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DA DEMOCRACIA FORMAL DEMOCRACIA SUBSTANCIAL

Rosana Carrijo Barroso1

Resumo: Este artigo pretende definir democracia como processo de formao da ordem social e tambm do
Estado, a partir do pensamento de Hans Kelsen. O autor fixa dois fundamentos essenciais democracia:
liberdade e igualdade, restringindo-se a concepo formal do regime democrtico. Em contra-partida, pretende-
se ainda analisar o aspecto substancial da democracia, que pode promover a concretizao de outros direitos
fundamentais alm do direito de participao popular nas decises de governo, como defende Luigi Ferrajoli.

Palavras-chave: Democracia Formal. Democracia Substancial. Liberdade Poltica. Representao. Direitos


Fundamentais.

Abstract: This article intends to define democracy as an arrangement process of the social order and the State as
well, from the considerations of Hans Kelsen. The author presents two essential beddings to the democracy:
freedom and equality, restricting itself to the formal conception of the democratic structure. In counterpart, it is
still intended to analyze the substantial aspect of the democracy, which is able to promote the concretion of other
basic rights beyond the right of popular participation in the government decisions, as Luigi Ferrajoli defends.

Keywords: Formal Democracy. Substantial Democracy. Politic Autonomy. Representation. Basics Rights.

1. Introduo

Este artigo pretende definir democracia como processo da formao da ordem social
e tambm do Estado, a partir do pensamento de Hans KELSEN. Desde logo mister precisar
o carter extremamente cientfico do autor que abstrai qualquer contedo valorativo em seus
escritos. KELSEN trata da democracia essencialmente pelo seu aspecto formal, fundamentada
na liberdade poltica em primeirssimo lugar e na igualdade como pano de fundo, garantindo
apenas a mesma possibilidade de participao de todos os indivduos no governo.
O ideal de liberdade seria poder viver em sociedade sem a necessidade de submeter-
se a ningum e a nenhuma regra, entretanto essa liberdade anrquica gera insegurana. Logo,
o homem precisa atender a uma ordem social que regule suas relaes com os demais
membros da comunidade, ao mesmo tempo em que deve haver um rgo que centralize o
poder. Nada mais adequado ao indivduo do que obedecer s normas estabelecidas por ele
prprio, identificando-se com o Estado. A democracia a liberdade natural transformada em
liberdade poltica.
Do ideal de democracia, ou seja, o povo sujeitando-se ao povo e a ordem social por
ele constituda, o que poderia ser imaginado como democracia direta nos moldes traados por

1
A autora Advogada, especialista em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e
Poltica Criminal ICPC, especialista em Direito Aplicado pela Escola de Magistratura do Estado do Paran
EMAP e mestranda em Direito Constitucional na UniBrasil (Linha de Pesquisa: Estado e Concretizao dos
Direitos: Correlaes e Interdependncias Nacionais e Internacionais). (rosanabarroso@brturbo.com.br).

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Rousseau, transportado democracia real. Na democracia real a liberdade obrigatoriamente
deve ceder fora ao princpio da diviso de trabalho. Impraticvel ouvir-se todas as vozes
como nas assemblias dos tempos da Grcia antiga. Os cidados devem organizar-se em
partidos polticos segundo seus interesses comuns e eleger seus representantes para assim
formar um parlamento, assumindo o conceito de democracia indireta. Com certeza a idia
original de liberdade relativizada representao parlamentar.
Outra constatao se torna irrefutvel, no h como concentrar todos os esforos e
tarefas burocrticas, decisrias, deliberativas nas mos do parlamento. A esse mantida a
criao das normas gerais e abstratas, contudo premente a separao de poderes, delegando
aos poderes executivo e judicirio a aplicao das leis oriundas da vontade popular. Outro
golpe certeiro no ideal de liberdade mostrando-se ainda mais distante da realidade.
Como forma de minimizar a falta de legitimidade popular no momento da
concretizao da lei, ou seja, na execuo da norma geral e abstrata, conforme os interesses
do povo, em norma individual e concreta, a democracia se socorre do princpio da legalidade
e da publicidade.
Da democracia formal democracia social pautada na igualdade material dos
governados, absolutamente repudiada por retratar, segundo KELSEN, uma deformidade
conceitual do termo democracia, com intuito malfico de mascarar os sistemas totalitrios. A
democracia um governo do povo e no um governo para o povo, iluso vendida por
dspotas que justificam arbitrariedades em nome do interesse pblico, conceito indeterminado
ou frmula vazia em que tudo se encaixa facilmente.
Todavia, Luigi FERRAJOLI, acena com o ideal de democracia substancial ou
tambm chamada de social como denominada por KELSEN a se referir ao totalitarismo,
porm com uma nova proposta, como garantia dos direitos fundamentais positivados nas
constituies modernas.
Os direitos fundamentais traduzem o Estado de Direito como limitador do poder da
maioria num sistema democrtico. O direito poltico de participao dos cidados nas
discusses governamentais, base da democracia, um direito consagrado constitucionalmente
como direito fundamental, porm devendo ser ponderado diante de outros no menos
importantes direitos fundamentais individuais.
H um complexo embate entre o poder do povo e sua delimitao, trazendo
novamente tona o relevante papel da fundamentao das decises judiciais, como forma de
justificar as escolhas realizadas por aqueles que aplicam as normas, sejam em conformidade
vontade popular ou contrrias a ela, mas condizente aos direitos fundamentais.

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2. A democracia formal de Hans Kelsen

O termo democracia, gravado pela teoria poltica da Grcia antiga, significa


governo do povo (demos = povo, kratein = governo). O cerne do fenmeno poltico
denominado pelo vocbulo era a participao dos governados na formao de uma ordem
social, e conseqentemente do Estado. O princpio de liberdade assume o sentido de
autodeterminao poltica. E nesta concepo que a democracia vem sendo adotada pela
teoria poltica da civilizao ocidental.
Democracia um governo do povo e no como alguns sistemas totalitrios
defenderam e ainda defendem um governo para o povo. Um governo do povo supe sua
participao, na criao das normas gerais e abstratas que subordinar toda a sociedade.
Distintamente dos governos que concentram todo o poder criativo da legislao nas mos de
uns ou alguns, sob o pretexto de agir em conformidade aos interesses dos demais, numa busca
pela igualdade material. Para KELSEN trata-se de uma grande falcia prolatada por dspotas
que justificam decises arbitrrias com frmulas vazias como para o bem comum ou
interesse pblico, conceitos indeterminados em que atrocidades so facilmente ajustadas.
Liberdade e igualdade so os valores predominantes da democracia, a garantir
influncia dos indivduos na formao da ordem jurdica a qual estar subordinado, assim
como o Estado. A igualdade referenciada sob o aspecto meramente formal, ou seja, como
idntica possibilidade de todos os indivduos de se autodeterminarem. Norberto BOBBIO
chama de isogonia, a igualdade de natureza ou de nascimento, que torna todas as pessoas
iguais e igualmente dignas de governar2.
O objetivo da democracia, segundo KELSEN, no a eficincia do governo,
incluindo a melhora da vida de seus cidados traduzido na promessa, ento, de igualdade
material, e sim garantir a mxima liberdade. Isto fica claramente evidenciado pelo fato da
igualdade material no a igualdade poltica formal poder ser realizada to bem ou talvez
melhor em regimes ditatrias, autocrticos, do que em regime democrtico.
O maior fundamento da forma de governo democrtica, acrescenta BOBBIO, o
pacto negativo de no-agresso entre os cidados socialmente integrados e o dever de
obedincia s decises coletivas (pacto positivo). O primeiro retira o indivduo do estado de
natureza, enquanto o segundo funda uma sociedade civil, ou Estado3.

2
BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2000, p. 378.

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2.1. Definio de democracia

KELSEN ao estudar o fenmeno democracia manteve uma postura totalmente


cientfica, assim como agiu quando escreveu Teoria Pura do Direito, desprovida de qualquer
preocupao axiolgica. Sua inteno era apresentar a estrutura dessa forma de governo,
aplicvel a qualquer ordem jurdica, como tcnica possvel de produo de normas da
ordenao, em que se caracteriza pela identidade entre governantes e governados, entre
sujeito (pluralidade de indivduos constituindo uma unidade - sentido normativo) e objeto do
poder (todos os indivduos submetidos s normas), governo do povo sobre o povo4.
Analisou todos os elementos componentes da democracia, a comear pelo povo
como grupo de pessoas unidas por interesses comuns e passveis de influncia poltica
(potncia prtica)5, ento como partidos polticos6. Esses representados por um parlamento
eletivo a partir do sufrgio universal e livre abarcando o maior nmero possvel de eleitores
e tomando como mtodo o sistema proporcional, com a finalidade de aglutinar representantes
dos diferentes partidos e assim parcelas importantes da sociedade. Como fator relevante,
discorre sobre o princpio da maioria, forma de votao que predomina nas decises
parlamentares.
O princpio da maioria tem como objetivo central, impedir o domnio de uma
especfica classe social, na medida em que a relao dialtica entre maioria-minoria
altamente dinmica, alternando a cada deciso proposta. Quanto maior o nmero dessa
maioria, mais prxima estar a vontade individual de sua concretizao.
Por outro lado, a minoria poder constantemente estabelecer compromissos visando
o mais alto grau possvel de liberdade poltica. Hans KELSEN sugere at uma nova
nomenclatura ao princpio da maioria, princpio majoritrio-minoritrio7, justamente porque
reflete uma inabalvel acomodao de opinies divergentes em favor de solues que as une.
O princpio da maioria se revela como um princpio de compromisso, de compensao das
antteses polticas8.

3
Ibid., p. 384-385.
4
KELSEN, Hans. A democracia. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 35.
5
Ibid., p. 42.
6
Partidos polticos so, segundo KELSEN, rgos de formao da vontade do Estado. Ibid., p. 39.
7
Ibid., p. 70.
8
Id.

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Qualquer integrao social, em ltima anlise, s se torna possvel em razo da
tolerncia recproca patenteada pelos compromissos assumidos numa perfeita coalizo
partidria, no como um mal, mas um avano.

2.2. Caractersticas que distinguem a democracia da autocracia

A democracia tem caractersticas prprias que a coloca em vantagem como forma de


governo se comparada autocracia em que o governante representa uma autoridade de valor
absoluto e superior aos governados, que a eles imposto. No se submete ordem social e
muito menos a crticas.
Diferente da posio relativa do governante em um sistema democrtico, o qual
imanente comunidade e no a ela transcendente, com mandato e competncia limitados,
subordinado ordem social e por ela responsvel; eleito por breves perodos; designado por
meio de um processo racional e publicamente controlvel.
O governo democrtico dinmico, possibilita a ascenso de qualquer membro da
comunidade posio de governante e objetiva constituir uma comunidade de iguais, tendo
como princpio o ajustamento harmnico.
Sem dvida nenhuma, a democracia parece ser um organismo racional do poder
poltico, enaltecendo a liberdade como direito poltico do cidado, promovendo o debate de
interesses dspares, consolidando a integrao partidria e construindo uma ordem social
progressista. Entretanto, Hans KELSEN, alerta sobre alguns detalhes que poderiam ser
aprimorados, como, por exemplo, o incentivo de maior participao direta do eleitor em
questes pontuais da vida cotidiana, por meio do referendo, do plebiscito ou da iniciativa
popular, todas j implementadas na Constituio de 19889, mas ainda de utilidade
inexpressiva.
A imunidade parlamentar no Brasil um privilgio absurdo, tornando o mandato
parlamentar um escudo para a impunidade, sem qualquer justificativa, devendo ser motivo de
campanhas populares para sua breve supresso.
E a fidelidade partidria, na qual vincula o mandato eletivo ao partido poltico e
conseqentemente a mudana de partido retira do mandatrio o direito de representao do

9
Art. 14/CF.1988. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.

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eleitor a mais coerente medida dentro do esquema democrtico, que felizmente tema de
vrios projetos de lei.
A liberdade poltica uma conquista que deve ser preservada e alimentada por um
sentimento cvico, ainda meio latente na cultura brasileira, que instiga os cidados a
dedicarem parte de seu tempo vida pblica e no to-somente aos seus interesses privados.

2.2. Perda de autonomia da idia democrtica realidade

A autodeterminao do indivduo perde fora gradativamente durante o percurso da


democracia ideolgica democracia real ao passo que parte da liberdade de autogovernar-se
de maneira direta, sendo chefe de si mesmo, aos estgios subseqentes da representatividade
por um parlamento, no qual a liberdade se reduz a um voto, cedendo lugar diviso de
trabalho. bvio que um governo autocrtico tambm conta com acessores, mas estes so
nomeados e desempenham funo consultiva, distinta dos parlamentares que so escolhidos
pelo povo para que exeram funo deliberativa em seu nome.
No obstante, o parlamento restringir a autodeterminao dos indivduos, um
procedimento antittico-dialtico que permite a contraposio de teses e antteses dos diversos
interesses polticos apresentados por seus mandatrios resultando numa sntese. Assim a
deciso majoritria prevalece, sobreponde-se a todos.
Outra quebra ainda mais danosa liberdade poltica, a incontornvel separao dos
poderes, incidindo na delegao de competncias entre rgos executivos, como judicirios,
que aplicaro as leis criadas pela vontade popular. No h como evitar uma grande margem
discricionria nas tomadas de decises, j que as normas so abstratas e gerais na sua origem.
A eleio, como mtodo de escolha dos chefes, minimiza um pouco o distanciamento do
poder de ingerncia do povo no governo, embora no se possa, no Brasil, eleger juizes.
Na medida em que o poder soberano dos cidados vai se ramificando em rgos
distintos e mais longnquos dos seus olhos, o controle da discricionariedade premente numa
conscientizao do dficit democrtico entre a legislao e a execuo. Nesse momento, a
democracia socorre-se dos princpios da legalidade e da publicidade dos atos decisrios,
destacando imensa importncia motivao das decises judiciais, assim como a conceitos
como validade e eficcia da norma, que sero tratados adiante.
Outro fator importantssimo dentro de uma democracia a suposta vulnerabilidade
da minoria discordante da vontade geral que apesar de estar mais bem representada no

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parlamento com a adoo do sistema proporcional, ainda assim sempre se encontra em
desvantagem.
Sob o prisma estrutural idealizado por Hans KELSEN, a minoria pode contar com a
proteo dos direitos fundamentais positivados nas constituies modernas, afirmando a
soberania popular como uma ideologia, que por vezes, no corresponde realidade. A
democracia no se coaduna com verdades absolutas ou valores incontestveis , ao contrrio,
um exerccio cotidiano de tolerncia, compromissos e integrao poltica, a fim de alcanar
solues mais razoveis e oportunas.
Mesmo um sistema democrtico no pode prescindir jamais do controle e limitao
verificados no Estado de direito, estando exposto ao perigo de sucumbir em uma ditadura da
maioria. Maioria, essa, muitas vezes equivocada, enganada pelo poder econmico, encantada
pelo carisma de lderes demagogos, ludibriada pela imprensa ou amedrontada pelos perigos
reais e imaginrios. So episdios em que a maioria, sob pretextos dos mais diversos ou at
perversos, atacam direitos fundamentais dos indivduos-monstros criados pela mdia ou por
pura desateno. Na verdade, so indivduos que vivem margem do mercado de consumo,
mas existem, esto l, como um estorvo.
O desejo da maioria no pode suplantar os limites constitucionais dos direitos
fundamentais, previstos por uma ordem maior, tambm democrtica, o poder constituinte do
Estado.

3. A democracia e os direitos fundamentais

A democracia, como j salientado, assegura a liberdade poltica, constituindo um


direito fundamental, entretanto esse poder limitado por outros direitos fundamentais que so
talvez mais caros ao indivduo. Os direitos fundamentais so anteriores a formao do Estado,
pois inerentes ao homem, j fartamente exaltados pelo Direito Natural. Luigi FERRAJOLI os
coloca, desse modo, como fundantes do Estado, devendo vincular toda legislao.
O Estado Democrtico de Direito convive em situao de conflito permanente entre
o Estado de Direito e o Estado Democrtico. De um lado o poder ilimitado do povo e de
outro a premissa dos direitos fundamentais. Jorge Reis NOVAIS concebe os direitos
fundamentais como trunfos contra a maioria10, mas no deixando de prever a devida

10
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos como trunfos contra a maioria. In CLVE, Clmerson Merlin;
SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Direitos Humanos e Democracia. Rio de
Janeiro : Forense, 2007, p. 107.

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ponderao entre direitos fundamentais e outros bens no menos importantes e ancorados por
princpios ou interesses jusfundamentais.
Os direitos fundamentais so um remdio contra o poder exacerbado do Estado e da
ordem social, como criaturas do poder soberano do povo, ento, criador, e a favor do
indivduo frgil e submisso mesma ordem social violenta e um Estado hostil.

4. A democracia substancial de Luigi Ferrajoli

Luigi FERRAJOLI, ao contrrio de Hans KELSEN, direcionou seus estudos no na


democracia como modelo de formao da ordem social, em carter estritamente formal, mas
sim num modelo normativo de direito, o qual batizou de Garantismo11. Distintamente da
democracia tida como forma de exerccio de poder coloca o garantismo ou Estado de Direito
como estrutura do poder, entendido como sistema de limites substanciais, que se contrape ao
Estado absoluto, seja ele autocrtico ou democrtico.
O fenmeno da constitucionalizao positivou os direitos naturais separando o
direito da moral e definindo regras de carter normativo estatal e jurdico como base do
exerccio de poder e manuteno do Estado, tomando os direitos fundamentais como
fundantes do Estado e no fundados pelo Estado.
Assevera que a democracia formal ou poltica surgiu num segundo momento
histrico, como o Estado poltico representativo, isto , tomando o princpio da maioria
como fonte de legalidade, disciplinando as formas de expresso da soberania popular a
estabelecer quem decide e como se decide num arcabouo de competncias e
procedimentos;
Para tanto, resgatou a distino protagonizada por Norberto BOBBIO12 quanto ao
Estado de Direito como um governo sub leges em sentido fraco, ou seja, um governo
submetido s leis no aspecto meramente formal, regulado procedimentalmente. E num sentido

11
Designa no simplesmente um Estado legal ou regulado pelas leis, mas um modelo de Estado
nascido com as modernas Constituies e caracterizado: a) no plano formal, pelo princpio da legalidade, por
fora do qual todo poder pblico legislativo, judicirio e administrativo est subordinado s leis gerais e
abstratas que lhes disciplinam as formas de exerccio e cuja observncia submetida a controle de legitimidade
por parte dos juzes delas separados e independentes (a Corte Constitucional para as leis, os juizes ordinrios
para as sentenas, os tribunais administrativos para os provimentos); b) no plano substancial da funcionalizao
de todos os poderes do Estado garantia dos direitos fundamentais dos cidados, por meio da incorporao
limitadora em sua Constituio dos deveres pblicos correspondentes, isto , das vedaes legais de leso aos
direitos de liberdade e das obrigaes de satisfao dos direitos sociais, bem como dos correlativos poderes dos
cidados de ativarem a tutela judiciria. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. So Paulo: RT, 2002, p. 688).
12
Ibid., p. 687.

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forte, alargando a submisso dos atos governamentais a uma ordem normativa limitadora e
condicionante de seus contedos, assumindo, ento, um aspecto substancial.
Nesse quadro o autor italiano sugere a subdiviso dos direitos fundamentais em
liberais e sociais. Os direitos fundamentais liberais so os direitos negativos do indivduo,
aqueles que impedem interferncia estatal na vida dos cidados e objetiva apenas no piorar
ou regredir a situao individual dos governados. No reclamam qualquer prestao do
Estado.
Os direitos fundamentais sociais ou de carter positivo, requerem aes concretas do
Estado, objetivando ganhos nas condies de vida dos governados, enquanto gera obrigaes
e custos proporcionais ao governo.
Sem dvida esse arqutipo idealizado por FERRAJOLI, muda consideravelmente a
legitimao do poder e do Estado. Pensou na democracia substancial ou social como o
Estado de direito dotado de efetivas garantias, sejam liberais ou sociais, a exigir uma atitude
mais incisiva daqueles responsveis pela execuo das normas e um maior comprometimento
com o resultado final obtido.
O princpio da legalidade perde o sentido de mera fiscalizao da validade formal das
normas, apreendida quando todos os poderes dos sujeitos titulares so legalmente
predeterminados, bem como as formas de exerccio; avocando um sentido restrito ou de
validade substancial, a ordenar que lhe sejam legalmente preordenadas e circunscritas,
mediante obrigaes e vedaes, as matrias de competncia e os critrios de deciso13.
Trata-se de estruturar o poder, estabelecendo as regras sobre o que se deve ou no
se deve decidir democraticamente. Tem-se como regra do Estado Liberal que nem sobre
tudo se pode decidir, nem mesmo a maioria, constituindo obstculos ao poder punitivo do
Estado frente liberdade individual. E como regra do Estado Social que nem sobre tudo se
pode no decidir, nem mesmo a maioria, em perfeita sintonia com a expanso de direitos dos
cidados. Sinteticamente, conclui o autor garantista: Estado liberal mnimo e ao mesmo
tempo como Estado social mximo14.
O princpio da democracia poltica, relativo a quem decide, , com certeza,
submetido aos princpios da democracia social, relativos ao que no lcito decidir e ao que
no lcito no decidir15.

13
Ibid., p. 694.
14
Ibid., p. 695.
15
Ibid., p. 694.

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Nesse novo cenrio, os princpios da legalidade e da publicidade adquirem ainda
mais relevncia, pois traduzem alm da efetiva correspondncia da vontade popular desde a
criao legislativa execuo da ordem normativa no caso concreto, numa demonstrao de
legitimidade poltica, colocar prova o carter do direito imposto, garantista ou arbitrrio.
A validade da norma deixa de ser exclusivamente com relao observncia de
regras procedimentais e de competncia, revelando-se ao respeito incondicional pelo contedo
do ordenamento, ou ainda, a correspondncia substancial entre o contedo normatizado e os
limites existentes no ordenamento pelos direitos fundamentais.
As Cortes de Cassao, numa perspectiva juspositivista crtica16, ficam responsveis
pela conformao das sentenas e acrdos com o texto constitucional e os direitos
fundamentais, aconselhando, quando necessrio, o prprio legislador na adequao da
legislao infraconstitucional, sendo explicando-lhe a incoerncia da norma ou antinomias,
como apontando as lacunas ou no completude da lei vigente, porm invlida.17 O fato de a
norma estar vigendo no ordenamento jurdico no deixa incontestvel sua validade, j que
para ser vlida deve estar em sintonia com a lei maior, a constituio do Estado, este dito de
direito. A qualidade de validade da norma deve ser constantemente colocada prova, eis que
no definitiva.
Os juizes por meio do controle de constitucionalidade difusa tm o dever-poder de
expor as disparidades entre legislao e execuo, porm sob o risco de violao de sua
competncia funcional, mister que toda prestao jurisdicional seja fartamente
fundamentada. A motivao judicial deve ser dirigida opinio pblica com requinte
argumentativo, cujo discurso deva ensejar a adeso de destinatrios, a princpio hostis, pois
previamente deslumbrados pela retrica avessa aos direitos fundamentais.

16
Juspositivismo crtico uma teoria que se configura principalmente como crtica ao direito
positivo vigente, no meramente externa ou poltica, mas interna ou jurdica, porque voltada aos seus
delineamentos de no efetividade e de invalidade. Em contraposio ao Juspositivismo dogmtico que o autor
identifica como toda orientao terica que ignora o conceito de vigor das normas como categoria independente
da validade e da efetividade: sejam os ordenamentos normativos, que assumem como vigentes somente as
normas vlidas; sejam os ordenamentos realistas, que assumem como vigentes apenas as normas efetivas.
(Ibid., p. 699-700.)
17
A tarefa do jurista, em uma perspectiva juspositivista de tipo crtica, no ainda aquela de
sistematizar e reelaborar as normas do ordenamento para apresent-las com uma coerncia e uma completude
que efetivamente no tm, mas, ao contrrio, de explicar-lhes a incoerncia e a no completude mediante juzos
de invalidade sobre aquelas inferiores e correlativamente de no efetividade sobre aquelas superiores. assim
que a crtica do direito positivo, sob o ponto de vista do direito positivo, tem uma funo descritiva das suas
antinomias e das suas lacunas, e ao mesmo tempo prescritiva da sua auto-reforma, mediante invalidao das
primeiras e integrao das segundas. (Ibid., p. 704.).

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A deciso do Supremo Tribunal Federal18 na qual reconheceu a inconstitucionalidade
do 1, do art. 2, da Lei n 8.072/1990 (lei dos crimes hediondos) num caso concreto, um
exemplo recente do devido posicionamento dos ministros da mais alta Corte Constitucional
diante do poder da maioria. Obviamente no foi uma determinao arbitrria ou imposta aos
cidados brasileiros, mas enriquecida com argumentos jurdicos slidos e coerentes com o
Estado de Direito, em que contrastaram a impossibilidade da progresso de regime aos
condenados por crime hediondo com o princpio da dignidade da pessoa humana, direito
fundamental violado pela legislao. um afronte exemplar validade substancial, nos
termos defendidos por FERRAJOLI, em que uma norma vigente, j que atendeu ao
procedimento legislativo, contudo, invlida por ntida oposio ao contedo previsto na
Constituio.

4.1 A motivao no ordenamento brasileiro

No obstante as Ordenaes Afonsinas e Manuelinas j trazerem prescries sobre a


motivao, bem como posteriores portaria (31 de maro de 1824) e regulamento (737 de
1850), os juizes brasileiros relutaram e at hoje relutam em observar tal determinao.
Somente com o Cdigo de Processo Penal19 Decreto-lei 3.689, de 1941 ressurge no
ordenamento jurdico ptrio, a exigncia da indicao dos motivos de fato e de direito, como
requisito formal da sentena judicial (art. 38120), sob pena de nulidade absoluta (art. 56421).
A Constituio Federal de 198822 consagra, enfim, como garantia constitucional, o
dever de motivao de todas as decises judiciais23, colocando definitivamente num passado

18
HC 82.959.
19
Conforme exposio de motivos: A sentena deve ser motivada. Com o sistema do relativo arbtrio
judicial na aplicao da pena, consagrado pelo novo Cdigo Penal, e o do livre convencimento do Juiz, adotado
pelo presente projeto, a motivao da sentena que oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciao,
as falhas de raciocnio ou de lgica ou os demais vcios de julgamento. No caso de absolvio, a parte dispositiva
da sentena deve conter, de modo preciso, a razo especfica pela qual o ru absolvido. minudente o projeto,
ao regular a motivao e o dispositivo da sentena. (Cdigo de Processo Penal)
20
A sentena conter: ... III - a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a
deciso;
21
A nulidade ocorrer nos seguintes casos: ... III por falta das frmulas ou dos termos seguintes: ...
m) sentena;
22
Pode-se considerar tardia se comparada primeira Constituio do ano III (1795) que em seu art.
208; Les jugements sont motivs et on y nonce les termes de la loi applique, evidenciou a dignidade do
dever de fundamentar as decises. Id., p. 63.

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recente e ditatorial, aes contrrias ao Estado de direito. Tendo como exemplo, a previso do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, baseada na Emenda n.1, de 1969, que
conferia Suprema Corte o poder de decidir a argio de relevncia de questo federal, em
sesso secreta e desmotivada24.
Importante sublinhar a amplitude do dever judicial de motivar que se refere o texto
constitucional: a todas as decises (grifos nossos). A qual demonstra grande senso de
oportunidade do constituinte em vincular tal exigncia a todo e qualquer pronunciamento
jurisdicional que carregue uma carga, nfima que seja, de deciso25. Pois, como cedio toda
deciso jurisdicional tem fora coercitiva para alterar a vida daquele a quem se destina,
impondo sua adeso.
A determinao encaixa-se perfeitamente ao sistema intermedirio preconizado pelo
direito moderno, o qual delega maior poder de deciso aos julgadores em contrapartida ao
devido embasamento jurdico e ftico. Juarez FREITAS acrescenta que, havendo um direito
afetado, este obrigar os juzes no exerccio da tutela jurisdicional (e aos Tribunais, inclusive,
no mbito de suas decises administrativas) a explicarem meticulosamente a razo, sob pena
de nulidade dos atos realizados, sejam os propriamente vinculados ou de discricionariedade
vinculada.26
Em sistemas como o brasileiro, nos quais os membros do Poder Judicirio no so
eleitos pelo povo, inexiste vinculao entre eles e a maioria democrtica, como ocorre com os
membros do Poder Legislativo. No tm seus atos submetidos ao controle hierrquico adotado
pela Administrao Pblica, como so os funcionrios subordinados ao Chefe do Poder
Executivo. Logo, natural que o modo como exercem a funo jurisdicional, seja fiscalizado
instrumentalmente pela sentena motivada e pblica, como justificao de suas aes estatais
com legitimidade democrtica. Vista sob este ngulo, a motivao adquire conotao que
transcende o mbito do processo, situando-se no ponto elevado da poltica27.

23
Art. 93, IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados
atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito
intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao; (grifos nossos).
24
GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Op. cit., p. 70-71.
25
Id.
26
GERMANO, Luiz Paulo Rosek; GIORGIS, Jos Carlos Teixeira (Org). Lies de Direito
Administrativo: estudos em homenagem a Octavio Germano. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 24.
27
GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Op. cit., p. 79-81.

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A opinio pblica cada vez mais esclarecida e consciente da sua participao poltica
exigir uma deciso razovel para o caso, dentro do melhor juzo. O carter desarrazoado de
uma escolha judicial atenta mais a critrios sociolgicos do que meramente jurdicos28, pois
muitas vezes inaceitvel ou oposta ao sentimento de uma comunidade.

5. Concluso

Hans KELSEN desenhou o modelo de forma de governo democrtica, assim como


fez com o Direito, estrutura composta de elementos bem determinados e com funes
especficas: povo, partidos polticos, parlamento, princpio da maioria, compromisso,
integrao poltica, direitos fundamentais, princpio da legalidade e da publicidade.
Apresentou o padro democrtico, fixou seus fundamentos: liberdade e igualdade
formal; alertou aos perigos; sugeriu aperfeioamentos quanto legitimidade e imps seus
limites: os direitos fundamentais. Deixou a cargo dos titulares do poder de formao e
construo da ordem social e do Estado, a escolha de seu destino.
Cabe exclusivamente a sociedade preencher a moldura arquitetada por KELSEN,
seja por um direito extremamente castrador, restringindo a liberdade de seus membros em
favor de maior sentimento de segurana. Ou, optando por um direito garantidor que amplia a
liberdade individual e abrevia o poder punitivo do Estado, em um busca incessante aos
direitos consagrados constitucionalmente: educao, sade, moradia e tantos outros.
A democracia a forma de governo mais adequada porque instiga a discusso, o
debate, sucesso de tentativas, erros e acertos, avanos e retrocessos numa constante espiral
de progresso social. Enquanto que os direitos fundamentais so a salvaguarda do poder
ditatorial da maioria, direcionando a vontade popular dentro do limite normativo do Estado
Constitucional.
Para que a democracia efetivamente se desenvolva como forma de governo
premente maior e melhor participao popular, no sentido de aprimorar o poder poltico do
povo, sendo com a educao, a politizao, o civismo, a informao, a cultura e
principalmente com sentimento constitucional. Sentimento este que, segundo Pablo Lucas
VERD

consiste na adeso interna s normas e instituies fundamentais de um pas, experimentada com a


intensidade mais ou menos consciente porque estima-se (sem que seja necessrio um conhecimento

28
PERELMAN, Cham. tica e direito. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 566.

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exato de suas peculiaridades e funcionamento) que so boas e convenientes para a integrao,
manuteno e desenvolvimento de uma justa convivncia.29

O Estado democrtico de direito fundado em direitos naturais inerentes ao homem e


o protegendo do prprio Estado deve permear todas as decises majoritrias ou submet-las
ao crivo constitucional quando abusivas.
O magistrado assume, sob esse prisma, o dever-poder de respeitar os direitos
fundamentais30, assim como de insurgir-se em face de normas que o violem, deixando de
aplic-las (exercendo seu poder discricionrio de disposio). Tomadas, por emprstimo, as
palavras de Ingo Wolfgang SARLET,

os atos judiciais que atentem contra os direitos fundamentais podero constituir objeto de controle
jurisdicional, fiscalizao esta que, entre ns, exercida, em ltima instncia, pelo Supremo Tribunal
Federal, na condio de autntica Corte Constitucional, a quem incumbe, na medida em que ele
prprio vinculado Constituio e aos direitos fundamentais, no apenas a guarda, mas o prprio
desenvolvimento da nossa Lei Fundamental. 31

de clara percepo a importncia da validade da norma32. E essa validade s pode


ser avaliada diante de uma sentena fartamente fundamentada, enriquecida com argumentos
de fato e de direito que traduzam um raciocnio jurdico lgico do julgador, comprometido
com o sentimento constitucional.
O processo democrtico dinmico, relativista e crtico, formando um crculo
virtuoso de amadurecimento poltico, sempre harmonizando novos valores sociais aos j
consolidados na Constituio Federal.

6. Referncias bibliogrficas

29
VERD, Pablo Lucas. O sentimento constitucional: aproximao ao estudo do sentir
constitucional como de integrao poltica. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 75.
30
O direito em geral um artifcio criado pelo homem e para o homem, como seu instrumento.
Natural no o Estado ou o poder, mas as pessoas e as suas necessidades vitais. Direitos inatos ou naturais,
para alm da metafsica jusnaturalista onde foram concebidos, significam precisamente direitos pr-estatais ou
pr-polticos, no sentido de que no so fundados por aquela criatura que o Estado, mas so fundamentais
ou fundadores de sua razo de ser, como parmetros externos e objetivos de sua organizao, delimitao e
disciplina funcional. FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 707.)
31
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. ver. atual. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 398.
32
Conceituada por Luigi Ferrajoli como o respeito pelo contedo do ordenamento, ou ainda, a
correspondncia substancial entre o contedo normatizado e os limites existentes no ordenamento (direitos
fundamentais). (FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 701.)

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