LAS SOCIEDADES IRREGULARES

LAS SOCIEDADES IRREGULARES

En una economa de mercado como la nuestra, el trfico jurdico resulta de vital
importancia, ya que de ello depender la generacin de riqueza influyendo en la
economa de cada uno de los actores y del pas mismo.
Saber con quin se contrata se convierte en una necesidad a veces no muy tomada en
cuenta, ya que los actores se guan por la buena fe de los contratantes; de lo contrario, el
costo de las transacciones se elevara demasiado haciendo ineficiente el mercado. Sin
embargo se dan algunas situaciones donde la buena fe al contratar se ve perturbada; por
ejemplo cuando se inicia una transaccin con una empresa aparentemente formal y en
orden pero que -incluso a veces con desconocimiento de sus propios representantes- se
encuentra inmersa en una situacin de irregularidad. Qu hacer frente a ello?
La normativa sobre las sociedades irregulares tiene su antecedente ms cercano en la
Ley General de Sociedades anterior, as encontramos en su artculo 22 una mencin a
la nulidad de sociedades inscritas y en los artculos 385 al 397 especificaciones en lo
referido a la sociedad irregular.
En la actualidad el tema se encuentra contemplado e el artculo 423 de la actual Ley
general de Sociedades.

LAS SOCIEDADES IRREGULARES

1) Marco terico, problemtica y propuestas.

1.1) Constitucin de una Sociedad.

Habra que preguntarnos primeramente qu entiende la Ley General de Sociedades

(LGS) por sociedad. La regulacin que trata de acercarse de la definicin es el artculo

1; sin embargo se limita a sealar ciertas caractersticas comunes de los tipos de

sociedades. No obstante existir numerosas posiciones doctrinales acerca de la naturaleza

jurdica de las sociedades, en la actualidad casi en todos los pases predomina la tesis

contractual. Incluso, a pesar de no estar sealada expresamente, nuestra LGS mantiene

un origen constitutivo de la naturaleza contractual. As seala Montoya Manfredi,

Ulises a pesar de no haberse optado por el reconocimiento de la naturaleza

contractual de la sociedad, la LGS no ha podido abandonar tal postura.

De acuerdo a los artculos 5, 6 y 7 de la LGS, para la constitucin de una sociedad

debe primeramente hacerse una escritura pblica la cual contiene el pacto social y los

estatutos. El pacto social contiene la declaracin de voluntad de los socios dirigida a

constituir la sociedad. La sociedad adquirir personalidad jurdica desde su inscripcin

en el registro y se mantiene hasta que se inscriba su extincin. Es clara la norma al

sealar la personera jurdica se adquirir solo desde el momento en que se inscribe en

los registros pblicos. EL artculo 7 LGS regula la validez de los actos realizados en

nombre de la sociedad antes de su inscripcin en el registro, condicionndolas a su

ratificacin por la misma sociedad dentro del plazo de 3 meses siguientes a su

inscripcin.

De lo sealado se puede inferir que la personera jurdica se produce de manera

constitutiva con el registro. As la falta del acto constitutivo har que no exista un

patrimonio social diferenciado, encontrndose un mero fondo comn (3) .

Finalmente, es de resaltar que incluso jurisprudencialmente se ha sealado el carcter

constitutivo de la inscripcin de la sociedad en los registros pblicos, as en 1996,

casacin 970-96/LIMA se seala que toda sociedad annima como persona jurdica,

tiene como acto constitutivo la inscripcin en Registros Pblicos del contrato social que

debe constar en escritura pblica.

1.2) Qu es una sociedad irregular?

Es la situacin en la que se encuentra una empresa a causa de ciertos supuestos,

trayendo como consecuencia que los administradores, directores y socios tengan que

responder de manera personal, ilimitada y solidaria frente a los acreedores de la

empresa.

Nuestra LGS considera a la sociedad irregular como un gnero dentro del cual podemos

ubicar como especies a las sociedades de hecho, a las sociedades en formacin que

devienen en irregulares, las sociedades que siguen operando pese a haber incurrido en

alguna causal de disolucin, las sociedades que se hayan transformado irregularmente,

etc.

1.3) Clases de sociedades irregulares.

1.3.1) Sociedad irregular en formacin:

Son aquellas que realizan actividades antes de cumplir con las formalidades propias de

su inscripcin, es decir, antes de adquirir la personera jurdica.

Algunos autores sealan que los nicos actos que puede realizar este tipo de sociedades

son los relacionados estrictamente a formalizar y tramitar lo necesario para constituir la

empresa, sin embargo somos de la opinin, concordante con Elas La Rosa (4) de que la

empresa no slo puede hacer esos trmites, sino que mientras se encuentren dentro de

los plazos previstos por la norma pueden paralelamente realizar actividades propias del

objeto social. Esto se ve concordado con las normas tributarias, donde la SUNAT exige

para el otorgamiento del RUC la escritura pblica de constitucin y no excluyentemente

la Partida Registral donde conste inscrita la sociedad y desde ese momento se entiende

que se ejercen actividades propias del giro del negocio.

Entonces surge la pregunta qu tiene que pasar para que esta sociedad en formacin se

convierta en irregular?. En un principio se quiso dar una respuesta un tanto subjetiva

sealando que depender de los actos que realicen y verificar si efectivamente quienes

la conforman tienen la intencin de llevar a cabo la formacin de la persona jurdica. En

nuestra legislacin se ha optado por sealar un criterio objetivo que es el vencimiento de

ciertos plazos.

As, conforme al artculo 423 LGS la sociedad en formacin ser irregular cuando

contine operando una vez transcurrido el plazo legal para el otorgamiento de la

escritura pblica de constitucin y/o para su inscripcin en el registro.

Los socios deben:

a) Solicitar el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin en un plazo no mayor

a los sesenta das constados desde que los socios fundadores han firmado el pacto

social, tratndose de constitucin simultnea.

b) Solicitar el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin en un plazo no mayor

de treinta das desde que la asamblea design al o los firmantes de dicha escritura,

tratndos e de constitucin por oferta a terceros; y.

c) Solicitar la inscripcin de la sociedad en el Registro en un plazo no mayor a los

treinta das desde que se otorga la escritura pblica de constitucin, ya sea que estemos

en una constitucin simultnea o por oferta a terceros.

1.3.2) Sociedad de hecho.

Es la agrupacin de personas que realizan actividades negociales sin contar con una

base instrumental de constitucin (pacto social o estatuto) o, contando con algn

documento escrito similar, sea este muy precario o no se adecue a algn tipo societario

admitido por ley. No obstante ello, este grupo humano se desenvuelve en el comercio

con espritu y comportamiento societario.

El artculo 423 LGS seala que es aquella situacin de hecho que resulta de que dos o

ms personas actan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e

inscrito.

Se dara cuando dos o ms personas acuerdan vender un producto, usan un nombre

comercial y aparentan una sociedad pero sin formalizarse legalmente. Estaramos frente

a una empresa y no frente a una sociedad.

1.3.3) Sociedad irregular, propiamente dicha.

Son aquellas que cumplen todos los requisitos para ser considerados como sociedad

salvo alguno o algunos requisitos formales para su constitucin u operacin.. Debe ser

formal ya que si fuera de fondo como la ausencia de consentimiento vlido, objeto

contrario al orden pblico, omisin de forma prescrita entre otros estaramos en el

campo de la nulidad del pacto social regulada en el artculo 33 LGS.

Tambin caer en causal de irregularidad si ha cado en alguna causal de disolucin

prevista en el artculo 407 LGS. En consecuencia, si la sociedad contina operando una

vez transcurrido el plazo previsto en la Ley caer en irregularidad. As por ejemplo si

transcurridos seis meses desde que perdi su pluralidad de socios no lo regulariza, entre

otros supuestos.

El tema de la pluralidad de socios trae un problema consigo ya que en la misma LGS se

seala que en caso se pierda la pluralidad se extinguir la sociedad de pleno derecho, no

permitiendo por tanto- la subsanacin dentro del plazo de seis meses. Somos de la

opinin en concordancia con algunos autores- de que se debe modificar el texto

vigente, ya que en la actualidad se tendra que extinguir la sociedad no admitiendo al

parecer ninguna otra interpretacin. Se debe modificar en el sentido que s debe ser

posible la subsanacin y para ello establecer un plazo prudencial porque seguramente

resultar difcil encontrar un socio que rena las caractersticas y exigencias del

negocio. Adems porque las normas de derecho mercantil no pueden sancionar los

actos, sino solo establecer consecuencias. El hecho de perder la proteccin patrimonial y

tener que responder personalmente de manera ilimitada y solidaria parece ser ya un

buen mecanismo que desincentiva dichas prcticas.

Tambin la sociedad caer en irregular si se transforma contraviniendo las disposiciones

de la Ley societaria. Por ejemplo una SA desea adoptar la forma societaria de una EIRL,

que resultara imposible por la existencia de pluralidad de socios.

Otro supuesto donde no operara en principio la subsanacin es cuando se produce el

vencimiento del plazo de duracin de la sociedad y ste no se ha prorrogado o no se ha

inscrito el acuerdo de prrroga en el registro.

Otro supuesto de irregularidad ha sido el regulado en la primera disposicin transitoria

de la LGS donde se obligaba a que todas las sociedades deberan adecuarse al nuevo

texto legal, estableciendo el plazo del 31.12.2001 como mximo. Sin embargo se han

dado ms prrrogas, tanto as que en la actualidad, en virtud a la Ley 27673 dicho plazo

se ha extinguido, quedando al albedro de quienes no lo realizaron en su oportunidad

(5).

1.4) Consecuencias de la irregularidad.

Lo atractivo de la constitucin de sociedades es la separacin patrimonial de la sociedad

de cada uno de sus integrantes. Por ejemplo, en caso de prdidas los accionistas no

tendrn que responder con su propio patrimonio.

Pero cuando una sociedad ha incurrido en causal de irregularidad desde el momento de

su constitucin, la sancin de los socios es adquirir responsabilidad personal, ilimitada y

solidaria por lo contratos y dems actos jurdicos celebrados con terceros.

De esta manera, un acreedor insatisfecho podr dirigirse contra la sociedad y luego si es

que los activos y el patrimonio social de esta son insuficientes, tambin podr dirigirse

contra el patrimonio particular de los accionistas.