Revista Ius et Praxis, Ao 16, N 2, 2010, pp.

249 - 272
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
El principio de proporcionalidad como herramienta de racionalidad. Un anlisis crtico
de su aplicacin en la jurisprudencia del tribunal constitucional chileno
Yanira Ziga Aazco

El principio de proporcionalidad como

herramienta de racionalidad. Un anlisis crtico
de su aplicacin en la jurisprudencia del tribunal
constitucional chileno*
The principle of proportionality as a rationality tool.
An critical approach to the jurisprudence of the chilean
constitutional court

Yanira Ziga Aazco**

Resumen
En este artculo se plantea que la racionalidad moderna se construye sobre la base
de distintas racionalidades ensambladas en el modelo de Estado Constitucional de
Derecho y que se cimientan en la concepcin de los derechos como lmites del
poder. El principio de proporcionalidad es un reflejo de los equilibrios implcitos
en esa concepcin y, si bien constituye una propuesta interesante, exhibe ciertas
dificultades en su desarrollo actual que comprometen las exigencias
de certeza que requiere un test de racionalidad fiable.
Abstract
This paper proposes that the modern rationality depends on the diferents rationalities
that compose the rule of law and the liberal conception of the humans rights. The
principle of proportionality is a reflection of the balances required by this conception
and it is an interesting theoretical proposal. However, the principle of proportionality
presents some problems at the present time and therefore its not possible
to consider it as a real test of rationality.
Palabras Clave
Racionalidad, Derechos Fundamentales, Proporcionalidad
Key words
Rationality, Humans Rights, Principle of Proportionality

* Este trabajo es parte del proyecto FONDECYT N1085076, titulado Racionalidad de las leyes penales
y Estado Constitucional, respecto del cual la autora es coinvestigadora. Trabajo recibido el 5 de abril
y aprobado el 9 de junio de 2010.
** Doctora en Derecho; Profesora de Derecho Constitucional, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
de la Universidad Austral de Chile. Correo electrnico: yzuniga@uach.cl.

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Artculos de doctrina - Derecho Constitucional Yanira Ziga Aazco

Introduccin
Pocos esfuerzos resultan tan frustrantes y, a la vez, tan alentadores como la
bsqueda de la racionalidad. La concepcin del Derecho como una construc-
cin racional ha sido el punto de partida de una elaboracin terica que, con
ms o menos inventiva, ms o menos xito prctico, ms o menos optimismo,
ms o menos consenso terico, pretende demostrar que la confianza moderna
en la razn era fundada.
No pretendo aqu discutir si esa fe corresponde a un dogmatismo trasnochado
o refleja, en cambio, la constante transmutacin del pensamiento y la cultura
en la que se asentado el avance de la humanidad. Me gustara, en cambio,
tomar el proyecto de racionalizacin del Derecho ms bien como un dato y
observar cmo ste se desenvuelve en la teora constitucional en general y, muy
especialmente, como se refleja esta racionalidad en el problema de limitacin
del poder a travs de la aplicacin del principio de proporcionalidad. Particular
inters se acordar en este esquema a los enfrentamientos entre el legislador
y los tribunales constitucionales a efectos de la delimitacin del parmetro de
racionalidad en nuestros sistemas.
A ttulo de hiptesis sostendr que los diferentes niveles de racionalidad
en el Derecho Constitucional son interdependientes y estn ensamblados a
travs de la concepcin de los derechos fundamentales como lmites al poder.
El resguardo de esta ecuacin, ha supuesto privilegiar la construccin de una
racionalidad argumentativa aplicable a la actividad judicial como frmula de
contrapesar los excesos del legislador en la regulacin de derechos fundamen-
tales; en desmedro de un anlisis de las condiciones que podran garantizar
una produccin legislativa racional. Esta racionalidad argumentativa articulada
a travs del principio de proporcionalidad, si bien podra ser vista como una va
tericamente promisoria, resulta deficitaria como test de racionalidad, debido a
la falta de precisin conceptual del referido principio como a las inconsistencias
de su aplicacin jurisdiccional. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional chileno es un reflejo elocuente de este fenmeno.

I. El paradigma de la racionalidad y su influencia en el Derecho

o qu hay detrs del discurso de la racionalidad

Lo primero que llama la atencin respecto de los usos lingsticos de la

expresin racional (y de sus derivados razonable y razonabilidad) en el discurso
jurdico-poltico, es que stos suelen ser variados y remiten a significados abier-
tos o vagos. As por ejemplo, para Rawls lo razonable es un elemento propio
de la idea de sociedad como un sistema de cooperacin1 y a las personas

1
Rawls, John, Liberalismo Poltico, 5 reimpresin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2005,
pp.67-68.

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razonables no las motiva el bien general como tal, sino el deseo mismo de que
hay un mundo social en que ellas, como ciudadanos libres e iguales, pueden
cooperar con los dems en trminos que todos puedan aceptar. Mientras que
lo razonable se aplica a un solo agente unificado (ya sea persona individual
o corporativa) poseedor de capacidad de juicio y deliberacin, que persigue
intereses slo en su propio beneficio. Lo racional se aplica a cmo se adoptan
y afirman esos fines e intereses, as como a la manera de darles prioridad2.
En el lenguaje constitucional, por su parte, es frecuente encontrarse con
definiciones tautolgicas como cuando se sugiere que lo racional es lo que
emana de la razn; o de carcter negativo como cuando se dice que lo irracional
es lo contrario a la lgica; o vacas, como aquellas que reenvan a otros trmi-
nos ambiguos (como ocurre en los dos casos anteriores), o circulares porque
presuponen un retorno al mismo punto de partida como, por ejemplo, cuando
se define lo racional como aquello que no es arbitrario y lo arbitrario como una
actuacin o decisin contraria a la razn3.
Esta polisemia recoge diferentes dimensiones de la influencia del paradigma
de la racionalidad en la construccin de los sistemas jurdicos. Por un lado,
refleja el hecho de que la racionalidad poltica moderna ha tendido a construirse
ms como un continente que como un contenido, es decir, como un concepto
de naturaleza instrumental ms que material. Es decir, la racionalidad es un
camino que puede llevarnos a la verdad y, en consecuencia, no es la verdad
en s misma.
La vacuidad de la conceptualizacin de lo racional y de lo razonable en el
lenguaje constitucional no es, entonces, un defecto, sino que, por el contrario,
la manifestacin de la necesidad de estipular discursivamente para cada caso
una justificacin especfica de la aplicacin de una determinada norma. Entre
racionalidad y argumentacin hay, como sostendr a lo largo de este trabajo,
una ligazn inescindible.
Por otra parte, el paradigma de la racionalidad es la propia encarnacin
del proyecto moderno liberal: la organizacin del poder bajo la forma de un
Estado de Derecho al servicio del individuo. En este esquema, humanizacin y
domesticacin del poder (o racionalizacin de ste) son dos procesos que se

2
Rawls, Liberalismo, cit. nota n. 1, p. 68.
3
En un estudio sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol de Bazn y Madrid se
registran los siguientes usos de la voz razonable: a) como lo justificado, lo no arbitrario, b) propor-
cin, ajustamiento entre dos trminos, c) lo ordinario, normal, esperable y d) lo adecuado a los valores
constitucionales. Mientras que, segn los mismos autores, en los instrumentos internacionales y en la
jurisprudencia internacional, la expresin denota en cambio: a) proporcin entre medio y proceso, es
decir, se utilizara como medida de tiempo, y b) proporcin entre tiempo y trabajo, esto es, la exigencia
de limitacin razonable de la jornada de trabajo. Vid. Bazn, Jos Luis; Madrid, Ral, Racionalidad y
razonabilidad en el Derecho, Revista Chilena de Derecho N 2 Vol. 18, pp. 180-183.

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implican recprocamente y que, a su vez, se articulan sobre una tica de tipo

procedimental que garantiza la convivencia de las distintas ticas privadas. En
efecto, si no admitiramos como premisas que los sujetos son libres para realizar
diversos planes de vida igualmente valiosos, y que la decisin de la mayora
es una decisin que traduce plausiblemente los valores predominantes en una
sociedad, pero que no es en s misma justa, la distincin entre lo racional y lo
verdadero, o entre lo racional y lo bueno sera innecesaria4.
As las cosas, el paradigma de la racionalidad tiene una dimensin poltica
y otra tica. Implica un modelo de organizacin poltica respetuoso de los
derechos y libertades de los individuos y un modelo tico que se funda en la
asuncin de que los juicios y principios normativos tienen un ncleo articulable
cognitivamente y no son la mera expresin de preferencias o gustos5.
Uno de los componentes ms vistosos de la repercusin del paradigma de
la racionalidad en nuestros sistemas jurdicos es la concepcin de un legisla-
dor racional. Esta visin que inspir los procesos de codificacin del siglo XIX,
parece mantener en nuestros das a pesar de sus revisiones una influencia
profunda. Incluso los modelos ms actuales de racionalidad tica como, por
ejemplo, la racionalidad comunicativa de Habermas, tienen dificultades para
despojarse completamente de las ventajas asociadas a la imagen de un legisla-
dor omnipresente, imperecedero, coherente y justo. Estas ventajas residen en
la sublimacin del conflicto, el disenso y la diferencia. En efecto, los modelos

4
En ese sentido, Rawls explica que una concepcin poltica trata de elaborar una concepcin razonable
exclusivamente de la estructura bsica, es decir, de las principales instituciones polticas, sociales y
econmicas de una sociedad; y no implica, hasta donde sea posible, ningn compromiso con ninguna
doctrina moral, general y comprensiva. Agrega que su nocin de consenso traslapado que parte de
la existencia de un pluralismo razonable no implica un equilibrio o sntesis de las distintas doctrinas
morales comprensivas, sino el establecimiento de un punto de vista independiente que se fundamenta
en la comprensin de la sociedad como un sistema de cooperacin. Es por eso que la concepcin de
justicia de una sociedad democrtica necesariamente debe limitarse al dominio poltico, es decir,
debe conformar una tica pblica que permita el desarrollo de diversas ticas privadas que compitan
entre s. Rawls, Liberalismo, cit. nota n. 1, pp. 58-60.
5
A estas dos dimensiones habra que agregar una tercera: la econmica. De acuerdo a Peces-Barba, los
Estados de Derecho modernos se cimientan sobre tres tipos de racionalidades ligadas a tres liberacio-
nes histricas: intelectual, poltica y econmica. Esta ltima est ligada a la influencia de liberalismo
econmico. Vase Peces-Barba, Gregorio, tica, Poder y Derechos, Reflexiones ante el fin de siglo,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995. Habermas, por su parte, sostiene que lo distintivo
y, a la vez, paradjico del capitalismo tardo es que el mismo Estado se convierte en una suerte de
rgano ejecutor de la ley del valor. En efecto, el Estado no puede limitarse a asegurar las condiciones
generales de la produccin, sino que debe intervenir como tal en el proceso de la reproduccin a fin
de crear condiciones de valorizacin para el capital ocioso, amortiguar los costos y efectos externos
de la produccin capitalista, compensar las desproporcionalidades que obstaculizan el crecimiento,
regular el ciclo de la economa global mediante la poltica social, fiscal y de coyuntura, etc. Vase
Habermas, Jrgens, Problemas de legitimacin en el capitalismo tardo, Traduccin de Etcheverry, Jos
Luis, Editorial Ctedra, Madrid, 1999.

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de racionalidad deliberativa tendran, segn sus crticos6, dificultades para

reconocer la faceta agonal o conflictual de la poltica as como para integrar
los aspectos sociales, contingentes y finitos que contribuyen a formar la con-
ciencia moral de los sujetos7. Estas dificultades que forman parte del raciona-
lismo moderno se habran agudizado por el progresivo abandono del modelo
agregativo. Este ltimo concibe a la poltica como un establecimiento de
un compromiso entre diferentes fuerzas en conflicto, y a los individuos como
seres racionales y egostas que actan en el mundo poltico de una manera
fundamentalmente instrumental. El modelo deliberativo, en cambio, concep-
tualiza al espacio pblico no como un espacio de competencia sino como
una esfera de creacin de procedimientos por los cuales quienes son afectados
por las normas sociales generales y las polticas colectivas, pueden intervenir
en su formulacin, estipulacin y adopcin. Aspira, en consecuencia, a crear
un vnculo entre la moralidad y la poltica8. El problema es que de acuerdo
a sus detractores en esta ltima versin, la dimensin agonal de lo pblico
se vuelve tan borrosa que amenaza con desaparecer. La democracia deja de
ser un espacio de renegociacin y de sntesis de conflictos y disputas entre
diversos proyectos sociales hegemnicos que tienden a excluirse los unos a
los otros, para convertirse en un espacio de expresin dialgica y de colabo-
racin que tiende a obviar el dato de que todas las sociedades se vertebran
sobre la base criterios de inclusin/exclusin y, por ende, de grupos incluidos
y excluidos9.
Creo que estas crticas merecen ser atendidas en lo concerniente a la cons-
truccin de una teora tica universal. Sin embargo, lo que me interesa por el
momento apuntar aqu es ms modesto, aunque sus consecuencias son tambin
problemticas. El modelo del legislador racional tiene mltiples consecuencias

6
Particularmente comunitaristas y feministas.
7
En este sentido, parte de las discrepancias que han enfrentado a feministas y a penalistas liberales
respecto del tratamiento penal de la violencia domstica pueden explicarse por una diferente concep-
cin de la importancia de la diferencia, es decir, de la pertenencia a un grupo, en el marco de la
regulacin jurdica en general, incluida la penal. La misma crtica que los penalistas liberales dirigen
al pensamiento feminista acusndolo de promover una utilizacin simblica del Derecho Penal y por
tanto irracional, involucra una aguda disputa sobre la forma en que los factores sociales particularmente
el gnero influyen en la autonoma de los sujetos y la forma en que esos factores son potenciados o
combatidos por el Derecho. Para familiarizarse con esas cuestiones puede verse: Garca Albero, Ramn,
Las perspectivas de gnero en Derecho Penal: algunas reflexiones, en VV.AA., La discriminacin por
razn de sexo tras 25 aos de la Constitucin espaola, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
2004, pp. 451-492 y Alonso, Mercedes, Proteccin Penal de la igualdad y Derecho Penal de Gnero",
Cuadernos de Poltica Criminal N 95, 2008, pp. 10-52
8
Mouffe, Chantal, En torno a lo poltico, Fondo Cultura Econmica, Mxico, 2007, p. 20.
9
Vase nota n. 13.

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operativas en la labor de la dogmtica jurdica10 y su examen, en cambio, es

relativamente escaso. Se ha discutido largamente si la actividad de aplicacin
judicial de las normas es o no racional, esto es, si la actividad judicial est o no
ligada a exigencias de racionalidad o si envuelve puro decisionismo11. Tambin
se ha analizado con cierto inters cmo se realiza la argumentacin en el marco
de la denominada dogmtica jurdica. En cambio, en el contexto de produccin
o establecimiento de normas jurdicas, la preocupacin por las condiciones
prcticas que garantizan la racionalidad de la decisin legislativa y sobre los
efectos de eventuales distorsiones, ha sido relativamente marginal12. Pareciera
ser, entonces, que la nocin de un legislador racional est tan engarzada en la
teora y en la prctica jurdica, que amenaza con convertirse simplemente en
un mito.
Un examen ms detenido de las razones que vinculan racionalidad y legi-
timidad legislativa, revela, en cambio, que la racionalidad del legislador no es
un presupuesto dogmtico del sistema jurdico sino una exigencia a satisfacer.
Analicemos, entonces, esta cuestin.

II. El mito del legislador racional o un modelo de racionalidad decisoria?

Apuntes sobre la representacin, la representatividad y los derechos
fundamentales como parmetros de racionalidad

Hasta nuestros das la racionalidad legislativa carece de estndares operativos

exigentes para ser juzgada. Se construye sobre la base de una concepcin de la
alteridad comprendida como simple tolerancia y sobre una idea de consenso
que promueve la estandarizacin de los sujetos y de los grupos13. En este marco,

10
Carlos Pea analiza la influencia de este modelo en la matriz disciplinaria de la dogmtica jurdica
y sostiene que el modelo del legislador racional permite a los juristas llevar a cabo una labor creadora,
optimizando el Derecho a travs de exigencias morales y polticas sin que esta optimizacin sea evidente.
Pea, Carlos, Qu hacen los civilistas, Cuadernos de Anlisis Jurdico N 28, 1993, pp. 11-27.
11
A este respecto y contrastando con la desconfianza del realismo norteamericano, Atienza postula que
aun reconociendo que es muy posible que, de hecho, las decisiones judiciales se tomen precisamente
a travs de un proceso mental del juez que va de la conclusin a las premisas y no al revs, o que en
algunos casos, la decisin es, sobre todo, fruto de prejuicios; ello no anula la necesidad de justificar
la decisin, ni convierte tampoco a esta tarea en algo imposible. Atienza, Manuel, Las razones del
Derecho. Sobre la justificacin de las decisiones judiciales, Isonoma: Revista de Teora y Filosofa
del Derecho N 1, 1994 , p. 60.
12
En este marco, pueden destacarse los trabajos del penalista espaol Dez Ripolls. Vase Dez Ripolls,
Jos Luis, Presupuestos de un modelo racional de legislacin penal, Doxa N 24, 2001, pp. 485-523,
y La racionalidad de las leyes penales: Prctica y teora, Editorial Trotta, Madrid, 2003.
13
Entre nosotros Carlos Ruiz Schneider ha destacado los efectos nocivos de la llamada democracia
de los consensos, en sus trabajos sobre la democracia consociativa. Vase Ruiz Schneider, Carlos, Seis
ensayos sobre teora de la democracia, Universidad Nacional Andrs Bello, Santiago, 1993. En un
sentido similar, Alain Touraine bajo la calificacin de democracias demasiados razonables destaca

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la racionalidad legislativa est lejos de mirarse siempre como ptimo y opera,

en muchos casos, como un presupuesto, al punto que llega a identificarse pe-
ligrosamente con la validez de la ley.
Esta forma de comprender la racionalidad legislativa explica que enfrentados
a una eventual discrepancia entre el legislador y tribunales constitucionales,
en torno a la racionalidad de una determinada medida legislativa, sea frecuen-
te que se sugiera que el problema debe resolverse segn el pedigree de las
legitimidades involucradas. As planteadas las cosas, no debiera sorprender
que se termine aceptando casi con aires de resignacin que no hay criterios
externos que permitan a rganos no representativos o con base representativa
indirecta o feble, revisar las decisiones del legislador. Esa conclusin supone
aceptar implcitamente que el legislador est al margen de cualquier exigencia
de racionalidad o, bien, que en tanto legislador es infalible. Podramos calificar
la primera aproximacin como escptica mientras que la segunda es, en cambio,
de tipo dogmtico. Voy a detenerme en esta ltima.
Una solucin como la planteada no me parece satisfactoria, no slo porque
transforma el paradigma de la racionalidad legislativa en un dogma de ah el
calificativo de dogmtica sino porque sacraliza al principio de representacin
desvinculndolo de su condicin o fuente de legitimidad, esto es, la limitacin
del poder. Dicho de otra manera, la racionalidad de la ley no es susceptible
de satisfacerse con el mero procedimiento legislativo porque ello equivaldra
a decir que la ley es racional porque es ley o que toda ley es, por definicin,
racional. Al contrario, creo que es posible sujetar a la ley a exigencias adicio-
nales que podramos resumir en los requisitos de una racionalidad decisoria.
Voy a sostener aqu que estos requisitos adicionales vienen dados por la misma
concepcin de los derechos fundamentales como lmites al poder.
Siguiendo a Francisco Laporta podramos decir que el enunciado legislativo
se pretende racional porque est construido a partir de los enunciados parti-
culares de intereses o preferencias individuales. En la medida que el proceso
logre integrar y componer esos intereses en una decisin comn a todos es un
proceso racional, como es racional el proceso que va desde la afirmacin de las
premisas fcticas particulares a una afirmacin general. Y es tambin racional
que los individuos acepten esta decisin comn porque al hacerlo no estn sino
persiguiendo sus propios intereses incorporados a esa decisin14.

el fenmeno de las sociedades ms ricas [que] parecen haberse vuelto incapaces de analizar y tratar
sus problemas sociales ms visibles, dado que ya no quieren hablar de conflictos estructurales entre
intereses o ideas opuestos. Vase Touraine, Alain, Qu es la democracia?, Fondo de Cultura Econ-
mica, Mxico, 2000, pp. 90-92.
14
Laporta, Francisco, Materiales para una reflexin sobre racionalidad y crisis de la ley, Doxa N22,
1999, p. 323.

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La racionalidad encarnada en la ley concebida como la norma general

por excelencia no consistira, entonces, en la falta de contradiccin de los
intereses individuales sino ms bien en acordar, a travs de un procedimiento
dialgico relativamente exigente, lo que sera mutuamente aceptable para todos.
La racionalidad legislativa descansara, por un lado, en la presuncin de que los
representantes son capaces de vehicular a la esfera pblica los intereses variados,
y en ocasiones en pugna, de quienes forman parte de una comunidad determi-
nada; y, por otro, en la posibilidad de que la decisin legislativa sea capaz de
convertir el disenso en consenso. En consecuencia, la racionalidad decisoria s
depende de la legitimidad del proceso legislativo, pero esa legitimidad no se
confunde con la validez formal de la norma emanada de tal proceso sino que
requiere la confrontacin de su contenido con las demandas sociales y con
las posiciones subjetivas protegidas en tanto derechos fundamentales, las que
actan como un coto vedado.
En el proceso legislativo existen dos legitimidades coimbricadas. Una
legitimidad de origen o entrada ligada al principio de representacin, y otra
legitimidad de resultado asociada a la representatividad de la decisin.
Como se sabe la representacin alude a un mecanismo mediante el cual
unas personas son elegidas o delegadas para actuar en nombre de otras. Se trata
de una categora filosfica-poltica moderna que se funda sobre un proceso de
abstraccin de la sociedad y del poder a travs del cual la sociedad se transforma
en un ente ficticio denominado el pueblo que acta tanto como depositario
de la soberana como fundamento del poder15.
Sin embargo, la legitimidad de entrada o de origen de la que goza el le-
gislador en tanto rgano representativo, puede volverse frgil en funcin del
grado de representatividad de las decisiones que adopte. La representatividad
evoca el grado de similitud (tnica, social, ideolgica, valrica, etc.) de los re-
presentantes en relacin con los intereses de sus representados. A diferencia de
la representacin que es una abstraccin, la representatividad es una frmula
de ribetes sociolgicos que mide el grado en que los rganos representativos
reflejan o reproducen la realidad social tanto desde el punto de vista de la
forma en se conforman como de las decisiones que adopten. Las prdidas de
representatividad en el sentido antes anotado redundan, por tanto, en prdidas
de legitimidad, esta vez de resultado, de las decisiones legislativas.

15
El problema que acarrea este diseo, como lo sugiere Godbout, al suprimir el metanivel de dios o el
rey y al transformar la democracia en un sistema de gobiernos de individuos que reenva el fundamento
del poder de los gobernantes a los gobernados. Con esto se produce un efecto extrao: el nivel ms
bajo de la jerarqua, es decir, los gobernados, deviene al mismo tiempo el metanivel, esto es, la fuente
del poder, y se construye una jerarqua no lineal en que la cumbre se reconduce a la base generando
una suerte de bucle endgeno. Vid. Godbout, Jacques, Pas de reprsentation sans reprsentativit?
Revue MAUS N 26, 2, 2005, pp. 90-104.

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En la medida que representacin y representatividad aluden a dimensiones

diversas, ni una ni otra, garantizan por s sola la racionalidad del proceso legis-
lativo. Las faltas de representatividad derivadas, por ejemplo, de la apropiacin
por parte de los grupos hegemnicos de una sociedad (incluidos desde luego,
las mayoras gobernantes) de categoras abiertas como el inters general o el
bien comn, desencadenan prdidas de esta racionalidad decisoria.
De la misma manera, una alta representatividad, esto es, el apego estricto
entre resultado o decisin legislativa y demanda ciudadana puede dar origen a
prdidas de racionalidad ligadas a disfunciones del principio de representacin.
A este fenmeno aluden numerosos penalistas que denuncian la existencia de
una huida al Derecho Penal, esto es, una utilizacin excesiva del ius puniendi
(ergo, irracional) para satisfacer los reclamos de seguridad de extensos sectores
de la poblacin16.
Tras esta denuncia de irracionalidad descansa una concepcin liberal de
la relacin entre Democracia y derechos que sostiene que el valor material
del principio de representacin est asociado a su contribucin al desarrollo
de mbitos de autonoma y de libertad para los individuos17. Esto quiere decir
que la ley como expresin de la mayora puede ser continente de una decisin
irracional si no respeta los derechos fundamentales. En consecuencia, los
derechos fundamentales en tanto lmites al poder, son normas que, adems de
proteger posiciones subjetivas, proporcionan parmetros de racionalidad a los
que debe sujetarse el legislador como el resto de los rganos del Estado.
De ah que la racionalidad decisoria requiera un delicado equilibrio entre
representacin, representatividad y derechos fundamentales. Lamentablemente,
existen pocas herramientas tericas como prcticas diseadas para garantizar
ese equilibrio durante el proceso legislativo al punto que el legislador parece
estar relevado de toda exigencia de justificar sus decisiones.
La constitucionalizacin de los derechos humanos suele ser vista como una
respuesta a este problema pero, en realidad, slo significa trasladarlo a otra sede.

16
Vase en este sentido, Carnevali, Ral, Derecho penal como ultima ratio. Hacia una poltica criminal
racional, Revista Ius et Praxis Ao 14 N1, 2008, pp. 13-48.
17
Ya lo apuntaba Constant en su clebre discurso sobre la libertad de los antiguos comparada con la
de los modernos: el principio de representacin es, bsicamente, una manera de desembarazarse de
la carga de participar directamente en la decisin de los asuntos pblicos a fin de poder privilegiar
los asuntos privados y el desarrollo de la autonoma persona. Es esta ecuacin la que evoca Constant
cuando sentencia que las libertades personales se vuelven inviolables entre los modernos habida cuenta
de la prdida de influencia directa del individuo en la decisin de los asuntos pblicos, ya que, en
contrapartida, el objetivo de los modernos es la seguridad en los disfrutes privados Constant, B, De
la libert des anciens compare celle des modernes (Discours prononc lAthne royal de Paris,
1819). En: http://scolarite.sciencespobordeaux.fr/IMG/pdf/Benjamin_Constant.pdf. Puede consultarse
una reproduccin parcial traducida al castellano, En: http://www.der.uva.es/constitucional/materiales/
libros/Constant.pdf [visitados el 21/11/09].

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En la medida que produce un desplazamiento de la racionalidad decisoria y de

la legitimidad de resultado desde el poder legislativo al poder constituyente en
lo concerniente a las propias normas constitucionales, desplaza el examen de
racionalidad del legislador al juez constitucional.
Para algunos este movimiento tendra un efecto pernicioso. En palabras
de Laporta, el parmetro constitucional de control se ha tornado tan omni-
presente y operante que las leyes han sido desplazadas a un segundo plano
y la validez misma de las leyes ha sido desplazada a un terreno cercano a la
incertidumbre18. En consecuencia, la racionalidad decisoria no slo se vol-
vera bicfala (en ocasiones reposa en el legislador, en otras, en el juez) sino
incierta. Con todo, creo que es posible sostener que la incertidumbre no deriva
del simple desplazamiento de esferas sino, sobre todo, de la forma en que los
tribunales constitucionales justifican sus decisiones. Esto es, de la forma en que
stos argumentan en los casos en que se pone en entredicho la racionalidad de
una decisin legislativa, es decir, en los casos en que son llamados a aplicar el
principio de proporcionalidad.
Analicemos, en consecuencia, el modelo de racionalidad de la argumen-
tacin constitucional y, en particular, los problemas derivados de la aplicacin
del principio de proporcionalidad, entendida como estructura racional de
argumentacin.

III. La racionalidad como argumentacin judicial.

Teora y prctica del principio de proporcionalidad
Ya dije que en la medida de que la racionalidad moderna es procedimental
est eminentemente ligada a la argumentacin. Me gustara aqu retomar esa
afirmacin capital respecto del anlisis de la racionalidad en las decisiones
judiciales y, especialmente, de la aplicacin del principio de proporcionalidad
en materia de jurisdiccin constitucional.
Robert Alexy sostiene que la cuestin de la racionalidad de la fundamen-
tacin jurdica lleva a la cuestin de la posibilidad de fundamentar racio-
nalmente los juicios prcticos o morales en general. Para Alexy, ciertamente
no son posibles teoras morales materiales que para cada cuestin prctica
permitan extraer con seguridad intersubjetivamente concluyente precisamente
una respuesta, pero s que son posibles teoras morales procedimentales que
formulan reglas o condiciones de argumentacin o decisin prctica racio-
nal19. As, sera posible juzgar la racionalidad de una argumentacin no en

18
Laporta, Materiales, cit. nota n. 14, p. 322.
19
Una versin especialmente prometedora de una teora moral procedimental es segn l la teora
del discurso prctico racional. sta postula que una argumentacin que excluye o suprime personas o
argumentos excepto por razones pragmticas que deben ser justificadas no es una argumentacin

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 El principio de proporcionalidad como herramienta de racionalidad.
Un anlisis crtico de su aplicacin en la jurisprudencia del tribunal constitucional chileno

relacin a su contenido moral sino a su adecuacin a un procedimiento. Por

ejemplo, una argumentacin que excluye o suprime personas o argumentos
excepto por razones pragmticas que deben ser justificadas no es una ar-
gumentacin racional; y que las justificaciones que se obtienen de la misma
son defectuosas20.
Como se sabe, una de las grandes aportaciones del trabajo de Alexy, es la
distincin entre principios y reglas. Los principios son mandatos de optimiza-
cin que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en
diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende
de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. En cambio, las reglas
son normas que slo pueden ser cumplidas o no21. Las reglas son normas que,
dadas determinadas condiciones, ordenan, prohben, permiten u otorgan
un poder de manera definitiva. As, pueden caracterizarse como mandatos
definitivos22. La diferenciacin entre estas distintas especies de normas, no es
simplemente retrica sino que generara resultados diferentes en materia de
aplicacin y de antinomias y procedimientos diversos: la subsuncin y la pon-
deracin, respectivamente. Mientras que el conflicto de reglas slo puede ser
solucionado, o bien introduciendo una clusula de excepcin que elimine el
conflicto, o declarando invlida por lo menos una de las reglas, las colisiones
de principios no se pueden solucionar por la va de declarar invlido uno de
los principios en juego sino recurriendo a la herramienta de la ponderacin.
Esto implica declarar que en ciertas circunstancias un principio precede al otro.
Se trata, por tanto, de un problema que se relaciona con el peso y no con la
validez de los elementos implicados23.
Desde luego, en la mayora de los casos (difciles y trgicos) lo que caracteriza
la argumentacin es que el establecimiento de las premisas, tanto normativas
como fcticas, resulta problemtico y esto mismo implicara la necesidad de
proporcionar razones en apoyo de esas premisas. En los casos difciles se dara
siempre una contraposicin entre principios y valores que ha de resolverse
mediante una operacin en la que se sopesan las diversas exigencias para al-
canzar un punto de equilibrio mnimo u ptimo24. A este procedimiento se le

racional; y que las justificaciones que se obtienen de la misma son defectuosas. Alexy, Robert, Derecho
y Razn Prctica, Fontamara, Mxico. 1993, p. 22.
20
Alexy, Derecho, cit. nota n. 19, p. 22.
21
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, versin castellana de Garzn Valds, Ernesto
revisada por Zimmerling, Ruth, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 86-87.
22
Alexy, Derecho, cit. nota n. 19, p. 30.
23
Alexy, Derecho, cit. nota n. 19, pp. 88-89.
24
Es a lo que Atienza llama justificacin externa. Vase Atienza, Manuel, Los lmites de la interpretacin
constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos, Isonom n. 6, 1997, p. 15.

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Artculos de doctrina - Derecho Constitucional Yanira Ziga Aazco

denomina ponderacin y el principio de proporcionalidad es un reflejo de

esta estructura argumentativa.

1. De la concepcin y aplicacin del

principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad es una forma especfica de ponderacin
o de balanceo entre poltica legislativa y respeto de derechos fundamentales.
Como en toda ponderacin, en l se coimbrican reglas relativas a las cargas
de argumentacin con reglas relativas a la determinacin del peso de las nor-
mas principiales involucradas que permiten determinar el grado de afectacin
de tales normas en el caso concreto, su peso abstracto y la seguridad de las
premisas empricas relativas a la afectacin25. Recordemos que en los casos
difciles tanto las premisas fcticas como las normativas que intervienen en la
graduacin devienen inciertas.
De acuerdo a Gloria Lopera, la construccin histrico-jurdica del principio
de proporcionalidad ha requerido varios momentos y es tributaria de influen-
cias diversas. El punto de partida de su formulacin actual coincidira con la
Ilustracin en la medida que sta sienta las bases para una concepcin instru-
mental del Estado y del Derecho y para la afirmacin de la libertad natural de
los individuos que no es susceptible de enajenarse por completo a travs del
pacto social. El pensamiento penal ilustrado va suministrar los cimientos para la
estructuracin de este principio mediante, en primer lugar, su concepcin de las
prohibiciones y los castigos como males artificiales que suponen la limitacin
de los derechos de los individuos mediante la amenaza o el uso de la fuerza. En
segundo lugar, al condicionar la justificacin de tales prohibiciones y castigos
a su utilidad para prevenir conductas especialmente graves y daosas para la
convivencia social; a su necesidad, calificada en funcin de la inexistencia de
medidas conducentes al mismo fin y menos drsticas, y, finalmente, a la com-
probacin de que los males que se evitan sean mayores que los que se causan
con tales prohibiciones y castigos26.
De la dogmtica penal ilustrada, el principio de proporcionalidad va a
extenderse a las jurisdicciones administrativas europeas como criterio para
controlar la legalidad de la administracin particularmente respecto de actos
discrecionales. Finalmente, tras el fin de la Segunda Guerra Mundial, comienza
a ser utilizado en el control de constitucionalidad de las leyes sobre la base del

25
Sobre la ponderacin y su estructura vase, Bernal Pulido, Carlos, Estructura y lmites de la ponde-
racin, Doxa 26, 2003, pp. 225-238.
26
Lopera Mesa, Gloria, Principio de proporcionalidad y ley penal, Centro de Estudios Polticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2006, pp. 31 y 32. Las cursivas estn tambin en el texto citado.

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 El principio de proporcionalidad como herramienta de racionalidad.
Un anlisis crtico de su aplicacin en la jurisprudencia del tribunal constitucional chileno

principio de sujecin de todos los poderes pblicos, incluido el legislador, a

los derechos fundamentales27.
En suma, el principio de proporcionalidad actuara (o debera actuar) en el
nivel de produccin legislativa como una manifestacin especfica de la racio-
nalidad decisoria en lo referido al ius puniendi estatal, lo que implica que el
legislador debe reservar el recurso al Derecho Penal a aquellas conductas que
resulten ms daosas en una sociedad. Ya vimos que esta cuestin, sin embar-
go, no est debidamente garantizada en el marco del procedimiento legislativo
donde el legislador difcilmente est constreido a fundamentar sus decisiones
y que, por lo mismo, su anlisis se desplaza al mbito judicial. En este sentido,
podemos decir siguiendo a Dez Ripolls, que los discursos aplicadores del
Derecho [] pueden presumir de una mayor racionalidad que los discursos
creadores de Derecho28.
El principio de proporcionalidad actuara, tambin, como parmetro de
control de los actos de la Administracin y, como parmetro de control general
de las actuaciones legislativas, incluidas aquellas emanadas del legislador penal.
En este ltimo nivel, la proporcionalidad se situara como uno de los criterios
estelares de fundamentacin de las decisiones de Tribunales Constitucionales
en materia de control de los posibles excesos del legislador en materia de re-
gulacin de derechos fundamentales.
Como intento de racionalizar las decisiones judiciales e, indirectamente,
las decisiones legislativas, el principio de proporcionalidad tiene defensores y
detractores dependiendo de si, respecto del problema general de la fundamenta-
cin racional de juicios morales, se adopten posiciones relativistas, subjetivistas
o nihilistas o en, cambio, absolutistas, universalistas o racionalistas.
Entre sus defensores, sin embargo, tampoco hay acuerdo sobre el rol que
juega este principio en el control de constitucionalidad29. Segn Lopera Mesa,
existen bsicamente dos aproximaciones presentes en la dogmtica jurdica
sobre el rol que el principio de proporcionalidad tiene en el control de las ac-
tuaciones legislativas que afecten derechos fundamentales. A saber: a) la tesis
que caracteriza el principio de proporcionalidad como un lmite de lmites
a los derechos fundamentales (garanta de contenido esencial y principio de
proporcionalidad), y b) La que sostiene que aquel funciona como una estructura
argumentativa que permite al juez constitucional determinar el contenido defi-

27
Lopera, Principio, cit. nota n. 26, pp. 35 y 36.
28
Dez, Presupuestos, cit. nota n. 12, pp. 494-495.
29
Para un anlisis del estado de la cuestin puede consultarse Carbonell, Miguel (Coord.), El principio
de proporcionalidad en el Estado constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007. La
misma obra, incluyendo un artculo adicional de Humberto Nogueira ha sido publicada por Editorial
Librotecnia en 2010 bajo el ttulo: El principio de proporcionalidad en la interpretacin jurdica.

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Artculos de doctrina - Derecho Constitucional Yanira Ziga Aazco

nitivo de los derechos fundamentales y, a la vez, estructurar la fundamentacin

externa de la premisa mayor del juicio de constitucionalidad30.
En esta ltima aproximacin se inserta Carlos Bernal Pulido que en su extenso
estudio sobre el principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,
sostiene que el principio de proporcionalidad cumple la funcin de estruc-
turar el procedimiento interpretativo para la determinacin del contenido de
los derechos fundamentales que resulta vinculante para el Legislador y para la
fundamentacin de dicho contenido en las decisiones de control de constitu-
cionalidad de las leyes31. Segn Bernal Pulido los cinco pasos que componen
la estructura de la proporcionalidad son: a) la adscripcin prima facie de una
norma de derecho fundamental, y de su posicin respectiva, a una disposi-
cin de derecho fundamental; b) la verificacin de que la ley examinada en
el control de constitucionalidad constituye una intervencin en el mbito de
disposicin del derecho fundamental relevante; c) el examen de idoneidad de
la ley; d) el examen de necesidad de la ley; e) el examen de proporcionalidad
en sentido estricto. Los ltimos tres pasos, equivalen a los conocidos tres jui-
cios de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto32.
El primero responde a si la intervencin legislativa tiene un objetivo legtimo
y si es conducente para obtenerlo, o al menos, para favorecer su consecucin.
El segundo consiste en analizar si los objetivos perseguidos por la medida
legislativa podran haberse alcanzado con medidas alternativas menos lesivas
pero igualmente eficaces. El tercero implica en un examen costo-beneficio,
que busca verificar si los beneficios asociados a la medida son mayores que el
costo impuesto por la misma.
De este breve repaso doctrinal, puede desprenderse que, pese a que el
principio de proporcionalidad constituye una propuesta sugerente, su caracteri-
zacin sigue siendo controvertida lo que limita sus posibilidades de convertirse
en una herramienta eficaz de control de racionalidad. En efecto, fuera de los
desacuerdos doctrinales antes anotados, es posible pesquisar discrepancias en
torno a su fundamento jurdico positivo, unas veces, asociado a una norma
expresa como la que establece la proporcionalidad entre delitos y penas, otras
veces reconstituido a travs de un expediente interpretativo que lo deriva de
otros principios constitucionales como el de autonoma o el de igualdad. Pero,
lo que sin duda concita el desacuerdo ms profundo, sobre todo en la prctica
jurisdiccional, es la posibilidad de su aplicacin para invalidar o inaplicar de-

30
Lopera, Principio, cit. nota n. 26, p. 44.
31
Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 2005, p. 77.
32
Bernal, El principio, cit. nota n. 31. p. 131.

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 El principio de proporcionalidad como herramienta de racionalidad.
Un anlisis crtico de su aplicacin en la jurisprudencia del tribunal constitucional chileno

cisiones legislativas en materia de poltica criminal. La cuestin es ciertamente

paradjica si se considera que es justamente en el caso del Derecho Penal en
que la lesin a los derechos fundamentales resulta ms intensa.
Recapitulando, el principio de proporcionalidad encarna una propuesta de
control de excesos legislativos, cuyos contornos continan siendo difusos. Por
tanto, todava dista de constituir un parmetro indubitado de racionalidad. Esto
no obsta a sostener, sin embargo como lo hacen Lopera y Bernal Pulido que
lograda una estipulacin ms precisa de su contenido y alcance, puede trans-
formarse en un test de razonabilidad fiable.
Con todo, el estado actual de la cuestin en la doctrina y, especialmente,
en la prctica de los tribunales constitucionales indica que este objetivo esta
todava lejos de alcanzarse. La jurisprudencia del tribunal constitucional
chileno es una buena muestra de utilizacin catica del principio de propor-
cionalidad.

2. La proporcionalidad en la jurisprudencia
del Tribunal constitucional chileno
En esta seccin me interesa revisar, sin nimo exhaustivo y simplemente a
ttulo ilustrativo, la forma en que el tribunal constitucional chileno (en adelante,
el TC) ha venido utilizando el principio de proporcionalidad en su jurisprudencia
en materia de inaplicabilidad.
No hay duda que la instauracin de criterios estables y coherentes respecto
de la interpretacin y restricciones a los derechos fundamentales por parte de
cualquier tribunal constitucional es necesaria tanto desde una perspectiva de
certeza jurdica como de legitimidad de la propia jurisdiccin constitucional33.
Pero, adems, como he sugerido aqu lo anterior tambin cumple una funcin
desde el punto de vista de la racionalidad del sistema en su conjunto.
Si bien el principio de proporcionalidad es uno de los criterios de funda-
mentacin recurrentes en las sentencias del TC, no parece ser de uso forzoso
en todos los casos que involucren restricciones a derechos fundamentales. As,
por ejemplo, en la conocida sentencia sobre la pldora del da despus34, a pesar
que el TC califica los hechos como un problema de limitacin de derechos (la
vida del no nato) y no como un conflicto que pudiera involucrar derechos de
la madre, omite todo anlisis respecto del principio de proporcionalidad. En su
lugar, construye a partir de la discrepancia sobre el efecto abortivo del frmaco

33
Vase sobre este y otros asuntos vinculados Accatino, Daniela, La interpretacin de los derechos fun-
damentales y la seguridad jurdica. Una mirada a la prctica constitucional chilena, en Bordal, Andrs
(Coord.), Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, LexisNexis, Santiago, 2006, pp.17-29.
34
Rol N740-07-CDS de 18/04/08.

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2010, pp. 249 - 272

Artculos de doctrina - Derecho Constitucional Yanira Ziga Aazco

cuestionado, su curiosa teora de la duda razonable. A esta enlaza como con-

secuencia, una eventual afectacin del derecho a la vida del embrin (tambin
dudosamente construido) que le sirve de base para fundar la inconstitucionalidad
del decreto impugnado. Una utilizacin coherente de su propia jurisprudencia en
materia de proporcionalidad exiga, en cambio, que el TC ponderara el costo de
una incierta afectacin de la vida del embrin versus el costo de una reduccin
de la eficacia de una poltica de prevencin del embarazo adolescente o de una
intervencin estatal para disminuir los efectos negativos del delito de violacin.
Lo anterior, partiendo de la base de que ambas medidas persiguen finalidades
que pueden estimarse, a priori, constitucionalmente legtimas.
La otra cara de la medalla, esto es, una fundamentacin basada en el prin-
cipio de proporcionalidad con utilizacin expresa de sus tres subprincipios
(idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), aunque de manera
confusa, podemos observarla en la sentencia Rol N1141-08 dictada en marzo
de 2009. En este asunto la recurrente en autos alega que una resolucin de la
Intendencia Regional basada en el Decreto Ley N 1.939 de 1977, importa una
limitacin ilegtima a su derecho de dominio al imponerle el acceso gratuito
de terceros a la playa a travs de sus terrenos. La autoridad recurrida alega, en
cambio, que la norma impugnada busca que la generalidad de los habitantes
del Estado tenga acceso, para fines tursticos y de pesca, a las playas de mar, de
ros y de lagos repartidos en el territorio nacional. Para ello, la norma faculta a
la Intendencia Regional para decidir la situacin prudencialmente y evitando
causar daos innecesarios a los afectados, cuando los titulares de los predios
se opusieren al acto y no llegaren a un acuerdo. Agrega, que la gratuidad del
acceso se establece en caso de que no existan vas alternativas.
El TC argumenta de la siguiente manera en los considerandos 24, 26 y 27
del fallo, que me permito reproducir ntegramente:
VIGSIMO CUARTO: Que, en consecuencia, el artculo 13 del Decreto Ley N 1.939,
de 1977, en cuanto en su inciso primero dispone que los propietarios de terrenos colin-
dantes con playas de lagos debern facilitar el acceso a stos para fines tursticos y de
pesca, cuando no existan otras vas o caminos pblicos al efecto, constituye no slo un
medio idneo para garantizar el acceso y con ello el efectivo uso pblico de los bienes
nacionales de esa naturaleza, sino que puede afirmarse que es un medio necesario del
que se vale el legislador para que un bien nacional sea efectivamente de uso pblico
(los destacados son mos).
VIGSIMO SEXTO: En consecuencia, debe concluirse que el precepto legal cuya cons-
titucionalidad ha sido atacada para el caso concreto, al imponer a los propietarios de
terrenos colindantes con playas de mar, ros o lagos la obligacin de facilitar el acceso
pblico a ellos y al otorgar a los Intendentes Regionales la potestad de imponerlo as
y precisar las vas de acceso, ha empleado un medio necesario, o al menos adecuado,
para alcanzar un propsito constitucionalmente legtimo, como es el efectivo disfrute
pblico de bienes que pertenecen a la nacin toda (los destacados son mos).

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 El principio de proporcionalidad como herramienta de racionalidad.
Un anlisis crtico de su aplicacin en la jurisprudencia del tribunal constitucional chileno

VIGSIMO SPTIMO: Que tambin debe concluirse que el medio empleado por el
legislador, que afecta la propiedad del requirente, es proporcionado, pues no impone
a ste sino la obligacin de permitir el acceso, indispensable como ya se vio para el
goce pblico del respectivo bien nacional. La proporcionalidad del medio empleado
aparece de manifiesto en cuanto la disposicin establece la obligacin en el solo caso
de que no existan otras vas pblicas de acceso, para los solos fines tursticos y de pesca,
y por cuanto el inciso segundo exige al Intendente Regional fijar con prudencia las co-
rrespondientes vas de acceso, con audiencia del propietario, arrendatarios o tenedores
respectivos y evitando causar daos innecesarios a los afectados. El control de cada una
de estas condiciones y limitaciones no queda entregado a la sola determinacin de la
autoridad regional, desde que sta puede ser reclamada ante los Tribunales Ordinarios
de Justicia. En el caso sub lite, el cumplimiento de esas condiciones y la licitud de la
determinacin administrativa misma se encuentran precisamente sometidos al control
y revisin del juez (los destacados son del texto original35 (los destacados son mos).

Podemos apreciar en el texto antes transcrito que, pese a que el TC utiliza

la nomenclatura propia de los tres subprincipios que componen la proporcio-
nalidad, tiende a confundirlos entre s. En los dos primeros prrafos citados se
refiere indistintamente a la idoneidad, la necesidad y adecuacin del medio
empleado. El razonamiento que emplea, sin embargo, se dirige a constatar si el
medio empleado es conducente al fin perseguido y, en consecuencia, se trata
de un juicio de idoneidad y no de necesidad. De hecho, la confusin en la que
incurre el TC se hace evidente cuando seala que se ha utilizado un medio
necesario o, al menos adecuado (considerando 26) como si se tratara de dos
expresiones que correspondieran al mismo orden de ideas.
Ms abajo, y a ttulo de proporcionalidad en sentido estricto, afirma que la
obligacin requiere que no existan otras vas de acceso. Esto equivale a sos-
tener que no hay otra va alternativa menos gravosa e igualmente eficaz, y, en
consecuencia, corresponde ms bien al juicio de necesidad. Como resultado
de la confusin entre los tres subprincipios, el anlisis se detiene en el segundo
juicio (el de necesidad) sin realizar el examen costo-beneficio asociado a la
proporcionalidad en sentido estricto y que permite completar el examen de
proporcionalidad en su conjunto36.
En la sentencia 755-07 sobre la institucin del abogado del turno, el lenguaje
utilizado tambin se presta para la confusin de los subcriterios analizados. A
saber, el TC argumenta:

35
Los destacados del texto original han sido omitidos para evitar que se confundan con los intercalados
por la autora.
36
La sentencia tambin se refiere marginalmente a la cuestin de la gratuidad, aunque sin pronunciarse
abiertamente sobre su falta de constitucionalidad por estimar que este anlisis no incide en la solucin
del asunto concreto que motiva el incidente de inaplicabilidad. Es sta una de las cuestiones que pre-
cisamente debera analizarse en el marco del juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

Revista Ius et Praxis, Ao 16, N 2 265

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Artculos de doctrina - Derecho Constitucional Yanira Ziga Aazco

CUADRAGSIMO PRIMERO: Que la imposicin de la obligacin de defender a de-

terminadas personas de escasos recursos constituye un fin razonable, pero el medio
utilizado por el legislador la gratuidad puede transformarse en gravoso si se piensa
que el abogado deber dedicarse sin contraprestacin pecuniaria alguna a atender
asuntos en desmedro de aquellos que ha asumido libremente, lo que puede tornarse en
una situacin imposible de sostener, y an de ejecutar satisfactoriamente, ms todava,
si se piensa que la obligacin se mantendr hasta el trmino efectivo del juicio que
puede importar un largo perodo de tramitacin. Como se aprecia, para cumplir con el
mandato constitucional de dar asistencia legal a quienes no puedan procurrsela por s
mismo, el legislador puede emplear el medio por cierto excepcional y supletorio de
obligar a los abogados a desempear esta tarea, pero ello no autoriza la circunstancia
de que no se remunere dicha labor profesional. As, tal carga de gratuidad no aparece
como un medio necesario ni se justifica para alcanzar el fin constitucional perseguido;
(los destacados son mos).

Como queda en evidencia del texto reproducido ms arriba, tampoco se

sabe aqu si la gratuidad, como caracterstica del medio empleado, se vincula
a la necesidad o a la proporcionalidad de la medida.
En otro asunto (Rol N1133-08) un abogado formula una accin de inapli-
cabilidad por inconstitucionalidad del artculo 61 de la Ley sobre Trfico Ilcito
de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, debido a que en virtud de dicha
norma se le haba aplicado una sancin de expulsin de una universidad es-
tatal que le impide seguir ejerciendo como docente. El artculo cuestionado
dispone que los abogados que se desempeen como funcionarios o empleados
contratados a cualquier ttulo en los servicios de la Administracin del Estado
o en instituciones o servicios descentralizados, territorial o funcionalmente, no
podrn patrocinar ni actuar como apoderados o mandatarios de imputados por
crmenes, simples delitos o faltas contemplados en esta ley. La infraccin de
esta prohibicin se sanciona administrativamente con la destitucin del cargo
o con el trmino del contrato.
El recurrente alega la conculcacin de los derechos consagrados en los
Ns.2, 21 y 24 del art. 19 de la Constitucin. En particular, sostiene que se
produce una discriminacin arbitraria porque la prohibicin anterior no se
aplica a los abogados que se desempeen en la Defensora Penal Pblica o
como prestadores del servicio de defensa penal pblica, cuando intervengan
en esas calidades, ni a los abogados en su desempeo como funcionarios de
las Corporaciones de Asistencia Judicial, ni los egresados en prctica profe-
sional.
Este fallo ilustra la renuencia de la jurisdiccin constitucional interna a
hacer extensivo el uso del principio de proporcional a los casos de decisin
legislativa en materia de poltica criminal. En efecto, el voto de mayora razona
medularmente a propsito del reproche fundado en la infraccin a la igualdad.
Argumenta que sta no resulta transgredida si el legislador aplica un trato di-

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 El principio de proporcionalidad como herramienta de racionalidad.
Un anlisis crtico de su aplicacin en la jurisprudencia del tribunal constitucional chileno

ferente a quienes estn efectivamente en situaciones diversas como es el caso

de los abogados que forman parte de la Administracin del Estado y los que
no la integran. A juicio de los ministros, tal diferencia se justifica porque busca
impedir que se vulnere la prohibicin legal de actuar contra los intereses del
Estado y que ciertas personas ejerzan la influencia derivada de sus cargos para
favorecer la situacin de las personas imputadas de estos delitos que califica
de una tan negativa connotacin social y de un innegable efecto disolvente
sobre las instituciones y la moral pblica. Sobre stas y otras razones,37 el voto
de mayora rechaza la accin de inaplicabilidad. Como en el fallo sobre la
pldora del da despus, el TC en su decisin de mayora no se refiere explci-
tamente al principio de proporcionalidad.
En contraste, el voto disidente razona en clave de tal principio para arribar
a la conclusin contraria. En efecto, tras establecer que la finalidad de evitar
que los funcionarios pblicos pudieran favorecer indebidamente a imputados
en estos delitos es legtima, los disidentes descartan que la prohibicin en el
caso en concreto, es decir, respecto de un abogado contratado por horas como
profesor universitario de una universidad estatal, pueda ser idnea para resguar-
dar la probidad de la administracin pblica sin perjuicio de que podra serlo
en otros casos, como en el de abogados que se desempeen en el Ministerio
del Interior o en el CONACE38. De nuevo se observa, falta de consistencia en
los procedimientos argumentativos en el seno del mismo TC.
Lo ms sorprendente de este fallo de mayora es que sobre una discutible
interpretacin del principio de igualdad, elude la posibilidad de calificar como
excesiva ergo desproporcionada una sancin aplicada a un individuo cuya
culpabilidad y peligrosidad son claramente discutibles, como establece el voto
disidente. La cuestin resulta especialmente sorprendente porque tratndose
de un procedimiento incidental de inaplicabilidad, la posibilidad de declarar
el exceso de pena para el caso concreto, sin comprometer la vigencia de
la norma cuestionada, no slo es posible sino que constituye el resultado
esperable.
He dejado intencionalmente para el final, la referencia a la sentencia Rol
N 825-07 en el que un Tribunal de Juicio Oral en lo Penal cuestiona la cons-
titucionalidad del art. 450 del Cdigo Penal que sanciona como consumados
los delitos a que se refiere, desde que se encuentren en grado de tentativa. Los
reproches del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, se fundan en sendas supuestas
infracciones a: a) la igualdad en el ejercicio de los derechos, b) el principio de

37
El TC razona, adems, sobre la no existencia de un derecho de propiedad al cargo.
38
Visto que la respuesta al juicio de idoneidad es negativa, no resulta necesario que se examinen los
otros dos aspectos involucrados en el examen de proporcionalidad.

Revista Ius et Praxis, Ao 16, N 2 267

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Artculos de doctrina - Derecho Constitucional Yanira Ziga Aazco

legalidad y c) el principio de inocencia. A los efectos de este trabajo slo me

interesa referirme a los razonamientos que involucran juicios de proporciona-
lidad y por ello me concentrar nicamente en la alegacin de vulneracin
de la igualdad en el ejercicio de los derechos que, en opinin del tribunal
requirente, generara una diferenciacin gravosa que lesionara finalmente la
proporcionalidad.
A propsito de tal aseveracin, el fallo de mayora del TC sostiene, en una
suerte de argumento de deferencia al legislador, lo siguiente:
VIGSIMO. Que la diferencia persigue una finalidad que el legislador puede lcitamente
pretender. En efecto, a ste se le encarga privativamente asignar penas a los delitos con
el fin de proteger a la propia sociedad de su comisin.
Dentro de ciertos mrgenes constitucionales, como son la prohibicin de aplicar
apremios ilegtimos, tratos crueles e inhumanos o la pena de muerte fuera de los casos
exceptuados, la mayor o menor severidad con que se castiguen determinados delitos
cae dentro de la esfera de discrecin del legislador en su legtimo afn por prevenir su
ocurrencia;
VIGSIMO PRIMERO. Para el logro de la finalidad lcita de prevenir la comisin de
ciertos delitos, el legislador ha empleado un medio que debe considerarse idneo.
Este consiste en asignar a los responsables de aquellos ilcitos de la categora que se
quiere prevenir especialmente que queden en estado de tentativa o sean frustrados,
las penas asignadas a los delitos consumados. De ese modo, el legislador, para con-
seguir el abatimiento de ciertos ilcitos, escoge privar a los responsables de ellos de
la disminucin de las penas que generalmente reconoce a los que quedan en estado
de tentativa o frustracin. Podr dudarse si el medio empleado es el ms adecuado
o idneo. Podr discutirse si no haba otros ms aptos para alcanzar igual finalidad,
pero no es irracional y se encuentra dentro de los mrgenes de estimacin propios
del legislador suponer que lograr disminuir la frecuencia de ciertos delitos al privar a
los responsables de aquellos que no alcanzan a consumarse de un beneficio que asigna
para los restantes casos. A esta Magistratura no le corresponde sustituir el juicio propio
del legislador ni juzgar la sabidura o mrito de los instrumentos que emplea, incluso si
ellos conllevan diferencias, a condicin de que estos instrumentos diferenciadores se
presenten como razonablemente idneos para alcanzar fines constitucionalmente lcitos
y se d la proporcionalidad que se apreciar en el considerando que sigue;
VIGSIMO SEGUNDO. Que, por ltimo, debe razonarse si el trato ms gravoso que
se aplica a los responsables de slo algunos delitos, a quienes no se reconoce un be-
neficio general, en caso que los mismos no alcancen el grado de consumados, resulta
proporcionado al beneficio que se espera obtener con el establecimiento de la diferen-
cia. En la especie, el mayor gravamen consiste en la privacin de un beneficio que no
est exigido por la Carta Fundamental, sino que es una regla legal general. En virtud de
su supresin, los responsables de delitos que hayan quedado en grado de tentados o
frustrados recibirn las mismas penas asignadas por la ley a los respectivos delitos, slo
que sin beneficiarse de las disminuciones que la ley asigna, en general, a los responsa-
bles de otros delitos no consumados. Imponer este gravamen y trato diverso no puede
considerarse tan desproporcionado al logro del fin de prevencin general asignado a
las penas como para calificarlo de arbitrario o carente de razonabilidad;.

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 El principio de proporcionalidad como herramienta de racionalidad.
Un anlisis crtico de su aplicacin en la jurisprudencia del tribunal constitucional chileno

Sobre la base de estas consideraciones el voto de mayora rechaza la ac-

cin.
El examen atento del argumento de deferencia al legislador que plantea
el TC siguiendo la tendencia comparada en judicatura constitucional, sugie-
re que la aplicacin del principio de proporcionalidad en materia penal no
tendra ni siquiera el carcter marginal que parece asignarle el Tribunal, sino
que derechamente sera improcedente. En efecto, las penas a las que se refiere
el considerando vigsimo primero corresponden a hiptesis explcitamente
prohibidas por el constituyente. Por tanto, en todos aquellos casos en que no
hubiera una pena expresamente proscrita por el sistema constitucional, no
habra lugar a ponderacin alguna. Corrobora esta impresin el considerando
vigsimo segundo que insiste en el hecho de que la diferente graduacin de la
pena en funcin del iter criminis slo tendra carcter legal y no constitucional,
de manera que sera susceptible de modificarse por otra norma de rango legal.
Acto seguido se conforma con afirmar que el trato diverso no puede conside-
rarse tan desproporcionado al logro del fin de prevencin general asignado a
las penas como para calificarlo de arbitrario o carente de razonabilidad, sin
justificar esa aseveracin de manera alguna.
La proporcionalidad as concebida, deja de ser un juicio de adecuacin y
simetra entre finalidad perseguida, beneficios efectivamente producidos y da-
os impuestos, para transformarse en un anlisis que se limita a constatar que
las penas asignadas por el legislador no transgreden las prohibiciones expresa
y determinadamente contempladas por el constituyente.
Por otra parte, resulta paradjico que la idoneidad y la necesidad de la
pena establecida sean referidas como cuestiones discutibles en el considerando
vigsimo primero para concluir que, pese a ello, la medida no puede juzgarse
de irracional. Es dudoso, en consecuencia, que el legislador tenga, en realidad,
un mbito de discrecionalidad delimitado por el respeto estricto de los juicios
de idoneidad y de proporcionalidad como se sentencia tajantemente al final
del considerando vigsimo primero. El raciocino que se desarrolla en el fallo
sugiere, ms bien, lo opuesto. Parece descansar ms sobre el presupuesto de
un legislador eminentemente racional que sobre la posibilidad de examinar y
cuestionar dicha racionalidad. Desde luego que, as conceptualizado el principio
de proporcionalidad, de parmetro de racionalidad tiene slo el nombre.
Finalmente, hay que hacer notar que en la sentencia comentada conviven tres
argumentaciones (la de la mayora y las dos disidentes) que no slo discrepan
sobre la manera de aplicar la nocin de proporcionalidad sino, adems, sobre su
base o fundamento jurdico en el sistema chileno. Esta misma pieza demuestra
que, sobre esta cuestin, tampoco hay acuerdo entre los miembros del TC.
Si el voto de mayora parece suscribir la tesis del juez requirente de que la
proporcionalidad es una exigencia que deriva de la igualdad en el ejercicio de

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Artculos de doctrina - Derecho Constitucional Yanira Ziga Aazco

los derechos, el voto disidente de los ministros Vodanovic y Fernndez entiende,

a la inversa, que sta es una emanacin del justo y debido proceso39. Adicio-
nalmente, este mismo voto de minora entiende que las polticas criminales
modernas tienden a valerse de la proporcionalidad en el sentido de combinar
penas y medidas y no en el de combinar delitos equiparando las penas, y que
una poltica aeja como la contenida en la norma contestada no cumplira con
este requisito.
Por el contrario, el voto individual del abogado integrante Teodoro Ribera
Neumann postula, citando jurisprudencia del propio TC40 que la razonabilidad
de las limitaciones implica respetar el principio de proporcionalidad entre la
limitacin del derecho fundamental a la libertad y el objetivo constitucional-
mente vlido que se busca perseguir41. Cabe sealar que esta ltima forma de
entender el principio de proporcionalidad en materia penal, parece ser la que se
alinea ms con la elaboracin dogmtica de este principio llevada a cabo por la
jurisprudencia europea y, en especial, por el tribunal constitucional alemn.

V. Conclusiones
A ttulo de conclusin, creo que esta revisin somera de la jurisprudencia
del TC chileno en materia de inaplicabilidad, permite sostener que este rgano
no ha sido capaz de construir una dogmtica en materia de proporcionalidad
que satisfaga los requisitos de estabilidad, coherencia y refinamiento conceptual
exigibles a un intrprete privilegiado de la Constitucin. Esto se suma a la falta de
acuerdo doctrinal sobre el contenido y alcance de este principio. Ambas cosas,
ponen en entredicho la efectividad actual del principio de proporcionalidad
como herramienta de control de la racionalidad legislativa.
La aplicacin ambigua del principio de proporcionalidad por parte del
tribunal constitucional chileno, no slo trae aparejado problemas de seguridad
jurdica y de legitimidad de la jurisdiccin constitucional, sino que implica un

39
En el considerando 9 de este voto se afirma que: Ms que manifestacin de la igualdad tanto la
sealada en el nmero 2 como en el nmero 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, que por
su complejidad amerita un debate jurdico separado, la proporcionalidad es un clculo de ponderacin
en el proceso de aplicacin de la pena, lo que colisiona con un criterio de rigidez legal al que los
jueces pudieran estar sometidos, como ocurre en el caso sub lite al aplicarse el precepto impugnado.
Esto justifica la inquietud del tribunal requirente, pues ajustndose estrictamente a la norma se ve se-
veramente limitada su capacidad de actuar con justicia segn las exigencias constitucionales del justo
y debido proceso. El artculo 450 del Cdigo Penal, al establecer perentoriamente la rigidez sealada,
colisiona con lo dispuesto en el inciso quinto del numeral 3 del artculo 19 de la Constitucin, que
exige al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racio-
nales y justos.
40
Particularmente la sentencia Rol N519.
41
Vase considerando 5 del voto individual.

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Un anlisis crtico de su aplicacin en la jurisprudencia del tribunal constitucional chileno

dficit de racionalidad del sistema en su conjunto puesto que compromete los

delicados equilibrios que derivan de la concepcin de los derechos como lmites
al poder estatal. Es este esquema, puede considerarse especialmente perniciosa
la doctrina de deferencia al legislador en materia de decisin del curso de la
poltica criminal, puesto que los defectos de la racionalidad legislativa en estos
casos, involucran lesiones intensas a los derechos individuales.
Por otra parte, lo anterior ratifica la necesidad de levantar criterios dogmti-
cos operativos para garantizar la racionalidad decisoria o legislativa durante el
proceso de generacin de la norma que complementen aquellos asociados al
control de constitucionalidad por parte de los tribunales constitucionales.

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