Doutrina
O CONTROLE
JUDICIAL DAS
POLTICAS
PBLICAS
NO BRASIL:
POSSIBILIDADE E
LIMITAES
Fernando Roggia Gomes | fernandogomes@tjsc.jus.br
Analista jurdico do Tribunal de Justia de Santa Catarina
Especialista em Direito Constitucional
Excertos
Todas as normas jurdicas
so caracterizadas pela
imperatividade, por determinarem
condutas positivas ou omisses,
obrigando todos os indivduos
e rgos aos quais se dirigem.
Todavia, em se tratando de
disposies constitucionais, a
imperatividade adquire particular
feio, ante sua supremacia em
relao s demais normas do
ordenamento jurdico
De acordo com a teoria da
reserva do possvel, a escassez de
inanas, por si s, constituiria
elemento apto a inviabilizar o
prprio reconhecimento do direito
subjetivo a prestaes de cunho
social
A alocao de recursos para
atender a uma determinada
demanda pode inviabilizar a
aplicao de verbas em outra
igualmente urgente e necessria,
causando potencial conlito entre
direitos fundamentais
18 Revista Bonijuris | Junho 2014 | Ano XXVI, n. 607 | V. 26, n. 6 | www.bonijuris.com.br
1. Introduo
Com a evoluo do ente esta-
tal nos ltimos sculos, sobretu-
do aps a primeira grande guerra,
superou-se a doutrina puramente
liberal (marcada pelo absentesmo
do Estado), sobrevindo o modelo
social. Em verdade, o poder p-
blico passou a intervir ativamente
no domnio das relaes socioeco-
nmicas e atraiu para si inmeros
encargos, com o escopo de fornecer
as tantas prestaes exigidas pela
sociedade.
Todavia, de conhecimento
geral que, no Brasil, por variadas
razes, comumente o Estado deixa
de suprir as demandas sociais a que
se obrigou, agindo em total afronta
aos direitos fundamentais do indi-
vduo e colocando-o em situao
de completo desamparo.
Surge, pois, o questionamento
acerca da possibilidade, ou no, de
o Poder Judicirio, quando instado,
exercer controle sobre as polticas
pblicas (atinentes a questes como
sade, educao, segurana pbli-
ca, entre outras), as quais, em prin-
cpio, deveriam icar a cargo dos
poderes Executivo e Legislativo.
Ademais, caso se admita tal interfe-
rncia, h discusso sobre quais os
limites a serem observados.
O tema se mostra controverso
e revestido de muitas complexida-
des, motivo pelo qual requer amplo
debate e profunda relexo, de sorte
a proporcionar, independentemente
do entendimento que se adote, uma
conscientizao a respeito dos de-
veres do Estado hodiernamente.
2. Contextualizao histrica:
a transio do Estado Liberal
para o Estado Social
Ao longo do sculo XVIII, o
Estado era visto, em razo da pre-
dominante doutrina liberal, como
uma entidade destinada proteo
das liberdades individuais e, justa-
mente por isso, marcada por um de-
ver de absteno no campo das re-
laes socioeconmicas. Da dizer
que se tratava de Estado mnimo,
absentesta, com poderes e funes
limitadas (Cunha Jnior, 2008, p.
59-60).
Contudo, a ideia de uma eco-
nomia desenvolvida sem interfe-
rncias por parte do ente estatal
revelou-se franco sistema de explo-
rao humana para os milhares de
operrios das novas fbricas (note-
se que o perodo corresponde ao
incio da Revoluo Industrial), na
medida em que a liberdade contra-
tual conferida aos empresrios re-
dundava, invariavelmente, em con-
dies indignas de trabalho (Freire
Jnior, 2005, p. 24).
Estavam criadas, nesse cenrio
de injustias e desigualdade, as cir-
cunstncias necessrias para o gra-
dual surgimento do Estado de bem-
estar social (ou welfare state), por-
quanto necessidades sociais nunca
antes sentidas passaram a reclamar
aes do poder pblico, muitas de
natureza prestacional, atingindo
reas da vida social que estavam

fora do mbito da poltica (Souza
Jnior, 2002, p. 64).
Assim, e especialmente aps
a primeira grande guerra, o poder
pblico se tornou progressivamen-
te intervencionista, conjuntura em
que surgiu a noo de Estado So-
cial.
Tal ideologia se faz presente no
Brasil desde a Constituio de 1934.
Na vigente carta constitucional de
1988, a propsito, os direitos sociais
bsicos foram privilegiados com
substantividade indita e formam a
espinha dorsal do Estado brasileiro
contemporneo (Bonavides, 2012,
p. 386).
Desenhado o atual panorama,
passa-se ao estudo da separao
dos poderes, tema cuja compreen-
so se demonstra relevante para a
problematizao desta pesquisa.
3. A separao dos poderes
O princpio em questo se en-
contra positivado no art. 2 da
Constituio da Repblica, segun-
do o qual so Poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre
si, o Legislativo, o Executivo e o
Judicirio (BRASIL, 1988).
Inquestionavelmente, a separa-
o dos poderes constitui uma das
mais notveis garantias do Estado
de Direito, uma vez que possui a
virtude de limitar e controlar po-
deres, refreando assim a concentra-
o de sua titularidade num nico
rgo ativo da soberania (Bonavi-
des, 2012, p. 573).
Nos dias atuais, tal postulado
no deve reletir a mesma rigidez (Silva, 2012, p. 45).
de outrora, j que a ampliao das
atribuies do Estado contempor-
neo exigiu novas formas de relacio-
namento entre os rgos estatais,
tanto que se fala em colaborao de
poderes (Silva, 2012, p. 109).
Efetivamente, a separao dos
Poderes (...) no veda o exerccio,
a ttulo ocasional, de uma determi-
nada funo por rgo no especia-
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lizado, desde que compatvel com
sua atividade-im (Appio, 2005,
p. 149).
possvel, ento, a interfern-
cia de um rgo sobre outro, com
base no mecanismo de freios e con-
trapesos, para garantir as liberda-
des pblicas, afastando o arbtrio
e o autoritarismo (Bulos, 2008, p.
90).
Porm, a mitigao do princ-
pio sub examine deve se operar de
maneira contida, visto que sobredi-
ta ingerncia apenas admissvel
com o desiderato de garantir direi-
tos fundamentais, obstando atenta-
dos contra a prpria constituio
(Bulos, 2008, p. 90), a qual, como
se demonstrar adiante, igura no material ou de no tipicidade dos di-
pice do ordenamento jurdico.
4. Supremacia da Constituio
Como cedio, todas as normas
jurdicas so caracterizadas pela
imperatividade, por determinarem
condutas positivas ou omisses,
obrigando todos os indivduos e
rgos aos quais se dirigem. Toda-
via, em se tratando de disposies
constitucionais, a imperatividade
adquire particular feio, ante sua
supremacia em relao s demais
normas do ordenamento jurdico
(Cunha Jnior, 2008, p. 52).
Quer isso signiicar que a cao imediata (BRASIL, 1988).
Constituio se coloca no vrti-
ce do sistema jurdico do pas, a
que confere validade, e todos os
poderes estatais so legtimos na
medida em que ela os reconhea e
na proporo por ela distribudos
Referido diploma destaca-
do como lei suprema no s por
ser fonte da produo normativa
(norma normarum), mas porque
lhe atribudo valor hierarqui-
camente superior, tornando-o pa-
rmetro obrigatrio de todos os
atos da vida humana (Canotilho,
1997 apud Cunha Jnior, 2008,
p. 53).
Doutrina
5. A proteo dos direitos e
garantias fundamentais no
texto magno de 1988
Como leciona Uadi Lammgo
Bulos (2008, p. 106), os direitos e
garantias fundamentais na Consti-
tuio de 1988 abrangem os direitos
individuais e coletivos (art. 5), os
direitos sociais (arts. 6 a 11), os di-
reitos nacionalidade (arts. 12 e 13)
e os direitos polticos (arts. 14 a 17).
A lei maior, como se v, reco-
nheceu extenso rol, contemplando
direitos fundamentais das trs gera-
es (ou dimenses).
Alm disso, nada obstante o am-
plo catlogo acima descrito, o cons-
tituinte adotou clusula de abertura
reitos fundamentais (Cunha Jnior,
2008, p. 241), como se depreende
do 2 do art. 5, de acordo com o
qual os direitos e garantias expres-
sos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja
parte (BRASIL, 1988).
Merece destaque, outrossim, a
inovao trazida no art. 5, 1, do
diploma constitucional, no sentido de
que as normas deinidoras dos direi-
tos e garantias fundamentais tm apli-
Embora haja divergncia no to-
cante ao signiicado e alcance da
disposio epigrafada (discusso
cujo aprofundamento no encon-
tra espao nos estreitos limites do
presente artigo), mostra-se foroso
concluir que a inteno do consti-
tuinte era evitar que a aplicao dos
direitos fundamentais icasse mer-
c do legislador infraconstitucional.
6. Polticas pblicas: tentativa
conceitual e diiculdades de
implementao
rdua a tarefa de explicitar um
conceito acerca das polticas pbli-
cas. A variedade de formas pelas
19
 Doutrina
quais elas so implementadas tor-
na invivel, ao menos neste artigo,
uma catalogao, havendo polticas
pblicas, por exemplo, em relao
sade, educao, moradia, lazer, se-
gurana pblica, entre outras searas
(Freire Jnior, 2005, p. 48).
Com efeito, a exteriorizao da
poltica pblica est muito distante
de um padro jurdico uniforme e
claramente apreensvel pelo siste-
ma jurdico (Bucci, 2002, p. 252).
De qualquer sorte, pode-se air-
mar, ainda que de maneira ampla,
que a expresso polticas pblicas
designa todas as atuaes do Esta-
do, cobrindo todas as formas de in-
terveno do poder pblico na vida
social (Grau, 2000, p. 21).
Para Amrico Bed Freire J-
nior, a expresso quer signiicar postura que se coaduna nova
um conjunto ou medida isolada
praticada pelo Estado com o deside-
rato de dar efetividade aos direitos
fundamentais ou ao Estado Demo-
crtico de Direito (2005, p. 47).
Diversos so os fatores aptos
a interferir no processo de imple-
mentao. Considerando as in-
meras variveis envolvidas, deixa-
se de realizar enumerao exaus-
tiva, notadamente pela brevidade
da presente pesquisa, que no tem
nesse aspecto seu foco.
Aigura-se suiciente, neste es-
pao, salientar que, no mais das
vezes, a implementao deicitria alcanar a soluo mais adequada
de polticas pblicas ocorre sob a
escusa da insuicincia de recursos Dessarte, cabendo ao Estado
(que indubitavelmente se deve, en-
tre outros fatores, m gesto p-
blica e at mesmo corrupo po-
ltica que assola o pas), tanto que
comumente se aventa a chamada
reserva do possvel (objeto de pos-
terior anlise).
Fixadas as indispensveis pre-
missas, cuida-se, no prximo item,
da questo que constitui a proble-
matizao desta pesquisa. Indaga-
se: possvel que o Poder Judici-
rio, no Brasil, exera controle sobre
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as polticas pblicas? Em caso po-
sitivo, quais as limitaes da atua-
o jurisdicional?
7. O controle judicial das
polticas pblicas no Brasil
A (im)possibilidade de controle
judicial sobre as polticas pblicas
tema repleto de aspectos contro-
vertidos, revestindo-se de grande
importncia na atualidade, mxime
diante dos contornos do sistema ju-
rdico contemporneo, que encontra
em seu epicentro os direitos funda-
mentais.
Antes de ingressar na discusso
propriamente dita, contudo, reputa-
se adequado tecer breves considera-
es acerca do papel do Poder Judi-
cirio no Estado Social.
7.1. O papel do Poder Judicirio
no Estado Social
A judicializao da poltica um
fato. Cada vez mais matrias que an-
tes eram consideradas polticas e, Judicirio em detrimento dos de-
por isso, fora do alcance dos juzes
passam a se submeter ao controle prpria Constituio da Repblica
jurisdicional. No Estado Democr-
tico de Direito, o Poder Judicirio
desempenha papel muito mais atu-
ante do que aquele anteriormente
vislumbrado nos outros paradigmas
do Estado, valendo-se o magistrado
de todo o ordenamento jurdico principais pontos controvertidos
princpios e regras com o ito de acerca do controle judicial de po-
lticas pblicas no Brasil, a saber:
ao caso concreto (Bahia, 2013).
colocar em prtica os princpios,
direitos e objetivos traados pela
Constituio, na ausncia de atua-
o do Executivo e do Legislativo,
caberia ao Judicirio essa tarefa
(Bahia, 2013).
Como j deduzido, o princpio
da separao dos poderes deve ter
seu rigor mitigado, pois cabvel,
excepcionalmente, a interferncia
de um rgo sobre outro, como per-
mite o chamado sistema de freios e
contrapesos.
A partir da ordem constitucional
inaugurada em 1988, portanto,
a inrcia do Executivo e do
Legislativo deve ser suprida pelo
Judicirio, mediante a utilizao de
mecanismos da prpria constituio
(Streck, 1999, p. 323).
Exalta-se o Judicirio como o
poder dotado das melhores condi-
es para assegurar a efetividade
dos direitos fundamentais, particu-
larmente quando ameaados ou vio-
lados (Cunha Jnior, 2008, p. 354).
Sem dvida, o juiz no mais
deve ser visto, meramente, como a
boca da lei, e sim como intrprete
constitucional qualiicado, que no
pode permitir que o diploma fun-
damental sucumba numa realidade
instvel como a vivida atualmente
leitura a ser feita da separao dos
poderes (Freire Jnior, 2005, p. 41).
Releva frisar, por derradeiro,
que no se prope a supremacia do
mais poderes, mas a supremacia da
(Bahia, 2013).
Esgotada a abordagem concer-
nente ao papel do Poder Judicirio
no Estado Social (e j superado o
bice da separao dos poderes),
passa-se, doravante, ao estudo dos
a legitimidade do juiz no exerccio
desse encargo, a teoria da reserva do
possvel e a potencial coliso de di-
reitos fundamentais da decorrente.
7.2. Legitimidade da atuao do
juiz relativamente s polticas
pblicas
H quem defenda que o Poder
Judicirio no detm legitimidade
para intervir em sede de polticas
pblicas, sob o fundamento de que
os juzes no so democraticamen-
te eleitos pelos cidados e que, efe-
tuando controle poltico, estariam

invadindo a competncia de outra
funo estatal (Bahia, 2013).
Argumenta-se que a escolha de
aplicao dos recursos pblicos
deve ser feita pelos representantes
do povo (Freire Jnior, 2005, p. 52)
e que a ingerncia do Judicirio
nessa esfera culminaria por con-
centrar em suas mos as funes
legislativa, executiva e judicial,
convertendo-o num superpoder
(Appio, 2005, p. 156).
H, todavia, forte corrente em
sentido diametralmente oposto.
Luiz Flvio Gomes (1997, p.
119) preconiza que h um grande
equvoco na assertiva de que a ju-
risdio no conta com respaldo
democrtico. O jurista enfatiza que
o poder constituinte (soberano)
concebeu duas formas de legitima-
o democrtica: a representativa
(tpica dos cargos polticos) e a
legal (inerente funo jurisdicio-
nal). E avana:
A legitimao democrtica legal, ra-
cional ou formal dos juzes, portanto, em
nada se confunde com a legitimao repre-
sentativa. Aquela reside na vinculao do
juiz lei e Constituio, que so elabo-
radas pelo Poder Poltico. Esta reside na
eleio direta pelo povo de seus represen-
tantes que ocuparo os principais cargos
polticos (Gomes, 1997, p. 119).
Nesse sentido, convm recordar
que, no Brasil, a guarda da Consti-
tuio conferida ao Supremo Tri-
bunal Federal e que qualquer juiz,
pelo controle difuso de constitu-
cionalidade, deve fazer prevalecer
a carta magna (Freire Jnior, 2005,
p. 57).
A legitimidade democrtica do
juiz, nessa tica, deriva do car-
ter democrtico da Constituio
da Repblica, e no da vontade da
maioria (Lopes Jnior, 2004, p.
73). Alis, justamente a indepen-
dncia em relao ao sistema elei-
toral que permite ao Poder Judici-
rio uma atuao mais compromis-
sada com os direitos fundamentais
(Dias, 2007, p. 158-159).
Revista Bonijuris | Junho 2014 | Ano XXVI, n. 607 | V. 26, n. 6 | www.bonijuris.com.br
preciso lembrar que, no cons-
titucionalismo contemporneo, a
noo de democracia no pode i-
car adstrita a uma simples regra de
maioria, dado que as minorias de-
vem tambm ter voz num sistema
democrtico (Cunha Jnior, 2008,
p. 358). Logo, o carter contrama-
joritrio do Poder Judicirio ape-
nas refora sua legitimidade.
Em suma, o juiz deve agir pau-
tado na busca da efetivao da lei
suprema, mormente no que toca
aos direitos fundamentais, ainda
que isso implique desagradar even-
tuais maiorias (Freire Jnior, 2005,
p. 61).
O que se tenciona, luz da re-
alidade, uma postura mais ativa
do Poder Judicirio, para que, nas
hipteses de inrcia ou ineicincia dade, no quer isso dizer que no
dos demais poderes, seja preserva-
da a Constituio.
7.3. O argumento da reserva do
possvel
Aspecto de grande relevncia
para o tema proposto neste traba-
lho reside na chamada reserva do
possvel, argumento frequente-
mente aventado como matria de
defesa pelo ente estatal em deman-
das nas quais se almeja o controle
judicial de polticas pblicas em
decorrncia da inrcia/ineicincia cia jurdica positiva ou simtrica
do poder pblico.
Digno de nota, ab initio, que a
implementao de polticas pbli-
cas (que, em um Estado Social, so
praticamente inindveis) depende cuja inobservncia implica viola-
da disponibilidade de recursos i-
nanceiros (os quais, naturalmente,
so limitados).
De acordo com a teoria da re-
serva do possvel, a escassez de
inanas, por si s, constituiria ele-
mento apto a inviabilizar o prprio
reconhecimento do direito subje-
tivo a prestaes de cunho social
(Olsen, 2006, p. 194).
Entretanto, vrias so as crti-
cas levantadas contra essa teoria,
Doutrina
a comear pelo fato de que foi de-
senvolvida na Alemanha, em con-
texto (cultural, econmico, social
e histrico) totalmente diverso do
existente no Brasil, motivo pelo
qual sua importao sem as devi-
das adaptaes realidade socioe-
conmica brasileira inadequada
(Cunha Jnior, 2008, p. 316).
, no mnimo, curioso que pro-
blemas de caixa constituam obst-
culo para a efetivao dos direitos
fundamentais sociais, tendo em
vista que o Brasil se encontra entre
as dez maiores economias do glo-
bo (Cunha Jnior, 2008, p. 318).
Alm disso, ainda que, em de-
terminadas situaes, os recursos
no sejam suicientes para realizar
a poltica pblica em sua integrali-
seja possvel, ao menos, inici-la
(Freire Jnior, 2005, p. 74).
Contra a alegao da reserva
do possvel, ainda, ventila-se a
necessidade de resguardo do que
se convencionou chamar de m-
nimo existencial, deinido por
Ana Paula de Barcellos com pre-
ciso: formado pelas condies
materiais bsicas para a existncia,
corresponde a uma frao nuclear
da dignidade da pessoa humana,
a qual se deve reconhecer a eic-
(2002, p. 248).
Na perspectiva traada pela
doutrinadora, as prestaes que
compem o mnimo existencial
o ao ncleo da dignidade da pes-
soa humana, compromisso funda-
mental do Estado brasileiro so
oponveis e exigveis dos poderes
pblicos constitudos (Barcellos,
2002, p. 272).
Percebe-se a mitigao do li-
mite do inanceiramente possvel
em prol do mnimo existencial, por
este se encontrar alinhado com os
objetivos e inalidades do Estado
Constitucional Democrtico brasi-
21
 Doutrina
leiro, com base na dignidade social
humana (Slhessarenko Junior,
2010, p. 126).
Enim, se verdade que a ques-
to da reserva do possvel no pode
ser totalmente desprezada, mostra-
se necessria uma reavaliao por
parte dos poderes Legislativo e
Executivo no sentido de elaborar
polticas pblicas e alocar os re-
cursos respectivos, como forma de
evitar que os direitos fundamentais
dos indivduos prossigam sofrendo
sistemtica vulnerao (Meireles,
2008, p. 446).
7.4. O potencial choque entre
direitos fundamentais
Outro argumento no raro verti-
do em desfavor do controle judicial
das polticas pblicas o de que a
alocao de recursos para atender
a uma determinada demanda pode
inviabilizar a aplicao de verbas
em outra igualmente urgente e ne-
cessria, causando potencial con-
lito entre direitos fundamentais to jurisprudencial conferido te-
(Drummond, 2013, p. 28).
O Poder Judicirio se depara,
nessa circunstncia, com as cha-
madas escolhas trgicas (Amaral,
2001, p. 84).
Conlitos dessa natureza no trole sobre as polticas pblicas
podem ser solucionados pelos cls-
sicos critrios temporal, hierrqui-
co ou de especialidade, tampouco
por meio da simples ponderao
entre princpios (Drummond,
2013, p. 30).
Diante de referido impasse,
Gustavo Amaral sugere critrio
baseado em duas variveis: a es-
sencialidade e a excepcionalidade.
Em seu entender, no momento de
se optar pelas variaes alocativas
existentes, quanto mais essencial
for a prestao, mais excepcional
dever ser a razo para que ela no
seja atendida (2001, p. 216).
Ingo Wolfgang Sarlet, por
sua vez, aponta o critrio da ur-
gncia:
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Sempre onde nos encontrarmos
diante de prestaes de cunho emer-
gencial, cujo indeferimento acarreta-
ria o comprometimento irreversvel
ou mesmo o sacrifcio de outros bens
essenciais, notadamente em se cui-
dando de sade da prpria vida, inte-
gridade da pessoa fsica e dignidade da
pessoa humana, haveremos reconhecer
um direito subjetivo do particular
prestao reclamada em juzo (2004
apud Appio, 2005, p. 185).
A realidade que no h um
critrio especico hbil a solucio-
nar todas as situaes concretas
(Drummond, 2013, p. 30), razo
por que a atuao jurisdicional de-
ver ser casustica (para a hiptese
sub judice, e no para a generalida-
de dos casos), mantendo, assim, a
lexibilidade para o futuro (Albu-
querque; Matias, 2013, p. 21).
Exaurido o exame sobre os
principais aspectos controvertidos
que circundam o controle judicial
de polticas pblicas no Brasil,
analisar-se-, a seguir, o tratamen-
mtica.
7.5. Interpretao jurisprudencial
A (im)possibilidade de exerc-
cio, pelo Poder Judicirio, de con-
tema que, h muito, tem gerado
discusses revestidas de grande ri-
queza argumentativa nos tribunais
ptrios.
Por longo perodo, prevaleceu
posicionamento no sentido de se
reputar indevida a ingerncia ju-
risdicional em sede de polticas
pblicas, cultuando-se, normal-
mente, o princpio da separao
dos poderes.
No ano de 2001, o Superior Tri-
bunal de Justia, nessa toada, e j
arrimado em diversos precedentes
jurisprudenciais daquela mesma
corte, julgou recurso que envolvia
a necessidade de compra de ambu-
lncias e reforma de hospital pbli-
co, em acrdo assim ementado:
Constitucional Administrativo
Ao Civil Pblica Poder discri-
cionrio da administrao Exerccio
pelo juiz Impossibilidade Princpio
da harmonia entre os poderes. O juiz
no pode substituir a Administrao
Pblica no exerccio do poder discri-
cionrio. Assim, ica a cargo do Execu-
tivo a veriicao da convenincia e da
oportunidade de serem realizados atos
de administrao, tais como, a compra
de ambulncias e de obras de reforma
de hospital pblico. O princpio da
harmonia e independncia entre os Po-
deres h de ser observado, ainda que,
em tese, em ao civil pblica, possa o
Municpio ser condenado obrigao
de fazer. Agravo a que se nega provi-
mento. (STJ, Agravo Regimental no
Recurso Especial n 252083/RJ, rel.
Min. Nancy Andrighi, Segunda Tur-
ma, julgado em 27/06/2000).
A relatora do recurso anotou
em seu voto acompanhada pelos
demais julgadores que, tendo em
conta a diiculdade inanceira que
assola o pas, caso o Judicirio de-
terminasse a consecuo de certa
poltica pblica, poderia estar sa-
criicando outras providncias de
igual relevncia social.
Em idntica diretriz, tambm
se colhe dos arestos do tribunal da
cidadania que no cabe ao Poder
Judicirio interferir nas prioridades
oramentrias do Municpio e de-
terminar a construo de obra es-
peciicada (STJ, Recurso Especial
n 208893/PR, rel. Min. Franciulli
Netto, Segunda Turma, julgado em
19/12/2003).
Contudo, desenvolveu-se, gra-
dualmente, corrente jurispruden-
cial em sentido contrrio, na linha
da qual foi emblemtica a deciso
prolatada monocraticamente pelo
ministro Celso de Mello, do Supre-
mo Tribunal Federal, na arguio
de descumprimento de preceito
fundamental n. 45, da qual se ex-
trai o seguinte trecho:
certo que no se inclui, ordi-
nariamente, no mbito das funes
institucionais do Poder Judicirio e
nas desta Suprema Corte, em espe-
 Doutrina

cial a atribuio de formular e de Esta posio tem igualmente
implementar polticas pblicas (...),
pois, nesse domnio, o encargo reside,
primariamente, nos Poderes Legislati-
vo e Executivo. Tal incumbncia, no
entanto, embora em bases excepcio-
nais, poder atribuir-se ao Poder Judi-
cirio, se e quando os rgos estatais
competentes, por descumprirem os
encargos poltico-jurdicos que sobre
eles incidem, vierem a comprometer,
com tal comportamento, a eiccia e a ciente (STJ, Recurso Especial n
integridade de direitos individuais e/
ou coletivos impregnados de estatura
constitucional, ainda que derivados
de clusulas revestidas de contedo
programtico. (STF, Arguio de Des-
cumprimento de Preceito Fundamen-
tal n 45, rel. Min. Celso de Mello,
julgado em 29/04/2004).
Tal entendimento sedimentou-se
e, nos dias atuais, o que predomi-
na na suprema corte, como se de-
preende do acrdo lavrado, j em
2011, em reclamo que versou sobre
a necessidade de o poder pblico
oferecer vagas em unidades de en-
sino infantil prximas da residncia
da criana ou do endereo de traba-
lho de seus responsveis legais:
Criana de at cinco anos de
idade Atendimento em creche e em conteno do Poder Judicirio, sob
pr-escola Sentena que obriga o pena de desvirtuamento da vontade
municpio de So Paulo a matricular
crianas em unidades de ensino in-
fantil prximas de sua residncia ou
do endereo de trabalho de seus res-
ponsveis legais, sob pena de multa
diria por criana no atendida (...)
Legitimidade constitucional da inter-
veno do Poder Judicirio em caso de
omisso estatal na implementao de
polticas pblicas previstas na Consti-
tuio Inocorrncia de transgresso 26.2010.4.05.0000, rel. Des. Emi-
ao postulado da separao de poderes
Proteo judicial de direitos sociais,
escassez de recursos e a questo das
escolhas trgicas Reserva do pos-
svel, mnimo existencial, dignidade
da pessoa humana e vedao do retro-
cesso social (...). Recurso de agravo
improvido. Polticas pblicas, omis-
so estatal injustiicvel e interveno joritria, acolhido a possibilidade
concretizadora do Poder Judicirio
em tema de educao infantil: Pos-
sibilidade constitucional. (...). (STF,
Agravo Regimental no Recurso Extra-
ordinrio n 639337, rel. Min. Celso
de Mello, Segunda Turma, julgado em
23/08/2011).
prevalecido no Superior Tribunal
de Justia, que j entendeu que
as polticas pblicas podem se
submeter ao controle jurisdicio-
nal, sobretudo quando o que se
tem no propriamente o exer-
ccio da poltica pblica, mas sua
ausncia ou cumprimento insui-
1068731/RS, rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, julga-
do em 17/02/2011). Consignou-se
no mesmo precedente que a reser-
va do possvel no conigura carta sa pelo exame de diversos temas
de alforria para o administrador in-
competente, relapso ou insensvel
degradao da dignidade da pes-
soa humana, vez que tal argumen-
to frequentemente utilizado pelo
administrador como meio de ocul-
tar sua opo por prioridades par-
ticulares em detrimento daquelas
estatudas em solo constitucional.
Existe, tambm, linha segundo
a qual a interferncia jurisdicional,
embora legtima, deve ser modera-
da, prestigiando verdadeira auto-
constitucional. Resumidamente,
como decidiu o Tribunal Regional
Federal da 5 Regio, no h ampla
judiciabilidade dos atos administra-
tivos discricionrios, mas, tambm,
no h imunidade total destes
tutela jurisdicional (TRF-5, Agra-
vo de Instrumento n. 0009619-
liano Zapata Leito, Primeira Tur-
ma, julgado em 27/01/2011).
Portanto, pelo cotejo dos pre-
cedentes jurisprudenciais supra,
nota-se que, atualmente, os pre-
trios ptrios tm, de forma ma-
de controle judicial sobre as pol-
ticas pblicas, embora em carter
excepcional e com alguns fatores
condicionantes, como a necess-
ria existncia de leso ou ameaa
a direito fundamental, a reserva do
possvel (apenas quando compro-
vada objetivamente a inexistncia
de recursos), o choque entre direi-
tos fundamentais resultante da de-
ciso a ser prolatada (a qual, como
visto, possui carter alocativo), a
imperiosa autoconteno judicial,
entre outros aspectos.
8. Consideraes inais
Por tudo que at aqui foi expos-
to, ica claro que o controle judicial
de polticas pblicas no Brasil t-
pico que divide opinies e perpas-
de elevada complexidade.
Os adeptos da vertente que sus-
tenta ser descabida a atuao do Po-
der Judicirio nessa seara preconi-
zam, em resumo, que: a) h ofensa
ao princpio da separao dos pode-
res; b) o Poder Judicirio passaria
a exercer todas as funes estatais,
tornando-se um superpoder; c) os
juzes no detm legitimidade para
o exerccio desse mister, por no
serem democraticamente eleitos;
d) haveria indevida interferncia no
mrito administrativo.
Por seu turno, a corrente anta-
gnica entende ser vivel referido
controle, sob os seguintes funda-
mentos: a) inexiste violao ao
princpio da separao dos pode-
res, porque se permite o exerccio
excepcional de funo atpica; b)
no h superpoder, mas supre-
macia da Constituio, cuja guarda
compete ao Judicirio; c) precisa-
mente em razo disso, os magistra-
dos possuem legitimidade; d) trata-
se de instrumento para a concreti-
zao dos direitos fundamentais.
Pois bem. Realizado estudo
acerca do Estado brasileiro contem-
porneo e ponderadas detidamente
as disposies constitucionais que
regem a matria, bem assim a prin-
cipiologia correlata, entende-se ser
possvel o controle judicial das po-
lticas pblicas no ordenamento ju-
rdico ptrio.

Revista Bonijuris | Junho 2014 | Ano XXVI, n. 607 | V. 26, n. 6 | www.bonijuris.com.br 23

 Doutrina

O fato de os juzes no serem
eleitos no lhes retira a legitimida-
de democrtica, que deriva do pr-
prio texto magno de 1988. E assim
o porque o Poder Judicirio, alm
de guardio da Constituio, tam- cabalmente, no caso concreto, sua
bm garantidor dos direitos funda-
mentais, que constituem o ncleo
do sistema jurdico brasileiro e cuja
mente desprezado, ante a limitao
de inanas do poder pblico. Porm, colha: em busca de critrios jurdicos para lidar
compete ao julgador ponderar a qua-
estio com extrema cautela, exigindo
que o Estado comprove, objetiva e
incapacidade inanceira para imple-
mentar a poltica pblica postulada.
que, no mais das vezes, tal
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nal-politicas-publicas-tornado-realidade>. Aces-
so em: 22 set. 2013.

incolumidade resta
inegavelmente ame-
AS POLTICAS
aada ou mesmo ocultar as opes to-
violada com a atu- PBLICAS
ao deicitria dos SE SUBMETER
demais poderes (seja AO CONTROLE
pela no implemen-
JURISDICIONAL
tao de polticas
pblicas, seja por
sua execuo ineiciente).
No demais lembrar que, a rigor
do que preceitua o art. 5, XXXV, da
carta constitucional, a lei no ex-
cluir da apreciao do Poder Judici-
rio leso ou ameaa a direito.
Com efeito, no se defende a
superioridade do Judicirio em rela-
o aos outros poderes, mas sim a
supremacia da prpria Constituio
(parmetro obrigatrio de todos os
atos estatais), que, no caso brasilei- verbas pblicas), no h um critrio
ro, possui ntida feio social e di-
rigente.
No se diga que tal atuao
ofende o princpio da separao dos
poderes, visto que, consoante vas-
ta doutrina e iterativa jurisprudn-
cia, admissvel a interferncia de
um poder sobre outro (como, alis,
idealizado pelo sistema de freios e
contrapesos), notadamente quando
o desiderato preservar a lei maior
e impedir arbtrios injustiicados.
bem verdade, no entanto, que a
ingerncia jurisdicional possui limi-
taes, a comear pelo fato de que
deve ser exercida com parcimnia
(restrita aos casos em que haja ris-
co ou violao a direitos fundamen-
tais), pois o excesso pode desvirtuar
o plano constitucional.
Outrossim, o argumento da re-
serva do possvel no pode ser total-
alegao no passa
de falsa escusa para
PODEM madas pelo adminis-
trador, privilegiando
seus interesses parti-
culares em detrimento
daqueles encampados
constitucionalmente.
Ademais, no se desconhece que,
comumente, a suposta insuicincia 252083/RJ. Relatora: Min. Nancy Andrighi, DF,
de recursos advm da m gesto
pblica e da corrupo poltica que
assola o pas.
Por im, no tocante ao choque BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Re-
entre direitos fundamentais que a
interveno judicial apta a ocasio-
nar (j que a implementao de uma
poltica pode inviabilizar a realiza-
o de outra, diante da limitao das
especico (embora alguns sejam Franciulli Netto, DF, 19/12/2003. Disponvel em:
sugeridos pela doutrina), de modo
que o impasse dever ser decidido
pelo juiz casuisticamente, median-
te a ponderao dos interesses em
jogo, observadas a essencialidade e
a urgncia das postulaes.
Fato que o controle judicial
das polticas pblicas se exerci-
do adequadamente e sem excessos
pode servir como instrumento de guio de descumprimento de preceito funda-
altssima relevncia para a salva-
guarda de direitos fundamentais e
para a conscientizao geral acer-
ca dos deveres impostos ao poder
pblico.
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A TUTELA DOS
INTERESSES
COLETIVOS E
O DIREITO DO
CONSUMIDOR
Marcos Alcar | alcara@uems.br
Mestre em direito processual (UNIPAR)
Advogado e professor do curso de direito da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul
(UEMS) em Dourados/MS
Excertos
Os direitos difusos so ainda
indivisveis, no sendo possvel
dividir o seu objeto em face de
impossibilidade ftica, a exemplo
do meio ambiente, da publicidade
enganosa ou abusiva, quando
protegido, beneiciando a
coletividade, de forma difusa
Os direitos difusos e o
ao mesmo tempo. No caso dos
direitos difusos, inexiste uma
relao jurdica base, so as
circunstncias de fato que
estabelecem a ligao. So os
fatos, objetivamente avaliados,
os elementos de ligao entre
todas as pessoas difusamente
consideradas e o obrigado
Os direitos individuais
homogneos podem ser protegidos
de forma individual, quando o
titular assim o quiser. Ou seja,
admitida a convivncia de
legitimados ativos individuais ou
a ttulo coletivo, havendo, por
conseguinte, decises individuais
ou coletivas, com coisa julgada
aplicvel a cada uma das
situaes
Doutrina
1. A tutela dos interesses
coletivos lato sensu
Os direitos transindividuais ou
metaindividuais so direitos cole-
tivos lato sensu, os quais se situ-
am num plano intermedirio, nem
se apresentando como direito pri-
vado, regendo a vida dos particu-
lares; menos ainda se situando na
seara do direito pblico, para tute-
lar o Estado; ou seja, transcendem
a esfera individual, mas no che-
gam a pertencer ao setor pblico,
a exemplo dos grupos, classes ou
categorias de pessoas.
Mauro Cappelletti1 criticou
a dicotomia entre direitos priva-
dos e pblicos, demonstrando que
h uma categoria intermediria,
na qual se poderiam incluir justa-
mente os direitos coletivos, isto ,
direitos de grupos, vinculados a ca-
tegorias de pessoas, unidas por in-
teresses comuns, que transcendem
prpria individualidade de cada
membro do grupo.
Os direitos transindividuais es-
to situados numa rea intermedi-
ria entre as disposies do direito
privado e do direito pblico, por
isso chamados de metaindividuais
ou supraindividuais, derivados da
massiicao da vida em sociedade,
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