HISTORIA Y EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL - ULADECH

"Ao del Buen Servicio al Ciudadano"

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

TEMA:
HISTORIA Y EVOLUCIN DEL
DERECHO PENAL

CURSO : DERECHO PENAL ESPECIAL

CICLO : IV
TURNO : NOCHE
DOCENTE : USAQUI BARBARAN EDWARD
ALUMNA : ALVARADO NICACIO, NATHALIA R.

PUCALLPA-PER
2017

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EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL

Las simplificaciones ms corrientes de la historia de la criminalizacin

primaria, o sea, de la formalizacin del poder punitivo en legislacin penal
manifiesta, pretenden mostrar un sentido lineal, centrando su atencin en las
penas previstas en esas leyes: penas ilimitadas (venganza privada), penas
limitadas (venganza pblica), penas ms limitadas (humanizacin) y penas
racionales o etapa actual, que unos llaman cientfica, algunos tcnica y otros
dogmtica, segn el lugar en que se coloque el analista histrico, que
generalmente pretende hallarse en la cspide de una evolucin. En definitiva,
siempre se trata de presentar a la criminalizacin primaria (o legislacin penal)
en el marco de una de las tantas concepciones evolutivas de la historia,
corrientes en los siglos XVIII y XIX. Al mismo tiempo, es regla ignorar el resto
del ejercicio del poder punitivo.

1.- Periodo de la venganza o justicia privada

Desde el punto de vista de la evolucin histrica, la venganza del ofendido o

del clan al que perteneca pareciera haber sido una muestra de la primera
reaccin al dao sufrido, especialmente por cuanto debe entenderse que en
esa poca el Derecho penal es simplemente un asunto privado que permite la
reaccin frente a los hechos de sangre y eventualmente tambin frente a otras
agresiones.

La venganza (un derecho y, en ocasiones, un deber del clan impuesto por los
lazos de solidaridad entre sus miembros) se traduca en homicidios o combates
hasta la conclusin de la paz o, eventualmente, hasta el agotamiento o
aniquilacin de los clanes participantes. La guerra privada no conoca otros
lmites que el grado de excitacin de los afectados y conduca a luchas
interminables. De ah que termin por imponerse alguna forma de
indemnizacin como precio para renunciar a la venganza (la composicin), y al
interior del clan aparecieron incluso formas aisladas de una represin "pblica"
de ciertos hechos graves contra la religin o contra la comunidad, sancionados
con la expulsin del grupo o la muerte.

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2.- Periodo de la venganza o justicia pblica

El primer paso de la etapa privada a la pblica aparece conformada por la

famosa Ley del Talin que permita la retribucin del mal causado con algo
igual a lo ocasionado: "ojo por ojo, diente por diente", y que rigi en China por
ms de veinte siglos. Esta norma se contiene en la ley mosaica, pero tambin,
ya antes, en el Cdigo de Hammurabi, de los asirios. La ley del Talin signific
una importante evolucin en el mbito del desarrollo de la justicia penal ya que,
por esta va, se impusieron importantes lmites a la retribucin que, antes,
careca de toda proporcin y, por ejemplo, ante una leve agresin poda existir
derecho sobre la vida del agresor.

La justicia se convierte en justicia pblica en el momento en que la autoridad

toma en sus manos la organizacin de la represin y la vctima (a diferencia de
lo que acontece en la etapa de la venganza) aparece relegada a un segundo
plano. En Roma comienza ese perodo a fines de la Repblica con las leges
judiciorum publicorum, que, junto con crear delitos especficos y sus penas,
instituyeron los tribunales que deban conocer de los respectivos procesos. En
la Europa medieval se introdujeron paulatinamente las instituciones penales del
derecho romano, aunque ellas coexistan con la venganza privada y la
composicin. Sin embargo, rpidamente los nacientes nuevos Estados pasaron
de la aplicacin del simple talin a la utilizacin del derecho penal para
intimidar a sus sbditos. As, la Sptima Partida del Rey Alfonso X, el Sabio
(ao 1265 d. C), comienza sealando que los delitos deben ser
"escarmentados crudamente, porque los fazedores reciban la pena que
merescen, e los que los oyeren, se espanten, e tomen ende escarmiento". Las
penas dispuestas por este gobernante eran las de muerte en diversas formas
(decapitacin, hoguera, horca, e incluso el "echar a las bestias bravas") y
acompaadas de horrendas torturas; las penas corporales (mutilaciones,
marcas a hierro, azotes, etc.); los trabajos encadenados de por vida; las penas
infamantes, incluyendo la puesta en picota y el poner desnudo al condenado
"faziendole estar al sol, untandolo de miel, porque lo coman las moscas, alguna
hora del da"; el destierro y la confiscacin de bienes.

Como dice Zaffaroni, La historia de la legislacin penal es la de los avances y

retrocesos de la confiscacin de los conflictos (del derecho lesionado de la

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vctima) y de la utilizacin de ese poder confiscador, y del mucho mayor poder

de control y vigilancia que el pretexto de la necesidad de confiscacin
proporciona, siempre en beneficio del soberano o seor.

3.- Periodo humanitario

Durante el siglo XVIII se desarroll un importante movimiento en contra del

estado del derecho penal de esa poca y cuyos principales impulsores fueron,
en Francia, Montesquieu y Voltaire; y en Italia, Beccaria. Principalmente
destac este ltimo al publicar su magna obra denominada Dei delitti e delle
pene, (Del delito y de la pena) en la que resume no slo las crticas liberales
acerca del derecho penal vigente en la poca, sino, adems, expone las ideas
del iluminismo acerca de cmo debiera organizarse el rgimen punitivo, ideas
que sentaron las bases de nuestro actual sistema penal. Beccaria fue el
inspirador de la denominada Escuela clsica del derecho penal, y formul el
principio bsico de la legalidad de los delitos y de las penas al indicar que:
"Slo las leyes pueden fijar las penas por los delitos, y esa autoridad no puede
recaer sino en el legislador". Esa frmula fue luego expresada en latn por
Feuerbach: Nullum crimen nulla poena sine lege, y ha sido proclamada
universalmente como un apotegma bsico del Derecho penal.

4.- El Positivismo del siglo XIX

A partir de la obra de Beccaria se origina la llamada Escuela Clsica del

Derecho penal, cuyo ms importante representante es Francesco Carrara
(1805-1888), al que se debe una obra fundamental, el Programa di Diritto
Criminale, (Programa de Derecho Criminal) que este autor comenz a publicar
en 1859, y que se constituy en la obra ms importante de derecho penal de la
poca. La base de inspiracin de Carrara era el Derecho natural y abord una
completa elaboracin de todo el sistema penal, de acuerdo a la doctrina
retribucionista de la pena, imperante en su tiempo, y, asimismo, se adentr en
lo que hoy denominamos la parte especial del Derecho penal al contener el
primer estudio verdaderamente cientfico de los delitos en particular. Para
Carrara y sus seguidores, el derecho de castigar proceda de las reglas de la

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razn y no era un simple resultado de las leyes humanas (por lo que no es

posible construir la ciencia penal con la mera exgesis de los textos
cambiantes de los cdigos), ni es una simple necesidad poltica o utilitaria. Su
finalidad es la justicia. Para Carrara el delito no es un ente de hecho, sino un
ente jurdico, emanado de la contradiccin entre la conducta y el Derecho.
Distingue, asimismo, en el delito un elemento material o fuerza externa y un
elemento moral o fuerza interna, que van a coincidir ms tarde,
respectivamente, con las modernas nociones de injusto y culpabilidad. Por otra
parte, la responsabilidad criminal tiene su fundamento en el libre albedro, esto
es, en la facultad del hombre de autodeterminarse y, por ende, de elegir entre
el bien y el mal. De ah entonces que si se encuentra impedido, por razones de
edad o de salud psquica, de actuar libre e inteligentemente, ser inimputable y
no responder de su accin.

Transcurrido ya el siglo XIX, comienza a constatarse el gran avance de las

ciencias y la tecnologa, y con ello el desarrollo de la doctrina del positivismo
cientfico, donde destaca la figura de Augusto Compte (1798-1853), cuya
fundamentacin filosfica radica en aquello que puede ser percibido por los
sentidos, de modo que se produce un brusco cambio desde la visin racional y
abstracta, por lo que ensea la experiencia emprica.

En el mbito penal surge la denominada Escuela Positiva, cuyo iniciador fue el

mdico Cesare Lombroso, en cuya obra denominada L'uomo delinquente
studiato in rapporto all'antropologia, alla medicina legale e alle discipline
carcerarie (1876) sostuvo sus clsica afirmacin de que el delincuente es un
ser anormal, reconocible exteriormente por caractersticas especiales
somticas y psquicas, denominada la teora del delincuente nato. Tomando
como base dicho concepto, el jurista Rafael Garfalo, en primer lugar en su
obra denominada Sobre un criterio positivo de la penalidad y, posteriormente,
con su gran obra intitulada Criminologa (1885) y los aportes del socilogo
Enrique Ferri, en su libro Nuevas orientaciones del derecho penal, van a
desarrollar los principios de la nueva escuela que, negando la responsabilidad
individual (desde un punto de vista determinista), sostiene una transformacin
fundamental del sistema penal. Ellos llegan a una conclusin final que no es
otra que provocar el desaparecimiento del Derecho Penal y el sistema de

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penas, procurando su sustitucin por un Derecho fundado solamente por

Medidas de Seguridad. La Escuela Positiva sostena la falta de utilidad del
castigo, y la necesidad de segregar al delincuente de la sociedad (incluso con
la muerte si no es posible su "correccin"), impidindole de este modo que
pudiera causar dao (privndole fsica o, incluso, quirrgicamente de la
capacidad para delinquir) y, siempre que fuere posible, readaptarlo a la vida
social. Para la Escuela Positiva se constituye la prevencin especial en el
fundamento del Derecho penal, y el criterio de la peligrosidad el fundamento
para la actuacin del sistema penal, rechazando todo reproche moral que
pueda atribuirse al delincuente.

Los positivistas pusieron en duda, ante todo, el punto de partida del Idealismo:
la libertad de la voluntad. Consecuencia de este cuestionamiento es la nueva
fundamentacin de la pena sobre bases deterministas y la propuesta de la
reforma del derecho penal vigente.

Las transformaciones que se impulsaban adscribieron a la pena una finalidad

(von Liszt), es decir, un carcter "utilitario", por oposicin a la concepcin
dominante de los "clsicos". Con ello se quera sealar que la pena deba ser
proporcionada, no nicamente a la gravedad del delito (del hecho), sino a la
peligrosidad del autor. As, podan fundamentarse por lo menos tres
instituciones que eran desconocidas en el siglo XIX: la condena condicional
para las penas cortas privativas de libertad de delincuentes primarios; la
libertad condicional, que autorizaba la suspensin del cumplimiento de la pena
privativa de libertad cuando, luego de la ejecucin de un mnimo, por lo general
de dos tercios, el autor demostrara que se haba alcanzado el fin perseguido
por la ejecucin; la reclusin indeterminada para los multirreincidentes y
(cuando esto no estaba ya previsto en el Derecho vigente) el aumento de pena
al reincidente[5].

Del programa de reformas mencionado, rpidamente qued sin aceptacin la

institucin de la pena indeterminada, ya que se consider, en general, contraria
al principio de legalidad, pero de igual modo, sirvi para instaurar un camino
intermedio introduciendo, un sistema dualista o de "doble va", junto a las
penas las medidas de seguridad (sobre todo las destinadas a los inimputables),
que perdura hasta nuestros das.

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Los conceptos penales del positivismo se concretaron en reformas al derecho

penal vigente, y, asimismo, influyeron considerablemente en la aplicacin
prctica. Por ejemplo, la legislacin vigente pas a ser interpretada desde el
punto de vista de las concepciones preventivo-especiales introduciendo el
tratamiento de la problemtica del tipo de autor y de su peligrosidad dentro del
concepto de culpabilidad y, correlativamente, en la individualizacin judicial de
la pena.

5.- Resocializacin y dignidad de la persona

A mediado de los aos 60 del siglo XX comienza a desarrollarse un movimiento

de reforma que parte desde el punto de vista de la crtica de la poltica criminal
instaurada a partir del positivismo, donde muchas de sus propuestas se
juzgaron contrarias a la dignidad humana. Con ello se traslada una vez ms la
discusin hacia la idea de culpabilidad, que pasa a constituirse en un lmite de
la intervencin penal del Estado (ya sea que se considere a la culpabilidad el
fundamento o slo un lmite exterior de prevencin). Los delincuentes
habituales y reincidentes deberan ser sometidos a medidas de seguridad
consistentes en un verdadero tratamiento. La idea de los institutos de terapia
social concret la concepcin de una idea preventivo-especial en la que la base
de la ejecucin penal debe ser bsicamente teraputica. De all entonces que,
el acento de la reforma penal se puso en el fin resocializador de la pena.

Estas reformas pasaron pronto a tener concrecin legal. As, por ejemplo, este
programa de reformas se reflej en el Proyecto Alternativo de Cdigo Penal
alemn (1966) y fue inspirador de la reforma penal alemana de 1969, que entr
en vigor el 1/1/75. En la misma fecha entr en vigor el nuevo Cdigo Penal
austriaco. Ambos cdigos son sin duda ms conservadores que el Proyecto
Alternativo.

En Amrica Latina el Proyecto de Cdigo Penal Tipo constituye, por el

contrario, un modelo anticuado. Comenz a redactarse en noviembre de 1963
con las buenas intenciones que se expresan en la Declaracin de Principios
Fundamentales y se public su Parte General en 1971. No es un modelo de
reformas, pues, en realidad, deja inalterado el sistema penal. En todo caso
pretende tener una mejor calidad tcnica en los conceptos jurdicos que define,
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cosa que casi nunca logra. Las nuevas legislaciones latinoamericanas

(Colombia, Costa Rica, Bolivia, El Salvador) no introducen una verdadera
reforma penal, sino que, como el Cdigo Penal Tipo, codifican una serie de
conceptos elaborados sobre las leyes anteriores y que no siempre son
tericamente correctos[6].

De all en adelantes, especialmente los aos 60 y 70 del siglo XX, se

caracterizaron por una tendencia a introducir las reformas hacia la parte
especial de los cdigos penales, especialmente en el mbito de los delitos
sexuales (por ejemplo, la despenalizacin de la homosexualidad en Alemania,
la reforma del derecho vigente en Espaa a partir de 1978) y en las diversas
tendencias a flexibilizar la legislacin penal sobre el aborto.

Del mismo modo, en los aos 70 especialmente, aparece una fuerte tendencia
racionalizadora del fenmeno penal, que se manifiesta en primer lugar en un
tendencia hacia el derecho penal mnimo en cuanto se reserva ste a los casos
en que el conflicto social no tiene posibilidades de ser resuelto por otros medios
de poltica social, toda vez que se reconoce a la sancin penal una serie de
consecuencias precisamente desocializadoras que se dirigen, por ende, en
direccin contraria a la direccin correcta.

De igual modo y en forma paralela, comienza la tendencia de penalizar la

delincuencia econmica, la que es reconocida como socialmente daosa,
procurando de ese modo, una mayor igualdad frente a la ley.

En cuanto a las penas, destaca en esa poca, la disminucin de la aplicacin

de las penas de reclusin, especialmente por su caracterstica desocializadora,
y se incrementa la tendencia de aplicar sustitutivos de las penas, tales como la
reclusin domiciliaria, los trabajos de carcter social y los aportes comunitarios.

6.6.- El temor a la liberalizacin del derecho penal

Desde la segunda mitad de los aos '70 del siglo pasado, se percibe una
tendencia a limitar los efectos de la liberalizacin del Derecho penal que se
propuso a mediados de la dcada anterior. El temor al delito y el sentimiento de
inseguridad se convierten en un tema poltico general, explotado sobre todo por
los movimientos conservadores y el llamado movimiento por "la ley y el orden".

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Ciertas circunstancias objetivas, como la desocupacin laboral y el terrorismo,

sirven de base para el desarrollo de esta tendencia. Se trata de una situacin
que se manifiesta no slo en una reforma del Derecho penal material sino
tambin en el campo del proceso penal.

Cabe sealar tambin que la corriente de reformas fundada en la ideologa de

la resocializacin ha sido tambin atacada desde otros puntos de vista por
quienes sostienen que no es legtima la resocializacin, o que es imposible
mediante la ejecucin penal. Este ataque tiene un signo poltico totalmente
diverso al anterior. Su debilidad reside en que subestima las posibilidades de
una reforma social y sobreestima las perspectivas de las revoluciones
sociales.