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TEORIA DO DIREITO

CONSTITUCIONAL
AUTORES: JOAQUIM FALCO, LVARO PALMA DE JORGE E DIEGO WERNECK ARQUELLES.
COLABORADORES: THAMY POGREBINSCHI, BRUNO MAGRANI, MARCELO LENNERTZ,
PEDRO CANTISANO E VIVIAN BARROS MARTINS

7 EDIO

GRADUAO
2011.1
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

obrigatrio o uso da Constituio da Repblica


Federativa do Brasil em TODAS as aulas. Favor traz-la.

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Sumrio TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL
Teoria do Direito Constitucional

1. ROTEIRO DE CURSO .....................................................................................................................................................................4


2. ROTEIRO DE AULAS ....................................................................................................................................................................14
Aula 1: Lei de Cotas: Primo inter pares? ....................................................................................... 14
Aula 2: A (in)constitucionalidade da aula: Esta aula constitucional?........................................... 21
Aula Extra: Leitura Dirigida da Constituio (no laboratrio de informtica) .............................. 23
Aula 3: Conceito de Sistema ........................................................................................................ 25
Aula 4: Constituio como Norma I: Onde est a norma fundamental? ....................................... 28
Aula 5: A Constituio como Norma II: Antinomias Constitucionais .......................................... 32
Aula 6: A Constituio como Realidade Social I: O que vai para a Constituio? ......................... 35
Aula 7: A Constituio como Realidade Social II: A Ata do Pacto Social ...................................... 40
Aula 8: A Constituio como Realidade Social III: Encontros e Desencontros ............................. 46
Aula 9: Validade, Legalidade, Eccia, Legitimidade: E o Comando Vermelho? ........................... 52

Bloco III Histria Constitucional Brasileira....................................................................... 61


Aula 10: Brasil Colnia e Iraque. Do Poder Divino dos Reis ao Estado de Direito ....................... 63
Aula 11: A Insero Liberal I: D. Pedro I versus Frei Caneca ........................................................ 68
Aula 12: A Insero Liberal II: Liberte, Egalit, Fraternit ............................................................ 71
.. 77
Aula 14: A Matriz Social: Constituies de 1934, 1937 e 1946 e a Gangorra da Democracia ....... 84
Aula 15: Constituies Militares: A Convivncia Contraditria ................................................... 89
Aula 16: Estado de Direito Democrtico: A Democracia Concomitante ...................................... 92
Anexo ao Bloco de Histria das Constituies.............................................................................. 96

Bloco IV: Mudana constitucional ........................................................................................ 98


Aula 17: Mutao Constitucional: Mudar a ou Mudar de Constituio? ...................................... 98

Bloco V: Interpretao da Constituio ............................................................................... 103


Aula 18: Ato de conhecimento e ato de vontade: Querer ou Conhecer? ........................................ 103
Aula 19: Dogmtica, Zettica e Topos: A Caixa Vazia ............................................................. 110
Aula 20: Instrumentos Interpretativos I: Unidade, Supremacia e Integrao ............................... 116
Aula 21: Instrumentos Interpretativos II: Razoabilidade e Proporcionalidade (Razo e Proporo)..... 121
Aula 22: Interpretao de Bloqueio e Interpretao Legitimadora: The Making Off ............................ 125

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TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

1. ROTEIRO DE CURSO

1.1. APRESENTAO GERAL: UM CURSO CONFESSIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL

1.1.1. A Confisso Prvia

Trata-se de um curso confessional a favor da constituio como prtica da de-


mocracia. Prtica do aluno em sua dupla qualidade: como cidado que opta pelos
valores do respeito ao outro, da participao, da igualdade, da liberdade e da solida-
riedade, e como prossional do direito, que pode e deve ajudar na construo das
instituies democrticas. O compromisso com a democracia faz com que o curso
assim se amolde em suas mltiplas frentes.
Na frente epistemolgica, combate toda ambio de exclusividade de qualquer
teoria, doutrina ou anlise em querer denir o que seja constituio. Entende, ao
contrrio, que, quanto maior o nmero de enfoques analticos diferentes disposi-
o do aluno, melhor e mais completa ser sua compreenso da constituio.
Na frente de capacitao prossional, procura treinar o aluno para trabalhar a
constituio como uma obra aberta, como uma questo mais do que uma resposta,
como um problema mais do que uma soluo. A constituio aparece como um
constructo e no como um datum. Como um futuro a ser construdo futuro pelo
qual ele, aluno, enquanto advogado, juiz ou procurador, co-responsvel. A consti-
tuio surge como um processo em permanente mudana, onde o futuro prossio-
nal agente privilegiado.
Na frente histrica, focaliza a constituio como uma tendncia das instituies
democrticas da sociedade brasileira, s vezes descontinuada, s vezes conitante,
em favor da incluso poltica, social e econmica. Esta tendncia facilmente ob-
servvel na contnua expanso dos direitos fundamentais e na crescente incluso
eleitoral.
Finalmente, na frente didtica, a constituio aparece como matria-prima e
fonte para o debate, a discusso, o confronto de idias, a elaborao dos raciocnios,
a descoberta da argumentao. As aulas sero sempre inconclusivas, sem respostas
absolutas ou denitivamente certas. Um compromisso com o pluralismo analtico,
por sua vez, permite que o aluno opte por sua prpria perspectiva, escolha sua po-
sio, adote seu conceito de constituio.

1.1.2. A sensibilizao inicial (Bloco I)

O curso comea com um Bloco de Sensibilizao, que o anuncia. Trs aulas


constituem este bloco. Tem dois objetivos principais. Primeiro, relacionar a prtica
cotidiana do aluno com a prtica da constituio. Como cidado ou como pros-
sional do direito, nada na sua vida escapa constituio. Tudo que no proibido,
permitido pela constituio. Da os dois problemas geradores destas aulas dize-
rem respeito diretamente ao aluno hoje: a lei de quotas no vestibular e a qualida-
de do ensino brasileiro. Segundo, enumerar de forma rpida, mas contundente,

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os principais temas/problemas que o aluno enfrentar em seu curso: constituio


como sistema, como deciso, como topos, como arena de interesses sociais concor-
rentes, como ata do pacto social.
A primeira aula um debate sobre a constitucionalidade ou no da lei de co-
tas para acesso ao vestibular, onde o aluno vai dialogar, discutir, seduzir, tentar
convencer o professor e os seus colegas. Trata-se de estimular a interatividade
pr-ativa e, desde logo, a interdisciplinaridade. O aluno dever comear a perce-
ber a distino entre uma argumentao do senso comum, e uma argumentao
jurdico-prossional com base na norma, no artigo da constituio. Alm disso,
comear a confrontar argumentaes diferenciadas e concorrentes, na medida
em que disputam um bem escasso: ser constitucional ou no. No nal da aula,
deve-se esclarecer sobre o jri simulado, que ser a ltima aula do curso, e estabe-
lecer o cronograma e as responsabilidades pertinentes a cada um dos grupos e/ou
dos alunos.
A segunda aula cumpre outro papel complementar. Pede-se que olhem para a
prpria classe e respondam pergunta: esta aula constitucional ou no? De incio,
relaciona-se a relao social (aula) com a relao jurdica (a constituio). A tese
que qualquer relao social uma relao constitucional. Mas o aluno vai perceber
com surpresa que a constituio , ao mesmo tempo, o tudo e o nada, o limite e a
possibilidade, o consenso e o conito. O texto constitucional to contraditrio
quanto sistemtico; suas expresses so to precisas quanto vazias. Em ambas as
aulas, o aluno ver formuladas, por seus colegas, inndveis solues. A aula ser
sempre inconclusiva. No se procura a resposta certa, mas a argumentao convin-
cente. A constituio aparece como algo que eles podero construir no futuro. Com
isto, estimula-se desde logo um aluno pr-ativo, imaginativo, crtico e insatisfeito.
Diante de uma obra aberta, vai perceber tambm que a prosso jurdica s faz
sentido porque a constituio imprecisa e contraditria.
A seguir, o curso passa por um anticlmax. Numa aula extra a ser agendada,
realiza-se uma insossa leitura dirigida com um nico objetivo: com a Constituio
na mo, os alunos vo descrev-la e aprender a manuse-la. a constituio como
instrumento prossional, sem maiores explicaes. abrir, ler e aprender a usar.
Inclusive aborda o uso da informtica e dos bancos de dados disponveis na Internet
para melhor usar a constituio e, nesse sentido, esto previstos alguns exerccios do
tipo gincana.

1.1.3. O Pluralismo Analtico (Bloco II)

Neste ponto, o curso se debrua sobre um de seus pilares principais: a possibili-


dade de mltiplas perspectivas na anlise da constituio. O objeto do conhecimen-
to a constituio enquanto norma positiva estatal pode at ser provisoriamente
nico e unvoco, mas as maneiras, seus signicados, o modo de entend-la e de
deni-la so necessariamente mltiplos. O curso no adota uma nica denio do
que seja constituio, mas estimula mltiplos conceitos dentro de uma epistemo-
logia aberta. Nenhuma estratgia analtica exclui a outra aprioristicamente. Mesmo

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juntas, mostram ao aluno que podem ser complementares, s vezes sucientes, s


vezes insucientes, dependendo da nalidade da anlise.
Este pluralismo analtico no implica em relativismo conceitual, mas em opo
pragmtica, onde os meios do conhecer e do praticar a constituio so denidos de
acordo com os objetivos a alcanar, seja do juiz, do advogado ou do cidado. Neste
sentido, o curso no se situa no reino da dogmtica, mas no reino da pragmtica, en-
tendida como a relao entre o signo constituio e seu uso socialmente concreto.
O Bloco II se divide em dois grupos de aulas: constituio como norma e constitui-
o como realidade social. Dentre as mltiplas anlises possveis, foram escolhidas as
seguintes: a constituio como sistema, a constituio como deciso, a constituio
como topos, a constituio como fato social e como ata do pacto social.
As trs primeiras aulas do Bloco enfocam a constituio como norma: como
sistema normativo, como expresso da norma fundamental e como normas em
conito. A primeira faz uma brevssima introduo ao vocabulrio e aos conceitos
bsicos da teoria dos sistemas. A noo de sistema ser dada a partir de exemplos
banais, como o sistema de som e o sistema biolgico, o corpo humano. O objetivo
estimular no aluno a compreenso sistmica dos fenmenos fsicos e mentais. A
concepo sistmica um dos muitos culos para se enxergar a realidade, como
tambm o materialismo histrico. Contudo, preciso ateno: no se adota a
perspectiva conservadora de que os sistemas tendem ao equilbrio e no ao conito.
A noo de sistema tem que ser til tambm para entender os conitos capazes de
destruir o sistema e substitu-lo por outro. Nesse sentido, a aula enfoca a constitui-
o como um sistema que interage com o meio ambiente e por ele inuenciado.
No fundo, um subsistema do sistema normativo (ou do ordenamento jurdico,
tradicionalmente falando), que, por sua vez, um subsistema do sistema social ao
lado dos subsistemas econmico, poltico e outros.
A aula seguinte trata de tema inevitvel: a posio da constituio na hierarquia e
as normas infraconstitucionais, a partir da questo: onde est a norma fundamental?
Note-se a evoluo do curso: primeiro demos a noo de sistema em geral. Depois,
suas qualicaes normativo e hierrquico. Esta aula tem objetivo estratgico
principal. Ao mesmo tempo em que se constri a noo da constituio como vrti-
ce hierrquico do ordenamento jurdico, demonstra-se, atravs da pergunta-ttulo,
a insucincia da concepo de constituio exclusivamente como norma. Trata-se
de um subsistema que s se fecha com recursos a elementos extrajurdicos religio-
sos, por exemplo, na resposta jusnaturalista para a questo da norma fundamental,
ou polticos e ideolgicos, na resposta ao problema da soluo de antinomias cons-
titucionais. Ou seja, a constituio um subsistema que se comunica com outros
subsistemas no-jurdicos, retirando deles sua fora e sua fraqueza. Esta insucin-
cia lgico-formal se reete tambm na insucincia da validade e legalidade como
nicos parmetros de avaliao do sistema normativo. A legitimidade e eccia so
indispensveis tanto para o exerccio prossional, quanto para uma epistemologia
mais abrangente.
Paralelamente a este objetivo epistemolgico estratgico, deve ser passada uma
srie de noes mais tcnicas, como os conceitos de hierarquia e rigidez, validade,

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legalidade, coerncia e compatibilidade. Uma demonstrao sobre a hierarquia das


normas acompanha o material (caso da aplicao de multas pelo abandono de lixo
na praia).
Em seguida, a vez da aula sobre as antinomias constitucionais, que refora o
conceito da insucincia da perspectiva lgico formal, apontando para um orde-
namento como sistema aberto, no qual necessariamente se discutiro valores, pre-
ferncias e escolhas socialmente fundamentadas. A aula sobre antinomia tambm
possibilita entrever a constituio como um sistema em mutao, como um cons-
tructo. O caso Garrincha coloca em pauta o dilema entre honra, intimidade e liber-
dade de expresso normas e valores em conito no mesmo texto constitucional
As prximas trs aulas tratam da constituio como realidade social. Responde-
se pergunta: de onde nasce e como nasce a constituio? Os objetivos estratgi-
cos principais so: 1) enfocar a constituio como uma deciso, uma escolha entre
alternativas incompatveis; 2) demonstrar a vinculao das alternativas incompa-
tveis a interesses sociais concorrentes. Trata-se de evidenciar a origem social das
constituies, com vistas a criticar o enfoque puramente lgico-formal como algo
neutro, acima das paixes humanas. A constituio enquanto deciso se divide em
dois momentos: o momento da elaborao da constituio e o de interpretao da
constituio.
Na primeira aula, a deciso aparece como uma resposta do sistema jurdico a um
conito inicial, que pode ser a competio por um novo texto constitucional ou por
uma nova interpretao da constituio j existente. A aula comea com a pergunta:
o que vai e o que no vai para a constituio? O que deve integrar o rol das normas
infraconstitucionais? A partir da, a constituio surge sucessivamente como deciso,
como arena na qual os interesses sociais se conitam e se acordam e, por m, como
uma precria ata do pacto social. Dentro deste contexto, alguns conceitos mais tc-
nicos so transmitidos, tais como: normas constitucionais e normas infraconstitucio-
nais, constituio formal e constituio material. Apesar de abrir a possibilidade de
tudo ir para a constituio, inclusive o Colgio Pedro II no Brasil e a vaca na ndia, o
curso explicita que uma certa tipologia tem consenso na comunidade de intrpretes:
a organizao do estado, os direitos fundamentais e as chamadas normas programti-
cas. Neste momento, aparece pela primeira vez a constituio como limite do poder
estatal e instrumento de defesa de direitos. O caso da aula obriga o aluno a decidir que
normas merecem ser superiores s demais.
A aula seguinte enfoca a constituio especicamente como ata do pacto social.
O que nos permite entend-la como documento escrito, que pressupe conitos
e divergncias, que resume o consenso, e que este consenso vem dos sujeitos, dos
cidados presentes na reunio, viventes na nao enm, presentes na constituinte.
Este conceito retirado do constitucionalismo brasileiro. Vem de Frei Caneca em
sua disputa (ou busca infrutfera) de um pacto com D. Pedro I. Conceitos clssicos
como constituio promulgada e outorgada e assemblia nacional constituinte so
ento enunciados.
A terceira aula deste bloco comea com a radical posio de Lasalle e a pergun-
ta: o que aconteceria se um dia o mundo amanhecesse sem qualquer vestgio de

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constituio? O que mudaria, se que algo mudaria? Busca-se com isto levar o alu-
no a identicar os fatores reais de poder como fatores constituintes. Em seguida,
trata da tenso entre constituio real e constitucional formal, que em Lewenstein
aparece como encontros e desencontros entre a realidade e as constituies nor-
mativa, semntica e nominal. Um pequeno texto de Humberto Maturana oferece
uma conotao extremamente contempornea, ao sublinhar a importncia do do-
mnio emocional e do reconhecimento da legitimidade do outro no cumprimento
e elaborao da constituio. O pluralismo analtico se amplia neste horizonte
psico-social.
Fecha-se o bloco com uma aula sobre Validade, Legalidade, Legitimidade e E-
ccia. Estes clssicos conceitos da doutrina jurdica ajudaro a analisar as constitui-
es brasileiras no prximo bloco, a histria das constituies. Ao mesmo tempo,
servem de tipologia sobre as diferentes maneiras pelas quais se apresenta a tenso
entre constituio como norma e constituio como realidade social. A noo de
validade decorre do conceito de sistema normativo fechado, que s pode ser aberto
atravs do conceito de legitimidade, que, por sua vez, necessita do conceito de e-
ccia e, em nosso curso, do conceito de domnio emocional de Maturana. H que
se sublinhar, pois, a seqncia destes conceitos: validade, legalidade, legitimidade e
eccia. A constituio dever ser analisada com recurso conjunto aos quatro. Esta
aula se desenvolve a partir de dois casos: o fechamento do Comrcio no Rio de Ja-
neiro por ordem do Comando Vermelho, e o combate ao download de msicas pela
Internet no Brasil.

1.1.4. O Constitucionalismo Brasileiro (Bloco III)

Entra-se, ento, no Bloco III, centrado na histria das constituies e no consti-


tucionalismo Brasileiro. Aqui, temos trs objetivos principais. O primeiro montar
em sala um laboratrio social para os diversos enfoques analticos dados no pri-
meiro bloco. Ao contar a histria das constituies, conta-se a histria do conito e
do consenso entre interesses sociais plurais, conitantes s vezes, concorrentes sem-
pre. A mudana de constituio aparece como ruptura ou evoluo do subsistema
poltico e econmico com repercusses no sistema normativo. Sempre ser no seu
primeiro momento a expresso de um pacto com maior ou menor dose de consen-
so, com maior ou menor diferena entre os vencedores e vencidos. O quadro nal
expressa a constituio num emaranhado de subsistemas que interagem.
O segundo objetivo historiogrco, na medida em que familiariza os alunos
com os fatos, personagens e acontecimentos da evoluo constitucional brasileira,
alm das principais caractersticas de cada constituio. nfase deve ser dada na
tessitura das relaes entre todas, bem como na inter-relao delas com ideologias
mundiais: liberalismo, fascismo, socialismo etc.
Finalmente, o terceiro objetivo a interpretao propriamente dita da histria
constitucional do Brasil, que aponta para as constituies como um projeto de
poder das elites, renovado a cada momento, e que procura incorporar os demais
segmentos sociais, mas que, ao faz-lo, invariavelmente acaba por se democratizar,

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ainda que lenta e gradualmente. Na medida em que o curso defende a posio de


que inexiste a constituio, mas apenas interpretao da constituio, a cons-
tituio de 1988 em grande parte o que os futuros prossionais queiram dela
praticar.
O Bloco comea com uma aula sobre o Brasil Colnia, com dois objetivos princi-
pais. Por um lado, trata-se de historiar no Brasil a passagem do governo dos homens
para o governo das leis (teria sido o Regimento de Thom de Souza a primeira consti-
tuio brasileira?). Surge o tema do estado de direito, que ser recorrente. Esta passa-
gem signica que a constituio surge comprometida com a tenso entre organizao
do poder e defesa dos direitos da cidadania. Essa dicotomia poder e autoridade, de
um lado, e sociedade e cidadania, por outro, ser tambm um eixo recorrente neste
bloco. Por outro lado, a aula se trata tambm de um aggionarmento do tema, atravs
da comparao com o exemplo da lei de administrao do Iraque uma colnia con-
tempornea? A aula termina com uma denio provisria dos aspectos formais do
Estado de Direito, dentro das perspectivas de J. J. Canotilho e Carl Schmitt.
As prximas trs aulas tm um foco e uma mensagem comuns. Por um lado,
trata-se de esclarecer como o liberalismo penetra no constitucionalismo brasileiro e
se faz seu instrumento. O foco so as relaes entre constituio e ideologia liberal.
A mensagem a evidncia da insero de nossa histria constitucional na histria
das constituies do mundo ocidental, sobretudo como projeto liberal mundial. A
unio gentica entre constitucionalismo e independncia nacional se faz dentro de
um projeto liberal global. Por outro lado, tambm a crtica de como absorvermos
essa tradio. Em vrios momentos ocorreu e continua a ocorrer uma importao
seletiva de leis e princpios. Por isto, as aulas se agrupam duas a duas. A constitui-
o de 1824 se alinha ao constitucionalismo francs e revoluo de 1789. Surge
a questo dos direitos humanos e dos limites do poder estatal. A constituio de
1891, por sua vez, alinha-se ao constitucionalismo norte americano e os founding
fathers. Surge a questo dos trs poderes e da organizao democrtica do prprio
estado federal. Esta absoro de estrangeirismos deve ser enfocada atravs dos aspec-
tos positivos e negativos, como realidade e como mmica. O que une essas trs aulas
a tentativa de se forjar no Brasil um estado de direito republicano. Sempre que
possvel, alguns conceitos tcnicos devem ser sublinhados, tais como: constituio
sinttica e constituio analtica, poder constituinte originrio e poder constituinte
derivado, constituio outorgada e constituio promulgada. No utilizamos ca-
sos em sentido estrito neste bloco. Preferimos colocar o aluno em contato direto
com os diversos textos constitucionais nacionais e estrangeiros, bem como os docu-
mentos originais dos debates de ento: os discursos de D. Pedro I e de Robespierre,
alm da proposta de Frei Caneca, entre outros.
A prxima aula enfoca a Era Vargas e inclui as constituies de 34, 37 e 46. O
foco so as mutantes relaes entre regime poltico e constituio. A partir da
que se consolida a idia, presente em 24 e 91 e ainda predominante na doutrina,
de que mudar de constituio signica ruptura poltica. Esta noo ser desfeita
na constituio de 1988, que, ao invs de surgir de uma ruptura, veio de uma
negociao. nfase tambm dever ser dada ao surgimento de um concorrente ao

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projeto constitucional liberal capitalista: os direitos sociais e trabalhistas, revelando


a ascenso do trabalhador como ator jurdico e poltico e a inuncia do socialis-
mo nas constituies brasileiras. Ao mesmo tempo, ressurge a experincia de um
governo dos homens, explicitado pelos decretos-lei, colocando em cheque a noo
de estado de direito liberal. No perodo de 34 e 37, se consolida a matriz militar
que, de alguma forma iniciada em 1891, ser modernizada na revoluo de 1964.
O questionamento do estado de direito nesse perodo feito por um caso de tom-
bamento pelo Instituto do Patrimnio Histrico-Artstico Nacional (IPHAN), que
pretende nos dias de hoje, na vigncia da constituio de 1988, aplicar os mesmos
critrios, normas e procedimentos de tombamento como se ainda estivssemos em
l937, data de sua fundao.
A prxima aula tem o nome de A convivncia contraditria. Enfoca as cons-
tituies militares de 67 e 69, a convivncia entre os atos institucionais e as cons-
tituies. Um sintoma da tentativa de convivncia entre o governo dos homens
(os militares e a segurana nacional) e o governo das leis (a tripartio dos poderes
e de eleies controladas). Existe estado de direito sem democracia? A aula inicia
com o prembulo do Ato Institucional n 1, abordando a questo da legitimidade
do poder revolucionrio. H que se ressaltar a dimenso legitimadora do desen-
volvimentismo (eccia constitucional), sem o qual no h aceitao do regime
poltico. Comea-se com a ruptura jurdico-poltica e se termina com a crise de
legitimidade consubstanciada nas Diretas J e na negociao jurdico-poltica, na
abertura lenta, gradual e segura, base na nova constituio de 1988. Os estudos de
caso so basicamente dois: o prembulo do AI-5 e o julgamento do ex-presidente
Jango Goulart.
A prxima aula aborda a questo do estado democrtico de direito. Um conceito
ou melhor, uma nfase brasileira que surge como crtica s constituies militares
e ao autoritarismo e, ao mesmo tempo, anuncia e legitima a constituio de 1988
e a democracia. Os alunos j devem ter discutido democracia no curso de Teoria
do Estado Democrtico; aqui, trabalharemos com os conceitos de democracia, au-
toritarismo e ditadura. O curso distingue, como alis fez nossa histria, estado de
direito de estado democrtico de direito. Nem todo estado de direito democrtico.
O exemplo nacional j ter sido dado na aula anterior. A noo de estado de direito
contrastada com a de estado democrtico de direito, atravs do exemplo da As-
semblia Nacional Constituinte, entendida como o processo pelo qual se optou por
uma constituio analtica, pluri-ideolgica, e contraditria. A promulgao desta
Constituio tornou necessria uma mudana radical do paradigma de interpretao
constitucional. Anuncia-se, desde logo, a importncia de uma interpretao sistmi-
ca, integradora e legitimadora.
A Constituio de 1988 apresentada ao aluno atravs de duas nfases. A pri-
meira o prprio conceito de democracia que adota, o conceito de democracia con-
comitante. No fundo, este conceito assimila vertentes liberais e vertentes socialistas
na formatao de nosso regime poltico, de nosso estado. A segunda o anncio do
surgimento e crescimento de um terceiro ator entre o estado e o cidado, rompen-
do com as dicotomias radicais pblico x privado, planejamento x mercado, lei

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x contrato, poder x liberdade. Trata-se do Terceiro Setor, que no se enquadra


totalmente na misso de organizar o estado, nem totalmente na misso de defender
direitos individuais.

1.1.5. Mudana constitucional (Bloco IV)

O bloco sobre constitucionalismo demonstrou como nascem e morrem as cons-


tituies no Brasil, ou seja, como o Brasil tem mudado de constituio. O prximo
bloco mostra como o Brasil muda ou pode mudar a constituio atual. Conrma-
se a constituio como processo aberto, como construo, e no como um dado
esttico. Este bloco tem uma mensagem principal: ao contrrio do que informa a
doutrina clssica, a mudana na constituio no ocorre apenas pela revoluo ou
mesmo pela poltica em sentido estrito. A constituio vigente pode ser mudada
por dois mecanismos bsicos: explicitamente, pela emenda constitucional (e a se
muda o texto), ou implicitamente, pela interpretao judicial ou legislativa, e a no
se muda o texto.
A aula desse bloco objetiva, principalmente, demonstrar a tese de que mu-
dana constitucional pode ser obtida tambm atravs da interpretao. Esta noo
ser abordada a partir do contraponto com o processo de mudana formal, atravs
de emenda constitucional. Nesse sentido, sero abordados brevemente os limites
do poder de reforma da Constituio, anunciando-se a pedra no caminho as
clausulas ptreas, tema que ser aprofundado em Constitucional II. Aqui, o con-
traste com o processo constitucional norte-americano importante; este processo
tambm estaria presente aqui no Brasil. As duas interpretaes possveis judicial
e congressual sero focalizadas atravs de estudos de caso especcos. No fundo
existe uma sub-reptcia disputa de poder sobre quem dar a palavra nal sobre os
conitos entre os poderes legislativo ou judicirio. O caso escolhido o da apli-
cao da licena maternidade a mes adotivas. Anuncia-se, assim tambm, o ltimo
bloco: a interpretao judicial da constituio.

1.1.6. A interpretao da Constituio (Bloco V)

O bloco nal tem uma mensagem-sntese principal: inexiste constituio en-


quanto s texto, objeto e signicante. Constituio texto e interpretao, su-
jeito-intrprete e objeto, signicante e signicado. Mais uma vez, defende-se a
tese da constituio como uma arena sem vencedores prvios, um sistema aber-
to construo atravs da argumentao. Defende-se uma epistemologia cons-
titucional democrtica. Este bloco , no fundo, um grande laboratrio onde o
pluralismo analtico e a histria do constitucionalismo brasileiro sero aplicados
como instrumentos da vida prossional futura dos alunos, como cidados, juzes
ou advogados. Uma segunda mensagem, to importante quanto a primeira, que
este arsenal analtico no existe por si s. Ele apenas meio para que os advogados
juzes argumentem, raciocinem, expressem, defendam e legitimem seus interesses
ou de seus clientes. Nesse sentido, os interesses sociais que no constitucionalismo

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assumiram uma dimenso macro interesses de classe, de grupos, etc. agora as-
sumem dimenso micro, como interesses dos clientes, ou do autor e ru, ou ainda
do prprio juiz.
O bloco joga com um conceito simplicado de interpretao, entendida atravs
de seus trs elementos bsicos: sujeito, mtodo e objeto. Mtodo entendido no no
sentido cartesiano, isto , como o conjunto de regras graas s quais os que as obser-
vam exatamente jamais tomaro como verdadeiro o que falso, mas apenas como
conjunto de instrumentos conceituais possivelmente teis na aplicao de normas
jurdicas, em especial das normas constitucionais. Iniciamos com uma aula que, ao
invs de enfocar o objeto, o artigo constitucional, encaminha-se para o sujeito. A
deciso sobre o que ou no constitucional um ato de conhecimento ou um ato
de vontade? Como ato de conhecimento, o intrprete se anularia e somente conta
o objetivo como um datum. Se prevalecer o ato de vontade, a interpretao aparece
como um constructo e mltiplas possibilidades se abrem; muitos seriam os sujeitos e
todos so muito imprevisveis. Passa a existir uma incerteza que o sustento de um
pluralismo interpretativo defendido pelo curso.
A primeira aula centra-se no texto legal, objeto da interpretao. Que esta
norma? Trata-se de um ponto xo a partir do qual diversos signicados vo se
conitar, sendo a prpria escolha do ponto xo matria de disputa. Qual o artigo
a aplicar? Como interpret-lo? Escolhido esse ponto xo, pode ser questionado ou
ser aceito pelos participantes da argumentao. Da porque a aula caminha para a
relao entre pensamento dogmtico e pensamento zettico, conceitos com os quais
os alunos entraro em contato atravs do texto de Trcio Sampaio Ferraz Jr. sobre
ensino jurdico. Em seguida, ser demonstrado que o artigo constitucional ponto
xo dogmtico a partir do qual no se tem mais uma atitude zettica na ver-
dade um topos, caixa vazia que pode acomodar vrias interpretaes, arena onde
brigam as interpretaes concorrentes que lutam pelo bem escasso: s uma ser
considerada constitucional. O caso estudado o caso do HC 71373-4 RS, sobre a
possibilidade de coleta forada de material gentico para exame de DNA em ao
de investigao de paternidade.
A segunda e a terceira aulas do bloco dizem respeito aos instrumentos da in-
terpretao constitucional. No mais o sujeito nem mais o objeto. Focamos agora
o mtodo, os instrumentos disposio dos intrpretes. O objetivo treinar os
alunos no emprego de conceitos tcnicos hoje largamente utilizados na aplicao
das normas constitucionais. Inicia com princpios de interpretao especicamente
constitucional, a partir das premissas da supremacia e da unidade da Constituio,
que pede uma interpretao sistemtica e integradora, necessria para que se d
uma coerncia constituio. Esta sistematicidade particularmente importante se
levarmos em conta o processo gentico constituinte que nos legou uma constitui-
o analtica, prolixa e at mesmo contraditria. O fundamental no discutir em
tese o catlogo de princpios expostos pela doutrina, mas enfatizar o carter instru-
mental pragmtico destes princpios. O caso envolve debate sobre sade pblica e
liberdade de informao em torno da questo de propaganda de cigarro, a partir de
ADIn proposta pela Confederao Nacional da Indstria.

FGV DIREITO RIO 12


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Na quarta aula, a interpretao especicamente constitucional continua a ser


desenvolvida, agora centrada nos conceitos de razoabilidade e proporcionalidade.
A razoabilidade se distingue da racionalidade por apontar para uma construo de
justia e correo mais prxima do acordo de sujeitos, enquanto a racionalidade
aponta para uma noo de justia e correo que externa e independente do acor-
do dos sujeitos. A razoabilidade construda cada vez mais por uma comunidade
de intrpretes e por fatores extrajurdicos. J a proporcionalidade um instrumen-
to capaz de medir a adequao entre m e meios, a necessidade da medida, e o
balancing entre direitos promovidos e direitos sacricados. O estudo de caso a
deciso do STF sobre a constitucionalidade da pesagem obrigatria de botijes de
gs na presena do consumidor (ADI 855-2).
Finalmente, o bloco acaba com uma quarta e ltima aula, na qual se far a anlise
da interpretao de bloqueio e da interpretao legitimadora. A interpretao legiti-
madora aponta para um ativismo, fruto de uma aliana sobretudo entre Ministrio
Pblico e juzes. A aula ser uma aprofundada anlise do parecer Direitos da Mu-
lher: Igualdade Formal e Igualdade Material, de Joaquim Falco. O professor far
um making of da elaborao de um raciocnio jurdico sobre um caso concreto.

FGV DIREITO RIO 13


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

2. ROTEIRO DE AULAS

AULA 1: LEI DE COTAS: PRIMO INTER PARES?

2. NOTA AO ALUNO

A) INTRODUO

Esta a primeira aula do curso de Direito Constitucional I. Hoje, voc ser


apresentado a diversos temas que, ao longo dos prximos meses, vo se tornar seus
inseparveis companheiros de viagem. No se preocupe se no conseguir entend-
los agora. Ns os analisaremos em maior profundidade no momento certo.
Todas as aulas sero participativas e, portanto, a leitura prvia do material did-
tico e dos textos relacionados indispensvel. Nesta preparao para aula, procure
ter em mente:
Escolha o essencial. Nem tudo que est dito em um texto ou mesmo no material
de um caso necessariamente importante para a questo. Tudo depende do uso que
pode ser feito deles. Um prossional do direito precisa aprender a distinguir quais
fatos podem e quais no podem ser juridicamente relevantes, por pelo menos dois
motivos. Primeiro, porque o tempo escasso. Segundo, porque costuma existir uma
hierarquia entre temas e problemas. H os principais e os acessrios. Voc deve estar
treinado para identicar quais os principais aqueles que estruturam a discusso,
aqueles cuja resoluo torna os demais irrelevantes.
Seja criativo. Esta aula, assim como todas as outras do curso, no ser sobre a
posio doutrinria deste ou daquele autor, mas sobre problemas. Os textos foram
indicados para ajudar na compreenso dos conceitos bsicos e para serem utiliza-
dos na argumentao em sala de aula, mas voc tem total liberdade para ousar na
argumentao desde que apresente uma fundamentao jurdico-constitucional
adequada. Corra riscos, seja pr-ativo. Corra o risco de inovar.
Leia. Leia muito. Dicilmente voc ser criativo se no for culto tambm. No
precisa ser pedante ou hermtico para ser culto. A cultura a base para a criatividade.
Ler o alicerce da cultura. estimulo para pensar alternativas, para conhecer alter-
nativas, para enxergar a complexidade dos problemas. No basta estar informado.
No futuro, haver apenas dois tipos de prossionais: os que leram e se informaram e,
portanto, comandam, e os que apenas se informaram e, portanto, apenas seguem.
Fuja dos argumentos de autoridade. Eles podem at funcionar (e funcionam)
na prtica jurdica, mas, em sala, nem o professor, nem seus prprios colegas vo
se satisfazer com uma tese cujo nico fundamento de validade a autoridade de
quem a enunciou. Preste ateno no argumento em si, e no nas autoridades.
A criao de uma boa tese no privilegio da idade, nem do status prossional.
Um argumento vale pelas razes que apresenta, pela forma com que se expe e
pelos valores que defende, e no pelo peso, fora e poder da autoridade que o
pronuncia.

FGV DIREITO RIO 14


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Pesquise. Embora o material de leitura obrigatria tenha sido selecionado para


estabelecer um terreno comum para a discusso em sala, voc pode e deve procurar
por conta prpria outras fontes que contribuam para o debate. As fontes podem es-
tar na sua frente. Converse com amigos e professores, leia jornais, assista noticirios
e lmes, faa buscas na biblioteca e na Internet. Aprenda a ver o mundo como uma
grande fonte de informao. Tudo sua volta informao e voc vai precisar dela
na sua vida prossional. Lembre-se apenas do primeiro conselho acima: escolha o
essencial. Aprenda a identicar o que e o que no relevante, especialmente quan-
do for pesquisar na Internet.
Agora, leia o caso a seguir e prepare-se para debat-lo em sala de aula!

B) O CASO

A Lei do Estado do Rio de Janeiro que determina que 50% das vagas da UERJ
sero destinados a negros e pardos constitucional?
Em 2001, o deputado estadual Jos Amorim (PPB) enviou Assemblia Legisla-
tiva do Rio de Janeiro o projeto de lei n 2490, com o seguinte artigo:

Art 1o Fica estabelecida a cota mnima de 40% (quarenta por cento) para as po-
pulaes negra e parda no preenchimento das vagas relativas aos cursos de graduao
em todas as instituies pblicas de educao superior universidades do Estado
do Rio de Janeiro.

Na justicativa do projeto, o deputado armava:

Nos Estados Unidos da Amrica do Norte, pas no qual o racismo evidente,


o presidente John Fitzgerald Kennedy decretou, ainda na dcada de 60, que 12%
(doze por cento) das vagas nas universidades cassem reservadas para a populao
negra. Percentual que correspondia exata proporo da populao negra na socie-
dade americana.
No Estado do Rio de Janeiro, estima-se que 40% (quarenta por cento) da popu-
lao seja constituda por negros e pardos. Grande parte desse contingente vtima
de discriminao e, sobretudo por questes econmicas, no consegue acesso ao en-
sino de qualidade, fator crucial para possibilitar a ascenso econmica e prossional
desses cidados.
Entre os dias 31 de agosto e 7 de setembro, os pases membros das Naes Unidas
vo se reunir na frica do Sul para apresentar o Esboo da Declarao contra o Racismo
e reconhecer que a escravido representou um desrespeito cultura dos povos de origem
negra, contribuindo para deix-los em condies de extrema pobreza e misria.
O Brasil, como segundo pas com maior nmero de indivduos descendentes da
raa negra, precisa acatar a sugesto de implantar programas educacionais, que res-
peitem diferenas, e contribuam para a promoo da igualdade social. Hoje, apenas
uma pequena parcela de negros tem algum poder de deciso na sociedade.

FGV DIREITO RIO 15


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

O inciso VIII do artigo 37 da Constituio Federal j prev a reserva de cargos


em empresas pblicas para pessoas portadoras de decincia fsica como forma de fa-
cilitar o acesso ao mercado de trabalho e reduzir a discriminao. A reserva de vagas
para negros em universidades pblicas mais uma forma de promover a integrao
social das parcelas ainda discriminadas da sociedade.

O projeto foi aprovado, dando origem lei 3.708/2001.


Com relao desigualdade, a sociedade brasileira enfrenta um problema seme-
lhante ao de diversos outros pases democrticos, ainda que em grau e caractersti-
cas distintas. Por um lado, constata-se que a sociedade brasileira profundamente
desigual.
Desigualdade econmica, regional e racial, sobretudo em relao aos negros.
Nos EUA, os negros representam atualmente cerca de 13% da populao. No Bra-
sil, segundo dados do IBGE (Instituto Brasileiro de Geograa e Estatstica), de
1996, respondem por 45% da populao, ou seja, 76,5 milhes de negros e pardos.
A proporo de negros entre as pessoas com 12 anos ou mais de estudo (equivalente
aos que concluram o ensino mdio e possuem curso superior) de apenas 2,8%,
quase quatro vezes menos do que os brancos na mesma faixa (10,9%). A taxa de
analfabetismo quase trs vezes maior entre negros e mulatos do que entre a popu-
lao branca.

Taxa de analfabetismo(%) 15 anos ou + de idade, 2002

17,2

Branco

Negro

7,5
7,0

4,0

Brasil Rio de Janeiro

Fonte: Tabulaes feitas pelo Instituto de Estudos do Trabalho e Sociedade (IETS), a


partir das informaes da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (PNAD)

Por outro lado, constata-se tambm que o ideal de igualdade entre os cidados
um ideal indispensvel democracia, inclusive inserido na prpria constituio. Em
sua 14 Emenda, a constituio norte-americana diz textualmente:

Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the
jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the state wherein they
reside. No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or
immunities of citizens of the United States; nor shall any state deprive any person of
life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within
its jurisdiction the equal protection of the laws.

FGV DIREITO RIO 16


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Qual o papel do direito diante deste problema? Como podem a constituio, os


tribunais, as leis, os prossionais contriburem para fazer com que o ideal seja real?
O dever ser, de fato, seja?
8,1
7,0
6,1
4,9

Branco
Negro

Brasil Rio de Janeiro

Fonte: Tabulaes feitas pelo Instituto de Estudos do Trabalho e Sociedade (IETS), a


partir das informaes da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (PNAD)

Um conjunto de aes visando a diminuir e mesmo extinguir as desigualdades


foi ento pensado, formatado e praticado, entre elas as aes armativas. Ou
seja, normas, leis e sentenas que armam juridicamente a igualdade. Um dos
tipos de aes armativas so as leis de quotas, que no dizem respeito apenas aos
negros, embora tenham se transformado num dos instrumentos mais poderosos
do movimento negro norte-americano. So leis que asseguram, reservam um
determinado numero de posies (uma quota), que sero preenchidas exclusiva-
mente por determinados grupos que, do contrrio, no teriam acesso posio
em disputa.
Na ultima dcada, o Brasil comeou a criar algumas leis que estabelecem cotas,
como, por exemplo, a Lei Federal 9.504 de 30 de setembro de 1996, que reserva,
em seu artigo 10, 30% de vagas nos partidos polticos para mulheres como candi-
datas s eleies.
Luisa Peixoto fez o vestibular para desenho industrial da UERJ em 2003. Foi a
a
10 colocada no concurso, mas no se classicou porque a universidade reservava
grande parte de suas vagas para alunos de escolas pblicas, negros e pardos. Das
36 vagas oferecidas pelo curso, apenas quatro no foram preenchidas por cotistas.
Luisa entrou com uma ao na justia do Rio de Janeiro, e o Tribunal de Justia
considerou inconstitucional a prtica da Uerj, que estava amparada pela lei estadual
3524/00, como inconstitucional. (O Globo)
Foi argida tambm a inconstitucionalidade desta lei, agora junto ao Supre-
mo Tribunal Federal pela Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino
(ADIN 2858-8). Na petio inicial, alega-se que esta lei fere a constituio, pois, ao
combater a discriminao racial, a lei provocaria a descriminao de outros grupos
to ou mais vulnerveis do que os negros os ndios brasileiros, por exemplo, que
no seriam beneciados na quota.
Como voc deve ter percebido aps a leitura dos trechos selecionados da petio
inicial da ADIn proposta pela CONFENEN, a questo causou grande polmica.

FGV DIREITO RIO 17


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Alegava-se, por exemplo, que a lei seria extremamente difcil de ser aplicada, diante
da tradio cultural de miscigenao brasileira. muito difcil estabelecer em de-
nitivo quem negro e quem no . Diante da reao da sociedade e da ameaa de
deciso contrria do Supremo, a lei foi modicada. O critrio racial no mais o
nico para a reserva de vagas. A nova lei diz:

Art. 5 Atendidos os princpios e regras institudos nos incisos I a IV do artigo


2 e seu pargrafo nico, nos primeiros 5 (cinco) anos de vigncia desta Lei devero
as universidades pblicas estaduais estabelecer vagas reservadas aos estudantes caren-
tes no percentual mnimo total de 45% (quarenta e cinco por cento), distribudo da
seguinte forma:
I 20% (vinte por cento) para estudantes oriundos da rede pblica de ensino;
II 20% (vinte por cento) para negros; e
III 5% (cinco por cento) para pessoas com decincia, nos termos da legislao
em vigor e integrantes de minorias tnicas.

Pergunta-se: diante da constituio federal, o Brasil pode adotar leis que es-
tabelecem o sistema de cotas com o objetivo de promover o ideal da igualdade?
E outros tipos de ao armativa? Essas leis podem utilizar qualquer critrio? O
critrio racial? O critrio da desigualdade econmica? O critrio do gnero, como
por exemplo, o artigo 7, XX da prpria Constituio? O critrio da nacionalidade?
O critrio da decincia fsica, como por exemplo, no art. 37, VIII? O critrio da
idade, como na preferncia de tramitao de processos de idosos na justia?

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I)
OBRIGATRIOS
Pena, Srgio D. Pena. Retrato Molecular do Brasil, in Falco, Joaquim e
Arajo, Rosa Maria Barbosa de. O Imperador das Idias: Gilberto Freyre em
questo. Rio de Janeiro: Topbooks, 2001 (tpicos Razes Filogenticas do
Brasil e No existem raas)
Merola, Ediane. Notas baixas e critrios de cotas para negros provocam pol-
mica na Uerj. Reportagem publicada no jornal O Globo em 11/03/04.
Gois, Antnio e Petry, Sabrina. Na era das cotas, negro o 1 lugar em me-
dicina. Reportagem publicada na Folha Online em 08/02/04
O GLOBO. Estudante ganha ao contra Uerj. Reportagem publicada no
jornal O Globo de 17/03/04.
Trechos da petio inicial da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) so-
bre a lei estadual do Rio de Janeiro n 4151/03 (lei de cotas), proposta pela
CONFENEN (Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino)
UNGER, Roberto Mangabeira. Justia racial j, artigo publicado no jornal
Folha de So Paulo em 13/01/04.

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TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

II)
LEITURAS ACESSRIAS (OBRIGATRIAS PARA A AULA 30 JRI SIMULADO)
Kamel, Ali. Cotas: Um erro j testado. Artigo publicado em O Globo de
29/06/04.
__________. UNB: Pardos s se forem negros. Artigo publicado em O Globo
de 20/03/04.
Petio da ONG Conectas, na qualidade de Amicus Curiae (editada).
Unger, Roberto Mangabeira. O Direito e o Futuro da Democracia. (trecho sobre
aes armativas nos EUA).
Schwartzman, Simon. Entrevista ao jornal O Globo de 21/03/04.
Falco, Joaquim. Sistema de Cotas Brasileira. Publicado no Jornal do Brasil.
Barroso, Lus Roberto. Cotas e o papel da universidade. Publicado em O
Globo de 28/06/03.
Gomes, Joaquim B. Barbosa. Ao armativa & princpio constitucional da
igualdade: O direito como instrumento de transformao social. Rio de Janeiro:
Editora Renovar, 2001.
Vieira, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal Jurisprudncia Poltica. So
Paulo: Malheiros, 2001 (trecho sobre a deciso da Suprema Corte no caso
Bakke).
Dworkin, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002
(captulo IX - A discriminao compensatria).

c2) Legislao

Leis Estaduais: 4154/03, 3708/01 e 3524/00.


Constituio Federal (dispositivos diversos).

c3) Questes de Concursos

36 Concurso Magistratura Estadual/ 2002 RJ


compatvel com a Constituio da Repblica a gratuidade estabelecida no art.
13, V, da Constituio do Estado do Rio de Janeiro em favor dos que percebem
at um salrio mnimo, dos desempregados e dos reconhecidamente pobres para
o sepultamento e os procedimentos a ele necessrios, inclusive o fornecimento de
esquife pelo concessionrio do servio funerrio?

Ministrio Pblico Estadual/ 2002 PR


Tramita no Congresso Nacional um projeto de lei que objetiva reservar 20%
das vagas em estabelecimentos pblicos de ensino superior para estudantes negros.
Suponha que esta lei seja aprovada e sancionada e que uma entidade legitimada
ingresse com uma ADIN perante o STF, alegando que a lei ofende ao princpio da
igualdade. Analise o mrito da questo, dizendo da possibilidade de sucesso da ao,
apresentando fundamentao jurdica.

FGV DIREITO RIO 19


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Provo/ 2002
A parte da natureza varia ao innito. No h, no universo, duas coisas iguais.
Muitas se parecem umas s outras. Mas todas entre si diversicam. Os ramos de
uma s rvore, as folhas da mesma planta, os traos da polpa de um dedo humano,
as gotas do mesmo uido, os argueiros do mesmo p, as raias do espectro de um
s raio solar ou estelar. Tudo assim, desde os astros, no cu, at os micrbios do
sangue, desde as nebulosas no espao, at os aljfares do rocio na relva dos prados.
A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais,
na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social proporcionada desi-
gualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios
da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desi-
guais com igualdade, seria desigualdade agrante, e no igualdade real. Os apetites
humanos conceberam inverter a norma universal da criao, pretendendo, no dar
a cada um, na razo do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se
equivalessem. (Barbosa, Rui. Orao aos Moos. 18. ed. Rio de Janeiro: Ediouro,
2001, pp. 53-55)
A partir desse texto, analise a validade da adoo da discriminao positiva no
Brasil, oferecendo exemplos; a relao entre o princpio da igualdade e o da propor-
cionalidade, a possibilidade de o juiz decidir unicamente com base no princpio da
eqidade.

Provo/ 2003
(Estcio:) Eu creio que um homem forte, moo e inteligente no tem o direito
de cair na penria.
(Salvador:) Sua observao, disse o dono da casa sorrindo, traz o sabor do cho-
colate que o senhor bebeu naturalmente esta manh, antes de sair para a caa.
Presumo que rico. Na abastana impossvel compreender as lutas da misria, e a
mxima de que todo homem pode, com esforo, chegar ao mesmo brilhante resul-
tado, h de sempre parecer uma grande verdade pessoa que estiver trinchando um
peru... Pois no assim; h excees. Nas coisas deste mundo no to livre o ho-
mem, como supe, e uma coisa, a que uns chamam mau fado, outros concursos de
circunstncias, e que ns batizamos com o genuno nome brasileiro de caiporismo,
impede a alguns ver o fruto de seus mais hercleos esforos. Csar e sua fortuna!
toda a sabedoria humana est contida nestas quatro palavras. (Assis, Machado de.
Helena. Rio de Janeiro: W.M. Jackson Inc. Editores, 1962. cap. XXI: p. 221). Iden-
tique a convergncia ou divergncia do pensamento do personagem Salvador ao
iderio que inspira o Estado liberal, no tocante garantia de igualdade perante a lei
e de liberdade de agir, como condicionantes do sucesso individual.

FGV DIREITO RIO 20


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 2: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AULA: ESTA AULA CONSTITUCIONAL?

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUO

Um dos princpios jurdicos que fundamenta a ambio de exclusividade do siste-


ma normativo, ou do ordenamento jurdico em regulamentar a conduta do cidado,
o de que tudo que no est proibido est permitido. Ou seja: tudo o que a norma,
a lei, ou a lei maior (a constituio) no proibiu seria juridicamente permitido. To-
das as relaes sociais so de alguma maneira passveis de serem entendidas ou como
proibidas ou como permitidas juridicamente. Caberia ento constituio dizer o
que permitido e o que proibido ela deteria a ltima palavra sobre se determina-
da realidade ou relao social deve ser permitida ou proibida. Esta aula partiria ento
do pressuposto de que Relao social = Relao jurdica = Relao constitucional.
O seu objetivo treinar esta viso, esta maneira de analisar a sociedade.

B) O CASO

Esta aula constitucional?


A sala de aula de um curso de direito a realidade que vocs devem analisar. Ela
composta de mltiplas relaes sociais. Algumas so evidentes, como a relao
entre o professor e os alunos, ou as relaes dos alunos entre si. Outras no so to
evidentes, mas, ainda assim, so de alguma maneira indispensveis realizao da
aula: a relao entre a FGV e a Light, sem a qual os elevadores no funcionariam.
Quais os sujeitos destas relaes? Quais os direitos e deveres presentes? Pense, por
exemplo, na relao entre o professor e o coordenador do curso que lhe determinou
o horrio da aula. Pense nas obrigaes do professor em relao FGV. Pense nos
direitos dos alunos em relao ao professor.
Procure identicar pelo menos cinco relaes sociais que esto ocorrendo ou
podem ser inferidas de uma sala de aula. Em seguida, tente detalhar sucientemen-
te esta relao (por exemplo, identicando os atores/sujeitos destas relaes) para
poder responder seguinte pergunta: esta relao social que est ocorrendo na sala
permitida ou proibida pela constituio? constitucional ou inconstitucional?
Por qu?
Depois de identicar e caracterizar a relao social, voc dever procurar e en-
contrar o artigo da constituio pertinente, que a regularia direta ou indiretamente.
Finalmente, dever argumentar/explicar/justicar porque se aplica este determina-
do artigo e no aquele outro, e porque ele probe ou permite a relao em questo.
Avalie, por exemplo, se seria constitucional a deciso do diretor de uma escola
de direito catlica de determinar que somente a doutrina catlica de direito, a jus-
naturalista, poderia ser ensinada na sala de aula. Para o jusnaturalismo, h certos
direitos e deveres superiores aos direitos e deveres criados pela Constituio do Es-

FGV DIREITO RIO 21


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

tado deveres que decorrem da natureza humana ou da vontade divina. Mais: para
que no existam dvidas sobre esta doutrina, o diretor determinou tambm que o
nico mtodo didtico possvel seria a aula conferncia, expositiva, cando vedada
a realizao de perguntas por partes dos alunos.
A classe ser divida em dois grupos, escolha do professor, cada um com a tarefa
de defender uma posio oralmente e por escrito.
Na leitura dos textos, procure responder as perguntas seguir. Elas o ajudaro a
realizar a atividade em sala:

t 0RVFSFMBPTPDJBM $JUFUSTFYFNQMPT
t 0RVFWPDFOUFOEFQPSSFMBPKVSEJDB $JUFUSTFYFNQMPT
t $PNPQPEFNPTDPOFDUBSSFMBFTTPDJBJTFSFMBFTKVSEJDBT
t 0RVFUSBOTGPSNBVNBSFMBPTPDJBMOVNBSFMBPKVSEJDB

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Casos/Jurisprudncia

ADIN 894/DF Unio Nacional dos Estudantes questiona dispositivo de lei


federal que, na prtica, permite que os estabelecimentos particulares de ensino im-
peam os alunos inadimplentes de fazer prova. No chegou a ser conhecida pelo
STF, por ilegitimidade ativa ad causam da UNE.
ADIN 51/RJ MP questiona Resoluo da UFRJ que determinava procedimen-
to para eleio de reitor. A resoluo da UFRJ usurpava a competncia da Unio
para legislar sobre ensino, alm de violar a autonomia universitria.

c2) Textos

Contratos da FGV com fornecedores (luz, gua, telefone etc).


Contratos da FGV DIREITO RIO com seus alunos.
Contratos da DIREITO RIO com seus professores.
Petio inicial da UNE na ADIN 894/DF, questionando lei federal que permite
que os estabelecimentos particulares impeam alunos inadimplentes de fazer
prova.

FGV DIREITO RIO 22


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA EXTRA: LEITURA DIRIGIDA DA CONSTITUIO (NO LABORATRIO DE


INFORMTICA)

NOTA AO ALUNO:

A) INTRODUO

O objetivo desta aula proporcionar a voc um primeiro contato com as Cons-


tituies. No apenas a Constituio Federal de 1988, como tambm as outras Car-
tas de nossa histria e algumas Constituies Estrangeiras (Americana, Portuguesa,
Europia etc.).
Ainda assim, a Constituio de 1988 ser o objeto central de anlise da aula. Os
objetivos so (a) dar uma viso geral da carta poltica brasileira e (b) ensinar-lhe a
manuse-la.
Assim, a aula tem um objetivo instrumental agora, voc aprender a lidar
com este documento jurdico chamado Constituio. No desenvolvimento desta
habilidade, precisar aprender: a estrutura da Lei maior; buscar assuntos no ndi-
ce remissivo; saber como o ADCT se integra na Constituio; buscar atualizaes
(emendas) em sites; procurar jurisprudncia constitucional e smulas do STF; e, por
m, uma noo bsica de redao e organizao legislativa.

B) ATIVIDADES

1) Esta uma competio para averiguar sua capacidade de encontrar com pre-
ciso e velocidade assuntos na constituio federal. Sero vrias rodadas, com cres-
centes nveis de diculdade. O professor pedir a voc que encontre determinados
assuntos na constituio.
2) Agora que voc aprendeu como manusear a Constituio, vamos aprender a
utilizar Internet para buscar artigos, assuntos, jurisprudncias e smulas que sero
teis em seu dia-a-dia como advogado. Seu professor lhe dar uma lista de assuntos
que devem ser encontrados nos sites abaixo.

SITES DE BUSCA GERAIS


t www.google.com
t www.yahoo.com
t www.altavista.com
t www.cade.com.br

BRASIL
t www.stf.gov.br Supremo Tribunal Federal
t www.planalto.gov.br Presidncia da Repblica do Brasil
t www.senado.gov.br Senado Federal
t www.camara.gov.br Cmara de Deputados

FGV DIREITO RIO 23


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

t www.tj.rj.gov.br Tribunal de Justia do Rio de Janeiro


t www.tj.rs.gov.br Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
t www.tj.sc.gov.br Tribunal de Justia de Santa Catarina
t www.jfrj.gov.br Justia Federal do Rio de Janeiro
t www.trf2.gov.br Tribunal Federal da Segunda Regio

INTERNACIONAIS
t www.ndlaw.com
t www.supremecourtus.gov
t www.wto.org (http://docsonline.wto.org)
t http://www.wipo.int/
t http://europa.eu.int/eur-lex/
t http://www.parlement.fr/
t http://www.conseil-constitutionnel.fr/

C) MATERIAL DE APOIO

a) Texto Complementar

Freire, Natlia de Miranda. Anotaes sobre Tcnica Legislativa, in Tcnica e Processo


Legislativo: comentrios Lei Complementar n. 95/98, com as alteraes introduzidas
pela Lei Complementar n. 107/01. Editora Del Rey: Belo Horizonte, 2002.

b) Legislao

Constituio Federal de 1988.

FGV DIREITO RIO 24


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 3: CONCEITO DE SISTEMA

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUO

O objetivo desta aula entender o conceito geral de sistema como um instru-


mento de anlise. Aqui, ainda no trataremos do sistema jurdico propriamente
dito. Abordaremos a teoria geral do sistema, com algumas noes de sistema social
e de sistema poltico, respectivamente, de Talcott Parsons e de David Easton.
Antes de entrar nos conceitos especcos, cabe ressaltar a importncia do concei-
to de sistema. Aprender o conceito de sistema no signica ter uma viso positivista
do direito, muito pelo contrrio. O que se pretende aqui mostrar como a noo
de sistema pode ser til como um instrumento de anlise. Eles so culos para com-
preender a realidade de forma a entend-la, analis-la e poder sugerir alternativas
a ela. Em especco, a noo de sistema ajuda na compreenso de determinados
conceitos importantes ao direito, tais como, por exemplo:

t BTSFMBFTFUFOTFTEFOUSPFGPSBEPPSEFOBNFOUPKVSEJDP
t PNUPEPEFJOUFSQSFUBPTJTUFNUJDBFEBBOBMHJDB
t PDPODFJUPEFBOUJOPNJBEBTOPSNBTFEFMBDVOB

Os conceitos envolvidos na noo de sistema so: o input, o output, os elemen-


tos ou subsistemas internos, o processamento (converso ou estrutura de tomada
de deciso) e o feedback. Input a entrada do sistema, a provocao do ambiente
externo, so as demandas do meio. O output a outra interface, a sada do sistema.
O sistema comunica-se como meio externo, ele aberto. Desta abertura resulta seu
carter dinmico, a constante interao interna e externa. A interna o processa-
mento do input que se d atravs da inter-relao entre os elementos internos e/ou
os subsistemas e a externa a prpria troca com o meio, j descrita. O feedback,
por ltimo, uma ferramenta de manuteno do sistema no ambiente, uma vez
que permite um output que no foi bem recebido pelo sistema possa ser reavaliado
e eventualmente modicado. Estes conceitos esto representados nos esquemas na
pgina anterior para melhor entendimento.

B) O CASO

Leonardo acordou eufrico na sexta-feira. Aps 4 longos anos, sua banda nal-
mente iria tocar na grande nal do Concurso Nacional de Bandas. Passou o dia
inteiro ensaiando para no cometer nenhum engano na hora do show. De to con-
centrado que estava, Leonardo acabou perdendo a noo do tempo. Quando caiu
em si, faltavam apenas 20 minutos para o incio da competio. E o pior! Apesar do
show estar marcado na Barra da Tijuca, ele ainda estava em sua casa, em Botafogo.

FGV DIREITO RIO 25


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Esquema 1

Esquema 2

Conflito, Deciso
Divergncias Sociais Lei
Sentena
Contrato
Declarao
Tratado
Etc...

Leo no pensou duas vezes. Mesmo com a habilitao vencida, colocou o equipa-
mento no carro de seu pai e partiu levando seus colegas de banda.
Dirigia como um louco! Cortava carros pela direita, cantava pneus nas curvas,
fechava os outros motoristas e quase atropelou uma senhora que vagarosamente se
esforava para atravessar a rua. E Leo continuaria seu ritmo louco at o show no
fosse um outro motorista como ele. Ao avistar o sinal, Leo desacelerou um pouco,
mas continuou, conante que ningum atravessaria seu caminho. Mas Leo estava
errado. Ao passar pela esquina da rua, ele colide seu veculo com outro. Para sua sor-
te, ambos os veculos estavam em baixa velocidade, o que evitou que algum sasse
machucado. Mas no evitou o grande prejuzo: dois faris quebrados, um pra-cho-
que amassado, radiador e pneus furados, cap empenado, e por a vai. Leonardo,
que sempre foi violento, sai de seu carro furioso. Sua expresso era clara. Ele iria
agredir o motorista do outro veculo. Ao perceber que o motorista do outro veculo
tambm era seu amigo, Dudu, um dos integrantes da banda, saiu do carro e disse:

FGV DIREITO RIO 26


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Calma Leo, isso no vai levar a nada. H um policial ali perto. Ns podemos
tentar resolver isso de outra maneira.
Tendo perdido suas chances de participar da competio, Leonardo estava deses-
perado e no sabia o que fazer. No estava nem certo de quem estava com a razo.
Como ele iria resolver isso? Nesse momento, Carlos, um outro amigo, que estava no
carro e o mais calmo de todos, sugeriu uma alternativa: uma negociao amigvel.
Ele se disps a conversar com o dono do outro carro e tentar obter um justo valor
pelos danos causados. Dudu discordou. Disse que o sujeito dicilmente aceitaria
pagar. Como conhecia ambos e tinha presenciado o acidente, Dudu props ser o
rbitro para resoluo do acidente. Dessa forma, uma terceira pessoa imparcial ao
caso daria a deciso.
Mas isso foi antes de Marcelo sair do carro. Marcelo, como a maioria dos estu-
dantes de direito, s pensava em processar o motorista. Seus olhos brilhavam com
a possibilidade de obter uma gorda quantia, no s para reparar o carro do amigo,
como tambm para compensar a perda da competio.
O que voc faria no lugar de Leonardo?

a) Tentaria reaver o prejuzo sofrido fora?


b) Negociaria com o motorista do outro carro?
c) Chamaria um terceiro desinteressado para ser o rbitro da questo?
d) Ou faria o boletim de ocorrncia com o policial e ingressaria na justia acres-
centando o dano moral na indenizao?
e) Arcaria com os prejuzos e iria para casa?

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I)
OBRIGATRIOS
Verbete Sistemas Enciclopdia Mirador.
PARSONS, Talcott. Papel e sistema social, in IANNI, Otvio e CARDOSO,
Fernando H. (orgs.). Homem e Sociedade.

II)
ACESSRIOS
Ferraz, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito. Pp.172-174 e 249-
250.

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TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 4: CONSTITUIO COMO NORMA I: ONDE EST A NORMA FUNDAMENTAL?

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUO

Voc est andando pela orla de Copacabana, em uma tarde ensolarada de do-
mingo. Ao parar para descansar em um quiosque, v uma famlia inteira um casal
e trs lhos adolescentes jogar na areia todos os cocos que tinham acabado de
tomar. Ningum em volta parece ter cado muito incomodado com o gesto. Infe-
lizmente, voc pensa, esse tipo de desrespeito parece ter se tornado banal demais em
nossa cidade. Logo, porm, repara no ter sido o nico a prestar ateno na cena.
Um Agente de Fiscalizao de Limpeza Urbana, que estava passando pelo local,
prontamente saca do bolso um bloco e preenche alguma coisa em uma folha, que
ento destaca e entrega famlia.
Isso um Auto de Infrao, diz o Agente. Os senhores acabaram de violar o
Art. 83 da Lei Municipal de Limpeza Urbana e, por isso, devem pagar uma multa,
que estou xando provisoriamente em R$ 300,00. Se os senhores quiserem contestar a
multa, sugiro seguir os procedimentos do Decreto 21.305/01 da Prefeitura. O Decreto
pode ser encontrado na pgina da COMLURB na Internet. Alguma dvida?1.
A famlia ca atnita. O pai se levanta, revoltado. Comea a discutir com o
Agente. Curioso, voc se aproxima disfaradamente para ouvir a discusso. Logo
percebe que o argumento principal do pai para no pagar a multa a suposta falta
de autoridade do Agente. Quem ou o que lhe conferiu esse poder de aplicar multas?
A famlia parecia no ver razo alguma para obedec-lo. At porque, argumenta
o pai, ningum nunca ouviu falar de agentes da COMLURB aplicando multas
por algum ter jogado lixo no cho. Voc repara que boa parte dos curiosos que
acompanham a discusso parece concordar com a armativa. A aquiescncia ainda
maior quando ele arremata: Todo mundo faz isso e no multado. Por que voc
acha que ns deveramos te obedecer? Essa uma lei que no pegou; se ningum
obedece, voc no pode aplic-la.
O Agente de Limpeza est um pouco desorientado. Ele novo nesta rea e
ningum havia questionado sua autoridade antes. A impresso de que ele mesmo
comea a duvidar da validade do seu ato. O Decreto 21.305/01 da Prefeitura con-
fere aos Agentes de Limpeza a responsabilidade de aplicar as multas e penalidades
previstas na Lei Municipal de Limpeza Urbana isso foi tudo que lhe disseram
durante o seu treinamento, concludo h alguns meses. Mas por que o Decreto e
a Lei Municipal devem ser obedecidos? De onde vem, em ltima instncia, a sua
autoridade, se no dessas duas leis? uma questo que nunca tinha passado pela
sua cabea.
Vejamos: a Lei Municipal de Limpeza Urbana (Lei 3273/01) estabelece em seu
artigo 83 a penalidade que foi aplicada famlia no quiosque. Indiretamente, esta 1
http://www.rio.rj.gov.br/
lei confere validade ao auto de infrao celebrado pelo Agente de Limpeza, pois comlurb/

FGV DIREITO RIO 28


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

ele recebe sua competncia para aplicar multas por meio do Decreto Municipal
21.305/01, que regulamenta a Lei de Limpeza Urbana.
Uma questo, porm, permanece em aberto: de onde a Lei de Limpeza Urbana
retira sua autoridade? Certo, ela d validade ao decreto, que d validade multa
aplicada pelo Agente. Mas confere validade Lei 3273/01?
Reetindo sobre a questo e pesquisando um pouco na Internet, voc pensa ter
encontrado uma soluo para a questo. A Lei de Limpeza Urbana vlida por ser
um ato legislativo conforme os parmetros e a competncia estabelecidos na Lei
Orgnica do Municpio do Rio de Janeiro, cujo artigo 30 e seus incisos I e VI esta-
belecem ser competncia do Municpio legislar sobre assuntos de interesse local
e organizar e prestar (...), entre outros, os servios de limpeza pblica, coleta
domiciliar e remoo de resduos slidos. Como estudante de Direito, voc sabe
que a Lei Orgnica do Municpio do Rio de Janeiro tem previso constitucional.
Diversos dispositivos da Constituio conferem aos Municpios a prerrogativa e o
dever de se organizarem para cumprir suas tarefas junto populao, especialmente
os artigos 23, VI, 29 e 30, I, que dispem:

Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios:
VI proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas;
Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o
interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara
Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constitui-
o, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos (...)
Art. 30. Compete aos Municpios:
I legislar sobre assuntos de interesse local;
V organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem
carter essencial;

Tentando representar gracamente suas concluses, voc chega ao seguinte re-


sultado:
Art. 23, VI, art. 29 e art. 30, I da Consti-
tuio Federal de 1988.

Art. 30, VI da Lei Orgnica do Municpio


do Rio de Janeiro.

Art. 83 da Lei de Limpeza Urbana


(Lei Municipal 3.273/01).

Art. 4 do Decreto Municipal 21.305/01.

Auto de Infrao emitido por Agente de


Fiscalizao de Limpeza.

Observando essa cadeia de validade, voc se detm no ltimo quadro a Consti-


tuio Federal de 1988. Todos os outros quadros so concretizaes de competncias e

FGV DIREITO RIO 29


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

deveres direta ou indiretamente estabelecidos nesta Lei Maior. Em ltima instncia,


ela que confere validade a todo o resto do ordenamento. A obedincia Constituio
exige que obedeamos tambm Lei Orgnica do Municpio, que exige que obedea-
mos Lei de Limpeza Urbana, que exige que obedeamos ao Decreto 21305/01, que
nos obriga a reconhecer a validade e autoridade do ato praticado pelo funcionrio da
COMLURB, por mais inconveniente que seja.
Ser que isso responde questo do Agente de Limpeza?
Vejamos. Tudo parece ser uma conseqncia lgica da aceitao da validade da
Constituio. Se reconhecemos a Lei Maior de nosso pas, reconhecemos tambm
a validade de toda norma jurdica (lei ordinria, lei complementar, lei orgnica,
decreto, regulamento etc) que tenha sido formulada de acordo com os parmetros
ali previstos. Mas... por que aceitar a validade da Constituio?

?
Art. 23, VI, art. 29 e art. 30, I da Consti-
tuio Federal de 1988.

Vrios autores tentaram responder a essa pergunta. Dependendo da perspectiva,


o fundamento da obedincia Constituio de onde o resto do ordenamento
jurdico retira sua validade pode ser a vontade de Deus, a razo universal, a natu-
reza humana, o simples fato de ela ter sido posta pelo Poder Constituinte2... A mais
famosa resposta formulada para esse problema, porm, continua sendo a de Kelsen,
encontrvel na bibliograa desta aula tambm atravs do texto de Bobbio, um dos
seus inmeros intrpretes.

B) ATIVIDADES

Aps a leitura dos textos, imagine que o ordenamento jurdico brasileiro possa
ser representado gracamente pela pirmide abaixo. Estabelea suas divises inter-
nas (camadas), indicando a posio de diferentes normas das quais voc j ouviu
falar. No esquea de indicar o que se encontra no vrtice da pirmide: seria a
Constituio ou a norma fundamental? Caso voc ache que seja a Constituio,
onde voc situaria a norma fundamental neste esquema grco?

2
Segundo Raul Machado Horta,
O poder constituinte o respon-
svel pela elaborao da Cons-
tituio. A funo constituinte
a atividade desse poder criador
da Constituio. Em qualquer
de suas denominaes As-
semblia Nacional Constituinte,
Congresso Constituinte, Conven-
o Constituinte -, que servem
para identificar o rgo, o poder
constituinte originrio sempre
o autor da Constituio. (Direito
Constitucional. 4a ed. Belo Hori-
zonte: Del Rey, 2003. P. 51)

FGV DIREITO RIO 30


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Aps completar o grco que ser discutido pelo professor procure pesquisar
e trazer para a sala de aula as cadeias de validade referentes a:
1) Multa de trnsito;
2) Nota Zero atribuda por um professor da DIREITO RIO a um aluno,
como sano por comprovada utilizao de cola durante a prova.
Utilize como parmetro para realizar estas tarefas a cadeia de validade que tra-
amos para a multa do agente de Limpeza Urbana.

C) TEXTOS

i) Obrigatrios

Bobbio, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico..10a ed. Braslia: UNB,


1999. Cap. II, A Unidade do Ordenamento Jurdico, pp. 37 a 53 e 58 a 65
(tpicos 1 a 4 e 6).
Kelsen, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes,
2000. Pp. 181 a 184 (Cap. IX, A hierarquia das normas).

ii) Acessrios

Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1994,
pp. 215 a 232 e pp. 246 a 263.
Hart, Herbert L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gul-
benkian, 2a edio, 1994.
Heller, Hermann. Teoria do Estado. So Paulo: Ed. Mestre Jou, 1968 (trad.
Lycurgo Gomes da Motta). Pp. 318 a 327 (A constituio escrita).
Warat, Luis Alberto. Quadrinhos Puros do Direito. Buenos Aires: ALMED.

iii) Questes de Concursos

31 Concurso Magistratura Estadual/ 1999 RJ


a) luz do nosso modelo constitucional, apresenta-se correta a armao de que
existem normas constitucionais hierarquicamente superiores umas s outras?
b) possvel falar-se em inconstitucionalidade da Constituio?
c) Analise a assertiva de que todas as normas constitucionais originrias retiram
sua validade do Poder Constituinte originrio.
d) Explicite o signicado da funo de guardio da Carta Magna Federal, que
expressamente conferida ao Supremo Tribunal Federal, e que ele a exerce por meio
da declarao de inconstitucionalidade nos controles difuso e concentrado.
e) Podem as clusulas ptreas ser invocadas para a sustentao da tese da incons-
titucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitu-
cionais superiores?

FGV DIREITO RIO 31


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 5: A CONSTITUIO COMO NORMA II: ANTINOMIAS CONSTITUCIONAIS

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUO

O tema desta aula so as antinomias constitucionais. Mas o que so antino-


mias constitucionais? Segundo o prof. Trcio Ferraz, podemos denir, portanto,
antinomia jurdica como a oposio que ocorre entre duas normas contraditrias
(total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo m-
bito normativo, que colocam o sujeito numa posio insustentvel pela ausncia
ou inconsistncia de critrios aptos a permitir-lhe uma sada nos quadros de um
ordenamento dado. importante notar que existem critrios previstos pelo or-
denamento jurdico para a resoluo de simples conitos entre normas. Esses
critrios so os da temporalidade, da especialidade e da hierarquia.
A importncia da antinomia para o Direito Constitucional mltipla. Por um
lado, explica a existncia de normas contraditrias, hierarquicamente situadas no
mesmo patamar, esta contribuio sendo lha direta do processo constituinte radi-
calmente democrtico e da sociedade plural e conitante como a brasileira. Por
outro, ao impor ao intrprete a constituio como obra aberta, deixa-lhe espao
interpretativo para sintonizar sua deciso aos valores, princpios e objetivos de sua
poca. A pergunta desta aula : como resolvemos os conitos entre normas, quando
os critrios tradicionais, que esto dentro do sistema, no os resolvem?

B) O CASO

Em 1999, o jornalista Ruy de Castro, que j havia publicado dois best sellers,
Chega de Saudade, sobre a bossa nova, e O anjo Pornogrco, sobre Nelson
Rodrigues, pela editora Companhia das Letras, lanou pela mesma editora uma
biograa independente e no ocial da vida de Garrincha. Esse livro teve tambm
imediato sucesso de vendas por ser Garrincha dolo nacional, e sua histria sempre
despertar grande interesse do pblico. O livro narra sua infncia em Pau Grande, as
diculdades que sofreu, e depois sua performance como jogador do Botafogo e da
seleo responsvel pelas Copas de 58 e 62, tido como igual a Pel. A vida pessoal
de Garrincha sempre foi conturbada. Ele sempre deu entrevistas ao lado de suas na-
moradas, mesmo estando casado legalmente. Seu desempenho sexual era conhecido
por todos os seus colegas e jornalistas mais prximos. Durante a copa do mundo de
1962, no Chile, ele conhecera a cantora Elza Soares, que estava no pas como repre-
sentante do Brasil. O romance cou conhecido e Garrincha no fez muito esforo
para escond-lo, mesmo tendo uma esposa e oito lhas. Elza era sua amante publi-
camente e inclusive tinha acesso aos vestirios, onde todos os jogadores trocavam
de roupa. Garrincha teve sucesso absoluto, vrias namoradas e era unanimemente
reconhecido como um grande namorador.

FGV DIREITO RIO 32


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Dos 14 lhos que Garrincha ocialmente teve, apenas duas de suas lhas foram
entrevistadas, tendo os outros tomado conhecimento do livro aps a publicao.
Apesar dessas entrevistas, o livro foi feito sem uma autorizao formal da famlia.
Os fatos narrados se sustentam em depoimentos de diversas pessoas prximas e
jornalistas.
Na ocasio de sua morte, suas lhas estavam na maior pobreza. Garrincha en-
tregou-se ao alcoolismo e teve um nal de vida triste. Diante do sucesso do livro,
instruda por advogados, trs delas interpuseram uma ao contra a editora, pedin-
do indenizao por danos morais e materiais, tendo em vista o perl traado do pai,
que alegaram ser irreal, e o fato de o livro ter sido escrito sem autorizao formal da
famlia. As informaes alegadas como ofensivas memria de Garrincha referiam-
se s seguintes passagens do livro: o captulo intitulado A Mquina de Fazer Sexo
e as menes ao alcoolismo.
O juiz de primeira instncia reconheceu preliminarmente esse direito e deu deciso
favorvel s lhas, concedendo indenizao por danos materiais e morais. Na segun-
da instncia, porm, os advogados do escritor conseguiram modicar a deciso. O
Desembargador Joo Wehbi Dib no reconheceu o pedido de indenizao por danos
morais feito pelas herdeiras, usando como argumento que o tamanho do pnis do
jogador citado no livro deveria ser motivo de orgulho para a famlia, e no de ofensa.
As asseveraes de possuir um rgo sexual de 25 centmetros e ser uma mqui-
na de fazer sexo, antes de serem ofensivas, so elogiosas, malgrado custa crer que um
alcoolista tenha tanta potncia sexual, justica o desembargador. H que assinalar
que ter membro sexual grande, pelo menos neste Pas, motivo de orgulho, posto
que signica masculinidade, continua.
O desembargador cita ainda a foto da capa do livro para justicar seu voto e
comentar a polmica sobre o tamanho do pnis do jogador: No consta que tenha
sido medido. Demais disso, na foto da capa est com as pernas abertas e no ostenta
nenhum volume, descreveu.
Procuradas, as lhas mostraram-se inconformadas com a deciso. Era uma ver-
gonha para sua famlia e a memria de seu pai, ver aspectos ntimos da vida dele,
sua privacidade sendo tratados dessa forma.
Como voc decidiria tal questo?

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Jurisprudncia

No caso a seguir, incide outra antinomia de normas constitucionais: entre a defe-


sa de uma manifestao cultural e a preservao da fauna. Para ter acesso ao inteiro
teor do acrdo, visite o site www.stf.gov.br.

RE 153531 / SC SANTA CATARINA


RECURSO EXTRAORDINRIO

FGV DIREITO RIO 33


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK


Rel. Acrdo: Min. MARCO AURELIO
Julgamento: 03/06/1997 rgo Julgador: Segunda Turma
Publicao: DJ DATA-13-03-98 PP-00013 EMENT VOL-01902-02 PP-00388
Ementa
COSTUME MANIFESTAO CULTURAL ESTMULO RAZOABI-
LIDADE PRESERVAO DA FAUNA E DA FLORA ANIMAIS CRUEL-
DADE. A obrigao de o Estado garantir a todos o pleno exerccio de direitos cul-
turais, incentivando a valorizao e a difuso das manifestaes, no prescinde da
observncia da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituio Federal, no que
veda prtica que acabe por submeter os animais crueldade. Procedimento discre-
pante da norma constitucional denominado farra do boi.

c2) Textos

I)
OBRIGATRIOS
Sarmento, Daniel. A Unidade da Constituio e a Insucincia dos Critrios
Clssicos para Resoluo dos seus Conitos Normativos, extrado de A Pon-
derao de Interesses na Constituio de 1988 (pgs. 26-40).
Ferraz Jr, Trcio Sampaio. Para que serve a Constituio Brasileira?

II)
ACESSRIOS
vila, Humberto. Teoria dos Princpios: da denio aplicao os princpios
jurdicos. Editora Malheiros: So Paulo, 2003.

FGV DIREITO RIO 34


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 6: A CONSTITUIO COMO REALIDADE SOCIAL I: O QUE VAI PARA A


CONSTITUIO?

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUO

O objetivo desta aula duplo:

a) entender a Constituio como uma deciso;


b) saber que tipos de normas devem constar na Constituio.

O que quer dizer entender a Constituio como deciso? O que uma deciso?
Em geral, entende-se por deciso a resoluo de um ato voluntrio que, aps avalia-
o, forma a execuo de uma soluo encontrada entre vrias alternativas possveis.
Deciso , pois, uma escolha entre alternativas incompatveis. Ou seja, em face
de diversas solues possveis, deve-se escolher uma entre outras que, ipso facto, se
auto-excluem. Nas palavras de Trcio Sampaio Ferraz Jr.:

Deciso termo correlato de conito, que entendido como conjunto de al-


ternativas que surgem da diversidade dos interesses, da diversidade no enfoque dos
interesses, da diversidade das condies de avaliao etc, que no prevem, em prin-
cpio, parmetros qualicados de soluo, exigindo, por isso mesmo, deciso. (...)
Sua nalidade imediata a absoro de insegurana nos sentido de que, a partir de
alternativas incompatveis (que, pela sua prpria complexidade, constituem, cada
uma por si, novas alternativas: pagar ou sujeitar-se a um processo, sendo pagar en-
tendido como pagar a vista, a prazo, com ou sem garantias etc), obtemos outras
premissas para uma deciso subseqente, sem ter de retornar s incompatibilidades
primrias. Decidir, assim, um ato de uma srie que visa transformar incompatibi-
lidades indecidveis em alternativas decidveis, que, num momento seguinte, podem
gerar situaes at mais complexas que as anteriores.3

Analisando em detalhes a deciso como um tipo de procedimento, o autor expli-


cita quatro elementos constitutivos:

Impulso, motivao, reao e recompensa. Impulso pode ser entendido como


uma questo conitiva, isto , um conjunto de proposies incompatveis numa
situao que exigem uma resposta. A motivao corresponde ao conjunto de expec-
tativas que nos fora a encarar as incompatibilidades como um conito, isto , como
exigindo uma resposta. A reao propriamente a resposta exigida. A recompensa
o objetivo, a situao nal na qual se alcana uma relao denitiva em funo do
3
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A
ponto de partida. Neste quadro, a deciso um procedimento cujo momento cul- Cincia do Direito, p. 89.
minante um ato de resposta.4 4
Idem, p. 88.

FGV DIREITO RIO 35


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

A partir dessa matriz terica, podemos enfocar a Constituio como deciso em


pelo menos dois momentos. Primeiramente, quando de sua criao. Nas consti-
tuies democrticas (e este o foco deste curso), o processo constituinte envolve
a disputa entre interesses de diversos setores da sociedade, que pretendem v-los
positivados, isto , postos sob a forma de direito. Cada grupo social pretende a
incluso, modicao ou excluso de um determinado artigo na Constituio. A
promulgao formaliza a deciso entre as normas e os interesses em conito. O
segundo momento se refere ao uso que se pode fazer do objeto Constituio: sua
interpretao. Interpretar, segundo Kelsen, envolve um ato de cognio e um ato de
vontade. Quando o juiz interpreta a carta magna, produz uma nova deciso, escolhe
quem tem direito: o autor ou o ru. Escolhe se a norma constitucional ou no.
Neste sentido, podemos dizer que a Constituio uma arena onde a guerra dos
interesses travada no s quando de sua criao, mas tambm no seu uso dirio.
A deciso em si no tem signicado sem o conceito de conito. O conito
uma interrupo na comunicao entre dois atores sociais. Assim, para resolver o
conito, necessrio que a comunicao seja restabelecida atravs de um processo
ordenado, onde a manifestao de cada parte prevista, tendo, por m, uma deci-
so. Importante salientar que a deciso termina o conito. No signica que elimi-
na a incompatibilidade primitiva, mas coloca-a em uma situao onde no pode ir
adiante nem voltar (graas aos efeitos da chamada coisa julgada).
O segundo objetivo da aula correlato do conceito de Constituio como deci-
so. Suponha que voc um constituinte. Entre milhares de sugestes de artigos e
projetos, deve escolher quais as que merecem um tratamento constitucional, quais
as que so matria infraconstitucional. O que vai e o que no vai para o trono
constitucional? O que merece ou no merece a proteo constitucional em nosso
pas? Como fundamentar essa escolha? Existe algum critrio para determinar qual
o contedo que cabe ou no cabe em uma Constituio? Qual tipo de normas
digno de gurar na Constituio?
No texto indicado na bibliograa desta aula, Lus Roberto Barroso procura
dividir as normas constitucionais em denidoras de direitos, programticas e de
organizao. Trata-se de uma classicao das normas que constam na maioria
das Constituies contemporneas, e sobre as quais h relativo consenso. Aps
a leitura do texto, procure preencher o quadro abaixo, indicando dispositivos da
Constituio de 1988 que se enquadrem nas trs categorias apresentadas por Lus
Roberto Barroso:

Tipo de norma: Exemplos na Constituio?


Organizao
Definidora de Direitos
Programtica

Aps terminar de ler os textos e preencher o quadro acima, reita: ser que
todas as normas que tm status constitucional em nosso pas se enquadram na

FGV DIREITO RIO 36


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

diviso do Prof. Barroso? Ser que, alm das normas consideradas indispensveis
s Constituies (materialmente constitucionais), existem outras que esto na
Constituio to somente por fora do processo formal de elaborao da mesma
(normas formalmente constitucionais)? Voc consegue pensar em artigos da nossa
Constituio que exempliquem esse problema?
A partir da leitura dos textos, reita sobre os trechos abaixo, retirados de tra-
dicionais manuais de direito constitucional. Eles esto em acordo ou desacordo
entre si? O que eles dizem compatvel com o texto de Lus Roberto Barroso?
Voc concorda ou discorda das teses expressas nestes trechos?

Se h regras que, por sua matria, so constitucionais ainda que no estejam


contidas numa Constituio escrita, nestas costumam existir normas que, rigoro-
samente falando, no tm contedo constitucional. Ou seja, regras que no dizem
respeito matria constitucional (forma de Estado, forma de governo etc)
(FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So
Paulo: Saraiva, 2002)

Em suma, a Constituio, em seu aspecto material, diz respeito ao contedo,


mas to-somente ao contedo das determinaes mais importantes, nicas mere-
cedoras, segundo o entendimento dominante, de serem designadas rigorosamente
como matria constitucional - Paulo Bonavides.
(BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros,
2006)

Dene-se a Constituio em sentido substancial pelo contedo de suas normas.


(...) Em suma, ela denida a partir do objeto de suas normas, vale dizer, o assunto
tratado por suas disposies normativas. Pode-se, segundo esta acepo, saber se
uma dada norma jurdica constitucional ou no, examinando-se to-somente o
seu objeto
(BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997)

B) CASO I

De acordo com o IBGE (Instituto Brasileiro de Geograa e Estatstica), em


janeiro de 2004 a taxa de desemprego no Brasil era de 11,7%. Estimava-se em 2,4
milhes o nmero de pessoas sem emprego no pas naquele momento. Entre essas,
54,4% eram mulheres, 45,6% eram homens e 18,6% estavam procurando o pri-
meiro trabalho. Os jovens, ou seja, a populao com menos de 24 anos de idade,
representavam 46,5% deste total.
Sabemos que existe no Brasil o chamado seguro-desemprego, isto , um benef-
cio temporrio concedido pelo Estado ao trabalhador desempregado que tenha sido
dispensado sem justa causa. Mas esse benefcio s se aplica queles que j possuam
um emprego, e que foram dele dispensados sem justa causa. Como ca ento esse

FGV DIREITO RIO 37


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

enorme contingente de jovens formados, que ainda no conseguiram seu primeiro


emprego? Como podem se manter enquanto no encontrarem a primeira oportuni-
dade de trabalho de suas vidas? O que o Estado poderia fazer por eles?
Pensando bem, podemos trocar todos os eles e os jovens do pargrafo acima
por vocs. J parou para pensar no que vai acontecer quando voc se formar?
Apesar de sua dedicao e da excelncia do ensino da FGV DIREITO RIO, as con-
dies de contratao no mercado de trabalho na rea do Direito esto piorando a
cada ano. Ser que haver emprego para voc quando se formar?
Foi pensando neste problema que o Deputado Joo Young, cujo lho aqui es-
tuda, idealizou um projeto de lei que determina que todo aluno recm-formado
poderia se beneciar de um Programa de Segurana Financeira para o Jovem Pro-
ssional. Isto , essa lei buscaria garantir que todos os recm-formados que, aps
um ano de suas respectivas formaturas, no tivessem ainda conseguido um emprego
fariam jus a um seguro, ou seja, um valor mensal a ser pago pelo Estado ao recm-
formado at que ele obtenha seu primeiro emprego.
Jnior, lho do Deputado Joo Young, estuda na mesma sala que voc. Reuni-
dos em um happy hour aps o horrio de aula, vocs dois e outros colegas discutem
a viabilidade da medida. Jnior comenta que, apesar de decidido a implementar o
Programa de Segurana Financeira para o Jovem Prossional (JOVEM-SEF),
seu pai no sabe ao certo que caminho tomar. Seus assessores esto divididos. Alguns
pensam que o melhor seria acionar os contatos na prefeitura ou no governo estadual,
e deixar que o Executivo produza a norma. Outros sugerem realizar uma reunio
com membros das assemblias legislativas de todos os Estados brasileiros, para que
adotem a medida dentro do seu mbito de atuao. O Deputado est desorientado.
No sabe qual a medida jurdica mais apropriada para realizar sua ambio de garan-
tir a todos os jovens recm-formados uma renda mnima, por tempo determinado,
at que consigam seu primeiro emprego. Sem denir a medida mais adequada, no
pode acionar os contatos necessrios aprovao do JOVEM-SEF.
Voc, Jnior e seus colegas resolvem pensar em uma soluo. Ser que podemos
fazer essa lei? O que nos permite ou autoriza a faz-la? Ou o que nos impede? Onde
ela provavelmente se encaixaria no ordenamento jurdico?

C) CASO II

Voc certamente j percebeu que um dos mais recorrentes tpicos de discordn-


cia entre os alunos e alunas da sua turma diz respeito temperatura da sala de aula.
O termostato do aparelho de ar-condicionado deve car em quantos graus? Qual
a temperatura ideal para o estudo? Devemos manter a mesma temperatura o ano
todo, ou melhor que ela seja varivel?
Algumas pessoas entendem que a melhor opo manter o ar-condicionado
sempre com fora total ou quase total; no geral, justicam sua posio com base no
fato de que o Rio de Janeiro uma cidade quente e, mesmo quando a temperatura
l fora est mais fria, a sala de aula rapidamente esquenta e torna as aulas muito

FGV DIREITO RIO 38


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

desconfortveis. Outros alunos e alunos consideram melhor estudar sentindo calor


do que frio; outros, ainda, preferem uma soluo exvel a temperatura da sala
de aula ser denida a cada dia, de acordo com a temperatura do lado de fora, e/ou
combinada com votaes ou outras formas de manifestao dos alunos que estejam
em sala de aula.
Nada disso deve ser novidade para voc. O talvez seja novidade encarar essa
situao como um tipo de problema que pode e geralmente enfrentado por meio
de normas e regras, proibies e permisses. Mas ser que poderia ou deveria ser
criada uma norma jurdica para tratar desse tpico? Mais ainda: uma norma cons-
titucional?
Como preparao para esta aula, procure reetir: Seria possvel criar uma nor-
ma constitucional que expressasse uma regra qualquer para resolver o problema
da temperatura em sala de aula do 1 perodo da Graduao em Direito da FGV
DIREITO RIO? Seria recomendvel? Quais seriam as vantagens e desvantagens de
se criar uma regra no nvel constitucional qualquer que seja o seu contedo espe-
cco sobre essa questo?

D) MATERIAL DE APOIO

d1) Textos

I)
OBRIGATRIOS
Barroso, Luis Roberto. Uma tipologia das normas constitucionais, extrado
de Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Rio de Janeiro: Re-
novar, 2004. Pp. 91-102 e 118 a 122.
FALCO, Joaquim. O ingresso do Terceiro Setor na Pauta Legislativa, pgs.
19-20 e 21.

II)
COMPLEMENTARES
Canotilho, Joaquim J. G. Teoria da Constituio. Pp. 65 a 84. (Aproximao
Problemtica do Poder Constituinte).
Teixeira, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Org. e Atual. por Ma-
ria Garcia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. Pp. 316-331.
Torres Jnior, Ivan Vernon (coord.). Constituio Federal, Anteprojeto da Co-
misso Afonso Arinos, ndice Analtico Comparativo. Ed. Forense.

FGV DIREITO RIO 39


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 7: A CONSTITUIO COMO REALIDADE SOCIAL II: A ATA DO PACTO


SOCIAL

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUO:

Voc j participou de alguma reunio de condomnio? J reparou como o sndico


no decide nada, apenas organiza a discusso e, um momento posterior, imple-
menta as decises tomadas? Quem toma as decises so os condminos, atravs da
deliberao (discusso sobre os pontos da pauta) e do voto. Como acontece com
qualquer outro condmino, o voto do sndico tem valor igual ao dos outros. Quan-
to maior o prdio, maior o nmero de provveis participantes da reunio. Cada um
defendendo posies que, a princpio, so igualmente legtimas, mas com direito a
apenas um voto. Todos consideram suas propostas prioritrias, mas... cada um tem
apenas um voto. A proposta mais votada ser adotada.
claro que, antes da votao, os participantes discutem. Apresentam suas idias.
Escutam (ou deveriam escutar) as propostas dos outros. E no raro que encontrem
interesses similares aos seus, ou mesmo que mudem de opinio graas argumen-
tao deste ou daquele participante. Ento, apesar da disparidade de interesses no
incio da discusso, muitas vezes possvel formar um relativo consenso, ou uma
quase unanimidade sobre certos temas.
Se voc participava do grmio estudantil do seu colgio, ou j se envolveu na
deliberao de partidos polticos ou outras associaes, nada disso novidade para
voc. Mas imagine, agora, uma reunio de condomnio com mais de 150 milhes
de condminos. Cada um ou cada grupo com problemas, necessidades e priorida-
des prprios. Os apartamentos cam to distantes uns dos outros e os moradores
enfrentam realidades to distintas que mesmo a mais genrica das decises dicil-
mente atender da mesma forma aos interesses de todos.
Algo parecido aconteceu com a nossa Assemblia Constituinte. O nmero de
interesses com pretenso de legitimidade era muito maior do que no grmio do
seu colgio. ndios, catlicos, juristas, pequenos agricultores, grandes industriais,
veteranos de guerra, donos de cartrio, senadores binicos, socilogos, militantes
de Direitos Humanos, feministas, representantes do Movimento Negro... Havia
espao para negociao, mas, com propostas e reivindicaes to dspares e at in-
conciliveis, seria impossvel haver consenso em cada um dos pontos que a Cons-
tituio deveria tratar. Alis, no havia consenso nem mesmo sobre quais seriam
esses pontos entre os neoliberais mais radicais e os mais ardorosos defensores da
presena ativa do Estado na economia, por exemplo, encontrava-se a diferena en-
tre uma Constituio de um punhado de artigos e uma com dezenas deles. Entre
o puro e simples laissez-faire e a regulao minuciosa, de cima para baixo, de todas
as relaes econmicas. Como em vrios outros temas fundamentais, a nossa Carta
cou a meio caminho entre essas posies. Vejamos o artigo 170 e seus incisos:

FGV DIREITO RIO 40


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e


na livre iniciativa, tem por m assegurar a todos uma existncia digna, conforme os
ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
II propriedade privada;
III funo social da propriedade;
IV livre concorrncia;
VII reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII busca do pleno emprego;
IX tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constitudas sob as
leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no pas.

Propriedade privada e funo social da propriedade? Propriedade privada e re-


duo das desigualdades regionais e sociais? Livre concorrncia e busca do ple-
no emprego? Livre concorrncia e tratamento favorecido para pequenas empresas
brasileiras? No seriam idias contraditrias, surgidas de doutrinas econmicas e
polticas conitantes?
De fato. Mas, na nossa Constituio, elas convivem. No mercado de idias da
Assemblia Constituinte, no poderia haver uma nica e completa posio vencedora
em algo to importante quanto a Ordem Econmica brasileira, dada a amplitude do
espectro de posies possveis nessa matria. Provavelmente, o neoliberal e o defensor
do intervencionismo estatal extremo caram um pouco desapontados com o resul-
tado da deliberao e votao (o artigo 170 e seus incisos). O que compreensvel.
Como vocs j puderam observar, a Constituio , em ltima instncia, uma esco-
lha entre alternativas concorrentes. s vezes, porm, a opo escolhida um precrio
arranjo entre interesses distintos, que, atravs da negociao, chegam a um resultado
que, embora no atenda ao mximo s expectativas de todos, o nico desfecho pos-
svel em um cenrio onde o consenso o mais escasso dos bens. Voc no acha que,
nesse caso, a mudana possvel seria melhor do que a continuidade integral?
A mudana possvel, ento, representada por uma ata: a Constituio. Este
conceito aponta para vrios elementos que devem ser levados em conta na anlise
jurdico-constitucional: (a) seu aspecto de documento formal (ata) dotado de algu-
ma preciso e permanncia (escrito), (b) contm o resumo os pontos importantes
da reunio, (c) obriga os participantes, pois serve de testemunho da reunio e, ao
mesmo tempo, de diretriz normativa para o comportamento futuro dos dali em
diante, e (d) pressupe a existncia de conitos, diversidade, diferenciao que se
suspendem momentaneamente e se conciliam em torno de um pacto, (e) pacto este
formado por vontades, aspiraes e desejos que abrem mo de alguns interesses es-
peccos em nome de um interesse maior a independncia, a nao, a integrao
territorial, a segurana jurdica etc; (f ) nalmente, a evidncia de que esses interes-
ses no caram dos cus, no foram ditados pelo direito divino dos reis, mas pelo
povo, ainda que o povo naquele momento estivesse restrito aos representantes de
determinadas classes sociais.
No geral, o responsvel pela redao desta ata chamado tradicionalmente de
Poder Constituinte. Tambm se costuma fazer uma distino entre Poder Constituinte

FGV DIREITO RIO 41


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Originrio que elabora a ata-Constituio e, com isso, funda uma ordem jurdica
nova e Poder Constituinte Derivado que altera a redao da ata-Constituio
em um momento posterior sua criao, dentro dos limites estabelecidos pelo Poder
Constituinte Originrio. O Poder Constituinte Derivado tambm chamado Poder
Constitudo, j que, na verdade, simplesmente uma competncia constituda e
delineada pelo Poder Constituinte Originrio. Em nossa Constituio, esses limites
esto previstos basicamente no artigo 60, 4.
No se preocupe se estes conceitos agora parecem abstratos. Nos textos selecio-
nados para esta aula, voc ter apenas o primeiro de muitos outros contatos com
os conceitos de Poder Constituinte Originrio, Poder Constituinte Derivado,
Assemblia Constituinte etc. Todos sero discutidos de forma mais detalhada ao
longo do curso.5 Para a discusso do caso desta aula, procure imaginar apenas que a
turma est reunida para exercer o Poder Constituinte Derivado: vocs no podem
fazer uma Constituio nova, apenas alterar a redao da Constituio existente
dentro dos limites que ela mesma prev. Voc j tentou imaginar o tipo de debates
e o tipo de problemas que esto envolvidos em um processo de deciso sobre o
contedo de uma Constituio?

B) O CASO.6

Alexandre o lho do meio de uma tradicional famlia que h anos migrou de


Pernambuco para o Rio de Janeiro. Seu pai um empresrio bem sucedido, sua me
sempre cuidou da criao dos lhos e dos afazeres domsticos. Sua irm mais velha,
para desgosto dos pais, depois de uma rpida experincia no glamour das passarelas,
enveredou pelo caminho das artes cnicas e atualmente parte de uma companhia
teatral. Seu irmo mais novo demonstra interesse pelos negcios da famlia.
Ocorre que, desde a infncia, Alexandre apresenta inclinaes para as maneiras
femininas. Com seis anos, gostava de usar as roupas da me, e j com onze anos
gostava de se maquiar e dizia procurar um namorado. Com treze anos, insistia em
se vestir como uma moa e participar da roda de amigas da irm mais velha. Nesse
perodo de adolescncia, sua vida atribulada lhe rendeu muitas formas de discri-
minao, chegando mesmo a sofrer agresses fsicas. Talvez por isso, seu pai tenha
lhe forado a um casamento com uma jovem vinda de sua terra natal, logo que
completou dezoito anos. Um ano depois, nasceu uma linda criana que, de alguma
forma, manteve Alexandre preso ao casamento, apesar de sua intensa angstia e in-
satisfao. Como nica forma de escape, Alexandre manteve vida dupla, chegando
at a se travestir durante algumas noites.
Finalmente, Alexandre termina o casamento e, como conseqncia, seus pais e 5
Especialmente na aula 24 (Mu-
seu irmo mais novo rompem relaes com ele. Cansado de todo o sofrimento que tao Constitucional I: Mudar a
ou de Constituio?).
seu corpo de homem sempre lhe causou, e contando com o rme apoio da irm,
6
Este caso foi elaborado pelo
procura o Hospital Universitrio para se habilitar a uma cirurgia de transgenitali- Professor Jos Ricardo Cunha,
zao do tipo neocolpovulvoplastia. Tendo a equipe multidisciplinar do Hospital em outubro de 2004, para uti-
lizao no programa de Aulas-
diagnosticado Transtorno da Identidade de Gnero (TIG), constatando haver uma Convite da FGV DIREITO RIO,
mais especificamente na aula
ciso entre o sexo somtico e o sexo psicolgico de Alexandre, apresenta parecer de Direitos Humanos.

FGV DIREITO RIO 42


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

admitindo a interveno cirrgica. Apesar de experimental e em carter de pesqui-


sa, o procedimento cirrgico realizado por uma equipe mdica especca, com
base na Resoluo 1.652/2002 do Conselho Federal de Medicina.
Com o sucesso da cirurgia, Alexandre teve alterada sua plstica sexual, passando
a possuir uma genitlia feminina compatvel com a aparncia totalmente feminina
j esboada no seu corpo. Apesar de sua nova aparncia e de seu comportamento
feminino, deparou-se com grave problema: sua identicao masculina. Mesmo
autodenominando-se de Alexandra, era fato que seu assento de nascimento regis-
trava o sexo masculino e seu nome como Alexandre, como de resto em toda sua
documentao. Socialmente e sexualmente, Alexandra. Juridicamente, Alexandre.
Para solucionar esta ltima esquizofrenia, constitui advogado e entra em juzo re-
querendo alterao do nome e registro de sexo feminino no lugar de masculino em seu
assento de nascimento, com reexo em toda sua documentao civil.
Inspirada na vida de Alexandra, sua irm leva toda a situao para os palcos, na
forma de pea teatral, e isso acaba chamando a ateno da imprensa e da sociedade.
Rapidamente, formam-se grupos pr e contra Alexandra. O assunto gura nos prin-
cipais noticirios e programas de televiso, e tambm tema de acalorados debates
entre grupos formadores de opinio, dentre os quais destacam-se:

LGBTS (LSBICAS, GAYS, BISSEXUAIS, TRANSEXUAIS E SIMPATIZANTES)


Defendem o direito felicidade e realizao pessoal como sendo inalienveis.
Para tanto, argumentam a favor da tolerncia e do respeito diferena como fun-
damentos bsicos de uma sociedade livre, fraterna e plural. Insistem que a vivncia
da sexualidade uma questo da vida privada e, por isso, no pode ser objeto de
reprovao pblica. Defendem o direito ao casamento de pessoas do mesmo sexo
e da adoo de lhos pelo casal homossexual. Para eles, Alexandra tem o direito ao
registro do novo nome e sexo.

TFP (TRADIO, FAMLIA E PROPRIEDADE)


Defendem a famlia tradicional como um dos principais fundamentos morais da
sociedade. Argumentam que o sexo e a sexualidade so dons de Deus dados aos ho-
mens, e que conguram aberraes todos os comportamentos contrrios natural
relao homem-mulher. Para eles, a ordem social e a virtude pessoal repousam na
integridade do carter, mensurvel por uma vida reta e em harmonia com os bons
costumes, com as Leis de Deus e as Leis dos homens. Por isso, so contra o pleito de
Alexandra e a ao dos mdicos que realizaram a cirurgia. Acham que estes devem
ser responsabilizados criminalmente.

COMISSO DE DIREITOS HUMANOS DA OAB


Defendem o Princpio da Dignidade Humana como marco fundante para a
compreenso do caso. Argumentam que a dignidade a qualidade intrnseca e ao
mesmo tempo distintiva de cada ser humano, fazendo-o merecedor de respeito e
considerao, seja por parte do Estado, seja por parte da comunidade. Para eles,
cada um tem o direito de ser responsvel pelo prprio destino, devendo o Poder

FGV DIREITO RIO 43


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Judicirio proteger esta autonomia dos cidados como forma de preservao da de-
mocracia. So a favor da mudana de nome e sexo de Alexandra no Registro Civil,
mas defendem a promulgao de Lei especca que autorize tanto o procedimento
mdico como o procedimento de registro civil.

LIGA DOS JURISTAS INDEPENDENTES


Defendem que a democracia constitucional exige que os interesses de uns no se
sobreponham aos interesses de muitos. Argumentam que a realizao do pleito de
Alexandra violaria direito de terceiros, que poderiam se iludir com sua aparncia e
manter com ele/ela relacionamento amoroso que jamais manteriam se conhecessem
sua condio de transsexual. Para eles, a satisfao egocntrica no deve violar a
boa f da sociedade juridicamente organizada. Apontam possveis situaes inslitas,
como a prtica de modalidades desportivas categorizadas em masculinas e femininas:
o que prevaleceria, a aparncia sexual ou a constituio orgnica? No se posiciona-
ram em relao aos mdicos.

CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA


Defendem que a nalidade ltima de toda norma jurdica evitar ou minimizar
ao mximo o sofrimento humano. Argumentam que a questo do transsexual no se
reduz ao desejo sexual por pessoas do mesmo sexo, mas, antes, se dene pela recusa
em aceitar o fentipo do prprio sexo, o que gera estado insuportvel de sofrimento,
podendo mesmo conduzir ao suicdio. Por isso, o ordenamento jurdico deve ampa-
rar e proteger especialmente esse indivduo e o seu direito vida. No apenas apiam
o pedido judicial de Alexandra, como so entusiastas da cirurgia de transgenitaliza-
o nos casos em que o tratamento teraputico convencional se revela insuciente.

MINISTRIO PBLICO
Os representantes do Ministrio Pblico que atuaram no caso defenderam que
impossvel alterar por meio de norma jurdica a identidade biolgica de cada um,
pois esta denida cromossomicamente e de forma imutvel. Argumentam que a
aceitao do pleito de Alexandra seria uma co jurdica tola e absurda, pois a de-
nio do sexo no ato de vontade, mas determinao biolgica. Lembram que h
limites naturais, sociais e jurdicos para o que se pretenda fazer e caso prevalecesse a
posio de Alexandra, qualquer um poderia fazer o que bem entendesse. Para evitar
tal desvario, a ao do Estado deve regrar no cercear o exerccio dos direitos de
forma a evitar excessos e conitos de interesses. Ainda alegam que o respeito natu-
reza das coisas o fundamento primeiro do Direito Natural. Iro propor represen-
tao criminal contra os mdicos da cirurgia, alegando crime de Leso Corporal.

FNI (FRUM NACIONAL PELA IGUALDADE)


Defendem que o ponto principal do caso a superao de todas as formas de
discriminao, o que preconizado pela lei. Assim, argumentam que a nica forma
de superao denitiva do estado de preconceito contra Alexandra a alterao do
nome na sua documentao civil, o que dizem ser admissvel conforme a legislao.

FGV DIREITO RIO 44


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Com relao mudana do sexo no assento de nascimento, armam ser conseq-


ncia lgica, mas defendem que seja averbada a expresso transexual no registro
civil e documentos para evitar a violao da boa f de terceiros.
Para a atividade desta aula, a turma ser dividida em grupos. Cada grupo repre-
sentar os interesses de uma das faces acima. O professor conduzir as negocia-
es entre todos os grupos, que, ao nal da aula, devem chegar a uma deciso sobre
uma proposta de redao de um artigo de lei ou de uma emenda constitucional que
regulamente a questo da transexualidade no Brasil.
Para chegar a essa deciso, os diversos grupos tm que decidir como ser tomada:
por voto? Por maioria simples? Por maioria qualicada? Alm disso, ser preciso
explicitar tanto os critrios que fundamentam cada deciso, quanto a existncia
ou no, em cada ponto controvertido, de um critrio capaz de unir as diferentes
demandas, fazer convergir os divergentes.
Cada grupo poder trazer por escrito sua proposta inicial, como se fosse um
projeto de lei com a devida exposio de motivos.

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I)
OBRIGATRIOS
Caneca, Frei. Eis Porque. (editado)
Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 18a. ed. So Paulo: Atlas, 2005.
Cap. 2 (Poder Constituinte).
Sunstein, Cass. Acordos Constitucionais sem Teorias Constitucionais, in Re-
vista de Direito Administrativo, n.246, 2007 (no prelo) (editado).

II)
ACESSRIOS
Bonavides, Paulo e Andrade, Paes. Histria Constitucional do Brasil. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1991.
Rodrigues, Jos Honrio. A Assemblia Constituinte de 1823. Petrpolis: Vozes,
1974.
Morel, Marco. Frei Caneca Entre Marlia e a ptria. Rio de Janeiro: FGV,
2000.
Canotilho, Joaquim J. G. Teoria da Constituio. Pp. 65 a 84. (Aproximao
Problemtica do Poder Constituinte).

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TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 8: A CONSTITUIO COMO REALIDADE SOCIAL III: ENCONTROS E


DESENCONTROS

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUO

Imagine se um dia, por um desastre ou milagre qualquer, ctcio ou real, impos-


svel ou plausvel, o Brasil amanhecesse sem Constituio. Isto , ao raiar do sol,
quando os brasileiros despertassem de seu sono, nenhum exemplar da Constituio
brasileira pudesse ser encontrado... Absolutamente todos, sem sobrar nenhum, te-
riam desaparecido das estantes das bibliotecas, dos arquivos, das grcas, dos com-
putadores... Imagine que no tivesse sobrado nenhum registro sequer impresso
ou digital para contar a histria. Nem mesmo os anais da constituinte, as atas da
elaborao da Lei Maior teriam restado intactos. Seria como se um incndio tivesse
queimado todos os papis onde a Constituio estivesse escrita, como se um vrus
tivesse apagado todos os seus registros eletrnicos e digitais.... Como se uma grande
amnsia tivesse at mesmo deixado em branco a memria fresca dos professores de
direito constitucional.
O que aconteceria nessa situao? Ora, o pas no poderia car sem constituio,
como sabemos. Seria preciso redigi-la novamente? Como isso seria feito? Voc acha
que seria possvel reconstituir a mesma Constituio que tnhamos antes? Ou ser
que ela seria diferente? E por qu? O que voc acha que aconteceria neste dia hi-
pottico em nosso pas? As instituies continuariam funcionando? As demais leis,
infraconstitucionais, continuariam vigorando? Como os funcionrios pblicos e os
cidados comuns reagiriam? Eles deixariam de obedecer s instituies e s demais
leis do pas, por exemplo?
Esse caso hipottico nos leva a identicar fatores mais ou menos organizados
que, paralela e independentemente da Constituio, regem nosso comportamento
dirio, bem como o prprio funcionamento das instituies do pas. O conjunto
desses fatores chamado por Lassalle de Constituio Material, em oposio
Constituio Formal, que nada seria alm de uma folha de papel. Voc j parou
para vericar o extenso rol de liberdades que a Constituio de 1967 previa para os
cidados brasileiros? Direitos que jamais chegaram a sair do papel. No eram obst-
culo para o poder puro e simples.
Em ltima instncia, o ponto de Lassalle que as decises tomadas pelos cons-
tituintes em nada inuenciam a realidade do pas. Ser verdade? O povo e as ins-
tituies continuariam mesmo sendo regidos por fatores no-escritos, mas muito
visveis os fatores de poder na sociedade? Segundo o autor, a folha de papel, na
pior das hipteses, apenas esconderia esses fatores e, na melhor, os reetiria, tornan-
do-os explcitos. No haveria margem de manobra entre constituinte e a realidade.
Nesta concepo, a nica alternativa parece ser a de conformar ao funcionamento
dos pactos de poder j existentes.

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TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Contudo, no necessrio que seja assim. O reconhecimento de discrepncias


entre os dispositivos e programas constitucionais e as relaes de poder de fato pre-
sentes em uma sociedade no conduz inexoravelmente impotncia do Direito.
possvel que os prprios processos de poder se adaptem Constituio, desde que,
como observa Karl Loewenstein, a Constituio e a comunidade passem por uma
simbiose.
Para que uma constituio seja viva, deve ser, portanto, efetivamente vivida por
destinatrios e detentores do poder, necessitando um ambiente nacional favorvel
para sua realizao.7
Voc acha que a Constituio de 1988 rene as condies necessrias para que
essa simbiose ocorra?

B) O CASO

A Constituio de 1988 dispe, em seu artigo 7o, IV:

Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que


visem melhoria de sua condio social:
(...) IV salrio mnimo, xado em lei, nacionalmente unicado, capaz de aten-
der a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao,
educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com rea-
justes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao
para qualquer m.

No ano de 2003, o salrio mnimo se encontrava no valor de R$ 240,00. Ou


seja, de acordo com o artigo acima, esta quantia deveria ser suciente para permitir
que o trabalhador atenda s necessidades bsicas suas e de sua famlia com moradia
(1), alimentao (2), educao (3), sade (4), lazer (5), vesturio (6), higiene (7),
transporte (8), previdncia social (9)... Ufa! Ser que d?!
Claro que no. O que a Constituio exige parece ser demais nesse caso, tendo
em vista a realidade do pas. E no se trata apenas de uma questo de boa vontade.
H certos limites fticos ao aumento do salrio-mnimo at o nvel necessrio ao
cumprimento pleno da Constituio.
Por exemplo: em 2004, preocupado com a eterna questo da adequao do va-
lor do salrio mnimo, o Governo Federal estudou a possibilidade aument-lo. A
expectativa era de um aumento substancial, tendo em vista o Presidente Lula ter
prometido na campanha eleitoral de 2001 que dobraria o poder de compra do
trabalhador at 2006. Para tanto, o aumento concedido em 2004 deveria car em
torno de R$ 310. Apenas para recompor o poder aquisitivo perdido nos ltimos
anos, o salrio deveria ser xado em, no mnimo, em cerca de R$ 265.
No nal das contas, porm, foi aprovado o valor de R$ 260,00 um reajuste de
apenas R$ 20,00 , indignando vrios setores da sociedade brasileira. A principal 7
LOEWENSTEIN, Karl. A Classificao
justicativa para a deciso era de ordem scal. Se o salrio mnimo fosse para R$ Ontolgica das Constituies.

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TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

270, por exemplo, os gastos com previdncia aumentariam em R$ 1,5 bilho, ar-
gumentava o governo.
Em entrevista realizada durante as comemoraes do 1 de maio (Dia do Traba-
lho), o Ministro Jos Dirceu justicou da seguinte forma o aumento concedido:

Reprter Ministro, quanto ao salrio mnimo, no dava mesmo para dar um


aumento maior?
Ministro Jos Dirceu Ns demos um salrio mnimo com convico de que
era o possvel. Sabemos que um salrio mnimo abaixo do que era esperado pelo
pas, mas importante que o pas crie emprego, cresa e garanta investimento. H
um aumento real no salrio mnimo, h um aumento signicativo no salrio famlia
para aquele que tem lhos menores, e o que possvel fazer nesse momento, mas
ns vamos trabalhar para melhorar o valor do mnimo em 2005. Ns temos que
garantir a retomada do crescimento e a criao de emprego. isso que o pas quer.
E o salrio mnimo foi estabelecido com base nesse farol, nesse horizonte, o hori-
zonte de fazer o pas crescer, reduzir os juros, manter um supervit, manter a meta
de inao para garantir que os investimentos voltem, mas, tambm, trabalhar para
reduzir os juros.
Reprter Ficou para quem essa deciso?
Ministro Jos Dirceu A deciso do presidente da Repblica e todos ns
apoiamos. Eu, particularmente, apio, defendo e sustento.
Reprter Mas como ca a promessa de dobrar o valor do salrio mnimo? Do jei-
to que est indo, o senhor acha que ainda vai dar para dobrar o mnimo? possvel?
Ministro Jos Dirceu Vamos trabalhar. Esse o objetivo do governo e o ob-
jetivo do pas. Ns temos que trabalhar para aumentar o valor do salrio mnimo.
A CUT apresentou uma proposta para o governo e um plano para que haja uma
poltica denitiva para o salrio mnimo, e no que todo ano se discuta qual o valor.
Ns temos o problema que todo o pas sabe: o salrio mnimo est vinculado Pre-
vidncia. Se voc d um aumento de R$ 300,00 no mnimo, voc tem R$ 12 bilhes
que o pas no tem de onde tirar na Previdncia.8 (...)
Reprter Ministro, no Congresso fala-se em alterar a Medida Provisria do
salrio mnimo. O senador Paulo Paim um dos que armou que deve haver mu-
dana. O senhor acha que na prtica isso possvel? Eles podem modicar o texto,
mas o problema continuar sendo fontes de recursos?
Ministro Jos Dirceu Se o governo no deu o aumento o maior que R$ 260,00,
alm do reajuste do salrio famlia para R$ 20,00, porque o Oramento de 2004
e as condies do pas e as condies internacionais no permitem um aumento
maior. evidente que o governo teria dado, agora, o Congresso Nacional soberano
para debater e decidir.
Reprter Ministro, enquanto no houver deciso sobre essa desvinculao do
mnimo dos clculos dos benefcios da Previdncia, o senhor acha que no ser pos- 8
Trecho obtido no site da Casa Ci-
vil da Presidncia da Repblica:
svel dar um aumento real maior para o salrio mnimo? (https://www.presidencia.gov.
Ministro Jos Dirceu Sempre possvel dar aumento real para o salrio m- br/casacivil/site/exec/arquivos.
cfm?cod=428&tip=ent), aces-
nimo, sempre possvel desde que a economia cresa e que o pas reduza os juros, so em 13/08/04.

FGV DIREITO RIO 48


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

que voc tenha o servio da dvida menor, e que ns possamos diminuir o dcit
da Previdncia, porque na Previdncia o dcit de R$ 30 bilhes. evidente que
voc no pode impunemente acrescentar 5%, 10% a mais nesse dcit, porque isso
reete imediatamente nos juros, reete diretamente na credibilidade do pas, na
dvida pblica interna. Ento, o governo, quando tomou essa deciso, tomou anali-
sando todas essas variveis. O esforo do governo nesse momento para garantir os
investimentos em infra-estrutura, garantir os investimentos sociais e o crescimento
do pas. Ns estamos buscando o crescimento. evidente que aumentar a demanda
pode ajudar no crescimento econmico, mas voc precisa pesar os prs e os contras,
o custo/benefcio. Com a situao que estamos vivendo nesses ltimos 30 dias de
instabilidade internacional, de possibilidade de aumento de juro nos Estados Uni-
dos, de presses todos aqui sabem que h presses sobre o Oramento da Unio, o
governo tem que cumprir com determinadas obrigaes, principalmente garantir os
investimentos na infra-estrutura no foi possvel dar um salrio mnimo maior que
R$ 260,00. Agora, o governo sempre procurar dar um aumento mximo, o maior
possvel, real, para o salrio mnimo. Se esse ano foi 5% foi porque no foi possvel
dar maior. Tenho certeza que no ano que vem teremos uma situao melhor. Mas a
grande questo realmente a vinculao com a Previdncia.9

Concordando-se ou no com os argumentos do Governo, o fato que o salrio


mnimo continuou muito abaixo do necessrio para cumprir a norma do art. 7 da
Constituio. Pensando neste problema, o Deputado Federal Joo Mximo pre-
tende propor ao Congresso Nacional um projeto de lei xando o valor do salrio
mnimo em mil dlares americanos.
Isso mesmo: US$ 1.000,00. Trata-se da quantia que o Deputado concluiu ser o
ideal para fazer jus a todos os itens que a Constituio estabelece como necessidades
dos trabalhadores necessidades que o salrio mnimo precisa atender. E, uma vez
que a economia brasileira se encontra (des)alinhada com as utuaes do cmbio
e do mercado internacional, nada melhor do que xar o valor do nosso salrio m-
nimo em dlares de uma vez por todas. Ao invs de desvincular o salrio-mnimo
da Previdncia questo delicada e extremamente controvertida mesmo entre os
especialistas , vincular logo ao dlar.
Voc integra a equipe de assessores do Deputado Joo Mximo. Aps uma ex-
tensa reunio sobre o assunto, ele pede a voc que avalie a viabilidade da medida
em mbito nacional. A idia no responder se US$ 1.000,00 so sucientes para
atender a todos aqueles itens descritos no art. 7o, IV da nossa Constituio o
Deputado possui economistas entre seus assessores e j recebeu ok da parte deles
, mas sim se esse projeto de lei possvel ou no, se vai passar no Congresso e se
transformar em lei, se vai atingir os efeitos esperados etc. Em resumo: a idia do
Deputado juridicamente boa?
Para comear a elaborar seu parecer, voc se lembra de um comentrio feito du- 9
Trecho obtido no site da Casa
Civil da Presidncia da Repblica
rante a reunio por um integrante mais velho da equipe. Ele observa que, em 1996, (https://www.presidencia.gov.
a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS) de fato ajuizou uma br/casacivil/site/exec/arquivos.
cfm?cod=413&tip=ent), aces-
ao direta de inconstitucionalidade por omisso perante o STF em face da MP 1.415 sado em 13/08/04.

FGV DIREITO RIO 49


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

de 29/04/96, que dispunha sobre o salrio mnimo xado para o ano. Alm disso, em
maio de 1996, o Supremo julgou a medida cautelar da ao impetrada pela CNTS.
Aps uma pesquisa preliminar no site do STF e em outros sites especializados,
voc encontra o relatrio e o voto do Ministro Celso de Mello no julgamento da
ADI 1458 MC / DF, tambm referente constitucionalidade do salrio mnimo,
cuja ementa se encontra transcrita a seguir:

EMENTA: DESRESPEITO CONSTITUIO MODALIDADES DE


COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO.
O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto me-
diante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de
um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo
com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios
que nela se acham consignados. (...) Se o Estado deixar de adotar as medidas ne-
cessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los
efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever
de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto
constitucional. (...) A omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior ou em
menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional qualica-se como
comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante
inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos
que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a
prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. As situ-
aes conguradoras de omisso inconstitucional ainda que se cuide de omisso
parcial (...) reetem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inrcia do
Estado qualica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudana
da Constituio, expondo-se, por isso mesmo, censura do Poder Judicirio.(...).

O Deputado Joo Mximo d equipe de assessores duas horas para se prepa-


rarem para a prxima reunio, quando decidir se leva ou no o projeto adiante.
s 19:00h, voc est de volta sala dele, j com seus argumentos engatilhados. O
Deputado est lendo o voto do Min. Celso de Mello na referida ADI 1458 MC /
DF. Ento, ao terminar a leitura, vira para voc e pergunta: Se fosse ministro do
STF na poca deste julgamento, como voc votaria?.
Ao tentar responder questo colocada pelo Deputado, procure reetir, a partir
das categorias expostas por Karl Loewenstein:

t $PNPQPEFNPTDMBTTJmDBSPBUVBMTBMSJPNOJNPEF3  &TUBOPSNB
contribui para a nossa Constituio ser de que tipo?
t &NRVFDBUFHPSJBWPDJODMVJSJBPTBMSJPNOJNPEF64 QSPQPTUP
pelo deputado Joo Mximo?

FGV DIREITO RIO 50


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Casos / Jurisprudncia

ADI 1458 MC / DF.


HC 70514 (RS).
c2) Textos

I)
OBRIGATRIOS
Lasalle, Ferdinand. A Essncia da Constituio. Rio de Janeiro: Editora Liber
Iuris, 1995. (ler apenas pginas 05 a 18 e 25 a 39)
Loewenstein, Karl. A Classicao Ontolgica das Constituies, in Teoria
de La Constitucin.

II)
ACESSRIOS
Hesse, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Editora Sr-
gio Fabris, 1991.

c3) Questes de Concursos

Ministrio Pblico Estadual/ 2002 PR


A estabilidade das constituies no deve ser absoluta, no pode signicar imu-
tabilidade. Disserte sobre esta lio doutrinria.

Provo/ 1999
A literatura sempre foi rica de comentrios, aluses e observaes penetrantes em
relao ao direito e s leis. Dentre as incontveis passagens da literatura brasileira
do sculo XIX a respeito das leis, tome-se como exemplo o seguinte trecho de A
CARNE, de Jlio Ribeiro:
A fazenda paulista em nada desmerecia do solar com jurisdio da idade mdia.
O fazendeiro tinha nela crcere privado, gozava de alada efetiva, era realmente
senhor de barao e cutelo. Para reger os sditos, guiava-se por um cdigo nico
a sua vontade soberana. De fato estava fora do alcance da justia: a lei escrita no
o atingia. Contava em tudo e por tudo com a aquiescncia nunca desmentida da
autoridade, e, quando, exemplo raro, comparecia barra de um tribunal por abuso
enorme e escandalosssimo de poder, esperava-o infalivelmente a absolvio. O seu
predomnio era tal que s vezes mandava assassinar pessoas livres na cidade, desres-
peitava os depositrios de poderes constitucionais, esbofeteava-os em pleno exerccio
de funes, e ainda... era absolvido. Para manter o fazendeiro na posse de privilgios
consuetudinrios, estabeleciam-se praxes forenses, imorais e antijurdicas.
Abstraindo-se as questes estilsticas, temporais, histricas e o direito ento vi-
gente isto , imaginando-se que a situao seja atual e verdadeira analise, com
base nos postulados tericos e loscos do direito da sociedade democrtica, a
situao descrita por Jlio Ribeiro.

FGV DIREITO RIO 51


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 9: VALIDADE, LEGALIDADE, EFICCIA, LEGITIMIDADE:


E O COMANDO VERMELHO?

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUO

Em seu art. 5, a Constituio assegura que ningum ser obrigado a fazer ou


deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei uma das vertentes do princ-
pio da legalidade que estrutura o Estado de Direito. primeira vista, o dispositivo
parece no suscitar maiores problemas. Mas a realidade de nosso pas nos coloca
certas perplexidades na aplicao de normas constitucionais como essa.
Nas duas primeiras aulas do curso, voc entrou em contato com noes bsicas
de aplicao do direito e de anlise jurdica de relaes sociais. Muito embora as no-
es de fato e norma sejam extremamente problemticas, para ns deste curso
entenderemos os fatos como acontecimentos encontrados na realidade, e norma
como todo dispositivo jurdico, constitucional ou no, que seja aplicvel situao
vericada na prtica.
Nesta representao simplicada da aplicao de normas jurdicas, o operador
pode se deparar com resultados contrrios pretenso da norma. possvel, por
exemplo, que uma determinada norma tenha efeitos sociais muitos distintos do
esperado, ou at mesmo que no tenha efeito algum. Assim, nesta aula, analisa-
remos alguns instrumentos para lidar com a comparao do ser da realidade
social com o dever ser pretendido pela norma, especialmente pelas normas
constitucionais.
Quando encontramos entre o ser (realidade social) e o dever ser (previso da
norma) um espao intransponvel, e as autoridades que criam e aplicam o Direito
esto conscientes desse fato, estamos diante do fenmeno chamado por Lus Rober-
to Barroso de insinceridade normativa.10 Como observa Eugenio Ral Zaaroni,
referindo-se ao Direito Penal, se as leis j so postas com a conscincia de que no
sero cumpridas (ou, pior ainda, por causa dessa conscincia), no se pode falar em
legitimidade.11 Um Direito sem qualquer possibilidade de concretizar suas normas
no pode ser legtimo. Mais: ser que um Estado incapaz de promover o cumpri-
mento das normas jurdicas vigentes por meio da fora (isto , atravs da coero)
pode ainda ser considerado como tal?
Leia o seguinte trecho do jurista Miguel Reale sobre a questo:

(...) Que o Estado? a organizao da Nao em uma unidade de poder, a


m de que a aplicao das sanes se verique segundo uma proporo objetiva e
transpessoal. Para tal m o Estado detm o monoplio da coao no que se refere
distribuio da justia. por isto que alguns constitucionalistas denem o Estado
10
O Direito Constitucional e a Efe-
como a instituio detentora da coao incondicionada. Como, porm, a coao tividade de suas Normas.
exercida pelos rgos do Estado, em virtude da competncia que lhes atribuda, 11
Em Busca das Penas Perdidas.

FGV DIREITO RIO 52


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

mais certo ser dizer que o Estado, no seu todo, consoante ensinamento de Laband,
tem a competncia da competncia.
O Estado, como ordenao do poder, disciplina as formas e os processos de exe-
cuo coercitiva do Direito. Esta pode consistir na penhora, como quando o juiz
determina que certo bem seja retirado do patrimnio do indivduo, para garantia de
um seu dbito, se as circunstncias legais o autorizarem. Coao pode ser a prpria
priso, ou seja, a perda de liberdade inigida ao infrator de uma lei penal. Coao
pode ser a perda da prpria vida, como acontece nos pases que consagram a pena
de morte. Pode chegar-se ao extremo de tirar o bem supremo, o que no nos parece
harmonizvel com a natureza do Direito.
Podemos armar que,em nossos dias, o Estado continua sendo a entidade de-
tentora por excelncia da sano organizada e garantida, muito embora no faltem
outros entes, na rbita internacional, que aplicam sanes com maior ou menor
xito, como o caso, por exemplo, da Organizao das Naes Unidas (ONU).
Cresce, porm, dia a dia, a importncia de entidades supranacionais, que dispem
de recursos ecazes para lograr a obedincia de seus preceitos. Instituies, como o
Mercado Comum Europeu e o Mercosul, cada vez mais se convertem em unida-
des jurdico-econmicas integradas, marcando, sem dvida, uma segunda fase no
processo objetivo de atualizao das sanes. Seria, todavia, exagero concluir, luz
desses exemplos, pela evanescncia do Estado ou seu progressivo desaparecimento,
quando, na realidade, o poder estatal cresce, concomitantemente, com aqueles orga-
nismos internacionais.12

A partir da bibliograa recomendada, reita: qual a importncia da coero esta-


tal para o cumprimento de normas jurdicas? Como este mecanismo tem funciona-
do (ou no tem funcionado) no Brasil de hoje? O Estado tem conseguido obter das
pessoas o cumprimento de normas constitucionais? Por que certas normas constitu-
cionais pegam e outras no? Como pode ser importante para o operador do direi-
to saber quais as chances de uma norma produzir ou no seus efeitos na prtica?

B) O CASO I

No dia 24/02/03, o comrcio da capital carioca recebeu ordens para fechar suas
portas. Embora no tivessem por hbito folhear a constituio todo dia de manh e
antes de dormir, os comerciantes no tiveram problemas em perceber que, juridica-
mente, o comando apresentava alguns problemas.
Na forma, ao contrrio do que exige a Constituio, a exigncia do fechamento
do comrcio no veio da polcia, dos bombeiros, do exrcito, da sade pblica ou de
outro rgo do Estado do qual estamos acostumados a receber exigncias do gnero.
A notcia simplesmente comeou a correr, sem que ningum pudesse identicar e
pedir satisfaes autoridade por trs da ordem.
No contedo, o comando tambm surpreendia nenhuma calamidade pblica
ou excepcional interesse pblico foi invocado para justicar os prejuzos que os co- 12
Lies Preliminares de Direito.
merciantes viriam a sofrer por aquele dia de trabalho perdido. Alis, nenhum moti- So Paulo: Saraiva, pp. 76-77.

FGV DIREITO RIO 53


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

vo foi apresentado para a populao, que, desorientada, se dividiu entre obedecer e


sair s ruas, em meio sensao geral de insegurana. A ordem de fechamento no
foi motivada, mas os comerciantes tinham bons motivos para obedec-la.
Era uma ameaa, supostamente feita pelo Comando Vermelho, organizao liga-
da ao trco no Rio de Janeiro.
Nos dias subseqentes, comearam a surgir pela cidade diversas cpias de um
paneto, cuja autoria foi atribuda ao lder do Comando Vermelho, Rogrio Len-
gruber. No documento, so apresentadas algumas explicaes sobre o signicado
do ato:

Ns deixaremos bem claro que nesta segunda-feira, dia 24/02/2003 aqueles que
abrirem as portas de seus comrcios estaro desobedecendo uma ordem dada, e ser
radicalmente punido se desobedec-la. Pois o que queremos que esse abuso de po-
der que esse governo e essa poltica hipcrita vem implantando caia por terra, porque
no tem mais como aturar esses governantes com essa poltica opressora e covarde
que vem praticando o terror nas comunidades carentes, mandando os seus vermes
subordinados policiais invadir as favelas e plantar o terror, causando assim a morte
de muitos inocentes e entre esses inocentes esto senhoras, idosos, crianas e jovens
adolescentes, e todo esse abuso acaba impune como se nada tivesse acontecido, ento
t na hora de darmos um basta nessa hipcrita situao porque o povo j est vendo
que os verdadeiros marginais no esto nas favelas e nem atrs das grades, e sim no
alto escalo da poltica, assim se colocando pra roubar, matar e destruir o povo mais
carente, que nada pode fazer a no ser pedir a Deus que protejam e conceda uma
vida digna e de paz. Ento j est na hora de reagir com rmeza e determinao e
mostrar a essa poltica nojenta e opressora que merecemos ser tratados com respeito,
dignidade e igualdade, porque se isso no vier a acontecer no mais deixaremos de
causar o caos nesta cidade, pois um absurdo tudo isso continuar acontecendo e
sempre car impune. Tambm o judicirio vem fazendo o que bem entende de seu
poder, principalmente a vara de execues penais porque com total abuso de poder
est violando todas as leis constitudas e legais, e at mesmo os advogados so alvo
da hipocrisia e do abuso e nada podem fazer, ento se algum tem que dar um basta
nesta violncia este algum ter que sermos ns, porque o povo no tem como lutar
pelos seus direitos, mas sabe claramente quem est lhe roubando e massacrando e
isso o que importa, pois j foi o tempo que bandido eram das favelas e estavam
atrais das grades de uma priso, pois, hoje em dia, quem se encontra morando numa
favela ou est atrais das grades de uma priso so nada mais nada menos que pessoas
humildes e pobres, e nosso presidente Luis Incio Lula da Silva e o pas s conta
com o senhor para sair dessa lama, pois ser que existe violncia maior que rouba-
rem os cofres pblicos e matar povo a mingau, sem o salrio mnimo decente, sem
hospitais, sem trabalho e sem comida, ser que essa violncia dar certo para acabar
com a violncia, pois violncia gera violncia, ser que entre os presos deste pas
existe um que tenha cometido um crime mais hediondo do que matar uma nao de
fome e de misria? Ento BASTA, s queremos os nossos direitos e no vamos abrir
mo, pois o comrcio tem que permanecer com as portas fechadas at a meia-noite

FGV DIREITO RIO 54


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

de tera-feira (25/02/2003), e aquele que ousar abrir as portas ser punido de uma
forma ou de outra, no adianta, no estamos de brincadeira, quem est brincando
a poltica com esse total abuso de poder e com essa roubalheira que o judicirio passe
a escravizar as prises e agir dentro da lei antes que seja tarde. Se as leis foram feitas
para serem cumpridas, porque esse abuso? C.V.R.L.13

A partir da carta acima transcrita, reita:

t Os comandos enunciados pelo suposto lder do Comando Vermelho so le-


gais? Quais dispositivos da Constituio eles contrariam? Aponte diferenas
e semelhanas entre prescries legais constitucionais e a ordem de fecha-
mento do comrcio.
t Quais os dispositivos constitucionais que a ordem de fechamento fere? Se
uma organizao armada comea a enunciar ordens, garantidas por ameaas,
contra a vida e a propriedade dos cidados brasileiros, o que acontece com a
Constituio?
t Podemos falar de uma constituio prpria em cada das comunidades onde
o trco est presente no dia-a-dia das pessoas? Por qu, ou por que no?
t Na carta, Rogrio faz referncia a leis que no so cumpridas, especialmen-
te as de execuo penal. A situao atual dos milhares de presos em territrio
brasileiro legal? legtima?
t Voc consegue pensar em outros exemplos de ilegalidade tolerada no Bra-
sil? Procure-os na Constituio.
t Por que certos tipos de comportamento so tolerados, e outros no? Por que
certas proibies so obedecidas, e outras no?

Como preparao para a aula de hoje, voc se deve no apenas reetir sobre as
perguntas, o caso-gerador e os textos, mas tambm pesquisar (a) bibliograa (no
apenas jurdica) e (b) notcias de jornais que abordem o tema da legalidade/legiti-
midade/eccia de outros ngulos. O professor pedir a voc que imagine situaes
de ilegalidade e ilegitimidade bastante diferentes daquelas descritas na carta de Ro-
grio Lengruber, ento procure aumentar o seu repertrio de exemplos jurdicos.
Olhe sua volta e reita: onde esto os efeitos das normas constitucionais? Onde
est a prpria constituio no seu cotidiano (ou no seu imaginrio) e no cotidiano
de outras pessoas?

C) O CASO II

Em 1999, foi lanado na Internet o Napster, um software que permitia a troca


direta de arquivos em formato .mp3 entre os seus usurios. O programa rapida-
mente se tornou popular em todo o mundo, mas, ironicamente, o motivo de seu
sucesso foi tambm a sua runa. 13
Carta escrita supostamente
por Rogrio Lengruber, fun-
Por um lado, o Napster permitia a artistas de vrios gneros musicais divulga- dador do Comando Vermelho,
publicada na Folha de So Paulo
rem suas obras diretamente para o seu pblico ou para eventuais colaboradores, de 08 de maro de 2003.

FGV DIREITO RIO 55


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

sem precisar de intermedirios; por outro, justamente por permitir a troca rpida
e descentralizada de arquivos protegidos por direitos autorais, o programa tornava
muito difcil uma scalizao precisa da destinao e utilizao dos arquivos. Na
prtica, era impossvel saber se os direitos autorais e direitos conexos aos dos autores
(editoras, gravadoras, intrpretes etc) estavam sendo respeitados, pois todo e qual-
quer contedo, uma vez disponibilizado por um usurio do Napster, poderia ser e
na maioria das vezes era imediatamente copiado e redistribudo por milhes de
outros usurios.
Em 2000, a Recording Industry Association of America RIAA ajuizou uma ao
na justia americana em face dos responsveis pelo Napster. Os motivos da medida
foram os seguintes:14

RIAA, on behalf of its members, sued Napster because it launched a service that
enables and facilitates piracy of music on an unprecedented scale. () Napster has
built a system that allows users who log onto Napsters servers to obtain infringing
MP3 music les that are stored on the computers of other users who are connected
to the Napster system at the same time. Napster provides advanced search capabili-
ties, as well as direct hyperlinks to the MP3 les housed on its users computers. ()
At any single point in time, millions of users may be logged onto Napster trading
millions of pirated sound recordings.
The overwhelming majority of the MP3 les oered on Napster are infringing
and the district court found that Napster knows this and even encourages it.
Napster is thus enabling and encouraging the illegal copying and distribution of co-
pyrighted music. Just because Napster itself may not house the infringing recordings
does not mean Napster is not guilty of copyright infringement. Copyright law has
long recognized that someone who materially contributes to infringing activity, with
knowledge of that activity, is liable for copyright infringement as if that person did
the copying him or herself.

No Brasil, o problema da pirataria assume grandes propores, ainda que com


caractersticas prprias. A reproduo e distribuio ilegal de msicas por Internet,
por exemplo, no nem de longe to problemtica para as gravadoras quanto nos
EUA. A grande preocupao com a prensagem e distribuio ilegal de CDs, espe-
cialmente os de artistas de maior apelo popular.
Uma primeira anlise revela que esta situao totalmente ilegal. Em nosso orde-
namento jurdico, a proteo aos autores foi consolidada no nvel constitucional atra-
vs do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, conforme os dispositivos abaixo:

Art. 5. (...)
XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou
reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei xar;
XXVIII so assegurados, nos termos da lei:
a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da 14
Informaes obtidas no site
imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; RIAA www.riaa.com.

FGV DIREITO RIO 56


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

b) o direito de scalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem


ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes
sindicais e associativas;

Para investigar se e como os dispositivos acima bem como os da legislao


ordinria sobre direito autoral e propriedade industrial esto sendo cumpridos,
formada em maio de 2003 a CPI da Pirataria. Mais especicamente, o objetivo
da CPI investigar fatos relacionados pirataria de produtos industrializados e
sonegao scal.15 Neste sentido, a atuao da Comisso se deu em reas a princ-
pio distantes da distribuio e reproduo no-autorizada de obras fonogrcas por
meios digitais Bebidas, Cigarros, Copiadoras e Pirataria de Livros, Falsicao de
CDs, CD-ROMs e DVDs, Softwares, Produtos Farmacuticos, culos, Peas Auto-
motivas, TV por assinatura e Notebooks. De fato, no tocante indstria fonogrca,
a grande preocupao de artistas e gravadoras se atm prensagem e venda em
larga escala de CDs piratas; o prejuzo causado to grande que o download de
msicas entre usurios de Internet parece um problema ainda distante.
Imagine agora que, entre as recomendaes e propostas feitas em 2004 por oca-
sio da concluso da CPI, estivesse um projeto de lei no sentido de alterar a redao
do artigo 184 do Cdigo Penal para deix-lo da seguinte forma:16

Art. 184.Violar direitos de autor e os que lhe so conexos:


1o Se a violao consistir na reproduo, total ou parcial, por qualquer meio
ou processo, xada em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, de obra intelectual,
programa de computador, fonograma, videograma, interpretao ou execuo, sem
a autorizao expressa do autor, intrprete, executante, produtor ou de quem os
represente:
Pena deteno, de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses a 4 (quatro) anos, e multa.

Compare qual a atual redao do artigo 184 do Cdigo Penal, dada pela Lei
10.695/2003.

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe so conexos:


Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
1o Se a violao consistir em reproduo total ou parcial, com intuito de lucro
direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpreta-
o, execuo ou fonograma, sem autorizao expressa do autor, do artista intrprete
ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente:
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
15
BRASIL. Congresso. Cmara
dos Deputados. Comisso Par-
Voc consegue perceber quais as diferenas juridicamente relevantes entre as duas lamentar de Inqurito da Pira-
redaes? O que elas podem signicar? Como essas alteraes podem contribuir ou taria. CPI da Pirataria. Relatrio.
Braslia: Cmara dos Deputados,
no para o respeito ao direito autoral em nosso pas? 2004, p. 20.
Repare que a atual redao do artigo 184 (acima transcrita) j em si fruto de 16
Verso editada de um dos pro-
jetos de lei propostos pela CPI
alterao legislativa alis, de diversas alteraes legi. O artigo promulgado junto da Pirataria.

FGV DIREITO RIO 57


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

com o Cdigo Penal tinha uma redao diferente, que reetia um tempo em que
a pirataria no era um problema to evidente para as empresas. Em 2003, diversos
artistas foram at o Palcio do Planalto pedir ao Presidente Lus Incio Lula da
Silva que aprovasse medidas mais severas no combate pirataria. O lobby resultou
na promulgao da Lei 10.695/03, que deu ao artigo 184 sua atual redao, no
lugar de:

Art. 184 Violar direito autoral: (Redao dada pela Lei n 6.895, de
17.12.1980)
Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. (Redao dada pela
Lei n 6.895, de 17.12.1980)
1 Se a violao consistir em reproduo, por qualquer meio, com intuito
de lucro, de obra intelectual, no todo ou em parte, sem a autorizao expressa do
autor ou de quem o represente, ou consistir na reproduo de fonograma ou vide-
ofonograma, sem autorizao do produtor ou de quem o represente: (Pargrafo
acrescentado pela Lei n 6.895, de 17.12.1980 e alterado pela Lei n 8.635, de
16.3.1993)
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de Cr$ 10.000,00 (dez mil
cruzeiros) a Cr$ 50.000,00 (cinqenta mil cruzeiros).
2 Na mesma pena do pargrafo anterior incorre quem vende, expe ven-
da, aluga, introduz no Pas, adquire, oculta, empresta, troca ou tem em depsito,
com intuito de lucro, original ou cpia de obra intelectual, fonograma ou videofo-
nograma, produzidos ou reproduzidos com violao de direito autoral. (Pargrafo
acrescentado pela Lei n 6.895, de 17.12.1980 e alterado pela Lei n 8.635, de
16.3.1993)

Como no difcil de perceber, a lei de 2003 tentou intensicar a represso


pirataria, a includa a distribuio e download de msicas pela Internet. Agora, a
CPI da Pirataria apresenta um Projeto de Lei no sentido de aumentar ainda mais a
punio a quem praticar este tipo de violao aos direitos autorais.
Nesse cenrio, voc o assessor do Ministrio da Cultura e chamado a dar um
parecer sobre a viabilidade jurdica da medida sugerida pela CPI, antes de a mesma
ser colocada em votao. Utilize os conceitos de validade, legalidade, legitimidade
e eccia para construir sua argumentao, tendo como pano de fundo o contexto
jurdico (constituio e leis vigentes) e sociolgico brasileiro.

D) MATERIAL DE APOIO

d1) Jurisprudncia

HC 80379/SP Hiptese de ilegalidade da ao estatal, mesmo quando supos-


tamente amparada pela populao: O clamor pblico no constitui fator de legiti-
mao da privao cautelar da liberdade (...). O excesso de prazo, quando exclu-
sivamente imputvel ao aparelho judicirio no derivando, portanto, de qualquer

FGV DIREITO RIO 58


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

fato procrastinatrio causalmente atribuvel ao ru traduz situao anmala que


compromete a efetividade do processo, pois, alm de tornar evidente o desprezo
estatal pela liberdade do cidado, frustra um direito bsico que assiste a qualquer
pessoa: o direito resoluo do litgio, sem dilaes indevidas e com todas as garan-
tias reconhecidas pelo ordenamento constitucional.
RE 271286 AgR / RS Distribuio gratuita de medicamentos a portadores do
HIV. A interpretao da norma programtica no pode transform-la em promessa
constitucional inconseqente.
ADI 1458 MC / DF Modalidades de comportamentos inconstitucionais do
Poder Pblico. Insucincia do salrio mnimo atual para as nalidades previstas no
artigo 7, IV da Constituio Federal. A situao de inconstitucionalidade pode
derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em
desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e
os princpios que nela se acham consignados. (...) a inrcia do Estado qualica-se,
perigosamente, como um dos processos informais de mudana da Constituio,
expondo-se, por isso mesmo, censura do Poder Judicirio.

d2) Textos

I)
OBRIGATRIOS
Barroso, Lus Roberto. O Conceito de Efetividade, extrado de O Direito
Constitucional e a Efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
(pgs.84-89)
Levi, Lucio. Legitimidade. In Dicionrio de Poltica. Bobbio, Norberto et al
(org). Braslia: Editora da UNB, 2002. (ler apenas os tpicos I, III, IV e V)
Falco, Joaquim. O Brasil Ilegal. Publicado na Folha de So Paulo em
12/02/04.
Maturana, Humberto. Constituio Poltica e Convivncia, extrado de
Emoes e Linguagem na Educao e na Poltica. Belo Horizonte: Editora da
UFMG, 1999. Pgs. 74-79.

II)
ACESSRIOS
Santos, Boaventura de Souza. Uma cartograa simblica das representaes
sociais: prolegmenos a uma concepo ps-moderna do Direito (artigo
disponvel no site www.dhnet.org.br)
_____________. Notas sobre a histria jurdico-social de Pasrgada. (artigo
disponvel no site www.dhnet.org.br)

d3) Questes de Concursos

39 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2000 MG


Tema: Eccia das Normas Constitucionais e Tutela das Situaes Jurdicas Subjetivas

FGV DIREITO RIO 59


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Ministrio Pblico Estadual/ 2002 PR


A estabilidade das constituies no deve ser absoluta, no pode signicar imu-
tabilidade. Disserte sobre esta lio doutrinria.

Magistratura Estadual/ 1999 DF


Fale sobre o princpio da presuno da constitucionalidade das leis e a possibili-
dade de o Poder Executivo descumprir uma norma por consider-la inconstitucio-
nal, emitindo opinio a respeito.

FGV DIREITO RIO 60


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

BLOCO III HISTRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

Nas prximas aulas, o objeto de nossas discusses ser a experincia constitu-


cional brasileira. Como base nos instrumentos analticos discutidos no bloco an-
terior (os diversos conceitos de Constituio, bem como os parmetros intra e ex-
tranormativos com base nos quais avali-las), abordaremos as Constituies uma
a uma, viajando no tempo e no espao para encontrar suas inuncias ideolgicas
na experincia constitucional de outros pases, especialmente a Frana e os Estados
Unidos.
Neste percurso, contudo, as Constituies so as unidades de anlise, mas no
sero o nico elemento a ser levado em conta. Assim, procure ter em mente as se-
guintes chaves explicativas para estudar a histria constitucional brasileira:

As Constituies so inuenciadas (e, numa certa medida, tambm inuenciam)


uma srie de idias, realidades e bandeiras polticas e sociais, nacionais e interna-
cionais. Ou seja, no so um sistema fechado, mas um sistema aberto aos demais
subsistemas do sistema social;
Uma Constituio no pode ser entendida em um vcuo jurdico, sem refern-
cia s Constituies que a antecederam. O que d sentido aos dispositivos de uma
carta constitucional e, portanto, o que nos permite falar em inovao, avano
ou retrocesso o pano de fundo da histria constitucional do pas. A anlise
comparativa das Constituies brasileiras servir para ressaltar a tessitura de idias,
projetos disputas e interesses que as une. A Constituio um constructo complexo,
que se desenvolve e eventualmente se aperfeioa no correr da Histria.
A histria constitucional brasileira deve ser passada como uma evoluo em di-
reo democracia e incluso social e poltica. Evoluo por vezes incerta, com
avanos e recuos, mas que, em longo prazo, apresenta uma visvel tendncia de-
mocratizao e incluso. A progressiva ampliao dos direitos constitucionalmente
reconhecidos (Direitos Civis e Polticos, Direitos Sociais e Direitos Difusos) e sua
especicao (Direitos de minorias ou grupos vulnerveis) um importante indica-
dor dessa tendncia. Outro indicador a evoluo do sistema eleitoral de incluso
progressiva, ou mesmo a prpria idia de democracia concomitante.
Alm dos atores tradicionais (Executivo, Judicirio e Legislativo), um outro ga-
nha cada vez maior relevo no espao constitucional brasileiro, principalmente devi-
do ampliao e especicao dos direitos constitucionais: a sociedade civil organi-
zada. Com o repertrio de direitos e princpios previstos na Constituio de 1988,
e que podem servir de fundamento as diversas reivindicaes sociais, maior o espao
que tm para atuar independentemente da atuao direta dentro do Legislativo. A
responsabilidade e a inuncia de ONGs, da imprensa e de outras associaes civis
no desenho do futuro do pas enorme.
O futuro jurdico-institucional do Brasil est em aberto. No h nenhum cons-
trangimento denitivo quanto forma que nossas Constituies devem prever para
nossas instituies. Mesmo a tradicional noo de democracia, por exemplo, ganhou,

FGV DIREITO RIO 61


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

nas mos do constituinte de 1988, contornos peculiares, combinando elementos de


representao, de participao e de democracia direta.
A histria do constitucionalismo no mundo pode ser entendida como uma srie
de tentativas de resposta para o problema do equilbrio entre poder (do Estado) e
liberdade (do cidado). As Constituies surgem inicialmente para limitar e, assim,
garantir direitos. Contudo, um poder estatal excessivamente limitado ou mesmo
inexistente acaba por colocar novamente os direitos individuais em risco, pois ser
incapaz de proteger a vida e a liberdade de seus cidados de ameaas internas e ex-
ternas. O excesso do remdio pode causar a morte do paciente. Como resolver esta
tenso? Este ser um tema recorrente ao longo no apenas deste bloco, mas de todo
o curso de Teoria do Direito Constitucional. Procure entender cada uma das Cons-
tituies (brasileiras e estrangeiras) como a positivao de uma posio histrica e
geogracamente localizada diante dessa tenso. Em muitas Constituies, essa posi-
o mais pr-liberdade, isto , investe mais na proteo aos direitos dos cidados,
limitando assim o poder estatal. Por outro lado, em outros lugares e pocas essa
resposta pode ser mais pr-poder, diminuindo assim a autonomia dos indivduos
e aumentando o poder do Estado.

No nal deste bloco, voc encontrar um anexo contendo os prembulos de


todas as Constituies brasileiras. Procure analis-los antes de cada aula, relacionan-
do-os entre si e com o contexto da poca.

FGV DIREITO RIO 62


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 10: BRASIL COLNIA E IRAQUE. DO PODER DIVINO DOS REIS AO ESTADO
DE DIREITO

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUO

O direito cumpre, entre outras funes, a de organizar uma dada sociedade. Alis,
voc j parou para pensar no que signica Constituio? O documento que leva
esse nome , por assim dizer, o que constitui e d estrutura jurdica a determinada
comunidade.
Em linhas gerais, a histria do constitucionalismo no tem sido outra seno a
limitao e organizao do exerccio do poder estatal a partir de uma tcnica espec-
ca a de consagrao de direitos e regras de competncia atravs de uma Consti-
tuio (aqui tomada em sentido amplo). Alm de organizar o poder, ela tambm o
limita, atravs do estabelecimento de direitos dos cidados e de procedimentos que os
governantes devem seguir na gesto das coisas pblicas. claro que nem sempre essa
Constituio fruto da organizao popular, ou nem mesmo da maioria em uma
sociedade. O chamado Estado de Direito governo de leis, e no de homens, vincu-
lando tanto os cidados quanto os agentes do Estado pode se basear em normas com
fontes muito diferentes, s vezes mais democrticas, s vezes mais autoritrias; s vezes
escolhidas pelo povo ou parte do povo, s vezes simplesmente impostas.

B) O CASO

Para explorar melhor essas idias, vamos pensar e comparar dois exemplos concre-
tos. O primeiro o Regimento de Thom de Souza (1542), entregue pelo rei D. Joo
III ao primeiro governador geral do Brasil para orientar sua gesto. Uma verso editada
do Regimento encontra-se no anexo ao material didtico.
O segundo exemplo a Lei para Administrao do Estado do Iraque para o Pe-
rodo de Transio (de 08 de maro de 2004), em vigor desde junho de 2004. A Lei
foi promulgada para organizar a reconstruo do pas aps a interveno estrangeira
(liderada pelos EUA, sob a alegao de o Iraque possua e pretendia usar armas de
destruio em massa), que culminou na deposio de Saddam Hussein. Vencida a
guerra, o governo provisrio, formado por Estados integrantes da Coalizao que
apoiou a iniciativa dos EUA, transferiu ocialmente seu poder sobre a regio ao Go-
verno Interino do Iraque. Comeava assim o chamado perodo de transio, regido
pela Lei de Administrao e programado para acabar em agosto de 2005, quando uma
Constituio Iraquiana ser elaborada e apresentada ao povo para ser referendada at 1
O texto completo pode
outubro de 2005. ser encontrado no site
do Governo Provisrio da
Agora, leia com ateno os artigos abaixo, extrados da Lei para Administrao do Coalizao http://www.
cpa-iraq.org/government/
Estado do Iraque:1 TAL.html.

FGV DIREITO RIO 63


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

LAW OF ADMINISTRATION FOR THE STATE OF IRAQ


FOR THE TRANSITIONAL PERIOD
8 March 2004
PREAMBLE
The people of Iraq, striving to reclaim their freedom, which was usurped by the pre-
vious tyrannical regime, rejecting violence and coercion in all their forms, and particu-
larly when used as instruments of governance, have determined that they shall hereafter
remain a free people governed under the rule of law.
These people, arming today their respect for international law, especially having
been amongst the founders of the United Nations, working to reclaim their legitimate
place among nations, have endeavored at the same time to preserve the unity of their
homeland in a spirit of fraternity and solidarity in order to draw the features of the
future new Iraq, and to establish the mechanisms aiming, amongst other aims, to erase
the eects of racist and sectarian policies and practices.
This Law is now established to govern the aairs of Iraq during the transitional
period until a duly elected government, operating under a permanent and legitimate
constitution achieving full democracy, shall come into being.
Article 2.
(A) The term transitional period shall refer to the period beginning on 30 June
2004 and lasting until the formation of an elected Iraqi government pursuant to a per-
manent constitution as set forth in this Law, which in any case shall be no later than 31
December 2005, unless the provisions of Article 61 are applied.
Article 3.
(A) This Law is the Supreme Law of the land and shall be binding in all parts of Iraq wi-
thout exception. No amendment to this Law may be made except by a three-fourths majori-
ty of the members of the National Assembly and the unanimous approval of the Presidency
Council. Likewise, no amendment may be made that could abridge in any way the rights of
the Iraqi people cited in Chapter Two; extend the transitional period beyond the timeframe
cited in this Law; delay the holding of elections to a new assembly; reduce the powers of the
regions or governorates; or aect Islam, or any other religions or sects and their rites.
(B) Any legal provision that conicts with this Law is null and void.
(C) This Law shall cease to have eect upon the formation of an elected government
pursuant to a permanent constitution.
Article 4.
The system of government in Iraq shall be republican, federal, democratic, and plu-
ralistic, and powers shall be shared between the federal government and the regional go-
vernments, governorates, municipalities, and local administrations. The federal system
shall be based upon geographic and historical realities and the separation of powers, and
not upon origin, race, ethnicity, nationality, or confession.
Article 12.
All Iraqis are equal in their rights without regard to gender, sect, opinion, belief,
nationality, religion, or origin, and they are equal before the law. Discrimination against
an Iraqi citizen on the basis of his gender, nationality, religion, or origin is prohibited.
Everyone has the right to life, liberty, and the security of his person. No one may be

FGV DIREITO RIO 64


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

deprived of his life or liberty, except in accordance with legal procedures. All are equal
before the courts.
Article 15.
(A) No civil law shall have retroactive eect unless the law so stipulates. There shall
be neither a crime, nor punishment, except by law in eect at the time the crime is
committed.
(B) Police, investigators, or other governmental authorities may not violate the sanc-
tity of private residences, whether these authorities belong to the federal or regional
governments, governorates, municipalities, or local administrations, unless a judge or
investigating magistrate has issued a search warrant in accordance with applicable law
on the basis of information provided by a sworn individual who knew that bearing
false witness would render him liable to punishment. Extreme exigent circumstances,
as determined by a court of competent jurisdiction, may justify a warrantless search,
but such exigencies shall be narrowly construed. In the event that a warrantless search
is carried out in the absence of an extreme exigent circumstance, the evidence so seized,
and any other evidence found derivatively from such search, shall be inadmissible in
connection with a criminal charge, unless the court determines that the person who
carried out the warrantless search believed reasonably and in good faith that the search
was in accordance with the law.
(G) Every person deprived of his liberty by arrest or detention shall have the right of
recourse to a court to determine the legality of his arrest or detention without delay and
to order his release if this occurred in an illegal manner.
(I) Civilians may not be tried before a military tribunal. Special or exceptional courts
may not be established.
Article 16.
(B) The right to private property shall be protected, and no one may be prevented
from disposing of his property except within the limits of law. No one shall be deprived
of his property except by eminent domain, in circumstances and in the manner set forth
in law, and on condition that he is paid just and timely compensation.
(C) Each Iraqi citizen shall have the full and unfettered right to own real property in
all parts of Iraq without restriction.

Aps a leitura, reita sobre as questes a seguir:

t 1PSRVFB-FJEF"ENJOJTUSBPGPJQSPNVMHBEB 1PSRVFFMBFSBOFDFTTSJB
t /PDBTPEP#SBTJM$PMPOJBM PQPEFSFYFSDJEPQFMPTSFJTFSBVNQPEFSEFGBUP
Mas a distncia da metrpole poderia gerar alguns problemas na manuteno e
no exerccio desse poder, se no houvesse alguma maneira de torn-lo mais est-
vel, claro e passvel de ser obedecido na ausncia de scalizao direta da coroa. 2
Acessado a partir do
Por que o poder precisa se organizar dessa forma? Como o Regimento de Thom site http://usinfo.state.
gov/journals/itps/1202/
de Souza cumpre (ou no cumpre) essa funo? Voc diria o mesmo da Lei de ijpp/pj7-4rice.htm, em
Administrao do Iraque? 20/04/04.

t &NBSUJHPJOUJUVMBEPi1PSVNFRVJMCSJPEFGPSBTRVFGBWPSFBBMJCFSEBEFw2, Con- 3
Assessora do Presidente
Bush para assuntos de Se-
doleeza Rice3 armou que a invaso do Iraque ser feita tambm no interesse do gurana Nacional.

FGV DIREITO RIO 65


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

prprio povo iraquiano: No buscamos impor a democracia aos outros pases,


buscamos apenas ajudar a criar condies para que as pessoas possam reivindicar
um futuro mais livre para si mesmas. Dessa forma, procura-se justicar a inter-
veno e, conseqentemente, a prpria Lei de Administrao do Iraque. Examine
o prembulo da Lei e compare-o com o Regimento de Thom de Souza. Quais so
as semelhanas e diferenas entre os dois, no que se refere s justicativas apresen-
tadas? Na sua opinio, qual dos dois tem mais cara de Constituio?
t 7PDBDIBRVFPTQSJODQJPTDBSBDUFSTUJDPTEP&TUBEPEF%JSFJUP QSFTFOUFTFN
toda Constituio moderna, segundo Carl Schmitt, podem ser encontrados no
Regimento? E na Lei para Administrao do Iraque? E na Constituio de 1988?
Explicite-os, apontando eventuais problemas para a realizao desses princpios
em cada um dos trs contextos.
t 1PEFNPT GBMBS FN i*NQSJP EP %JSFJUPw OP 3FHJNFOUP EF PN EF 4PV[B 
E na Lei de Administrao do Iraque? E no Brasil de hoje voc acha que no
Brasil vivemos sob o imprio do direito? Explique.
t /FNPQPWPCSBTJMFJSP OFNPJSBRVJBOPUJWFSBNBQBMBWSBmOBMOBFMBCPSBP
das respectivas normas. Pode se falar em Estado de Direito nesses casos? Reita
novamente sobre a questo: voc diria que estamos diante de Constituies? Por
qu? Por que no?

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I OBRIGATRIOS
SCHMITT, Carl. Os Princpios do Estado de Direito Liberal, extrado de Teoria
de La Constitutin.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado de Direito. Lisboa: Gradiva Publica-
es, 1999 (captulos 1, 2, 4, 6, 7).
REGIMENTO de Thom de Souza (editado).
II ACESSRIOS
FULLER, Lon. The Morality of Law. New Haven: Yale Univ. Press, 1964. (trecho
sobre As Reformas do Rei Rex)
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade. Rio de Janeiro: Editora Paz e
Terra, 1992, pp. 93-104.
NEUMANN, Franz. A mudana da funo do direito na sociedade moderna. In
Estado Democrtico e Estado Autoritrio. Rio de Janeiro: Zahar, 1969.
UNGER, Roberto Mangabeira. Direito na sociedade moderna. Rio de Janeiro: Ci-
vilizao Brasileira, 1979. pp. 187 a 191.

FGV DIREITO RIO 66


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

c2) Questes de Concursos

7 Concurso Magistratura Federal/ 2000 2 Regio


O principio da motivao das decises judiciais tem sede constitucional? Indique o
dispositivo constitucional que justica a sua resposta.

171 Concurso Magistratura Estadual/ 1998 SP


Conceitue o princpio do juiz natural. A criao de varas especializadas para julgar
determinadas matrias fere tal princpio?

35 Concurso Magistratura Estadual/ 2002 RJ


Em que medida se aplica o princpio da ecincia ao Poder Judicirio, em suas diversas
funes?

18 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2001 MS


Aponte os princpios gerais e especiais densicadores do princpio Democrtico.

18 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2001 MS


No texto constitucional, identique e conceitue os subprincpios que densicam o
princpio do Estado de Direito.

37 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 1999 MG


Segundo Jos Afonso da Silva, a doutrina no raro confunde ou no distingue sucien-
temente o princpio da legalidade e o da reserva legal. (Curso de Direito Constitucional
Positivo, 15 ed., Malheiros Ed., p. 423). Estabelea diferenas entre os dois princpios
e tea breve comentrio a respeito da questo. (mximo: 20 linhas)

25 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2002 DF


Dissertao: Estado Democrtico de Direito e Ministrio Pblico. Dever ser ob-
servada a seguinte estrutura do texto, independentemente da ordem enunciada dos
tpicos:
a) dimenso conceitual da palavra democracia e sua conexo com o Estado de Di-
reito;
b) o princpio democrtico na Constituio de 1988 e os direitos fundamentais;
c) o papel do Ministrio Pblico como agente concretizador da democracia: mbi-
to e limites de interveno nos domnios pblico e privado; atuao em defesa
da ordem poltica, econmica, tributria e social.
d) Ministrio Pblico como garantia institucional em face da ao do constituinte
derivado: a instituio integra as clusulas ptreas?
e) outras consideraes sobre o tema: abordagem livre.

FGV DIREITO RIO 67


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 11: A INSERO LIBERAL I: D. PEDRO I VERSUS FREI CANECA

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUO

Com a falha da Constituinte de 1823 em estruturar a ordem poltica do pas de


modo a conciliar harmonicamente os interesses do Imperador e os interesses do pas4,
D. Pedro I dissolveu a Assemblia e outorgou a sua prpria soluo ao impasse: a Cons-
tituio de 1824. Esta soluo foi concretizada em grande parte atravs da criao do
Poder Moderador, exercido pelo prprio Imperador, que inclua as seguintes prerroga-
tivas, entre outras:

t /PNFBSVNUFSPEPTTFOBEPSFT
t 4VTQFOEFSPTNBHJTUSBEPTiOBGPSNBEBMFJw
t 1FSEPBSFSFEV[JSBTQFOBTJNQPTUBTBPTSVTDPOEFOBEPTQPSTFOUFOBJSSFDPSSWFM
t "QSPWBSFTVTQFOEFSJOUFSJOBNFOUFBTSFTPMVFTEPT$POTFMIPT1SPWJODJBJT5

Como voc j teve a oportunidade de observar, a histria do Constitucionalismo


tem sido a histria da limitao do poder e da garantia de direitos atravs de documen-
tos jurdicos chamados Constituies. Contudo, sendo o Poder Moderador to forte
na Constituio de 1824, seria possvel falar ainda de Constituio?
Cerca de trs dcadas antes da nossa primeira constituinte, a Frana revolucionria
assistia promulgao da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de em 26
de agosto de 1789. Em seu artigo 16, est escrito:

Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no esteja assegurada nem a separao
dos poderes determinada, uma sociedade sem constituio.
Todo o captulo 1 do Ttulo 5 da Constituio de 1824, compreendendo seus ar-
tigos 98 ao 101, dedicado ao Poder Moderador. O Brasil foi de fato o nico pas no
mundo que aplicou esta idia do pensador francs Benjamim Constant, qual seja, a de
criar um quarto poder, ao lado dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Como se
l no artigo 98 daquela Constituio:
Art. 98 O Poder Moderador a chave de toda a organizao poltica, e delegado
privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Repre-
sentante, para que incessantemente vele sobre a manuteno da Independncia, equil-
brio, e harmonia dos mais Poderes Polticos.

Conforme a histria brasileira nos conta, D. Pedro I era o prprio Poder Modera-
dor, isto , este Poder era no apenas representado pela sua pessoa, mas era a sua pr- 4
FAORO, Raymundo, cita-
pria pessoa. E veja o que diz o dispositivo constitucional seguinte, o artigo 99: do em BONAVIDES, Paulo
e ANDRADE, Paes de.
Histria Constitucional do
Brasil. P. 90.
Art. 99 A Pessoa do Imperador inviolvel, e Sagrada: Ele no est sujeito res-
5
BONAVIDES, Paulo e AN-
ponsabilidade alguma. DRADE, Paes de, ob. cit.

FGV DIREITO RIO 68


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Ele no est sujeito a responsabilidade alguma. Como podemos falar de limitao


dos poder e garantia de direitos nesse cenrio?

B) O CASO

Leia abaixo os seguintes trechos do discurso que D. Pedro I proferiu na Constituin-


te de 1823:

Depois de ter arranjado esta provncia, e dado imensas providncias para as ou-
tras, entendi que devia convocar, e convoquei, por Decreto de 16 de fevereiro do ano
prximo passado, um Conselho de Estado composto de Procuradores Gerais, eleitos
pelos povos, desejando que eles tivessem quem os representasse junto a mim, e ao mes-
mo tempo quem me aconselhasse e me requeresse o que fosse a bem de cada uma das
respectivas provncias. No foi somente este o m, e o motivo, por que z semelhante
convocao, o principal foi para que os brasileiros melhor conhecessem a minha cons-
titucionalidade, o quanto eu me lisonjearia governando a contento dos povos, e quanto
desejava em meu paternal corao (escondidamente, porque o tempo no permitia que
tais idias se patenteassem de outro modo) que esta leal, grata, briosa e herica Nao
fosse representada numa Assemblia Geral, Constituinte e Legislativa, o que, graas
a Deus, se efetuou em conseqncia do Decreto de 3 de junho do ano pretrito, a
requerimento dos povos, por meio de suas Cmaras, seus Procuradores Gerais e meus
Conselheiros de Estado. (...)
A todo o custo, at arriscando a vida, se preciso for, desempenharei o ttulo com que
os povos deste vasto e rico continente; em 3 de maio do ano pretrito, me honraram de
Defensor Perptuo do Brasil. Esse ttulo penhorou muito mais meu corao do que quan-
ta glria alcancei com a espontnea e unnime Aclamao de Imperador deste invejado
Imprio. (...)
Como Imperador Constitucional, e mui especialmente como Defensor Perptuo
deste Imprio, disse ao povo no dia 1 de dezembro do ano prximo passado, em que
fui coroado e sagrado, que com a minha espada defenderia a Ptria, a Nao e a Cons-
tituio, se fosse digna do Brasil e de mim. Ratico hoje mui solenemente perante vs
esta promessa, e espero que me ajudeis a desempenh-la, fazendo uma Constituio
sbia, justa, adequada e executvel, ditada pela razo, e no pelo capricho, que tenha
em vista somente a felicidade geral, que nunca pode ser grande sem que esta Consti-
tuio tenha bases slidas, bases que a sabedoria dos sculos tenha mostrado, que so
as verdadeiras para darem uma justa liberdade aos povos, e toda a fora necessria ao
Poder Executivo. (...)
Uma Constituio, em que os trs poderes sejam bem divididos de forma que no
possam arrogar direitos que lhe no compitam, mas que sejam de tal modo organizados e
harmonizados, que se lhes torne impossvel, ainda pelo decurso do tempo, fazerem-se ini-
migos, e cada vez mais concorram de mos dadas para a felicidade geral do Estado. (...)
Todas as Constituies que, maneira das de 1791 e 92, tm estabelecido suas
bases, e se tm querido organizar, a experincia nos tem mostrado, que so totalmente

FGV DIREITO RIO 69


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

teorticas, e metafsicas, e por isso inexeqveis, assim, o prova a Frana e Espanha; e


ultimamente Portugal. (...)
(...) Espero que a Constituio que faais, merea a minha imperial aceitao.(...).6

Aps a leitura, e com a ajuda do material de leitura selecionado para esta aula,
reita:

t *EFOUJmRVFPDPOUFYUPIJTUSJDPEPEJTDVSTPEF%PN1FESP*FPSFMBDJPOFDPN
os eventos posteriores ocorridos ao longo do processo constituinte at a promul-
gao da Constituio em 1824;
t $PNP TF FTUBCFMFDF P QSJODQJP EB TFQBSBP EF QPEFSFT OB $POTUJUVJP EF
1824? Exemplique com artigos da Constituio e com casos da prtica poltica
e constitucional do Imprio.
t &NRVFNFEJEBPEJTDVSTPEF%PN1FESPDPNQBUWFMDPNPUFYUPDPOTUJUV-
cional de 1824? Exemplique.
t 1PSRVF'SFJ$BOFDBTFSFDVTPVBKVSBSFBEPUBSB$POTUJUVJPEF
t 0RVFTJHOJmDBFOUFOEFSB$POTUJUVJPDPNPBBUBEPQBDUPTPDJBM 2VBJTFSBN
os interesses e agentes envolvidos nesta ata? (Recorde-se que a Constituio
como ata do pacto social foi tema da Aula 07 e que esse conceito foi elaborado
por Frei Caneca no texto Eis Porque verso editada disponvel no anexo ao
material didtico)
t 7PDDPODPSEBDPN'SFJ$BOFDBRVBOEPFMFBmSNBRVFB$POTUJUVJPEF
no garante a independncia do Brasil? Voc acha que a histria veio a compro-
var esta armao ou no?

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I) OBRIGATRIOS
BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes. Histria constitucional do Brasil. Bras-
lia: Senado Federal, 1990. Pp. 89-103.
NOGUEIRA, Octaciano. A Constituio de 1824. Pp. 1-4 (A Eccia Histrica
da Constituio de 24), 12-14 (O Estado Unitrio na Carta de 24) e 45
(Idias-Chave).

II) ACESSRIOS
BONAVIDES, Paulo e AMARAL, Roberto, (orgs). Textos Polticos da Histria do
Brasil. 3a edio, Braslia: 2002, Volume II.
BUENO, Jos Antonio Pimenta. Direito Pblico Brasileiro e anlise da Constituio
do Imprio. Braslia: Senado federal, 1978. (Ttulo V: Do Poder Moderador 6
Extrado de BONAVIDES,
pp. 203 a 224 -; e Ttulo VIII: Dos Direitos dos Brasileiros pp. 381 a 434). Paulo e ANDRADE, Paes de.
Histria Constitucional do
Brasil, pp. 35 e ss.

FGV DIREITO RIO 70


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 12: A INSERO LIBERAL II: LIBERTE, EGALIT, FRATERNIT

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUO

Durante a Assemblia Nacional Constituinte de 1987-1988, da qual resultou nossa


atual Constituio, o Brasil assistiu, guardadas as devidas propores, a um fenmeno
revolucionrio no que diz respeito participao popular no processo de elaborao do
texto constitucional.
Como jamais havia acontecido na histria brasileira, o processo de elaborao da
Constituio abriu-se para a participao do verdadeiro detentor do poder constituinte
originrio, o povo. O mecanismo que tornou isso possvel foram as chamadas emendas
populares, previstas no regimento da Assemblia, e que permitiam que toda e qualquer
entidade da sociedade civil pudesse, reunido um nmero mnimo de assinaturas, apre-
sentar uma proposta de norma constitucional a ser considerada pelos constituintes.
Assim como os revolucionrios franceses queriam derrubar o Antigo Regime, os
constituintes brasileiros queriam apagar para sempre do nosso ordenamento os resqu-
cios da ditadura militar. Assim como na Frana 1789 ps um m denitivo ao Antigo
Regime, no Brasil 1988 marca o incio denitivo da nossa redemocratizao e da cha-
mada Nova Repblica. Ser que h uma pauta, um vocabulrio e certas aspiraes que,
com dois sculos de distncia, possam ser consideradas comuns a ambos os momentos
a Revoluo Francesa e a Assemblia Constituinte de 1987, no Brasil? Para reetir
sobre essa questo, observe como o constitucionalista J.J. Gomes Canotilho resume os
principais pontos do iderio que a Revoluo Francesa legou para o constitucionalismo
ocidental e, mais especicamente, para a elaborao de constituies:

A Revoluo Francesa transporta dimenses completamente novas quanto ao tema


[da elaborao de Constituies]. Referimo-nos s idias de poder constituinte e de as-
semblia constituinte. Surge agora com centralidade poltica a nao, titular do poder
constituinte. (...) Ela passa a deter um poder constituinte que se permite querer e criar
uma nova ordem poltica e social, prescritivamente dirigida ao futuro mas, simultane-
amente, de ruptura com o ancien regime. No pensamento e prtica da Frana revo-
lucionria a imagem e representao do poder vigorosamente expressa pelo abade E.
Sieys esta: o poder constituinte tem um titular la Nation e caracteriza-se por ser
um poder originrio, autnomo e onipotente. Um constitucionalista francs do sculo
passado resumia bem a concepo criacionista da Revoluo: a Constituio um ato
imperativo da nao, tirado do nada e organizando e hierarquia dos poderes.
Este ato tirado do nada s poderia ser criado por um poder para o qual se transfe-
rem atributos divinos: potestas constituens, norma normans, creatio ex nihilo. O sentido
da transmutao de conceitos teolgicos em conceitos polticos foi, basicamente, o de 7
J.J. Gomes Canotilho,
conferir ao povo (nao) a qualidade de sujeito-titular constituinte dotado de poder de Direito Constitucional e
Teoria da Constituio,
disposio da ordem poltico-social.7 pp.71-72.

FGV DIREITO RIO 71


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

No apenas nosso processo constituinte pode nos fazer evocar memrias da Frana.
A herana que os revolucionrios franceses legaram para o Brasil e o mundo no que
diz respeito garantia dos direitos fundamentais do homem tambm marcou presena
forte em 1987-1988. A subcomisso constituinte responsvel por elaborar a parte da
Constituio referente aos direitos e garantias individuais foi a segunda recordista em
nmeros de propostas. Foram 832 contribuies recebidas, contando todas que tive-
ram origem popular. Se somarmos as propostas recebidas pela comisso dos direitos
polticos, direitos coletivos e garantias, so mais 419 as contribuies a serem conside-
radas. E a est hoje o nosso artigo 5o, considerado internacionalmente uma das mais
completas e belas cartas de direito do mundo.
Ser que aprendemos bem a lio que nos oferece o constitucionalismo francs?
Compare a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, abaixo trans-
crita na ntegra, com a Constituio brasileira de 1988.

DECLARAO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO:8


Votada denitivamente em 2 de Outubro de 1789
Os representantes do Povo Francs, constitudos em Assemblia Nacional, conside-
rando que a ignorncia, o esquecimento e o menosprezo aos Direitos do homem so
as nicas causas dos males pblicos e da corrupo dos governos, resolvem expor em
uma declarao solene os direitos naturais, inalienveis, imprescritveis e sagrados do
homem, a m de que esta declarao, sempre presente a todos os membros do corpo so-
cial, permanea constantemente atenta a seus direitos e deveres, a m de que os atos do
Poder Legislativo e do Poder Executivo possam ser a cada momento comparados com o
objetivo de toda instituio poltica e no intuito de serem por ela respeitados; para que
as reclamaes dos cidados, fundadas daqui por diante em princpios simples e incon-
testveis, destinem-se sempre manuteno da Constituio e ao bem-estar de todos.
Por conseguinte, a Assemblia Nacional reconhece e declara, em presena e sob os
auspcios do Ser Supremo, os seguintes direitos do Homem e do Cidado:
I Os homens nascem e cam iguais em direitos. As distines sociais s podem ser
fundamentadas na utilidade comum.
II O m de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e impres-
critveis do homem.
III O princpio de toda a Soberania reside essencialmente na Nao; nenhuma
corporao, nenhum indivduo pode exercer autoridade que no emane diretamente
dela.
IV A liberdade consiste em poder fazer tudo quanto no prejudique o prximo;
assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem limites seno os que as-
segurem o gozo desses direitos. Tais limites no podem ser determinados seno pela lei.
V A lei s tem direito de proibir as aes prejudiciais sociedade. Tudo quanto
no proibido pela lei no pode ser impedido e ningum pode ser obrigado a fazer o
que ela no ordena.
VI A lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o direito de concor-
8
http://www.dhnet.
rer, pessoalmente ou por seus representantes, para a sua formao. Ela deve ser a mesma org.br/direitos/anthist/
para todos, quer ela proteja, quer ela castigue. Todos os cidados, sendo iguais aos seus dec1789.htm

FGV DIREITO RIO 72


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

olhos, sendo igualmente admissveis a todas as dignidades, colocaes e empregos pbli-


cos, e sem outra distino do que a de suas virtudes e seus talentos.
VII Nenhum homem poder ser acusado, sentenciado, nem preso se no for nos
casos determinados pela lei e segundo as formas que ela prescreveu. Os que solicitam,
expedem, executam ou fazem executar ordens arbitrrias, devem ser castigados; mas
todo cidado chamado ou preso em virtude da lei deve obedecer no mesmo instante; ele
se torna culpado pela resistncia.
VIII A lei s deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias, e ningum
pode ser punido seno em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente
ao delito e legalmente aplicada.
IX Todo sendo considerado inocente at que tenha sido declarado culpado, se se
julga indispensvel det-lo, todo rigor que no for necessrio para garantir sua deteno
deve ser severamente proibido pr lei.
X Ningum pode ser molestado por suas opinies, mesmo religiosas, contanto que
no perturbem a ordem pblica estabelecida pela lei.
XI A livre comunicao de pensamentos e de opinio um dos direitos mais
preciosos do homem; todo cidado pode, pois, falar, escrever e imprimir livremente,
respondendo pelo abuso dessa liberdade nos casos previstos pela lei.
XII A garantia dos direitos do homem e do cidado necessita da fora pblica; esta
fora instituda para o benefcio de todos e no para a utilidade particular daqueles aos
quais foi conada.
XIII Para o sustento da fora pblica e para as despesas da administrao, uma
contribuio comum indispensvel. Ela deve ser igualmente repartida entre todos os
cidados em razo das suas faculdades.
XIV Cada cidado tem o direito de vericar, por ele mesmo ou por seus represen-
tantes, a necessidade de contribuio pblica, de consenti-la livremente, de acompanhar
o seu emprego, de determinar a cota, a estabilidade, a cobrana e a durao.
XV A sociedade tem o direito de exigir contas a qualquer agente pblico de sua
administrao.
XVI Qualquer sociedade na qual a garantia dos direitos no for assegurada, nem a
repartio de poderes determinada, no tem constituio.
XVII Sendo a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum pode dela
ser privado, a no ser quando a necessidade pblica, legalmente reconhecida, o exigir
evidentemente e sob a condio de uma justa e anterior indenizao.

Aps a leitura da Declarao de 1789, reita: em que medida o texto nal da Cons-
tituio de 1988 reete a herana do constitucionalismo francs?

B) O CASO

Agora, leia com ateno o texto obrigatrio (ver abaixo c.2i). Trata-se de um dis-
curso de Maximilien de Robespierre, proferido na poca da revoluo francesa. Aps a
leitura, procure responder s seguintes questes:

FGV DIREITO RIO 73


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

t 7PDBDIBRVFPEJSFJUPDPOTUJUVDJPOBMCSBTJMFJSPEFWFSJBJODPSQPSBSPJEFBMEF
fraternidade, como zeram os franceses? Como isso parece possvel? Imagine
um dispositivo constitucional que reita o ideal de fraternidade. Procure na
Constituio de 1988 um dispositivo de contedo semelhante ao que voc ima-
ginou. Se no encontrar, redija como deveria ser este artigo e onde deveria ser
encaixado na nossa atual Constituio.
t $PNCBTFOPTUSTQSJNFJSPTQBSHSBGPTEPDBQUVMPEPEJTDVSTPEF3PCFTQJFS-
re (p. 95), reita sobre as seguintes questes: a) O que signicaria, no Brasil de
hoje, fazer precisamente o contrrio do que existiu antes de vs?; b) Como
possvel tornar os homens felizes e livres atravs das leis?
t 2VBMPEVQMPQSPCMFNBRVFPMFHJTMBEPSEFWFUFOUBSSFTPMWFS TFHVOEP3PCFT-
pierre? Como voc acha que este problema pode ser resolvido? Voc acredita que
a Constituio de 1988 o resolve? Quais dispositivos parecem tangenciar esta
questo?
t 7PDFTUEFBDPSEPDPN3PCFTQJFSSFRVBOEPFMFBmSNBRVFiPQSJNFJSPPCKFUJ-
vo de toda Constituio deve ser o de defender a liberdade pblica e individual
contra o prprio governo? Caso no esteja de acordo, qual, na sua opinio, deve
ser o primeiro objetivo de toda constituio?
t 2VBJTTPBTMJFTEF3PCFTQJFSSFTPCSFPQSJODQJPEBTFQBSBPEFQPEFSFT 
Como voc acha que suas idias sobre a responsabilidade dos governantes so
aproveitadas (ou podem vir a ser aproveitadas) pelo direito constitucional
brasileiro?
t 7PDDPODPSEBDPN3PCFTQJFSSFRVBOEPFMFBmSNBRVFiB%FDMBSBPEF%JSFJUPT
a Constituio de todos os povos; as outras leis so mutveis por sua natureza,
e so subordinadas a ela? Como voc acha que a Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789 se reete na Constituio brasileira de 1988?
t 2VBMPDPOnJUPFYJTUFOUFFOUSFBiWPOUBEFHFSBMwFBiGPSBQCMJDBw EFRVFGBMB
Robespierre? Voc acha que este conito se apresenta na histria constitucional
brasileira? Como?

A partir das suas reexes sobre as perguntas acima, e com base no material da
aula anterior, voc dever preparar para a prxima aula um dilogo imaginrio entre
Robespierre, Frei Caneca e D. Pedro I. Como ele seria? Tente redigir este (im)provvel
dilogo, destacando na fala dos personagens as eventuais diferenas ou semelhanas de
posicionamento em relao s seguintes questes, entre outras:

t 1PEFS$POTUJUVJOUF UJUVMBSJEBEF MFHJUJNJEBEFFUD



t 3FTQPOTBCJMJEBEFEPTEFUFOUPSFTEPQPEFSQFSBOUFPQPWP
t 1VCMJDJEBEFFQBSUJDJQBPEPQPWPOBTEFDJTFT
t *HVBMEBEFOPBDFTTPBPTDBSHPTFGVOFTQCMJDBT
t %JSFJUPTFHBSBOUJBTJOEJWJEVBJT
t 1BQFMEP&TUBEPFMJNJUFTTVBBUVBP

FGV DIREITO RIO 74


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Casos / Jurisprudncia

RE 226855 / RS Trata-se de recurso extraordinrio no qual o STF recorre De-


clarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 (em especial, ao seu art. 2o) e
Constituio Francesa de 1793.
EMENTA: Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS. Natureza jurdica
e direito adquirido. Correes monetrias decorrentes dos planos econmicos conhe-
cidos pela denominao Bresser, Vero, Collor I (no concernente aos meses de abril e
de maio de 1990) e Collor II. O Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS),
ao contrrio do que sucede com as cadernetas de poupana, no tem natureza contra-
tual, mas, sim, estatutria, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. Assim, de
aplicar-se a ele a rme jurisprudncia desta Corte no sentido de que no h direito ad-
quirido a regime jurdico. Quanto atualizao dos saldos do FGTS relativos aos Pla-
nos Vero e Collor I (este no que diz respeito ao ms de abril de 1990), no h questo
de direito adquirido a ser examinada, situando-se a matria exclusivamente no terreno
legal infraconstitucional. No tocante, porm, aos Planos Bresser, Collor I (quanto ao
ms de maio de 1990) e Collor II, em que a deciso recorrida se fundou na existncia
de direito adquirido aos ndices de correo que mandou observar, de aplicar-se o
princpio de que no h direito adquirido a regime jurdico. Recurso extraordinrio
conhecido em parte, e nela provido, para afastar da condenao as atualizaes dos
saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto atualizao
no ms de maio de 1990) e Collor II.
Votao: Por maioria, na preliminar de prejudicialidade, vencidos os Mins. Marco
Aurlio, Celso de Mello, Nri da Silveira e Carlos Velloso. Por maioria, nas prelimina-
res de vista dos autos e de sobrestamento do julgamento, vencido o Min. Marco Aur-
lio. Por maioria, no mrito vencidos, em parte, o Mins. Ilmar Galvo e, na outra parte,
os Mins. Marco Aurlio, Seplveda Pertence e Nri da Silveira. Resultado: Conhecido
em parte, e nesta provido. Veja: Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado e
Revoluo Francesa de 1789.
ADI 1497 MC / DF Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade na qual o
STF recorre Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 (em especial,
ao seu art. 2o) e Constituio Francesa de 1793.
Ementa: TRIBUTO CONTRIBUIO CPMF EMENDA CONSTITU-
CIONAL N 12/96 INCONSTITUCIONALIDADE EC 12/96. Na dico da
ilustrada maioria, no concorre, na espcie, a relevncia jurdico-constitucional do pedi-
do de suspenso liminar da Emenda Constitucional n 12/96, no que prevista a possi-
bilidade de a Unio vir a instituir a contribuio sobre a movimentao ou transmisso
de valores e de crditos e direitos de natureza nanceira, sem a observncia do disposto
nos artigos 153, 5, e 154, inciso I da Carta Federal. Relator vencido, sem o desloca-
mento da redao do acrdo. Votao: por maioria, vencidos os Mins. Marco Aurlio e
Ilmar Galvo. Resultado: indeferida. Acrdos citados: ADI-829 (RTJ-156/451), ADI-
830, ADI-939 (RTJ-151/755), RE-138284 (RTJ-143/313), RE-165939, RE-177137.

FGV DIREITO RIO 75


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Obs.: Declarao de Virgnia de 12.01.1776. Declarao dos Direitos do Homem e


do Cidado Revoluo Francesa de 1789. Declarao de Independncia dos Estados
Unidos de 04.07.1776.

c2) Textos

I) OBRIGATRIOS
ROBESPIERRE, Maximilien de. Discursos e Relatrios na Conveno. Rio de Janei-
ro: EditoraUerj/Contraponto, 1999. Captulos 5 e 6, pp. 87-112.

II) ACESSRIOS
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992.
Artigos: A Revoluo Francesa e os Direitos do Homem, pp. 85-112, e A
Herana da Grande Revoluo, pp. 113-130.
SIEYS, Emmanuel Joseph. O que o Terceiro Estado? Rio de Janeiro: Editora Liber
Juris, 1988.
FURET, Franois. Ensaios sobre a Revoluo Francesa. Lisboa: A Regra do Jogo
Edies, 1978.
______________. Penser la Rvolution franaise. Paris : Gallimard, 1978.
GRANDMAISON, Olivier Le Cour (org.). Les Constitutions franaises. Paris : di-
tions La Dcouverte, 1996.

FGV DIREITO RIO 76


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 13: A INSERO LIBERAL III: THE FOUNDING FATHERS E SUAS


INFLUNCIAS NA REPBLICA BRASILEIRA

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUO

Um dos mais famosos casos, no apenas do constitucionalismo americano, mas do


constitucionalismo em geral, o caso Marbury vs. Madison, julgado pela Suprema Cor-
te dos Estados Unidos em 1803. Foi com este julgamento que se instituiu o controle
de constitucionalidade, armando-se a soberania da Constituio e a nulidade dos atos
e leis que a contrariam. Foi ainda este caso que instituiu a idia de que do Judicirio
a palavra nal sobre a interpretao da Constituio. Mais especicamente, a interpre-
tao do Judicirio federal se sobrepondo s normas e interpretaes feitas nos Estados.
Na aula de hoje, Marbury vs. Madison servir para explicitar algumas das mais
importantes contribuies do constitucionalismo norte-americano. Aps a leitura do
material de apoio e do famoso voto do juiz Marshall neste caso voto que explicitou
pela primeira vez o raciocnio por trs do controle de constitucionalidade , reita
sobre as seguintes questes:

t 4FQBSBPEF1PEFSFT1PEFP+VEJDJSJPUFSBQBMBWSBmOBMTPCSFBTMFJTFBUPTEPT
Poderes Legislativo e Executivo?
t 4VQSFNBDJBEB$POTUJUVJP$PNPFMBBQBSFDFOPKVMHBNFOUPFNRVFTUP
t $POTUJUVDJPOBMJEBEFY*ODPOTUJUVDJPOBMJEBEF1PEFVNBMFJTFSBOVMBEBBQFOBT
por contrariar a Constituio?
t 2VBM  B JNQPSUODJB EF VNB 4VQSFNB $PSUF JTUP  VN SHP KVEJDJBM RVF
realize o controle de constitucionalidade) em uma federao?

Caso voc queira se aprofundar no tema e se preparar ainda mais para esta aula,
assista aula magna proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal
Federal, sobre o caso Marbury v. Madison. A referncia completa encontra-se no seu
material de apoio.
Alm de analisarmos o voto do juiz Marshall, procuraremos debater a experincia
constitucional americana a partir da leitura dos Artigos Federalistas, indicados como
leitura para esta aula, bem como dos trechos abaixo transcritos da Constituio dos
Estados Unidos da Amrica.

Constituio dos Estados Unidos da Amrica9


Ns, o povo dos Estados Unidos, a m de formar uma Unio mais perfeita, esta-
belecer a justia, assegurar a tranqilidade interna, prover a defesa comum, promover
o bem-estar geral, e garantir para ns e para os nossos descendentes os benefcios da
Liberdade, promulgamos e estabelecemos esta Constituio para os Estados Unidos da 9
Texto editado para os fins
Amrica. da aula.

FGV DIREITO RIO 77


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

I (...)
Seo 1 Todos os poderes legislativos conferidos por esta Constituio sero con-
ados a um Congresso dos Estados Unidos, composto de um Senado e de uma Cmara
de Representantes.
Seo 3 S o Senado poder julgar os crimes de responsabilidade (impeachment).
Reunidos para esse m, os Senadores prestaro juramento ou compromisso. O julga-
mento do Presidente dos Estados Unidos ser presidido pelo Presidente da Suprema
Corte. E nenhuma pessoa ser condenada a no ser pelo voto de dois teros dos mem-
bros presentes.
Seo 8 Ser da competncia do Congresso:
Lanar e arrecadar taxas, direitos, impostos e tributos, pagar dividas e prover a defesa
comum e o bem-estar geral dos Estados Unidos; mas todos os direitos, impostos e tri-
butos sero uniformes em todos os Estados Unidos; (...)
Seo 9 No poder ser suspenso o remdio do habeas corpus, exceto quando, em
caso de rebelio ou de invaso, a segurana pblica o exigir.
No sero lanados impostos ou direitos sobre artigos importados por qualquer Es-
tado.
No se conceder preferncia atravs de regulamento comercial ou scal, aos portos
de um Estado sobre os de outro; nem poder um navio, procedente ou destinado a um
Estado, ser obrigado a aportar ou pagar direitos de trnsito ou alfndega em outro.
II (...)
Seo 1 O Poder Executivo ser investido em um Presidente dos Estados Unidos
da Amrica. Seu mandato ser de quatro anos, e, juntamente com o Vice- Presidente,
escolhido para igual perodo, ser eleito pela forma seguinte:
Cada Estado nomear, de acordo com as regras estabelecidas por sua Legislatura, um
nmero de eleitores igual ao nmero total de Senadores e Deputados a que tem direito
no Congresso; todavia, nenhum Senador, Deputado, ou pessoa que ocupe um cargo
federal remunerado ou honorico poder ser nomeado eleitor.
III (...)
Seo 1. O Poder Judicirio dos Estados Unidos ser investido em uma Suprema
Corte e nos tribunais inferiores que forem oportunamente estabelecidos por determi-
naes do Congresso. Os juzes, tanto da Suprema Corte como dos tribunais inferiores,
conservaro seus cargos enquanto bem servirem, e percebero por seus servios uma
remunerao que no poder ser diminuda durante a permanncia no cargo.
Seo 2. A competncia do Poder Judicirio se estender a todos os casos de apli-
cao da Lei e da Eqidade ocorridos sob a presente Constituio, as leis dos Estados
Unidos, e os tratados concludos ou que se conclurem sob sua autoridade; a todos os
casos que afetem os embaixadores, outros ministros e cnsules; a todas as questes do
almirantado e de jurisdio martima; s controvrsias em que os Estados Unidos sejam
parte; s controvrsias entre dois ou mais Estados, entre um Estado e cidados de outro
Estado, entre cidados de diferentes Estados, entre cidados do mesmo Estado reivin-
dicando terras em virtude de concesses feitas por outros Estados, enm, entre um
Estado, ou os seus cidados, e potncias, cidados, ou sditos estrangeiros.
IV (...)

FGV DIREITO RIO 78


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Seo 4 Os Estados Unidos garantiro a cada Estado desta Unio a forma re-
publicana de governo e defende-lo-o contra invases; e, a pedido da Legislatura, ou
do Executivo, estando aquela impossibilitada de se reunir, o defendero em casos de
comoo interna.
V Sempre que dois teros dos membros de ambas as Cmaras julgarem necessrio,
o Congresso propor emendas a esta Constituio, ou, se as legislaturas de dois teros dos
Estados o pedirem, convocar uma conveno para propor emendas, que, em um e outro
caso, sero vlidas para todos os efeitos como parte desta Constituio, se forem raticadas
pelas legislaturas de trs quartos dos Estados ou por convenes reunidas para este m em
trs quartos deles, propondo o Congresso uma ou outra dessas maneiras de raticao.
VI Esta Constituio e as leis complementares e todos os tratados j celebrados ou
por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos constituiro a lei suprema do pas; os
juzes de todos os Estados sero sujeitos a ela, cando sem efeito qualquer disposio em
contrrio na Constituio ou nas leis de qualquer dos Estados.
VII A raticao, por parte das convenes de nove Estados ser suciente para a
adoo desta Constituio nos Estados que a tiverem raticado.
Dado em Conveno, com a aprovao unnime dos Estados presentes, a 17 de
setembro do ano de Nosso Senhor de 1787, e dcimo segundo da Independncia dos
Estados Unidos. Em testemunho do que, assinamos abaixo os nossos nomes.

Emendas acrescentadas Constituio dos Estados Unidos, ou que a emendam,


propostas Pelo Congresso e raticadas pelas Legislaturas dos vrios Estados, de acordo
com o Artigo 5 da Constituio Original:

EMENDA I O Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou


proibindo o livre exerccio dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de im-
prensa, ou o direito do povo de se reunir pacicamente, e de dirigir ao Governo peties
para a reparao de seus agravos.
EMENDA III Nenhum soldado poder, em tempo de paz, instalar-se em um
imvel sem autorizao do proprietrio, nem em tempo de guerra, seno na forma a ser
prescrita em lei.
EMENDA IV O direito do povo inviolabilidade de suas pessoas, casas, papis e
haveres contra busca e apreenso arbitrrias no poder ser infringido; e nenhum man-
dado ser expedido a no ser mediante indcios de culpabilidade conrmados por jura-
mento ou declarao, e particularmente com a descrio do local da busca e a indicao
das pessoas ou coisas a serem apreendidas.
EMENDA V Ningum ser detido para responder por crime capital, ou outro
crime infamante, salvo por denncia ou acusao perante um Grande Jri, exceto em se
tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo pblico, ocorram nas foras de
terra ou mar, ou na milcia, durante servio ativo; ningum poder pelo mesmo crime
ser duas vezes ameaado em sua vida ou sade; nem ser obrigado em qualquer processo
criminal a servir de testemunha contra si mesmo; nem ser privado da vida, liberdade,
ou bens, sem processo legal; nem a propriedade privada poder ser expropriada para uso
pblico, sem justa indenizao.

FGV DIREITO RIO 79


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

EMENDA VI Em todos os processos criminais, o acusado ter direito a um jul-


gamento rpido e pblico, por um jri imparcial do Estado e distrito onde o crime
houver sido cometido, distrito esse que ser previamente estabelecido por lei, e de ser
informado sobre a natureza e a causa da acusao; de ser acareado com as testemunhas
de acusao; de fazer comparecer por meios legais testemunhas da defesa, e de ser defen-
dido por um advogado.
EMENDA VIII No podero ser exigidas anas exageradas, nem impostas multas
excessivas ou penas cruis ou incomuns.
EMENDA IX A enumerao de certos direitos na Constituio no poder ser
interpretada como negando ou coibindo outros direitos inerentes ao povo.
EMENDA X Os poderes no delegados aos Estados Unidos pela Constituio,
nem por ela negados aos Estados, so reservados aos Estados ou ao povo.
EMENDA XIII (...)
Seo 1 No haver, nos Estados Unidos ou em qualquer lugar sujeito a sua juris-
dio, nem escravido, nem trabalhos forados, salvo como punio de um crime pelo
qual o ru tenha sido devidamente condenado.
EMENDA XIV (...)
Seo 1 Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas
a sua jurisdio so cidados dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residncia,
Nenhum Estado poder fazer ou executar leis restringindo os privilgios ou as imunida-
des dos cidados dos Estados Unidos; nem poder privar qualquer pessoa de sua vida,
liberdade, ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio a
igual proteo das leis.
EMENDA XV (...)
Seo 10 O direito de voto dos cidados dos Estados Unidos no poder ser ne-
gado ou cerceado pelos Estados Unidos, nem por qualquer Estado, por motivo de raa,
cor ou de prvio estado de servido.
EMENDA XVI O Congresso ter competncia para lanar e arrecadar impostos
sobre a renda, seja qual for a provenincia desta, sem distribu-los entre os diversos Es-
tados ou levar em conta qualquer recenseamento ou enumerao.

Aps analisar o material de leitura e a Constituio Norte-Americana, procure res-


ponder s seguintes questes:

t 0RVFGPSBNPTBSUJHPTGFEFSBMJTUBT 2VBMFSBPPCKFUJWPEFTFVTBVUPSFT
t 2VBJTTPBTQSJODJQBJTDPOUSJCVJFTEF.BEJTPO )BNJMUPOF+BZ
t "OBMJTBOEPB$POTUJUVJP/PSUF"NFSJDBOB WPDEJSJBRVF.BEJTPO )BNJM-
ton e Jay foram vitoriosos ou derrotados em sua campanha? Por qu?
t 7PDBDIBRVFVNQSPDFTTPEFMFHJUJNBPEB$POTUJUVJPDPNPPMFWBEPB
cabo pelos autores federalistas funcionaria no Brasil?
t /BTVBPQJOJP EFUPEBTBTDPOUSJCVJFTEPTGFEFSBMJTUBTQBSBBPSHBOJ[BPEP
Estado e dos Poderes, qual parece a mais interessante?

FGV DIREITO RIO 80


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Boa parte das idias desenvolvidas por Alexander Hamilton, James Madison e dos
outros founding fathers do constitucionalismo norte americano sobretudo no tocan-
te ao federalismo, separao de poderes e o controle judicial de constitucionalidade
vieram a ser incorporados, de forma mais ou menos explcita, no texto constitucional
de 1891, promulgado pouco aps a proclamao da Repblica. A Constituio de
1891 considerada, portanto, um marco da recepo do pensamento constitucional
norte-americano no direito brasileiro.
Um dos principais expositores e defensores das idias constitucionais norte-ameri-
canas foi o clebre jurista e advogado Rui Barbosa. Mas a recepo dos novos institutos
e teorias no direito brasileiro no foi imediata, nem simples um tpico cenrio de
aplicao de novas idias e conceitos por instituies antigas, desenhadas e consolida-
das em um contexto diferente, para agir e reagir de forma diferente. O pioneirismo de
Rui, ento, est justamente no fato de levado s ltimas conseqncias prticas os ele-
mentos norte-americanos da Constituio de 1891, no que se refere ao federalismo
e separao de poderes, em uma comunidade jurdica habituada a pensar e agir nas
matrizes tericas da Inglaterra e da Frana.
A partir das reexes feitas sobre o constitucionalismo americano e da anlise do
texto de Rui Barbosa, tambm indicado como leitura para esta aula, procure responder
s seguintes questes:

t 3FMBDJPOFBTJEJBEF3VJ#BSCPTBFEPT'FEFSBMJTUBTTPCSFSeparao de Poderes e
Federalismo.
t 2VBJTBTTFNFMIBOBTFEJGFSFOBTFOUSFPNPEFMPEFTFQBSBPEFQPEFSFTFN
desenhado na Constituio de 1824 e aquele adotado em 1891?
t 2VBJTBTDPOUSJCVJFTEPTGFEFSBMJTUBTQBSBPEJSFJUPDPOTUJUVDJPOBMRVFWPD
acha que foram mais aproveitadas no Brasil?
t 7PDDPOTFHVFJEFOUJmDBSBMHVNBIFSBOBEPTGFEFSBMJTUBTOB$POTUJUVJPEF
1988? Qual? Identique os artigos em questo.
t 2VBMBDPOUSJCVJPEBFYQFSJODJBDPOTUJUVDJPOBMEB3FWPMVP'SBODFTBFEPT
Estados Unidos para essa discusso, sobretudo na aplicao de idias abstratas
como separao de poderes e direitos individuais?

B) O CASO

Disse James Madison no Artigo Federalista LI:

A grande garantia contra uma concentrao gradual dos vrios poderes no mesmo
brao, porm, consiste em dar aos que administram cada poder os meios constitucionais
necessrios e os motivos pessoais para resistir aos abusos dos outros. As medidas de defesa
devem, neste caso como em todos os outros, ser proporcionais ao perigo de ataque. A
ambio deve poder contra-atacar a ambio. O interesse do homem deve estar vinculado
aos direitos constitucionais do cargo. Talvez no seja lisonjeiro para a natureza humana
considerar que tais estratagemas poderiam ser necessrios para o controle dos abusos do

FGV DIREITO RIO 81


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

governo. Mas o que o prprio governo, seno a maior das crticas natureza humana?
Se os homens fossem anjos, no seria necessrio governo algum. Se os homens fossem
governados por anjos, o governo no precisaria de controles externos nem internos.

Agora, imagine que os constitucionalistas responsveis por desenhar a organizao


dos Poderes a partir de nossa primeira constituio republicana at a atual, estudaram
Montesquieu mas deixaram de lado a leitura dos Artigos Federalistas. Assim, teramos
um sistema de diviso tripartite dos poderes, com ambies de harmonia e indepen-
dncia, mas no teramos uma engenharia constitucional que os enquadrasse em um
sistema de freios e contrapesos, estabelecendo arranjos que facultassem a ingerncia
positiva de um Poder no outro e, ao mesmo tempo, impedisse ingerncias abusivas.
Partindo dessa noo, reita:

t $PNPTFSJBOPTTBBUVBM$POTUJUVJPEF DBTPFTTFTNFDBOJTNPTEFcheck
and balances no fossem previstos?
t 7PDBDIBRVFUFSBNPTNBJPSFTPVNFOPSFTQSPCMFNBTOPDPUJEJBOPEPT1PEF-
res da Repblica e dos agentes que os exercem?
t 7PDDPOTFHVFJEFOUJmDBSOB$POTUJUVJPEFBMHVOTBSUJHPTPOEFTFQSFW
o sistema de freios e contrapesos?
t 2VBJTTPFMFTFRVFUJQPEFDPOUSPMFBNCJDJPOBN
t 7PDBDIBRVFBMHVNEFMFTOPEFWFSJBFTUBSQSFTFOUFOB$POTUJUVJP

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Casos / Jurisprudncia

Marbury x Madison ( 5 US 137)


ADI 276 MC / AL
Ementa: ao direta de inconstitucionalidade constituio estadual processo
legislativo a questo de sua observncia compulsria pelos estados-membros tema
ainda no denido pelo supremo tribunal federal precedente (adin-216-pb) exten-
so do poder constituinte decorrente relevncia jurdica da matria periculum in
mora suspenso cautelar deferida. O supremo tribunal federal ainda no deniu, sob
o regime da vigente ordem constitucional, se os princpios que informam o processo
legislativo impem-se aos estados-membros como padres jurdicos de compulsria
observncia. O tema da autonomia das unidades federadas, suscitado na perspectiva da
nova concepo de federalismo consagrada pela vigente carta poltica, foi, no entanto,
considerado de extremo relevo jurdico pelo STF (adin-216-pb). A autonomia dos
estados-membros constitui um dos elementos essenciais prpria conceptualizao do
estado federal, cujo tipo histrico, varivel na evoluo do constitucionalismo brasi-
leiro federalismo dual ou dualista (cf. 1891), federalismo de cooperao (cf. 1934),
federalismo de integrao (carta de 67) enseja abordagens vrias, quer a partir das
mltiplas tendncias j positivadas na experincia constitucional comparada (federalis-

FGV DIREITO RIO 82


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

mo de equilbrio e federalismo hegemnico), quer de proclamaes doutrinrias, tais


como as que preconizam o federalismo das regies. Impe-se a suspenso cautelar de
regras inscritas em constituies estaduais, cujo contedo normativo esteja em aparen-
te desarmonia com o modelo federal atinente ao processo legislativo, at que a suprema
corte dena a extenso e o alcance do poder constituinte dos estados-membros.

c2) Textos

I) OBRIGATRIOS
BARBOSA, Rui. O Liberalismo e a Constituio de 1988. Textos selecionados e or-
ganizados por Vicente Barretto. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira e Fun-
dao Casa de Rui Barbosa, 1991, pp. 49-57 (formas de governo), pp. 187-189
(federao).
MADISON, James et alli. O Federalista. Artigo I, pp. 93-96 (introduo); Artigo IX,
pp. 128-132 (federao); Artigo XLVII, pp. 331-337 (separao de poderes).
MARSHAL, Justice John. Voto no caso Marbury X Madison (1803)

II) ACESSRIOS
Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica de 04 de julho de
1776.
Artigos Anti-Federalistas (1787-1789).

c3) Material Interativo Extra-Classe

Aula Magna proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Fede-
ral, sobre o caso Marbury v. Madison. In: DVD Aula Magna TV Justia STF.

c4) Questes de Concursos

Ministrio Pblico Estadual/ 2002 PR


A estabilidade das constituies no deve ser absoluta, no pode signicar imutabili-
dade. Disserte sobre esta lio doutrinria.

FGV DIREITO RIO 83


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 14: A MATRIZ SOCIAL: CONSTITUIES DE 1934, 1937 E 1946


E A GANGORRA DA DEMOCRACIA

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUO

O perodo constitucional compreendido pelas Constituies de 1934, 1937 e 1946


pode ser analisado inicialmente como uma reao, em diversas etapas e com matizes
diferentes, contra a Constituio de 1891. Nesta aula, estes trs momentos constitucio-
nais 34, 37 e 46 sero enfocados como expresses de um processo mais ou menos
contnuo de ajuste das instituies jurdicas realidade nacional.
Desde os anos 20 j se criticava o idealismo da Constituio de 1891 garantias,
direitos e palavras de ordem completamente desvinculados dos problemas e da estru-
tura do pas.10 O maior exemplo dessa inadequao se encontrava no exerccio dos
direitos polticos; o sistema eleitoral era completamente viciado, de modo a privilegiar
apenas as oligarquias de certas regies do pas.
Contra a poltica do caf-com-leite e o atraso que ela parecia representar
para o pas, a Constituio de 1934 procurou criar novas instituies polticas,
judiciais, econmicas, culturais e educacionais, alm de modernizar as j existen-
tes. Nesse processo de modernizao, foram criados, por exemplo: 1) a Justia
Eleitoral, para assegurar um processo poltico menos viciado e reequilibrar o
federalismo;11 2) o Mandado de Segurana, apto a defender judicialmente di-
reitos no protegidos pelo habeas corpus. Contudo, a principal inovao institu-
cional trazida pela Constituio de 1934 (e mantida na Constituio de 1937,
deixando ainda ecos nas Cartas subseqentes) foi a burocratizao do aparelho
estatal, com a criao de inmeros Conselhos, entidades e rgos tcnicos para
auxiliar a Administrao Pblica.
Alm de modernizar nossas instituies, as cartas constitucionais de 1934 e 1937
representaram uma relativa adequao do Brasil experincia jurdica mundial da po-
ca, inspirada pelo sentido social de direito colocado em pauta pelas Constituies
de Weimar (1919) e do Mxico (1917). Como exemplos desta nova pauta jurdica,
podemos citar a incluso no texto constitucional de:

t %JTQPTJUJWPTSFGFSFOUFTPSEFNFDPONJDBFTPDJBM FTQFDJBMNFOUFOPDBTPEB
Constituio de 37);
t %JSFJUPTTPDJBJT JODMVTJWFDPNBDSJBPEB+VTUJBEP5SBCBMIP 10
A expresso de Oliveira
Vianna, em seu O Idealismo
da Constituio.
A Era Vargas marcada pela oscilao entre democracia e ditadura. As Constituies 11
Conforme observa Mi-
guel Seabra Fagundes na
do perodo reetem essa oscilao. No fundo, o prprio Getulio tambm as reete. O srie de palestras compi-
fundamental, ento, ter em mente que a Constituio de 1988 e o atual ordenamento ladas em Reforma Cons-
titucional (org. de Mario
jurdico, mesmo sendo democrticos, incorporam diversas instituies criadas pelas Brockmann Machado e
Ivan Vernon Gomes Torres
constituies ditatoriais de 1937, como por exemplo, o IPHAN, a Justia do Trabalho, Jr., Rio de Janeiro, 1997).

FGV DIREITO RIO 84


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

a Carteira de Trabalho etc. O desao que se coloca hoje como dar um novo sentido,
um signicado democrtico a instituies que no o foram em sua origem.

B) O CASO

Em 30 de novembro de 1937, pouco tempo depois da promulgao da Constitui-


o de 1937 e da instaurao do Estado Novo, Getulio Vargas editou o Decreto-Lei de
n.25, com a seguinte redao:

Decreto Lei n 25 de 30 de novembro de 193712


O Presidente da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, usando da atribuio que
lhe confere o art. 180 da Constituio, decreta:
Art. 1 Constitui o patrimnio histrico e artstico nacional o conjunto dos bens
mveis e imveis existentes no Pas e cuja conservao seja de interesse pblico, quer por
sua vinculao a fatos memorveis da histria do Brasil, quer por seu excepcional valor
arqueolgico ou etnogrco, bibliogrco ou artstico.
1 Os bens a que se refere o presente artigo s sero considerados parte integrante
do patrimnio histrico e artstico nacional depois de inscritos separada ou agrupada-
mente num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o
Art. 4 desta lei.
2 Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e so tambm sujeitos
a tombamento os monumentos naturais, bem como os stios e paisagens que importe
conservar e proteger pela feio notvel com que tenham sido dotados pela Natureza ou
agenciados pela indstria humana.
Art. 6 O tombamento de coisa pertencente pessoa natural ou pessoa jurdica
de direito privado se far voluntria ou compulsoriamente.
Art. 7 Proceder-se- ao tombamento voluntrio sempre que o proprietrio o pedir e
a coisa se revestir dos requisitos necessrios para constituir parte integrante do patrimnio
histrico e artstico nacional a juzo do Conselho Consultivo do Servio do Patrimnio
Histrico e Artstico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietrio anuir, por escrito,
noticao, que se lhe zer, para inscrio da coisa em qualquer dos Livros do Tombo.
Art. 8 Proceder-se- ao tombamento compulsrio quando o proprietrio se recu-
sar a anuir inscrio da coisa.
Art. 9 O tombamento compulsrio se far de acordo com o seguinte processo:
1) O Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, por seu rgo compe-
tente, noticar o proprietrio para anuir ao tombamento, dentro do prazo de quinze
dias, a contar do recebimento da noticao, ou para, se o quiser impugnar, oferecer
dentro do mesmo prazo as razes de sua impugnao;
2) no caso de no haver impugnao dentro do prazo assinado, que fatal, o diretor
do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional mandar por simples despacho
que proceda inscrio da coisa no competente Livro do Tombo;
3) se a impugnao for oferecida dentro do prazo assinado, far-se- vista da mesma, 12
Editado para os fins da
dentro de outros quinze dias fatais, ao rgo de que houver emanado a iniciativa do aula.

FGV DIREITO RIO 85


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

tombamento, a m de sustent-la. Em seguida, independentemente de custas, ser o


processo remetido ao Conselho Consultivo do Servio do Patrimnio Histrico Nacio-
nal, que proferir deciso a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu
recebimento. Dessa deciso no caber recurso. (...)
Art. 17 As coisas tombadas no podero, em caso nenhum, ser destrudas, demo-
lidas ou mutiladas, nem, sem prvia autorizao especial do Servio do Patrimnio His-
trico e Artstico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de
cinqenta por cento do dano causado.
Art. 18 Sem prvia autorizao do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional, no se poder, na vizinhana da coisa tombada, fazer construo que lhe
impea ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anncios ou cartazes, sob pena de ser
mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso multa de cinqenta
por cento do valor do mesmo objeto.

Desde 1937, essa lei tem sido aplicada regularmente para tombar bens mveis e
imveis vinculados a fatos memorveis da histria do Brasil ou possuidores de ex-
cepcional valor arqueolgico ou etnogrco, bibliogrco ou artstico.
Entre os processos de tombamento iniciados com base no Decreto-Lei 25/1937,
podemos citar o Corredor da Vitria (Salvador, Bahia).13 O Corredor o trecho da
Av. Sete de Setembro localizado logo aps o Campo Grande, onde aquela avenida se
estreita at atingir o Largo da igreja de N.S. da Vitria. Pediu-se o tombamento do
bem com base no argumento de que o Corredor fornece a quem o percorre uma idia
da espacialidade e ambincia primitivas ali reinantes nas primeiras dcadas do sculo
XX. Contudo, a deteriorizao e a especulao imobiliria no local, uma das reas
mais nobres de Salvador, estariam ameaando a integridade deste conjunto arquitet-
nico que, segundo a regional do Sindicato Nacional dos Arquitetos da Bahia, possui
um incontestvel interesse do ponto de vista histrico, cultural e social.14 O motivo
da deteriorao: diversas pessoas e entidades privadas e estatais estariam construindo
modernos nos fundos dos terrenos das antigas manses do Corredor da Vitria, preju-
dicando assim a ambincia do local.
Um outro imvel tombado foi o famoso hotel Copacabana Palace. Contudo, dada
a permanente utilizao comercial do imvel, freqente haver tenses entre a neces-
sidade de reformas e a proteo integridade esttica do prdio. Leia, por exemplo, o
problema descrito na notcia abaixo:

Agncia Estado (www.estadao.com.br), 07 de abril de 2000


Copacabana Palace cria polmica
Rio de Janeiro A construo de um anexo com dez andares e 162 apartamentos
de luxo no Copacabana Palace est mobilizando os moradores do bairro mais famoso
do Rio. O plano da rede inglesa Orient Express, dona do hotel, usar a rea dos fundos,
que d para a Avenida Nossa Senhora de Copacabana, onde cam o teatro, o antigo
13
Processo n 1.451-T-99
cassino e algumas lojas, hoje desativados. Os vizinhos alegam que, alm de a rea ser do IPHAN.
tombada, a infra-estrutura de trnsito, gua e esgoto do bairro no suportaria o acrsci- 14
Ofcio do SINARQ-BA
mo de tantas unidades. n56/98.

FGV DIREITO RIO 86


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

A direo do hotel alega que o projeto no signica desrespeito ao tombamento, que


data de 1983, e serviria para revitalizar a rea. A Orient Express j obteve a aprovao
do Departamento Geral de Patrimnio Cultural do Municpio (DGPC) e do Instituto
Estadual de Patrimnio Artstico e Cultural (Inepac). A rede entrou com pedido de au-
torizao da reforma no Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (Iphan)
h duas semanas.
um plano a longo prazo, pois depende da aprovao do rgo federal e de nan-
ciamentos, avisa o diretor-superintendente do Copa, Phillip Carruters. evidente
que, num projeto desse tipo, no se consulta a populao em volta.
A Sociedade de Amigos de Copacabana (SAC), dissidncia da Associao de Mora-
dores e Amigos do bairro (Amacopa), discorda. Esta semana, a entidade fez circular um
abaixo-assinado nos 150 prdios das redondezas do hotel denunciando a aprovao do
projeto, que, segundo o documento, foi rejeitado por unanimidade duas vezes pelo
Inepac. Apesar disso, o secretrio estadual de Cultura, Adriano de Aquino, mudou os
rumos do processo, aprovando a obra, alegando no ser interesse do Estado se opor,
critica o texto.
A Amacopa, que j foi a favor, est revendo sua posio. Queremos revitalizar
a rea, mas vamos discutir o projeto em assemblia, diz a presidente da associao,
Myrian Barbosa. Estamos preocupados com o desrespeito a uma lei anterior compra
do hotel e com a questo ambiental, diz a subsndica de um dos prdios situados atrs
do estabelecimento, Tas de Mello. Ela pretende pedir ao superintendente do Iphan no
Rio, Jos Pessoa, parecer sobre a obra. Essa rede de hotis usa imveis histricos em
todo o mundo, mas a primeira vez que eles tentam mudar as caractersticas de um
deles.

Alm dos nveis Federal e Estadual, o tombamento tambm pode ocorrer no mbito
do Municpio. Foi o caso do Quiosque Oxumar, situado na orla do bairro da Barra
da Tijua, no Rio de Janeiro, nos termos da Lei 3263, de 23 de agosto de 2001:

Lei 3263, de 23 de agosto de 2001


Tomba, por interesse artstico-cultural e esportivo, o quiosque denominado Oxumar,
situado na Barra da Tijuca.
Art. 1 . Fica tombado por interesse artstico-cultural e esportivo, o local denomi-
nado Quiosque Oxumar situado na orla martima da Barra da Tijuca, na Avenida do
Pep 10-B.
(....)

Com base nesses casos de tombamento, reita:

t 2VBJTQSJODQJPTDPOTUJUVDJPOBJTFTUPFNUFOTPOPTDBTPTBDJNB
t 2VBMWPDBDSFEJUBRVFEFWFSJBQSFWBMFDFSFNDBEBVNEPTDBTPT
t &TTF DPOnJUP FTUBWB QSFTFOUF OPT EJTQPTJUJWPT EBT DPOTUJUVJFT EF  F EF
1891? O texto dessas Cartas Constitucionais nos d alguma pista de como solu-
cion-lo? D exemplos.

FGV DIREITO RIO 87


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

t "SFHVMBNFOUBPEPJOTUJUVUPEPUPNCBNFOUPEP%JSFJUPCSBTJMFJSPDPOTUJUV-
cional?

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I) OBRIGATRIOS
CHACON, Vamireh. Constituio de 1937. Verbete do Dicionrio Histrico-
Biogrco Brasileiro: Ps 1930.
FILHO, Alberto Venncio. Constituio de 1934. Verbete do Dicionrio Hist-
rico-Biogrco Brasileiro: Ps 1930. (editado)
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. A Constituio de 1946, in Hist-
ria Constitucional do Brasil. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. Apenas pginas
409-417!

II) ACESSRIOS
BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes. Histria Constitucional do Brasil.
MORAIS, Fernando. Olga.
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas nor-
mas.
MACHADO, Mario Brockmann (org.). Reforma Constitucional.
COHEN, Adam. Whats New in the Legal World? A Growing Campaign to Undo the
New deal. Publicado no The New York Times em 14/12/04.
Verbete do Dicionrio Histrico-Biogrco Brasileiro: Ps 1930 sobre Constituio
de 1934.

c2) Questes de Concursos

171 Concurso Magistratura Estadual/ 1998 SP


Conceitue o princpio do juiz natural. A criao de varas especializadas para julgar
determinadas matrias fere tal princpio?

FGV DIREITO RIO 88


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 15: CONSTITUIES MILITARES: A CONVIVNCIA CONTRADITRIA

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUO

A idia central desta aula discutir a convivncia contraditria entre a Constituio


de 1946, a de 1967 e sua Emenda n 1 (a chamada Constituio de 1969), e os Atos
Institucionais adotados pelo movimento militar que chegou ao poder em 1964, apro-
veitando a oportunidade para rever trs conceitos j apresentados, quais sejam, (i) o de
poder constituinte; (ii) o de supremacia formal da constituio e (iii) o da constituio
como norma de organizao do Estado.
O movimento militar de 1964 conviveu, no campo jurdico-constitucional, com
uma tenso permanente entre seu interesse de institucionalizao e as limitaes im-
postas pelos textos constitucionais. Tenso entre as condies de exerccio do poder, na
Constituio, e a prpria existncia desse poder, na institucionalizao. Se de um lado
havia a preocupao com a exteriorizao de um Estado de Direito formal, especialmen-
te pelo General Castelo Branco, de outro havia a percepo de que os limites impostos
pelo arcabouo constitucional impediam o movimento de atingir seus objetivos.
A doutrina de segurana nacional aparece como a pedra de toque ideolgica do re-
gime, sendo utilizada como um calibrador do contedo jurdico dos atos institucionais
e dos textos constitucionais, servindo, ainda, para justicar a relao de supremacia
prtica dos atos institucionais em relao constituio.
A convivncia contraditria entre Constituio e Ato Institucional tem grandes
conseqncias no campo do direito, pois, no fundo, cria um Estado de Direito ape-
nas formal, afastando a necessidade de legitimidade do regime instalado.
a supremacia dos conceitos de validade e legalidade; a imposio da perspectiva
lgico-formal como a nica aceita para a interpretao jurdica, usada como meca-
nismo de excluso de alternativas de interpretao que no fossem aquelas previstas
por quem criava as leis. A matriz constitucional militar possibilita a existncia de um
Estado de Direito, sem a necessidade de democracia. A doutrina do regime autoritrio
encontra-se exposta no prembulo do Ato Institucional n 1.
Nessa medida, deve ser questionada se a adoo dos Atos Institucionais fundados na
idia de Poder Constituinte foi a melhor soluo jurdica encontrada para compatibili-
zar a tenso entre a necessidade de institucionalizao do movimento militar e a Carta
Constitucional vigente. Seria a revoluo detentora, de fato e de direito, do Poder
Constituinte Originrio?

B) CASO JOO GOULART

Em 1968, o ex-Presidente Joo Goulart foi denunciado pelo Ministrio Pblico por
supostos crimes comuns praticados durante o exerccio de seu mandado presidencial.

FGV DIREITO RIO 89


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

De acordo com a Constituio de 1967, os ex-presidentes deveriam ser processados e


julgados, por crimes comuns, pelo Supremo Tribunal Federal.

Art. 114 Compete ao Supremo Tribunal Federal:


I processar e julgar originariamente:
a) nos crimes comuns, o Presidente da Repblica, os seus prprios Ministros e o
Procurador-Geral da Repblica;15

Ocorre que, o art. 16, I do Ato Institucional n 02 dispunha o seguinte:

Art. 16. A suspenso de direitos polticos com base neste Ato e no art. 10 e seu pa-
rgrafo nico do Ato Institucional de 9.4.64, alm do disposto no art. 337 do Cdigo
Eleitoral e no art. 6 da Lei Orgnica dos Partidos Polticos, acarreta simultaneamente:
I a cessao de privilgio de foro por prerrogativa de funo.

Ora, tendo em vista terem sido os direitos polticos do presidente Joo Goulart
suspensos, o que faria cessar a competncia por prerrogativa de funo (de Presidente
da Repblica), a questo era saber de quem seria a competncia para o julgamento: da
Justia Comum ou do Supremo Tribunal Federal? Se obedecssemos o AI-2, a com-
petncia seria da Justia Comum; por outro lado, se entendssemos pela prevalncia
do disposto na Constituio de 1967, posterior ao AI-2, ento a competncia seria do
Supremo.
O Supremo Tribunal Federal proferiu deciso, no sentido de que a competncia
seria da Justia Federal Comum do antigo Estado da Guanabara. Em recente seminrio
promovido pela Ordem dos Advogados do Brasil, onde se discutia o papel do Supremo
Tribunal Federal durante o regime militar, um professor de direito sugeriu a realizao
de um julgamento simulado da causa. Segundo o professor, o STF somente teria deci-
dido daquela forma por conta do momento histrico pelo qual o pas passava. Achava
que um novo julgamento poderia conrmar se a deciso do STF no Caso Joo Goulart
era acertada.
E voc? Concorda com a deciso do Supremo?

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Jurisprudncia 15
Vale lembrar que, se-
gundo a jurisprudncia do
Supremo ento vigente, o
foro especial por prerroga-
Revista Trimestral de Jurisprudncia RTJ v. 46, pp. 490-515. tiva de funo (nesse caso,
a prerrogativa dos Presi-
dentes da Repblica de
c2) Textos serem julgados pelo STF)
continuaria sendo aplic-
vel a Jango mesmo aps
I) OBRIGATRIOS o trmino de seu mandato,
desde que o suposto crime
BONAVIDES, Paulo. Histria Constitucional do Brasil. 3 ed. Rio de Janeiro: Paz tivesse sido cometido no
perodo que ocupou a Pre-
e Terra, 1991, pp. 427 e seguintes. sidncia.

FGV DIREITO RIO 90


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Prembulo do Ato Institucional n 01/64.

II) ACESSRIOS
SILVA, Jos Afonso. Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2005.
Pp. 86 a 87.
GASPARI, Elio. A Ditadura Escancarada. So Paulo: Companhia das Letras,
2002.
LINS E SILVA, Evandro. O Salo dos Passos Perdidos. Rio de Janeiro: Ed. FGV,
1997, pp. 377 e seguintes.
DA COSTA, Emlia Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a Construo da Cidada-
nia. So Paulo: UNESP, 2006. Pp. 160 a 178.

c3) Legislao

Atos Institucionais n 01, 02, 04 e 05.


Emenda Constitucional n 16/65.
Emenda Constitucional n 01/69.

FGV DIREITO RIO 91


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 16: ESTADO DE DIREITO DEMOCRTICO: A DEMOCRACIA CONCOMITANTE

A) INTRODUO

O artigo 1 de nossa Constituio de 1988 fala de Estado Democrtico de Direito.


J vimos o que estado de direito. Precisamos saber agora o conceito e a prtica de
democracia que foram adotados em nossa Constituio. Uma maneira de realizar essa
investigao analisar, pesquisar e tentar identicar como a prpria Constituio de
1988 revela algum conceito de democracia. Na Constituio de 1967, por exemplo,
o Presidente da Repblica era escolhido por voto indireto, nos termos do artigo 76 e
seus incisos:

Art 76 O Presidente ser eleito pelo sufrgio de um Colgio Eleitoral, em sesso,


pblica e mediante votao nominal.
1 O Colgio Eleitoral ser composto dos membros do Congresso Nacional e de
Delegados indicados pelas Assemblias Legislativas dos Estados.
2 Cada Assemblia indicar trs Delegados e mais um por quinhentos mil elei-
tores inscritos, no Estado, no podendo nenhuma representao ter menos de quatro
Delegados.
3 A composio e o funcionamento do Colgio Eleitoral sero regulados em lei
complementar.

A eleio para os membros do Legislativo era direta, mas o povo no podia escolher
o ocupante do cargo individualmente mais importante do pas o de Presidente da Re-
pblica. Nos anos dez anos anteriores promulgao da Constituio de 1988, cresceu
e se intensicou a oposio ao regime autoritrio. Comeou a car claro para todos
inclusive para o prprio governo que a sociedade reconhecia a importncia de eleger
diretamente seu Presidente.
No dia 27 de novembro de 1983, na praa do Pacaembu (So Paulo), a campanha
Diretas J teve incio, atravs de manifestao pblica convocada pelo Partido dos Tra-
balhadores (PT). Durante todo ano de 1984, explodiram em vrios pontos do pas ma-
nifestaes de apoio campanha, exigindo eleies diretas para o cargo de Presidente da
Repblica. Apesar de a Emenda Constitucional que estabeleceria a eleio direta pro-
posta pelo Senador Dante de Oliveira em 1983 ter sido rejeitada em 1984, dali em
diante o pas seguiu caminho em direo redemocratizao, passando inclusive pelas
eleies diretas. Um percurso ntido, ainda que por vezes incerto.
A Assemblia Constituinte foi o coroamento desse processo, ainda que seja apenas o
passo inicial no caminho muito mais rduo da construo e consolidao de nossas insti-
tuies democrticas. A Constituio de 1988 j abriga uma outra concepo de demo-
cracia, reexo da insatisfao e mobilizao da sociedade brasileira na dcada anterior.
Tal concepo identica-se no conceito de democracia como combinao de previ-
sibilidade das regras da deciso e incerteza quanto aos resultados. Ela exige que o pro-
cesso eleitoral constitua-se em um processo cujos resultados, para serem democrticos,

FGV DIREITO RIO 92


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

precisam ser incertos no se pode saber de antemo que um determinado candidato vai
ganhar ou que um determinado grupo vai conseguir fazer seu candidato.
A democracia representativa necessita de mais do que de eleies. Necessita de alter-
nncia do poder e, mais, que o resultado desta alternncia seja sempre incerto. Inexiste
democracia quando j se tem certeza de quem vai ganhar sempre o candidato A ou B,
mesmo com eleies peridicas.
Esta incerteza estaria reetida na situao atravs de um complexo sistema de parti-
cipao do povo nos vrios e mltiplos processos decisrios do poder estatal, ou melhor,
nas decises por meio das quais o estado distribui recursos que so escassos: o dinheiro,
as oportunidades, a coero e a proteo das leis. As decises estatais so de diversas natu-
rezas e, por isso, necessitam de processos diversos de tomada de deciso. A Constituio
de 1988 reete esta complexidade, na medida em que adota o conceito de democracia
concomitante que a interao entre democracia representativa, direta e participativa, tor-
nando certas reas mais ou menos sensveis participao imediata ou mediata do povo.
Depois da leitura dos textos de Joaquim Falco, procure preencher o quadro abaixo:

Principais Instrumentos? Artigos?

Democracia Direta

Democracia Representativa

Democracia Participativa

B) O CASO I

Na tipologia aqui proposta, o critrio bsico que distingue os trs tipos de demo-
cracia a representao. Na democracia direta, ela inexiste; na representativa, ela mo-
noplio dos partidos polticos. Na participativa ela ampla, com ascenso das ONGs,
entidades de classes, sindicatos, do Terceiro Setor em geral.
Por essa razo existe uma concorrncia entre partidos polticos e Terceiro Setor. Essa
concorrncia est latente no Projeto de Lei n 07/2003, proposto ao nal da Comisso
Parlamentar de Inqurito criada para investigar denncias de corrupo e desvio de
dinheiro pblico envolvendo ONGs. O Projeto dispe sobre o registro, a scalizao
e o controle das organizaes no-governamentais, nos seguintes termos:

PROJETO DE LEI DO SENADO N 7 de 200316


Dispe sobre o registro, scalizao e controle das organizaes
no-governamentais e d outras providncias.

O CONGRESSO NACIONAL decreta: 16


Trata-se do substitutivo
proposto pelo Senador
Artigo 1 So livres a criao, a organizao, a estruturao interna e o funcionamen- Csar Borges e j aprovado
pelo Senado, e no do Pro-
to de entidades de direito privado, sem ns lucrativos, cujos objetivos e normas estatut- jeto original.

FGV DIREITO RIO 93


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

rias visem a ns de interesse pblico, sendo vedado ao poder pblico negar-lhes reconhe-
cimento ou registro dos atos constitutivos e necessrios ao seu funcionamento. (...)
Artigo 2 As Organizaes no governamentais (ONGs) prestaro contas anual-
mente dos recursos recebidos por intermdio de convnios ou subvenes de origem
pblica ou privada, inclusive doaes, ao Ministrio Pblico, independentemente da
prestao de contas aos respectivos doadores.
Artigo 3 Fica criado o Cadastro Nacional de Organizaes No-Governamentais
(CNO), administrado pelo Ministrio da Justia, no qual sero inscritas todas as Orga-
nizaes No-Governamentais (ONGs) atuantes, a qualquer ttulo, no Pas.
1 Por ocasio da inscrio de que trata o caput deste artigo, a Organizao No-
Governamental (ONG) prestar esclarecimentos sobre suas fontes de recursos, linhas de
ao, tipos de atividades, de qualquer natureza, que pretenda realizar no Brasil, o modo
de utilizao de seus recursos, a poltica de contratao de pessoal, os nomes e quali-
cao de seus dirigentes e representantes e quaisquer outras informaes que sejam
consideradas relevantes para a avaliao de seus objetivos.
2 Todos os rgos governamentais que detenham informaes no condenciais
sobre Organizaes No-Governamentais (ONGs), inclusive de natureza scal, regis-
traria e nanceira, devero torn-las disponveis para o Cadastro Nacional de Organiza-
es No-Governamentais, conforme dispuser o regulamento. (...)
Artigo 5 Fica condicionada a prvia autorizao do Ministrio da Justia, confor-
me dispuser regulamento, o desenvolvimento de atividades no Pas por parte de Orga-
nizaes No-Governamentais (ONGs) estrangeiras.
Pargrafo nico. As ONGs constitudas antes da vigncia desta Lei tero prazo a ser
denido em regulamento, para atender ao disposto neste artigo. (...)
Artigo 7 Esta Lei entra em vigor na data da sua publicao.

Uma primeira anlise sistemtica do Projeto no mbito do Legislativo foi feita no


Parecer n 633 de 200417, de autoria do Senador Csar Borges, que ser distribudo
pelo professor. O Parecer reete um clima favorvel aos dispositivos do Projeto, cuja
verso original foi proposta pela Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) das ONGs,
da qual participaram diversos parlamentares com ONGs ambientalistas em seus Es-
tados de origem, especialmente nas regies Norte e Nordeste do pas. Sua aprovao
no Senado teria se dado por acordo de lideranas, o que praxe regular, sem o voto
explcito e individual de cada senador. Uma votao simblica.
Aps a leitura do caso e do Parecer n633/04, reita: este Projeto de Lei constitu-
cional? Responda se colocando no papel de:

a) Advogado da ABONG (Associao Brasileira das ONGs);


b) Assessor do Sen. Csar Borges.

17
Publicado no Dirio
Oficial de 30 de junho de
2004, pg. 1993.

FGV DIREITO RIO 94


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I) OBRIGATRIOS
FALCO, Joaquim Falco: Transformaes dos Partidos e da Lei e A Demo-
cracia Concomitante. In Democracia, Direito e Terceiro Setor. Rio de Janeiro:
FGV, 2004.
Parecer n. 633/04, do Senador Csar Borges.
COMPARATO, Fbio Konder. Organizar o contra-poder popular. Publicado na Fo-
lha de So Paulo em 22/02/2004.

II) ACESSRIOS
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986
(captulo Democracia Direta e Democracia Representativa)
BENEVIDES, Maria Victoria et al. (orgs.). Reforma Poltica e Cidadania. So Pau-
lo: Editora Fundao Perseu Abramo, 2003 (artigos diversos, especialmente os
de Maria Victoria Benevides, Wanderley Guilherme dos Santos, Francisco Whi-
taker e Gustavo Venturini)
FALCO, Joaquim A Estatizao da Sociedade Civil. In Folha de So Paulo em
30/07/2004.
COMPARATO, Fbio Konder. Ainda sobre o contrapoder popular. Publicado na
Revista Ponto de Vista em 15/10/2004.
_________________________. Viva o povo brasileiro! Publicado na Folha de So
Paulo em 15/11/2004.
PREZWORSKI, Adam. Amas a Incerteza e Sers Democrtico in Novos estudos
CEBRAP, n. 09, jul/1984 (artigo)

FGV DIREITO RIO 95


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

ANEXO AO BLOCO DE HISTRIA DAS CONSTITUIES

PREMBULOS DAS CONSTITUIES BRASILEIRAS

Constituio de 1988

Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Consti-


tuinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos di-
reitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e interna-
cional, com a soluo pacca das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus,
a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Constituio de 1967

O Congresso Nacional, invocando a proteo de Deus, decreta e promulga a se-


guinte CONSTITUIO DO BRASIL.

Constituio de 1946

Ns, os representantes do povo brasileiro, reunidos, sob a proteo de Deus, em


Assemblia Constituinte para organizar um regime democrtico, decretamos e pro-
mulgamos a seguinte

Constituio de 1937

O PRESIDENTE DA REPBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL,


ATENDENDO s legitimas aspiraes do povo brasileiro paz poltica e social, pro-
fundamente perturbada por conhecidos fatores de desordem, resultantes da crescente a
gravao dos dissdios partidrios, que, uma, notria propaganda demaggica procura
desnaturar em luta de classes, e da extremao, de conitos ideolgicos, tendentes, pelo
seu desenvolvimento natural, resolver-se em termos de violncia, colocando a Nao
sob a funesta iminncia da guerra civil;
ATENDENDO ao estado de apreenso criado no Pas pela inltrao comunista,
que se torna dia a dia mais extensa e mais profunda, exigindo remdios, de carter
radical e permanente;
ATENDENDO a que, sob as instituies anteriores, no dispunha, o Estado de meios
normais de preservao e de defesa da paz, da segurana e do bem-estar do povo;
Sem o apoio das foras armadas e cedendo s inspiraes da opinio nacional, umas
e outras justicadamente apreensivas diante dos perigos que ameaam a nossa unidade
e da rapidez com que se vem processando a decomposio das nossas instituies civis
e polticas;

FGV DIREITO RIO 96


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Resolve assegurar Nao a sua unidade, o respeito sua honra e sua independn-
cia, e ao povo brasileiro, sob um regime de paz poltica e social, as condies necessrias
sua segurana, ao seu bem-estar e sua prosperidade, decretando a seguinte Consti-
tuio, que se cumprir desde hoje em todo o Pais:

Constituio de 1934

Ns, os representantes do povo brasileiro, pondo a nossa conana em Deus, reu-


nidos em Assemblia Nacional Constituinte para organizar um regime democrtico,
que assegure Nao a unidade, a liberdade, a justia e o bem-estar social e econmi-
co, decretamos e promulgamos a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA DOS
ESTADOS UNIDOS DO BRASIL

Constituio de 1891

Ns, os representantes do povo brasileiro, reunidos em Congresso Constituinte,


para organizar um regime livre e democrtico, estabelecemos, decretamos e promul-
gamos a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA DOS ESTADOS UNIDOS
DO BRASIL

Constituio de 1824

EM NOME DA SANTISSIMA TRINDADE.

FGV DIREITO RIO 97


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

BLOCO IV: MUDANA CONSTITUCIONAL

AULA 17: MUTAO CONSTITUCIONAL: MUDAR A OU MUDAR DE CONSTITUIO?

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUO

Ao contrrio do que em geral se acredita, no somente atravs da emenda constitu-


cional que se muda a Constituio. Existem outras situaes e outros mecanismos no
explcitos, mas que provocam uma real e explcita mudana atravs da interpretao
seja jurdica, seja social.
Se a mudana jurdico-formal explcita e institucionalizada, atravs de uma nova lei ou
mesmo de um novo acrdo do Supremo, a mudana pela interpretao social difusa e
no formalizada, e em geral precede e cria o ambiente poltico-jurdico fora sua formaliza-
o jurdica. Exemplos desta pr-mudana constitucional social difusa ocorrem na extenso
dos contedos dos direito humanos e sociais. Como o direito igualdade dos negros nos
Estados Unidos. Ou o progressivo reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo
sexo no Brasil, atravs do conceito de unio estvel. Abaixo esto elencadas as hipteses em
que se muda de Constituio e hipteses em que se muda a Constituio.

Mudana de Constituio

t Constituies mudadas atravs de revoluo: 1891, 1937, 1946.


t Constituio mudada por negociao: 1988.

Mudar a Constituio

t Mudana de texto
t Emenda constitucional art. 60 da Constituio Federal de 1988.
t Mudana de interpretao
t Atravs de novas normas:
t Pelo Congresso Nacional art. 84 da Constituio Federal de 1988.
t Pelo Poder Executivo art. 48 da Constituio Federal de 1988.
t Por deciso judicial
t Pelo Supremo Tribunal Federal art. 102 da Constituio Federal de 1988.
t Por senso comum/costume
t Pela sociedade senso comum.

At agora voc viu as hipteses de mudana de Constituio, da substituio de


uma por outra. Nesta aula voc estudar as maneiras de se mudar a Constituio.
Para isso, leia o caso abaixo.

FGV DIREITO RIO 98


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

B.1) O CASO I

Ftima e Roberto so casados h cinco anos. Ambos se conheceram no trabalho,


uma renomada instituio nanceira no Rio Grande do Sul. E, se no trabalhassem
juntos, provavelmente no estariam mais casados, tamanho o tempo que dedicam ao
seu emprego. Eles trabalham em mdia 12 horas por dia, em um ritmo alucinado.
Como a maioria dos recm-casados, Ftima e Roberto querem ter um lho. Ape-
sar de no utilizarem mtodos anticoncepcionais h algum tempo, Ftima no con-
segue engravidar. Aps a realizao de alguns exames, descobriu-se que Ftima no
pode ter lhos. Mas isso no os intimidou e decidiram adotar uma criana. Encon-
traram pela frente uma enorme burocracia e um problema: devido dedicao de
ambos ao trabalho, eles no eram bons candidatos adoo. Sua busca foi rdua,
tendo sido recusados por diversas instituies de adoo de menores. Aps diversas
tentativas, encontraram uma me que queria dar seu lho adoo. Ftima e Ro-
berto caram muito felizes e j tinham at o nome para quando a criana nascesse:
Maura Tatiane.
Ftima imediatamente tratou de solicitar ao seu empregador licena-maternidade
para cuidar de seu lho adotado recm-nascido. Qual no foi sua surpresa quando seu
pedido foi negado, sob o fundamento de que a licena maternidade no se aplicaria aos
casos de adoo.
Inconformada com a denegao, Ftima decide processar seu empregador, para fa-
zer valer seu direito. Voc pode escolher defender Ftima ou o empregador, grande
instituio nanceira do Rio Grande do Sul. Aps a escolha, discuta com seus colegas
que escolheram o lado oposto, tentando convenc-los de seus argumentos.

B.2) O CASO II

Diz a Constituio dos Estados Unidos da Amrica (1787) em sua Emenda VII:
Excessive bail shall not be required, nor excessive nes imposed, nor cruel and unusual pu-
nishments inicted. [No podero ser exigidas anas exageradas, nem impostas multas
excessivas ou penas cruis ou incomuns].
Diante desse dispositivo, voc consideraria inconstitucional a aplicao da pena
capital a menores de idade nos Estados Unidos?
Ao preparar sua argumentao, procure pesquisar sobre como a justia norte-ame-
ricana vem aplicando esse dispositivo.

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Jurisprudncia

Recurso Extraordinrio n 197807-4 Rio Grande do Sul. Rel. Min. Octavio Gallot-
ti, publicado em 18/08/2000.

FGV DIREITO RIO 99


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Ementa: No se estende me adotiva o direito licena institudo em favor da em-


pregada gestante pelo inciso XVIII do art. 7, da Constituio Federal, cando sujeito
ao legislador ordinrio o tratamento da matria.

c2) Textos

I) OBRIGATRIOS
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constitui-
o, pp. 125134.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio (trecho sobre
Mutao Constitucional, pp. 145-149)

II) ACESSRIOS
BULOS, Uadi Lammego. Mutao Constitucional.
SILVA, Virglio Afonso da. Ulisses, as Sereias e o Poder Constituinte Derivado:
sobre a inconstitucionalidade da dupla reviso e da alterao no quorum de 3/5
para aprovao de emendas constitucionais, in Revista de Direito Administrati-
vo, n.226, 2001, p.11-32.

c3) Questes de Concursos

17 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2000 MS


Discorra sobre as vedaes materiais e circunstanciais de reforma constitucional, men-
cionando dois exemplos de cada caso.

38 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 1999 MG


Conceitue os fenmenos da recepo, repristinao e desconstitucionalizao. Exem-
plique. Quando so aceitos no direito brasileiro?
Com relao reviso constitucional, qual a diferena entre a competncia reforma-
dora, via Emenda Constituio, e a reforma, via reviso? Aponte quais os limites da
reviso constitucional.

Ministrio Pblico Estadual/ 2002 PR


A estabilidade das constituies no deve ser absoluta, no pode signicar imutabili-
dade. Disserte sobre esta lio doutrinria.

18 Concurso Ministrio Pblico Federal/ 2001


O que vm a ser Plebiscito e Referendo? Em que hipteses podem ser realizados?

19 Concurso Ministrio Pblico Federal/ 2002


As emendas constitucionais esto sujeitas ao controle jurisdicional de constitucionali-
dade?

FGV DIREITO RIO 100


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

23 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 1999 RJ


Emenda Constitucional autoriza a instituio de tributo, dispensando a observncia do
princpio da anterioridade. legtima tal Emenda? Pode uma emenda constitucional
ser declarada inconstitucional? Resposta objetivamente justicada.

5 Concurso Magistratura Federal/ 1998 2 Regio


Aps o advento da Emenda Constitucional n 18, aplica-se aos militares o dis-
posto no art. 37, inciso XV, da Constituio Federal? Fundamente, de modo
resumido.
Os efeitos futuros de um contrato sujeitam-se ao princpio da intangibilidade do ato
jurdico perfeito? As denominadas leis de ordem pblica supervenientes sempre afas-
tam a norma contempornea ao momento da celebrao do negcio jurdico? Justi-
que a resposta, formulando exemplo.
cabvel mandado de segurana para trancar a tramitao legislativa de emenda cons-
titucional? E se a alegao de ilegalidade consistir na violao de norma regimental do
Poder Legislativo? Justique a resposta.
cabvel a invocao de direito adquirido em face de emenda constitucional? Existe
hiptese prevista na Constituio Federal excludente de tal invocao? Justique a res-
posta.

31 Concurso Magistratura Estadual/ 1999 RJ


a) luz do nosso modelo constitucional, apresenta-se correta a armao de que exis-
tem normas constitucionais hierarquicamente superiores umas s outras?
b) possvel falar-se em inconstitucionalidade da Constituio?
c) Analise a assertiva de que todas as normas constitucionais originrias retiram sua
validade do Poder Constituinte originrio.
d) Explicite o signicado da funo de guardio da Carta Magna Federal, que ex-
pressamente conferida ao Supremo Tribunal Federal, e que ele a exerce por meio da
declarao de inconstitucionalidade nos controles difuso e concentrado.
e) Podem as clusulas ptreas ser invocadas para a sustentao da tese da inconstitu-
cionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais
superiores?

33 Concurso Magistratura Estadual/ 2000 RJ


Tiberius postula a concesso de Assistncia judiciria Gratuita fulcrando seu pedido no
fato de que deve presumir-se pobre aquele que arma s-lo. A outra parte, alegando
contrariedade ao art. 5, inciso LXXIV, da Lei Maior, impugna tal pretenso, asse-
verando que o aludido dispositivo constitucional teria revogado o art. 4, pargrafo
primeiro, da Lei n 1.060/50, porquanto, segundo sustenta, a partir do novo orde-
namento constitucional necessrio se faz a comprovao da insucincia de recursos,
no bastando a simples alegao. Julgue a controvrsia, proferindo deciso e adotando
a fundamentao pertinente, com a indicao do princpio que deve reger a quaestio
juris.

FGV DIREITO RIO 101


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Magistratura Estadual/ 2003 MG


A iniciativa popular aplica-se s propostas de emenda Constituio?

25 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2002 RJ


A Lei n 427, de 10 de junho de 1981, do Estado do Rio de Janeiro, dispe sobre o
Conselho de Justicao para ociais da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros,
competindo-lhe deliberar sobre a perda de patente desses ociais. Indaga-se: a) essa lei
pode considerar-se recepcionada pela Constituio da Repblica de 1988, vista do
art. 125, 4, desta? b) qual a natureza jurdica das decises desse Conselho admi-
nistrativa ou judiciria? c) a perda de graduao das praas est tambm condicionada
a deciso desse Conselho?

40 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2000 MG


Esclarea resumidamente como se classica a vigente Constituio brasileira?

Provo/ 2000
Em Portugal e no Brasil, o papel da jurisprudncia signicativo. Muitas solues
tidas por assentes, nos ltimos tempos de vigncia do Cdigo Civil portugus de 1867,
eram de facto muito mais de liar na jurisprudncia que no Cdigo, a que formal-
mente se referiam. E o mesmo diremos de muitas das solues hoje obtidas no Brasil.
Em todo o caso, devemos dizer que a relevncia prtica da jurisprudncia nunca ter
sido to grande como noutros pases. Para isso ter contribudo em Portugal um certo
alheamento da doutrina em relao vida judiciria, bem como um excessivo indivi-
dualismo dos nossos julgadores, que tm dicultado a criao de correntes jurispru-
denciais estveis. A publicao do novo Cdigo Civil diminuiu logicamente o relevo
da jurisprudncia civil. Quanto ao Brasil, h uma excessiva desenvoltura da jurispru-
dncia perante a lei, que por vezes leva a solues claramente contra legem. Mas essa
tendncia no tem levado proclamao terica da independncia do juiz perante a
lei. E at podemos dizer que essa mesma liberdade jurisprudencial se torna um bice
formao de correntes jurisprudenciais estveis, pois cada juiz facilmente pe de novo
tudo em questo, impressionado sobretudo pelas particularidades do caso concreto.
(ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito: introduo e teoria geral; uma perspectiva
luso-brasileira. 10.ed. revista. Coimbra: Almedina, 1999. p. 314) A partir do texto,
analise a lei e a jurisprudncia como fontes do Direito; a independncia e a criatividade
do juiz; a admisso, no direito brasileiro, de solues jurisprudenciais contra legem; o
signicado de eventual smula vinculante no que se refere s mencionadas liberdade
jurisprudencial e formao de correntes jurisprudenciais estveis.

FGV DIREITO RIO 102


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

BLOCO V: INTERPRETAO DA CONSTITUIO

AULA 18: ATO DE CONHECIMENTO E ATO DE VONTADE: QUERER OU


CONHECER?

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUO

O ato de interpretar ato que cria direitos. Tanto faz se o que se interpreta a Constituio
(para fazer uma lei nova), uma lei (para produzir uma sentena) ou um contrato (para denir
o alcance de uma obrigao). Deste processo, participam pelo menos trs elementos: o sujeito
que interpreta, o objeto que interpretado e o mtodo com que o sujeito apreende o objeto.
Dessa constatao, dois problemas surgem. Um de ordem prtica: como interpretar a Cons-
tituio para podermos obedecer-lhe? Como interpretar um contrato para poder cumprir com
as obrigaes? O outro especicamente prtico-prossional: como interpretar dentro de re-
gras e mtodos aceitos pela comunidade prossional? Anal, pressupe-se que o advogado deva
interpretar se no melhor, ao menos diferentemente do que o seu cliente. Esta habilidade de
interpretar, de argumentar e de defender seu cliente o que legitima a existncia e o exerccio
de sua prosso.
Este o pano de fundo a partir do qual estabelecemos trs objetivos principais para esta
aula. O texto bsico de onde se extraem estes trs objetivos e que os sintetiza A Interpreta-
o, de Kelsen. Os objetivos so:

1) Em primeiro lugar, trata-se de estabelecer que, do ponto de vista da cincia do di-


reito, inexiste a possibilidade de uma nica interpretao ser a correta e as demais
incorretas, embora possam existir armativas logicamente dedutveis sobre as pro-
priedades do sistema jurdico (por exemplo, a lei especial prevelece em face da lei
geral). Contudo, do ponto de vista da interpretao jurdica (sobretudo da inter-
pretao), nenhuma certeza lgica possvel.
2) Em segundo lugar, trata-se de estabelecer que existe sempre um pluralismo interpre-
tativo. Ou seja, vrias interpretaes so aceitveis e tudo vai depender da escolha
do sujeito que interpreta. Esta a posio de Kelsen, mas, em ltima instncia, no
poderia ser de outra maneira. A interpretao uma deciso, uma escolha do sujeito.
Inexiste interpretao unvoca. Este ponto importante. Signica que sempre exis-
tem na escolha inuncias que no podem ser controladas por regras jurdicas ou
mesmo morais. Interpretar necessariamente um ato com componentes arbitrrios
(ao menos para os parmetros estritamente jurdicos). Sem um espao livre delimi-
tado para o intrprete exercer sua vontade e escolher, no h que se falar em inter-
pretao. Existiria apenas aplicao. Justamente por existir essa inafastvel margem
de arbitrariedade que existem recursos processuais e outras aes contra a deciso

FGV DIREITO RIO 103


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

judicial. Se a resposta para caso fosse necessariamente unvoca, estes recursos no


teriam razo de ser.
3) A partir da, e aqui reside o terceiro objetivo, dada a nfase no sujeito enquanto
criador de direitos, a pergunta que se coloca : qual o fator decisivo e determinante
para que o sujeito escolha esta e no aquela interpretao diante de um caso concre-
to? Para explorar melhor esta questo, voc leu os textos A conscincia do Ministro
do Supremo, que enfatiza os fatores internos ao sujeito, e Quem Controla o Su-
premo, que investiga alguns possveis limites arbitrariedade, ambos de Joaquim
Falco.

O conjunto destes trs objetivos o pluralismo interpretativo, a arbitrariedade do intrprete


e a indenio de fatores decisivos na escolha tremendamente importante para o seu desem-
penho prossional no futuro, seja como juiz, seja como advogado, seja como jurista. possvel
ser criativo e ousado na interpretao jurdica; permanece sempre em aberto para o intrprete
a possibilidade de buscar novas interpretaes, de renovar a jurisprudncia com o nus de
fundamentar devidamente as suas teses.
Por outro lado, como prossional do direito, voc deve sempre contextualizar sua argumen-
tao segundo o auditrio a instncia decisria, o contexto poltico e as preferncias pessoais
do juiz ou do seu debatedor. Todos esse fatores inuem no resultado nal. Nesse processo, voc
ter tambm a responsabilidade de apresentar a justicao possvel das escolhas que faz ao re-
alizar uma interpretao de normas jurdicas anal, no h possibilidade de esconder suas in-
confessveis opes polticas e morais apelando segura autoridade da cincia do direito.
Em sala, a aula se desenvolver em torno dos temas tratados por Kelsen. Voc tem liberda-
de para pesquisar casos de nossa jurisprudncia e utiliz-los para problematizar as diferentes
hipteses que Kelsen levanta, como por exemplo: (a) Assim como da Constituio, atravs da
interpretao no podemos extrair as nicas leis corretas, tampouco podemos a partir da lei
por interpretao obter as nicas sentenas corretas; (b) A interpretao jurdico-cientca no
pode fazer outra coisa seno estabelecer as possveis signicaes de uma norma jurdica. No
pode se posicionar ou decidir entre uma das possibilidades reveladas; (c) Um advogado que
prope ao tribunal uma nica interpretao no cumpre funo jurdico-cientca, mas apenas
uma funo jurdico-poltica em favor de seu cliente.
Assim, a atualizao constante dessa aula depende muito de voc, e da sua iniciativa em
trazer decises contemporneas e polmicas, especialmente do Supremo Tribunal Federal, para
alimentar a discusso. Na anlise destas decises, procure sempre buscar qual teria sido o fator
decisivo que fez com que aquele ministro zesse aquela escolha, e no a outra. Muitas vezes,
esta busca levar a um fator no jurdico uma preferncia religiosa ou moral, ou um limite
poltico como delidade ao governo ou corporao jurdica.

FGV DIREITO RIO 104


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B) O CASO

b1) Leia com ateno as notcias abaixo:18

15/10/2003 20:21 STF suspende julgamento de denncia contra deputado


Remi Trinta por fraude contra o SUS
Um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa suspendeu o julgamento da de-
nncia oferecida em Inqurito (Inq 1968) pelo Ministrio Pblico Federal (MPF) em
face de suposta fraude contra o Sistema nico de Sade (SUS) praticada pelo deputa-
do federal Remi Trinta (PL/MA), um dos donos da Clnica Santa Luzia, em So Luiz
(MA).
Segundo o MPF, as fraudes contra o SUS seriam enumeradas nas seguintes aes:
adulterao de datas; graas de controle semelhantes; prescries e evolues mdicas e
de enfermagem similares, utilizando-se o mesmo tipo grco; nmeros de leitos de enfer-
magem iguais aos nmeros de leitos da Unidade de Terapia Intensiva (UTI); cobrana de
exames no realizados, entre outras. O MPF pediu a instaurao de Ao Penal para que
Trinta e seus scios sejam processados e condenados por, supostamente, terem cometido
crime de estelionato.
Conforme a denncia da Procuradoria, as fraudes teriam alcanado cerca de R$ 700
mil apenas no ano de 1995. Evidencia-se que Remy Abreu Trinta, Maria Jos Abreu
Trinta e Nilson Santos Garcia, proprietrios e administradores da Clnica Santa Luzia,
beneciaram-se diretamente desse esquema de fraudes que, por sua condio de admi-
nistradores, no poderiam desconhecer, aproveitando-se das Autorizaes de Internao
Hospitalares (AIHs) falsas para buscar, junto ao Sistema nico de Sade, pelo menos
ao longo de 1995, o pagamento de servios hospitalares indevidos, argumentou o Mi-
nistrio Pblico.
A defesa do deputado federal alegou atipicidade do fato criminal imputado, pois a
participao de Remi Trinta estaria limitada cobrana de faturas atrasadas, conforme
reconhecido em deciso judicial. Sustentou, ainda, que a denncia no conteria a con-
gurao do crime de estelionato, ou seja, o efetivo prejuzo material, muito menos a
congurao do crime de uso de documento falso. Por m, alegou a incapacidade inves-
tigatria do Ministrio Pblico Federal.
O procurador-geral da Repblica, Cludio Fonteles, em parecer, se pronunciou no
sentido de que o crime de estelionato estaria devidamente qualicado na denncia, pois
a mesma apontaria as respectivas irregularidades e responsabilidade dos administradores
da clnica. Quanto capacidade investigatria do Ministrio Pblico (MP), Fonteles
exps que na viso do texto constitucional adotou, sem sombra de dvida, o sistema
acusatrio, e acho que o sistema que mais se coaduna com o Estado Democrtico de
Direito, em que as funes cam bem destacadas e denidas.
Apontou que a Constituio Federal confere, no texto do artigo 129, inciso I, a
titularidade da investigao criminal, necessariamente precedente ao ato acusatrio em
juzo, exclusivamente ao MP. Ao nal, opinou pelo recebimento da denncia, por fato
18
Obtidas no site do Su-
criminoso atribudo ao deputado federal e outros. premo Tribunal Federal
(www.stf.gov.br).

FGV DIREITO RIO 105


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

O ministro relator, Marco Aurlio, iniciou seu voto observando que a premissa ina-
fastvel de que este inqurito s apenas surgiu diante de investigao promovida pelo
Ministrio Pblico. Firmou que o respaldo da denncia sobre os indcios de autoria
seria o que realmente foi apurado na investigao criminal realizada pelo Ministrio
Pblico, e no se teria nos autos outros elementos que pudessem embasar a denncia.
Marco Aurlio manteve seu convencimento segundo o qual o inqurito criminal no
deveria ser realizado pelo Ministrio Pblico, mas sim pela Polcia Federal, instituio
competente segundo o artigo 144, pargrafo 1, inciso I, da CF para apurar infraes
penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da
Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas.
O ministro ressaltou o comando constitucional que distingue a titularidade da Ao
Penal e a feitura de investigaes para fundament-la. Descabe concluir de forma di-
versa, sob pena de inverso da disciplina constitucional, potencializando-se o objetivo a
ser alcanado em detrimento do meio. O inciso I do artigo 129 da Constituio Federal
versa sobre a ao penal pblica e com esta no se confunde, fase que poder ou no
anteced-la, ou seja, a do inqurito, manifestou Marco Aurlio. Por m, considerou in-
subsistente a denncia apresentada, pois se basearia, exclusivamente, nos dados colhidos
pelo inqurito implementado pelo Ministrio Pblico, e a rejeitou.
O ministro Nelson Jobim adiantou seu voto, e considerou que o local para a mani-
festao do PGR seria no Congresso Nacional, onde, no momento da Constituinte, o
Ministrio Pblico intentou a possibilidade de produzir a investigao concorrentemen-
te autoridade policial, por ser titular da Ao Penal Pblica. Porm, tal tentativa foi
vedada pela Constituio Federal.
Ainda, Jobim observou que a denncia pode ser ofertada pelo MP independente da
instaurao de inqurito criminal, desde que existam elementos sucientes a fundamen-
t-la. Ao contrrio, poder solicitar Polcia a instaurao de inqurito para apurao
dos fatos. Ao nal de seu voto, rejeitou a denncia. Aps os votos dos ministros Marco
Aurlio e Nelson Jobim rejeitando a denncia, pediu vista dos autos o ministro Joaquim
Barbosa.

01/09/2004 14:12 Direto do Plenrio: Supremo retoma julgamento de denn-


cia contra o deputado Remi Trinta
O STF acaba de retomar o julgamento do Inqurito 1968, em que o Ministrio
Pblico Federal denuncia o deputado federal Remi Abreu Trinta (PL/MA) de suposto
desvio de recursos do Sistema nico de Sade (SUS) pela Clnica Santa Luzia, em So
Lus (MA), da qual ele scio.
Em 15 de outubro do ano passado, antes do pedido de vista do ministro Joaquim
Barbosa, os ministros Marco Aurlio, que o relator, e Nelson Jobim, que antecipou
seu voto, rejeitaram a denncia. Eles a consideraram insubsistente por se basear, exclu-
sivamente, em dados colhidos pelo inqurito conduzido pelo Ministrio Pblico, e no
pela Polcia Federal.

FGV DIREITO RIO 106


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

14/09/2004 20:07 PSL questiona constitucionalidade de poder de investigao


do Ministrio Pblico
O Partido Social Liberal (PSL) ajuizou Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI
3301) contra dispositivos da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei federal
8265/93). Os itens questionados artigo 41, II e pargrafo nico , estabelecem a prer-
rogativa de integrantes do Ministrio Pblico (MP) em relao a inquritos policiais.
A Lei Orgnica do MP veda aos integrantes da instituio serem indiciados em in-
qurito policial e, quando houver indcio de prtica de infrao penal, determina ao
procurador-geral de Justia dar prosseguimento apurao do fato.
De acordo com o PSL, os dispositivos contrariam os princpios da igualdade e do
devido processo legal, entre outros preceitos constitucionais. O partido arma que, con-
forme a Constituio Federal, entre as funes institucionais do MP est o exerccio do
controle externo da atividade policial, por meio de lei complementar, e que a polcia
judiciria e a apurao de infraes penais so exercidas pela polcia civil.
A Constituio no conferiu legitimidade para o Ministrio Pblico instaurar in-
quritos penais e/ou conduzir diretamente investigaes criminais, arma o PSL. O
partido sustenta congurar ofensa CF o ato que atribua ao MP as funes de polcia
judiciria e a apurao de infraes penais. Assim, pede a concesso de liminar para sus-
pender os dispositivos contestados. O relator o ministro Seplveda Pertence.

Atravs das notcias acima, voc deve ter percebido quantos interesses distintos e exclu-
dentes podem ser afetados pela deciso do Supremo. No mnimo, tantos interesses quantos
so as interpretaes possveis da Constituio Federal e dos acontecimentos da Constituinte
relacionados a esta discusso. Imagine a responsabilidade dos juzes do Supremo Tribunal Fe-
deral ao decidirem uma questo como essa. No est em jogo apenas a possibilidade ou no
de o deputado Remi Trinta poder ou no ser formalmente denunciado neste caso. Entender
que a Constituio autoriza o Ministrio Pblico a conduzir investigaes por conta prpria
signica tomar partido entre diversos grupos que podem ser nitidamente diferenciados a partir
de sua posio neste caso os parlamentares, os policiais, o cidado comum, os magistrados, os
membros do Ministrio Pblico, entre outros.
Ser que, neste caso, os Ministros do Supremo esto apenas aplicando mecanicamente a
Constituio? o que cabe a voc analisar. Sua tarefa, agora, ser analisar os trechos dos votos
dos Ministros do Supremo, distribudos pelo professor, e procurar identicar quais os interesses
que podem ser relacionados a cada deciso e, mais do que isso, quais os fatores pessoais (pro-
ssionais, ideolgicos, corporativos etc) que podem ter inuenciado a deciso de cada um dos
Ministros. O importante no analisar o mrito da proposta vencedora, mas determinar qual
teria sido o fator decisivo de cada voto, vinculando-o ao indivduo concreto que pronuncia a
deciso.

FGV DIREITO RIO 107


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b2) Leia com ateno a notcia abaixo:

Folha de S. Paulo Online, 31/05/2005 09h42


Procurador-geral da Repblica contesta pesquisa com embrio

O procurador-geral da Repblica, Claudio Fonteles, entrou com ao de inconsti-


tucionalidade no STF (Supremo Tribunal Federal) contra o artigo da Lei de Biossegu-
rana que autoriza a utilizao de clulas-tronco de embries humanos para pesquisa ou
tratamento de doenas19. Catlico fervoroso, Fonteles argumenta que a vida comea na
fecundao e que, por isso, a destruio de embries para a obteno de clulas-tronco
viola dois princpios da Constituio: o direito vida e a dignidade da pessoa humana.
Esse entendimento sobre o comeo da vida coincide com o defendido pela Igreja
Catlica.(...)
A existncia de vida a partir da fecundao tambm foi o argumento de Fonteles para
atacar a liminar do ministro do STF, Marco Aurlio de Mello, que liberou a interrupo
da gravidez nos casos de feto com anencefalia (sem crebro), no ano passado. Ela vigorou
112 dias, at ser derrubada pelo tribunal por falta de urgncia.

Na petio inicial da ADI 3510 (30/05/2005), referente ao caso acima narrado, o Procura-
dor-Geral da Repblica Cludio Fonteles apresenta os seguintes argumentos:

19
Fica, pois, assente (...) que a vida humana acontece na, e a partir da, fecundao: o Lei 11.105 de 24 de
maro de 2005, art. 5
zigoto, gerado pelo encontro dos 23 cromossomos masculinos com os 23 cromossomos; permitida, para fins de
pesquisa e terapia, a uti-
(...) porque a vida humana contnuo desenvolver-se (...) porque o zigoto, constitu- lizao de clulas-tronco
do por uma nica clula, imediatamente produz protenas e enzimas humanas, (...) embrionrias obtidas de
embries humanos pro-
capacita-se ele prprio, ser humano embrionrio, a formar todos os tecidos, que se duzidos por fertilizao in
vitro e no utilizados no
diferenciam e se auto-renovam, constituindo-se em ser humano nico e irrepetvel; respectivo procedimento,
A partir da fecundao, a me acolhe o zigoto, desde ento propiciando o ambien- atendidas as seguintes
condies:
te a seu desenvolvimento, ambientao que tem sua etapa nal na chegada ao tero.
I sejam embries
Todavia, no o tero que engravida, mas a mulher, por inteiro, no momento da fe- inviveis; ou
II sejam embries
cundao; congelados h 3 (trs)
Estabelecidas tais premissas, o artigo 5 e pargrafos, da Lei 11.105/05, por certo anos ou mais, na data da
publicao desta Lei, ou
inobserva a inviolabilidade do direito vida, porque o embrio humano vida humana, que, j congelados na data
da publicao desta Lei,
e faz ruir fundamento maior do Estado democrtico de direito, que radica na preserva- depois de completarem
o da dignidade da pessoa humana. 3 (trs) anos, contados a
partir da data de conge-
lamento.
1o Em qualquer caso,
A partir do texto de Kelsen, voc percebeu que podemos caracterizar todo ato de interpreta- necessrio o consenti-
o como envolvendo um componente volitivo (querer, preferir) e um cognitivo (conhecer). Ou mento dos genitores.
2o Instituies
seja, alm do ato racional de identicao de possveis signicados de uma norma ou conjunto de pesquisa e servios
de sade que realizem
de normas do ordenamento jurdico, valores morais e polticos, convices e experincias pes- pesquisa ou terapia com
soais esto presentes no pensamento de magistrados, procuradores e ministros na hora de uma clulas-tronco embrio-
nrias humanas devero
deciso, inclinando-os a escolher esta ou aquela interpretao. submeter seus projetos
apreciao e aprovao
No caso em tela, ser que o Procurador Geral da Repblica, Cludio Fonteles, levou em conta dos respectivos comits de
apenas dados jurdicos e cientcos para formar sua posio sobre a Lei de Biossegurana? Que tica em pesquisa. (...)

FGV DIREITO RIO 108


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

outros fatores podem ter inuenciado sua deciso? Procure pesquisar a formao, as convices
pessoais e as opes polticas de Cludio Fonteles, a m de tentar descobrir que fatores podem ter
sido decisivos para que ele propusesse a ADIN questionando a lei em questo. Ser que a inun-
cia desses fatores extrajurdicos na deciso judicial pode ser compatibilizada com as exigncias do
Estado Democrtico de Direito? Como?

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

i) Obrigatrios
KELSEN, Hans. A Interpretao. Captulo VIII de Teoria Pura do Direito.
FALCO, Joaquim. A Conscincia do Ministro do Supremo (artigo)
________. Quem julga o Supremo? (artigo)

ii) Acessrios
FERRAZ Jr., Trcio Sampaio Ferraz. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, Deciso e Domi-
nao. (A Cincia do Direito como Teoria da Interpretao).
HART, H. L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996.
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao. Rio de Janeiro: Re-
novar, 2003.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997.
ATIENZA, Manuel. As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy,
2000.

FGV DIREITO RIO 109


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 19: DOGMTICA, ZETTICA E TOPOS: A CAIXA VAZIA

NOTA AO ALUNO

A INTRODUO

Leia com ateno a ementa abaixo:

INVESTIGAO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. CONDUO DO


RU DEBAIXO DE VARA. Discrepa, a no mais poder, de garantias constitucionais
implcitas e explcitas preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibi-
lidade do corpo humano, do imprio da lei (...) provimento judicial que (...) implique
determinao no sentido de o Ru ser conduzido debaixo de vara, para a coleta do
material indispensvel feitura do exame de DNA20.

De um modo geral, quando lemos a ementa de um acrdo pela primeira vez, no


temos o hbito de imaginar que haja votos em sentido contrrio quele exposto no
texto os chamados votos vencidos, ou dissidentes na tradio norte-americana.
Mas h. Sempre que, ao nal do acrdo, no encontramos referncia a unanimidade
de votos, estamos diante da vitria de uma interpretao especca da norma sobre
outra(s) interpretao(es) concorrente(s). Na ementa acima, sob a veemente e indig-
nada redao do Ministro Marco Aurlio, h uma srie de interpretaes diferentes e
igualmente possveis dos mesmos dispositivos constitucionais.
Do processo de interpretao participam pelo menos trs elementos: o sujeito
que interpreta, o objeto que interpretado e o mtodo com que o sujeito apreende
o objeto. Nesta aula, enfocaremos e exploraremos o que seria o objeto da inter-
pretao jurdica, que, na verdade, tem pelo menos duas dimenses a norma e o
fato.
Extrair o signicado das normas jurdicas em um caso concreto (determinar no
apenas se so aplicveis, como tambm as conseqncias de sua aplicao) no um
processo exato, preciso ou cientco. Alm de partir de uma srie de fatores apenas
implcitos na deciso preferncias polticas ou culturais do juiz, necessidade de se
atingir ou evitar determinadas conseqncias sociais ou econmicas etc. , a inter-
pretao das normas jurdicas lida com elementos muito uidos. Sendo construdo
com palavras, o objeto da interpretao a Constituio ou outras normas jurdicas
apresenta todo tipo de ambigidades e vaguidades quando tentamos xar de uma
vez por todas o seu signicado. Separao de Poderes, Igualdade, Dignidade da
Pessoa Humana e Democracia so expresses polissmicas. Dentro delas, podemos
encaixar diversos signicados. Mais: mesmo que concordemos com um determinado 20
Acrdo no HC 71373-4,
Rel. p/ Acrdo Min. Marco
signicado, com um determinado conceito de Democracia ou de Igualdade, por Aurlio.

FGV DIREITO RIO 110


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

exemplo, isso no implica que concordaremos sempre acerca das conseqncias da


aplicao de um desses princpios em um caso concreto. O meu conceito de igualdade
pode ser tratar desigualmente os desiguais, e voc pode estar de acordo com isso. Mas
ser que, diante de um caso concreto o das cotas para estudantes negros, por exemplo
estaremos de acordo acerca do que deve ser levado em conta para determinar quais
tratamentos desiguais so permitidos ou proibidos em cada caso? O mrito? A cor da
pele? A beleza? O dinheiro? A virtude? A posio poltica? A necessidade?
difcil determinar de antemo este tipo de coisa. S podemos realmente ter idia
de qual interpretao consideramos a mais correta diante de cada caso concreto, e, vale
dizer, uma mesma interpretao de um mesmo dispositivo pode ser vlida em um caso,
mas no em outro. nesse sentido que dizemos que a interpretao jurdica precisa
estabelecer em algum momento um ponto xo para se fundar um ponto a partir do
qual a argumentao pode se abrir em diversas direes distintas.
Um ponto-chave na explorao deste caso mostrar como, apesar de o raciocnio
judicial ser dogmtico, e no zettico ou especulativo, a argumentao que surge a
partir dos pontos xos livre para se desenvolver em muitas outras direes. Como
observa Trcio Sampaio Ferraz Jr.:

Como deve haver um princpio bsico dogmtico que impea o recuo ao innito
(pois uma interpretao cujos princpios fossem sempre em aberto impediria a obteno
de uma deciso), ao mesmo tempo em que a sua identicao materialmente aberta
(...), notamos, ento, que o ato interpretativo tem um sentido problemtico localizado
nas mltiplas vias que podem ser escolhidas, o que manifesta a liberdade do intrprete
como outro pressuposto bsico da hermenutica jurdica. A correlao entre esses dois
pressupostos, um atendendo a aspectos objetivos e o outro a aspectos subjetivos da in-
terpretao, portanto, a correlao entre dogma e liberdade , na verdade, uma tenso
entre a instaurao de um critrio objetivo e o arbtrio do intrprete.21

Na argumentao constitucional, os dispositivos constitucionais funcionam como


os nossos pontos xos, nossos pontos de partida. So topoi, lugares-comuns plaus-
veis de onde a argumentao pode partir, desde que aceitos como vlidos pelo audit-
rio. Limitam o espao de discusso, denindo quais tipos de argumentos sero vlidos,
e quais no sero, mas no determina a deciso. So um pressuposto para a deciso,
pois no podem ser negados; caso contrrio, a discusso no teria m. Mas no nos
dizem qual a conseqncia de sua aplicao em cada caso. A questo, portanto, como
realizar essa extrao de signicado e de conseqncias da norma jurdica de forma
compatvel com a Constituio e com os interesses em jogo em cada caso.

21
FERRAZ JR., Trcio Sam-
B O CASO22 paio. Reforma do Ensino
Jurdico: Reformar o Ensino
ou Reformar o Modelo?.
Tatiana Medeiros Rosa e Laura Medeiros Rosa, lhas de Helena Medeiros Rosa, 22
Os fatos narrados a se-
irms gmeas nascidas em 19 de novembro de 1999, no conhecem seu pai verdadeiro. guir so adaptaes livres
daqueles que deram ori-
No incio de 1990, quando as gmeas foram concebidas, Helena estava se separando gem ao HC 71.373-4 RS.

FGV DIREITO RIO 111


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

de Joo Alberto Pereira Machado, com quem no chegou a ser casada ocialmente. Ela
tem certeza de que ele o pai das crianas, mas por muitos anos preferiu no procur-
lo. Embora as gmeas tenham sido criadas junto ao atual marido da me, como se
fossem lhas do casal, a situao da famlia no inteiramente confortvel para a He-
lena. Ela no se sente bem com o fato de sua pssima relao com Joo os dois s se
falaram uma vez desde a separao, justamente para discutir a paternidade das gmeas,
que Joo recusara a reconhecer ser um empecilho para que Tatiana e Laura conheam
ser verdadeiro pai.
A verso de Joo, contudo, bastante diferente. Helena mantinha relaes com
outros homens alm dele e, alm disso, na data da provvel concepo, os contatos
ntimos entre o casal j tinham diminudo muito, tendo em vista o desentendimento
que levou separao algumas semanas depois. Embora no tenha nada contra as me-
ninas, considera um oportunismo da parte de Helena exigir o exame de DNA, pois
uma pessoa pblica que ter a imagem prejudicada pelo escndalo da imputao de
paternidade, ainda que falsa.
Nesse contexto, fracassaram todas as tentativas de resoluo amigvel da questo.
Em 2003, representando Tatiana e Laura, Helena ajuizou ao de Investigao de
Paternidade contra Joo Alberto Pereira Machado, na 2 Vara de Famlia e Sucesses
do Foro Central da Comarca de Porto Alegre.
Ao nal da audincia de conciliao e julgamento, diante da recusa de Joo em
se submeter coleta do material para realizao do teste de DNA, a Juza de Direito
decidiu for-lo a colaborar com a produo da prova da paternidade, nos seguintes
termos:

No presente caso, esto em jogo interesses de duas menores. Outrossim, pelo que
est nos autos, uma das partes est faltando com a verdade e o exame dirime dvida
estabelecendo, praticamente em denitivo, com quem est a verdade, desmascarando-se
ou a oportunista ou o que tenta eximir-se da responsabilidade da paternidade.
No h motivo para que o ru se negue ao exame, a menos que esteja com receio do
resultado. Hoje, com o avano das pesquisas genticas, inconcebvel que no seja feito
tal exame neste tipo de ao.
Assim, determino a realizao do exame, a ser realizado pelo perito j designado e
compromissado. Ocie-se para a marcao de data. Dever o ru comparecer, assim
que intimado, sob pena de conduo sob vara, eis que, no caso, seu corpo objeto
de direitos, no sendo cabvel invocar direito personalssimo de disponibilidade do
prprio corpo.

Para se defender da possvel violncia estatal (a conduo sob vara), Joo impetra
habeas corpus preventivo, a m de preservar sua liberdade de locomoo. Recurso aps
recurso, instncia aps instncia, a questo chega ao Supremo Tribunal Federal.
Conra os principais trechos do Relatrio e dos votos dos Ministros:

A ordem [de habeas corpus] antecipadamente programada constitui ameaa de coa-


o, porque a conduo representar violncia contra a liberdade de locomoo do im-

FGV DIREITO RIO 112


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

petrante, cuja recusa foi manifestamente expressa nos autos. (...) Importa alertar para o
inusitado da indeterminao, porque no ordenamento processual brasileiro a conduo
da parte s se concebe com o sentido de priso.23

(...) Na matria suscitada, sem pronunciamento conhecido do Supremo Tribunal


Federal, vigoram preceitos que permitem a recusa de, na ao de que se trata, o inves-
tigado fornecer seu corpo ao exame. Na Constituio Federal existem as matizes mais
ecientes: o inciso II rearma a tradio de que ningum obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei (...); o inciso X consagrou que so inviolveis
a intimidade e a vida privada.24

O que temos agora em mesa a questo de saber qual o direito que deve preponderar
nas demandas de vericao de paternidade: o da criana sua real (e no apenas presu-
mida) identidade, ou do indigitado pai sua intangibilidade fsica.25

(...) Vale destacar que o direito ao prprio corpo no absoluto ou ilimitado. Por ve-
zes, a incolumidade corporal deve ceder espao a um interesse preponderante, como no
caso da vacinao, em nome da sade pblica. (...) Estou em que o princpio da intangi-
bilidade do corpo humano, que protege um interesse privado, deve dar lugar ao direito
identidade, que salvaguarda, em ltima anlise, um interesse tambm pblico.26

certo que compete aos cidados em geral colaborar com o Judicirio (...) e que o
sacrifcio na espcie, uma simples espetadela no to grande assim. Todavia, prin-
cpios constitucionais obstaculizam a soluo dada recusa. Rero-me, em primeiro
lugar, ao da legalidade, no que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei. (...) A Carta Poltica da Repblica (...) consigna que so
inviolveis a intimidade, a honra e a imagem das pessoas inciso X do rol das garantias
constitucionais (artigo 5). Onde cam a intangibilidade do corpo humano, a dignida-
de da pessoa, uma vez agasalhada a esdrxula forma de proporcionar a uma das partes,
em demanda civil a feitura de uma certa prova? (...) irrecusvel o direito do paciente
de no permitir que se lhe retire, das prprias veias, poro de sangue, por menor que
seja, para a realizao do exame.27 23
HC 71.373-4 RS, Rela-
trio do Min. Francisco

[A consso cta] no bastante e suciente quando estamos diante de interesses 24

morais, como o direito dignidade que a Constituio assegura criana e ao adoles- 25


HC 71.373-4 RS, Voto
cente (...). Ora, Sr. Presidente, no h no mundo interesse maior do que este: o do lho do Min. Francisco Rezek,

conhecer ou saber quem o seu pai biolgico.28


26

27
HC 71.373-4 RS, Voto
Convenceu-me o Sr. Ministro Relator, Francisco Rezek, e os que o acompanharam de do Min. Marco A
que no se pode opor o mnimo (...) sacrifcio imposto inviolabilidade corporal eminn- 419/420.
28
HC 71.373-4 RS, Voto
cia dos interesses constitucionalmente tutelados investigao da prpria paternidade.29 do Min. C
422.

O paciente considera constrangimento ilegal ser obrigado ao exame aludido. Em 29


HC 71.373-4 RS, Voto do
Min. Seplveda Pertence,
favor desse posicionamento, invoca-se o disposto no inciso X do art. 5 da Constituio

FGV DIREITO RIO 113


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

que assegura a inviolabilidade da intimidade, e aqui cabe ver compreendida, tambm a


inviolabilidade do corpo.30

Aps a leitura dos votos selecionados (que se encontram no anexo ao material di-
dtico), reita:

t Quais os pontos xos da argumentao de cada uma das partes envolvidas auto-
ras, ru, juza e Ministros do Supremo? Quais os artigos ou expresses da Constitui-
o que, em conjunto ou separadamente, explicitam esses mesmos pontos xos?
t Quais os pontos xos comuns argumentao de todos os Ministros? Existe
acordo sobre algum topos?
t primeira leitura desses artigos, parece ser compatvel com a ordem jurdica
nacional algum ser conduzido fora para um exame de DNA? Parece ser
compatvel com a ordem jurdica nacional uma pessoa no poder saber qual a
sua verdadeira origem biolgica?
t Quais as diferentes concepes que cada Ministro extrai dos topoi que voc
identicou em cada voto?
t O texto dos pontos xos comporta todas as interpretaes possveis para
estas palavras e expresses? Todos os signicados atribudos aos topoi so
igualmente plausveis, se levarmos em conta o texto constitucional? Voc
consegue pensar em alguma interpretao que estes dispositivos no compor-
tariam?
t Como Tribunal realizou a escolha dentre essas interpretaes de um mesmo
topos? Voc concorda com a escolha realizada pelo STF? Tente pensar em um
critrio estritamente jurdico que permita dizer quem est com razo.
t Qual voc consideraria a soluo mais justa para o caso? Voc consegue funda-
ment-la a partir da Constituio?

C MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I) OBRIGATRIOS
HC 71.373-4/RS (exame forado de DNA para investigao de paternidade), in-
teiro teor, constante no anexo do curso.

II) ACESSRIOS
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, Deciso,
Dominao. So Paulo: Atlas, 2001. (Trechos selecionados pelo Professor).
VIEHWEG Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Departamento de Impren-
sa Nacional, 1979. Traduo de Trcio Sampaio Ferraz Jr.
MENDONA, Paulo Roberto Soares. A Tpica e o Supremo Tribunal Federal. Rio 30
HC 71.373-4 RS, Voto
do Min. Nri da Silveira,
de Janeiro: Renovar, 2002.

FGV DIREITO RIO 114


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Reforma do Ensino Jurdico: Reformar o currculo


ou o modelo? in Cadernos FGV DIREITO RIO. Textos para discusso n 02.
Rio de Janeiro, Set/2006.

FGV DIREITO RIO 115


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 20: INSTRUMENTOS INTERPRETATIVOS I: UNIDADE, SUPREMACIA E


INTEGRAO

NOTA AO ALUNO

A INTRODUO

Esta a primeira de duas aulas sobre os recursos argumentativos que a dogmtica


contempornea coloca disposio do intrprete a aplicador da Constituio. Existe
uma interpretao constitucional que seja diferente da interpretao jurdica geral? O
que haveria de to misterioso e peculiar na interpretao e aplicao da Constituio?
Ser que as normas constitucionais tm caractersticas nicas, prprias de sua posio
dentro da Constituio, que exijam um mtodo ou uma aproximao diferente por
parte do intrprete?
A doutrina e a jurisprudncia contemporneas tm reconhecido de forma mais ou
menos consensual que, como objeto de interpretao, a Constituio possui diferen-
as signicativas em relao a normas do Cdigo Civil ou de legislao extravagante,
por exemplo. Nesse sentido, procuram estabelecer um rol mais ou menos consensual
de princpios de interpretao, tais como unidade da constituio, concordncia
prtica, efeito integrador, efetividade etc.31.
Nesta aula, porm, nosso foco no ser a enumerao exaustiva do j tradicional
rol de princpios de interpretao constitucional. Primeiro, porque uma anlise mais
aprofundada de tais princpios nos levaria constatao de que no mnimo questio-
nvel se todos os princpios usualmente enumerados so realmente distintos uns dos
outros, como no caso da mxima efetividade e da fora normativa da constituio
(Canotilho).32 Segundo, e mais importante, a enumerao daqueles princpios, ainda
que pertinentes, em nada contribui para o desenvolvimento da capacidade de argumen-
tao e raciocnio constitucional dos alunos. Como observa o prprio Canotilho, os
princpios de interpretao constitucional possuem um carter tpico, isto , tornam-
se pertinentes ou no diante do problema concreto diante do intrprete. So recursos
disposio do aplicador da Constituio, com os quais pode construir e justicar uma
determinada linha de interpretao, e nesse sentido instrumental e pragmtico que
devem ser encarados nesta aula.
Com isso, no queremos dizer que a produo doutrinria sobre o tema no 31
Cf., por todos, CANOTI
LHO, J. J. Gomes. Direito
seja importante ou meritria. O ponto outro: muito mais produtivo investigar Constitucional e Teoria da
Constituio; HESSE, Kon-
na prtica decisria dos tribunais quais as especicidades da interpretao consti- rad. Escritos de Derecho
tucional que podem ter ou tm peso na argumentao jurdica. Atravs da biblio- Constitucional; BARROSO,
Lus Roberto. Interpretao
graa recomendada, voc j fez um contato inicial com a posio da doutrina bra- e Aplicao da Constituio.
sileira e estrangeira sobre o tema. Como j dito, no discutiremos a aplicabilidade 32
Para uma avaliao
crtica da pertinncia do
ou pertinncia desses princpios em tese. A nfase ser nas duas caractersticas da catlogo de princpios de
Constituio, com inuncia na interpretao, que tm maior consenso na doutri- interpretao constitucio-
nal, cf. SILVA, Lus Virglio
na e na jurisprudncia: supremacia sobre as outras normas jurdicas e unidade da Afonso da. Interpretao
Constitucional e Sincretis-
Constituio. mo Metodolgico.

FGV DIREITO RIO 116


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Supremacia , na verdade, o pressuposto de existncia de uma interpretao especi-


camente constitucional. Na medida em que s pode ser alterada por um procedimento
diferenciado, a Constituio no pode ser contrariada pela legislao ordinria. Os alu-
nos devem se familiarizar com a idia de que a Constituio uma instncia argumen-
tativa sempre acessvel, pois nenhum outro ato de nenhum dos trs Poderes lhe pode ser
contrrio; sempre possvel analisar questes jurdicas sob a tica constitucional. Nesse
sentido, a aula tambm tangenciar a temtica do controle de constitucionalidade.
Unidade a caracterstica de no-prevalncia em tese de uma norma constitucional
sobre outra. Nenhuma norma constitucional pertinente soluo de um caso concreto
pode simplesmente ser ignorada pelo intrprete, ainda que se reconhea que certas ma-
trias seriam mais adequadamente regulamentadas pela legislao infraconstitucional
(por exemplo, a permanncia do colgio Pedro II na esfera federal).
A conseqncia da unidade da constituio para a atividade interpretativa o dever
de aplic-la de forma a evitar antagonismos entre as suas normas na prtica. Segundo
Canotilho, o princpio da unidade obriga o intrprete a considerar a constituio na
sua globalidade e a procurar harmonizar os espaos de tenso existentes entre as normas
constitucionais a concretizar.33
Embora o ponto seja facilmente perceptvel em tese, a natureza analtica e com-
promissria de nossa Constituio torna difcil na prtica a aplicao do princpio da
unidade. Na verdade, a obrigao de aplicar globalmente a Constituio o que torna
a sua interpretao verdadeiramente problemtica. Como conciliar, por exemplo, a
liberdade econmica, a liberdade de propaganda e o direito informao com a prote-
o sade pblica, ao consumidor e s crianas e adolescentes, por exemplo?

B O CASO

Leia com ateno a notcia abaixo:

27/09/2004 20:11 CNI contesta no Supremo restries propaganda de tabaco


O ministro Joaquim Barbosa o relator da Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADI 3311) proposta pela Confederao Nacional da Indstria (CNI) contra os limites
estabelecidos para a propaganda comercial de tabaco, que no pode ser veiculada em
rdio e TV. A ao tem pedido de liminar.
O caput do artigo 3 da Lei 9.294/96, que trata das restries ao uso e propaganda
de cigarro, bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrcolas, determina,
por exemplo, que a propaganda de cigarro s poder ser feita por meio de psteres, pai-
nis e cartazes axados na parte interna dos locais de venda do produto.
Entre as vrias alegaes da CNI, est a de que a exposio de cartazes ostentando a
marca de cigarro no interior dos bares no propaganda no sentido atual do termo. No
mximo, esses cartazes so um acessrio da propaganda na televiso e no rdio.
Outras restries propaganda desse tipo de produto so feitas ao longo do artigo
3. O pargrafo 2 determina a incluso de advertncia sobre os malefcios do fumo nos
comerciais. Os dois pargrafos seguintes determinam que o mesmo deve ser feito nas 33
Ob. cit., pg 1209.

FGV DIREITO RIO 117


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

embalagens dos maos de cigarro com a utilizao de guras que ilustrem o sentido da
mensagem, que devem variar a cada cinco meses.
O artigo 3 da Lei 9.294/96 foi alterado em 2000 pela Lei 10.167, e, em 2001, pela
Medida Provisria 12.190-34. Segundo a CNI, a nova redao do dispositivo de clara
inconstitucionalidade, porque veda a propaganda de tabaco, ferindo o pargrafo 4 do
artigo 220 da Constituio que determina a restrio desse tipo de comercial. Para a
Confederao, o dispositivo fere a liberdade de expresso, de informao, de iniciativa
econmica e de concorrncia.
No h legitimidade para se impedir a venda de produto lcito ou a sua publicidade,
sem limitar direitos fundamentais dos eventuais clientes, nomeadamente, a liberdade
de conhecer e adquirir os produtos comercializados, alm de direitos das prprias em-
presas, que devem ter a liberdade de vender e tornar pblicos, com limitaes, os seus
produtos, observa a CNI na ao.
Ainda segundo a Confederao, a nova redao do artigo 3 d administrao p-
blica enorme liberdade para determinar o contedo das obrigaes e restries a serem
observadas pelas indstrias de fumo, obrigando, inclusive, as empresas a fazerem con-
trapropaganda de seus prprios produtos.
As restries legais no podem impedir ou proibir a divulgao dos produtos e ser-
vios, como o faz o caput do artigo 3 da lei impugnada, sob pena de abolir o prprio
direito propaganda constitucionalmente assegurado, alega a CNI.34
A lei impugnada pela Confederao Nacional da Indstria Lei 9294/96 dispe, em
seus prprios termos, sobre as restries ao uso e propaganda de produtos fumgeros,
bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrcolas, nos termos do 4 do
art. 220 da Constituio Federal.

Aps e leitura de trechos selecionados da ADIn proposta pela CNI (ADIn 3311),
distribudos pelo professor, imagine que voc o Ministro do Supremo Tribunal Fe-
deral designado para ser o Relator do caso. Prepare: 1) breve relatrio sobre o caso; 2)
seu voto sobre a questo, tentando abranger e enfrentar o maior nmero possvel de
argumentos constitucionais favorveis e contrrios ao acolhimento da ADI.

C MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I) OBRIGATRIOS
BARROSO, Lus Roberto. Princpios de Interpretao Especicamente Consti-
tucional., trecho de Interpretao e Aplicao da Constituio. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. (pgs. 103-112; 196-218)

II ) ACESSRIOS
BARROSO, Lus Roberto (org.). A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, 34
Fonte: www.stf.gov.br.
Acessado em 06 de outu-
Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. bro de 2004.

FGV DIREITO RIO 118


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.


COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1997.
HESSE, Konrad. La interpretacin constitucional. In Escritos de Derecho Consti-
tucional, 1983, pp. 33-57.
SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao Constitucional e Sincretismo Metodo-
lgico, in SILVA, Virglio Afonso da (org.). Interpretao Constitucional. So
Paulo: Malheiros, 2004.
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio como Reserva de Justia. So Paulo: Malhei-
ros, 1999.
TRIBE, Laurence e DORF, Michael. Hermenutica Constitucional. Belo Hori-
zonte: Del Rey, 2007.

c2) Questes de Concursos

6 Concurso Magistratura Federal/ 1999 2 Regio


Em que consistem os mecanismos exegticos de interpretao da lei conforme a constitui-
o e de interpretao da constituio conforme a lei. Fornea exemplo de cada hiptese.

8 Concurso Magistratura Federal/ 2001 2 Regio


Comente, de forma sumria: princpio da unidade da Constituio, coliso de princ-
pios constitucionais e ponderao de interesses.
Relativamente concretizao das normas constitucionais, comente brevemente os
conceitos de: a) auto-aplicabilidade; b) reserva do possvel; e c) vedao do retrocesso.

Magistratura Estadual/ 2003 MG


Enuncie e explique os princpios de interpretao especicamente constitucional.

Magistratura Estadual/ 1999 DF


Interpretao conforme a Constituio. Fundamento. Quando ser possvel.
Interpretao conforme com reduo de texto. Interpretao conforme sem reduo
de texto. Explique.
Fale sobre o princpio da presuno da constitucionalidade das leis e a possibilidade de
o Poder Executivo descumprir uma norma por consider-la inconstitucional, emitindo
opinio a respeito.

37 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 1999 MG


Dissertao:Aplicabilidade das Normas Constitucionais.

19 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2002 MS


possvel haver antinomia entre normas da prpria Constituio Federal? Justique a
resposta e, em caso armativo, cite exemplo conitual no texto da Lei Maior, apontan-
do o critrio de soluo das antinomias constitucionais.

FGV DIREITO RIO 119


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

40 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2000 MG


Interpretao das Normas Constitucionais.

24 Concurso Ministrio Pblico Estadual/ 2002 DF


Em que consiste e que eccia possui a interpretao conforme a Constituio no
sistema brasileiro de controle concentrado de constitucionalidade das leis?

FGV DIREITO RIO 120


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 21: INSTRUMENTOS INTERPRETATIVOS II: RAZOABILIDADE E


PROP RAZO E PROP

NOTA AO ALUNO

A INTRODUO

A primeira aula do bloco de Interpretao Constitucional deixa no ar uma questo:


onde devemos situar a prtica jurdica, entre, de um lado, o nobre sonho de que o
intrprete do direito no tem atividade criativa e apenas aplica mecanicamente uma
norma j existente, e, de outro, o pesadelo da arbitrariedade completa e da indeter-
minao radical do resultado das decises judiciais?35 Qual a racionalidade possvel na
argumentao jurdica, em especial naquela baseada na Constituio? Quais seriam os
parmetros que juristas, advogados e juzes vm construindo para criticar ou justicar
aplicaes da Constituio?
Este bloco trata de diferentes anlises sobre trs elementos da interpretao jur-
dica: sujeito (intrprete), objeto (norma jurdica) e mtodo pelo qual se interpreta.
Certas propriedades do sujeito (convices polticas, preconceitos, interesses pessoais
ou corporativos etc) podem inuenciar de maneira imprevisvel a deciso judicial. Na
aula 18, por outro lado, mostrou-se como o objeto tambm contribui para que a apli-
cao do direito no possa ser uma atividade puramente cognoscitiva ou mecnica a
pluralidade de signicados plausveis para o texto de uma norma constitucional, por
exemplo, deixa claro que, em algum momento, o intrprete precisar escolher entre
alternativas com a mesma viabilidade jurdica.
Na aula anterior, comeou a ser esboada a anlise do terceiro elemento da inter-
pretao: o mtodo pelo qual o sujeito procura apreender o objeto. Falar em mto-
do aps a desmisticao da interpretao jurdica operada na aula 18 pode parecer
contraditrio. No h porm, contradio alguma, desde que o conceito de mtodo
utilizado no seja o tradicional, cartesiano. No estamos nos referindo ao conjunto
de regras certas e fceis, graas s quais todos os que as observam exatamente jamais
tomaro como verdadeiro aquilo que falso e chegaro, sem se cansar com esforos
inteis, ao conhecimento verdadeiro do que pretendem alcanar.36
O mtodo de que falamos deve ser encarado como o conjunto de instrumentos
que podem ser utilizados na interpretao de normas constitucionais por ocasio da
sua aplicao a um caso concreto. Unidade e supremacia da Constituio, por
exemplo. Trata-se de recursos para a argumentao jurdica. Sua nalidade no , como
na concepo cartesiana, levar quem os aplica a um resultado verdadeiro, mas sim for-
necer razes que justiquem a deciso em um sentido ou em outro.
35
As expresses so de
Neste ponto, til a distino que a losoa da cincia faz entre razes explicativas Herbert Hart, referindo-se
e razes justicativas. Podemos explicar a deciso de um juiz atravs de seus precon- respectivamente ao for-
malismo e ao realismo ju-
ceitos, ideologias e aspiraes polticas, por exemplo. Mas no possvel justic-la rdicos norte-americanos.
assim perante os destinatrios da deciso ou da prpria sociedade. O juiz pode at ter 36
MARCONDES, Danilo e
JAPIASS, Hilton. Dicion-
decidido desfavoravelmente ao ru apenas por discordar de sua convico religiosa, .

FGV DIREITO RIO 121


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

por exemplo; contudo, a nica dimenso de sua deciso que pode ser controlada
a argumentao jurdica que a fundamenta.37 Razoabilidade e proporcionalidade
so critrios para aferir a pertinncia e correo da fundamentao das decises, e no
para explic-las. O aspecto subjetivo das decises judiciais no passvel de eliminao,
apenas de atenuao.
Repare como signicativo o uso dos termos razoabilidade e proporcionalidade
no lugar de racionalidade. Racional e razovel so a mesma coisa? O razovel
apela ao senso comum, aos critrios aceitos como plausveis pela comunidade de juristas
e at mesmo de todos os cidados. O que torna um argumento racional sobretudo a
sua estrutura, independente de quem o analisa; a razoabilidade de um argumento, por
outro lado, depende em muito do olhar que a comunidade tem sobre aquela questo.
Assim, voc no deve se assustar com as discusses doutrinrias sobre as sub-regras
da proporcionalidade, ou das dimenses da anlise da razoabilidade de que trataremos
nesta aula. So, na verdade, construes jurisprudenciais por meio das quais se tenta
estabelecer, entre a subjetividade do juiz (insatisfatria) e a demonstrao matemtica
ou cientca (inaplicvel), a racionalidade possvel na argumentao jurdica.

B O CASO

Em 1993, atendendo previso constitucional da promoo da defesa do consumi-


dor38, a Assemblia Legislativa do Paran promulgou a 10.248/93, exigindo que todo
botijo de gs vendido no Estado fosse pesado na presena dos compradores. O objeti-
vo dos legisladores era permitir o ressarcimento imediato ao consumidor de eventuais
variaes no peso do botijo adquirido ou sobras de gs no devolvido.
Os efeitos sobre as empresas que comercializavam os botijes no Paran eram pre-
visveis. Precisariam incluir no seu oramento despesas para compra e instalao das
balanas de preciso exigidas pela lei, alm dos custos de treinamento dos funcionrios
no seu uso e manuteno. Estimativas preliminares davam a entender que o volume
desses acrscimos seria considervel.
Em reunio na seo regional da Confederao Nacional do Comrcio (entidade
patronal no mbito da atividade comercial), os dirigentes de empresas estavam inquie-
tos. Realmente, a Constituio previa a promoo da defesa do consumidor no mbito
estadual, e talvez a pesagem obrigatria pudesse contribuir em alguma medida para
esta nalidade. Mas os efeitos seriam drsticos! Os custos do empreendimento subi-
riam de tal forma que pensavam os empresrios a prpria viabilidade do negcio
caria comprometida. Defender o consumidor importante, mas esta medida no era
razovel.
Razovel, Irrazovel. Estas palavras foram repetidas muitas vezes naquela reu- 37
ATIENZA, Manuel. Teo-
rias da Argumentao
nio e nos encontros subseqentes que a Confederao Nacional do Comrcio teve Jurdica.
com os parlamentares do Paran (ainda que, vale dizer, por vezes tenham sido acompa- 38
Nos termos do art. 24,
VIII da Constituio, a
nhadas de murros na mesa). Ningum dizia que a liberdade de iniciativa era mais im- preveno dos danos ao
portante do que a defesa do consumidor, nem o contrrio; o problema dos empresrios consumidor competncia
concorrente da Unio e dos
do setor era com a maneira pela qual a defesa do consumidor estava sendo promovida Estados.

FGV DIREITO RIO 122


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

neste caso. Acreditavam que seus direitos estavam sendo prejudicados mais do que o
necessrio para proteger o consumidor, e isso pouco razovel. Os nocivos efeitos
econmicos sobre as empresas seriam desproporcionais em relao ao benefcio que os
consumidores teriam.
Conversando com seus advogados da CNC, descobriram que, sem querer, esbo-
aram um importante argumento jurdico. Razoabilidade e proporcionalidade
disseram os advogados vinham h algum tempo aparecendo como fundamento de
decises judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal.
Os advogados da CNC zeram uma extensa pesquisa jurisprudencial e doutrinria
sobre o tema e concluram: a pesagem obrigatria dos botijes de gs na presena do
consumidor violava os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim, em
nome da Confederao Nacional do Comrcio, contestaram a medida no Supremo
atravs da Ao Direta de Inconstitucionalidade 855-2.
Aps a leitura dos trechos selecionados da petio inicial e da deciso do Supremo
Tribunal Federal, reita:

t Quais os topoi constitucionais que esto em conito?


t Quais os argumentos da Confederao Nacional do Comrcio para defender a
inconstitucionalidade da medida?
t Qual a interpretao que a CNC d a cada um dos topoi que fundamentam
seu pedido?
t Qual(is) o(s) sentido(s) de razoabilidade e de proporcionalidade em cada
uma das peas?
t Qual(is) a(s) funo(es) que este conceitos cumprem na argumentao da
CNC e do STF?
t Esse(s) sentido(s) coincide(m) com aqueles expostos na bibliograa recomendada?
t Como os laudos tcnicos contriburam para a aplicao daqueles dois conceitos
neste caso?
t Como os topoi de razoabilidade e proporcionalidade contriburam para a so-
luo do caso, na deciso do STF?
t Poderiam ter contribudo de outra forma?
t Voc concorda com a deciso do Supremo? Por qu?

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I) OBRIGATRIOS
SILVA, Virglio Afonso. O Proporcional e o Razovel. In TORRENS, Haradja
e ALCOFORADO, Mario. A Expanso do Direito: Estudos de Direito Constitu-
cional e Filosoa do Direito em homenagem a Willis Santiago Guerra Filho. Rio de
Janeiro: Lmen Juris, 2004.

FGV DIREITO RIO 123


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

II) ACESSRIOS
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros, 2003.
BARROS, Suzana de Toledo. A Proporcionalidade e o Controle das Leis Restritivas de
Direitos no Brasil. Braslia: Braslia Jurdica, 1996 (pgs. 157-184)
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. (trecho sobre
Razoabilidade e Proporcionalidade)
SARMENTO, Daniel. O Princpio da Proporcionalidade, in A Ponderao de
Interesses na Constituio de 1988 (pgs. 77-96)
BARROS, Suzana de Toledo. A Proporcionalidade e o Controle das Leis Restritivas de
Direitos no Brasil. Braslia: Braslia Jurdica, 1996 (pgs. 157-184)
ALEXY, Robert. Derecho y Razn Prtica. Mxico: Fontamara, 1993
STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de Direitos Fundamentais e Princpio da
Proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SILVA, Virglio Afonso. O Proporcional e o Razovel. In TORRENS, Haradja
e ALCOFORADO, Mario. A Expanso do Direito: Estudos de Direito Constitu-
cional e Filosoa do Direito em homenagem a Willis Santiago Guerra Filho. Rio de
Janeiro: Lmen Juris, 2004.

c2) Questes de Concurso

8 Concurso Magistratura Federal/ 2001 2 Regio


Qual o contedo jurdico do princpio da razoabilidade?
Comente, de forma sumria: princpio da unidade da Constituio, coliso de princ-
pios constitucionais e ponderao de interesses.
Relativamente concretizao das normas constitucionais, comente brevemente os
conceitos de: a) auto-aplicabilidade; b) reserva do possvel; e c) vedao do retrocesso.

FGV DIREITO RIO 124


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 22: INTERPRETAO DE BLOQUEIO E INTERPRETAO LEGITIMADORA:


THE MAKING OFF

NOTA AO ALUNO

A INTRODUO

Esta aula tem dois objetivos bsicos. Por um lado, trata-se de conhecer dois tipos
de estratgia interpretativa interpretao de bloqueio e interpretao legitimado-
ra, que, a partir da constituio de 1988, tm sido muito utilizados na prosso
jurdica. Na verdade, estes tipos de interpretao correspondem a mecanismos con-
ceituais capazes de solucionar um grave problema do direito: a existncia de uma
constituio meramente formal, enunciadora de direitos que nunca se concretizam.
Na medida em que se entende a constituio como sendo tambm uma constitui-
o dirigente, prospectiva, que aponta para o futuro, estas duas estratgias de
interpretao servem para torn-la mais ecaz e, assim, aliar legalidade, eccia e
legitimidade.
Por outro, trata-se de analisar, identicar, debater e criticar o raciocnio que o pare-
cer Direito da Mulher: Igualdade Formal e Igualdade Material adota e a argumenta-
o com que se reveste. Argumentao, no caso, entendida como a forma pela qual o
raciocnio se expressa.
Essa anlise pode assumir diversas maneiras, no excludentes entre si, como por
exemplo:

a) O parecer se distingue de outros modelos de parecer? Como? E de outras peas


usuais da prosso jurdica, como memorandos e peas doutrinrias? Como?
b) Qual foi a estrutura interna e encadeamento do raciocnio adotado neste pare-
cer? Quais as diversas etapas deste parecer enquanto deciso?
c) Este parecer ajuda ou no a construir a democracia no Brasil? Liste argumentos
contrrios e argumentos favorveis.

Basicamente, a aula se desenvolver numa crtica ao parecer. Muito mais ao parecer


enquanto argumentao do que ao mrito das teses que defende. De todas as maneiras,
Voc deve estar preparado para formular um parecer contrrio, em favor do governador
do Rio Grande do Sul, bem como redigir a minuta de uma sentena sobre o assunto.
Na prxima aula, voltar o debate sobre lei de quotas. Ser que os conceitos de
igualdade formal e igualdade material aqui discutidos podem colaborar com a sua par-
ticipao na prxima aula?

FGV DIREITO RIO 125


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

B) MATERIAL DE APOIO

b1) Textos

I) OBRIGATRIOS
FALCO, Joaquim. Direito da mulher: igualdade formal e igualdade material.
In AMARAL JNIOR, Alberto do, e PERRONEMOISS, Cludia (orgs.).
O Cinqentenrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem. So Paulo:
Edusp, 1998.
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Interpretao e Aplicabilidade das Normas Cons-
titucionais, extrado de Interpretao e Estudos da Constituio de 1988. So
Paulo: Atlas, 1990.

II) ACESSRIOS
CAPPELLETI, Mauro. Juzes Legisladores?. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris
Editor, 1993.
PIOVESAN, Flvia. Constituio e Modelo de Estado, extrado de Proteo Ju-
dicial contra Omisses Legislativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

FGV DIREITO RIO 126


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

MARCELO RANGEL LENNERTZ


Master of Laws (LL.M.) pela Yale University 10; Mestre em Cincias Jurdicas pela
PUC-Rio 08. Tem experincia nas reas de Teoria do Estado, Direito Constitucional
e Direito Administrativo, atuando principalmente nos seguintes temas: Direito do
Estado; Regulao econmica; Administrao Pblica; Alternativas Institucionais
entre Pblico e Privado na Administrao Pblica; Agncias Reguladoras; Gover-
nana e Participao Popular. Atualmente, Professor da Escola de Direito do Rio
de Janeiro da Fundao Getulio Vargas - FGV DIREITO RIO.

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TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

FICHA TCNICA

Fundao Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen Leal


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