El Bien Jurídico1

José Urquizo Olaechea

Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Inca Garcilazo de la Vega

I. Introducción
En la leyenda de Guillermo Tell, se narra que "Hermann Gessler, gobernador austríaco que ocupaba el territorio suizo, en una ocasión expuso su
sombrero en el suelo bajo el tilo de Altdorf e hizo saber a la población que tenían que prestarle reverencia cada vez que pasaran ante él, porque el
sombrero era lo mismo que si estuviera el gobernador en persona; Tell precisamente fue detenido y castigado por negarse a doblar la rodilla ante
el símbolo del tirano, pero luego logró escapar y matar al gobernador, encabezando la rebelión de los suizos contra Austria"2.
El profesor Claus Roxin utiliza el ejemplo del sombrero de Gessler para recordar que no se puede exigir bajo pena al ciudadano que tribute
reverencia a algo como el sombrero de Gessler o a otro símbolo cualquiera; pues ello ni sirve a la libertad del individuo en un Estado liberal ni para
la capacidad funcional de un sistema social basado en tales principios3.
El Derecho penal no es instrumento a ser utilizado bajo razones políticas, morales, ideológicas, culturales, económicas o de cualquier orden que
no sea precisamente aquella vinculada a preservar la libertad del individuo en su esencia, dotado de posibilidades dentro del sistema social y el
funcionamiento del sistema mismo como expresión de participación y realización.
El contenido que se le asigne o niegue al bien jurídico, tiene la virtud de poner en evidencia la tendencia que se sigue, provenga del legislador, del
juez, del jurista, de grupos sociales, etc. Históricamente, estos rasgos han aparecido bajo regímenes autoritarios, por ejemplo, cuando se separo
de la teoría del injusto al bien jurídico, tal como lo planteo la Escuela de Kiel o en Italia con la "experiencia del tecnicismo formalista de derivación
positivista que sirvió de base a la codificación fascista italiana de 1930. … Se asistió en ambos casos a la marginación del bien jurídico de la teoría
del injusto, mediante su utilización reduccionista en clave meramente interpretativa, en el sistema penal italiano, o su expulsión fáctica, en el
sistema alemán, a favor de una perspectiva de violaciones del deber"4.
Hoy en día el bien jurídico penal predica sus fundamentos bajo un Estado de Derecho social y democrático, que por su naturaleza permite una
revisión constante de los bienes jurídicos. En esta línea la categoría del bien jurídico pasa a ocupar su puesto de límite y garantía dentro del
Derecho penal. No debe olvidarse que los bienes jurídicos expresan condiciones necesarias de realización del ser humano, esto es, valores que la
sociedad ha asumido como valiosos para su sistema de convivencia: vida, honor, intimidad personal, libertad, etc. y los protege prohibiendo su
afección5.
Bienes juridicos individuales y bienes juridicos colectivos
La convivencia, los procesos de participación en un sistema social como realidad comprobable, impide que se sostenga una concepción
puramente individual del bien jurídico y por cierto no explicarían satisfactoriamente aspectos sustantivos de los procesos de comunicación de la
persona con su comunidad y con el sistema en su conjunto. Casos como los delitos contra la fe pública confirman este aserto. En la falsificación de
documentos en general, se protege los mínimos de veracidad en el tráfico jurídico, la correspondencia entre la realidad y los símbolos que la
representan o desde la perspectiva de la Teoría personalista del bien jurídico, que considera que "las falsedades documentales no como delito
contra la seguridad del tráfico jurídico, sino como delitos contra la totalidad de participantes en ese tráfico y, por tanto, de los interesados en los
medios probatorios"6.
En consecuencia, los procesos de participación resultan indicativos de realidades más allá de lo individual, los intereses colectivos o sociales
-como luego veremos- representan el sistema y pueden convertirse en objeto de tutela penal, los denominados difusos por hallarse difundidos
entre amplias capas de la población: salud pública, medio ambiente, libertad sindical, derecho de huelga7 8.
En este contexto, uno de los aspectos de mayor importancia en la discusión actual sobre el bien jurídico reside en la problemática entre los
denominados bienes jurídicos clásicos y los bienes jurídicos de nuevo cuño. En los bienes jurídicos clásicos como la vida, el patrimonio, la libertad
etc. existe un mayor consenso, no generan mayor discusión. Sin embargo, como ya se ha dicho, existen bienes jurídicos que obedecen a criterios
absolutamente distintos de los individuales y reflejan aspectos centrales del fun 4 MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones:
entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Política Criminal y Nuevo Derecho penal, Libro homenaje a Claus Roxín, Barcelona, J.M.
BOSCH, 1997. (Ed. Jesús-María Silva Sánchez) p. 117.
Si el derecho penal protege funciones, que no es lo mismo que abstractas necesidades, permitirá desgajar todo carácter individual a la estructura o
configuración del tipo penal.
Así, en el caso de los delitos tributarios, resulta necesario rechazar el errado camino que se trata de una figura patrimonial donde la fuerza del tipo
legal se encuentra en el comportamiento fraudulento (ánimo de defraudar), como en las estafas (Ley Penal Tributaria, Art. 1.- El que, en provecho
propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los
tributos que establezcan las leyes, …"). Con la precisión de la naturaleza del bien jurídico se evitará confusiones y una mayor efectividad de la ley9.
El tema de los bienes difusos, o bienes colectivos que por su contenido y alcance expresan la funcionalización del sistema, del orden económico,
la salud pública, el medio ambiente, recogen nuevos intereses y el proceso de asimilación viene presidido por una fuerte "tensión" en el Derecho
penal. Tal como lo muestra el profesor Portilla Contreras, resulta discutible si en rigor son bienes jurídicos o sólo funciones y utilizando el análisis
de Hassemer deja planteado que estos intereses no son ya bienes jurídicos en el sentido tradicional, sino objetivos de organizaciones políticas,
sociales o económicas, por lo que el Derecho Penal no tutela ya víctimas sino funciones10. El riesgo de la asunción de esquema de tutela de
funciones radica en transformar el injusto penal en un ilícito de mera transgresión que, en realidad, no cambia, tampoco si el concepto de función
se sustituye por el substancialmente equivalente de "bien social", propuesto por acreditada doctrina11.
Qué criterio debe seguirse al momento de seleccionar un bien jurídico penal colectivo. Las categorías utilizadas como filtro en bienes jurídicos
individuales como, dañosidad social, merecimiento de pena y necesidad de pena que se aplican a los bienes jurídicos individuales, no resultan
necesariamente aplicables a los bienes jurídicos colectivos, con lo cual se vuelve a la idea de protección de puras funciones u objetivos.
De otro lado, es posible seleccionar bienes jurídicos sociales afirmando la necesidad de establecer valores colectivos en los cuales el individuo se
desarrolla y sin los cuales su subsistencia peligra, la defensa del medio ambiente, del patrimonio cultural y artístico, protección de la salud, la
defensa del consumidor, etc. El peligro de admitir los valores colectivos consiste en dar pie a la aparición de legislaciones de emergencia donde se
declare enemigos internos a sectores de la población.
Convertir un sistema económico de libre mercado, como el que actualmente se preconiza, y afianzar penalmente las posiciones económicas,
financieras, comerciales, utilizando el arsenal jurídico penal resulta muy discutible, teniendo en consideración que la afección penal en bienes
jurídicos colectivos queda expresada en tipos legales de peligro abstracto o concreto12.
Código Penal de 1932) en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1986, Monográfico 11. Para el autor "…
los bienes jurídicos colectivos hay que definirlos a partir de una relación basada en la satisfacción de necesidades de cada uno de los miembros de
la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social" p. 159 y 160..
10
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervención mínima y bienes jurídicos en Derecho Penal y Criminología, # 43, Universidad
Externado de Colombia, 1991, p. 19-43-
No obstante, ésta posible mutación, desde una perspectiva estructural y funcional, no puede cuestionar del todo la validez de los principios en que
se funda el sistema -o se debe fundar-, dando lugar solamente a una variada fenomenología de los ataque. Ello significa que la presencia de un
ataque real y efectivo deberá presidir Por ello, posiciones como la de Hassemer por la cual en la elaboración de un concepto crítico del bien
jurídico debe considerarse: renuncia a la introducción de bienes jurídicos universales como la criminalización anticipada; presencia de un daño
efectivo; adaptación de la criminalización a la técnica de la tutela; una precisa descripción del bien tutelado; resultan admisibles con ciertas
matizaciones13.
No se puede olvidar que "la protección de los bienes colectivos constituye sólo en principio, una aparente contradicción con el sistema habitual de
selección de los bienes jurídicos penales, ya que la protección del medio ambiente, de la seguridad del trabajador, etc., representa, en definitiva, la
sanción de conductas que son funcionales al propio sistema de producción …"14.
En resumen, los bienes jurídicos son bienes vitales, fundamentales para la existencia en común, abarcan aspectos individuales, colectivos e
institucionales que concurren en los procesos de relación del individuo dentro de su comunidad y del sistema social y del funcionamiento del
mismo. El Derecho penal asume la tutela y ofrece una "concreción material" y no ideal o abstracta de los bienes jurídicos.
La opción aquí anotada rechaza la protección de privilegios sociales, culturales, políticos, económicos y los que fueran _ como el sombrero de
Gessler- en cuanto nada tienen de esencial para el individuo, el entramado social, los procesos de participación y del funcionamiento del sistema
social.
Funciones
El concepto de bien jurídico cumple funciones dogmáticas que quedan determinadas por la norma penal. La norma penal (mandatos y
prohibiciones) dará sentido a lo protegido y la dirección de los mismos. La transgresión de la norma se explica como afección o puesta en peligro
del bien jurídico. El dato de bien jurídico no es abstracto sino preciso y diferenciado, así el Derecho penal no ha de proteger el "valor vida" en
cuanto tal valor, sino la vida concreta de los ciudadanos. Por supuesto que estas vidas reales no constituyen bienes jurídicos en cuanto meros
datos biológicos, sino por su valor funcional para sus titulares y para la sociedad15. La norma penal que recoge todos los elementos utilizados por
el legislador en la determinación del injusto, dará sentido al bien jurídico. El bien jurídico no es un dato cualquiera sino uno sustancial unido al
principio de legalidad y como señala el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal se requiere siempre la lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos tutelados por la ley.
El bien jurídico cumple una función ordenadora o sistemática al jerarquizar las infracciones particulares contenidas en la parte especial16. Nuestro
Código Penal clasifica las diferentes infracciones partiendo de los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, el honor, la familia, la libertad, el
patrimonio, la confianza y buena fe en los negocios, etc. La sistemática utilizada por el legislador nacional indica el predominio de la tendencia
liberal de nuestro Código Penal que concuerda con lo previsto en la Constitución al referirse a la persona humana como fin supremo de la
sociedad.
El concepto de bien jurídico como guía de interpretación -en palabras de Santiago Mir- descubrirá el ámbito de protección o el fundamento del
injusto. Por ejemplo, en el delito de lesiones, debe determinarse si se afecta la salud o la integridad física de la persona. La intervención quirúrgica
con fines de protección o mejoramiento de la salud, no agrede a la salud ni a la integridad física, todo lo contrario. Entonces, falta de antijuricidad
material de conducta17.
El sujeto amante del arte que ante el peligro de incendio del local donde se exhibe la obra, toma el valioso cuadro para salvarlo y huye del local. La
reflexión penal en sede de bien jurídico asumirá que lo relevante para la determinación de la lesión del patrimonio, no será la sustracción como tal,
sino, establecer si el patrimonio fue sustraído con fines de lucro o protección. En éste último caso no hay lesión alguna, por el contrario un
beneficio al patrimonio19.
En resumen, como señalan Juan Bustos y Hernán Hormazábal: En la interpretación de la norma penal los bienes jurídicos tienen una función
básica. El proceso de interpretación de una norma penal ha de hacerse desde el bien jurídico protegido por dicha norma. De este modo, para
establecer si la conducta concreta ocurrida en el mundo social tiene significación jurídico-penal es necesario valorarla desde el bien jurídico
protegido por la norma de que se trate20.
Como ha quedado establecido, la función de sistematización como la de interpretación (teleológica) no resultan en lo absoluto reñidas al sentido
fundamentador del bien jurídico, por el contrario, evidencian el alto rendimiento dogmático y material de la categoría.
II. Concepciones sobre el bien jurídico
a) El contrato social
La sociedad tiene su origen en un contrato, pacto o convenio, explícito o tácito, al cual presta su consentimiento cada individuo, abandonando así
el "estado de naturaleza" y poniendo en marcha un régimen de gobierno sometido a leyes, de justicia administrada con imparcialidad y de
moralidad cívica; ese es el sentido usual que se aplica al término "contrato social".
El moderno concepto de bien jurídico _ en palabras de Albin Eser- nace en el siglo XIX y prosigue su "marcha victoriosa en el siglo XX". La idea
del bien jurídico se cerraba alrededor de la defensa de los derechos subjetivos de los ciudadanos. Concepción que el contrato social expresa muy
bien. El derecho penal defiende derechos, el delito es lesión de un derecho, entonces, lesión jurídica. Del contrato social surgía un derecho a ser
respetado y un deber de respetar, por lo cual el delito era una lesión a ese derecho (subjetivo) surgido del contrato social y que en síntesis era la
libertad, como derecho resumen surgido del contrato social21.
b) Feuerbach
Feuerbach sostuvo la tesis de la lesión de un derecho subjetivo tal como la doctrina de Kant y que debe entenderse "en el contexto de la pugna
entre opciones filosóficas iusnaturalistas y de la Ilustración"22 como objeto de la protección penal. Si los individuos decidieron libremente constituir
la sociedad civil, la libertad quedará garantizada por todos, la función del Estado será la de crear los medios adecuados que impidan las lesiones
jurídicas. El objetivo del Derecho es la conser-vación de derechos, sus conminaciones prote-gerán los derechos de los súbditos como los del bien
jurídico "seguridad". p. 137, nota 40.
c) Birnbaum
Fue Birnbaum quién distinguió entre lesión de un derecho subjetivo y lesión de un bien. El derecho no puede ser disminuido ni sustraído, ello sólo
puede suceder respecto de lo que es objeto, esto es, un bien que jurídicamente nos pertenece. En este sentido, la protección penal -según
Birnbaun- se establece mas allá de las personas y las cosas, esto es así, porque no se asume de partida la doctrina de los derechos subjetivos de
Feuerbach que limitan el objeto en la cual recae la protección, por el contrario, el punto de referencia se encuentra en el criterio de los "bienes
comunes". Si el delito quiere considerarse como lesión, este no puede estar referido a un derecho sino a un bien. Birnbaum supera así la posición
subjetivista del contrato social por la cual todo era derecho del ciudadano o del Estado, todo estaba juridizado en términos absolutos, sin límite
alguno. El Estado era el Derecho y el Derecho surgía del contrato, el ejercicio de la voluntad del Estado se convertía en Derecho, no había
posibilidad alguna de limitar al Estado. La concepción de Birnbaum se caracteriza por otorgarle un carácter limitador al poder estatal, pues
establece que bienes jurídicos están más allá del derecho, no se confunden con él y sirven de fundamento al momento de establecer los delitos25 26
27
.
d) Binding
El planteamiento de Karl Binding tiene como presupuesto la existencia de un «derecho subjetivo». A diferencia de Feuerbach que los concebía
como derechos subjetivos de los particulares o del Estado, en Binding éste sólo le pertenece al Estado. El derecho subjetivo del Estado es un
derecho a mandar, capaz de exigir obediencia y ejercer el imperio. El rehusar la obediencia es, por lo tanto, siempre negación del poder público
siempre contravención de un derecho público establecido exclusivamente a favor del Estado.
El bien jurídico en Binding debe reflejar «todo lo que a los ojos del legislador tiene, como condición de la vida sana de la comunidad jurídica, valor
para la misma». Binding en la segunda edición de voluminosa obra "Las normas y su contravención" sostiene: todo aquello que para el legislador
es valioso como condición de una vida sana de la comunidad jurídica, en cuyo mantenimiento sin cambios y no perturbado la comunidad tiene
interés en opinión del legislador, intentando este protegerlo por medio de sus normas frente a las lesiones o puestas en peligro no deseadas28.
La valoración del legislador quedará expresada en la norma. Cada norma lleva en sí su propio bien jurídico, esto es, el objeto del delito que es un
producto de la decisión política del Estado y que su lesión constituye una infracción al derecho subjetivo de obediencia que el Estado puede exigir
a sus súbditos. La norma no necesita ningún otro presupuesto que el de ser expresión de la soberanía del Estado. El bien jurídico es un bien del
derecho29.
La teoría de Binding, por su contenido, absorbe el bien jurídico en aras de la teoría de la
desobediencia (En los delitos de lesión, se esconde bajo «la cáscara de la desobediencia» un «núcleo que es lesión de los bienes»)30. En palabras
de Bustos, el planteamiento de Binding, pierde su carácter limitador y autónomo y depende del carácter limitador de la norma... en el fondo no hay
más límite que el que surge de la propia voluntad del Estado (de derecho). La crítica a Binding y a su concepción es la total desprotección en que
queda la persona frente al Estado31 32.
e) Liszt
Fue Franz von Liszt quien planteo que el bien jurídico no es un concepto puramente jurídico -con lo cual se distingue de Binding que considera que
el bien jurídico lo crea el legislador y se plasma en la norma- sino un concepto material, previo al Derecho positivo, una creación de la vida, un
interés del individuo, de la comunidad que el derecho protege y lo eleva a la categoría de bien jurídico, en fin un «bien de los hombres». El orden
jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección del Derecho eleva el interés vital a bien jurídico. La libertad personal, la inviolabilidad
del domicilio, el secreto de la correspondencia eran intereses vitales, como los derechos de autor e inventor, mucho antes de llegar a estar
garantizados por la Constitución contra las intromisiones arbitrarias del poder del Estado o por las leyes penales, contra las violaciones
procedentes de los individuos33 Liszt sitúa el bien jurídico más allá del ordenamiento
jurídico: en la vida. Una frontera, un límite al establecer lo punible. Liszt no estableció el contenido del bien jurídico ni como condición de vida ni
como interés jurídicamente protegido, dejo sin precisar los supuestos de necesidad de protección, «... no pasó, por ello, de constituir un programa
sin desarrollar»34. No debe olvidarse que la opción de von Liszt obedecía a su concepción que el derecho penal es una ciencia penal integral
(Gesamete Strafrenswissenschaft), la cual se vinculaba a la realidad social y no se determinaba por el estudio puro de las normas.
f) El Nacional-socialismo
La ciencia penal del nacionalsocialismo construye su sistema jurídico acudiendo a los criterios del sano sentimiento del pueblo alemán y a la
voluntad (Willensstrafrecht)35. Tales planteamientos atacan la dogmática liberal y el orden concreto. Para Dahm y Schaffstein lo fundamental es el
pueblo, el pueblo es un ser con vida propia no una suma de individuos, el pueblo es una totalidad real: sangre, suelo, generaciones pasadas,
presentes y futuras, no se puede separar realidad y valor como hacían los liberales, positivistas y neokantianos. El Derecho es el ordenamiento de
la vida del pueblo, el espíritu del pueblo es la fuente del Derecho; si el Derecho nace del pueblo el individuo le debe fidelidad a su pueblo y por
tanto al Derecho, entonces, el delincuente es un «traidor» a su pueblo. El delito no es lesión de un bien jurídico sino lesión de un
g) Welzel
Para el finalismo, misión del derecho penal es proteger los valores elementales de la vida en comunidad40. La constante en el pensamiento de
Hans Welzel se encuentra absolutamente vinculada a una teoría del actuar humano justo o injusto41. La acción humana pasa a ser el concepto
central de la teoría del delito (punto de vista ontológico)42. En éste sentido el bien jurídico ocupa una posición secundaria, lo fundamental
son los deberes éticos-sociales y «Sólo asegurando los elementales valores sociales de acción se puede lograr una protección de los bienes
jurídicos realmente duradera y eficaz»43. La protección de los bienes jurídicos ocupa una posición secundaria: «Al castigar el Derecho la efectiva
inobservancia de los valores de la conciencia jurídica, protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos aquellos valores de
acto. Así por ejemplo, la fidelidad al Estado está referida al bien del Estado; el respeto a la personalidad, a la vida, a la salud y al honor del prójimo;
la honradez, a la propiedad ajena, etc. ... Sin embargo, la misión primaria del Derecho Penal no es la protección actual de bienes jurídicos, ... Más
esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de
acto de conciencia jurídica; ...»44.
El Derecho penal quiere proteger -nos dice Welzel- antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad (valores materiales), como, por
ejemplo, la integridad del Estado, la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc. (los llamados bienes jurídicos)... Esta protección de los bienes
jurídicos la cumple en cuanto prohibe y castiga las acciones dirigidas a la lesión de bienes jurídicos... Estos valores del actuar conforme a
derecho... constituyen el trasfondo ético-social positivo de las normas jurídico penales. La misión central del Derecho Penal reside, pues, en
asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores.
En síntesis, para Welzel el bien jurídico no fundamenta una teoría del delito dado que no es ni un concepto ni una categoría autónoma. La
… Dahm, concibe el delito como una traición" p. 169, 171 y 172.
h) Jakobs
La tesis de Jakobs se basa limitadamente en la teoría de los sistemas de Niklas Luhman y se la conoce como el funcionalismo sistémico46 47. El
funcionalismo afirma que lo que ha de ser resuelto es siempre un problema del sistema social. En esa línea, el funcionalismo jurídico-penal se
concibe como aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad y la
misión de la Dogmática penal reside en desarrollar las proposiciones que se necesitan para reaccionar ante la infracción penal como acto con
significado (acto con contenido expresivo) mediante un acto con significado. Al igual que una lesión externa es la manifestación de la vulneración
de la norma, también la pena es la manifestación en que tiene lugar la estabilización de la norma48.
Jakobs no reconoce que la misión del Derecho penal sea protección de bienes jurídicos por tanto, no plantea su legitimación material desde el bien
jurídico49. Para el bien jurídico penal es siempre la vigencia efectiva de la norma:
"Lo que constituye una lesión de un bien jurídico penal no es la causación de una muerte (ésta es simplemente lesión de un bien), sino la
oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una oposición a la norma subyacente en los
delitos de homicidio, porque al autor se le hace responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido
realizar el comportamiento que acarreará consecuencias en lugar de la alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organización a la que no
siguen daños, pero el autor se organiza de modo que causa daño imputablemente: su proyecto de conformación del mundo se opone al de la
norma"50.
Jakobs considera que los aportes de la teoría del bien jurídico son mínimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teoría de la
validez de la norma.
La teoría de la validez de la norma no deja de lado el concepto de "dañosidad social" de la conducta lesiva51 matizada, esto es, no la admite en
términos absolutos tal como la planteó
1996, traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoó Sánchez, p. 15. Sea como fuere, -dice Jakobs- la solución de un problema social a
través del Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurídico en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar
dentro de la sociedad. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad; el Derecho penal constituye una tarjeta de presentación
de la sociedad altamente expresiva, al igual que sobre la base de otras partes de la sociedad cabe derivar conclusiones bastantes fiables sobre el
Derecho penal. Por ejemplo, que la pena máxima se imponga por brujería, por contar chistes sobre el Führer o por asesinato, caracteriza a ambos,
al Derecho penal y a la sociedad.
Amelung52 Jakobs sostiene que el delito no se debe determinar por la dañosidad social del comportamiento sino siempre por la intermediación del
bien jurídico. Los bienes jurídicos abrevian el peso de la dañosidad social.
En definitiva, -para Jakobs- no cabe prescindir del filtro de la dañosidad social, y las normas que pasan ese filtro en parte son normas protectoras
de bienes jurídicos, en parte normas para la creación de bienes jurídicos (delitos especiales y delitos de propia mano) y en parte normas para
proteger la paz jurídica. Lo importante es que la punibilidad se oriente no a lo disvalioso per se, sino siempre a la dañosidad social53.
El planteamiento de Jakobs no ha quedado exento de criticas, baste ver el articulo de Alessandro Baratta y la acogida que ha recibido54. La
negación del bien jurídico obedece -según Baratta- a la introducción de bienes jurídicos de amplio alcance, el objeto de la tutela penal se desplaza
de los intereses de sujetos o victimas potenciales hacia complejos funcionales que son, en gran parte, objeto de actividad de otros sectores del
derecho y de la acción administrativa del Estado. Antes que bienes jurídicos, el Derecho penal protege funciones55. En este sentido, la posición de
Jakobs es de una rigurosa visión normativista y antinaturalista, en los conceptos de la dogmática penal dejan de existir referentes extrajurídicos a
los cuales se pueda tomar como criterio para una delimitación de la extensión de la respuesta penal … Jakobs … lleva hasta sus últimas
consecuencia el modelo de ciencia jurídica propia del ius positivismo … para Jakobs -nos dice Baratta- el Derecho penal no tiene por función
principal o exclusiva la defensa de bienes
jurídicos, sino, ante todo, la función simbólica de ordenamiento normativo entendido como instrumento de orientación e institucionalización de la
confianza mutua. El Derecho Penal no reprime primeramente lesiones de intereses, sino el desvalor de los actos, esto es, el comportamiento como
manifestación de una actitud de infidelidad al Derecho56.
Las criticas de Alessandro Baratta han sido respondidas. En una presentación conjunta los profesores de la Universidad Autónoma de Madrid
Enrique Penaranda, Carlos Suárez y Manuel Cancio Melia han abordado los diversos aspectos del pensamiento de Gunther Jakobs así como la
critica de la cual ha sido objeto. Respecto al bien jurídico consideran que el reproche de Baratta es excesivo dado que las diferencias de opinión no
son muy importantes tal como lo destaco Roxin57. A juicio de los profesores debe tenerse en cuenta lo advertido por Jakobs en el sentido que hay
numerosas características subjetivas y objetivas en los tipos de delito que resultan irrelevantes desde la perspectiva de la lesión de un
determinado bien jurídico y, con carácter general, determinadas clases de delito (ante todo, los delitos de deber especial por competencia
institucional y los delitos de propia mano) que no tienen como núcleo tal lesión, sino el incumplimiento de expectativas vinculadas al rol del sujeto
en el marco de una institución y dirigidas no negativamente a la evitación de la lesión, sino positivamente a la producción de bienes jurídicos. En
esta línea, la protección de bienes jurídicos tampoco seria adecuada en relación con ciertas normas que sirven a una protección directa de la paz
social sin la tutela intermedia de ningún bien
(AMELUNG, K., Rechtsgüterschutz und schutz der Gesellschat, Franfurt, 1972, p. 361).
III. Justificacion del bien jurídico
La intervención del derecho penal se justifica como protección de bienes jurídicos61. En este sentido, los bienes jurídicos expresan necesidades
básicas de la persona y los procesos de relación social, de instituciones, sistemas y de su participación62.
El bien jurídico se justifica como categoría límite al poder punitivo del Estado, un obstáculo capaz de impedir arbitrariedades, distorsiones o
confusiones en la elaboración de la estructura penal; las funciones de garantía son inherentes al bien jurídico penal y se vincula a la relación
individuo-Estado. Bajo el mecanismo de garantía resulta posible denunciar todos los elementos que amenacen o avasallen a la persona en su
relación con el Estado. Las funciones de interpretación de la norma penal, conducirá siempre al bien
jurídico, en cuya sede se pueden establecer criterios esclarecedores o correctivos de los alcances de la protección a fin de evitar distorsiones en la
comprensión del contenido de los bienes jurídicos en concreto.
Ius necessitatis
De suma importancia resulta la definición de los elementos fundamentadores del bien jurídico penal. Por regla general, no todo es considerado
"bien jurídico penal" y por el contrario, sólo algunos comportamientos pasarán a ser calificados como tales en virtud del ius necessitatis, que se
conecta con el principio de reserva de la ley penal63.
El ius necessitatis expresará la "condición necesaria". Así, si no tenemos una respuesta favorable respecto a la "condición necesaria" dentro del
marco jurídico-penal, como son la vida, la libertad, seguridad, honor, privacidad, etc. no se justificará la prohibición o el mandato.
El criterio de condición necesaria es un límite, y no un nuevo instrumento para calificación o valoración de conductas. Como enseña Mir en el "caso
del tabaco". No cabe negar que la salud pública es un interés colectivo que afecta a cada individuo, pero habrá que exigir un determinado grado de
lesividad individual para que importe al Derecho penal, y, asimismo, la protección penal que merece dependerá también de esa lesividad
individual. Hasta ahora no se ha creído que el alcohol o el tabaco afectan suficientemente a la salud como para criminalizar su venta o su
consumo64.
IV. Protección de bienes jurídicos.
a) La persona como fundamento de la protección.
El derecho penal protege bienes vitales, coloca al sujeto en medio de esos bienes concretos y reales bajo la perspectiva que deben servir al
desarrollo personal del individuo65. En este sentido el planteamiento no se reduce al reconocimiento sólo de bienes jurídicos individuales, vida,
libertad, honor; si no -como ya se dijo- la construcción del bien jurídico bajo ninguna circunstancia debe someter las posiciones de desarrollo y
participación de los individuos, hecho que se podría dar si por ejemplo se penalizara los matrimonios interraciales66. El criterio límite y en su caso
corrector de bienes jurídicos viene presidido por la persona humana, por el reconocimiento que de él hace el Derecho y que no permite la
instrumentalización _vía infracción penal_ que afecte su libertad y sus medios de participación social. Ningún hombre puede ser medio para otro.
b) Dañosidad social y bien jurídico penalmente protegido
La dañosidad social deberá entenderse como regla de minimización del uso las posibilidades penales, en éste sentido, excluye del ámbito penal
hechos exclusivamente inmorales (por sus consecuencias intolerables e innecesarias para la protección tanto del individuo como de la sociedad).
Así, en el ámbito normativo, casos como el artículo 183 del CP que criminaliza la ofensa al pudor público a sido acusada de contener
"connotaciones moralistas"67. Deberá considerarse que lo decisivo no es la valoración
moral, sino las efectivas consecuencias para el funcionamiento de los sistemas sociales68. La dañosidad social como criterio de minimización del
uso del instrumental penal se orienta a valorar conductas que en el plano material efectivamente lesionen la posición del sujeto, de la sociedad o
de las instituciones, es decir, que nos afecte a todos. No resultaran dañosas socialmente aquellas conductas que por su naturaleza puedan ser
absorbidas por otras áreas del derecho o puedan ser superadas de forma distinta a la penal. La dañosidad social se yergue así como filtro para la
concretización del bien jurídico con el agregado que "en un Estado social y democrático de derecho la determinación de los bienes jurídicos se
habrá de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservación y funcionamiento del sistema social"69 70.
No existen criterios uniformes para determinar porque unos bienes merecen protección jurídico penal y otros no, o, dicho de otro modo porque se
penalizan algunas conductas y otras se excluyen o le resultan indiferentes al derecho penal. El tema es complejo y pasa por diversos niveles de
apreciación. La formulación que sigue tiene su sede a nivel pre-legislativo no obstante que las categorías de dañosidad social, merecimiento y
necesidad de pena _sobre todo estas dos ultimas- pueden ocupar diversas facetas de la discusión a nivel de la teoría general del derecho penal o
incluso como categoría ulterior o cuarta categoría71.
De otro lado, la relación dañosidad social y sistema social no es una relación pacifica y menos uniforme como lo advierte el profesor Terradillos:
"cuando se mantiene que el bien
los bienes jurídicos se habrá de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservación y funcionamiento del sistema
social" p. 154.
jurídico es una condición necesaria para la conservación de la sociedad se esta diciendo que el criterio sobre lo que es digno de represión jurídico-
penal ha de ser el ataque a estas condiciones sociales. Con lo que el dogma del bien jurídico nos puede llevar a conclusiones diametralmente
distintas a las derivadas del principio de dañosidad social. … Si solo la idea de disfuncionalidad respecto a la estructura social es el criterio
determinante del ejercicio del ius puniendi, pueden subordinarse las necesidades del individuo a las sociales hasta el extremo de estar justificada
la eliminación de los seres humanos inútiles o molestos, por ser esta "funcional"72.
b.1.- Merecimiento de Pena
La fundamentación del bien jurídico _como se ha visto- pasa por el filtro material de la dañosidad social; la aplicación del criterio de dañosidad
social aquí se entiende desde la perspectiva de restricción del instrumental jurídico penal. No olvidemos, que compete al Derecho penal la
defensa, frente a los ataques más graves, de las condiciones de satisfacción de las necesidades existenciales73.
El merecimiento de protección jurídico penal tanto como la necesidad de la pena condicionaran la existencia de los tipos penales. En la creación
de los tipos legales asistirán el merecimiento como la necesidad de tutela penal; sin embargo debe tenerse en cuenta la precisión del profesor
Silva Sánchez en el sentido "el criterio de que la necesidad de pena sin merecimiento de pena no puede fundamentar la incriminación, del mismo
modo que tampoco el merecimiento de pena sin necesidad de pena puede hacerlo. En cuanto a la despenalización, ésta puede fundamentarse tan
pronto como falte o el merecimiento o la necesidad de pena"74.
En la base de la creación de los tipos penales subyacen juicios de valor que permiten la elaboración del injusto. Los criterios utilizados al
determinar el injusto vienen a conformar el quid del problema. La elaboración de los objetos a ser protegidos penalmente se forja bajo condiciones
elementales de admisibilidad, esto es, que se afirmen principios de justicia, confianza y prudencia y que por el contrario se desestimen
planteamientos ideológicos represivos con apariencia de neutralidad o esquemas normativos con marcada intolerancia75 76.
Si el bien jurídico surge del proceso de relaciones sociales concretas, el bien jurídico en cuanto producto social es un producto histórico, por ello se
puede afirmar que el bien jurídico es una "síntesis" alcanzada en un momento histórico cultural77. El merecimiento de pena tanto como la
necesidad de pena se encuentran condicionados por el momento histórico que les toca vivir y responderán conforme a la concepción que se tenga
del mundo en un momento determinado. Como producto histórico es posible afianzar los procesos de discusión, replanteamiento o desaparición
del contenido de las diferentes categorías que concurren en la elaboración del bien jurídico y por otro lado, reconocer las necesidades y
aspiraciones de ese momento histórico específico. Recordemos el tipo legal de adulterio del derogado CP de 1924 que se encontraba bajo el
Título Delitos contra la fami

comparativamente más disuasivo que otros a su disposición -pero también más drástico y potencialmente limitativo de la esfera de libertad de los
ciudadanos-, se deberá atender a que la opción de criminalización sea efectuada sólo si el comportamiento es tal que merece realmente una pena,
y solamente si la pena -aquella misma que resulta elegida- con aquella entidad, con los determinados límites previstos en la norma- resulta
rigurosamente necesaria". p. 141.
lia, artículos 212 y 213 o el delito de Duelo regulado en los artículos 171 a 178 del derogado CP ("Art. 171.- Los que se batieren en duelo,…";
"Art.172.- El que instigare a otro a provocar o aceptar un duelo, o el que desacreditare públicamente a otro por no desafiar o por haber rehusado
un duelo, …").
En el momento actual, la represión de tales conductas no se encuentra justificada, pues para la vida de relación así como para el funcionamiento
del sistema resultan irrelevantes penalmente, no así el adulterio que mantiene plena validez en el Derecho civil.
En el plano del Derecho penal y por razones exclusivamente preventivas, un comportamiento será merecedor de pena en cuanto afecte
gravemente, ponga en peligro, estremezca o perturbe la posición de los miembros de la comunidad concebidos individualmente o colectivamente
dentro del marco general de las relaciones propias a una sociedad organizada. Los ataques definitivamente deben ser gravemente reprobables de
forma tal que cuestionen en esencia el ordenamiento jurídico: por ejemplo la afección de la vida humana, que, el derecho penal aspira a proteger a
través del tipo base de homicidio, art. 106 del CP, protección que tiene sentido en cuanto ello comporta la conservación de la persona humana y
en la perspectiva del funcionamiento del sistema como expresión del mantenimiento de la paz social78.
Por el contrario, no podrá fundamentarse si se crean tipos penales que afecten a la persona, la dignidad, la libertad, los procesos de realización
dentro de la estructura social o cualquier medio que los menoscabe o mediatice, lo mismo para los procesos de institucionalización (medio
ambiente, salud pública) o, como clasifica el profesor Juan Bustos: bienes jurídicos referidos a las bases existenciales y bienes jurídicos de
carácter colectivo79. Por ello, los contra-intereses afectan al individuo como a la colectividad y finalmente a las bases de existencia o del
funcionamiento de un sistema de relaciones
sociales democrático, esto es de vínculos entre personas realizadas en condiciones de libertad y dignidad80. En éste sentido, los posibles efectos
secundarios que provengan de la configuración de un bien jurídico penal no deberán afectar la esencia misma del objeto de protección. Así, por
ejemplo, la protección del honor deberá reflejar el equilibrio entre la posición del sujeto y los intereses públicos. Bajo tal presupuesto, resulta
inconcebible privilegiar -a través de la protección del honor- la función pública. Cargos como los de Alcalde, Ministro de Estado o Presidente de la
República no pueden generar un "plus" en la protección penal. El caso del DL 22633 del 14-08-1979 que en los artículos 187 (difamación) y 188
(injuria) del CP derogado de 1924 resulta ilustrativo. Constituía "circunstancia agravante el que el ofendido sea autoridad, entidad pública o
institución oficial" (sic). Los contra intereses se pueden manifestar en el seno mismo del bien jurídico o como consecuencia colateral: se protege
el honor y se agrega la "dignidad" del cargo como fundamento de la circunstancia agravante (aunque, dignidad del cargo y honor en una misma
línea de protección resultan contradictorios, entre otras porque éste último niega el principio de igualdad ante las leyes). Entonces, la protección
del honor se constituye en un medio para proteger objetos jurídicos que por su propia naturaleza deben ser rechazados en aplicación: a) del
criterio de la dañosidad social; y, b) falta de merecimiento de pena.
b.2.- Necesidad de Pena
La "necesidad de pena" determina que un objeto valorado, pasado por el tamiz de la dañosidad social y el merecimiento de pena por razones de
utilidad afirme la sanción como recurso final81. En este sentido, la necesidad de pena no es sino una consecuencia de la aplicación de la extrema
ratio82. En palabras de Luzón "…la necesidad de pena presupone el merecimiento de pena y significa que un hecho en sí merecedor
PIEDECASAS, José Ramón - GARCÍA RIVAS, Nicolás, Lecciones de Derecho Penal Parte General, Barcelona, PRAXIS S.A., 1996: "…el Derecho
penal constituye la última ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, debería implicar,
como lógica consecuencia, que el Derecho penal esté subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos para el individuo de que dispone el
Estado… La subsidiaridad es, por tanto, una exigencia político-criminal que debe ser afrontada por el legislador". p. 11.
No obstante el carácter concentrado de estas categorías, ello no quiere decir que poseen autonomía, sino por el contrario se comportan entre sí
como círculos secantes y como ya antes se dijo (véase cita 47) no es un cuarto nivel o grado del delito86.
Necesidad de pena como categoría no es de fácil concreción, por ello es necesario insistir en algunos aspectos que le den contenido a la misma.
Necesidad de pena se vincula a la racionalidad del Derecho penal la cual declara que la necesidad de pena sólo se puede establecer si es justa e
igualitaria, esto es, que afirme justicia material, que vincule y proteja a todos. Así, si bien es necesario proteger el patrimonio (Conforme a la
Constitución "Toda persona tiene derecho: A la propiedad", art. 2º inc.16; "El derecho de propiedad es inviolable" art.70; "No hay prisión por
deudas" art.2º inc. 24 apartado c.) esto no significa que se proteja el patrimonio in extenso o sin límites, por el contrario, la protección penal sólo
será adjetivada, no todos los comportamientos que afecten el patrimonio serán objeto de sanción sino sólo aquellos que por la naturaleza del
comportamiento evidencien la necesidad de aplicar la pena, por ejemplo, casos de fraude, engaño, abuso de confianza. Bajo la misma razón, la
protección del patrimonio no será superior en cuanto pena a lesiones del bien jurídico contra la vida el cuerpo o la salud87.
La necesidad de pena no se da en función del funcionamiento del sistema social, se justifica por su naturaleza "intolerable". La intolerabilidad
afecta las posibilidades de participación del sujeto o de los sujetos dentro del sistema de relación social, lo cual afecta el funcionamiento del
sistema. Ello, no significa que la reacción punitiva se justifique en virtud de la funcionalidad o no del sistema. Lo que resulta necesario proteger son
los medios de relación con lo cual se protege al individuo y al sistema. La necesidad de pena queda expuesta a posibles distorsiones o
perversiones en su esencia. Por eso, la selección de los objetos a ser protegidos por la norma penal ha de hacerse superando las formulaciones
ideológicas que puedan conducir a la protección de algo que encubre otra realidad, o simplemente de algo cuya protección es incompatible con el
carácter democrático del Estado. En el primer caso, lo que se protege no es lo que se dice y en el segundo lo protegido no es justo protegerlo"88.
c) Constitución y bien jurídico.
La Constitución por su esencia y por su carácter democrático influye sobre la ley penal (referencias indirectas) en el momento de la configuración
de los bienes jurídicos. La Constitución no consagra un Deber del Estado a punir comportamientos atentatorios contra el orden creado por ella89.
Remitirse a la norma constitucional sólo tiene sentido en la medida que se busque un concepto material de bien jurídico. La Constitución no puede
entenderse como limitación en la conformación de bienes jurídicos: no todos los valores, principios e incluso fines que se encuentran en la
Constitución tienen fuerza capaz para convertirse en objeto de tutela penal. Sin embargo, no se puede dejar de reconocer que la Constitución
surge como fuente programática mínima capaz de relacionar y fundar los contenidos de los bienes jurídicos. El aspecto positivo de la Constitución
como elemento integrador en la conformación de bienes jurídicos viene dado por la indicación que existen valores vigentes que defender, sin que
ello nos lleve a posiciones acríticas o de obediencia o fidelidad al Estado.
De otro lado, la existencia de valores vigentes en la Constitución no permitirá la fundamentación de bienes jurídicos con marcadas deficiencias en
el orden teórico, dogmático y fáctico, verbigracia, intereses intrascendentes o supuestos que por su naturaleza no merecen tutela jurídico penal. No
sólo se defiende valores vigentes sino que se excluyen por la misma vía pretensiones punitivas. No se crea que la Constitución tiene el poder de
divinizar el conjunto del ordenamiento jurídico penal, creerlo así sería incurrir en una exageración.
La Constitución cumple una función programática que incidirá en el derecho penal y en lo específico en la configuración del bien jurídico. El punto
de referencia más claro se deriva del Capítulo I de los Derechos Fundamentales de la Persona del Título I de la Constitución, que coloca en el
frontispicio de la normatividad constitucional la dignidad de la persona humana: ("Art.1.-La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado")90. La Constitución informará sobre otros principios como el de libertad, igualdad y justicia.
Por la misma razón, la Constitución peruana exige a los Poderes Públicos remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (párrafo tomado del artículo 9.2 de la Constitución española).
No tenemos un texto como el de la Constitución española, pero diversos artículos de la Constitución peruana permiten inferir una orientación y
programa similar. Veamos: La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene el derecho al respeto
de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad (art.7); El estado determina la política nacional de salud. …
Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora
General, Ob. cit. Bajo el título Programa penal de la Constitución y Derecho penal constitucional los autores sostienen: "La Constitución española
de 1978 comporta una radical innovación del ordenamiento jurídico en general y del penal en particular… La novedad respecto de la idea de
hombre y de sociedad -con sus consecuencias para la filosofía del delito y de la pena- es que rompe con la concepción abstracta del hombre y de
sociedad, como conjunto de sujetos libres e iguales, y sustenta una concepción realista de los hombres, como sujetos sometidos a la desigualdad
y a la falta de libertad material para, sobre ello, reclamar una acción política y jurídica destinada a superar esa desigualdad de libertad. Todo lo
cual ha de plasmarse también en el Derecho penal. La Constitución contiene principios generales que vinculan al legislador y a los tribunales en la
conformación de todo el ordenamiento y lógicamente, también, el ordenamiento penal… son estos principios generales los que permiten captar
adecuada y coherentemente el sentido de los preceptos concretos". p. 34.
…(art.9); El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social … para la elevación de su calidad de vida
(art. 10); La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana (art. 13); El educando tiene derecho a una formación que
respete su identidad, …(art. 15); El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona (art.22);
El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático …(art.28); Los ciudadanos
tienen derecho a participar en los asuntos públicos…(art. 31); La República del Perú es democrática, social…(art. 43); Son deberes primordiales
del Estado … garantizar la plena vigencia de los derechos humanos… y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nación (art. 44).
Como puede verse las normas constitucionales orientan el ordenamiento jurídico-penal. La función promotora de la Constitución no debe ser
entendida como defensa del status quo o de un sistema social determinado. Por el contrario, el contenido de las normas constitucionales, que
recogen principios generales, valores y aspiraciones se convertirán en instrumento a ser utilizado en la conformación de nuevos bienes jurídicos o
en la exclusión de bienes jurídicos. Esto no significa que los contenidos tanto de la norma constitucional inspiradora como de los bienes jurídicos
escogidos pasen por el matiz de una revisión continua dejando a salvo el carácter democrático y no rígido que inspira y afirma la Constitución91. En
palabras de Joaquin Cuello "En duda sobre la creación de nuevos Bienes jurídicos a proteger mediante la aplicación de sanciones penales,
debemos inclinarnos por su rechazo"92.
La Constitución reconoce que toda persona tiene derecho "a la intimidad personal y familiar…" artículo 2º inciso 7. La norma penal concreta el
sentir constitucional: "el que viola la intimidad de la vida personal o familiar… será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años",
artículo 154 C.P.).
La intimidad personal y familiar asegura condiciones esenciales de la vida en común, en este sentido, la Constitución sirve como fuente al
legislador penal y se establece la coincidencia entre el valor constitucional y la protección penal. Debe destacarse que no se trata de una relación
de identidad entre una y otra, esto es, lo que aparece en la Constitución debe ser protegido sin más por el ordenamiento penal. Si fuere así
tendríamos que asumir la crítica que lo único que se hace es trasladar la sede del problema de lo penal a lo constitucional y con ello no se
adelanta nada. De aceptar la tesis de la "identidad" entre lo constitucional y lo penal, tendríamos que aceptar que aquello que no se encuentra
normado en la Constitución no tiene fundamento para ser comprendido como objeto de tutela penal. Sabido es que el derecho penal protege otros
valores que no están estructurados dentro de la Constitución. Entonces, la Constitución no es un catálogo a seguir sin más, por el contrario, es un
instrumento informador y en algunos casos fundamentador de lo que debe o puede ser objeto de tutela penal. Debe precisarse que las funciones
del derecho penal son diferentes a las funciones del ordenamiento constitucional. El dato constitucional sensibiliza los modelos de tutela penal, así
la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, enlazado, con el derecho a la vida, a
su identidad, integridad moral psíquica y física. En consecuencia, la Constitución advierte que "Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica
o física, ni sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes", (artículos 1º y 2º, incisos 1 y 24, apartado h). Teniendo en cuenta la "advertencia",
que es norma constitucional, el derecho penal entrará a considerar como "acto idóneo", esto es, con lesividad concreta a la tortura, los tratos
inhumanos, humillantes, y denigrantes que afectan tanto la integridad moral, psíquica como la dignidad de la persona. Por lo mismo no resulta
extraño la aparición de la Ley 26926 (El Peruano 21-02-98) que modificando artículos del CP integre el tipo legal de desaparición forzada, art. 320
y la tortura, art. 321 ("El funcionario o servidor público o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aquél, que inflija a otros
dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o lo someta a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su
capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica, con el fin de obtener de la víctima o de un tercero una confesión o
información, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla, …").
Por el mismo camino _vía deflación_ se puede cuestionar la falta de legitimidad (en el sentido de necesidad) de injustos penales verbigracia las
faltas del libro Tercero del CP, los casos de mera desobediencia: el Decreto Ley 25430 que en su artículo primero obliga a presentar las armas
ante la autoridad administrativa DISCAMET, caso contrario, "…serán pasibles de la responsabilidad penal que establece la Ley" y se remite al
artículo 279 C.P. El dato constitucional ayudará a decodificar todos aquellos supuestos que carezcan del mínimo necesario de lesividad y que los
convierte en figuras no fiables. Desestimar figuras penales no significa que ciertos hechos deben ser retirados del ordenamiento jurídico en
general, algunos supuestos pueden ser reconducidos a otras áreas del Derecho.
Al hilo de seguridad y garantía jurídica, los supuestos de "sospecha" deben apartarse de la ley penal por siniestros. Por ejemplo el caso del artículo
296-A-Código Penal: "El que interviene en la inversión, venta, pignoración, transferencia o posesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes
de aquéllos, o del beneficio
económico obtenido del tráfico ilícito de drogas, siempre que el agente hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado…". La estructura del
tipo penal pervierte el contenido y esencia del bien jurídico al convertirlo en un tipo de sospecha. En esta perspectiva, cualquier ciudadano puede
ser comprendido por actos de inversión, venta, pignoración, transferencia, etc. que pueden resultar absolutamente normales dentro de los
márgenes propios a su actividad o a su proceso de relación económica. La Constitución no cobija situaciones injustas y desmedidas y el principio
de legalidad del artículo 2º inciso 24 apartado d. no dan pie para admitir tipos penales de sospecha.
El plano material en que se desenvuelve la Constitución, la relación con la persona, el sistema social, su funcionamiento; puede generar conflictos
dentro de las relaciones internas de los derechos fundamentales. Casos como el derecho al honor (artículo 2º, inc. 7) y el derecho a la información,
expresión, opinión (artículo 2º, inc. 4).
La primacía de uno sobre otro puede sólo plantearse aceptando una jerarquía absoluta, situación que no aparece como condición en la norma
constitucional o su sistema. El sistema democrático establecerá los criterios de aplicabilidad sobre la necesidad de lograr el máximo de realización
de la norma con el mínimo de restricciones para quien la invoca. La aplicación del principio de conservación de la norma lleva el espíritu de
mantenerla y en todo caso procederá a declarar inconstitucional sólo las interpretaciones contrarias y distintas. Las relaciones entre las normas
constitucionales en conflicto y que tienen un reflejo directo en lo penal no deben resolverse imponiendo una en holocausto de la otra (interpretación
negativa) pues ello significaría en buena cuenta pérdidas de parcelas de protección jurídico penal. En éste sentido "…no es aventurado afirmar
que los derechos fundamentales sólo pueden verse limitados para salvaguardar otros que, al menos, tengan relevancia constitucional"93 94.