plena, de modo que todo vnculo con la
familia de origen resulta extinguido.
La ley argentina seala expresamente que no es posible el reconocimiento del adoptado por sus
padres biolgicos ni el ejercicio por el adoptado de la accin de filiacin respecto de aquellos, con la
sola excepcin de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial... (art. 327 del
Cdigo Civil). Con razn, Zannoni se ha opuesto a quienes piensan posible que el adoptado plenamente
sea objeto de un reconocimiento por parte de los padres biolgicos o acciones de filiacin para efectos
meramente declarativos y sin afectar el vnculo adoptivo.
La excepcin relativa a los impedimentos matrimoniales no parece que pueda aplicarse a nuestra
ley, ya que en tal caso no es necesario tramitar un juicio de filiacin, y bastar con aportar la prueba del
lazo de sangre ante el Servicio de Registro Civil, el que puede consultar el expediente de la adopcin. En
caso de haberse realizado el matrimonio, se aportar esa prueba en el juicio de nulidad. Si se trata de
acreditar el vnculo filial en materia penal, bastar comprobar la relacin biolgica en el respectivo
proceso penal.
Las acciones de filiacin derivadas de la procreacin natural, no obstante, renacern si se declara la
nulidad de la adopcin. As suceder especialmente si la adopcin ha sido un instrumento para
consumar un delito.
En caso de nulidad, tambin resurgir la facultad de los padres biolgicos de reconocer al hijo.
7. PROTECCIN PENAL DE LA RESERVA DE LA ADOPCIN
7.1. ANTECEDENTES
La ley N 18.703 castigaba en su art. 47 a los funcionarios del orden judicial o administrativo que
revelaban antecedentes reservados de una adopcin o que permitieran que otro lo hiciera. La pena se
aumentaba si de la revelacin se segua grave dao para el menor o sus padres biolgicos o adoptivos.
Adems, sancionaba a las personas que no revestan la calidad anterior que revelaban maliciosamente
los mismos antecedentes, para causar perjuicio al menor o a terceros.
En la ley N 19.620 se mantuvo la misma estructura de los delitos, con algunas enmiendas menores.
En particular, se distingue ahora entre un funcionario pblico y quien no lo es. Se aumenta el lmite
mximo de la pena pecuniaria, para concordar esta sancin con la violacin de secretos sancionada en el
art. 246 del Cdigo Penal. Se establece como agravante la reiteracin de la conducta en el caso del
funcionario pblico. Respecto del no funcionario se elimina la exigencia de que se proceda para causar
perjuicio.
7.2. DELITO COMETIDO POR FUNCIONARIO PBLICO

La conducta incriminada es revelar antecedentes que segn la ley tengan el carcter de reservados
(cfr. art. 28 Ley N 19.620) y de los cuales haya tomado conocimiento el funcionario en razn de su
cargo, o permitir que otro funcionario revele dichos antecedentes (art. 39 Ley N 19.620). La pena es de
suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias
mensuales.
15 0
Pareciera que el delito puede cometerse por omisin en el caso del segundo supuesto: si se abstiene
de actuar para evitar la conducta del funcionario que pretende revelar antecedentes reservados. En todo
caso, se requiere dolo. La mera negligencia no bastar.
La pena se agrava a inhabilitacin absoluta para cargos u oficios pblicos en cualquiera de sus
grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales, en dos supuestos:
1 En caso de reiteracin (art. 39.2 Ley N 19.620): el legislador consider conveniente esta norma,
a fin de no quedar sujeto a las reglas generales sobre reincidencia, que en la prctica, por la naturaleza
pblica del agente que realiza la conducta, ser de muy difcil aplicacin.
2 En caso de que con la revelacin se ocasionare un grave dao al menor o a sus padres biolgicos
o adoptivos (art. 39.2 Ley N 19.620). El dao puede ser patrimonial o extrapatrimonial. Esto se
entiende sin perjuicio de la indemnizacin a que tienen derecho los que hubieren sufrido el dao, que
podr demandarse mediante la correspondiente accin civil.
7.3. DELITO COMETIDO POR EL PARTICULAR

La ley castiga al que no se halla comprendido en el art. 39, es decir, al que no tiene la calidad de
funcionario pblico o, tenindola, no ha tomado conocimiento de los antecedentes en razn de su
cargo.
La accin tpica es revelar los antecedentes de la adopcin teniendo conocimiento de su carcter
de reservados. Se ha suprimido el maliciosamente de la norma anterior. De este modo, basta el simple
dolo: saber que los antecedentes son reservados y no obstante ello revelarlos. No es necesario un
animus nocendi, ya que se ha eliminado tambin la exigencia de que se obre para causar perjuicio al
menor o a terceros.
La pena es exclusivamente pecuniaria: multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
8. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN Y DECLARACIN DE NULIDAD
8.1. LA IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN

La adopcin constituida es irrevocable. As lo dispone expresamente el art. 38 de la Ley N 19.620,
repitiendo lo que dispona el mismo artculo de la ley N 18.703 para la adopcin plena. Se hace as una
diferencia sustancial con la adopcin contractual de la ley N 7.613 que expiraba por voluntad del
adoptado, por consentimiento mutuo entre adoptante y adoptado, por emancipacin judicial del
adoptado y por sentencia judicial que declara la ingratitud del adoptado.
La irrevocabilidad de la adopcin consiste justamente en la imposibilidad de dejarla sin efecto si ha
sido constituida vlidamente, aunque con posterioridad sobrevengan hechos que hagan inconveniente la
permanencia del menor en la familia adoptiva, aunque despus el adoptado deseara no haber sido
adoptado por los padres adoptivos, aunque los padres adoptivos sufran por la ingratitud y el
comportamiento reprochable del adoptado. La ley hace surgir un vnculo de estado semejante a la
filiacin por naturaleza y al matrimonio: permanentes y definitivos.
La nulidad que la ley parece poner como excepcin a la irrevocabilidad no es tal. En efecto, en ese
caso se trata de la constitucin anmala de una adopcin que fue viciada en su origen y que, por
consecuencia, no ha producido realmente el vnculo entre adoptante y adoptado. La sentencia que
declara nula una adopcin constata la ausencia de adopcin jurdicamente constituida.
151
8.2. EL RGIMEN DE LA NULIDAD
a) Carcter restrictivo de la nulidad

La nulidad de la adopcin tiene un rgimen especial, que ha de prevalecer por sobre las reglas
generales. Se aplica aqu un criterio muy restrictivo, ya que parece ms conveniente al orden social que la
nulidad slo sea declarada en casos muy excepcionales y que, en principio, vayan en beneficio del
adoptado. La Comisin de Constitucin del Senado estim acertado el carcter restrictivo con que est
concebida la disposicin.
b) Causales
La nulidad procede cuando la adopcin ha sido obtenida por medios ilcitos o fraudulentos (art.
38.1 ley N 19.620).
La ley innova respecto de la ley N 18.703, al aadir como causal de nulidad la obtencin de la
adopcin por medios ilcitos. De esta forma, no ser necesario acreditar dolo, esto es, intencin de
faltar a la ley o hacer injusticia a otro. Basta que se hayan vulnerado normas esenciales de la regulacin
adoptiva, aun cuando no se logre probar el fraude.
En particular, los supuestos de la nulidad se producirn cuando la adopcin se haya consumado por
comisin de los delitos previstos en los arts. 42 y 43 de la ley.
c) Legitimacin activa
La ley ha querido reservar la accin slo al adoptado. Si el adoptado es an menor de edad o le
afecta otra incapacidad, deber nombrrsele un curador especial, el que ejercer en su nombre la accin
de nulidad (art. 38 ley N 19.620).
Fallecido el adoptado, sus herederos no son titulares de la accin.
d) Saneamiento por prescripcin

La nulidad de la adopcin no se sanea por ratificacin, aunque s por el lapso de tiempo. Se ha
cambiado el criterio de la ley N 18.703 que estableca que la accin para pedir la nulidad era
imprescriptible.
La accin de nulidad prescribe en el plazo de cuatro aos. Este plazo se suspende durante la
incapacidad del adoptado, pues se cuenta desde la fecha en que ste, alcanzada su plena capacidad, haya
tomado conocimiento del vicio que afecta la adopcin (art. 38.2 ley N 19.620). Pero antes de que
alcance la capacidad bien puede demandar la nulidad por intermedio de un curador especial, por
ejemplo si se ha constatado por sentencia penal condenatoria la existencia de un delito en la
constitucin de la adopcin.
e) Juez competente y procedimiento

Es juez competente el de letras del territorio en el cual se tramit la adopcin (art. 38.3 ley N
19.620). La sentencia del Tribunal Constitucional que revis el proyecto de ley declar que el art. 38 de
la ley era constitucional en el entendido de que el juez de letras a que l se refiere es aquel con
competencia en lo civil con jurisdiccin en el territorio en el cual se tramit la adopcin (sentencia de
13 de julio de 1999, rol N 289).
El procedimiento aplicable es el juicio ordinario, en todo sujeto a las reglas generales.
En la Comisin Mixta, el diputado Sergio Elgueta sugiri otorgar al juez que conoce del delito
perpetrado con la adopcin la facultad de declarar la nulidad de la adopcin. No obstante, la Comisin
fue partidaria de no mezclar ambos procesos y dejar que se apliquen las reglas generales sobre la cosa
juzgada de la sentencia penal en materia civil.
15 2
f) Efectos de la sentencia de nulidad

Aunque la ley no lo diga expresamente, se deduce de las reglas propias de esta institucin que el
juez deber ordenar la cancelacin de la inscripcin de nacimiento en la que aparecen como padres los
adoptantes y restituir vigencia a la partida anterior. Desde esa fecha la sentencia ser oponible a terceros.
Los vnculos de la filiacin de origen se restablecen.
Hubiera sido deseable que la ley se preocupara de los efectos patrimoniales de la declaracin de
nulidad, como lo hace la legislacin espaola, al disponer que ella no alcanza a los efectos
patrimoniales anteriormente producidos (art. 180.3 CC espaol). La doctrina estima acertada esta
norma, ya que con ella se mantienen todos los actos de contenido patrimonial, de administracin o
disposicin.
En nuestro Derecho, a falta de norma especial, debern aplicarse las restituciones mutuas propias
de la nulidad, moderadas por las normas de proteccin a la buena fe y las de prescripcin.
153
XI. VIGENCIA DE LA LEY N 19.620 Y DERECHO TRANSITORIO
1. VIGENCIA DE LA LEY
La ley entr en vigencia simultneamente con la ley N 19.585, de 1998, es decir el 27 de octubre de
1999 (arts. 47 ley N 19.620 y 9 de la ley N 19.585).
2. SITUACIN DE LAS PERSONAS ADOPTADAS DE ACUERDO CON LA LEY 7.613

O 18.703
2.1. ADOPTADOS POR ADOPCIN PLENA

Los adoptados plenamente en conformidad a la ley N 18.703, mantienen su estado de hijos
legtimos, y han pasado a denominarse hijos de filiacin matrimonial de acuerdo a la nueva
nomenclatura establecida por la ley N 19.585 (cfr. art. 179 CC).
2.2. ADOPTADOS POR LA LEY N 7.613 O POR LA ADOPCIN SIMPLE DE LA LEY N 18.703
a) Conservacin de derechos
Los que tenan la calidad de adoptantes o adoptados por aplicacin de la ley N 7.613 o de la
adopcin simple de la ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en esas
leyes (art. 45.2 ley N 19.620). En este sentido, se produce una ultractividad de estas leyes que continan
rigiendo el estatuto de estas personas.
b) Situacin sucesoria del adoptado

Los efectos sucesorios de los adoptados con anterioridad a la ley N 19.620, slo son importantes
respecto de la adopcin de la ley N 7.613, ya que la adopcin simple de la ley N 18.703 no generaba
vocacin hereditaria. Adems, es claro que la cuestin slo se presenta respecto de las sucesiones
abiertas con posterioridad al 27 de octubre de 1999, ya que antes regirn ntegramente las disposiciones
anteriores.
La voluntad expresa de los legisladores fue que se aplicaran al adoptado las mismas normas que
regan su situacin con anterioridad a la ley N 19.620. El art. 45 de la ley N 19.620 dispone
expresamente que los adoptados continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las
respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria. Se dej constancia en el Senado que as se
respeta la voluntad que tuvieron los adoptantes y el adoptado, eventualmente al momento de
constituir la adopcin y se traduce, por ejemplo, en cuanto a los derechos hereditarios, que el adoptado
mediante la ley N 7.613, como norma general, slo tendr derecho a recibir una parte igual a la que
haya podido corresponder a un hijo natural, o sea, la mitad de lo que corresponde a un hijo legtimo
toda vez que las modificaciones que la ley N 19.585 introduce en esta materia entrarn en vigor
conjuntamente con el proyecto de ley en informe.126 Igualmente, hay constancia de que la norma
126 1er Informe Comisin de Constitucin Senado, cit., p. 550.
155
del inciso 2 del art. 983 del Cdigo Civil que dispone que Los derechos hereditarios del adoptado se
rigen por la ley respectiva debe entenderse referida a la adopcin que no constituye estado civil y que
es regulada por las leyes anteriores a la ley N 19.620.127
Evidentemente fue un error no hacerse cargo de la forma en que funcionarn los derechos
hereditarios del adoptado, ya que el art. 24 de la ley N 7.613 estaba redactado sobre la base de los
anteriores rdenes sucesorios que resultaron alterados sustancialmente con la reforma de la ley N
19.585.
No obstante, siguiendo la intencin de los legisladores, de mantener al adoptado en el mismo
estado en que se encontrara de no haberse derogado la ley N 7.613, hay que concluir que debe
conservarse la distincin entre rdenes de sucesin regular (si el adoptante-causante es hijo matrimonial)
y rdenes de sucesin irregular (si el adoptante-causante es hijo no matrimonial).
En la sucesin regular, en el primer orden el adoptado ser considerado como el antiguo hijo
natural, es decir recibir la mitad de lo que corresponde a un hijo matrimonial (o no matrimonial, ahora
igualados), y con un mximo de una cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, en su caso.128
En el segundo orden, que se abrir ante la ausencia de descendientes biolgicos, el adoptado
concurrir con los ascendientes matrimoniales del causante y su cnyuge. Se aplicar entonces el inc. 2
del art. 24 y la herencia se dividir en seis partes: tres para los ascendientes, dos para el cnyuge y una
para el adoptado.129 En caso de faltar el cnyuge, la herencia se repartir por mitades entre el adoptado y
los ascendientes por aplicacin ahora del antiguo art. 989 del Cdigo Civil (vigente para estos efectos en
virtud del art. 45 inciso 2 de la ley N 19.620).
En el tercer orden sucesorio, que se abrir al faltar los ascendientes, concurrir el adoptado con el
cnyuge. La herencia se dividir como lo dispone el anterior art. 990 CC, es decir por mitades.
A falta de cnyuge, debe abrirse un nuevo orden sucesorio que surge de complementar los
derechos del adoptado con los nuevos artculos de los rdenes sucesorios introducidos por la ley N
19.585. Concurrir el adoptado con los hermanos del causante. La herencia se divide en cuartos: tres
para el adoptado y uno para los hermanos, todo segn lo dispuesto en el art. 990 CC, aplicable en su
antiguo tenor por mandato del art. 45.2 de la ley N 19.620.130
127 Idem nota anterior.
128 Se ha sostenido en contra que, de acuerdo al espritu general de la ley de filiacin, debera el adoptado
aprovecharse de la equiparacin de derechos sucesorios que se les otorg a los hijos naturales en relacin con los
legtimos y ser considerado como un hijo que concurre y fija el primer orden de sucesin (as, Abeliuk, R., ob. cit., t. II,
p. 578; Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, 2 edic., Apndice
Modificacin al contenido de la obra, p. 17; Alvarez Cruz, Ral, La filiacin y otras reformas al Cdigo Civil. Ley N
19.585, Alfabeta, Santiago, s.f., p. 122; Figueroa, G., ob. cit., p. 18; y con dudas, Ramos Pazos, Ren, Derecho de
Familia, cit. (3 edic.), t. II, pp. 460-461). El razonamiento no nos resulta fundado. La ley de filiacin claramente dej
marginado el tema de los derechos sucesorios de los diversos tipos de adoptados; la ley de adopcin unific la adopcin
pero para lo futuro y no quiso cambiar la situacin sucesoria del adoptado de la ley N 7.613 tal como la establecan las
reglas bajo las cuales se otorg la adopcin, salvo que hubiera acuerdo expreso de conferirle a ese adoptado la nueva
condicin de hijo. El adoptado de la ley N 7.613 no tiene el estado civil de hijo, por lo que no puede drsele esa calidad
para efectos sucesorios (en similar sentido, Court Murasso, Eduardo, Nueva ley de filiacin, ConoSur, 2 edic., Santiago,
2000, p. 231). Adems, resulta incongruente propiciar que el adoptado pasa a ser hijo en iguales condiciones con los
biolgicos, y a rengln seguido sealar que no fija el primer orden de sucesin sino que concurre con los ascendientes,
como sostienen algunos autores cuya opinin impugnamos (Alvarez, Figueroa).
129 Podra sostenerse que en este orden el adoptado debe llevar un sexto de acuerdo al art. 24 de la ley N 7.613, pero que
los cinco sextos restantes deben dividirse por mitades entre ascendientes y cnyuge por aplicacin preferente del nuevo texto
del art. 989. (As, en su primera edicin, Court Murasso, Eduardo, Nueva Ley de Filiacin, ConoSur, Santiago, 1999, p. 206,
nt. 466.) En verdad, si aplicramos el nuevo texto del art. 989 tendramos que concluir que los cinco sextos restantes
debieran dividirse a su vez en tercios, correspondiendo dos al cnyuge y uno a los ascendientes. Sin embargo, nos parece ms
concorde con el espritu general de la legislacin (art. 24 CC) la aplicacin ntegra al caso de la regla del art. 24 de la ley N
7.613. En el mismo sentido, Alvarez, R., ob. cit., pp. 123 y 129
130 Alvarez, R., ob. cit., p. 122, sostiene, sin explicitar sus fundamentos, que a falta de cnyuge y ascendientes el adoptado
lleva toda la herencia, excluyendo a los hermanos
15 6
VIGENCIA DE LA LEY N 19.620 Y DERECHO TRANSITORIO
Si no concurren hermanos, toda la herencia ser para el adoptado (art. 990.4 CC antiguo).
Veamos ahora la sucesin irregular (si el adoptante es hijo no matrimonial). En el primer orden de
sucesin, se aplican las mismas reglas que para la sucesin regular.
En el segundo orden sucesorio, habr que distinguir si los ascendientes que son llamados son los
padres no matrimoniales u otros ascendientes del causante. Si se trata de otros ascendientes, como sern
necesariamente parientes no matrimoniales, no pueden entenderse llamados por la norma del art. 989
antiguo del Cdigo Civil que contempla slo a los ascendientes legtimos.131 En cambio, si se trata de los
padres no matrimoniales debe aplicarse lo dispuesto especialmente, para este caso, en el inciso 3 del art.
24 de la ley N 7.613, es decir, la herencia se dividir en sextos: tres para los padres, dos para el cnyuge
y uno para el adoptado. Si falta el cnyuge y concurren slo padres y adoptado, la herencia se distribuye
por mitades. Debe tratarse en todo caso de padres no matrimoniales con vocacin hereditaria (es decir,
que hayan reconocido al hijo).
Si faltan los padres y concurren slo adoptante y cnyuge, la herencia se divide en mitades por
disposicin del antiguo art. 993.7 del Cdigo Civil.
Si slo concurre adoptado, ste llevar toda la herencia con exclusin de los hermanos. En efecto,
as lo sostena la doctrina anterior, al sealar que en este caso deba respetarse la regla general del art. 24
de la ley N 7.613 de que el adoptado se equipara a un hijo natural, y en razn de que, segn el antiguo
art. 993 CC, los hijos naturales excluyen a los hermanos en la sucesin irregular.132 Con mayor razn esta
conclusin debe afirmarse ahora que, despus de la ley N 19.585, los hijos no matrimoniales (ex-
naturales) excluyen no slo a los hermanos sino a los ascendientes.
Finalmente, hay que decir que el adoptado no adquiere la calidad de legitimario de conformidad
con el inciso final del art. 24 de la ley N 7.613.
c) Posibilidad de conversin en adopcin constitutiva de estado civil

Se puede optar por convertir la adopcin comn de la ley N 7.613 o la simple de la ley N 18.703
en la nueva adopcin regida por la ley 19.620, por medio de un pacto celebrado entre el o los adoptantes
y el adoptado, cualquiera sea la edad de ste.
Este pacto debe cumplir los requisitos siguientes:
1) Debe constar en escritura pblica. Si el adoptado es incapaz debe comparecer por medio de
curador especial. Si se trata de la adopcin de la ley 7.613 deben consentir adems las personas que
seala su art. 2, es decir, el cnyuge del adoptante no divorciado perpetuamente, los hijos matrimoniales
del adoptante y, en caso de muerte de alguno de estos, de sus descendientes matrimoniales. Si se trata de
adopcin simple de la ley N 18.703 otorgada a una persona casada no divorciada, se requiere el
consentimiento de su respectivo cnyuge (art. 45.a ley N 19.620). Entendemos que el consentimiento
del cnyuge en estos casos es para acceder tambin a la calidad de adoptante. La adopcin de la ley N
7.613 y la adopcin simple de la ley N 18.703 pueden convertirse en adopciones conyugales.
2) Aprobacin judicial (art. 45.b ley N 19.620). Por aplicacin de las reglas generales, el juez
competente para conocer de esta aprobacin depender de la edad del adoptado: si es menor, la
competencia corresponde al juez de menores; si es mayor de edad, al juez de letras en lo civil. 133 El juez
slo aprobar el pacto si acredita que existen ventajas para el adoptado. El procedimiento a aplicar es el
131 Por no considerar esta diferencia, que se impone ante la aplicacin de la norma tal como estaba antes de la ley de
filiacin, incurrimos en imprecisin al considerar como probable el llamado a los ascendientes no matrimoniales (cfr.
Corral Talciani, Hernn, Los nuevos rdenes de sucesin abintestato. El derecho de representacin. La situacin del
adoptado, en AA.VV., Derecho sucesorio actual y adjudicacin de la vivienda familiar, U. de los Andes, Santiago,
2000, p. 47).
132 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, 3 edic., Santiago, 1981, N 182, p.
118.
133 As se dej constancia en Comisin Mixta. Cfr. Informe Comisin Mixta, cit., p. 29.
157
de la ley N 16.618, pero se exige al juez realizar las diligencias necesarias para acreditar las ventajas del
cambio para el adoptado. Entre esas diligencias debe estar, tratndose de la adopcin de la ley N 7.613,
la audiencia de parientes prevista en el art. 12 de dicha ley, y respecto de la adopcin simple de la ley N
18.703, la audiencia de los padres biolgicos del adoptado, siempre que ello sea posible. En este
ltimo caso, debiera aplicarse el procedimiento previsto para el caso de adoptabilidad por desamparo
(art. 14 ley N 19.620) para no dejar a los padres biolgicos en la indefensin.
3) La escritura pblica y la resolucin judicial deben subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del adoptado (art. 45.c ley N 19.620). Se trata de una inscripcin requerida como
solemnidad del acto, ya que ste no produce efectos ni entre las partes ni entre terceros mientras no se
inscriba.134
Esta conversin de la adopcin es irrevocable, pero puede declararse su nulidad de acuerdo con el
art. 38 de la ley N 19.620. En este evento, se ampla la legitimacin para ejercer la accin de nulidad a
las personas que tengan actual inters en ella. La accin prescribe en el plazo de cuatro aos contados
desde la subinscripcin en el Registro Civil (art. 45 inc. final ley N 19.620). La accin deber
interponerse ante el tribunal competente en el territorio en el cual se tramit la aprobacin de la
escritura pblica, por aplicacin del art. 38 de la ley N 19.620.135
3. GESTIONES Y PROCESOS JUDICIALES PENDIENTES
3.1. LA AUSENCIA DE NORMA ORIGINAL

El Senado suprimi del proyecto una norma que se haca cargo de la situacin de los procesos
pendientes,136 por estimar que esta materia deba quedar regulada por el art. 24 de la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes.137 De esta manera, la ley N 19.620 no contuvo ninguna disposicin expresa
transitoria sobre la forma en que deban seguir sustancindose los procesos ya iniciados al momento de
su entrada en vigor.
El criterio de remitir la cuestin al art. 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes no fue
acertado, ya que esa disposicin est pensada para cambios de regulaciones que afectan a un mismo
procedimiento, pero no para cuando se sustituye enteramente un procedimiento por otro. La cuestin
se haca ms difcil si se tiene en cuenta que con la nueva Ley de Adopcin no slo se modifican las
normas procedimentales sino tambin normas sustantivas que van esencialmente ligadas al
procedimiento, como los requisitos para ser adoptado, adoptante, etc. La aplicacin de las leyes antiguas
a los plazos que ya hubieran comenzado a correr y a las diligencias ya iniciadas, como ordena el art. 24
134 En contra, Abeliuk, R., ob. cit., t. I, p. 236, piensa que se trata slo de una inoponibilidad. Me parece que el texto es
suficientemente fuerte como para pensar que la ley ha querido una sancin ms radical que la mera inoponibilidad respecto
de terceros. De lo contrario, el pacto podra tener efectos entre las partes, lo que la norma excluye expresamente. En todo
caso, como no se ha fijado plazo para requerir la subinscripcin, este defecto puede sanearse en cualquier momento en que
ella se practique.
135 Abeliuk, R., ob. cit., t. I, p. 237
136 El art. 2 transitorio del proyecto aprobado por la Cmara de Diputados deca: Las solicitudes de autorizacin
para adoptar, de adopcin simple, de adopcin plena y de autorizacin de salida del pas de menores para ser adoptados
en el extranjero que hubieren comenzado a tramitarse con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, continuarn
rigindose por las leyes Nos 7.613 y 18.703, hasta su completa tramitacin.
137 Se lee en el Informe de la Comisin de Constitucin del Senado: la Comisin evalu la pertinencia de consignar
una norma procesal de carcter transitorio, como la que contempl el artculo 53 de la ley N 18.703... Tuvo presente
que, sin embargo, no dispuso lo mismo la ley N 7.613, cuyo artculo 35 se limit a derogar la ley N 5.343, y que el
lapso prolongado que media hasta la fecha en que comenzar a regir la iniciativa legal en informe evita los
inconvenientes que causara su vigor con la sola publicacin en el Diario Oficial. Ello permite suponer que las reglas
generales sobre la materia, contenidas en el artculo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, sern suficientes
para regular los distintos casos que pudiesen presentarse (1 er Informe Comisin Constitucin Senado, p. 550).
15 8
VIGENCIA DE LA LEY N 19.620 Y DERECHO TRANSITORIO
de la referida Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes no tena un sentido claro si se contrastaban los
antiguos procedimientos de las leyes Nos 7.613 y 18.703 con el de la nueva ley N 19.620.
Prontamente, se advirti que la ausencia de normas transitorias claras en esta materia podra causar
perjuicios notables, ya que los jueces podan entender que, al entrar en vigencia la nueva ley, todas las
gestiones y procesos abiertos con anterioridad deban quedar sin efecto, siguiendo el principio de que las
leyes de procedimiento rigen in actum. Los medios de comunicacin social se hicieron eco rpidamente
de los peligros de que prosperara una interpretacin como sta para todas las parejas que llevaban
tiempo intentando completar los trmites de la adopcin.
El Ministerio de Justicia solicit a la Corte Suprema que impartiera instrucciones a los Juzgados de
Menores para que se avinieran a continuar los procesos iniciados homologando los trmites realizados a
los contemplados en la nueva ley. La Corte Suprema, con razn, se neg a acceder a esta peticin,
puesto que ello implicara por una parte invadir competencias legislativas y por otra menoscabar la
independencia de los tribunales.
De este modo, slo quedaba una salida posible: intervenir legislativamente. El Ministerio de Justicia
prepar un proyecto de ley que fue tramitado con urgencia en el Congreso, y que se convertira en la ley
N 19.658 publicada en el Diario Oficial del 20 de diciembre de 1999.
La ley N 19.658 de 1999 se compone de tres artculos: los dos primeros modifican la ley N 19.620
y el tercero establece la vigencia retroactiva de los preceptos anteriores.
3.2. LA LEY N 19.658 DE 1999
a) Causas iniciadas con anterioridad al 27 de octubre de 1999

Las causas iniciadas antes de entrar en vigor la ley N 19.620, esto es, antes del 27 de octubre de
1999, continuarn substancindose por el procedimiento establecido en las leyes Nos 7.613 y 18.703,
hasta su completa tramitacin, ante el mismo tribunal que estaba conociendo de ellas (nuevo artculo
2 transitorio de la ley N 19.620).
De este modo se desecha el criterio que en algn momento se sostuvo en el sentido de convertir los
procedimientos ya iniciados en el procedimiento nuevo de la ley 19.620 facultando al juez para
homologar trmites. Esto hubiera sin duda perpetuado la incertidumbre y hubiera provocado ms
resoluciones dismiles.
Por ltimo, se opt por aplicar ntegramente la normativa de las antiguas leyes, Nos 7.613 y 18.703,
a todas las causas que se hubieren iniciado antes del 27 de octubre de 1999, hasta su completa
tramitacin. Adems, se precisa que se mantiene la competencia del tribunal que estaba conociendo de
la causa, y se respeta el principio de la radicacin.
El nuevo precepto se refiere en forma amplia a causas. Pensamos que en este vocablo quedan
comprendidas todas las gestiones, procesos voluntarios y juicios que se hubieren iniciado conforme a las
antiguas disposiciones. As, por ejemplo, una declaracin de abandono, un proceso de adopcin simple
o plena, una gestin de aprobacin judicial de la adopcin de la ley N 7.613, un juicio de nulidad de
adopcin, una gestin de autorizacin para salida del pas del menor a objeto de su adopcin en el
extranjero, etc.
El fallo de estas causas debe hacerse tambin conforme a la normativa bajo cuya vigencia se
iniciaron. Es decir, se podrn dictar sentencias de adopcin simple y plena de acuerdo con la ley N
18.703 y resoluciones que aprueban la adopcin de la ley N 7.613. Las personas que adquieran la
calidad de adoptantes y adoptados conforme a estas leyes, se rigen en sus derechos y calidades a la
antigua legislacin, sin perjuicio de la posibilidad de optar por convertir esa adopcin en la adopcin
que establece la ley N 19.620 en conformidad con los incisos segundo a cuarto del artculo 45 de esta
ley. As lo establece expresamente el nuevo artculo segundo transitorio que la ley N 19.658 incorpor a
159
la ley N 19.620: Quienes adquieran la calidad de adoptante y adoptado en dichas causas se sujetarn a
lo previsto en los incisos segundo, tercero y cuarto del artculo 45.
b) Causas iniciadas a partir del 27 de octubre de 1999

De acuerdo a la modificacin que la ley N 19.658 introduce al artculo 47 de la ley N 19.620, las
causas que comenzaren a tramitarse con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley [la ley
N 19.620], se sujetarn a sus disposiciones.
Esto era indiscutido ya con anterioridad: es claro que todas las gestiones y procesos que se iniciaren
despus de haber entrado en vigor la ley N 19.620, el 27 de octubre de 1999, deban someterse a sus
disposiciones. Pero el legislador ha hecho bien en explicitarlo para clarificar mejor la diferencia entre las
causas anteriores y las posteriores a su entrada en vigor.
c) Situacin entre el 27 de octubre de 1999 y el 20 de diciembre de 1999

La ley N 19.658 hubo de otorgar efecto retroactivo a sus disposiciones a partir del 27 de octubre
de 1999 (art. 3 ley N 19.658).
No obstante, como en el interregno hubo diferencias de criterios entre los jueces de menores entre
si deba aplicarse la antigua ley o la nueva a los procesos ya iniciados con anterioridad, era menester que
el legislador tuviera en cuenta esta situacin y evitara que el efecto retroactivo de la ley N 19.658
invalidara gestiones y resoluciones decretadas en conformidad a la ley N 19.620 para causas anteriores a
su vigencia. Adems, exista el impedimento de no transgredir la cosa juzgada que hubieren producido
sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
Por eso el art. 3 de la ley N 19.658, en su inciso segundo, se refiere a las actuaciones y resoluciones
realizadas o dictadas en gestiones y procesos judiciales anteriores pero con apego a la normativa de la ley
N 19.620, entre el 27 de octubre y el 20 de diciembre de 1999. Estas actuaciones y resoluciones no
sern invalidadas slo en cuanto el juez determine que fueren compatibles con el respectivo
procedimiento.
Entendemos as que el juez debe pronunciarse expresamente sobre la compatibilidad de la
actuacin o resolucin y el procedimiento antiguo que, por disposicin de la ley N 19.658, deber
seguir aplicndose a las causas anteriores.
Pero si el tribunal ha dictado sentencia definitiva o interlocutoria en las causas anteriores conforme
a la ley N 19.620, esta sentencia produce cosa juzgada y no resulta alterada por la ley N 19.658. Es lo
que dispone la ltima parte del inciso segundo del art. 3 de la citada ley N 19.658. Debe notarse que
para que se aplique esta excepcin la resolucin debe estar ejecutoriada.
4. ORGANISMOS ACREDITADOS
Las instituciones que se encontraban desempeando actividades relacionadas con la adopcin a la
fecha de entrada en vigencia de la ley, y que no estaban constituidas como corporaciones o fundaciones,
pueden obtener una acreditacin provisional por dos aos por resolucin del Director Nacional del
Servicio de Registro Civil, siempre que cumplan los dems requisitos exigidos sealados en el art. 6
inciso segundo de la ley (artculo transitorio ley N 19.620). A este trmite se aplican las normas
previstas en el Reglamento para la acreditacin de organismos privados (ttulo IV) en lo que sea
pertinente (art. 2 transitorio Reglamento).
Se aplican las normas permanentes en caso de denegacin, suspensin o revocacin de la
acreditacin (art. 1 transitorio ley N 19.620).
16 0
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163
NDICE
I. NOCIONES GENERALES ............................................................................................................................ 9
1. Origen y evolucin histrica de la adopcin ................................................................................................... 9
1.1. El modelo romano: la adoptio y la adrogatio ......................................................................................... 9
1.2. La adopcin en el derecho germano y en el medioevo ................................................................. 10
1.3. La desaparicin de la adopcin en el Common Law ..................................................................... 11
1.4. El cuestionamiento de la adopcin en la poca codificadora ....................................................... 11
1.5. La adopcin como pacto de familia de acceso restringido ........................................................... 12
1.6. Las guerras mundiales y el cambio de percepcin de la adopcin ............................................... 12
1.7. El modelo de la adopcin legitimante .............................................................................................. 13
1.8. El modelo de la adopcin dual: simple y plena............................................................................... 13
2. ACTUALES TENDENCIAS ........................................................................................................................ 14
3. LA ADOPCIN EN ALGUNAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS ............................................ 16
3.1. La adopcin en Francia ...................................................................................................................... 16
3.2. La adopcin en Espaa ...................................................................................................................... 17
3.3. La adopcin en Italia .......................................................................................................................... 18
3.4. La adopcin en Per ........................................................................................................................... 19
3.5. La adopcin en Argentina .................................................................................................................. 20
3.6. La adopcin en Uruguay .................................................................................................................... 21
II. LA RECEPCIN DE LA ADOPCIN EN CHILE.............................................................................. 23
1. AUSENCIA DE NORMATIVA EN EL CDIGO CIVIL DE 1855 .................................................. 23
2. EL PRIMER MODELO DE ADOPCIN: PACTO DE FAMILIA .................................................... 23
3. LA ADOPCIN LEGITIMANTE .............................................................................................................. 24
4. ADOPCIN SIMPLE Y PLENA ................................................................................................................ 25
5. LA SITUACIN DE LA ADOPCIN HASTA 1999 ............................................................................. 27
6. LOS ANTECEDENTES DE LA REFORMA DE LA LEY N 19.620 ............................................... 27
6.1. La Convencin de Derechos del Nio ............................................................................................ 27
6.2. La experiencia en la aplicacin de la ley N 18.703 ........................................................................ 28
6.3. La reforma del estatuto de la filiacin .............................................................................................. 28
7. EL REGIMEN JURIDICO DE LA ADOPCIN VIGENTE EN CHILE ........................................ 29
7.1. La tramitacin de la reforma ............................................................................................................. 29
7.2. La ley N 19.620 de 1999 y su temprana modificacin ................................................................. 31
7.3. La Convencin sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en Materia de Adopcin
Internacional................................................................................................................................................ 31
7.4. El Reglamento de la Ley de Adopcin ............................................................................................ 32
III. LA ADOPCIN: FUNDAMENTO, CONCEPTO Y DELIMITACIN ....................................... 33
165
BIBLIOGRAFA
1. FUNDAMENTOS DE LA ADOPCIN .................................................................................................. 33

2. FILIACIN ADOPTIVA Y FILIACIN POR NATURALEZA ........................................................ 34
3. DISTINCIN DE LA ADOPCIN CON OTRAS FIGURAS ........................................................... 35
3.1. Adopcin y filiacin por tcnicas de reproduccin asistida ......................................................... 35
3.2. Adopcin y guardas ............................................................................................................................ 36
3.3. Adopcin y otras instituciones de proteccin de menores........................................................... 36
4. PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL RGIMEN ADOPTIVO CHILENO ....................................... 37
4.1. El principio del inters superior del nio ........................................................................................ 37
4.2. El principio de la subsidiariedad de la adopcin y de la prioridad de la familia biolgica ....... 38
4.3. El principio de la inseparabilidad de los hermanos ....................................................................... 38
4.4. El principio de preferencia de la familia matrimonial ................................................................... 39
4.5. El principio de reserva relativa ......................................................................................................... 39
4.6. El principio de la verdad biolgica. La proteccin de la identidad del adoptado ..................... 40
4.7. El principio de preferencia de la adopcin nacional ..................................................................... 40
5. DEFINIENDO LA ADOPCIN ............................................................................................................... 41
6. CARACTERES DE LA ADOPCIN EN LA LEY CHILENA ........................................................... 42
IV. LA MEDIDA DE PROTECCIN DE ACOGIMIENTO FAMILIAR Y LA TUICIN
PREADOPTIVA ................................................................................................................................................. 45
1. CONFIGURACIN DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR COMO MEDIDA DE PROTECCIN
DE MENORES.................................................................................................................................................... 45
2. LA ELIMINACIN DE LA ADOPCIN SIMPLE............................................................................... 46
3. BENEFICIOS DEL MENOR SUJETO A MEDIDA DE PROTECCIN ....................................... 47
3.1. Asignacin familiar ............................................................................................................................. 47
3.2. Prestaciones de salud.......................................................................................................................... 49
3.3. Beneficios laborales ............................................................................................................................ 49
4. LA TUICIN PREADOPTIVA .................................................................................................................. 49
4.1. Configuracin de la tuicin preadoptiva y modalidades ............................................................... 49
4.2. Juez competente y procedimiento .................................................................................................... 49
4.3. Titulares de la tuicin preadoptiva ................................................................................................... 50
4.4. Requisitos de la tuicin preadoptiva ................................................................................................ 50
4.5. Efectos de la tuicin preadoptiva ..................................................................................................... 51
a) Asignacin familiar y beneficios de salud ................................................................................ 51
b) Beneficios laborales. Permiso postnatal y fuero maternal .................................................... 52
4.6. Trmino de la tuicin preadoptiva ................................................................................................... 53
V. INSTITUCIONALIDAD DE APOYO A LA ADOPCIN

1. EL SERVICIO NACIONAL DE MENORES .......................................................................................... 55
1.1. Naturaleza y estructura administrativa............................................................................................. 55
1.2. Funciones del Servicio en el sistema de adopcin ......................................................................... 55
1.3. Organizacin administrativa. Las Unidades de Adopcin............................................................ 56
2. LOS ORGANISMOS ACREDITADOS .................................................................................................... 56
2.1. Qu son los organismos acreditados? ........................................................................................ 56
2.2. Requisitos para la acreditacin .......................................................................................................... 57
16 6
BIBLIOGRAFA
2.3. Trmite de la acreditacin .................................................................................................................. 58

2.4. Resolucin y recursos ......................................................................................................................... 60
2.5. Suspensin o revocacin de la acreditacin .................................................................................... 60
2.6. Acreditacin de entidades extranjeras .............................................................................................. 61
2.7. Obligaciones de los organismos nacionales acreditados ............................................................... 62
3. LOS PROGRAMAS DE ADOPCIN........................................................................................................ 63
3.1. Concepto .............................................................................................................................................. 63
3.2. Entidades ejecutoras de los programas de adopcin ..................................................................... 63
3.3. Finalidades y contenido de un programa de adopcin .................................................................. 63
3.4. Separacin de actividades con familia de origen y adoptiva ......................................................... 65
3.5. Supervisin de los programas de adopcin ..................................................................................... 66
4. LOS REGISTROS ADOPTIVOS ................................................................................................................ 66
4.1. Creacin de los registros y naturaleza de ellos ................................................................................ 66
4.2. El Registro de menores adoptables .................................................................................................. 67
4.3. El Registro de personas interesadas en adoptar ............................................................................. 68
5. INTERVENCIN JUDICIAL DEL SENAME Y ORGANISMOS ACREDITADOS ................... 68
VI. EL ADOPTADO Y LA DECLARACIN DE ADOPTABILIDAD ................................................ 71
1. REQUISITOS COMUNES ............................................................................................................................ 71
1.1. Situaciones y requisitos comunes ...................................................................................................... 71
1.2. Persona natural .................................................................................................................................... 71
1.3. Minoridad ............................................................................................................................................. 71
a) Exigencia legal .............................................................................................................................. 71
b) Desde cundo se es menor de edad? La adopcin prenatal ................................................ 71
b. 1) Formas de adopcin prenatal ..................................................................................... 72
b. 2) La adopcin prenatal de embriones criopreservados in vitro ........................... 72
b. 3) La adopcin prenatal de la criatura que est en el vientre materno .................. 73
b. 4) La adopcin parcialmente anticipada de la ley chilena. Voluntad de entrega del
concebido no nacido............................................................................................................. 73
c) Hasta cundo se es menor de edad?........................................................................................ 75
d) Momento en que se constata el requisito ................................................................................ 76
e) La exclusin de la adopcin de mayores. Crtica .................................................................... 76
1.4. Diferencia de edad con el adoptante ................................................................................................ 77
a) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado ................................................................. 77
b) La exigencia de la ley chilena y sus excepciones ..................................................................... 77
c) Imperatividad del requisito. Facultades del juez para rebajar la diferencia mnima ........... 78
1.5. Voluntad del adoptado ....................................................................................................................... 78
a) Rol de la voluntad del adoptado ................................................................................................ 78
b) Necesidad del consentimiento .................................................................................................. 79
c) Excepcin ..................................................................................................................................... 79
d) Opinin del adoptado impber................................................................................................. 80
1.6. Unicidad. Adopciones sucesivas y acumulativas............................................................................. 80
a) Las adopciones sucesivas............................................................................................................ 80
b) Inadmisibilidad en el rgimen chileno de la adopcin sucesiva ........................................... 80
c) Puede un menor ser adoptado por varias personas a la vez? La adopcin acumulativa . 81
1.7. Pluralidad de adoptados. La adopcin mltiple .............................................................................. 81
a) La procedencia general de la adopcin mltiple simultnea o sucesiva .............................. 81
b) Facultades del juez para limitar o negar la adopcin mltiple .............................................. 81
167
BIBLIOGRAFA
c) La adopcin mltiple de hermanos .......................................................................................... 82

2. SUPUESTOS ESPECIFICOS ....................................................................................................................... 82
2.1. La adopcin por entrega del menor ................................................................................................. 82
a) Voluntad e inhabilidad de los padres biolgicos: supuestos cumulativos .......................... 82
b) Requisitos..................................................................................................................................... 83
c) Declaracin unilateral de entrega del menor en adopcin .................................................... 84
c.1) Procedencia .................................................................................................................... 84
c.2) Citacin del otro progenitor ........................................................................................ 84
c.3) Casos en los que no es necesario citar al otro progenitor ....................................... 85
d) Revocabilidad de la voluntad de entrega ................................................................................. 86
2.2. La adopcin por desamparo del menor .......................................................................................... 86
a) El desamparo como supuesto de adoptabilidad ..................................................................... 86
b) De la declaracin de abandono de la ley N 18.703 a la declaracin de adaptabilidad
por desamparo de la ley N 19.620 ............................................................................................. 86
c) Causales de desamparo............................................................................................................... 87
c.1) Inhabilidad fsica o moral de los padres .................................................................... 87
c.2) Falta de atencin personal, afectiva y econmica..................................................... 88
c.3)Entrega del menor con nimo de liberarse de las obligaciones paternas ............... 88
2.3. La adopcin del propio hijo o nieto. Adopcin de integracin ................................................... 89
a) Concepto y antecedentes histricos y comparados ............................................................... 89
a.1) Concepto ........................................................................................................................ 89
a.2) La adopcin del hijo en las leyes Nos 16.346 y 18.703............................................ 89
a.3) La adopcin de integracin en el Derecho comparado........................................... 90
a.4) La adopcin de integracin en la ley N 19.620 ....................................................... 91
b) La adopcin del hijo por parte del padre o madre y su actual cnyuge ............................. 91
c) La adopcin del nieto por parte del abuelo y su actual cnyuge ......................................... 92
d) La situacin del progenitor biolgico no adoptante .............................................................. 92
d.1) Hijo matrimonial o no matrimonial reconocido ...................................................... 92
d.2) Hijo de filiacin no determinada o no matrimonial no reconocido ...................... 93
d.3) Caso de adopcin por el abuelo y su cnyuge.......................................................... 93
e) Valoracin crtica ........................................................................................................................ 93
3. LA DECLARACIN DE ADOPTABILIDAD ....................................................................................... 94
3.1. Cuestiones comunes ........................................................................................................................... 94
a) Juez competente .......................................................................................................................... 94
b) Clases de declaracin de adoptabilidad ................................................................................... 95
c) Procedimiento aplicable ............................................................................................................. 95
e) Necesidad de la declaracin de adoptabilidad. Excepcin.................................................... 96
f) Tuicin del menor sujeto al procedimiento de adoptabilidad .............................................. 96
g) Opinin y consentimiento del menor ...................................................................................... 97
3.2. Adoptabilidad por voluntad de entrega de los progenitores ........................................................ 97
a) Quin puede solicitar el inicio del procedimiento? .............................................................. 97
b) Citacin del progenitor no peticionario .................................................................................. 97
c) Posibilidad de citar a otros parientes........................................................................................ 98
d) Oposicin del padre o madre. Conversin del procedimiento? ........................................ 98
e) Informes para acreditar la incapacidad o falta de condiciones de los padres..................... 98
f) Intervencin del Sename o de un organismo acreditado ...................................................... 99
g) Audiencia del menor y del defensor pblico .......................................................................... 99
h) Voluntad anticipada de entrega del menor no nacido........................................................... 99
16 8
BIBLIOGRAFA
i) Sentencia ........................................................................................................................................ 99
j) Recursos .......................................................................................................................................100
k) Registro .......................................................................................................................................100
3.3. Adoptabilidad por desamparo .........................................................................................................101
a) Inicio del proceso: solicitud de parte o actuacin de oficio ................................................101
b) Citacin de los parientes consanguneos ...............................................................................101
c) Prueba .........................................................................................................................................102
d) Sentencia .....................................................................................................................................103
e) Recursos ......................................................................................................................................103
f) Registro........................................................................................................................................103
3.4. Adoptabilidad del hijo o descendiente. Remisin ........................................................................103
VII. LOS ADOPTANTES ................................................................................................................................105
1. LA DESIGNACIN LEGAL DE LOS POSIBLES ADOPTANTES. TAXATIVIDAD .............105
2. LA ADOPCIN CONYUGAL ..................................................................................................................105
2.1. Preferencia de la familia matrimonial .............................................................................................105
2.2. Requisitos ...........................................................................................................................................105
a) Existencia de vnculo matrimonial ..........................................................................................105
b) Duracin mnima del matrimonio ..........................................................................................106
c) Edad mnima y mxima ............................................................................................................106
d) Diferencia de edad con el adoptado .......................................................................................107
e) Idoneidad fsica y moral............................................................................................................107
e.1) Exigencia legal ..............................................................................................................107
e.2) Evaluacin de la idoneidad.........................................................................................107
e.3) La idoneidad moral ......................................................................................................108
f) Actuacin conjunta ....................................................................................................................108
g) Tuicin del menor? ..................................................................................................................108
2.3. La adopcin conyugal post mortem ...............................................................................................108
2.4. La adopcin por matrimonios no residentes ................................................................................109
2.5. Exclusin de la adopcin por uniones no matrimoniales ...........................................................109
a) Adopcin por convivientes more uxorio ...............................................................................109
b) Adopcin por parejas homosexuales o lsbicas ...................................................................110
3. LA ADOPCIN INDIVIDUAL ................................................................................................................111
3.1. Antecedentes histricos....................................................................................................................111
3.2. Requisitos ...........................................................................................................................................112
a) Singularidad ................................................................................................................................112
b) Estado civil de soltero o de viudo ..........................................................................................112
c) Nacionalidad chilena .................................................................................................................112
d) Residencia permanente en Chile .............................................................................................112
e) Edad y diferencia de edad ........................................................................................................112
f) Idoneidad y participacin en un programa de adopcin ......................................................112
g) Concubinato del soltero o viudo e idoneidad moral ............................................................113
3.3. Presencia de varios interesados en el mismo menor ....................................................................113
3.4. Subsidiariedad respecto de la adopcin conyugal .........................................................................114
3.5. Valoracin crtica de la adopcin individual .................................................................................114
4. PRELACIN LEGAL DE EVENTUALES ADOPTANTES.............................................................114
VIII. EL PROCESO JUDICIAL DE ADOPCIN ....................................................................................117
169
BIBLIOGRAFA
1. CUESTIONES GENERALES ................................................................................................................... 117

1.1. Juez competente y procedimiento .................................................................................................. 117
1.2. Partes del proceso ............................................................................................................................. 117
1.3. Inadmisibilidad de oposicin. Citacin de los padres biolgicos? ........................................... 117
1.4. Reserva ............................................................................................................................................... 118
1.5. Reunin de hermanos susceptibles de adopcin ......................................................................... 118
1.6. Tuicin del menor ............................................................................................................................ 119
1.7. Plazos procesales .............................................................................................................................. 119
2. LA SOLICITUD DE ADOPCIN ........................................................................................................... 119
3. TRAMITACIN ........................................................................................................................................... 119
3.1. Examen de admisibilidad previa ..................................................................................................... 119
3.2. Opinin y consentimiento del menor ............................................................................................ 120
3.3. Diligencias probatorias .................................................................................................................... 120
3.4. Valoracin de la prueba ................................................................................................................... 120
4. LA SENTENCIA DE ADOPCIN ......................................................................................................... 121
4.1. Plazo y notificacin .......................................................................................................................... 121
4.2. Contenido .......................................................................................................................................... 121
a) Contenido general ..................................................................................................................... 121
b) Fecha de nacimiento del adoptado ........................................................................................ 121
c) Trmites de ejecucin de la sentencia .................................................................................... 121
d) Contenido de la sentencia que deniega la adopcin ............................................................ 121
5. RECURSOS .................................................................................................................................................... 122
6. COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA QUE RESUELVE EL PROCESO DE ADOPCIN 122
7. Cumplimiento y ejecucin de la sentencia constitutiva de la adopcin .................................................. 122
8. ARCHIVO DEL EXPEDIENTE .............................................................................................................. 123
IX. LA ADOPCIN INTERNACIONAL

1. CONSIDERACIONES GENERALES .................................................................................................... 125
1.1. Adopcin internacional y adopcin extranjera con efectos internacionales ............................ 125
1.2. La adopcin internacional y su aplicacin en los pases latinoamericanos. El problema del
trfico de menores ................................................................................................................................... 125
1.3. Posiciones sobre la adopcin internacional .................................................................................. 126
a) La prohibicin legal de la adopcin internacional................................................................ 126
b) Aceptacin amplia de la adopcin internacional.................................................................. 126
c) Aceptacin limitada de la adopcin internacional................................................................ 127
2. CONVENCIONES Y TRATADOS INTERNACIONALES .............................................................. 127
2.1. La adopcin internacional en la Convencin de Derechos del Nio ....................................... 127
2.2. La adopcin internacional en la Convencin sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en
Materia de Adopcin Internacional (Convencin de La Haya) ........................................................ 128
a) Origen y entrada en vigor de la Convencin ........................................................................ 128
b) Fines y principios ...................................................................................................................... 128
c) Ambito de aplicacin................................................................................................................ 128
d) Institucionalidad ....................................................................................................................... 129
e) Requisitos fundamentales de la adopcin ............................................................................. 130
17 0
BIBLIOGRAFA
e.1) Respecto del adoptado ................................................................................................130

e.2) Respecto de los adoptantes ........................................................................................130
g) Efectos de la adopcin internacional......................................................................................131
3. LA ADOPCIN INTERNACIONAL Y EXTRANJERA EN LA LEGISLACIN CHILENA .131
3.1. Adopcin internacional de menores con residencia en Chile .....................................................131
a) Normativa aplicable ..................................................................................................................131
b) Elementos de la adopcin internacional ................................................................................132
c) Requisitos de adoptantes y adoptado .....................................................................................132
d) Subsidiariedad de la adopcin internacional .........................................................................132
e) Procedimiento ............................................................................................................................133
e.1) Juez competente y procedimiento .............................................................................133
e.2) Solicitud y documentos fundantes ............................................................................133
e.3) Examen de admisibilidad ............................................................................................134
e.4) Primera resolucin .......................................................................................................134
e.5) Comparecencia personal de los adoptantes .............................................................134
e.6) Tuicin preadoptiva y salida del menor del pas .....................................................135
e.7) Ejecucin de la sentencia ............................................................................................135
f) Seguimiento de la adopcin internacional ..............................................................................135
3.2. Adopcin constituida en el extranjero ...........................................................................................135
a) Supuestos ....................................................................................................................................135
b) Derecho comparado .................................................................................................................135
c) Convenciones internacionales .................................................................................................136
c.1) Cdigo Bustamante .....................................................................................................136
c.2) Tratado de Montevideo de 1940 ...............................................................................136
c.3) Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin
de Menores de La Paz de 1984 .........................................................................................136
c.4) Convencin de La Haya de 1993 ..............................................................................137
d) La adopcin extranjera ante la ley chilena .............................................................................137
3.3. La represin del trfico de nios.....................................................................................................138
a) Convenciones internacionales .................................................................................................138
b) La ley N 18.703 y la represin del trfico de menores .......................................................139
c) Los delitos previstos en la ley N 19.620 ...............................................................................139
c.1) Evolucin legislativa ....................................................................................................139
c.2) Delito de obtencin fraudulenta de entrega de un menor en adopcin ..............140
c.3) Delito de solicitacin o recepcin de contraprestacin .........................................141
c.4) Concursos .....................................................................................................................142
i) Entre el delito de obtencin fraudulenta de entrega, el de sustraccin de
menores y el de atentado contra el estado civil ............................................ 142
ii) Entre el delito de solicitacin o aceptacin de contraprestacin y los delitos
de prevaricacin y de cohecho del Cdigo Penal ......................................... 143
iii) Entre los delitos de obtencin fraudulenta de entrega y de solicitacin o
aceptacin de contraprestacin ....................................................................... 144
iv) Entre tentativa o frustracin del delito de obtencin de entrega y el delito
consumado de solicitacin o aceptacin de contraprestacin .................... 144
c.5) Los delitos cometidos bajo el imperio de la anterior ley N 18.703 .....................144
X. LA ADOPCIN CONSTITUIDA. EFECTOS Y EXTINCIN ......................................................145
1. MOMENTO DESDE EL CUAL SE PRODUCEN LOS EFECTOS ................................................145
171
BIBLIOGRAFA
2. ATRIBUCIN DE UN NUEVO ESTADO CIVIL FILIAL Y RELACIN DE PARENTESCO

............................................................................................................................................................................... 146
2.1. Estado filial ........................................................................................................................................ 146
2.2. El adoptado en la familia consangunea del adoptante ............................................................... 147
3. EL NOMBRE DEL ADOPTADO ............................................................................................................ 147
4. EXTINCIN DE LOS VNCULOS BIOLGICOS ........................................................................... 147
5. DERECHO A ACCEDER A LA VERDAD BIOLGICA ................................................................. 149
6. EJERCICIO DE ACCIONES DE FILIACIN RESPECTO DE LA FILIACIN DE ORIGEN
............................................................................................................................................................................... 149
7. PROTECCIN PENAL DE LA RESERVA DE LA ADOPCIN .................................................. 150
7.1. Antecedentes ..................................................................................................................................... 150
7.2. Delito cometido por funcionario pblico ..................................................................................... 150
7.3. Delito cometido por el particular ................................................................................................... 151
8. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN Y DECLARACIN DE NULIDAD ...................... 151
8.1. La irrevocabilidad de la adopcin................................................................................................... 151
8.2. El rgimen de la nulidad .................................................................................................................. 152
a) Carcter restrictivo de la nulidad ............................................................................................ 152
b) Causales ...................................................................................................................................... 152
c) Legitimacin activa ................................................................................................................... 152
d) Saneamiento por prescripcin ................................................................................................ 152
e) Juez competente y procedimiento .......................................................................................... 152
f) Efectos de la sentencia de nulidad .......................................................................................... 153
XI. VIGENCIA DE LA LEY N 19.620 Y DERECHO TRANSITORIO ............................................ 155
1. VIGENCIA DE LA LEY ............................................................................................................................ 155
2. SITUACIN DE LAS PERSONAS ADOPTADAS DE ACUERDO CON LA LEY 7.613 O
18.703 ................................................................................................................................................................... 155
2.1. Adoptados por adopcin plena ...................................................................................................... 155
2.2. Adoptados por la ley N 7.613 o por la adopcin simple de la ley N 18.703 ........................ 155
a) Conservacin de derechos ....................................................................................................... 155
b) Situacin sucesoria del adoptado ........................................................................................... 155
c) Posibilidad de conversin en adopcin constitutiva de estado civil.................................. 157
3. GESTIONES Y PROCESOS JUDICIALES PENDIENTES ............................................................. 158
3.1. La ausencia de norma original ........................................................................................................ 158
3.2. La ley N 19.658 de 1999................................................................................................................. 159
a) Causas iniciadas con anterioridad al 27 de octubre de 1999 ............................................... 159
b) Causas iniciadas a partir del 27 de octubre de 1999 ............................................................ 160
c) Situacin entre el 27 de octubre de 1999 y el 20 de diciembre de 1999 ........................... 160
4. ORGANISMOS ACREDITADOS ............................................................................................................ 160
BIBLIOGRAFA ............................................................................................................................................... 161
NDICE ............................................................................................................................................................... 165
17 2
Las distintas clases de adopcin existentes en Chile, como
consecuencia de sucesivas legislaciones y reformas, han dado
origen a numerosos problemas jurdicos relacionados con esta
institucin. As, por ejemplo, con frecuencia se suscitan
interrogantes en relacin con la conservacin de los derechos del
adoptado, o de su situacin sucesoria, o los procesos judiciales
pendientes de resolucin ante los tribunales en cuanto a stos
deben discernir cul es la ley que corresponde aplicar.
Esta obra examina exhaustivamente el rgimen jurdico de la
adopcin en Chile, los principios en que se inspira, sus caracteres
fundamentos, la institucionalidad de apoyo, los adoptantes, el
proceso judicial de adopcin y la adopcin internacional. Especial
anlisis otorga el autor a la Ley N 19.620 de 1999. Con agudeza y
espritu crtico destaca las bondades de la ley, planteando tambin
los problemas e interrogantes que en ella observa. El estudio de la
ley se enriquece con una extensa bibliografa nacional y
extranjera que alcanza a ms de sesenta ttulos, entre los que
destaca particularmente la literatura jurdica espaola, argentina,
italiana y francesa. Asimismo, el autor ha tenido presente el
derecho comparado, la jurisprudencia nacional y los informes de
las comisiones de las cmaras legislativas, todo lo cual es
minuciosamente citado en ms de trescientas notas.
Este es el primer libro que en nuestro pas desarrolla extensa
y completamente la institucin jurdica de la adopcin,
recogiendo todas las reformas legales existentes. Su calidad est
avalada por la excelencia del autor como civilista y como gran
conocedor del derecho de familia.

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ADOPCIN Y FILIACIN ADOPTIVA

HERNN CORRAL TALCIANI

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

Registro de propiedad intelectual

IMPRESORES: Imprenta Salesianos S.A.

IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE

ADOPCIN Y FILIACIN ADOPTIVA

Const. Constitucin Poltica

CPC Cdigo de Procedimiento Civil

C. del T. Cdigo del Trabajo

F. del M. Fallos del Mes

LMC Ley de Matrimonio Civil

LRC Ley de Registro Civil

RDJ Revista de derecho y Jurisprudencia

Reglamento D. Sup. N 994, del Ministerio de Justicia, de 18 de noviembre de

Rev. Ch. Der. Revista Chilena de Derecho

1. ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA DE LA ADOPCIN

1.1. EL MODELO ROMANO: LA ADOPTIO Y LA ADROGATIO

6107, 1998, p. 2. Seguimos muy de cerca la exposicin del profesor argentino.

1.2. LA ADOPCIN EN EL DERECHO GERMANO Y EN EL MEDIOEVO

Superior de Investigaciones Cientficas, Roma-Madrid, 1955, p. 98.

1.3. LA DESAPARICIN DE LA ADOPCIN EN EL COMMON LAW

1.4. EL CUESTIONAMIENTO DE LA ADOPCIN EN LA POCA CODIFICADORA

Barcelona, 1997, pp. 540-541.

Wrtz, Paris, 1827, t. VI, pp. 450 y 454

1.5. LA ADOPCIN COMO PACTO DE FAMILIA DE ACCESO RESTRINGIDO

1.6. LAS GUERRAS MUNDIALES Y EL CAMBIO DE PERCEPCIN DE LA ADOPCIN

edic., Paris, 1993, p. 662.

1.7. EL MODELO DE LA ADOPCIN LEGITIMANTE

1.8. EL MODELO DE LA ADOPCIN DUAL: SIMPLE Y PLENA

22 Fanzolato, E., La filiacin adoptiva, cit., p. 23.

24Hauser, J. y Huet-Weiller, D., ob. cit., p. 670.

Droit Compar, 1993 (4), pp. 807-808.

3. LA ADOPCIN EN ALGUNAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS

3.1. LA ADOPCIN EN FRANCIA

33 Cretney, S. M., ob. cit., p. 329.

3.2. LA ADOPCIN EN ESPAA

La adopcin es individual, salvo que se trate de cnyuges (art. 175.4).

3.3. LA ADOPCIN EN ITALIA

3.4. LA ADOPCIN EN PER

3.5. LA ADOPCIN EN ARGENTINA

3.6. LA ADOPCIN EN URUGUAY

1. AUSENCIA DE NORMATIVA EN EL CDIGO CIVIL DE 1855

2. EL PRIMER MODELO DE ADOPCIN: PACTO DE FAMILIA

36 Garca Goyena, F., ob. cit., t. I, p. 148.

desheredamiento de hijos legtimos. Cfr. Jara, J., ob. cit., p. 65.

4. ADOPCIN SIMPLE Y PLENA

Chile, Santiago, 1991, pp. 101 y ss.

jurdica, o la caducidad de la autorizacin para operar en Chile si se trataba de personas jurdicas

5. LA SITUACIN DE LA ADOPCIN HASTA 1999

6. LOS ANTECEDENTES DE LA REFORMA DE LA LEY N 19.620

6.1. LA CONVENCIN DE DERECHOS DEL NIO

6.2. LA EXPERIENCIA EN LA APLICACIN DE LA LEY N 18.703

6.3. LA REFORMA DEL ESTATUTO DE LA FILIACIN

7. EL REGIMEN JURIDICO DE LA ADOPCIN VIGENTE EN CHILE

7.1. LA TRAMITACIN DE LA REFORMA

de 1996, Legislatura 332 extraordinaria, pp. 79-80

de 1996, Legislatura 333 ordinaria, pp. 59-81

informe de la misma Comisin de fecha 15 de diciembre de 1998.54 El proyecto es aprobado por el

54 Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, 15 de diciembre de 1998, en

pp. 13-48. En adelante lo citaremos como Informe Comisin Mixta.

7.2. LA LEY N 19.620 DE 1999 Y SU TEMPRANA MODIFICACIN

7.3. LA CONVENCIN SOBRE PROTECCIN DEL NIO Y COOPERACIN EN MATERIA DE