EL ROL DEL ESTADO Y LA GESTIN DE LOS

SERVICIOS PBLICOS*

Baldo Kresalja R.**

"Le service public est un perptuel devenir"

M. Hauriou 1902

"El servicio pblico es, de alguna manera, la prolongacin del mercado

por otros medios, cuando el mercado fracasa, no su contrario"
Conseil d'Etat
Rapport Public, 1994

1. BREVE REFERENCIA A LA VINCULA-

En el presente artculo el autor realiza un detallado
anlisis del rol del Estado en el siglo XX en relacin
con los servicios pblicos. Comienza describiendo
las diferentes teoras que surgieron para establecer
el margen de accin del Poder Ejecutivo, los diversos
principios sobre los que se basaron dichas teoras, y
la evolucin doctrinaria al respecto. Luego se centra
en la situacin actual, en los vertiginosos cambios
de orden poltico econmico y socio-cultural que
han influenciado el panorama de un rea tan
importante, no slo para los que estamos
involucrados en la comunidad jurdica, sino para
todos los habitantes de un pas. El autor se explaya
en la nueva legislacin sobre los servicios pblicos
y en el nuevo -y ms limitado- rol del Estado en
nuestro pas.
CIN DE LOS FINES DEL ESTADO CON
EL SURGIMIENTO, ROL Y EVOLUCIN
DEL SERVICIO PBLICO
1. El fin del Estado, en la formulacin tradicional, es
"el bien comn temporal de los sbditos" y, por
cierto, hipotticamente, fines del Estado pueden
serlo en principio todos, pues el Estado es una
entidad de fines totales 1 Ahora bien, la determina-
cin en concreto de estos fines ha sido y ser siempre
una cuestin histrica, es decir, de circunstancias.
El "servicio pblico", que es una expresin de uso
generalizado, probablemente como fruto de su uti-
lizacin extra-jurdica, frecuente por lo dems en
otras categoras jurdico-pblicas, es, de otro lado,
"un mito legitimador de la accin del Estado"2; es
decir, de un Estado que no quiere limitarse a la
actividad de polica o de mantenimiento del orden
pblico, caractersticas esenciales del Estado Libe-
ral del siglo XIX, que se convierte en un sujeto
conformador del orden social, asumiendo una posi-
cin activa en la prestacin de servicios.
N os dice Meiln que" el servicio pblico es el resul-
tado jurdico de determinados compromisos ideo-

Deseo agradecer a la Profesora Mara Antonieta Calvez K, por su entusiasta colaboracin en la revisin de este trabajo.

- Abogado, Profesor de Derecho de la Competencia por la Pontificia Universidad Catlica del Per,

1 ARIO, Caspar, "Economa y Estado", Madrid, 1993, p. 276 Yss.

2 MALARET, E., "ServiciosPblicos,Funciones Pblicas, Carantasde los Derechos de los Ciudadanos: Perennidad de las Necesidades,
Transformacin del Contexto". En: Revista de Administracin Pblica, nmero 145, Madrid, 1998, p. 50

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lgico-polticos, econmicos y sociales bajo la exalta-
cin del progreso que las innovaciones tecnolgicas
hicieron posible. Responde a un determinado en-
tendimiento de la relacin Estado-Sociedad. Y esto
mismo -contina- es lo que hoy hemos de indagar: si
aquellos presupuestos permanecen o han desa-
parecido, o se han modificado" 3 Lo caracterstico,
entonces, de este instrumento maleable que es el
servicio pblico, como categora jurdica diferencia-
da, "es su configuracin como ttulo habilitante de
potestades administrativas, o justificacin de la accin
del poder pblico en general si se prefiere". 4
Sin necesidad de hacer una muy exhaustiva enume-
racin de las finalidades que las modernas Consti-
tuciones le asignan o plantean al Estado, comproba-
mos que en la gran mayora de ellas se enuncian
metas por alcanzar, sean de carcter social, econ-
mico o asistencial, aunque -conviene recordarlo- no
en todas con la misma abundancia, ni con igual
exigencia normativa. Ello no implica, sin embargo,
que el Estado tenga que ser protagonista, en todas
las ocasiones, de esa inmensa variedad de fines. De
otro lado, hay actividades cuya consecucin el Esta-
do asume directamente, pero que no pueden ser
calificadas como servicios pblicos.
Al tratar sobre los fines del Estado, la doctrina suele
distinguir entre lo que llama actividades esenciales
y actividades no esenciales o de utilidad. Ejemplo
de las primeras son, entre otras, la tarea legislativa,
la poltica exterior, la defensa, la hacienda, la segu-
ridad interior, etc. Pero la experiencia nos har saber
que el Estado no se limitar a ellas, pues las comple-
jidades de la vida moderna lo obligarn a intervenir
en otras, para satisfaccin y bienestar del pueblo. El
problema se encuentra entonces, y as es tambin en
nuestro pas, en determinar cul ha de ser la ampli-
tud y extensin de su actuacin, sea directamente o
mediante entes pblicos ad-hoc o terceros, para
brindar y satisfacer los fines sociales de utilidad
pblica que ha decidido asumir. Aunque las res-
puestas estn impregnadas de juridicidad, son siem-
pre polticas; y en muchas ocasiones para los juristas
sern un dato, una respuesta histrica que les viene
dada en cada momento y en cada pas.
, MElLN, J.L., "El Servicio Pblico en el Derecho Actual". En: Revista de Derecho Administrativo, nmero 15, Buenos Aires, 1994, p. 343
4 bid. p. 342
5 VILLAR P ALASL Jos Luis, en el prlogo de "Servicio pblico y tcnicas de conexin", VILLAR EZCURRA, Jos Luis, Centro de
Estudios Const1h,,;nn:. 1po M"rlrirl1 <li<f1 n 14
6 MEILN, J.L., Op. Cit. p. 348 Yss.
7 Ibid. p. 350
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2. La idea de servicio pblico es, a diferencia de lo
que acontece con las categoras del contrato y el
dominio pblico que aparecen en el Derecho Roma-
no, relativamente reciente. No comenz como una
"idea definida y clara que pudiera estar incluida en
una definicin legal, doctrinal o jurisprudencial,
sino, por el contrario, como una especie de omnipre-
sencia en la actividad administrativa, una categora
jurdica descategorizada, un ente ubicuo (... ) y que
cada uno interpretaba a su capricho" 5, sino que es
una idea que solamente fue posible una vez creado
el Estado Moderno, consolidado sobre la base de su
soberana.
El origen francs de la categora jurdica de servicio
pblico tiene aceptacin general. En Len Duguit,
fundador de la Escuela de Servicio Pblico en Fran-
cia, la idea del servicio pblico es" antiautoritaria"6,
porque sustituye al concepto de soberana como
fundamento del Derecho Pblico, y se convierte,
por tanto, en fundamento y lmite del poder. Sin
embargo, al tecnificarse -por obra de Hauriou, con-
tradictor de Duguit- el servicio pblico pasar a
constituir un elemento de consolidacin del poder
pblico, desdibujndose as la inicial finalidad anti-
autoritaria, en un proceso de adaptacin a las na-
cientes exigencias sociales; y al satisfacer a stas, el
Estado se legitimar, superando la primera formu-
lacin del Derecho Pblico post revolucionario, cuan-
do bastaba el ejercicio de los clsicos poderes sobe-
ranos.
"En ese contexto, el del Estado de Derecho, de los
fundamentos ideolgicos de la Revolucin y de los
datos sociolgicos de una burguesa emergente, el
servicio pblico aparecer como una suerte de com-
promiso - de "reconciliacin" - del Estado con los
intereses particulares ( ... ) El Estado encarna la ra-
zn -el inters general-; la sociedad, en cambio, los
intereses particulares, que en la sociedad burguesa
se identifican con la actividad econmica''? En
efecto, el Estado declara -y se reserva-la titularidad
y la gestin se deja a los particulares en virtud del
principio de libertad de industria y comercio. Y
ambas partes quedan satisfechas porque "el servi-
cio no se identifica con imposicin y lo pblico evita
el privilegio. El servicio pblico proporciona as una
legitimidad nueva al Estado. La prestacin disimu-
la la dominacin. El particular se beneficia de la
gestin y limita por otra parte, en nombre de la
libertad de industria y comercio, la competencia del
Estado".8 Este compromiso ideolgico refuerza la
posicin de la "burguesa de negocios", y as se
entiende la importancia que en esta poca adquiere
la figura del concesionario. En ese momento histri-
co la concesin del servicio pblico, es decir, su
gestin por particulares, es el nico medio que el
Estado acepta para satisfacer las crecientes deman-
das sociales.
3. Desde el punto de vista de los antecedentes en
nuestrahistoria9 , aparece enla Constitucin de Cdiz
de 1812, donde se hablaba de "obras y otros objeti-
vos de utilidad comn" (artculo 322), identificando
el servicio pblico con las ramas del servicio de la
Administracin (artculo 341)10. El servicio pblico
aparece en Espaa en la primera mitad del sigo XIX
con la apertura al pblico de la posta real, la secula-
rizacin de las fundaciones eclesisticas, con las
primeras leyes de expropiacin y con la separacin
jurisdiccional, pues la contencioso administrativa
era la nica que poda conocer de los contratos
celebrados por la Administracin para una obra o
servicio destinado a la satisfaccin de una necesi-
dad pblica, ya que todos los otros eran considera-
dos contratos civiles.
El hecho que el servicio pblico estuviera asociado
desde su inicio a las ideas de utilidad pblica, nece-
sidad pblica o inters general, servir ms tarde
para englobar paulatinamente, como "cajn de
sastre", no slo a aquellas actividades que stricto
senSll pertenecan a esa categora, como fueron en su
tiempo, por ejemplo, los ferrocarriles, sino tambin
a otras en las cuales las potestades pblicas no eran
tan claras o intensas, lo que dara lugar a un
intervencionismo econmico creciente por parte del
Estado.
As, la idea inicial del servicio pblico fue mutando
conforme cambiaba la estimacin de lo que se
consideraba necesidad pblica. Por ejemplo,
actividades que en sus orgenes fueron inicialmente
privadas y sometidas nicamente a dbiles contro-
les de polica, como el suministro de energa elctri-
ca con fines de iluminacin pblica o el transporte
de pasajeros por carretera, se convertirn ms tarde
en servicios pblicos, mediante una expresa decla-
racin normativa que exigir usualmente los requi-
sitos de continuidad y regularidad de la prestacin.
Apreciamos as que "la decisin acerca de la estima-
cin de lo que, en cada momento, puede ser una
"necesidad pblica" no corresponde al mundo del
Derecho, sino al de la decisin poltica, que a su vez
se encuentra condicionada por el contexto socio
econmico de cada poca"ll Al jurista, sin duda, le
interesa qu es lo que se considera "necesidad
pblica", pero no participar en su determinacin;
ello le ser dado, es un dato extrajurdico, aunque no
por ello menos importante y hasta decisivo para la
salud econmica y la vida democrtica de un pas.
4. Para entender mejor la evolucin e importancia
del servicio pblico veamos, esquemticamente,
siguiendo a Gaspar Ario 12, las etapas de la expan-
sin histrica de los fines del Estado en Europa
continental, las que incluso podran servir de pauta
para su estudio en nuestra realidad. Una primera se
sita en la primera mitad del siglo XIX en la cual el
Estado asume, adems de sus fines esenciales como
la Defensa, Hacienda y Justicia, actividades de ca-
rcter policial y de fomento. Su objetivo fundamen-

8 bid. p. 351

y Hasta donde sabemos, est por escribirse la historia de la evolucin y recepcin en el Per republicano del concepto de servicio pblico,
as como su puesta en prctica, tarea fundamental no slo desde el punto de vista de la historia de las ideas polticas, sino adems para
apreciar la evolucin de lo jurdico, lo econmico y lo social,

10 VILLAR EZCURRA, Jos Luis, Op. Cit. p. 19.

11 VILLAR EZCURRA, Op. Cit. p. 62. Vid. en el mismo sentido Cincunegui, J., "Fundamentos Legales de la Regulacin y el Control de

los servicios pblicos". En: La Ley 1995-D, Buenos Aires, quien indica en su pie de pgina (1): "Determinadas actividades, por (... )
caractersticas y naturaleza propias, se tipifican como "servicio pblico", sindoles aplicable un rgimen especial. Dependiendo del
desarrollo econmico, social y poltico, cada sociedad imputa dicha calificacin conforme a valores dados en un lugar y tiempo
determinados de su historia. Cuando as se les califica, se dice que dichas actividades se "publifican", esto es, quedan en la rbita de
proteccin gubernamental, que las titulariza y consecuentemente asume la responsabilidad de asegurar la eficiencia, calidad, regulari-
dad, continuidad, generalidad y uniformidad en la demanda de dichos bienes o servicios: Se verifica as lo que se denomina un
"monopolio legal" de la actividad, conforme al derecho continental europeo de corte romancista. Esto es, el Estado (en sentido lato),
considerando la esencialidad que revisten dichas actividades y con el objeto de asegurar su explotacin en condiciones razonables y
justas, las regula en forma intensa y asume una potestad sobre las mismas que quedan excludas del rgimen general de ejercicio del
comercio, distinguindose del mismo por la imposicin de reglas especiales", p. 1261 Y1262.

11 ARIO, G., Op. Cit. p. 278 Yss.

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tal es el mantenimiento del orden pblico, limitan-
do lo menos posible la libertad de los ciudadanos, y
garantizando su libertad y su propiedad. Se trata
del denominado Estado Liberal, en el que slo se
establecer un marco jurdico genrico y formal
para la configuracin del orden econmico. En esta
etapa slo excepcionalmente se admitirn medidas
de fomento para la actividad privada, as como la
prestacin, por el Estado o por los Municipios, de
servicios asistenciales y econmicos.
La segunda etapa se sita en la segunda mitad del
siglo XIX, momento en que se originan, al comps
del progreso tcnico, los grandes servicios pblicos
de carcter econmico que llegan incluso a nuestros
das, tales como los ferrocarriles, los transportes por
carretera, el gas, el telfono, etc., que suponen nue-
vos campos de accin, para cuya eficaz realizacin
no basta la accin policial ni tampoco la pura medi-
da de fomento; exigen una intervencin, es decir,
planificacin y direccin, por parte del Estado. Si
bien muchas de estas tareas no eran susceptibles de
realizarse en un rgimen de competencia, sino que
tenan vocacin de exclusividad, de monopolio, la
ideologa o dogmas liberales constituan un obst-
culo para que el Estado asumiera directamente ms
responsabilidades, pues su papel deba ser esencial-
mente jurdico, no econmico. "La resultante de
esta tensin -dice Armo- entre la urgencia de satis-
facer las nuevas necesidades pblicas (exigencias
de la vida de la sociedad) y las concepciones ideol-
gicas imperantes ser la concesin administrati-
va"13. Mediante esta frmula el Estado har
compatible la titularidad estatal sobre dichas activi-
dades (dominus) con su direccin, pero sin gestio-
nar. Estas tareas o actividades novedosas si bien no
eran intrnsecamente pblicas, pues no formaban
parte de los fines histricos o esenciales del Estado,
mediante esa tcnica quedaban publicadas, ya que
lo que se cede en concesin no es la titularidad sino
la gestin. De esta forma, mediante la concesin se
limitaba la libre actuacin privada y se someta al
empresario a un rgimen especial de Derecho Pbli-
co. Dice Armo: "Concesionario interpuesto, control
intenso del Estado y prerrogativas frente a terceros
son tres elementos definitorios del rgimen jurdico
de los servicios pblicos en esta etapa que aproxi-
madamente se extiende de mediados del siglo XIX
hasta los primeros aos del siglo XX"14.
13 Ibid. p. 280
14 Ibid. p. 281.
15 Servicio Pblico y Mercado, Volumen 1. Los fundamentos, Ed. Civitas, Madrid 1998, p. 99 Yss.
" MUOZ MACHADO, S., Op. Cit. p. 101.
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La tercera etapa es calificada por Armo como de
prestacin directa, la que se inicia despus de la
Primera Guerra Mundial, y que es el resultado de
graves dificultades ocurridas en algunos concesio-
narios (quiebras, inviabilidad tcnica); de la rever-
sin de ciertas concesiones (caducidad, rescate); as
como por el surgimiento de nuevas actividades,
tales como la seguridad social. La gravsima crisis
econmica y social en Europa, consecuencia de la
citada guerra, acelerar esta opcin estatal.
Explica Santiago Muoz Machado ls que a finales
del siglo XIX las concepciones sobre el Estado
comienzan a cambiar y con ellas las ideas sobre la
significacin de los servicios pblicos. La ideologa
dominante en ese siglo fue la del poder, en virtud
de la cual nadie poda sustraerse, todos deban
obedecer al Estado. En ese orden de ideas -contina-
si el Estado est sometido al Derecho es por una
autolimitacin voluntariamente asumida, de lo que
se deriva la idea de que no est sometido a las
mismas reglas que rigen las relaciones entre los
particulares. El Derecho no precede al Estado sino
que nace del poder de ste. "El derecho es (oo.) un
lmite externo, resulta solamente de un proceso de
objetivacin de la voluntad del Estado en un orden
jurdico caracterizado por la estabilidad, la cohe-
rencia y la jerarquizacin"16. Esta concepcin
comienza a declinar a fines del siglo XIX, cuando
los procesos de industrializacin, concentracin
econmica y urbanizacin creciente exigen cada
vez ms la intervencin del Estado para "mante-
ner los equilibrios sociales". La cada vez mayor
intervencin de ste en la vida econmica no
encuentra ya en la teora del Estado-Poder una fcil
justificacin; ahora debe legitimar su intervencin,
es decir, explicarla.
La nueva concepcin del Estado ya no lo convierte
entonces tanto en un "garante externo" sino en el
"responsable" del crecimiento econmico y del pro-
greso social, y adquiere presencia la nocin de soli-
daridad. Pronto se desbordara entonces el concep-
to de servicio pblico, al ser equiparado por la
escuela de Burdeos a toda actividad desarrollada
por la Administracin. Para el gran jurista francs
Len Duguit, quien tendra tan grande influencia en
lo que sera el concepto dominante de servicio p-
blico durante parte importante de este siglo que
termina, la concepcin del Estado como entidad
abstracta y soberana, situada detrs de los gobernan-
tes y titular del poder, pertenece al orden de la
metafsica. Los actos del Estado no son para l sino la
traduccin de la voluntad de las personas que lo
conducen. Y los actos de los gobernantes se imponen
a los gobernados en la medida que corresponden con
las normas jurdicas surgidas de la conciencia social,
a las que llama Duguit Derecho Objetivo, en cuyo
centro est la idea de servicio pblico. El papel de los
gobernantes es tomar a su cargo actividades de inters
general indispensables para la vida colectiva. Yafirma
que el servicio pblico constituye "el fundamento y
el lmite del poder de los gobernantes"17. En esta lnea
de pensamiento el Derecho Pblico se convierte en
un conjunto de reglas que determinan la organizacin
de los servicios pblicos y aseguran su funciona-
miento regular e ininterrumpido18 . Esta concepcin
sera posteriormente desarrollada y reelaborada por
otros dos grandes juristas, M. Hauriou y G. Jeze, lo
que dara lustre y gran influencia a la doctrina fran-
cesa de los servicios pblicos en Europa y Amrica
Latina 19 .
La cuarta etapa se caracteriza -dice Ari020- por el
protagonismo econmico del Estado en la produc-
cin de bienes, ltima ampliacin histrica, en este
proceso, de los fines del Estado, la que tendr lugar
a partir de 1945 una vez finalizada la Segunda
Guerra Mundial y que estar ntimamente vincula-
da a la ideologa del Estado Social o del Bienestar.
Esta expansin de la actuacin del Estado en el
terreno de las prestaciones econmicas hace que
difiera significativamente de la tarea original de
prestacin de servicios pblicos, pues ya no se trata
slo de la prestacin de un servicio para la satisfac-
cin de los ciudadanos, sino de influir en la econo-
ma en su conjunto.
Finalmente, en la quinta etapa, que es la que vivimos
hoy, el Estado es un programador de la vida social.
En efecto, al Estado en nuestros das no le interesa
tanto producir como hacer que los dems produz-
can, instrumentar tcnicas de concierto con las em-
presas privadas que hagan actuar a stas como
agentes econmicos en el cumplimiento de progra-
mas nacionales. La Administracin Pblica de nues-
tros das debe hacer suya -se dice- aquella mxima
atribuida a Metternich: "yo slo hago lo que nadie es
capaz de hacer por m". Su grandeza y su finalidad
se asientan, en buena medida, en poner en marcha
a la sociedad, haciendo uso de su poltica econmi-
ca, sus herramientas financieras, de estmulos, para
orientar al sector privado en la Economa.
5. La evolucin de los fines histricos del Estado
sirve para poner de manifiesto las modalidades de
la actuacin administrativa que surgieron como
consecuencia de su expansin en asuntos econmi-
cos. y conviene poner de relieve que las etapas de
esa evolucin deben apreciarse no como sustitutivas
sino acumulativas, es decir, los nuevos fines no han
desplazado a los anteriores, sino que se han super-
puesto. Desde el punto de vista jurdico, las moda-
lidades de la accin administrativa que han sido
puestas en marcha para realizar esos fines sucesiva-
mente crecientes, podran -dice Ario a quien tam-
bin aqu seguimos 21 - ser clasificados en cinco tipos,
a saber:
a) Una accin ordenadora, reguladora de modo
coactivo de la iniciativa privada, hecha de actos de

17 bid. p. 102-103

18 Afirmar Duguit: "los gobernantes estn jurdicamente obligados a asegurar la organizacin y el funcionamiento de los servicios

pblicos. Con este propsito dictan reglas generales:las leyes. Esteesel fin perseguido por los gobernantes y que les impone su carcter.
Ninguno puede violar esta regla, ni el particular, que no puede usar del servicio sino conforme ley, ni los gobernantes, ni sus agentes,
que no pueden hacer nada para impedir el funcionamiento del servido conforme a su ley. De este modo se puede decir que los servicios
pblicos son instituciones de Derecho Objetivo", "Las transformaciones del Derecho", citado por MUOZ M.S., Op. Cit. p. 104. Sobre
la importancia e influencia de la Escuela de Burdeos en la creacin de una "ideologa" del servicio pblico, la participacin de notables
juristas como L. Duguit, M. Hauriou y G. Jeze, su influencia en Europa yen Argentina, Vid, MEILN, r.L., "El servicio pblico en el
derecho actual". En: "Revista de Derecho Administrativo", nmero 15, Buenos Aires, 1994; eITARA, R., "El Servicio Pblico", Buenos
Aires, 1995; CASSAGNE, J.c., "El resurgimiento del servicio pblico y su adaptacin enlos sistemas de economa de mercado". En:
"Revista de Administracin Pblica", nmero 140, mayo-agosto, Madrid, 1996;y "El Servicio Pblico y las Tcnicas Concesionales". En:
La Ley-1995-C, Buenos Aires.

19 Aida K.deCarlucci esquematiza las orientaciones doctrinarias francesas tradidonales, sealando que hay teoras que consideran como

servido pblico toda actividad del Estado, cuyocumplirniento debe ser asegurado, reglado ycontroladopor los gobernantes (L. Duguit);
aqullas que lo entienden como toda actividad de la Administracin Pblica, en la que se descarta las de jurisdiccin y de legislacin
(Jeze); y, finalmente, la que limita el servicio pblico a una parte de la actividad administrativa (Hauriou). "Huelga y Servicios Pblicos".
En: La Ley-1990-B, p, 831

20 ARIO, G., Op. Cit., p. 282, 283.

21 bid. p. 284, 285.

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imperio. Es la accin de polica, cuyo ejemplo tpico
son las rdenes, las autorizaciones, las licencias, o
bien las prohibiciones del actuar privado.
b) La accin de fomento, de estmulo, de modo no
coactivo sobre las fuerzas sociales, con el objeto de
imprimir un determinado sentido a la actuacin de
stas. Esta accin se desarrolla por cauces jurdicos
pero fundamentalmente tiene carcter econmico
(estmulos econmicos). Ejemplos tpicos son las
subvenciones, las exenciones fiscales, etc. En ellas
normalmente el Estado no manda sino que ofrece y
necesita de la colaboracin de un particular, de su
aceptacin, para llevarla a cabo.
Bajo estos dos primeros tipos de actuacin, como se
aprecia, el Estado se queda fuera de la actividad eco-
nmica; la regula o influye, pero se mantiene fuera.
c) El tercer tipo de actuacin es como protagonista,
tiene a su cargo el ejercicio directo de actividades,
que podrn ser prestadas por s mismo a travs de
sus propios rganos, o bien por delegacin a travs
de concesiones. En estas actividades el titular es la
Administracin; en ella se encuadra la actividad de
servicio pblico, a nombre propio o por delega-
cin.
d) En cuarto lugar est la actividad de produccin
del Estado, al convertirse en un agente ms del
mercado, sin reserva de titularidad; es la llamada
gestin econmica.
e) Finalmente, nos econtramos con la actual, esto es,
la accin de previsin y programacin, tanto de la
actividad pblica como de la privada: se trata de la
accin planificadora.
En esta ltima, el Estado tambin la orienta desde
fuera. Pero en la tercera y cuarta, servicios pblicos
y gestin econmica, el Estado es protagonista.
Ahora bien, el concepto del servicio pblico, o su
caracterizacin, est bsicamente referido al citado
tercer tipo de actuacin, cuando el Estado es titular
de la actividad, sea que la preste directamente o
mediante terceros.
11. EL CONCEPTO DE SERVICIO PBLICO:
SU DIFCIL PRECISIN
6. Puede decirse, sintticamente, que el concepto de
servicio pblico aparece histricamente como todo
aquello que tiene relacin con los asuntos colectivos
del Estado, como algo que se contrapone a los
asuntos privados. En la Europa del siglo XIX el
servicio pblico sucede al servicio al rey porque se
ha operado una sustitucin en la titularidad de la
soberana. Recordemos que la Revolucin Francesa
suprime los cuerpos intermedios, lo que obligar
ms adelante al propio Estado a asumir tareas tales
como las de beneficencia, sanidad, enseanza, etc.
Por cierto que antes tambin el Estado las regulaba,
pero al separarse ideolgicamente el Estado y la
sociedad, el Estado se va a ver obligado a declararlas
como "tareas propias", pues antes estaban enco-
mendadas a los grupos sociales bajo su vigilancia 22
Pero dicho concepto tiene tambin otra dimensin:
se trata de actividades destinadas al servicio del
pblico, esto es, acciones por las que se asegura a los
ciudadanos la satisfaccin de una necesidad, sin
que cada uno tenga que atender personalmente el
cuidado de ella, como era antes, cuando constituan
tareas privadas. Y ello fue as porque a medida que
la tcnica y la civilizacin brindaron nuevas posibi-
lidades de satisfaccin a las necesidades sociales,
que en parte la sociedad reclamaba, se fueron pro-
duciendo -como hemos ya dicho- sucesivas amplia-
ciones en los campos de actuacin del Estado. En-
tonces, el acto de declaracin (publicatio) de una
actividad o de un sector como "pblico", como
"servicio pblico", significa que tal actividad queda
incorporada al quehacer del Estado y excluida de la
esfera de actuacin de los particulares sin previa
concesin. Concesin que, de producirse, tendr un
carcter traslativo, en el sentido que supone la trans-
ferencia a aqullos (al sector privado) de unas facul-
tades o poderes de actuacin que antes no tenan.
Lo dicho nos hace apreciar que, desde un punto de
vista material, las actividades comprendidas bajo la
declaracin (publicatio) como servicios pblicos,
podrn y pueden estar regidas por el Derecho Pri va-
do, tema que vuelve a cobrar gran actualidad en

22 bid. p. 287. Hctor J. ESCOLA ha dicho a este respecto que "la tendencia a mantener en manos privadas la prestacin de los servicios

caritativos existentes, que apareca como una consecuencia natural del liberalismo econmico y de la libertad poltica entonces
surgen tes, slo comenz a revertirse cuando se admiti la importancia que tenan esos servicios y los inconvenientes que se derivaban
de su ejecucin por parte de quienes tenan, como meta natural,la obtencin de un lucro o beneficio, que no siempre se compadeca con
la ndole propia de la prestacin", "Compendio de Derecho Administrativo", Buenos Aires, 1984, citado por CITARA, R, "El Servicio
Pblico", Buenos Aires, 1995, p. 26. Como bien nos recuerda Meiln, el servicio pblico desde su creacin viene cargado de
intencionaJidad ideolgica y concebido como un instrumento poltico, es decir, de cambio social. Op. Cit, p. 348.

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nuestros das (Vid. Infra VI). Sin embargo, dado el
compromiso poltico implicado en la prestacin, as
corno la necesidad de satisfacer los requerimientos
colectivos, histricamente se prefiri someterlo a un
rgimen jurdico de Derecho Pblico. "Aqu nace -
dice Rodolfo Barra- el concepto jurdico de servicio
pblico: actividades generalmente de contenido
comercial-industrial (en especial a partir de la se-
gunda mitad del siglo XIX) destinadas a satisfacer
necesidades de inters pblico directo e inmediato
y sometidas a un rgimen de Derecho Pblico. De
esta manera se logra diferenciar a este sector de la
actividad estatal de aqul otro, materialmente muy
similar, regido por el Derecho Privado".23 Y todo
ello pone de relieve que, salvo la actividad dirigida
a ordenar a la sociedad hacia el bien comn, que
tiene un incuestionable carcter pblico, ninguna
otra es en s misma pblica o privada; de lo que se
deduce que "el sujeto titular de esa actividad orde-
nadora, es un sujeto pblico y todo lo que l asuma
tambin corno titular, para realizar la finalidad de
bien comn que justifica su existencia, ser entonces
una actividad pblica"24.
7. Ahora bien, cabe decir en primer trmino que no
existe una uniforme y pacfica definicin de servicio
pblico, corno lo comprueba una simple revisin
bibliogrfica 25, pues no hay una tesis compartida en
la doctrina sino ms bien disenso, a pesar de ser un
concepto ampliamente utilizado tanto a nivel cons-
titucional corno legislativo. Y sta es una de sus
notas distintivas: la omnipresencia legislativa de
esta tcnica de intervencin, lo que conlleva la
multivocidad de la expresin, incluso dentro del
derecho positivo de un mismo pas 26 . Dice Ario que
"incluso el especialista se ve en dificultades cuando
tra ta de definir los, esto es, cuando tra ta de diferenciar,
o de apreciar, segn unos criterios jurdicos
determinados,la existencia o no,la calificacin o no,
de una actividad corno servicio pblico, y de aplicar-
le en consecuencia un rgimen jurdico especfico
(que esto es "definir" jurdicamente)"27.
Sin perjuicio de lo dicho, al servicio pblico puede
considerrsele "corno un instituto jurdico tendien-
te a garantizar que la actividad por l regulada sirva
para la plena satisfaccin de las prestaciones exigi-
das por los administrados"28. nicamente con fines
ilustrativos diremos que Garrido Falla lo define
corno "servicio tcnico prestado al pblico de una
manera regular y constante mediante una organiza-
cin de medios personales y materiales cuya titu-
laridad pertenece a una Administracin Pblica y
bajo un rgimen jurdico especial"29. Agrega el jurista
espaol que se trata de un servicio tcnico porque lo
que el administrado recibe no son actos administra-
tivos (rdenes,licencias, autorizaciones o sanciones),
sino prestaciones tcnicas, y menciona corno ejemplos
de ello que en una universidad o en una escuela
pblica se imparten enseanzas y en un hospital se
reciben atenciones mdicas. Ms adelante indica que
debe ser prestado al pblico, es decir, a los ciudadanos
en general y con respeto al principio de igualdad ante
la ley; y que debe hacerse de manera regular y
continua. Finalmente, corno notas inherentes de la
definicin, menciona a la titularidad pblica, lo que

~3 "Hacia una interpretacin restrictiva del concepto jurdico de servicio pblico". En: La Ley-B, 1982, p. 365 .
.. bid., p. 368.

25 Rubn CITARA afirma, similarmente a lo que dicen otros autores, que se trata de uno de los temas "ms arduos que se pueda enfrentar
en el mbito del Derecho Administrativo"; que "lejos est la doctrina de los autores de mantener un criterio uniforme a propsito de esta
cuestin"; y que ella es compleja porquese discutenosloel problema de las funciones del Estado, sino su propia esencia. Vid. "El Servicio
Pblico", Buenos Aires, 1995, p. 21. Maurice HAURIOU dir en su "Precis de droit administratif', 1919, p. 44, citado por CARLUCCI, A.,
Op. Cit., p. 831, que es el "servicio tcnico prestado al pblico de una manera regular y continua para la satisfaccin de una necesidad
pblica yporuna organizacin pblica". R. BIELSAensuobra "Derecho Administrativo", Tomo tBuenosAires, 1964, p. 463 dice: "toda
accin o prestacin realizada por la Administracin Pblica, directa o indirectamente, para la satisfaccin concreta de necesidades
colectivas y asegurada esa accin o prestacin por el poder de policfa". Roberto DROMI. En: "Derecho Administrativo", 1995, p. 531,
dice: "en consecuencia, el servicio pblico es un medio para un fin prximo o para un fin mediato (el bien comn), que se traduce en
actividades pblicas, con forma de obra, funcin o prestacin de inters pblico y con un rgimen jurdico de Derecho Administrativo,
comn a todo el quehacer de la funcin Administrativa". Por su lado, J.L. MELIN afirma ensu articulo "El servicio pblico .... ", p. 359,
ya citado, que es la actividad esencial para la comunidad organizada en Estado, de contenido primordialmente econmCo cuya
titularidad corresponde en exclusiva al Estado y cuya gestin indirecta -por los particulares- es siempre posible". Ral Piscetcha, afirma
en su artculo "Las concesiones de servicios pblicos en la reforma de!Estado": "sern servicios pblicos aquellas actividades que tiendan
a satisfacer necesidades de bienestar y progreso de la mayora de la poblacin, y que para asegurar su normal prestacin, se les reconoce
preeminencia respecto del derecho de los particulares", La Ley-1997-B, p. 1410.

26 MElLN, J.L. Op. Cit., p. 341

27 ARIO, G., Op. Cit., p. 276.

2" BARRA, R., Op. Cit., p. 366.

2" GARRIDO FALLA, F., "El Concepto de Servicio Pblico en Derecho Espaol". En: Revista de Administracin Pblica nmero 135,
Madrid, 1994, p. 21.

THEMIS39
45
no es incompatible con el hecho frecuente de que el
servicio se preste bajo concesin, y el sometimiento
a un rgimen jurdico especial, aunque la tendencia
reciente es al de un progresivo aumento en su
regulacin por parte del Derecho Privado.
8. El concepto de servicio pblico es un concepto
asequible al gran pblico. Todo el mundo tiene una
idea de lo que es un servicio pblico, pero en ste
como en muchos otros casos en el Derecho Pblico,
los conceptos son ms intuitivos que reflexivos.
Juan Miguel de la Cutara, en un interesante ensayo
"Tres postulados para el nuevo servicio pblico"30,
efecta un ejercicio para llegar en nuestros das a
"un entendimiento comn del servicio pblico",
para lo cual describe las distintas percepciones que
-segn l- tienen sobre este concepto el ciudadano
comn, el poltico, el economista y el jurista. Dice,
as, que para el ciudadano comn cualquier actividad
de servicios consiste en que" alguien hace algo de
utilidad para otra persona", esto es, le aporta algo
que no puede conseguir por s mismo y que no es
una cosa o un objeto fsico. El ciudadano cree que la
prestacin de que se trate es exigible a la Adminis-
tracin, al Poder Ejecutivo como garante y respon-
sable ltimo de un buen funcionamiento, pues se
trata -cuando ha sido publicado y anunciado en un
documento oficial- de una oferta rodeada de las
mximas garantas: las del poder pblico. Para el
poltico, en cambio, significa "poder sobre una rea
social determinada", el que puede ser redistributivo
(ayuda a los que menos tienen) o de satisfaccin de
necesidades bsicas, poder que el poltico quiere y
puede manejar. En las democracias el escenario
natural del debate sobre la extensin y lmites de los
servicios pblicos sern las contiendas electorales,
en las que el poltico ser actor principal y en las que
el ciudadano debe elegir a quien cree le garantizar
mejor la solucin de sus necesidades, que en buena
medida pasa por una adecuada gestin de aqullos.
Ser esa voluntad colectiva la que decida hasta
dnde se quiere llegar en la continuidad del servicio
y cunto se est dispuesto a gastar,es decir, cul es
el "costo" a asumir, teniendo presente que no se
miden con igual medida las camas hospitalarias que
las hoteleras, por ejemplo.
El economista percibir -dice Cutara- que en el
servicio pblico no acta "la mano invisible" del
mercado sino la "mano pblica", que se trata de una
excepcin al principio general de libertad econmi-
ca, y que las decisiones que se adopten no siguen
'11 En: "El nuevo servido pblico", Madrid, 1997, p. 125 Y ss.
31 GARRIDO FALLA, Op. Cit., p. 11 Y ss; Ario, G., Op. Cit., p. 294 Y ss.
THEMIS39
46
siempre la lgica del mercado. Dependiendo enton-
ces de sus creencias o ideologa algunos justificarn
la presencia de una sola empresa para cubrir la
totalidad del servicio (teora del monopolio natu-
ral), la que podr funcionar razonablemente bajo
ciertos parmetros. Otros, de tendencia liberal, con-
siderarn que crear servicios pblicos es un error,
aceptable slo como mal menor en situaciones ex-
tremas, aqullas en las que la comercializacin ordi-
naria es imposible. Dirn estos ltimos que "el
servicio pblico es un mal sistema de asignacin de
recursos" y que cualquier frmula de fijacin de
tarifas ser un sucedneo ineficiente comparado
con la libre fijacin de precios en el mercado. El
jurista, por ltimo, tiene que estar atento a las exi-
gencias de cada uno de los interesados en el proce-
so, pues el Derecho "es la ciencia de lo exigible" y
as, deber recordar que para el ciudadano lo prime-
ro es la exigibilidad de la prestacin; para el poltico
la consecucin de la justicia distributiva y de la
justicia social, y para el economista que toda excep-
cin a las reglas del mercado se formalice debida-
mente teniendo presente los peligros que surgen
por el abandono a dichas reglas. Segn Cutara el
jurista deber dar preferencia a las exigencias de los
ciudadanos, porque al fin de cuentas los servicios
pblicos se crean para satisfacer sus necesidades,
para que se haga justicia, sobre todo cuando "se
trate de exigir las prestaciones de los servicios pbli-
cos en condiciones de igualdad".
9. Creemos que resulta oportuno en este momento
efectuar algunos deslindes para tener ms y mejor
dibujado el concepto de servicio pblico. En primer
trmino, veamos las diferencias entre servicio
pblico y funcin pblica31,las que tienen relevancia
en el Derecho Positivo. Esta ltima se desarrolla en
la consecusin de los fines esenciales del Estado, de
su actividad soberana, como lo es la actividad legis-
lativa o la judicial. La funcin pblica supone un
rgimen autoritario que se ejerza a travs de actos
jurdicos, tales como sentencias, rdenes, codifica-
ciones, etc. El servicio pblico, por su lado, es la
actividad del Estado encaminada a la consecucin
de fines de bienestar, no esenciales para el ser del
Estado, pero s indispensables o muy importantes
para la vida social en un momento histrico dado y
su gestin por particulares es perfectamente facti-
ble. Cuando se dice que el servicio pblico no supo-
ne el ejercicio de poderes soberanos no quiere decir
que la Administracin no tenga poderes de imperio
tanto sobre el concesionario como sobre los terceros;
lo que se quiere decir es que esa actividad no se
impone sino que se le ofrece; as, el ciudadano
utilizar, o no, el ferrocarril, el telfono, etc. Se trata
de una actividad no coactivamente impuesta.
Otro deslinde necesario es con el concepto de gestin
econmica. Dentro de ste se incluyen una serie de
actividades de produccin de bienes para el merca-
do, que -como hemos indicado- el Estado asumi
genricamente a partir de la decada del 40 a travs
de la empresa pblica, tanto en Europa como en
Latinoamrica, y cuya justificacin ha sido muy
diversa. Baste slo recordar que en todos los casos se
justificaba o se invocaba la presencia del Estado por
finalidades de inters pblico o utilidad general,
tales como la promocin del empleo, el desarrollo
regional, la seguridad del abastecimiento alimenti-
cio, etc. Las diferencias con el servicio pblico se
encuentran en la finalidad, pues en verdad no se
trata de servicios al pblico y al usuario individual-
mente considerado, sino de servicios que tienen que
ver con la nacin y la economa en su conjunto. Otra
diferencia se encuentra en que a las actividades
productivas les falta la regularidad y continuidad
tpicas del servicio pblico; as, el productor de
bienes no tiene derecho alguno a exigir su adquisi-
cin, mientras que el usuario del servicio pblico
tiene, en principio, un derecho a la prestacin cada
vez que lo requiere, que puede llegar a ser exigible
judicialmente.
10. Otro de los procedimientos para poder perfilar
con mayor nitidez el concepto de servicio pblico
sera determinar su plasmacin concreta tanto a
nivel legislativo como jurisprudencial; pero se trata
de una tarea imposible por la carencia de estudios
que pudieran servir de base para tal tarea, as como
por la dimensin de la misma, que va ms all del
propsito de este trabajo. Sin perjuicio de ello, a
continuacin enunciaremos aquellos elementos que
le son privativos segn la doctrina y cuya presencia
conjunta lleva a decir que nos encontramos efectiva-
mente frente a un servicio pblico. Esta tarea es
importante no slo para los efectos -de ser el caso- de
determinar la jurisdiccin competente, que fue jus-
tamente uno de los factores -como hemos sealado
antes- que presidieron su gestacin, sino funda-
mentalmente para saber cules prescripciones lega-
les concretas -como podra ser el caso de huelgas 32-
le son o no de aplicacin o para el enjuiciamiento de
determinadas actuaciones del Poder Ejecutivo en
materia econmica.
Entre las notas tipificadoras del servicio pblico,
tenemos las siguientes:
a) Se trata, en primer trmino, de una actividad de
prestacin que el Estado asume, por organizacin
propia o por delegacin, y de la cual es primaria-
mente responsable.
b) En segundo lugar, la titularidad del Estado sobre
la actividad se manifiesta: i) por una declaracin
formal (publicatio)33 que supone la reserva de un
sector y su posterior (y a veces necesaria) concesin
a terceros; ii) por una intensa reglamentacin que
configure y obligue al desarrollo de la actividad. En
otras palabras, un ttulo de intervencin particular-
mente intenso, justificado porque se trata de una
actividad indispensable, o muy importante, para la
vida de la sociedad. Ello ha servido, -conviene re-
cordarlo por su carcter polmico-, para que algu-
nos digan que los servicios pblicos tienen una
vocacin natural al monopolio. Dice bien Ari0 34,
que conviene distinguir el monopolio de iure y lo que
es la exclusiva de la prestacin. El primero se da
siempre, lo que no quiere decir que se gestione en
exclusiva, porque la Administracin puede otorgar
una o muchas concesiones, segn las necesidades
del servicio y de la poblacin. De otro lado, los
servicios prestados por gestin directa del Estado
tienen una muy fuerte tendencia al monopolio,
mientras que los gestionados por privados slo se
prestan bajo rgimen del monopolio cuando las
condiciones tcnicas as lo exijan.
c) La tercera caracterstica es que se trata de una
actividad en la que se aplica el rgimen de Derecho

32 El problema de la huelga, de por s complejo al estar tratado en varias ramas del Derecho (Constitucional, Administrativo y Laboral)
y al no ser exclusivamente un tema jurdico, sino influenciado por la poltica y la economa, tiene tratamientos especiales cuando se trata
de actividades vinculadas a la funcin publica (Supra numero 7), en donde no se le admite; a los servicios publicos, donde se le admite
slo excepcionalmente y con grandes exigencias dada su necesaria continuidad; y en las actividades privadas, donde en trminos
generales se le admite. Influye tambin en la reglamentacin la calificacin del empleo -funcionarios pblicos o no, etc.- de los
trabajadores. No cabe duda, de otro Jado, los caracteres particulares y.especiahnente irritantes que tienen las huelgas en los servicios
publicos. Sobre este terna Vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., Op. Cit., p. 829 Y ss Y CASSAGNE, J.c., "El servicio pblico y las
tmicas concesionales", Op. Cit., p. 1184 Y ss.

33 El que exista obligacin o no de una declaracin formal para considerar a una actividad como servicio pblico es materia de gran
importancia. Si no existiere tal obligacin, la simple calificacin por parte de los gobernantes de tumo de una actividad corno tal, puede
llevar a la socializacin de la economa sin necesidad de ninguna manifestacin programtica previa (Vid. infra VIII).

34 ARIO, G. Op. Cit. p. 300.

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47
Pblico, esto es, el servicio pblico goza siempre de
una proteccin especial, aunque en su rgimen de
gestin la actividad pueda venir sometida al Dere-
cho Privado. Lo que ocurre es que en mltiples
facetas, que obviamente cambian de pas en pas y
de poca en poca, el rgimen jurdico fiscal, laboral,
o el de proteccin de bienes, etc. tienen considera-
bles elementos del Derecho Pblico, y as tambin -
en ocasiones-las relaciones con los usuarios cuando
se produce un conflicto.
d) En cuarto lugar, como ya lo hemos dicho, no se
trata de actividades necesarias al ser del Estado,
como son las de soberana, sino de mera utilidad,
aunque indispensables o muy importantes para la
vida de la sociedad, yeso es lo que justifica su
asuncin por el Estado y lo que explica muchas de
las notas de su rgimen jurdico, as como su
variabilidad segn los momentos histricos.
e) En quinto lugar, se trata de una prestacin regular
y continua, caracterstica sobre la que se edifica
buena parte de su especial rgimen jurdico (huelgas,
quiebras, fusiones, etc.); y,
inters general para la colectividad; actividad diri-
gida al pblico que se desarrolla en rgimen de
autorizacin y no de concesin. Cabe anotar que la
concesin y la licencia generan regmenes jurdicos
distintos: si bien son medios de Derecho Pblico, el
primero est destinado a exceptuar a determinada
actividad del rgimen de mercado, mientras la li-
cencia es un medio de polica destinado a proteger
los intereses colectivos pero ms acentuadamente
los de los consumidores y usuarios 37 Por cierto que
han existido muchos intentos para asimilarlos a los
servicios pblicos, posicin esta ltima que tambin
les ha denominado "servicios pblicos en vas de
declaracin", y que ha dividido a la doctrina. La
mayora creemos que, acertadamente, ha rechazado
tal intento y han puesto de manifiesto diferencias no
slo como las anotadas, sino tambin otras vincu-
ladas a la fuente, alcance y contenido del deber de
prestacin, as como a la distinta potestad sanciona-
dora de la Administracin, el rgimen de responsa-
bilidad frente a los usuarios, la oportunidad de cese
(pues en cualquier momento es renunciable, etc.), y
otras ms, que las diferencian de los servicios
pblicos propiamente dichos.

f) Finalmente, en sexto lugar, se trata de una activi-
dad dirigida a la utilidad general del pblico. De ah
se deriva que un usuario tenga un derecho abstracto
a la prestacin, exigible jurdicamente. Esto signifi-
ca tambin que a travs de ella no se tiene como
objetivo conseguir ingresos para el Tesoro.
11. Finalmente, unas palabras sobre los denomina-
dos servicios pblicos virtuales o impropios, llama-
dos tambin actividades de inters pblico. No se
da en ellos una declaracin formal pero por razones
de inters pblico el Estado se ha reservado histri-
camente poderes de intervencin y control que van
mucho ms all de la mera autorizacin inicial, esto
es, conserva poderes de ordenacin a lo largo del
ejercicio de la actividad 35 Son ejemplos de ello las
autorizaciones o licencias 36 para farmacias, servi-
cios de taxis, centros privados de enseanza, fune-
rarias, lneas de transporte, etc.
Como se aprecia, se trata de actividades fundamen-
talmente privadas que, no obstante, revisten un
111. RELACIN JURDICA ENTRE LOS
ELEMENTOS INTEGRANTES DEL SERVI-
CIOPBLICO
12. Todos los servicios pblicos tienen tres elemen-
tos esenciales, de intervencin obligatoria, a saber:
la Administracin Pblica, en quien reside la
titularidad del servicio; la entidad gestora del mismo;
y, por ltimo, pero no por ello menos importante, el
usuario. Cada uno de estos vrtices guardan entre
ellos una relacin de dependencia generadora de
derechos y obligaciones.
En primer trmino tenemos a la Administracin, que
cuando se relaciona con particulares slo les cede la
gestin, pues la titularidad no es traspasable. Su
relacin con la actividad gestora puede obedecer a
dos modelos, en uno de los cuales el gestor tiene
personalidad jurdica, en cuyo caso el conjunto de
derechos y deberes recprocos depender de la gestin
que se trate, y que usualmente estarn consignadas
en un contrato. Si la gestin del servicio se realiza

J5 Ibid. p. 306 Y ss.

36 No es lo mismo concesin, licencia y autorizacin. Dice CASSAGNE que la licencia no trasunta per se una vinculacin contractual,
ni la idea de exclusividad total o pardal de un servicio, ni tampoco las clusulas de reversin o rescate propias de la concesin. A
diferencia de la autorizacin no hay derechos preexistentes, ya que el derecho dellicenciatario constituye un derecho ex-novo que nace
del acto administrativo, lo que la hace, al igual que la concesin, constitutiva de derechos y no declarativa, como es el caso de la
autorizacin. "El servido pblico y las tcnicas concesionales", Op. Cit., p. 1183.

37 MALJAR, D., "Naturaleza de la relacin jurdica entre concesionario y usuario del servido pblico". En: La Ley-1997-P, Buenos Aires,
p. 1249 Y1250.

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48
bajo una forma no contractual, por ejemplo, median-
te la creacin de una empresa pblica, la relacin
seguir existiendo, si bien los derechos y deberes se
vern degradados 38, en virtud de una relacin de
dependencia no jerarquizada, pero si de tutela y de
control externo. Pero tambin existe el supuesto que
los servicios estn integrados a la propia Administra-
cin, donde entonces la entidad gestora carece de
personalidad jurdica independiente y no viene a ser
ms que un mero rgano administrativo, con mayor
o menor independencia financiera. En estos casos no
puede hablarse propiamente de relacin jurdica.
Hay, ms bien, una independencia funcional en la
cual hay conexin, pero en la que el usuario se
encuentra generalmente poco protegido frente a una
falla del servicio o un dao sufrido.
De otro lado, la relacin de la Administracin con el
usuario, si bien genera tambin derechos y deberes
a favor de cada uno, slo puede ser planteada en
forma mediata, ya que si bien es cierto que la Admi-
nistracin puede imponer obligaciones al usuario y
ejercer en caso de incumplimiento por el gestor su
potestad sancionadora, existe generalmente una
mediatizacin de la entidad gestora, por lo que las
facultades del usuario frente a la Administracin se
encuentran mermadas, lo que por cierto no significa
que no pueda denunciar el incumplimiento o la
irregularidad en la prestacin.
13. Como resulta obvio, la funcin principal de la
entidad gestora reside en gestionar la explotacin,
cuya titularidad queda en manos de la Administra-
cin. El contenido de sus relaciones con la Adminis-
tracin depender, en los trminos de Villar
EzcurraJ9 , si ella se efecta mediante una gestin
integrada o desintegrada. En la primera, la Admi-
nistracin asume las funciones de la entidad ges-
tora, ofrecindolas de forma centralizada (sin per-
sonalidad jurdica) o mediante una empresa o ente
pblico ad-hoc. Si la gestin es desintegrada, puede
efectuarse tanto mediante una concesin o una
empresa mixta en la cual el Estado participa como
socio, con facultades iguales o superiores a las de
sus otros socios. En la gestin desintegrada hay una
autntica relacin jurdica 40 en la que, slo a ttulo
enunciativo pueden figurar como derechos del
empresario gestor los siguientes: 1) organizar el
38 VILLAR EZCURRA, .L., Op.Cit., p. 244 Y ss.
J9 bid, p. 247 Y ss.
'" El paradigma de lo tpicamente contractual es el contrato de concesin de servicios pblicos o, la concesin de obra pblica, si bien
tambin se sostuvo la tesis del acto mixto, en virtud de la cual la relacin jurdica se consideraba mitad reglamentaria y mitad contractual.
Si se adopta la concepcin del contrato administrativo, como es en la Argentina, toda concesin es constitutiva de derechos e implica que
la Administracin transfiere a un nivel particular un poder que le pertenece. Vid., CASSAGNE, J.c., "El servicio pblico y las tcnicas
... ", Op. Cit., p. 1183
servicio con libertad; 2) recibir las prestaciones eco-
nmicas previstas, includas las subvenciones si las
hubiere; y, 3) mantener el equilibrio financiero.
Tambin slo enunciativamente, se encuentran entre
sus obligaciones principales: 1) el ejecutar las obras
con las caractersticas y en los plazos establecidos; 2)
prestar el servicio en forma continuada cuidando su
buen orden: 3) admitir al goce del servicio a toda
persona que cumpla con los requisitos reglamenta-
rios; 4) indemnizar los daos que cause a terceros
como consecuencia de las operaciones que requiera
el desarrollo del servicio; 5) no enajenar bienes
afectos a la concesin, ni gra varlos sal v o a u torizacin
expresa; y, 6) no ceder ni traspasar la concesin sin
la anuencia de la Administracin.
Dependiendo de la legislacin de cada pas, el poder
de direccin y control de la Administracin sobre las
compaas concesionarias se manifiesta en los
principales derechos siguientes: 1) la fijacin de
condiciones y estndares tcnicos que den seguri-
dad y uniformidad al servicio; 2) la determinacin
de la extensin y cobertura del servicio, as como la
obligacin legal de prestacin en condicin de igual-
dad para los usuarios; 3) la aprobacin previa de
presupuestos yplanes de inversin; 4) la modificacin
discrecional de algunas de las caractersticas de la
gestin por razones de inters pblico; 5) la aproba-
cin y modificacin de las tarifas; 6) la fiscalizacin
de la gestin del servicio, pudiendo imponer lffi
sistema de contabilidad normalizado y efectuar ins-
pecciones y actos similares; 7) el controlo supervisin
de los costos para lograr que sean razonables y
rechazar o reducir los excesivos; 8) la aprobacin
previa de aumento de capital y de emisin de
obligaciones; 9) la autorizacin previa para enajenar
bienes afectos al servicio; 10) la asuncin temporal
de la ejecucin directa del servicio en aquellos casos
en que el gestor se vea impedido o no pueda hacerlo;
11) la imposicin de sanciones y multas; y, 12) el
rescate de la concesin. Como se aprecia, el ejercicio
de todos o de algunos de los derechos citados, lleva
en la prctica a una especie de ca-direccin en las
decisiones empresariales, manifestada en ocasiones
mediante el nombramiento de directores, en repre-
sentacin del Estado, en la empresa gestora. De otro
lado, entre sus principales obligaciones, tenemos a
las siguientes: 1) otorgar al concesionario o gestor la
THEMIS39
49
proteccin adecuada para que pueda brindar eficien-
te y eficazmente el servicio; 2) mantener el equilibrio
financiero de la concesin, reconociendo los mayores
costos en los que justificadamente se incurre, no slo
para mantener la concesin sino tambin para
mejorarla y, consecuentemente, autorizar la modifica-
cin en las tarifas; y, 3) indemnizar al concesionario en
caso de rescate.
Cabe aqu puntualizar que en las relaciones del
gestor con los usuarios, su contenido ha sido, y es,
materia de arduo debate. Tradicionalmente la doc-
trina calificaba a esta relacin como "meramente
reglamentaria"41, pues de la admisin al uso de un
servicio no nace un contrato, tratndose nicamen-
te del desarrollo de la situacin reglamentaria que
liga al usuario con la Administracin, basndose en
que los particulares tienen derecho a usar el servicio
en las condiciones que hayan sido establecidas. Esta
posicin ha perdido sustento, y en nuestros das
interesa, ms que la situacin pre-contractual cuan-
do el usuario no ha accedido an al servicio, el
vnculo existente entre el gestor y el usuario una vez
que ha nacido. El otro es un importantsimo proble-
ma de Derecho Pblico vinculado al principio de
igualdad y al derecho a acceder, situacin que por
cierto no es contractual, por cuanto implica el even-
tual derecho a formar parte de una relacin
hipotticamente configurada.
En lo que se refiere a la naturaleza de la relacin
jurdica entre la entidad gestora y los usuarios, la
opinin mayoritaria es que se trata de relaciones
jurdicas de carcter mixto (contractual-reglamenta-
rio), pues tienen una clara naturaleza pblica en la
parte que el servicio est sometido a reglamentacin,
a vigilancia y proteccin por parte de la autoridad, y
una de naturaleza privada en lo que se refiere a la
relacin de la empresa gestora con los usuarios 42 .
14. En cuanto a la relacin jurdica del usuario con
el gestor y la Administracin se trata de un tema
controvertido y de gran importancia cotidiana. En
la frmula tradicional, el usuario es el benefi-
ciario del servicio pero un tercero extrao al mis-
m043 . Sin embargo, el anlisis de la situacin del
usuario revela que no se trata nicamente de una
relacin entre l y la Administracin, sino que en
la misma tambin participa el gestor del servicio,
a travs usualmente de un contrato privado, aun-
que a veces la situacin sea bsicamente reglamen-
taria.
Como hemos dicho antes, el usuario tiene una doble
posicin, pues de un lado puede acudir a la jurisdic-
cin ordinaria en caso de incumplimiento contrac-
tual del gestor del servicio, pero tambin puede
reclamar ante la administracin competente, o ante
el organismo regulador. Por cierto, existen normas
especficas en algunos servicios que obligan previa-
mente a agotar determinada va, pero la situacin
general es la descrita. De otro lado, no puede dejarse
de reconocer que la Administracin tiene compe-
tencia para intervenir en la relacin jurdica entre
usuario y gestor, cuando este ltimo se excede en
sus atribuciones, o cuando discontina o falta regu-
laridad en el servicio.
De otro lado, resulta comprobable que en muchas
ocasiones los usuarios desconocen de sus faculta-
des y derechos, y como sus asuntos individual-
mente pueden considerarse de poca trascendencia,
no se atreven a litigar o les resulta muy costoso. Se
trata de la problemtica de los intereses difusos, las
class actions, las normas sobre proteccin a los
consumidores o usuarios, etc. 44 Es realidad incues-
tionable, en muchos servicios pblicos importan-
tes, que la clsica autonoma de la voluntad ha sido
sustituida por clusulas estandarizadas o por con-
tratos de adhesin; de ah que, en muchas legisla-
ciones, se considere dentro de las facultades de la
Administracin la aprobacin del texto de esos
contratos, como defensa a la parte ms dbil de la
relacin jurdica.

4) VILLAR EZCURRA, ].L, Op. Cit., p. 255 Yss.

42Algunos autores comO Juan de Dios CINCUNEGUI niegan la existencia de una relacin contractual, tanto si el gestor es el Estado o
un particular, por considerar que se trata d una relacin jurdica de carcter dismil al de un contrato. "Suspensin de la provisin de
un servicio pblico al usuario antes y despus de privatizaciones". En: La Ley-1995-B, p. 237. Vid. MAL]AR, D., Op. Cit.

43 La doctrina de la Escuela de Burdeos configuraba la situacin jurdica del usuario como reglamentaria. "Jeze concretaba en tres
principios la naturaleza de la situacin jurdica del usuario: primero, entre la Administracin y el usuario no hay contrato; segundo, el
usuario no se halla en una situacin jurdica individualizada, sno que su situacin jurdica es general e impersonal; tercero, que el acto
jurdico por el cual los agentes pblicos organizan el servicio es un,a ley o un reglamento, es decir, ejercitan facultades jurdicas generales
e impersonales. Consecuentemente, la manifestacin de la voluntad del usuario que reclama una prestacin no es ms que el ejercicio
de una accin administrativa, pudiendo considerarse su situacin como un acto-condicn, dispuesto por la ley, que ejerce la
competencia a travs de los agentes encargados de hacerfundonar el servicio", "Los principios generales de Derecho Administrativo",
Argentina, 1949, Volmen 3, p. 18. En: VILLAR EZCURRA,J.L"Op. Cit, p. 257-258

+1 Artculo 51 del Decreto Legislativo 716 (Ley de Proteccin al Consumidor) y artculo 82 del Cdigo Procesal Civil.

THEMIS39
50
El problema de la denominada contratacin forzosa
se presenta tambin en estos casos, en donde la
libertad contractual se encuentra disminuida por-
que la norma impone, en beneficio de alguien, la
celebracin de un contrato. Se aprecia ello con clari-
dad en aquellos servicios pblicos en los que el
gestor goza de una situacin de monopolio sea de
Jacto o de iure, situaciones en las que el tema del
principio de igualdad o derecho de acceso al servicio
adquiere singular relieve, ms an cuando se trata
de uno de los fundamentos sobre los que se apoya el
servicio pblico. Como dijimos anteriormente, el
derecho de acceso es usualmente exigible frente a la
Adminis tracin, por la sencilla razn que an no ha
nacido relacin alguna entre gestor y usuario. De
otro lado, el usuario se encuentra en una situacin
reglamentaria exclusivamente respecto a los servi-
cios gestionados directamente por la Administra-
cin y, como veremos ms adelante, cuyo nmero
tiende a disminuir. Aqu la relacin se ver conside-
rablemente difuminada y, salvo los principios de
continuidad e igualdad, o de abono de tarifas, otros
derechos y obligaciones resultarn prcticamente
inexistentes, pues no existir una relacin contrac-
tual de reciprocidad y equilibrio.
15. Siendo la forma contractual como tcnica de
gestin, la frmula tradicional empleada en Europa
yen Amrica Latina, donde cada servicio adapta su
regulacin a la naturaleza y caractersticas del sec-
tor, resulta conveniente detenernos a ver con ms
detalle algunos aspectos de la concesin a los parti-
culares de la gestin de los servicios pblicos y que
se encuentran muy vinculados a su problemtica:'
son los temas del monopolio, tarifas, clusula de
progreso, plazo y autonoma de la empresa gestora.
Comencemos por el primero.
El tema del monopolio o exclusiva es uno de los
temas clsicos de discusin en los servicios pblicos.
En la prctica, y como regla general, condiciona-
mientos tcnicos y econmicos han llevado a la con-
cesin de grandes servicios en situacin de mono-
polio. La argumentacin siempre fue en el sentido
que resultaba indispensable una "infraestructura
de red" para su prestacin (gas, electricidad, telfono)
que no era econmico duplicar, pues se daban "las
condiciones econmicas propias de un monopolio",
esto es, "disminucin del coste con el aumento de
demanda y aumento del coste con pluralidad de
oferta"45. Pero lo ocurrido fue que muchos otros
servicios (correos, transporte urbano, rutas areas)
se otorgaron en rgimen de monopolio cuando po-
dan haberse estructurado sobre la base de la com-
45 Vid., ARIO, G" Op.Cit., p. 338 Yss
petencia en la oferta. Ahora bien, la evolucin de los
servicios pblicos durante los ltimos aos, asunto
del que trataremos ms adelante con detenimiento
(infra V y VI), revela una tendencia hacia la mono-
polizacin de la oferta, esto es, la progresiva absor-
cin de los pequeos por los grandes gestores, la
ampliacin de la zona concesional y la concentra-
cin empresarial, a pesar de que las legislaciones -
intil y tontamente- siguen proclamando la prohi-
bicin del monopolio, en lugar de precisar la figura
del abuso de posicin de dominio, mucho ms til
para este tipo de situaciones. No cabe duda que las
concentraciones traen ventajas en lo que a econo-
mas de escala se refiere y en algunos casos a la ms
rpida adaptacin o extensin de los desarrollos
tecnolgicos, pero de otro lado tienen el inconve-
niente, para la Administracin y para los usuarios,
de la prdida de toda referencia en cuanto costos
por la falta de competencia.
16. En lo que se refiere a la determinacin de las
tarifas, se trata de un tema muy vinculado a la
poltica y de significativa importancia econmica.
Si bien no hay mucho que decir desde el punto de
vista jurdico, ello, sin embargo, no impide sino ms
bien hace necesario tener presente algunas conside-
raciones generales. En primer lugar, hay que decir
que es necesario abandonar la vieja tesis de que el
Estado, indiscriminadamente y en todos los servi-
cios, puede garantizar a los ciudadanos precios o
tasas fijadas en funcin de la capacidad del usuario
y al margen de su costo. En nuestros das, las gran-
des empresas de servicios pblicos deben someter-
se -en lo que sea factible- a las leyes econmicas de
los negocios que presiden el mercado. Y una de esas
leyes seala que las tarifas deben corresponder a los
costos reales, que por cierto deben ser razonables, y
ser sufragados por los usuarios, no por los accionis-
tas ni por los contribuyentes, ni por la economa en
su conjunto, recurriendo a prstamos inflacionistas
de la Banca Central. La manipulacin de los precios
por razones polticas, est debidamente comproba-
do hoy, produce efectos negativos en la economa
nacional, que pasa por los excesos del consumo a la
deficiente asignacin de recursos.
Lo anterior no implica la imposibilidad de una
equitativa y justa regulacin tarifaria, es decir, una
adecuada combinacin de precios para los distintos
servicios especficos que la empresa presta a los
diferentes grupos sociales, de modo que pague ms
el que ms tiene o el que ms utilidad obtiene del
servicio; pero no puede infringirse nunca el princi-
pio del costo real. En algunos casos puede inclusive
THEMIS39
51
aceptarse las subvenciones cruzadas en las empre-
sas, siempre que ellas sean internas al servicio, no
ajenas a l. En consecuencia, las subvenciones encu-
biertas a otros sectores o la imposicin sobre el
usuario de cargas adicionales que nada tienen que
ver con el servicio que reciben, son econmicamente
indeseables y, en ocasiones, hasta jurdicamente
ilegales.
Debe quedar claro, de otro lado, que el problema
radica especialmente en la definicin de cules son
los elementos 9ue integran el costo y cmo deben
ser calculados. Este es, efectivamente, el corazn del
proceso, y en donde el Derecho tiene intervencin.
En efecto, es conveniente determinar si deben o no
quedar indicados en una Ley o reglamento los crite-
rios, principios y bases en que debe asentarse el
clculo de una tarifa 46, as como si en esta materia
debe retomarse al contrato como medio de fijacin,
y si deben incentivarse sistemas ms o menos auto-
mticos de reajuste y actualizacin47
Ahora bien, vinculados a la problemtica de las
tarifas se encuentran otros dos temas. El primero
tiene que ver con la constatacin de que usualmente
los servicios pblicos ms importantes disfrutan de
ayuda econmica por parte de la comunidad o del
propio Estado. Ello es fcil de apreciar, por ejemplo,
cuando se hace variados usos de infaestructura
gratuitamente. Imaginemos lo que podran costar
las tarifas areas si hubiera que incluir en su costo la
amortizacin de los aeropuertos y servicios conexos,
esenciales para la aeronavegacin moderna; algo
parecido sucedera con el trfico martimo. Desde
esta perspectiva, el usuario se encuentra econmi-
camente protegido por la Administracin.
El otro tema es el vinculado a la presin de los
gestores, que puede ser muy intenso, para el incre-
mento de las tarifas. De ah lo importante que resul-
ta la determinacin de frmulas equilibradas y de
aplicacin por organismos reguladores bien equi-
pados (vid. infra VII). No debe olvidarse que las
presiones inaceptables para el aumento injustifica-
do de tarifas fue una de las causas o motivos que
dieron lugar a las nacionalizaciones de los servicios
despus de la Segunda Guerra Mundial. En nues-
tros das, en muchas ocasiones el pblico no entien-
de el porqu de las alzas en las tarifas, generalmente
coincidentes con medidas extraordinarias vincula-
das a congelacin de sueldos, salarios, pensiones,
etc., o en momentos de crisis econmica generaliza-
das o por motivos tan lejanos como el pago de una
deuda externa literalmente confiscatoria, en donde
lo nico que se eleva en forma ms que lineal son las
tarifas de servicios pblicos que por su propia natu-
raleza son considerados como esenciales48
17. Estrechamente vinculado al tema de la facultad
de alterar o modificar las tarifas se encuentra el de
las denominadas clusulas de progres0 49 En efecto,
el concesionario se encuentra obligado, como hemos
visto, a ofrecer el servicio con regularidad pero
tambin con eficacia, y para ello necesita en ocasio-
nes efectuar o adaptar desarrollos tecnolgicos o de
otra ndole que tienen efectos sobre sus costos. Si la
peticin es razonable, la Administracin no podr
denegarla porque ello significara introducir una
clusula leonina a favor de la Administracin y en
detrimento grave del gestor, en otras palabras, un
ataque al "derecho intangible" que supone la conce-
sin. Se trata, por tanto, de encontrar una ecuacin
o frmula financiera adecuada que permita tanto la
continuidad del servicio como su mejora, y eventual
capitalizacin, favorable incluso en caso de rever-
sin a la Administracin, una vez cumplido el plazo
de la concesin.
De otro lado, los compromisos de inversin pacta-
dos deben realizarse dentro del plazo convenido,
pues de no hacerse debern entonces reducirse las
tarifas de inmediato. sta es una materia de gran
importancia a la que no se le presta la debida aten-
cin, incluso por los nuevos organismos regulado-
res, ms an cuando las multas que eventualmente
pueden aplicarse por el incumplimiento, son muy
inferiores al ahorro financiero del concesionario.
Como bien dice CincuneguiiO , ello produce incluso

.., Ibid, p. 336.

'7Sobre esta importante materia y sus implicancias en los derechos del concesionario Vid. CASAGNE, J.c., "Los marcos regulatorios
de los servicios pblicos y la insercin de la tcnica contractual". En: La Ley-1994-D, Buenos Aires, p. 951 Y ss.

'" VILLAR EZCURRA, J, Op. Cit., p. 283 Y ss.

4" Es tema de gran actualidad el determinar en cada actividad o servicio pblico as declarado, si para asegurar el cumpl miento de su
finalidad y, por tanto, con su universalidad, igualdad, continuidad, etc., resulta mejor obligar al concesionario a introducir adelantos
tcnicos en virtud de una "clusula de progreso" o por medio de la competencia entre empresas con actividades simplemente reguladas.

,il CINCUNEGUI, J.B., "Las inversiones en servicios pblicos prestados por empresas privadas". En: La Ley 1997-A, Buenos Aires, p.
791 Y 792

THEMIS39
52
una distorsin del concurso o proceso de licitacin
mediante el cual se adjudic la concesin, al violar
el principio de igualdad de los oferentes y, tambin,
al incumplir el fin social de expandir los servicios e
impulsar el crecimiento de la economa y la subse-
cuente y oportuna creacin de empleos. Si no se
cumplen puntualmente con las inversiones pacta-
das puede incluso declararse la caducidad de la
concesin, y convocarse a una nueva licitacin.
18. En cuanto al tema del plazo o temporalidad de la
concesin cabe decir que es siempre temporal, que
no puede ser perpetua, y que su trmino general-
mente est limitado de antemano, esto es, la gestin
de un servicio pblico est sometida a un trmino,
previsto por la norma o fijado por las partes. Una
vez transcurrido ste, se extingue el vnculo entre
las partes y la gestin del servicio vuelve a la Admi-
nistracin, la cual podr asumirla directamente,
encomendarla a un nuevo gestor, o prorrogar al
anterior si ello es legalmente posible. Esta primera
forma de extincin se conoce con el nombre de
reversin. La segunda forma de extincin es la
denominada rescate, en virtud de la cual y mediante
la indemnizacin correspondiente, la Administra-
cin puede, de modo discrecional y unilateral, po-
ner fin al contrato antes del vencimiento del plazo.
Algunos la consideran como una forma de expro-
piacin forzosa. Finalmente, est la caducidad, que
es la extincin de la concesin como sancin, por el
incumplimiento grave de las obligaciones que co-
rresponden al concesionario.
Sin embargo, el tema de la reversin no es tan simple
de responder cuando hay de por medio inmensas
inversiones en reas de muy rpido cambio tecnol-
gico, como son, por ejemplo, aqullas vinculadas a
las telecomunicaciones. En estas circunstancias es
probable que la reversin gratuita, tal como era
entendida hace unas dcadas, constituya un absur-
do, porque el volumen de inversiones no slo 2S
grande sino que tiene que ser continuo, con lo cual
resultara prcticamente imposible su amortizacin"]
por el gestor. La renovacin y reposicin continua
de nuevas instalaciones para poder hacer frente
exitosamente a la creciente demanda se veran im-
posibilitadas ante la perspectiva de reversin, pues
no slo va a enviar seales negativas al mercado de
capitales sino que supondra una elevacin de tari-
fas -para amortizar la inversin dentro del plazo
acordado- que hara inviable el servicio, todo lo cual
5\ ARIO, G. Op.Cit., p. 342 Y ss.
CINCUNEGUI, J.B. Op. Cit., p. 784. Sobre el rgimen de los bienes y el rescate de la concesin Vid. tambin CASSAGNE, J.c., "Las
52
marcas regulatorias de los servicios pblicos ...", Op. Cit., p. 972 -74.
por cierto se agravara en los perodos finales de la
concesin.
De otro lado, el hecho que en algunas concesiones o
actividades bajo rgimen de autorizacin -como
podra ser la navegacin area- no se determine
necesariamente un plazo de reversin no debe en-
tenderse en el sentido que la concesin se califique
como perpetua, pues la Administracin puede -sin
duda- en cualquier momento ordenar su rescate,
pero previa indemnizacin total o parcial al conce-
sionario. El rescate, conviene recordarlo, no necesi-
ta serlo por ley, como ocurrira en el caso de una
nacionalizacin, pues se trata de un acto unilateral
ejercido por la Administracin en virtud de una
potestad que le es propia y tambin discrecional (no
olvidemos el factor poltico), pero que exige siem-
pre indemnizar al gestor. Cabe, finalmente, aadir
que el no considerar a una concesin como perpetua
tiene la ventaja, para la Administracin pero sobre
todo para los usuarios, de hacer posible la convoca-
toria de nuevos gestores, que debern asumir los
activos y las instalaciones sobre los que el servicio
descansa, abonando, eso s, a su titular anterior la
valorizacin correspondiente.
El trmino de la concesin conlleva una decisin
sobre un aspecto complejo que ha sido tratado en
diversas formas por las legislaciones. Como hemos
ya dicho, antes de iniciarse un proceso de licitacin
para el otorgamiento de la concesin, lo usual es una
declaracin estatal-publicatio- en virtud de la cual la
actividad queda incorporada al quehacer del Estado,
por lo que los bienes entregados a los concesionarios
o los que stos incorporen durante su gestin, son
bienes pblicos, y entonces por mandato legal y a
veces tambin convencional, deben revertir al
Estado, fundamentalmente cuando tienen el carcter
de esenciales para mantener inalterado el patrimonio
afectado al servicio 52.
19. Finalmente, un punto de singular importancia
en nuestros das es el referente al grado de autonoma
o libertad que tiene una empresa privada gestora de
un servicio pblico. 0, dicho de otra forma, s le
sera aplicable, por ejemplo, el artculo 58 de la
Constitucin que indica que la iniciativa pri vada es
libre. Y la pregunta resulta importante porque, como
hemos visto, en el servicio pblico se responsabiliza
al Estado de las decisiones bsicas que deban
adoptarse, que alcanzan a aspectos importantes de
THEMIS39
53
la vida de la empresa, mas an cuando tienen direc-
ta repercusin sobre costos, precios o calidad del
servicio prestado.
Resulta as que, en la prctica, la libertad de empresa
reconocida en la Constitucin como derecho funda-
mental aparece constantemente negada o muy res-
tringida en las empresas concesionarias de servicios
pblicos, que siguen siendo privadas, tanto por la
legislacin que les es aplicable como por la prctica,
producindose entonces interferencias y roces entre
la autoridad administrativa y la direccin de la
empresa gestora. Se trata de un tema de difcil
solucin, mas de lo que no cabe duda es que esas
empresas no gozan de la misma autonoma y liber-
tad que otras, y que resulta inevitable que se confi-
gure una relacin de colaboracin permanente y de
concierto entre la Administracin y el gestor. A este
respecto hay que recordar que algunos de los aspec-
tos decisivos para la marcha de las empresas gesto-
ras que son decididos por la Administracin, no son
"asuntos privados", porque en estas actividades
hay siempre un tercero oculto, que es el pblico, que
tiene derecho a una gestin eficiente, a una presta-
cin segura y, de ser posible, barata.
La intervencin constante de la Administracin en la
vida de la empresa no debe llevar anegar, en trminos
absolutos, que el concesionario no pueda ejercer la
libertad de empresa, ya que ella constituye un ver-
dadero derecho subjetivo, como lo es el derecho de
propiedad en el cual se apoya, que no puede ser des-
conocido o negado en ningn caso, no siendo sufi-
ciente que se respete" casi siempre", o "la mayora de
las veces". Sin embargo, la especial relacin de suje-
cin de esas empresas con la Administracin lleva a
considerar que no tienen una autntica libertad de
acceso ni tampoco de cesacin, dos de las dimensio-
nes bsicas del" contenido esencial" de la libertad de
empresa. Pero lo que s hay, aunque limitado, es la
libertad de ejercicio, es decir la toma de decisiones
bsicas que afectan el desarrollo de la empresa y que
las intervenciones del poder pblico antes enumera-
das (supra nmero 13) deben siempre respetar. Para
tal efecto,los controles o autorizaciones previas sobre
las decisiones del gestor debern estar consignadas
en el contrato, debiendo ser el control de la Adminis-
tracin a posteriori, es decir, sobre cmo ha marchado
el servicio. As, se conectan la responsabilidad del
gestor en la prestacin y el riesgo econmico, con las
irrenunciables facultades de la Administracin.
La autonoma de la empresa gestora, finalmente,
tambin se encuentra generalmente limitada en lo
u . .
COTARELO, Ramn, "Del Estado del Bienestar al Estado del Malestar", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 10.
THEMIS39
54
que a la transferencia o venta se refiere. En efecto,la
concesin de un servicio pblico se otorga en aten-
cin a las cualidades y condiciones que el concesio-
nario rena, esto es, competencia tcnica, garanta
econmica, solvencia moral; es decir, se otorga siem-
pre intuitu personae. Por ello, la enajenacin requiere
siempre de autorizacin,la cual es para la Adminis-
tracin potestativa y discrecional, y cuya decisin
debe basarse en asegurar una buena gestin en el
tiempo. Ms difcil de solucin resulta el caso de la
transferencia, no de la concesin, sino de la empre-
sa, mediante, por ejemplo, la adquisicin masiva de
ttulos en bolsa y el de la participacin o no que
pueda de esta manera tener el capital extranjero.
IV. EL CRECIMIENTO DEL SERVICIO
PBLICO: AUGE Y CRISIS DEL ESTADO
DEL BIENESTAR
20. Es a finales del siglo XIX que comienza a crearse,
paulatinamente, un marco jurdico adecuado, no
slo para el disfrute de los derechos de la libertad,
conquista esencial del Estado liberal, sino tambin
para los denominados derechos econmicos, so-
ciales y culturales. Va naciendo entonces un Estado
prestacional que busca, en forma creciente,la satis-
faccin de las necesidades bsicas de los ciudada-
nos, lo que se ver reflejado en aumentos sustan-
ciales de los presupuestos y la burocracia estatales.
Ya en el siglo XX, en las sociedades capitalistas
avanzadas de Occidente, la conjuncin de factores
tales como la extensin del sufragio universal, los
resultados de la Primera Guerra Mundial, la crisis
econmica de 1929 y la presin de los movimientos
obreros dieron como resultado el colapso del Estado
burgus liberap3, lo que en el mbito econmico se
manifest en una intervencin creciente del Esta-
do, con el propsito de obtener y garantizar el
bienestar.
El Estado del Bienestar, denominado tambin Estado
Social, se origina pues en un contexto en el que el
individuo es cada vez en mayor medida incapaz de
satisfacer por s solo sus necesidades bsicas, a lo
que se suma la aparicin de nuevos riesgos vincula-
dos al creciente industrialismo que no pueden ser
afrontados por el mercado -como el de las enferme-
dades laborales -o bajo los mecanismos tradiciona-
les de reparacin basados en la responsabilidad
individual. Comienza entonces a extenderse la con-
viccin de que al Estado le corresponde la responsa-
bilidad de garantizar a los ciudadanos un mnimo
de bienestar. A ello se suma la idea, generalizada en
las sociedades occidentales, de que la pobreza extre-
ma es moralmente inaceptable. Nace as una especie
de caridad secularizada, planificada e impersonal,
en la que resulta indispensable la intervencin estatal,
intervencin sta que busca tambin transformar el
orden social existente y hacer posible la denomina-
da "procura existencial" llamada tambin" asistencia
vital". Esta nueva mentalidad, que tuviera en la
fugaz Constitucin de Weimar de 1919 un antece-
dente reconocido por su carcter precursor, atribuye
al Estado, no al mercado, la responsabilidad de
erradicar la pobreza, ya que mientras ste est ma-
niatado por la lgica de la rentabilidad, el primero
puede permitirse prestaciones no lucrativas.
El Estado del Bienestar es el resultado de un largo
proceso histrico, cuyo desarrollo no es uniforme
sino salpicado de avances y retrocesos, impulsado
por el sentimiento comn que entiende la vida no
slo como un valor que debe ser respetado, sino
tambin impulsado para lograr una" digna calidad
de vida" tanto individual como colectivamente54
As, el gran jurista alemn Heller dir: "sin homoge-
neidad social, la ms radical igualdad formal se
convierte en la ms radical desigualdad y la demo-
cracia formal en dictadura de la clase dominante"55.
Ahora bien, no debe olvidarse que la base de este
compromiso interclasista que es el Estado del Bien-
estar, es el crecimiento econmico.
En el periodo de entre guerras en los pases desarro-
llados de Occidente se imponen las polticas econ-
micas postuladas por Lord M. Keynes, que conside-
ran la necesidad de una amplia y permanente accin
estatal para aumentar la produccin, el empleo y el
ingreso. Keynes, cuyas ideas no se proponan supe-
rar el capitalismo sino perpetuarlo56, afirma -contra-
riamente a lo defendido por la escuela clsica- que la
demanda genera la oferta y que las tesis cclicas del
capital son crisis del subconsumo. Entonces, el des-
censo de la demanda produce exceso de produc-
cin, lo que slo podr equilibrarse mediante una
mayor demanda, para as poder aprovecharse las
capacidades productivas. De esta forma -y esto sera
de aplicacin en las soluciones propuestas para
superar la gran crisis del 1929 por F. D. Roosevelt en
54 MARTN RETORTILLO BAQUER, Sebastn, "Derecho Administrativo Econmico", Tomo I, Madrid, 1991, p. 30 Y3I.
55 Citado por CONTRERAS, F. "Defensa del Estado Social", Sevlla, 1996, p. 88.
56 COTARELO, R. Op. Cit., p. 109.
57El Prembulo de sta deca como muestra ejemplar de esa tendenda: "Todo bien, toda empresa que tenga o adquiera las caractersticas
de un servicio pblico o de un monopolio de hecho, debe convertirse en propiedad de la nacin".
GARCA COTARELO, Ramn. "Crisis y reformulacin del Estado del Bienestar". En: "Derecho y Economa en el Estado Social",
!<8
Madrid, 1988, p. 23.
los Estados Unidos y tambin en pases indus-
trializados de Europa en momentos de contraccin
econmica-, el Estado debe actuar como generador
del empleo a travs de su poltica econmica y fiscal,
aunque ello tienda a generar dficit pblico. En
sin tesis, Keynes aport una justificacin doctrinal
econmica del Estado intervencionista, que persigue
lograr el pleno empleo bajo el supuesto que el
aumento del gasto pblico quedar compensado
con el mayor ingreso va fiscal, pero alertando que
este ltimo no debe tener un efecto sensible en la
tasa de acumulacin, pues ello sera perjudicial para
el sistema capitalista.
21. Fue despus de la Segunda Guerra Mundial que
se extendi y ampli sistemticamente el Estado de
Bienestar en los pases desarrollados de Occidente.
y ello fue posible por una situacin econmica de
excepcional bonanza, vinculada a la reconstruccin,
a los crditos de los Estados Unidos (Plan Marshall),
a la austeridad y mano de obra barata, y al intercam-
bio comercial que los favoreci grandemente y que,
en paralelo, empobreci a los pases en desarrollo.
La puesta en prctica de ese Estado prestacional
cont con la aprobacin o aceptacin tcita de todas
las fuerzas polticas importantes, y se encarril sobre
una legislacin anterior que en muchos casos ya
haba reconocido algunos derechos sociales. Adicio-
nalmente, estos ltimos alcanzaran extendida con-
sagracin constitucional tambin despus de la
Segunda Guerra Mundial, lo que se extendera a los
pases en desarrollo; las Constituciones de Francia
de 194657, Italia de 1948, y Repblica Federal de
Alemania de 1949 son algunos ejemplos de ello.
Es pertinente recordar la pretensin de las fuerzas
polticas que promovieron el Estado del Bienestar,
hoy ms o menos generalizada, en el sentido que las
normas constitucionales han de considerarse como
Derecho Positivo y son alegables ante los jueces en
la medida de lo posible58,lo cual tendr implicancias
prcticas de singular importancia, pues incide en la
propuesta de que todos los derechos constitu-
cionalizados deben tener igual posibilidad de ha-
cerse realidad, sin que ello impida reconocer la
distinta naturaleza y prioridad, que para la vida
THEMIS39
55
democrtica tienen, por ejemplo, el clsico derecho
a la libertad de expresin, frente al derecho al trabajo.
Este enfoque producir una colisin entre los intr-
pretes constitucionales, porque mientras no hay
discusin sobre el significado sino sobre el alcance
de los derechos civiles y polticos histricamente re-
conocidos y cuyo cimiento es el valor libertad, no
ocurre lo propio con aqullos comprendidos en el
mbito econmico y social, pues no es claro el signi-
ficado y extensin del valor igualdad sobre el que se
sustentan. No se discute, sin embargo, que la consa-
gracin constitucional del Estado del Bienestar tuvo
y tiene amplias implicancias en el mbito jurdico y,
especficamente, en la configuracin legal actual de
algunas instituciones, tales como la autonoma con-
tractual, la propiedad, etc., y en la valoracin de
conceptos tales como orden pblico o buena fe, lo
que se reflejar posteriormente en las nuevas regu-
laciones, tales como las referentes a la contratacin
en masa o a la proteccin de los consumidores.
22. El intervencionismo normativo y tambin el inter-
vencionismo directo alcanzan su apogeo en el Estado
del Bienestar posterior a la Segunda Guerra Mundial,
limitando la libertad de la iniciativa privada o asu-
miendo tareas o actividades econmicas mediante la
gestin directa, con el objeto de satisfacer necesidades
primarias. El intervencionismo normativo exhibe un
fondo comn de principios y tcnicas y se manifiesta
en autorizaciones, modificaciones o delimitaciones
del dominio privado en razn del inters pblico,
estimulando o sancionando a los agentes econmicos,
planificando las actuaciones, etc., lo cual siempre
tiene -conviene tenerlo presente- consecuencias
econmicas, ya que todo beneficio significa tambin
un costo. La Administracin es, obviamente, la
principal gestora, y su actuacin tiene, en el Estado
del Bienestar, un carcter instrumental para la conse-
cucin de los fines polticos o los constitucionalmente
previstos y que cada gobierno tiende o lucha por
concretar: si bien sometida y habilitada por la ley, su
legitimacin ltima se encuentra en el cumplimiento
de esos fines. En esta concepcin se deja de lado el
principio de subsidiaridad.
En lo que a nosotros interesa para los propsitos de
este artculo, cabe decir que la frmula tpica del
Estado del Bienestar incluye muy diversas presta-
ciones estatales o" servicios sociales", ubicados fun-
damentalmente en los mbitos de la educacin,
sanidad, vivienda, asistencia social y subvenciones
diversas, bajo una poltica ya no slo de concesiones
59 COTARELO, R, Op. Cit., p. 9 Yss.
O MARTN RETORTILLO, B., S., Op. Cit., p. 44.
THEMIS39
56
sino de nacionalizaciones, la que se fundamenta en
la creencia de los promotores de ese tipo de Estado,
que slo de esa manera pueden ser brindados a la
poblacin a precios asequibles para todos, y no por
gestin de los particulares regidos por el afn de
lucro, gestin que consideraban de baja calidad y
con habitual uso de prcticas oligoplicas.
No puede olvidarse que el citado intervencionismo
normativo se orienta, en algunos pases, por la
sancin expresa del Estado Social, y en otros, por la
praxis poltica, administrativa y jurisdiccional. En
algunos ordenamientos la sancin del Estado Social
de Derecho (Estado del Bienestar) est exceptuado
de cualquier revisin constitucionaP9 y en otras su
modificacin resultara equiparable a la revisin de
la totalidad de la propia Constitucin60 Esta sancin
constitucional se distingue quizs de otras anteriores
en que permite adecuar la aplicacin de las
provisiones constitucionales referentes al modelo
econmico a la evolucin del contexto en que deben
ser aplicadas, dejando de ser as el orden socio-
econmico establecido algo que debe defenderse,
para pasar a ser una realidad conformable a travs
y desde el Estado mismo, dndose siempre un inte-
rs prevalen te a la interpretacin ms favorable a la
igualdad social. Desde otra perspectiva, la incorpo-
racin del mencionado principio del Estado Social
supone limites al ejercicio de la potestad legislativa,
ya que si sta se excede puede declararse la inconsti-
tucionalidad de las leyes, en cuanto puedan inculcar
aquel principio.
23. Pero ese mundo optimista y confiado del Estado
del Bienestar, en el que los servicios pblicos haban
crecido en forma muy significativa, inicia su crisis
en el ao 1973, cuando los pases productores de
petrleo (OPEP), deciden aumentar su precio, cau-
sando conmocin y alterando las bases econmicas
de las democracias capitalistas occidentales, cuyas
expectativas redistributivas se basaban sobre el su-
puesto del crecimiento econmico permanente. Son
sntomas de esa crisis -entre otros- el lmite al creci-
miento de las empresas, servicios y gastos pblicos,
el envejecimiento de la poblacin y su impacto en
los clculos de la asistencia y jubilacin, la amenaza
sobre el equilibrio social por la expansin de los
gastos prestacionales, los altos e inconvenientes
porcentajes de la imposicin fiscal. A ello se suma
una nueva etapa en el desarrollo tecnolgico y la
aparicin de movimientos polticos, conservadores
y neo-liberales, que cuestionan severamente el mo-
delo del Estado del Bienestar. A partir de ese mo-
mento ya no resultan eficaces las soluciones keyne-
sianas de estmulo de la demanda en un solo pas,
porque ello traer como consecuencia dficit fiscal,
desempleo, inflacin y falta de inversin.
Si bien la solidez organizativa y productiva de las
democracias capitalistas hizo posible enfrentar -en
un principio- la crisis, pronto se comprobara que
las soluciones tradicionales eran insuficientes, pues
las nuevas demandas sociales no podan ser ya
satisfechas ante la imposibilidad de incrementar la
presin fiscal. Comienzan a aparecer, de otro lado,
los primeros sistemas de "ingobernabilidad" y "cri-
sis de legitimacin". La" crisis del capitalismo" de la
que venimos hablando se manifestar -especial-
mente- a partir de la dcada del 80- en nuevas
formas de acumulacin de capital vinculadas a su
transnacionalizacin y al crecimiento de la
competitividad internacional, lo que -dicho sea de
paso- tendr una manifestacin negativa en las eco-
nomas de los pases perifricos y pobres, gravadas
cada vez en mayor escala por una deuda externa que
no pueden pagar.
No cabe duda que esta crisis reformular la activi-
dad poltica y obligar a replantear los fines del
Estado, aunque los innegables resultados prcticos
del periodo de bonanza del Estado del Bienestar
hacen disminuir la acritud de ciertas polmicas.
Ante ello, aparecen distintas respuestas. En Europa,
por ejemplo, empiezan a tener cauce los procesos de
integracin econmica que buscan crear un sistema
supraestatal de bienestar, pero teniendo claro que
los gastos sociales deben concretarse con criterios
de productividad. El efecto social de las nuevas
medidas no genera consenso, sin embargo, pues
pronto queda claro que, en el corto plazo, se benefi-
cia slo el sector de la poblacin que cuenta con
ahorros o con un trabajo fijo remunerado. En los
pases pobres el efecto ha sido, (Latinoamrica es un
buen ejemplo), el que las cuentas macroeconmicas
"cuadren" y se reduzca la inflacin, pero que au-
mente el desempleo y que se acenten las diferencias
de ingresos entre los diversos estratos sociales, que
se produzca una desembozada dependencia con los
Estados Unidos de Norte Amrica en muchos rde-
nes no slo econmicos y que surja una clase
poltica en la que la nocin de tica y de servicio, en
muchas ocasiones, es sustituida por el concepto de
rendimiento o de mercado.
24. Las crticas al Estado del Bienestar surgidas
principal, pero no nicamente, de posiciones con-
61 CONTRERAS, Op. Cit., p. 150.
servadoras y neo-liberales, tienen distintas manifes-
taciones. Algunas de las primeras no cuestionan
frontalmente la existencia del propio Estado del
Bienestar, y su preocupacin se centra ms bien en
la crisis cultural de las sociedades occidentales
(prdida de valores tales como laboriosidad, disci-
plina, austeridad, ete.), que permite y alienta el
triunfo de un individualismo insolidario promovi-
do por una cultura del consumo y del ocio; de ah
que no siempre cuestionen, o vean con malos ojos,
un cierto intervencionismo estatal, aunque combatan
los" excesos" igualitaristas. Otros, como los neolibe-
rales, atacan frontalmente al Estado del Bienestar en
trminos de economa poltica.
Elliberallsmo, opacado por el xito del Estado del
Bienestar en un periodo de aproximadamente 30
aos (1945-1975), mantuvo siempre su posicin te-
rica combativa, y hace a aqul responsable directo
de la crisis, al haber generado ineficiencia, inflacin
y dficit fiscal. Para pensadores como F. Heyek
todas las tentativas de controlar racionalmente la
economa estn condenadas al fracas0 61 Las crticas
van dirigidas a las dos facetas bsicas del Estado del
Bienestar: la que tiene que ver con el aspecto provi-
sional como el interventor. En lo que se refiere al
primero, que se describe como un gigantesco pro-
grama que va desde un sistema de pensiones hasta
programas de asistencia mdica, seguro de desem-
pleo, subvenciones alimenticias, y un muy largo
etctera, genera un gasto no productivo, creciente,
que va en detrimento de la produccin y que va
agotando la capacidad creadora, de inventiva, de la
sociedad civil, siendo responsable del estancamien-
to econmico. Esta forma de actuar, en la que no slo
ha habido falta de prudencia sino tambin irrespon-
sabilidad al olvidar los lmites que siempre tienen
los medios econmicos, produce una profunda
desactivacin social. A ello se agrega, dicen los
neoliberales, el nacimiento de una "nueva clase" de
parsitos, no productiva, enquistada en los medios
de comunicacin y en la burocracia y cuya finalidad
esencial es perpetuarse en el poder, haciendo uso de
recursos pblicos. En lo que se refiere al Estado
interventor, los neoliberales alegan que el creci-
miento notable de la Administracin Pblica y de
las empresas de propiedad del Estado se financian
principalmente a travs de la Banca Central o de la
deuda pblica y que ello ha sido ruinoso para las
empresas privadas, desalentando la inversin. Ade-
ms, continan, ha trado como consecuencia mul-
titud de regulaciones improductivas y paralizantes
no sometidas a un control de rendimiento o eficacia,
lo que gravita negativamente sobre los contribu-
THEMIS39
57
yen tes y las empresas privadas generadoras de ri-
queza. Hay, por cierto, muchas otras crticas de
carcter filosfico (como las que hacen referencia al
principio de igualdad), poltico (como la de la limi-
tacin a la libertad) o econmico (a la planificacin),
que no es del caso aqu explicar.
Lo que no puede dejarse de anotar es que tanto las
crticas de los neo-conservadores como de los neo-
liberales tuvieron una amplia acogida en muy am-
plios sectores, as como consensuales aciertos 62: la
ms extendida es que el Estado del Bienestar era un
estado sobre dimensionado, con una clara tendencia
a la hipertrofia, que trataba de invadir cada vez ms
nuevas parcelas de la vida social, sin autorestringirse,
expansin que no se da por razones altruistas sino
en bsqueda de un" mercado poltico", para que sus
partidarios puedan as mantenerse en el poder. De
otro lado, el compromiso asistencial que le dio
importante sustento inicial ha ido perdiendo su
eficacia integradora, generando, con su creciente
ineficiencia, frustraciones y ecepticismo que hacen
cada vez ms difcil la gobernabilidad de las demo-
cracias, propiciando" soluciones de emergencia" de
carcter autoritario. La otra crtica importante, aun-
que menos consensuada, es que el Estado del Bien-
estar ha fracasado en el logro de sus objetivos que,
en un principio, le dieron sentido; en efecto, dicen
sus crticos, ha generado costos que han debilitado
las estructuras "naturales" de asistencia y provisin,
tales como la familia, la comunidad vecinal, la igle-
sia, etc., a las que ha querido, ineficazmente, suplan-
tar, mediante una solidaridad impersonal, que ha
trado descrdito y alienacin.
25. Podemos decir, sintticamente, que entre 1930 y
1980 el crecimiento del sector pblico fue espectacu-
lar tanto en los pases capitalistas occidentales como
en otros lugares del mundo, estando en la raz de ese
intervencionismo una poltica keynesiana que pre-
dicaba la dosificacin del dficit pblico, intervi-
niendo sobre precios y salarios, y ofreciendo una
vastsima gama de servicios pblicos, que trajo como
consecuencia un aumento significativo del nmero
de funcionarios. Ello se justificaba -dice Ario- "en
el mito de la filosofa hegeliana que identifica al
Estado con el bien: ste acta desinteresadamente,
persiguiendo el ideal del inters pblico. Mientras,
el individuo y la sociedad defienden sus propios
62 CONTRERAS, Op. Cit., p. 153 Yss.
63 ARIO, G., Op. Cit. p. 201.
r,. !bid, G., Op. Cit., p. 202.
65 MARTIN RETORTILLO B., S., Op. Cit., p. 42.
THEMIS39
58
intereses"63. En nuestros das un escepticismo bas-
tan-te extendido se enfrenta a esa concepcin, al
compro-barse que el Estado no es slo una realidad
jurdica constituida por una serie de instituciones
(parlamento, tribunales, etc.) sino tambin gober-
nantes, partidos, grupos de presin, etc. que actan
en muchas ocasiones, quizs en la mayora, buscan-
do su propio beneficio, maximizando sus intereses,
manteniendo -cuando as se pueda- privilegios de
diverso orden, en un contexto terico general de
igualdad de los ciudadanos frente a la ley. La dife-
rencia se encuentra, entonces, en que mientras la
accin de los particulares est sujeta a una disciplina
legal y/o del mercado, el sector pblico privilegia-
do no tiene, en muchos casos, tales restricciones.
Ahora bien, y como hemos dicho antes, en la dcada
del 70 en los pases capitalistas de Occidente, y ms
adelante en los llamados pases socialistas despus
de la cada del muro de Berln, se comienza a tomar
conciencia que la situacin descrita no es normal,
que ello produce un efecto distorsionante en la
economa, pues retira recursos del sector privado
que es el mayor generador del crecimiento, para
colocarlo en programas que en ocasiones varias,
satisfacen en proporcin creciente objetivos polti-
cos cuestionables. De otro lado, aparece cada vez
con mayor nitidez la evidencia de la baja producti-
vidad del sector empresarial pblico.
Frente a ello, dice Ario 64 , aparecen dos ideas cen-
trales: la primera, la privatizacin de todas aquellas
empresas que no entraan una evidente razn de
inters pblico en su actuacin; y, en segundo lugar,
privatizacin del estilo de gestin en aquellas em-
presas pblicas que subsistan o concesin a particu-
lares de la gestin, de ser posible introduciendo un
rgimen de competencia. El Estado, entonces, se
ver obligado a reducir sus prestaciones sociales, a
incentivar jubilaciones anticipadas, a privatizar una
buena parte del sector pblico y otras similares, que
significan una menor, o quizs distinta, interven-
cin en los mbitos econmico y social. Se trata ms
que de un retoque a una situacin de crisis, una
nueva orientacin, atendiendo a criterios y princi-
pios diferentes, aunque por cierto, como ocurre
siempre con este tipo de fenmenos sociales, no
cabe pronosticar su duracin65, aunque s admitir su
im portancia.
Es necesario entonces imaginar el enorme impacto
que ha significado en los servicios pblicos y en sus
empresas gestoras, que se haban multiplicado du-
rante el apogeo del Estado del Bienestar, la aplica-
cin prctica de esas dos ideas centrales. Ellas con-
tribuyen, con otras ms, al nacimiento del denomi-
nado nuevo servicio pblico, en un contexto en el
que se extiende -y se reconoce- la creencia neo-
liberal de que "la regulacin del mercado es supe-
rior a cualquier otra que el hombre puede concebir
o implementar por va de la ley"66. Pero antes de
entrar al desarrollo de las caractersticas de un nue-
vo servicio pblico, veamos muy esquemticamen-
te tambin cmo ese Estado del Bienestar comienza
a transformarse en un Estado Subsidiario, mediante
un proceso complejo de privatizacin y desregu-
lacin normativa, y cul es el impacto de ello en los
servicios pblicos.
V. LA RECEPCIN DEL PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIDAD: LA LIBERALIZACIN
ECONMICA OBLIGA A LA TRANSFOR-
MACIN DEL SERVICIO PBLICO TRA-
DICIONAL
26. Como acabamos de ver en el apartado anterior,
a partir de la segunda mitad de este siglo se produjo
uno de los mayores procesos de transformacin
sobre el rol del Estado; contra lo que suele comentar-
se, su origen ha respondido ms a una exigencia de
la realidad que a motivaciones ideolgicas 67 Este
proceso de cambio radical ha destrabado las vincu-
laciones autoritarias entre la sociedad y el Estado y
ha ido, paulatina y gradualmente, desplazando el
principio en virtud del cual era posible la creciente
intervencin del Estado en la economa -sea en la va
normativa o mediante la activacin empresarial-la
que slo se justifica ahora de manera subsidiaria. Y
es en la afirmacin de otros principios tales como
son la concurrencia al mercado y la proteccin de
consumidores y usuarios, donde se debe encontrar
la clave para comprender cabalmente las transfor-
maciones operadas.
El proceso transformador a que hemos hecho men-
cin se ha presentado -si bien con diversa intensi-
dad- en la mayora de los pases latinoamericanos y
el Per no es una excepcin. Los partidos y los
polticos gobernantes se vieron impelidos a promo-
ver y efectuar transformaciones que significaron, o
66 MARTN MATEO, Ramn. "La liberalizacin de la economa: ms Estado, menos admnistracin",Madrid 1988, p. 8.
67 Vid. CASSAGNE, J.e. "La intervencin administrativa", Buenos Aires, 1994, p. 108 Y ss.
68 CASSAGNE, J.e. "La intervencin...", Op. cit., p. 110.
todava significan en este inacabado itinerario, la
remocin de obstculos que presentaba la legisla-
cin, acudindose para ello a derogaciones en blo-
que, desregulaciones, privatizaciones y hasta inno-
vaciones normativas.
La sociedad de nuestros das es reacia a aceptar que
el Estado intervenga activa, ilimitada y directamen-
te en el campo econmico asumiendo actividades
que pueden corresponder, o que corresponden, a
los particulares. El pretexto de la soberana, la de-
fensa nacional, la justicia social o la independencia
econmica, han perdido -o se han debilitado- como
ttulos que legitiman la intervencin estatal en acti-
vidades industriales o comerciales, y an en los
servicios pblicos que pueden ser gestionados o
prestados por los particulares. En verdad, la socie-
dad de nuestro tiempo -y la del Per no es una
excepcin- ha sufrido por ese intervencionismo
excesivo, y cuenta en muchos casos con una
informacin suficiente que le permite descorrer el
velo que cubra a los verdaderos responsables de la
crisis. Existe una tendencia a rechazar la presencia
de esos falsos gerentes del bien comn que persiguen
beneficios personales o de grupo, mientras siguen
creciendo el dficit pblico y la ineficiencia.
As, pues, los reclamos por una mayor libertad
econmica han sido canalizados a travs de diferen-
tes medidas como las desrregulaciones y la elimina-
cin de privilegios y monopolios, por cierto que con
diversa intensidad en cada pas. Paralelamente, se
desencadena un proceso de transferencia de em pre-
sas y bienes del Estado hacia los particulares, priva-
tizndose importantes sectores de la actividad esta-
tal, incluyndose algunas de las prestaciones que se
engloban bajo la figura del servicio pblico.
Este nuevo Estado, que algunos denominan Estado
Subsidario, no ha eliminado por cierto todas las
funciones que cumpla el Estado del Bienestar, ni ha
significado un retomo al Estado liberal del siglo
XIX. Se trata de un modelo cuyos rasgos predomi-
nantes lo tipifican -dice Cassagne68 - como una orga-
nizacin binaria que se integra con una unidad de
superior jerarqua que ejerce actividades esenciales
o funciones indelegables (justicia, defensa, seguri-
dad, relaciones exteriores, etc.) que pertenecen al
Estado como comunidad soberana, la que se com-
pleta con otra mediante funciones desarrolladas por
un conjunto de organizaciones menores que cum-
THEMIS39
59
plen una misin supletoria de la actividad privada
(educacin, salud, servicios pblicos). En ese con-
texto, contina Cassagne, se canaliza la realizacin
del bien comn, con predominio del Derecho Pbli-
co en las estructuras y procedimientos de las funcio-
nes indelegables y con recurrencia a formas priva-
das o mixtas para la actividad supletoria.
27. El principio de subsidiaridad, cuya incorpora-
cin en los distintos ordenamientos positivos no
siempre ha sido explcita, postula que el Estado
debe ocupar un puesto de reserva no slo en materia
econmica sino en general en lo referente a las
relaciones sociales 69 Ese principio tiene un contenido
negativo y positivo. El positivo impone al Estado el
deber de intervenir en caso de insuficiencia de la
iniciativa privada y en la medida que tal interven-
cin sea socialmente necesaria y no suprima ni
impida la actividad de los particulares 70 En virtud
del contenido negativo se limita la citada interven-
cin en todos aquellos campos o reas que por su
propia naturaleza deben ser asumidas por los parti-
culares. La subsidiariedad no representa, hay que
aclararlo, un impedimento para que el Estado con-
serve la titularidad y el ejercicio de aquellos come-
tidos que le son esenciales e indelegables, como por
ejemplo la defensa, que en nuestro tiempo no se
concibe a cargo de particulares.
El fundamento tico social del principio de subsi-
diaridad se encuentra en que la sociedad y el Estado
que la representa no debe privar al individuo de las
tareas que puede hacer por si mismo, principio que
la Doctrina Social de la Iglesia considera vlido a
priori, es decir, de Derecho Natural, en virtud del
cual la prioritaria determinacin individual de los
valores se convierte en el principio estructural del
orden social. El principio de la subsidiaridad, que
fue formulado por primera vez por Po XI en la
encclica Quadragsimo Anno, "no es sino la expre-
sin de las relaciones normales del poder estatal con
las fuerzas de la economa y de la sociedad en un
Estado pluralista y libre"71, y sirve tanto para organi-
zacin de las libertades como para la estimulacin
del rendimiento del individuo y de los grupos socia-
les, aliviando as la actividad estatal.
En su Encclica "Centesimus annus" (1991) Juan Pa-
blo 11 seala (nmero 48) que la actividad econmi-
69 Vd., ESTRENA e, R, "Alcance del principio de subsidiaridad en la legislacin espaola". En; "Derecho Administrativo", Buenos
Aires, 1998, p. 223 Y sS
70Vid., CASSAGNE, J.C., "El resurgimiento del servicio pblico ysuadaptadn en los sistemasde economa de mercado". En ;"Revista
de Administracin Pblica, nmero 140, mayo-agosto 1996, Madrid, p. 96 Y 97.
71 UTZ, A. P., "Etica Social", Barcelona, 1988, p. 222.
THEMIS39
60
ca, en particular la economa de mercado, no puede
desenvolverse en medio de un vaco institucional,
jurdico y poltico, siendo de incumbencia del Estado
garantizar la seguridad, vigilar y encausar el ejerci-
cio de los derechos humanos en el sector econmico,
crear condiciones que aseguren oportunidades de
trabajo, estimulndolas donde sean insuficientes o
sostenindolas en momentos de crisis, intervenir
cuando situaciones de monopolio crean obstculos
al desarrollo, y ejercer funciones de suplencia en
situaciones excepcionales, y en lo posible limitadas
temporalmente, para no privar de competencia eco-
nmica al sector correspondiente.
Dice la citada Encclica con referencia a un tema
directamente vinculado al propsito de este artcu-
lo, que si bien el Estado del Bienestar ha respondido
de manera adecuada a muchas necesidades y servi-
cios tratando de remediar formas de pobreza y de
privacin indignas de la persona humana, ha tam-
bin cometido excesos y abusos propios de una
inadecuada comprensin de los deberes propios del
Estado, al no haberse respetado el principio de
subsidiaridad. Textualmente seala: "Al intervenir
directamente y quitar responsabilidad a la socie-
dad, el Estado asistencial provoca la prdida de
energas humanas y el aumento exagerado de los
aparatos pblicos dominados por lgicas burocrti-
cas ms que por la preocupacin de servir a los
usuarios, con enorme crecimiento de los gastos",
pues hay que considerar que conoce mejor las nece-
sidades y logra satisfacerlas mejor quien est mas
prximo a ellas.
Este principio de subsidiaridad, dicen sus defenso-
res, no trata de ir hacia un Estado dbil o mnimo,
sino hacia uno que asuma ntegramente sus
indelegables funciones soberanas y sea, a su vez,
eficiente en las actividades supletorias que en lo
econmico debe asumir, para as lograr el bien
comn que es el fin o causa final del Estado, en un
ambiente de respeto a la dignidad y al desarrollo de
la persona humana.
Hay que volver a advertir que ese abandono por
parte del Estado, en forma gradual o acelerada,
segn las circunstancias nacionales, de aquellos
mbitos reservados a la iniciativa pblica, no impli-
ca la ruptura total con modelos anteriores, pues -por
ejemplo-no puede renunciar a su funcin supletoria,
exclusiva o concurrente con la actuacin privada, en
materia de previsin social, salud, educacin, etc.,
cuando estas actividades no resultan cubiertas por
los particulares.
28. Algunas de las caractersticas esenciales de este
nuevo tipo de Estado, inspirado en el principio de
subsidiaridad, son las siguientes 72 :
a) Se mantienen los principios rectores del tradicional
"estado de derecho", basado en la divisin de pode-
res, garanta de las libertades y dems derechos indi-
viduales, yen el sometimiento de la Administracin
a la ley. Se opera tambin una progresiva ampliacin
del papel del Ejecutivo como productor de normas
jurdicas, utilizando a menudo los denominados
decretos o reglamentos de necesidad y urgencia.
b) En el terreno poltico, la democracia pluralista
contina siendo un postulado esencial, tendindose a
una mayor participacin de los ciudadanos en cierta
clase de decisiones y estimulando su colaboracin
con las funciones pblicas, al tiempo que se propicia
la ms amplia descentralizacin posible.
c) El principio bsico que legitima la intervencin
del Estado en el plano econmico y social es el de la
suplencia. El Estado conserva ciertas funciones con-
sideradas indelegables (justicia, defensa, etc.), que
le son inherentes en virtud de la soberana que
traduce el bien comn que mediante ellas persigue,
al par que presta servicios pblicos o realiza activi-
dades en caso de insuficiencia de la iniciativa priva-
da o como complemento de sta, siendo ejemplo de
ello la previsin social, la salud, la educacin, el
transporte, etc.
d) En el plano econmico y sobre la base de la regla
de la subsidiaridad, se afirma la economa social de
mercado como sistema predominante, apoyado en
la libre iniciativa y la libre concurrencia al mercado
con el objeto de lograr un sistema de "competencia
practicable"73, en el que los consumidores y usuarios
estn protegidos y puedan elegir con informacin
adecuada, y los agentes ofrecer productos y servi-
cios libre y lealmente. Como se sabe, la economa
social de mercado deja intacto el mecanismo del
mercado hasta donde sea posible, pero complemen-
tado con medidas de seguridad social y de distribu-
cin de los ingresos.
e) La poltica o previsin social no es ya ms ilimitada,
y se le vincula al citado principio de suplencia as
como a las posibilidades presupuestales, tenindo-
se presente los graves errores (inflacin, dficits
pblicos, etc.) ocurridos durante la poca del Estado
del Bienestar. En lugar de la prdica de este ltimo
concentrada en "tanta igualdad como sea posible",
la sociedad ha impuesto el axioma -dicen los defen-
sores del Estado subsidiario- de "tanta libertad como
sea posible y conveniente para los componentes de
una determinada comunidad"74.
29. La recepcin del principio de subsidiaridad por
el ordenamiento positivo lleva consigo una trans-
formacin y reforma del Estado que se manifiesta:
en primer lugar, en una menor intervencin en la
vida econmica y en la decisin de privatizar em-
presas pblicas, as como hacer posible el ingreso de
empresas privadas en los servicios pblicos.
El desmontaje del sistema intervencionista que ha-
ba sobredimensionado las estructuras administra-
tivas con el consiguiente aumento de la burocracia,
y que se manifestaba adems en excesivas regula-
ciones que afectaban las libertades econmicas, as
como en la participacin estatal en empresas indus-
triales o comerciales, requiere de tcnicas de inter-
vencin que operen en sentido opuesto: se trata de
la desregulacin y la desmonopolizacin de
actividades y de servicios, junto a la privatizacin.
Lo que se busca es remover los obstculos que se
oponen a la iniciativa privada y a la libre concurren-
cia en el mercado. La derogacin de las normas se ha
llevado a cabo mediante diferentes tcnicas, como la
tradicional que implica la derogacin por una nor-
ma de idntica naturaleza, o mediante mecanismos
de delegacin para que el Ejecutivo proceda a la
derogacin de normas en bloque.
30. Mediante la regulacin econmica, como hemos
dicho antes, se comprime el mbito de la libertad a

72 Seguimos en este apartado a CASSAGNE, J.c., "La intervencin .,. "Op. Cit., p. 117 Y ss.

73 Se trata de un concepto ampliamente utilizado en el Derecho de la Competencia, equivalente al de competencia eficaz, imperfecta,
efectiva u operativa. Existe -dice la Comisin de la Comunidad Econmica Europea- competencia practicable o suficientemente eficaz
cuando las empresas no limitan de manera excesiva o artificalla venta o la produccin, cuando tales empresas satisfacen la demanda,
y cuando hacen participar a todos los intermediarios y consumidores o usuarios en las ventajas derivadas del progreso tcnico y
econmico. Vid. por todos PONT GALN, J.1., "Constitucin Econmica y Derecho de la Competencia", Madrid, 1987, p. 34 Y ss.

74 CASSAGNE, J.C., Op. Cit., p. 121.

THEMIS39
61
travs del establecimiento de lmites a su ejercicio y
la imposicin de obligaciones y cargas, con la fina-
lidad de armonizar los derechos de los prestatarios
de los servicios pblicos con los intereses de la
comunidad 75 . Por cierto que la nueva actividad
reguladora se encuentra sometida a los principios,
normas y garantas constitucionales y a un conjunto
de principios generales aplicables que operan como
lmites sustanciales al ejercicio de la respectiva po-
testad, como son aqullas que rigen la competencia
econmica. No hay que perder de vista la no dero-
gada funcin de garanta que en todo estado de
derecho cumplen tanto el procedimiento como la
institucin del acto administrativo, para hacer posi-
ble que la actividad prestacional se desenvuelva con
arreglo al principio de legalidad.
Con la nueva regulacin se busca, pues, no sustituir
al mercado, sino estar al servicio del mismo, promo-
viendo e incentivando la libre competencia en bene-
ficio de consumidores y usuarios. Las consecuen-
cias en el rgimen jurdico de este cambio han sido
muy intensas y han dado lugar a la creacin de los
llamados entes reguladores, que veremos ms ade-
lante (infra VIII).
31. Hay que tener presente que la ola de privati-
zaciones de empresas e inclusive de sectores
econmicos enteros producida durante los ltimos
aos en muchos pases y en el Per tambin, ha
replanteado una vieja cuestin, que es la concer-
niente a la regulacin de las condiciones econmi-
cas, tcnicas y sociales76, en las que deban ser pres-
tadas aquellas actividades esenciales para la socie-
dad, que hasta ahora venan siendo atendidas por el
Estado y que han sido entregadas a empresas priva-
das, generalmente mediante el procedimiento de
licitacin o concurso. Resulta obvio que mientras
fueron pblicas las empresas gestoras de los servi-
cios no haba, en verdad, mucha necesidad de regu-
lar, pues le bastaba al poder pblico tomar decisio-
nes y asumir las responsabilidades consiguientes.
Se pensaba que bastaba decidir en cada momento lo
que haba que hacer, porque lo que legitimaba la
decisin no era "la potestad pblica", derivada de la
norma, sino la "propiedad" de la empresa.
Pero cuando tales empresas y actividades han sido
devueltas a la iniciativa y al capital privados, la
necesidad de regulacin se hace evidente, ya que es
75 CASSAGNE, J.c. "Los marcos regulatorios de los servicios pblicos y la insercin de la tcnica contractual". En: La Ley-1994-D,
Buenos Aires, p. 948 Y ss.
76 ARIO, G. Op. Cit., p. 259 Y ss.
77 Citado por ARIO, G. Op. Cit., p. 262.
THEMIS39
62
preciso armonizar con prudencia dos intereses con-
trapuestos: el de la empresa, que aspira a los mxi-
mos beneficios, y el de los usuarios, que desean un
servicio seguro, barato y de calidad. No se trata pues
ahora de prescindir del Estado, sino de replantear el
sentido de su accin: el Estado productor debe ser
sustituido por el Estado regulador. Y la regulacin
debe orientarse no a sustituir el mercado y la com-
petencia, sino a promoverlos. De ah la importancia
de que en las privatizaciones, en la medida de lo
posible, los antiguos monopolios estatales, que se
haban demostrado tantas veces perversos, no sean
sustituidos por monopolios privados. El gran juris-
ta anglosajn Roscoe Pound escribi en 1949: "Lo
que uno debe resistir y combatir, no es la prestacin
por el Estado de muchos servicios pblicos que
aqul puede llevar a cabo sin atentar a nuestro
sistema legal y poltico, sino la idea de que todos los
servicios deben y pueden solamente ser realizados
por el Gobierno"77.
32. De otro lado, la creciente dependencia del ciuda-
dano respecto a las organizaciones sociales
prestadoras de bienes y servicios, hace imperativa
en nuestros das una reglamentacin ms detallada,
que alcanza no slo a los servicios pblicos clsicos,
como ferrocarriles, gas, telfonos, etc., sino tambin
a sectores como seguros, banca, radio y televisin,
etc. El hombre actual es muchas veces un ciudadano
cautivo, "capturado" por los servicios, lo que ha
dado lugar a una abundante regulacin administra-
tiva.
La determinacin de cundo una empresa se en-
cuentra o no afecta al inters pblico es una califica-
cin siempre relativa. Lo nico decisivo es la depen-
dencia vital que la prestacin suponga respecto a la
vida de la sociedad y de cada uno de los ciudadanos,
calificacin que variar de pas a pas y de tiempo en
tiempo. Lo que se requiere es un marco claro de
principios y reglas -una regulacin- que gue y
encuadre la relacin entre las empresas y el Estado.
Mas para comprender a cabalidad el fenmeno del
que estamos tratando, hay que reconocer como
caracterstica comn a todas esas actividades la
escasa o nula competencia en el ejercicio de las
mismas, porque por naturaleza, econmica y tcni-
camente, reclaman el monopolio, o bien porque
ostentan de hecho una posicin dominante sobre los
usuarios. Es por ello que, al no aplicarse ms que
dbilmente las leyes del mercado, se justifica la
existencia de una regulacin ms intensa. Para estas
actividades, sobre las que el Estado tiene especial
inters, en trminos generales, existen -dice Ari078-
tres modelos de regulacin, a saber:
a) Una minuciosa regulacin estatal, especialmente
en precios, si bien la actividad se considera como
privada. La Administracin la regula desde fuera.
Este es el planteamiento anglosajn de las Pllblic
utilities.
b) Configuracin del sector como servicio pblico
en manos privadas, lo cual significar la asuncin
por el Estado de la titularidad sobre esa actividad
(exclusividad regalstica), si bien delega o concede
su gestin a los particulares, por razones econmi-
cas y de buen servicio. En este caso, la Administra-
cin no slo establecer una regulacin jurdica
exterior, sino que asumir poderes de direccin y
control internos.
c) Nacionalizacin del sector, lo que consiste esen-
cialmente en la transformacin de empresas priva-
das en empresas del Estado.
Si bien no es ste el lugar para responder genrica-
mente sobre los pros y los contras de cada una de las
mencionadas opciones, debe s reconocerse que, en
trminos generales, las nacionalizaciones y la exce-
siva intervencin del Estado en la economa han te-
nido en todas partes malos resultados. En los esta-
dos modernos, ya lo hemos dicho antes, el objetivo
primario es ofrecer a los ciudadanos un buen servicio
y prestaciones que garanticen su bienestar, lo que
puede obtenerse con mayor eficacia, calidad y buen
precio si estos servicios se prestan por iniciativa
privada que si se hace por iniciati va pblica. Enton-
ces, el servicio pblico -en gestin privada- y la
empresa pblica son tcnicas intercambiables desde
el punto de vista de la garanta de su prestacin,
pero el primero ofrece sobre la segunda grandes
ventajas para los ciudadanos, por lo que es indispen-
sable una adecuada y renovada regulacin jurdica.
Estamos por ello en nuestros das redescubriendo la
concesin y el contrato como tcnicas de gestin.
33. En cuanto a los procesos de privatizacin y las
nuevas regulaciones, los primeros deben llevarse
78 Ibid, p. 267.
7Y Resulta paradgico, pero no causa asombro, que para desregular y desmonopolizar determinadas actividades se acuda a marcos
regula torios para encauzarlas bajo nuevas orientaciones econmicas y polticas. Vid. CASSAGNE, J.c., "El resurgimiento del servicio
pblico ... ", Op. Cit., p. 97, Y "El servicio pblico y las tcnicas concesionales", Op. Cit., p. 1181.
80 ARIO, G. Op. Cit. p. 272.
adelante con transparencia con el objeto de evitar
actos encubiertos, es decir, las desviaciones de po-
der en que pueden incurrir los gobernantes o fun-
cionarios de turno. As mismo, con la debida publi-
cidad para estimular la mxima concurrencia de
interesados. Y, finalmente, en un plano de igualdad
para los oferentes o interesados en participar, tanto
durante su tramitacin como adjudicacin.
En lo que se refiere a la desrregulacin, debemos
recordar que no se trata de un fin en s misma, sino
de un punto de partida tendiente a restaurar el
principio de libertad y la transparencia de los mer-
cados, con el propsito que los particulares puedan
actuar sin esperarlo todo del Estado, cuya funcin
debe limitarse al papel de rbitro imparcial que
acta sobre los factores econmicos cuando stos
entren en conflicto. En el sistema clsico de regula-
cin, casi todo quedaba encomendado a la decisin
del regulador: la planificacin, la inversin a reali-
zar, la financiacin, el rgimen contable, los precios,
etc. En nuestros das, la regulacin cobra otro sentido,
pues no tiene como objetivo central el control del
sistema y sus operadores, sino que trata de promover
la competencia, all donde esto sea posible y se
limita a proteger los intereses de los usuarios 79
Ahora bien, la regulacin es siempre, por definicin,
un sustituto del mercad0 80; por tal motivo, las carac-
tersticas que debe reunir deben estar orientadas a
obtener los efectos benficos y estimulantes que aqul
produce, transmitir seales y mensajes que faciliten
la orientacin de los participantes en el sector regula-
do y exigir estndares de calidad y seguridad. El
objetivo de la regulacin no es tanto controlar a las
empresas cuanto proteger a la sociedad.
En lo que a servicios pblicos se refiere, los aspectos
fundamentales a los que se tiene que orientar son dos:
garantizar el suministro del servicio, presente y futuro,
y establecer los niveles adecuados de la relacin
calidad-precio. Cuando para obtener estos fines, sea
necesario intervenir en la actividad y en las decisiones
empresariales, estar justificada la regulacin.
Pero como toda regulacin debe tender a ser objeti-
va y global, y no admitir tratamientos singulares, ni
alteracin arbitraria de las reglas de juego, resulta
indispensable, condicin sine qua non, el separar la
THEMIS39
63
autoridad reguladora de las unidades operadoras
del sistema y, al mismo tiempo, independizar aqulla
de toda posible manipulacin del poder poltico
(Vid. infra VII). Y ello requerir por cierto de un
cambio en la mentalidad de los protagonistas, sean
stos la propia Administracin, las empresas pro-
ductoras de servicios y los usuarios. Hemos estado
acostumbrados a una situacin de servidumbre en
la que se ha preferido la seguridad y la proteccin
por parte del Estado a la libertad y el riesgo, esto es,
a un respeto reverencial a esa especie de cosa sagrada
que es la Administracin, que muchas veces impide
desarrollar una verdadera estrategia empresarial
propia8!
VI. CARACTERSTICAS DEL RGIMEN
JURDICO DEL MODERNO SERVICIO
PBLICO
34. El concepto tradicional y socializado de servicio
pblico ha muerto con la cada del Estado del Bienes-
tar, por la escasez de miras y corporativismo mez-
quino de sus gestores, ha dicho enfticamente Juan
Miguel de la Cutara en reciente ensay082. y ha agre-
gado: "Ha muerto una idea que pretendi recubrir
toda la actuacin pblica con una aureola de santi-
dad, y lo hizo de muerte natural, porque los asuntos
humanos, sociales, polticos, econmicos, nunca han
estado en manos de santos. En suma, el servicio
pblico monoplico, excluyente( ... ), ha perdido to-
talmente su credibilidad y debe seguir el camino de
los viejos monopolios fiscales (los estancos de la sal,
de la plvora, de los fsforos, del tabaco, del petrleo
... ) hacia su desaparicin83 ". Se trata, sin duda, de
una afirmacin extrema y discutible, pero no pode-
mos negar que encierra algo de verdad, comprobable
tanto en el extranjero como entre nosotros.
La llamada "crisis" del servicio pblico se origina
precisamente cuando su mbito se ampli para
cubrir actividades tan amplias que iban ms all de
las esenciales que originalmente justificaban su de-
claracin84 A ello se agrega la puesta en cuestin de
la separacin idealista entre el Estado y la sociedad,
pues el primero no necesita ya la declaracin previa
de titularidad (publica tia) de determinadas activida-
des y, de otro lado, porque la sociedad democrtica
tiene ahora una mayor conciencia de sus derechos.
Entonces el llamado "fracaso", relativo por cierto,
del servicio pblico como categora jurdica viene
de su xito, de pretender abarcar actividades cada
vez ms distanciadas de su origen, como son para
algunos los llamados servicios pblicos sociales o
asistenciales.
Ha sido, pues, esa dificultad para circunscribir los
alcances del concepto de servicio pblico y la cre-
ciente participacin de la actividad privada en la
satisfaccin de necesidades pblicas, los elementos
que han servido para que algunos autores cuestio-
nen y hasta propongan la suspencin de ese concep-
to; es decir, teoras negatorias de la nocin de servi-
cio pblico, que propician su supresin85 Estas
propuestas afirman que los elementos determinan-
tes del servicio pblico admiten tantas excepciones
que no pueden ya ser consideradas como caracters-
ticas del mism0 86 As, por ejemplo, la persona que
presta el servicio no tiene que ser el Estado, directa
o indirectamente. En segundo trmino, no siempre
el objeto del servicio es satisfacer una necesidad
pblica, es decir, se trata de un elemento subjetivo,
dependiente de la voluntad del legislador. Y, final-
mente, tampoco es el rgimen de Derecho Pblico
un elemento determinante en su regulacin.
Resulta de la mayor importancia tener presente que
el crecimiento del Estado despus de la Segunda
Guerra Mundial, ahog las iniciativas privadas y en
la prctica "barri" con instituciones diseadas para
sistemas tanto de gestin como de propiedad priva-
das. Ello trajo consigo la quiebra del servicio pblico
como institucin jurdica, como bien dice Cassagne,
pues "cuando el Estado gestiona directamente los
servicios pblicos entre su calidad de dueo o accio-
nista de la empresa pblica con la condicin de
titular de la potestad regulatoria, en la que la prime-

Al Ibid. p.274.

82 "Tres ... ". En: "El nuevo Servicio Pblico", Op. Cit. p. 112.

" Ibid. p. 112 Y 113.

84Ha dicho al respecto,J.c. CASSAGNE: "El proceso que gener la llamadacrsis del servicio pblico obedeci al abandono de la gestin
de las actividades por parte de empresas privadas y suasunclndirecta por el Estado/lo que condujo a una identificacin entre la funcin
pblica estatal y la gesti6nde los servicios pblicos, fenmeno ste que impeda disociar el poder reglamentario de la gestin, aspectos
stos que aparecieron muchas veces confundidos o,al menOS, concentrados en lapropa empresa estatal y prestataria", "El servido
pblico y las tcnicas ... ", Op. Cit./ p. 1174.

sS En la Argentina, GORDILLO, A. "Tratado de Derecho Administrativo",Buenos Aires; 1975.

86 Vid. PISERCHIA, R. "Las concesiones de servicios pblicos en la reforma del Estado". En: La Ley-1997-B, Buenos Aires, p. 1408 Yss.

THEMIS39
64
ra termina desplazando a la segunda por una suerte
de natural tendencia contraria al establecimiento de
auto-regulaciones dentro de la propia Administra-
cin, an cuando fueran para beneficio de los habi-
tantes. Qu sentido tendran en este esquema la
potestad regulatoria y los rganos reguladores?87"
En efecto, cuando el Estado se hace cargo de la
prestacin directa de prcticamente todos los gran-
des servicios pblicos como consecuencia del pro-
ceso de nacionalizaciones a que nos hemos antes
referido, se produce una quiebra en el sistema de
concesin que otorga la gestin a los particulares. Y
ello explica el reciente proceso de transformacin
del Estado basado en el principio de subsidiariedad
que se incorpora a las Constituciones y a la legisla-
cin positiva.
35. De otro lado, es evidente que los servicios pbli-
cos existen y estn a nuestro alrededor, es decir,
tienen vida, sea que se califique al sistema como
"antiguo" o como "nuevo". Por cierto que algunos
resultan muy fcil de identificar, como el abasteci-
miento de agua potable, y otros sern muy discuti-
bles, como el servicio de taxis; es probable que
algunos continen ostentando orgullosamente su
condicin de tales, pero otros desde hace tiempo
prefieren ocultarse, como el transporte areo; algu-
nos sern "pobretones" y otros "millonarios", como
los servicios telefnicos; pero en todos se nota un
cambio, una transformacin imparable, que en al-
gunos casos desdibuja sus caractersticas tradicio-
nales. Entre nosotros, por ejemplo, hemos visto
aparecer durante los ltimos aos los servicios pri-
vados de correo, la televisin pblica compitiendo
en publicidad con la privada, la introduccin de
servicios de pensiones privadas (AFPs) acompa-
ando al sistema tradicional, etc. Un ejemplo desta-
cado es el de los modernos cementerios en la ciudad
de Lima, que ms all de ofrecernos una entrada de
lujo al descanso eterno, son actividades comerciales
lucrativas que poco tienen que ver con los clsicos
servicios de pompas fnebres ofrecidas por las So-
ciedades de Beneficencia o por las municipalidades.
Se puede entonces constatar que, en nuestros das,
el servicio pblico tradicional trata de disimular su
origen y transmutarse en un servicio comercial. Y
resulta de la mayor importancia resaltar que ello
ocurre en un momento en que el debate tradicional
sobre las "libertades formales" y las "libertades
reales", de no poca importancia y todava vigente en
pases pobres como el nuestro, se traslada a otro
sobre la eficacia del Estado como gestor de
R7 CASSAGNE, J.c. "El resurgimiento del servicio pblico... ", Op. Cit., p. 98
ss DE LA CUET ARA. Op. Cit., p. 116.
actividades econmicas y sobre el sistema de pres-
taciones pblicas, en el que intervienen no slo los
partidos polticos sino mltiples instituciones en
diversa naturaleza y distinto propsito.
36. Ahora bien, no debe olvidarse que en las demo-
cracias capitalistas occidentales el servicio pblico
"clsico" logr xitos incuestionables: hizo llegar a
todos, o una muy significativa mayora, prestacio-
nes que de otra forma conseguiran slo unos po-
cos; atendi necesidades vitales bsicas; gener
infraestructura que facilit a las poblaciones su
entrada en la modernidad, etc. En su "haber" hay
que anotar el haber hecho posible que amplias
capas de la poblacin hayan recibido los beneficios
de la educacin, del abastecimiento domiciliario
de agua potable, etc. Pero ese servicio pblico
"clsico", como hemos visto, posea un grave des-
equilibrio que se hizo patente despus de la crisis
del petrleo de 1973, pitazo que da inicio al des-
montaje del Estado de Bienestar. En efecto, ese
servicio pblico haba sido mayoritariamente cons-
truido sobre el monopolio de actividades, de las
que se deca pasaban a ser de titularidad estatal.
"De este modo- dice de la Cutara- se cre una
si tuacin en la que las actividades eran econmicas
pero la titularidad poltica, y uno u otro de ambos
enfoques deba prevalecer. Lo hizo el segundo"88.
La poltica que es en s misma expansiva, al actuar
en el interior de las empresas que brindaban servi-
cios pblicos, anul su racionalidad econmica,
llevndolas a la descapitalizacin e ineficiencia. Se
pudo entonces constatar que sin frenos econmi-
cos (la competencia, por ejemplo) y sin frenos
polticos, el resorte poltico externo que era la
responsabilidad ante los votantes se mostr insufi-
ciente para contrarrestar tendencias negativas ta-
les como la utilizacin masiva de poderes
discresionales, excesiva burocratizacin, etc., lo
que impidi en muchos casos, seguir a la evolucin
tecnolgica.
Esto que venimos diciendo no slo fue aplicable a
las empresas gestoras de servicios pblicos de pro-
piedad del Estado, sino tambin a las de titularidad
privada, que actuaban bajo contrato de concesin,
por la circunstancia que estas ltimas estaban siem-
pre ms atentas a las decisiones de la autoridad
poltica, que a lograr mayor competitividad o brin-
dar mejor servicio, por ejemplo disminuyendo sus
costos, ya que las decisiones efectivamente impor-
tantes y hasta decisivas eran las primeras. De otro
THEMIS39
65
lado, y como lo demuestra la propia experiencia
empresarial peruana en las dcadas del 70 y el 80,
soluciones como la participacin de los trabajado-
res, o la auto gestin, mostraron en compaa de un
sindicalismo fanatizado donde el "patrn" son to-
dos, es decir, nadie, sus graves inconvenientes para
alentar la inversin y lograr la competitividad. Fue
as que, con un sistema de titularidad y monopolio
pblico, las empresas de servicio pblico cada da
demandaban ms fondos para brindar prestaciones
con un grado de obsolencia cada vez mayor, crean-
do en la poblacin frustracin y desencanto. La
solucin fue entonces echar mano a una antigua
herramienta que haba sido guardada en el bal de
los recuerdos: la competencia econmica.
37. Cuando, en poca reciente, se comienza a exami-
nar bajo nuevas luces el mbito de los servicios
pblicos, se constata que muchos de ellos se haban
venido brindando en un rgimen que no era de
monopolio, donde por cierto s estaban algunos de
los ms importantes, y que ello no haba provocado
un deterioro en los intereses generales. As, por
ejemplo, no todas las bibliotecas, parques, museos,
carnales, etc., pero sobre todo la educacin, se brin-
daba a travs de organismos o empresas pblicas,
aprecindose que la competencia era posible y de-
seable, como en efecto ocurra en el sector transpor-
te, todo lo cual no se haba antes percibido con
claridad. Fue entonces que comenz a aceptarse la
idea que el futuro servicio pblico deba, siempre
que fuera posible, plantearse en un rgimen de
competencia, que ste debera ser el planteamiento
general, aunque por cierto poda admitir las excep-
ciones que estn debidamente justificadas, como
ocurre en nuestros das con la utilizacin y trans-
plante de rganos, ya que no todo tiene siempre que
regirse y solucionarse bajo el concepto de compe-
tencia econmica.
Como ya hemos visto (supra V, 29,30,31 Y 33), los
instrumentos utilizados para lograr el desmontaje
normativo del servicio pblico tradicional, incapaz
de seguir el ritmo de las actividades econmicas
modernas, han sido las privatizaciones, para apro-
vechar el impulso el capital y la tecnologa de la
iniciativa privada, y la des regulacin normativa
superada ya la ideologa nacionalizadora. Este im-
portante aparato jurdico de nuevo cuo por cierto
que precisa las obligaciones de prestacin, la forma
de fijacin de tarifas, los procedimiento para la
resolucin de quejas de los usuarios, lo que no se
consideraba antes tan indispensable, es decir, cuan-
do la empresa estaba nacionalizada. Esta conviccin
de dejar todo lo posible a la libre competencia, es el
reflejo de "lahuda al Derecho Privado" de parte del
Derecho Pblico, y que tiene manifestaciones con-
THEMIS39
66
cretas en el auge del derecho de los consumidores y
usuarios, o en el protagonismo cada vez mayor de
entidades vinculadas a la defensa de la competencia
en la vida econmica (por ejemplo, Indecopi), ms
all de las preferencias personales con los que se
desee enjuiciar este fenmeno. Lo real es que la
competencia econmica puede establecerse en la
gestin de muchos servicios pblicos, y existen
numerosos ejemplos exitosos tanto en el extranjero
como entre nosotros.
38. Para comprender el rgimen jurdico del moder-
no servicio pblico, rgimen an en construccin
que se derivar tanto de la casustica de los conflictos
que vayan surgiendo como de las proposiciones
tericas (no slo jurdicas, por cierto) y de las deci-
siones polticas que crean derecho, convendra se-
alar de inicio que la introduccin de la competen-
cia econmica, hasta donde ello sea posible, entre
las empresas intervinientes, es decir, expulsando al
puro Derecho Pblico de determinadas zonas, pero
claro est respetndolo en otras, no tiene por qu
representar ausencia de normas o desproteccin
para los ciudadanos.
El Derecho de la Competencia ha desarrollado en
sus dos disciplinas complementarias y fundamenta-
les: el Derecho de las Limitaciones de la Competen-
cia o Anti-trust y la Disciplina de la Competencia
Desleal, variadas tcnicas que pueden aplicarse a
situaciones conflictivas concretas surgidas de la ac-
tuacin de empresas u organismos que brindan
servicios pblicos. En nuestro pas, tanto el Decreto
Legislativo 704 como el Decreto Ley 26122, as como
las regulaciones especficas correspondientes a or-
ganismos como Indecopi, Osiptel y otros, contienen
una amplia gama de herramientas -que no es del
caso aqu desarrollar- que permiten tanto a las em-
presas en competencia, como al Estado y, en ocasio-
nes, a los ciudadanos concretos, tener vas abiertas
para la proteccin de sus derechos y hacer que la
competencia sea libre, posible y leal. No cabe duda
que los agentes econmicos requieren de seguridad
jurdica; en nuestro pas la normativa esencial en
esta rea existe y es, en general, adecuada. Distinta
materia es la forma en que se aplica a una concreta
situacin de conflicto, pero en este extremo hay
tambin que decir que existen signos alentadores
surgidos de recientes Resoluciones administrativas.
39. La situacin descrita nos lleva a la necesidad de
justificar y delimitar a la institucin del servicio
pblico en una realidad en la cual, con sus peculia-
ridades, vuelven a tener vigencia las leyes del mer-
cado, por cierto que bajo un tipo de Estado que,
como hemos sealado, acta como rbitro en defen-
sa de la competencia econmica. Pues bien, esta
delimitacin opera, dice Cassagne89 en tres senti-
dos: en primer lugar, circunscribindose a las activi-
dades que resultan primordiales o esenciales90 para
la satisfaccin de necesidades de la comunidad y
que no pueden satisfacerse en un rgimen de libre
competencia, pero que deben ser gestadas por los
particulares. En segundo lugar, y esto tiene singula-
rsima importancia, la tcnica del servicio pblico
tiende a aplicarse nicamente a las prestaciones de
naturaleza econmica, diferencindose de los deno-
minados servicios pblicos sociales o asistenciales,
donde la corriente neo-liberal prefiere aplicar un
laico concepto de solidaridad, cuya sa tisfaccin recae
directamente en el Estado, o resultan satisfechas por
aquellos particulares que reciben subvenciones o
subsidios. En tercer lugar, la delimitacin opera al
otorgarle un carcter obligatorio a la prestacin pri-
vada que pasa a ser regida por el Derecho Adminis-
trativo. As, pues, dice Cassagne acertadamente, "las
notas centrales de la nocin (satisfaccin de necesi-
dades primordiales, contenido econmico de la pres-
tacin y obligatoriedad) se encuentran estrechamen-
te relacionadas con el nuevo sentido que persigue la
figura al propugnar la competencia en todo el residuo
de actividades privadas, las que, an cuando sean de
inters pblico, no se rigen, en tanto sea admisible el
ejercicio de las libertades del mercado, por el rgi-
men administrativo del servicio pblico"91.
40. En la gestin del nuevo servicio pblico, que
debe superar la antigua inseguridad de sus protago-
nistas frente a decisiones no regladas de clara inspi-
racin o inters poltico inmediatista, es fundamen-
tal reconocer, en primer trmino el tringulo a que
hemos hecho antes referencia (supra I1I) en cuyo
vrtice se sitan respectivamente la Administra-
cin, el gestor y el usuario de los servicios.
El Estado, como juez y parte, como legislador y a
veces gestor de los servicios, ha tenido amplios
poderes con muy escasos contrapesos, lo que ha
ocasionado desborde, inseguridad y ambigedad.
89 CASSAGNE, J.c. "EI resurgimiento del servido pblico ... ", Op. Cit., p. 100 Y ss.
90 Sobre el concepto de servido esencial, su titularidad, gestin y limitadones legales, Vd., GARRIDO FALLA, F., "El concepto de
servicio pblico ... ", Op. Cit., p. 19 Y ss.
9] CASSAGNE, J.c.,"El resurgimiento del servicio pblico ...", Op. Cit., p. 101
92 DE LA CUTARA, J. M., Op. Cit., p. 144 Yss.
93 Vid. en el mismo sentido CASSAGNE, J.c., quien dice; "Se trata de limitar el servido pblico a las actividades que satisfacen
necesidades primordiales de los habitantes mediante prestaciones de naturaleza econmica, previa declaracin legislativa" !m "EI
servido pblico y las tcnicas concesionales", Op. Cit., p. 1181.
94 DE LA CUTARA, 1.M. Op. Cit. p. 146.
9, lbid. p. 146 Y147.
Ello ha llevado a la doctrina a proponer variadas
soluciones, tales como la de la responsabilidad pa-
trimonialo la interdiccin de la arbitrariedad que no
persiguen otra cosa que la definicin de reglas cla-
ras de actuacin cuyo objetivo final es la
profundizacin del Estado de Derecho. En otras
palabras, sustituir la discrecionalidad gubernamen-
tal tan usual en el servicio pblico tradicional, por
una frmula que haga previsible y fiable la ordena-
cin de la actividad econmica. La tendencia actual
es detener, de una vez por todas, la deslegalizacin,
tan comn en los servicios pblicos y tan utilizada
por la Administracin/ gobierno de turno.
El viejo modelo ya no es operativo cuando hacen su
aparicin el pluralismo y la concurrencia, cuando se
han introducido ms sujetos y ms intereses, que
tienen que articularse entre s, y no podrn hacerlo
sino tienen la necesaria seguridad jurdica. Esto es lo
que de la Cutara denomina la juridificacin92 del
servicio pblico. La juridificacin es un antdoto con-
tra el exceso de politizacin y la clara determinacin
de lo realmente exigible. Con ella "habrn de acabarse
los "cheques legislativos en blanco", las publicatios
genricas, y las deslegalizaciones masivas a que nos
tiene acostumbradas -dice de la Cutara- el Derecho
Positivo de los servicios pblicos93 . El principio de
legalidad impone que todas las excepciones a la eco-
noma de mercado y a la libertad de empresa estn
fundamentadas en una decisin legislativa, y esto es
tambin aplicable a las decisiones que prod uzcan en la
organizacin de los servicios pblicos"94. y continua
ms adelante: "la idea que debemos aplicar como pie-
dra de contraste es que toda prerrogativa, cualquier
posicin de privilegio que encontremos en los servi-
cios pblicos, requiere un ttulo justificativo enjuiciable
como tal. Ese ttulo dar razn de su existencia y
definir su alcance, y habr de ser algo ms que la
"nueva voluntad de que as sea" de los rganos esta-
tales. Su existencia podr ser comprobada por los
tribunales, a los cuales se podr acudir segn las
reglas generales de legitimacin y postulacin"95. Y
THEMIS39
67
ello debe ser as porque -no hay que olvidarlo- el
servicio pblico es una excepcin al rgimen
constitucionalizado de libertad de empresa.
41. La versin clsica del servicio pblico descansa-
ba, como ya hemos sealado, en la publicatio, me-
diante la cual se declara la asuncin del servicio por
el Estado, y ello se denomina "titularidad pblica de
la actividad". Pero el concepto de actividad es mu-
cho ms amplio que el de servicio, y fue por ese
camino que en ms de una ocasin se ampli en
demasa las actuaciones del Estado. Vale pues recor-
dar que la actividad puede requerir de muchas
titularidades interconectadas y que resulta imposi-
ble en la prctica organizarla bajo un nico titular96
En otras palabras, los publicatios genricos, las decla-
raciones de titularidad estatal de actividades o
sectores econmicos deben ser rechazadas, pues
debe ms bien pensarse en prestaciones que hay que
garantizar, y no en titularidades o reservas sobre
sectores completos de actividad97 N o debe olvidarse
que detrs de esa tradicionalmente reiterada
titularidad se ha escondido ms de una vez siempre
una nacionalizacin, es decir, la exclusin -casi
siempre injustificada- de la sociedad civil sobre algo
no slo que le compete, sino que en la mayora de los
casos puede eficazmente para brindar.
y para evitar cualquier confusin al respecto, es
necesario precisar que lo nico que implica la publicatio
es la transferencia, fundada en la necesidad y
trascendencia social, de la titularidad privada a la
pblica, pero que se encuentra -es necesario recor-
darlo una vez ms- limitada por el principio de
subsidiaridad. Si bien algunos han sostenido que
hay que abandonar la idea de la publicatio para
reemplazarla por la idea o nocin de regulacin
econmica, lo correcto es que sigue siendo actual-
mente necesario distinguir las actividades de inters
pblico con las de servicio pblico, ya que ste ltimo
tiene caractersticas que le son distintivas, tales como
la obligatoriedad, que no se dan en las primeras.
Es en este nuevo contexto que cuestiones tales como
la reversin o el rescate en los servicios pblicos han
sufrido un cambio importante, previndose ahora
frmulas de continuidad de la gestin privada al
trmino del plazo de la concesin, con el propsito
de darle estabilidad al servicio y permitir
contractualmente una rentabilidad consensuada,
impuesta por la realidad de los hechos, que hace
difcil el cambio de gestor; todo ello, con el objeto de
garantizar a los usuarios calidad y eficiencia en el
servicio, acceso rpido e innovaciones tecnolgicas
que son por definicin dinmicas y cambiantes98
42. Son tambin de aplicacin al moderno rgimen
del servicio pblico los principios de continuidad,
regularidad, igualdad o universalidad yexigibilidad.
Si bien es cierto que estos principios estaban tam-
bin presentes en el "antiguo" rgimen, ahora tie-
nen matices distintos que es conveniente puntuali-
zar, consecuencia inevitable del mandato constitu-
cional que otorga al Estado un papel subsidiario en
el mbito econmico. El principio de continuidad
no es otra cosa que la confirmacin que el servicio
pblico es la satisfaccin de una necesidad colectiva
que se requiere asegurar permanente y no espordi-
camente. Tan importante es este principio que la
continuidad se protege por dos medios 99 , esto es,
por la posibilidad que la Administracin asuma la
ejecucin del servicio ante una falla o una ausencia
del gestor, y, adems, por la reglamentacin del
derecho de huelga (supra 11.10). En cuanto al principio
de regularidad, se vincula a la exigencia que el
servicio respete las reglas que surgen de los regla-
mentos respectivos o del contrato de concesin co-
rrespondiente, pues un servicio si bien puede pres-
tarse de manera continua pero irregular, ello no
debe ser aceptado, en proteccin de los usuarios.
Tambin es la aplicacin al moderno servicio pbli-
co el principio de igualdad o universalidad 100 en vir-
tud del cual se trata de "un derecho para todos", con
la correlativa organizacin de medios para que pueda

9DE LA CUTARA cita el caso delostransportes para explicar esta idea. Dice as "el sector transportes, por ejemplo, se subdivide en
los clsicos transportes terrestres, martimos y areos, cada uno de los cuales a su vez pueden ser privados o pblicos regulares o
discrecionales, de personas o mercancas, etc. Si, afinando el foco, nos fijamos por ejemplo en los transportes terrestres por carretera
de pasajeros en lnea regular, nos topamos con las tpicas empresas de autobuses concesionarias de lnea regular, las cuales, adems de
tener una concesin, hacen muchas cosas: cuidan y mantienen su flota, hacen servidos " charter", alquilan, compran y venden vehculos,
participan o actan en estaciones de autobuses, y as sucesivamente. Es bien posible, adems, que la empresa en cuestin sea parte de
un conglomerado que tenga intereses diversos tanto en el sector transporte como en otros", Op. Cit., p. 159.

97 Ibid. p. 160.

96 CASSAGNE, J.c., "El resurgimiento del servicio pblico... ", Op. Cit., p. 105 Yss.
99 CASSAGNE, J.c., "El Servicio Pblico y las Tcnicas Concesionales", Op; Cit., p. 1188

100Denominado tambin por CASSAGNE,J-C., como "principio de obJigatoriedad",que especialmente se manifiesta en el derecho de los
usuarios que utilizan el servicio para reclamar ante quienes lo prestan. En: "El Servicio Pblico y las Tcnicas Concesionales", Op. Cit., p.1188

THEM1S39
68
efectivamente llevarse a cabo. Es decir, es conse-
cuencia del mandato constitucional que prescribe
que todos somos iguales ante la ley lOl, lo que sin
duda tiene efectos jurdicos ante la Administracin
como ante los prestatarios o gestores del servicio
pblico; se trata, obviamente, de impedir discrimi-
naciones a menos que se funden en la desigual
condicin en que objetivamente se encuentre cada
usuario. Esta igualdad, y ello es de singular impor-
tancia, se refiere tanto al acceso al servicio como al
precio que percibe el gestor del servicio.
Cuando se trata del servicio pblico hay una deci-
sin consciente de universalizar la prestacin, "un
compromiso entre gobernantes y gobernados se-
gn el cual estos ltimos pueden despreocuparse de
si encontrarn o no disponibles ciertos servicios
cuando los necesiten, porque los primeros se encar-
gan de que as sea. Dicho compromiso adopta es-
pontneamente la forma de validez general en las
cuales la poblacin encuentra el ttulo jurdico para
exigir la prestacin cuando lo desee"102. Por cierto
que la obligacin de dar servicio universal como la
de aceptar cargas de servicio pblico tienen que ser
aceptadas por las empresas gestoras, generalmente
a travs de un contrato de concesin, de forma tal
que sea perfectamente identificable no slo para la
Administracin y para el gestor, sino tambin para
el usuario. sta es la fuente inmediata de la
exigibilidad.
43. Ahora bien, para que el servicio sea realizable,
efectivo e igualitario debe producirse sobre unas
prestaciones bsicas y mnimas, y stas deben ser
las nicas exigibles por medios de Derecho Pblico;
todo lo dems puede y debe ofrecerse mediante las
frmulas comerciales que el mercado libre determi-
ne. Defender lo contrario es irreal, poco eficaz y
frustrante para los ciudadanos. As, por ejemplo, la
radiodifusin y la televisin no implican la obliga-
toria produccin de programas, ni el servicio tele-
grfico tiene que leer los telegramas por telfono,
ello no es necesario para la efectividad de la presta-
cin bsica y, por lo tanto, no justifica un rgimen
excepcional como lo es el del servicio pblico.
Debemos aprender, sobre todo en nuestra condi-
cin de pas pobre, que -en materia de servicios
pblicos- slo lo concreto es exigible, as como slo
10) Artculo 22 de la Constitucin peruana.
11)2 DE LA CUTARA. Op. Cit. p. 148.
J03 Ibid. p. 162.
JO, VILLAR EZCURRA. Op. Cito p. 258.
lo limitado es viable103. Nadie debe entender, sin
embargo, que esta afirmacin sea sinnimo de pres-
tacin pobre e insuficiente, sino que debemos estar
conscientes de nuestras limitaciones, pues en oca-
siones aunque sea posible hacer tcnicamente ms
de lo que efectivamente se est haciendo, lo que
debemos realmente exigir es la necesaria y hasta
ahora lejana igualdad, mediante un servicio pblico
continuo y eficaz.
44. En el nuevo servicio pblico la situacin del
usuario es predominantemente contractual. Recor-
demos que tradicionalmente, y contina siendo as
en determinados sectores, la posicin del usuario
era puramente reglamentaria. Paulatinamente, sin
embargo, en los servicios pblicos se han desgajado
parcelas de prestaciones en los cuales la situacin
del usuario deviene contractual, no siendo ya el
usuario slo un beneficiario -lo ha sido siempre-
sino un extrao al mismo, en el sentido que entre la
Administracin y el usuario no hay contrato, por-
que su situacin jurdica no se halla individualizada,
sino que es general e impersonal. Esto no se acepta
ya, inclusive cuando la Administracin es la propia
gestora, y ms bien se reconoce que la relacin entre
el gestor y el usuario es pura y simplemente un
contrato privado 104 . El usuario tiene as una doble
posicin, pues puede acudir a la jurisdiccin ordi-
naria en caso de incumplimiento contractual del
gestor del servicio, pero tambin reclamar ante la
Administracin, o ante el organismo regulador com-
petente (Vid. infra VIII). No poca influencia ha tenido
en esta evolucin las soluciones que contemplan las
legislaciones referentes a la proteccin de consu-
midores y usuarios.
45. En sntesis, el nuevo servicio pblico debe con-
cretarse en prestaciones bsicas, concretas, limitadas,
universales, ofrecidas en pie de igualdad a los
ciudadanos, utilizando de preferencia la relacin
contractual con los gestores, y garantizadas genri-
camente por el Poder Ejecutivo. La prestacin tiene
que ser concreta, no debe abarcar, como ya hemos
dicho, la totalidad de prestaciones posibles en un
determinado sector de actividad. La universalidad
es, de otro lado, una caracterstica esencial de los
servicios pblicos de siempre, y que puede abarcar
tanto el territorio como todas las capas de la
poblacin, y constituye una conquista irrenunciable
THEMIS39
69
de las sociedades modernas. Mas lo que no puede
olvidarse es que esa universalidad es financiada por
el erario pblico, esto es, por los ciudadanos. Y como
consecuencia de ello, si bien esa universalidad tiene
una nota igualitaria, benefactora y redistributiva 105, el
problema ha radicado y radica en que ella ha servido
en muchas ocasiones para que el servicio pblico
invada con beneplcito y estrechez de miras a activi-
dades relacionadas, genere una burocracia costosa e
ineficiente, descapitalice a las empresas e impida
finalmente que la prestacin contine, o que lo siga
haciendo pero en forma inadecuada. Finalmente, hay
que recordar que no todos los servicios pblicos
tienen carcter obligatorio. Lo esencial es que cuando
el ciudadano siente la necesidad de utilizarlo debe
estar disponible y con la garanta del Estado.
Finalmente, debe recordarse que slo una vez que se
defina la prestacin que se quiere brindar a los ciuda-
danos, es que puede estructurarse el aparato
institucional para brindar el servicio.
46. Ms all de la aceptacin pacfica o no de las
enunciados caractersticos del moderno servicio
pblico, lo cierto es que no hemos estado habitua-
dos a admitir que para su gestin puede existir una
amplia iniciativa empresarial, esto es, pluralismo e
igualdad en la competencia. Obviamente que en
algunos servicios ser imposible fraccionar la oferta
indefinidamente y entonces el Estado deber esta-
blecer algn sistema de seleccin como mecanismo
para otorgar" ttulos habilitan tes" , pero el punto de
partida debe ser la libertad e iniciativa empresaria-
les, lo que trae como consecuencia la ruptura de los
grandes monopolios estatales tradicionales. Esta
situacin har no slo distinta la forma de control
sino ms difcil, pues la complejidad ser mayor.
Los ajustes se debern efectuar desde una perspec-
tiva distinta, la de la libertad, y desde ah operarn
las herramientas del Derecho de la Competencia
para evitar, por ejemplo, abusos en las posiciones de
dominio, o para regular concentraciones inconve-
nientes. No podemos olvidar que si bien nos encon-
tramos, en el sector de los servicios pblicos, en una
etapa de desintegracin de los antiguos monopo-
lios, para mediante la competencia ganar en eficien-
cia y en eficacia, esa misma competencia lleva con-
sigo una natural tendencia a la concentracin y,
como consecuencia de ello, a debilitar al propio
sistema competitivo.
Ello obligar, como veremos a continuacin, a que
el Estado cree entes especializados encargados de
105 DE LA CUTARA. Op.Cit. p. 164-165
106 Ibid. p. 171 Y ss.
THEMIS39
70
su regulacin, y de decidir -en primera instancia-las
controversias que se presenten, es decir, una especie
de rbitro que aplique las reglas- a veces an las crea-
y que dirima en las disputas. Estos entes cuentan con
"potestades administrativas" para regular, que
comprenden potestades normativas, tales como la
aprobacin de reglamentos, y potestades atributivas,
como el otorgamiento de ttulos habilitan tes , adems
de facultades de inspeccin, control y sancin.
En el nuevo sistema, la administracin de la empre-
sa que brinde servicios pblicos debe ser transpa-
rente, para que se pueda comprobar la inexistencia
de privilegios o de subsidios cruzados inconvenien-
tes, es decir, adquiere en este sentido obligaciones
de la propia Administracin Pblica, cediendo sin
duda parte de su autonoma, lo que se especificar
en un contrato o autorizacin ad-hoc, o en el respec-
tivo ttulo habilitante. De ello se deriva un vinculo
jurdico especial: el ciudadano est legitimado para
exigir la prestacin definida como parte del servicio
que el Estado le garantiza. Las obligaciones de la
empresa, finalmente, debern evaluarse en funcin
del objetivo perseguido y contra ms preciso sea
ste, ms fcil ser la evaluacin.
VII. LOS NUEVOS ORGANISMOS REGU-
LADORES
47. El servicio pblico es lUla tarea propia del Poder
Ejecutivo, por un lado, y de empresas econmicas,
por otro. Ah radica, dice De la Cutara lO precisa-
mente su problema, porque si fuera mero ejercicio
del Poder Ejecutivo, podra organizarse con tcni-
cas administrativas puras como las que se aplican,
por ejemplo, a los diversos Registros Pblicos, pero
siendo tambin una empresa econmica, lo que
hace falta es iniciativa, creatividad y riesgo, lo que
no se encuentra en el mundo de los burcratas. De
ah que la solucin se busque en un rbitro regulador
independiente, esto es, que sea competente para
aplicar las reglas y dirimir en los conflictos entre las
empresas gestoras, que expida reglamentos y seale
estndares, con facultades de inspeccin y sancin,
y se encuentre ms all de los intereses entrecruzados
de usuarios y gestores.
Ahora bien, en muchas sociedades los servicios
pblicos de inters general representan un conjunto
de valores -como los de la solidaridad- de los que no
estn dispuestas a renunciar, y por tanto las nuevas
tcnicas representadas por los nuevos organismos
reguladores -como las que buscan una mayor
competitividad- no pueden desvirtuar a aquellos, si
bien la formulacin legal puede tener matices pro-
pios en cada pas. Ello significa, y es conveniente
tenerlo presente, que las reglas de competencia
pueden no aplicarse a servicios pblicos de inters
general cuando impiden el cumplimiento de aque-
llas misiones que se les tiene confiadas 107, extremo
que as ocurre en la prctica en el mbito de la Unin
Europea, aunque tratando que lo sea en la menor
extensin posible, ya que la preocupacin por la
eficacia y eficiencia del servicio no est en lo abso-
luto derogada.
Con la creacin de los organismos reguladores se
trata pues de superar la contradiccin que se pre-
senta entre la "actividad pblica" que desempean
las compaas de servicio pblico, con su condicin
de empresa privada que busca, lgicamente, obte-
ner el mximo beneficio. Como bien dice Armo: "si
tenemos en cuenta que el inters pblico se concreta
ordinariamente en prestar el mejor servicio (en ex-
tensin y calidad) al precio ms moderado posible,
fcilmente se comprender que la direccin de las
compaas de servicios pblicos se encuentra casi
siempre sometida a una tensin entre dos fuerzas de
sentido contrario, tensin que alcanza su manifesta-
cin ms clara a la hora de fijar las tarifas"108. Y como
no siempre se considera que los nuevos organismos
por s solos pueden lidiar con los intereses privados
y hacer prevalecer el inters de los usuarios, o el
propio inters pblico, pues no pueden contrarrestar
la natural tendencia a lograr el mximo beneficio
por parte de los gestores, es que se plantea la
posibilidad de dar acceso a la participacin pblica,
sea en la administracin, directamente o en los
organismos consultivos, en la formulacin de
reglamentos o en los procesos sancionatorios, como
veremos ms adelante en este mismo captulo (infra
nmero 55).
48. Los procesos de privatizacin de los grandes
servicios pblicos, a que hemos hecho antes referen-
cia, y que en muchos pases -como el nuestro- an
continan, se han visto necesariamente acompaa-
dos de la creacin de organismos con facultades
regulatorias, de control y sancionatorias que buscan
reemplazar al modelo tradicional de Administracin
jerarquizada y centralizada. El nacimiento de los
entes reguladores se ha visto impulsado por la apertura
del mercado, que obliga a la proteccin de los nuevos
actores, a travs de la sectorizacin y especializacin.
Esos nuevos entes, cuyos orgenes se encuentran
principalmente en los Estados Unidos y en la Gran
Bretaa, son conocidos tambin bajo la denomina-
cin de "agencias reguladoras independientes".
El modelo norteamericano109 tiene antecedentes que
parten de fines del siglo pasado; son organismos que
concentran las facultades de regulacin, control y
fiscalizacin, y que tienen por objeto proteger el inters
pblico y el de los usuarios, as como respetar los
derechos de los prestadores del servicio llo . Su auto-
noma se funda en la especializacin y la independen-
cia de criterio, y pretende que ciertas funciones regu-
latorias queden sustraidas a la influencia de las tem-
porales mayoras polticas. Son el resultado de un de-
sarrollo histrico y cultural que se asienta en la pro-
funda desconfianza de los ciudadanos de ese pas con
respecto a su Administracin central, as como por la
necesidad de "obtener de los mercados suficiente in-
formacin como para poderlos organizar de un modo
consecuente con los intereses generales y el respeto
de los consumidores"111. Su "independencia asume
principalmente un contenido bipolar, ello es, frente al
poder poltico y frente a las empresas reguladas"112.

107 MUOZ M.s., Op. Cit., p. 226. Tambin ver MOLINA G., A.," Administracin vs. Liberalizacin. Los Mercados del Agua en Espaa".
En: Revista de Administracin Pblica, nmero 146, 1998, Madrid, p. 357 Y ss. en donde explica las dificultades de aplicar las normas
de mercado al dominio pblico hidrulico, a pesar de ser una va sugerente para la consecucin de mayores niveles de eficiencia y ahorro,
pues donde el mercado se ha desarrollado ha mostra'do graves disfuncionalidades de tipo social, econmico y ambiental, fomentando
la depredacin de recursos, razn por la cual los recientes desarrollos normativos se muestran reacios a su incorporacin como solucin
general; crticas aquellas que tambin se han producido en los Estados Unidos a pesar del importante desarrollo del sistema de mercado.
Se trata de una actividad que para hacerse efectiva necesita, dice este autor, de la funcin planificadora -bsicamente estatal- para lograr
una adecuada distribucin de este recurso vital, dado su escasez, lo que obliga a un potente control administrativo sobre las titularidades
privadas, donde las hay, obstaculizando cualquier sistema de transferencia entre stas.

!Ol< ARIO, G., Op. Cit., p. 370.

lO'! Sobre la evolucin de la regulacin en los Estados Unidos y su leadngcases en esta materia,as como sobre la definicin de publc utility
Vid. CINCUNEGUI, J. de D. "Fundamentos Legales ... ", Op. Cit.

110 THURY, V., "Fundamentos y lmites de la potestad sancionadora de los entes reguladores de servicios pblicos". En: Revista

Argentina de la Administracin Pblica, N 207,1995, p. 28.

111 MUOZ MACHADO. S. Op. Cit. Tomo I, p. 260, con amplia nformacinsobre el desarrollo de estos organismos en los Estados Unidos

112 THURY V. Op. Cit. p. 28.

THEMIS39
71
En los Estados Unidos se ha discutido largamente
acerca de la constitucionalidad de esos organismos,
y algunos autores los consideran un cuarto poder
del Estado. Por cierto que su independencia tiene
restricciones, tanto en el orden normativo, en el
control jurisdiccional por ejemplo, como tambin en
el poltico.
En la Gran Bretaa, si bien se tom como modelo al
norteamericano, el sistema responde a la necesidad
de regular un mercado en el marco de un amplio
proceso privatiza dar, que no es el caso de los Estados
Unidos donde las actividades vinculadas a los servi-
cios pblicos siempre se consideraron como privadas
y libres, aunque sujetas a importantes y frecuentes
intervenciones por parte del poder pblico. En el caso
britnico la motivacin principal para la creacin de
las agencias reguladoras, cada una prevista en la
respectiva ley de privatizacin, es fIla necesidad de
salvaguardar las obligaciones propias del servicio
pblico: la universalidad, la continuidad y el trato
igualitario y no discriminatorio para los usuarios, as
como( ... ) la de fomentar y asegurar la libre competen-
cia en favor de los consumidores"1l3.
Las diferencias entre las agencias britnicas y las
norteamericanas se encuentran en que estas ltimas
tienen personalidad jurdica y su accin es bsica-
mente reglada, mediante un proceso formal, lento y
largo, abierto a la participacin pblica con audien-
cias sistemticas (public hearings) y facilidades am-
plias para la intervencin de grupos de inters
(lobbying); mientras que las britnicas concentran
las potestades y funciones en la persona de su di-
rector, que acta en un procedimiento ms gil y
menos burocrtico, no abierto al pblico, siendo su
accin predominantemente discrecional y, como
consecuencia de ello, ms sujetas que las norteame-
ricanas a las decisiones polticas; en otras palabras,
tienen menor independencia. El sistema norteame-
ricano propone un modelo de administracin ms
descentralizado e independiente, propio de una
tradicin jurdica en la que el ttulo de la interven-
cin estatal es fundamentalmente el tradicional po-
der de polica, pues los particulares han siempre
conservado la titularidad sobre el servicio; el siste-
ma britnico, tiene como fundamento principal,
1lJ op. Cit. p. 3I.
114 ARIO, G., "Sobre el significado actual de la nocinde servicio pblico y su rgimen jurdico". En: "El nuevo Servicio Pblico",
Madrid, p. 49.
'B .
THURY, V. Op. Cit. p. 50.
116 Ibid.
117 Ibid.
THEMIS39
72
dentro de la nocin continental europea de servicio
pblico, la necesidad de resguardar el adecuado
funcionamiento de estos ltimos, continuada y
regularmente.
Segn Ario ll4 ni uno ni otro son un modelo a imitar,
y debe buscarse las cualidades de ambos, es decir, que
el procedimiento ante un ente regulador sea
transparente, informal, abierto a la informacin del
pblico, con decisin final suficientemente motiva-
da. Debe evitarse, entonces, la "imposicin" a los
regulados, y tratar de persuadirles, en la medida de
lo posible, de la conveniencia de adoptar una solucin
convencional, habida cuenta, adems, de que en
mltiples ocasiones es difcil encontrar una nica y
clara solucin, siempre claro est que no se deje de
lado el inters pblico superior y el de los usuarios.
49. Conviene aqu decir unas palabras sobre la com-
petencia y potestades de estos nuevos organismos.
La competencia es la aptitud de obrar o legal de un
rgano del Estado, semejante a lo que constituye la
capacidad en el mbito del Derecho Privado, para
ejercer potestades y ser titular de ellas 1l5 . La potes-
tad, por su lado, es un poder de actuacin que se
ejerce de acuerdo con el ordenamiento jurdico, y
que puede generar situaciones jurdicas que obliguen
a otros sujetos, poder de actuacin cuyos lmites los
precisa el principio de legalidad.
Mientras que la competencia es un presupuesto de
la potestad; esta ltima es un concepto ms restrin-
gido que encuentra su fundamento y su lmite en las
facultades asignadas a los organismos y al fin legal
de los mismos. Al proceder directamente del orde-
namiento la potestad tiene un carcter genrico,
consistente en la posibilidad abstracta de producir
efectos jurdicos de la cual pueden por cierto surgir
relaciones jurdicas particulares. Y como consecuen-
cia inevitable de ello, la potestad es inalienable,
imprescriptible e irrenunciable; el titular podr o no
ejercerla, pero nunca transferirla 1l6 . Aparece as su
carcter instrumental, el de servidora del fin
normativamente consignado. "Por tanto, las potes-
tades, para ser vlidamente ejercidas, debern nece-
sariamente tener una extensin e intensidad pro-
porcional al fin legal al que se hallan vinculadas"117,
e interpretarse conforme a "la regla de lo expresa-
mente permitido y razonablemente implcito en lo
expreso, definiendo el contenido de este ltimo
mbito a la luz del principio de la especialidad"1J8.
De lo expuesto aparece claro que el ejercicio de las
potestades por parte de los organismos reguladores
est vinculado a su cometido principal, esto es, el
control de la prestacin del servicio pblico, que
tiene una finalidad especfica fijada en la ley corres-
pondiente, y tambin por el mandato genrico con-
templado en la propia Constitucin al ordenar pro-
teger los derechos de los consumidores y usua-
rios ll9 . En las modernas leyes de su creacin, se fijan
usualmente como objetivos polticos de ese control
el funcionamiento de un mercado competitivo, as
como el cumplimiento de los principios de continui-
dad y regularidad del servicio pblico. En lo que se
refiere, especficamente, al alcance de las potesta-
des, los organismos reguladores de los servicios
pblicos deben velar por el cumplimiento de las
condiciones fijadas en los contratos de concesin, y
tambin por el control de tarifas y la imposicin de
sanciones, entre otros.
50. Como sabemos, uno de los objetivos que alientan
los procesos de privatizacin es el de la eliminacin
de los monopolios pblicos para lograr la formacin
de un mercado libre, y preservarlo, es decir, evitar
que sean sustituidos por monopolios privados. Los
nuevos organismos reguladores tienen, entre sus
misiones, la promocin de la competencia para un
mejor funcionamiento del servicio, lo que acompa-
ado de una tarifa razonable, se espera logre mejo-
rar la calidad de vida. De ah que propicien la
segregacin de los negocios y concertaciones logra-
das al amparo de los monopolios pblicos o por los
monopolios u oligopolios privados, y la creacin de
condiciones para la competencia econmica, es de-
cir, para el ingreso de nuevos agentes econmicos.
Ello puede realizarse por tcnicas tan diversas como
la separacin jurdica de ramas de actividad, lo que
no es posible de lograr si la privatizacin supone la
traslacin de todo el bloque de negocios de manos
pblicas a privadas. Otra frmula es accionar contra
las concentraciones que pudieran existir horizontal
como verticalmente y, por cierto, combatir el abuso
de las posiciones de dominio, utilizando las herra-
mientas que proporciona el Derecho de la Compe-
tencia en su faceta anti-trust.
ll8 Ibid.
119 Constitucin, artculo 65: "El Estado defiende el inters de 105 consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la
informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud
y la seguridad de la poblacin"
De lo anterior se deduce, en el mbito de los servi-
cios pblicos, la necesidad de separar las funciones
de regulacin de las de gestin, las mismas que se
origina en el propsito de evitar el dominio del
gestor por la Administracin, lo que es incompati-
ble con un rgimen de competencia; es decir, se
fundamenta en razones de mercado. Para realizar
esta labor se exige que el personal de los organis-
mos reguladores tenga preparacin tcnica y con-
tinuidad, pues muchas de las decisiones de carc-
ter tecnolgico que debe adoptar son en gran me-
dida irreversibles, o se proyectan ms all de la
duracin normal de un gobierno, exigiendo gran-
des inversiones, as como un marco jurdico y fiscal
estable. La proteccin a los usuarios, de otro lado,
se entiende no como una dirigida nicamente a los
actuales, sino a la proteccin futura del conjunto de
ellos.
51. Si bien la nueva regulacin en la que se desen-
vuelven los organismos es aplicable principalmen-
te a las empresas privadas gestoras de los servicios
pblicos privatizados, y trata de suplir -en cierta
medida- los estmulos y las exigencias que la libre
competencia impone a las empresas en el mercado,
uno de sus objetivos es obligarlas a actuar, en la
medida de lo posible, con la misma eficacia con que
tendran que hacerlo en el mercado. Pero a este
respecto no puede olvidarse que toda regulacin
administrativa es, ms que un instrumento de
promocin, uno de limitacin y de restriccin. De
all la gran importancia que adquiere una Admi-
nistracin competente, que es generalmente costo-
sa en hombres y en presupuesto, sobre todo cuando
debe tener poder discrecional y, ms an, cuando
los complejos problemas que est obligada a
abordar no tienen siempre una nica solucin, sino
que en cada momento debe responder tratando de
salvaguardar, entre las diversas opciones, el inters
pblico prevalente.
Como hemos dicho antes, los organismos regulado-
res requieren de una norma expresa que los habilite
a actuar, y en donde explcita o implcitamente
tambin estn sealados los lmites a esa actuacin.
En ningn caso se tratar de poderes indetermina-
dos y absolutos, porque ello implicara la quiebra
del estado de derecho, y porque trastocara la regla
que predica que las restricciones a la libertad de
empresa constituyen la excepcin al rgimen gene-
THEMIS39
73
ral de libertad. Por ello es que se exige, sobre la base
del principio de racionalidad, que exista proporcio-
nalidad entre las medidas que traducen la potestad
de los organismos y los hechos que las exigen, as
como que no se produzcan discriminaciones entre
los que se encuentran en iguales condiciones 120.
En la legislacin y en la prctica de muchos pases
han proliferado los organismos destinados al con-
trol de la gestin del servicio pblico, tales como las
Contraloras o las Defensoras del Pueblo (Vid. infra
VIII), pero lo cierto es que muchos de ellos tienen
nicamente una facultad de "controlar" genrica;
ms bien, son los nuevos organismos reguladores,
por su propia naturaleza (" especificidad") y por los
medios que la ley ha puesto a su disposicin, los que
realizan un control no poltico, sino tcnico, concreto
y cotidiano, que les permite conocer mejor aquellas
materias que dan lugar a los conflictos. Y si bien el
fundamento de la potestad sancionadora de los
entes ha dado lugar a debates sobre su consti-
tucionalidad, en el sentido que para algunos consti-
tuira una quiebra del principio de la divisin de
poderes, en virtud del cualla potestad sancionatoria
est monopolizada por el Poder Judicial, diversas
razones no slo jurdicas sino polticas y tcnicas,
que sera largo aqu enumerar, han ido desplazando
a la potestad sancionadora hacia los referidos entes,
con particularidades y fundamentos propios en cada
pas 121 .
Los fines de su creacin, indicados usualmente en sus
leyes orgnicas, hacen que los entes reguladores ac-
ten en un papel cercano al del juez, siendo el objetivo
principal de su potestad sancionadora el hacer posi-
ble la continuidad y regularidad del servicio pblico
que el Estado, como sabemos, ha asumido como tarea
propia y primordial 122 Al controlar el cumplimiento
del ordenamiento respectivo, convierte sus decisiones
o resoluciones en un estandard interpretativo de obli-
gada remisin. Obviamente que sus poderes de
sancin tienen como lmite el necesario para el
cumplimiento de su misin, pudiendo, por ejemplo,
conminar al cumplimiento de un contrato de
concesin, recordando que la finalidad es siempre el
buen funcionamiento del servicio a su cargo.
12tl CASSAGNE, J.c., "La intervencin...", Op. Cit., p. 159 Y160.
121 Vid. THURY, V., Op. Cit., p. 55 Y ss. Para una visin crtica de la actuacin de estos entes, ver el interesante ensayo de TAWIL, G.,
"A propsito de la tutela cautelar frente a las Decisiones de los nuevos entes reguladores" En: "Derecho Administrativo", Buenos Aires,
1998, p. 1354 Yss.
122 Ibid p. 62
123 ARIO, G., t/Significado actuaL", Op. Cit., p. 52 Y53.
124 A este respecto Vid. TAWIL, G., Op. Cit., p. 1359 Yss.
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74
El carcter cuasi jurisdiccional de las decisiones de
los organismos reguladores, pues adjudican dere-
chos e imponen deberes y sanciones a la manera de
un tribunal, es decir, con procedimientos, audien-
cias, testigos, alegatos, etc., no significa que sus
decisiones no sean revisables por el Poder Judicial,
pero hay que sealar que la revisin ser necesaria-
mente limitada, y no slo porque aquel Poder no se
encuentra suficientemente informado de estas ma-
terias, asunto difcil de superar pero superable al
fin, sino porque las decisiones, en buena propor-
cin, ya han sido ejecutadas y han de ser aceptadas
por los operadores o gestores en forma inmediata 123.
Con lo cual el juez ordinario, si bien es cierto puede
siempre declarar la invalidez o ineficacia de la reso-
lucin administrativa, en la prctica ser muy difcil
que modifique la decisin concreta del organismo
regulador, y probablemente se pronunciar sobre:
a) los criterios o presupuestos sobre los que el orga-
nismo regulador bas su decisin, para que no
vuelva a actuar de esa manera en el futuro; y, b)
sobre las consecuencias lesivas de la decisin, de
forma que el Estado haga frente a los perjuicios
patrimoniales derivados de las decisiones del ente
regulador, siendo el ejemplo tpico el de las revisio-
nes tarifarias, ms aun cuando la determinacin de
estas ltimas est siempre teida de consideracio-
nes polticas. En esta revisin, el juez tendr en sus
manos el mantenimiento o quebrantamiento del
equilibrio financiero del servicio y podr decidir
sobre el monto de la compensacin (en juicio apar-
te), pero no podr revisar el acto en s mismo, y en el
ejemplo sealado no podr -dice Ario- aumentar la
tarifa u ordenar una inversin 121 Es por todo ello
que se extiende la conviccin, ante la complejidad
de estas materias, de crear salas de revisin judicial
tcnicamente capacitadas, lo que, por cierto, es dif-
cil de encontrar en nuestros das.
52. La tensin entre el derecho de los usuarios -
constitucionalmente reconocido en distintos pa-
ses- a la calidad y eficiencia de los servicios y los
derechos de los prestadores a una adecuada defensa
tiene que ser resuelto, cuando se llega a conflicto,
por la intervencin de los entes en una primera
instancia, cuya resolucin es -obviamente- revisa-
ble por el Poder Judicial. El propio ordenamiento
jurdico les atribuye potestad sancionadora, pero
restringida en cuanto a su alcance a la misin espe-
cfica para la cual fue atribuida, esto es, el control de
respectivo servicio pblico; se fundamenta, pues,
en el principio de legalidad.
El ejercicio de la potestad sancionadora debe siem-
pre, por cierto, tratar de conciliar el inters social
(continuidad y regularidad del servicio) con el de
los usuarios y los gestores, en un marco en el que
tenga plena y autntica vigencia el debido proce-
S0120, es decir, las normas sustanciales de la garanta
de la defensa deben ser observadas en todos los
procesos, sean criminales, civiles, administrativos,
militares, etc. Generalmente en las leyes de creacin
de los organismos reguladores de los que venimos
tratando expresamente se sealan las normas pro-
cesales y reglamentarias especficas para la aplica-
cin de sanciones.
La doctrina reconoce algunos otros elementos ca-
ractersticos en la potestad sancionadora. Cabe a
este respecto sealar que la discrecionalidad en la
aplicacin de la sancin se encuentra obviamente
limitada por la obligacin del organismo a hacer
cumplir la ley, pero debe hacerlo teniendo siempre
presente sus objetivos primordiales, esto es, la apli-
cacin integral, teleolgica, y no fraccionada de
clusulas y disposiciones reglamentarias; se trata de
una aplicacin "reglada" bajo un concepto jurdico
indeterminado, como es el de la proteccin de los
usuarios o el de la promocin de la competitividad,
pero de contenido tcnico, especializado, con vincu-
lacin directa al servicio especfico. Esta circunstan-
cia ha hecho que la potestad sancionadora no se
manifieste en un rigorismo formal que podra llevar
-como lo fue antiguamen te- nicamen te a la cad uci-
dad de la concesin ante una grave omisin o in-
cumplimiento, sino ms frecuentemente a sancio-
nes pecuniarias, con el objeto de salvaguardar la
continuidad del servicio pblico, entre otras razo-
nes, porque el Estado no est usualmente en capaci-
dad de asumirlo eficientemente.
El difcil equilibrio entre los principios de legalidad
y discrecionalidad debe tratarse de encontrar como
garanta de la estabilidad, que es un valor de gran
importancia en las actividades de contenido econ-
125 Son ejemplo de normas que cautelan esta esencial garanta: el artculo 139. inciso 3 de la Constitucin; los artculos 8 y 25 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos); artculos 7 y 184 inciso 1) del TUO de la Ley Orgnica del Poder
Judicial (Decreto Supremo 017-93-JUS) y, artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
12' ARIO, G. "Significado actual ... ", Op. Cit., p. 5I.
ll7 THURY, V. Op. Cit., p. 66.
mico, como lo son los servicios pblicos, equilibrio
especialmente difcil de encontrar cuando se esti-
mula y promueve la competencia econmica, pero
bsico en los mercados de valores donde se cotizan
las acciones y otros ttulos de las compaas gestoras
de servicios pblicos; estabilidad que no es un valor
absoluto sino un proceso de ajuste al cambio tecno-
lgico y social, y que requiere de flexibilidad pero
tambin de conocimiento, es decir, de experiencia
sobre lo ya ocurrido, y de previsin o informacin
sobre lo que puede ocurrir en el horizonte cercano.
El ya antes mencionado principio de legalidad se
complementa con el de la tipicidad, y ste adquiere
un matiz especial que conviene aclarar. En materia
del moderno servicio pblico es casi imposible tipi-
ficar; esto es, no se trata de actos administrativos
clsicos con una vinculacin estricta del contenido
del acto a lo previsto por la norma en la que ese
supuesto se contempla, es decir, una plena
subsuncin del acto en la norma 126. Habr, sin duda,
algunos actos o sanciones sealadas expresamente
en las leyes, reglamentos y contratos especficos,
pero siendo como son materias de gran complejidad
tcnica, y de efectos mltiples, desde econmicos a
ambientales, el organismo regulador se encontrar,
ante la ausencia de ejemplarizacin, en la obligacin
ineludible de fundamentar su sancin, quedando
de lado el concepto tradicional de tipicidad. Ser
entonces necesario" realizar un anlisis pormenori-
zado y concreto de los hechos a fin de probar la
adecuada relacin entre estos y los principios de
continuidad y regularidad que fundan la sancin"127,
es decir, debe utilizarse un criterio teleolgico de
interpretacin para la aplicacin de la sancin.
La doctrina reconoce tambin que la gradacin de
las sanciones debe realizarse de acuerdo al principio
de razonabilidad y proporcionalidad, esto es,
teniendo en cuenta factores tales como la gravedad,
reincidencia, perjuicio a los usuarios, grado de afec-
tacin al inters pblico, cumplimiento de las condi-
ciones fijadas, ocultamiento deliberado de informa-
cin, contabilizacin incorrecta, etc., los que, como
se aprecia, son en algunos casos indeterminados y
en algunas legislaciones carecen de prelacin. De
otro lado, si bien existe una saludable tendencia a ir
a un sistema de responsabilidad objetiva, en algunos
casos resulta inevitable, para la determinacin de la
THEMIS39
75
sancin, apreciar la conducta infractora, con el obje-
to que ella tenga en todo lo posible una adecuada
proporcionalidad con la magnitud de la afectacin
de los principios de continuidad y regularidad en
perjuicio de los usuarios 128
Finalmente, cabe reconocer que un anlisis minu-
cioso de la culpabilidad colisiona con la necesaria
celeridad de los procesos en los organismos regula-
dores. De ah surge la opinin -cada da ms acen-
tuada- de tomar en cuenta el carcter objetivo de las
conductas, dejando como ha sido usual la estima-
cin de la concurrencia de la culpa o el dolo a la
justicia penal. Como consecuencia de lo antes sea-
lado se extiende la aceptacin de la inversin de la
carga de la prueba en determinados supuestos tc-
nicamente complejos.
53. Dos de las notas fundamentales que caracterizan
a estos org~ismos reguladores, como hemos ya
dicho, son su especializacin y su independencia.
Frente a ellas se elevan las crticas ms severas en el
sentido que en muchas ocasiones adoptan procedi-
mientos excesivamente formalizados, as como una
actitud pasiva y conservadora, reacia tanto a acome-
ter a fondo los problemas que se plantean, como a
abstenerse de formular programas y polticas de
largo plazo 129, olvidando que su principal cometido
no es hacer justicia sino gobierno. Pero la crtica de
mayor gravedad es la que pone de manifiesto su
debilidad frente a la captura por los sectores regula-
dos,la que puede ocurrir tanto si la privatizacin ha
dado lugar a un monopolio como a un mercado
abierto.
Por captura se entiende "la posibilidad de que las
empresas que prestan servicios privatizados traten
de limitar u obstaculizar la entrada al mercado de
otros competidores privados de esos mismos servi-
cios" 130, lo que se produce cuando el gestor autoriza-
do obtiene del organismo regulador una reglamen-
tacin cada vez ms exigente y compleja, que por
cierto l est en capacidad de cumplir, pero que
desalienta el ingreso de potenciales competidores,
quedando el mercado en condicin de monopolio u
oligopolio, ostensible o velado. Esa sobre-regula-
cin especializada puede tambin tener por objeto
debilitar las posibilidades de crecimiento de algn
128 Ibid, p. 67
\19 Vid. ARIO G. "EconOlla y Estado". Op. Cit., p. 380 a 388.
130 BARBARA, J.E. "La Teora de la Captura de los entes reguladores. El caso del sistema postal o de correos". En: La Ley -1996.E, Buenos
Aires, p. 875
J3J ARIO, G. "Economa y Estado". Op. Cit., p. 388
THEMIS39
76
competidor, para ser despus absorvido por la em-
presa" cazadora".
Dems est decir que la captura, al dificultar la
competencia, perjudica al usuario y al propio sector
en el que se ofrecen los servicios. Para enfrentar y
superar esta real y vigente dificultad es necesario
articular una representacin en el organismo regu-
lador en la que deben estr presentes todos los
intereses afectados, potenciando la participacin
ciudadana y una adecuada seleccin de personall3l
Y, finalmente, si ello no basta, no debe olvidarse que
el Poder Ejecutivo tiene en esta materia una respon-
sabilidad ineludible e intransferible, ya que algunas
decisiones especiales de los entes pueden ser
revisables bajo ciertas condiciones, y porque con-
serva el poder para suspender, bajo una ptica
poltica, su aplicacin por razones de inters pbli-
co, mediante resoluciones debidamente motivadas
y puestas en conocimiento de los ciudadanos. Por
cierto que se trata de medidas extremas que son
mucho mejor evitar, pero tampoco debe caerse, bajo
la bandera de la participacin pblica, en un
asambleismo ineficaz e inoperante.
54. En una situacin como la actual en que muchos
servicios pblicos y actividades vinculadas a stos
han sido transferidas al sector privado, en un esque-
ma sin duda aplicado bajo la presin e influencia de
contingencias macropolticas y econmicas, los di-
seos de control han tenido una evolucin ms
lenta, por lo que los usuarios, al carecer de represen-
tantes legtimos, no tienen en muchas ocasiones una
proteccin efectiva. De ah que se promueva su
educacin e informacin constante, as como su
participacin en los organismos reguladores, mu-
chas veces a travs de asociaciones. La bsqueda de
una mayor participacin es un rasgo tpico de la
moderna "democracia participativa", que se orien-
ta a tener controles ms eficaces sobre las activida-
des pblicas, "con el objeto de sanear disfuncio-
nalidades, irregularidades o apartamientos de los
deberes y responsabilidades que pueden operarse
en todos los niveles de gobierno como consecuencia
natural de desviaciones del comportamiento huma-
no, a efectos de restringirlos o limitarlos, fortale-
ciendo las propias instituciones y el mismo estado
de derecho. De esta forma se contempla la participa-
cin social a modo de control no limitado exclusiva-
mente al derecho de sufragio, como sistema indirecto,
sino que se implementan nuevos mecanismos exter-
nos, fuera del aparato del gobierno y del recproco
control derivado de la divisin de poderes, insti-
tucionalizndose diversas formas de participacin
individual y colectiva que permiten desarrollar al
individuo ya los grupos sociales un papel activo en la
toma de decisiones del poder pblico"132.
Ahora bien, debe recordarse que una de las caracte-
rsticas de la prestacin del moderno servicio pbli-
co es que la relacin se da entre un experto -el gestor-
y un profano, lo que genera una desigualdad nota-
ble, razn que justifica la proteccin de la parte ms
dbil, el usuario 133, mediante disposiciones especfi-
cas, algunas de ellas contenidas en las disposiciones
generales referentes a consumidores o usuarios -
que en muchas ocasiones tienen entroncamiento
constitucional- y otras en las leyes y reglamentos
especficos del sector involucrado. En este sentido,
debe tenerse presente que siendo el servicio una
prestacin que se realiza en provecho de otro, es un
hacer orientado a la satisfaccin de un resultado,
personal o grupal; de lo que se deduce que si la
prestacin no cumple con su objetivo, es decir si no
satisface al usuario, entonces ste carecera de pro-
teccin. As, desde el punto de vista del usuario
receptor del servicio, la prestacin se agota al reci-
birla, de ah que se justifique plenamente la inver-
sin de la carga de la prueba en los casos de denun-
cias por incumplimiento.
Los incumplimientos se ponen de manifiesto por
diversos motivos, tales como la baja calidad de
servicios, contaminacin, interrupciones, suspen-
siones sorpresivas, etc. frente a las cuales la legisla-
cin tradicional no ofrece un adecuado y eficaz
resguardo. As, los tradicionales libros de quejas, y
otras medidas similares han demostrado muchas
veces su nula utilidad ante infracciones que en
pocos minutos pueden literalmente afectar a millo-
nes de personas. De esta realidad es que surge la
atribucin a las Defensoras del Pueblo o a otras
entidades especializadas para la supervisin de los
servicios pblicos, as como para proteger a los
usuarios; tal es el caso del Per, que veremos con
ms detenimiento posteriormente (nfra VIII).
55. Para enfrentar las crticas sealadas, as como
para lograr una optimizacin en el servicio, se han
diseado variadas tcnicas de participacin pbli-
ca, la mayora de las cuales tienen lugar a travs de
los nuevos organismos reguladores. En general, la
participacin va desde el reclamo individual o aso-
ciativo hasta la invitacin para que todos los secto-
res interesados participen, en alguna medida, en el
gobierno de los mencionados organismos, lo que no
tena lugar en el sistema administrativo tradicional,
jerrquico y no participativo, donde no tenan ni
voz ni voto.
Este planteamiento surge del reconocimiento de
que la Administracin por s misma no es siempre el
mejor ni el ms fiel custodio de los intereses que se
persigue servir, y que en muchos casos acta incli-
nndose a favorecer a los poderosos grupos econ-
micos que dominan la gestin o la propiedad de las
empresas gestoras, convirtindose -con el paso del
tiempo- en un cmplice ms que en un rbitro. Esta
solucin, que tiene una importante acogida en algu-
nos sectores de la doctrina debe, sin embargo, to-
marse con cautela, para no caer en facilismos que a
nada conducen, olvidndose cules son los verda-
deros objetivos de la regulacin concerniente a los
servicios pblicos. Surgen as algunas recomenda-
ciones en el sentido que la presencia de los sectores
interesados debe darse, ms que en la propia direc-
cin del ente regulador, en organismos consultivos
o de control, pues la participacin no debe tener
carcter vinculante ni obligar al ente regulador. A
este respecto debe recordarse que stos entes no
persiguen el inters exclusivo de los actuales usuarios
sino el "inters pblico o general", pues el Estado no
puede defender los intereses de una fraccin, por
importante que sea, la que en ocasiones busca
principal o nicamente la reduccin de tarifas, sin
tener en cuenta, por ejemplo, las metas de expansin
a largo plazo.
Pero siendo los servicios pblicos, por su importan-
cia tcnica y econmica, uno de los aspectos ms
significativos de la sociedad para la determinacin
de la calidad de vida, la importancia de sus organis-
mos reguladores resulta evidente, como tambin lo
es, los debidos resguardos que deben adoptarse
para evitar abusos, irregularidades o corruptelas 134

m CINCUNEGUI, J. "La participacin de los usuarios en el control de los servicios pblicos privatizados. En: La Ley 1995-E, Buenos
Aires, p. 677

133 RINESSI, A. "El servido pblico y la defensa del usuario". En: La Ley-199S-E, Buenos Aires, p. 1148

134 PISERCHIA indica para el caso argentino, lo que podra ser de aplicacin entre nosotros, que los organismos reguladores han asumido,
a nivel nacional, el antiguo "poder de polica", y que esta concentracin de poder ha determinado que se pierda el sentido de inmediatez
y eficacia en la resolucin de los problemas de los usuarios. Agrega que, al ser las empresas prestadoras de servicios inmensos
conglomerados que operan desde centros de por muy distantes del usuario y concentrando la jurisdiccin en la ciudad capital, no han

THEMIS39
77
En Latinoamrica se ha tomado del derecho norte-
americano el modelo de los entes reguladores, pero
slo parcialmente, no slo por la ausencia manifiesta
de una cultura democrtica que haga natural la par-
ticipacin ciudadana y el cuestionamiento a los go-
bernantes, sino adems, porque no se ha generado un
control social efectivo sobre aqullos, tal como ocurre
en los Estados Unidos. As, uno de los mecanismos
que permiten la participacin de los usuarios tanto
individual como colectivamente es la audiencia p-
blica, procedimiento muy utilizado en el derecho
norteamericano bajo la denominacin de "hearing"135.
La audiencia pblica precede al dictado de variados
actos administrativos de carcter singular, depen-
diendo su amplitud de cada legislacin. Se trata de
un canal que hace posible escuchar opiniones de los
interesados, privilegiando el consentimiento antes
que la imposicin, aunque no claro est cuando es
imperativo para el organismo regulador la aplica-
cin de medidas cautelares. Su convocatoria cons-
tituye un reconocimiento a los principios de publi-
cidad, transparencia y participacin que persigue
implantar la moderna Administracin Pblica. La
audiencia previa es en algunas legislaciones obliga-
toria para la toma de ciertas decisiones, como las
correspondientes a tarifas, o tambin para la adop-
cin de sanciones. Otra modalidad es la denomina-
da de informacin pblica 136 antes de la emisin de
reglamentos o directivas, con el fin de escuchar las
inquietudes de los interesados, procedimiento des-
tinado a superar la antigua tcnica interna, burocr-
tica y sin publicidad. Se trata de una forma utilizada
para evitar la corrupcin y poner de relieve la in-
fluencia de los ms poderosos, que tratarn de
evitar la competencia y" capturar" al organismo. Es
tambin un procedimiento bastante utilizado en el
derecho norteamericano bajo la denominacin de
"rulenzaking" 137.
Si bien es deseable la instauracin generalizada de
estos procedimientos previos, por su sentido
participativo y democrtico, no han tenido siempre
xito. Nuestra cultura cvica, por ejemplo, es proba-
ble que no ayude a su implantacin entre nosotros,
aunque por cierto slo se les utilice para asuntos de
real trascendencia, pero habr que intentarlo, pues la
publicidad de los actos de gobierno, asunto de indu-
dable significado poltico y jurdico138 protege tanto a
los gestores como a los usuarios, coadyuva al fortale-
cimiento del estado de derecho, y a superar la crisis de
representatividad de la que padece nuestra clase
poltica por su arraigado autoritarismo, que se extien-
de, como una droga aletargante, por todo el cuerpo
social. De lo que se trata es de integrar al ciudadano
en un proceso en el que se presentan, discuten y se
adoptan decisiones que le incumben en su vida coti-
diana. Por cierto que el enemigo de esta modalidad no
es slo la indiferencia y apata tradicional asentada en
la creencia que la solucin debe siempre adoptarla
"otros", sino tambin el asamblesmo ineficaz y
demaggico. Finalmente, hay que recordar que no se
busca con estas audiencias pblicas, o mecanismos
similares, alterar la titularidad del poder, sino nica-
mente cambiar la forma de ejercitarlo.
VIII. LOS SERVICIOS PBLICOS EN LAS
CONSTITUCIONES DE 1979 Y 1993
56. La ideologa del servicio pblico, entendida no
como una ideologa partidaria, sino como una tcni-
ca instrumental que, como categora histrica, tra-
duce una dialctica entre sociedad y Estado!39, se ha
trasladado a algunas Constituciones europeas y
latinoamericanas, fundamentalmente despus de la
Segunda Guerra Mundial. Pero, contra lo que pueda
comnmente creerse, esa ideologa o doctrina no se
ha incorporado en forma expresa en las Consti-
tuciones Econmicas 14o, y ms usual ha sido la

podido revertir la antigua ineficacia y lejana de las antiguas empresas de propiedad estatal. Seala adems que, por la misma razn,
las municipalidades han perdido todo control sobre los servicios pblicos que se prestan en su jurisdiccin. "Las concesiones de
servicios pblicos ... ", Op. Cit., p. 1420.

115Previsto en la seccin 553 de la Administrative Procedure Act para la emisin de reglamentos, y por la seccin 554 para el dictado
de actos individuales. Vd. CUSMAN, A., "La reestructuracin tarifara telefnica". En: La Ley-1997-C, Buenos Aires, pg. 1391

136 lbid, p. ] 392 Y ss.

137 La Ley Federal de Procedimiento Administrativo la contempla en su seccin 553, antes citada. Op. Cit., p. 1392.

1:\R THURY, V., Op. Cit., p. 70

1311 CASSAGNE, J,C' I "El Servicio Pblico y las Tcnicas Concesionales", Op. Cit., p. 1175.

140 Existen muchas definiciones de este concepto; a modo de ejemplo diremos que, entre varias, D. CARCtA BELAONDE prefiere la
de "sistema econmico que es regulado expresamente en un determinado texto constituconal", "La Constitucin Econmica Peruana"
(1986) publicado en "Teora y Prctica de la Constitucin Peruana", Tomo lI, Uma, 1993, p. 61. De otro lado, M. BASSOLS CORREA,
en su libro "Constitucin y Sistema Econmico" 1 Madrid, 1985, p. 17, seala" que la Constitucin econmica atendera a la ordenacin
jurdica de las estructuras y relaciones econmicas en las que no slo estn implicados los ciudadanos, sino tambin, y de manera
creciente, el propio Estado en su funcin de protagonista del desarrollo de la vida econmica".

THEMIS39
78
aceptacin poltica de la idea del Estado Social o del
Bienestar, que expresa un orden de obligaciones y
compromisos, y que inspira la actuacin de los
Poderes Pblicos, cuando decide asumir directa-
mente responsabilidades que facilitan a los ciuda-
danos un sistema adecuado de servicios, desarro-
llando tareas de solidaridad que son fruto, no slo
de construcciones doctrinales, sino tambin de in-
terpretaciones jurisprudenciales.
En esa concepcin, es la Administracin Pblica,
brazo ejecutivo y gestor del Estado, la que debe
responsabilizarse de facilitar a los ciudadanos el
conjunto de bienes y de servicios que son necesarios
para el desenvolvimiento de la vida humana. La
evolucin de las sociedades occidentales en el siglo
XX ha hecho que sus ciudadanos se habiten a ver
cmo su espacio social dominado es cada da me-
nor, mientras que crece el nivel de servicios o bienes
que presta la Administracin Pblica, permitiendo
un incremento continuo del espacio vital efectivo.
El debate subsiguiente a las correspondientes decla-
raciones constitucionales ha sido, en buena parte
del siglo XX, cul debe ser el grado de vinculacin
de los poderes pblicos para llevar adelante ese
modelo de Estado Social. Ahora bien, el contenido
real de los derechos sociales incorporados en las
Constituciones depende, en buena medida, de la
legislacin que se dicte y de la forma en que se
delimiten en ella las prestaciones sociales y los
derechos subjetivos correspondientes, ya que es de
aceptacin general que las clusulas sociales de la
Constitucin no generan, automticamente, dere-
chos subjetivos que permitan a los ciudadanos exi-
gir determinadas prestaciones.
En la doctrina y jurisprudencia europea posterior a
la Segunda Guerra Mundial, es comn vincular la
organizacin y funcionamiento de servicios pbli-
cos a mandatos constitucionales vinculados al so-
metimiento de la riqueza al inters general y a la
iniciativa pblica, pero tambin a la libertad de
empresa y a la competencia econmica l41 Corno
recientemente la tendencia general es al reconoci-
miento excluyente de la economa de mercado y de
la iniciativa privada, entonces slo podrn reservar-
se para la titularidad exclusiva del sector pblico
aquellos servicios pblicos, verdaderamente esen-
ciales, que no pueden ser brindados por los
particulares. Y an en este caso, ello no tiene porqu
141 Ha dicho bien S. MUOZ MACHADO: "De lo que se concluye, en fin, que la ideologa del servicio pblico est constitucionaJizada
y es estable. No lo son y admiten, en consecuencia, todas las variantes que jurdicamente sean posibles, las tcnicas concretas a travs
de las cuales se organizan los servicios pblicos.", Op. Cit., p. 113
142 SNCHEZ ALBA VERA, Fernando. "Aplicacin y resultados del rgimen econmico de la Constitucin". En: "La Constitucin diez
aos despus", Lima, 1989, p. 75
significar, corno hemos ya dicho, que los empresa-
rios privados no puedan brindar tambin los mis-
mos servicios, sea mediante concesin o autoriza-
cin; el lmite generalmente se encuentra en la idea
de esencialidad. En los otros casos, corno ocurre por
ejemplo con la educacin, pueden pacficamente
participar tanto el Estado corno los particulares; lo
que ocurrir es que los ciudadanos podrn siempre
exigir al Estado, que el servicio de educacin se les
brinde. No pues todas las "reservas" de la Adminis-
tracin tienen que tener carcter exclusivo, ya que
puede haber una participacin concurrente con las
empresas privadas respetando hasta donde sea po-
sible el principio de libertad de empresa, aplicndo-
se entonces en toda su amplitud la idea de
subsidiaridad para las prestaciones econmicas es-
tatales.
57. En el Per tanto la Constitucin de 1979 corno la
de 1993 tienen en su texto variadas y mltiples
referencias a los servicios pblicos. Se trata, corno
sabernos, de textos no muy dismiles, pero inspira-
dos en principios polticos y ticos distintos. Mien-
tras que la primera, la de 1979, es una Constitucin
de consenso, que persigue un modelo ya tardo de
Estado Social y, corno consecuencia de ello, otorga
amplias facultades para la intervencin del Estado
en la economa, bajo un rgimen econmico que
Snchez Albavera ha calificado, en nuestra opinin
acertadamente, corno de" economa mixta de plani-
ficacin concertada"142, la de 1993 es una Constitu-
cin impuesta y autoritaria, en el sentido que la
mayora parlamentaria, en el denominado Congre-
so Constituyente Democrtico, en lo que se refiere al
mbito econmico, no tuvo ms ambicin que repe-
tir aquello que pregonaban los voceros de las pode-
rosas democracias capitalistas occidentales y sus
mejores rganos de propaganda, con el apoyo ya no
discreto de algunos corresponsales locales, y en
donde se ha recortado en forma significativa la
intervencin del Estado en la economa, dndole un
indiscutido carcter subsidiario, respuesta natural-
de otro lado- a los excesos de la administracin
econmica aprista (1985-1990).
Es pertinente recordar que ambas Constituciones
declaran al rgimen econmico corno de "economa
social de mercado", y reconocen con distintos mati-
ces de no poca importancia pero que no es ste el
momento de explicar, el importante rol de la propie-
THEMIS39
79
dad privada y de la libertad de contratacin, as
como la libertad de empresa, y la competencia
econmica, en el cual el Estado tiene una funcin
de regulador, para, finalmente, hacer hincapi en
la proteccin de consumidores y usuarios. Si bien
stos son conceptos compartidos, con matices de
diferencia, existen otros rasgos o caractersticas
que ya no se comparten. En efecto, los principios
valorativos inspiradores del rgimen econmico
han desaparecido en la Constitucin vigente, la
que adems persigue una privatizacin generali-
zada de la vida econmica, un tratamiento en las
mismas condiciones a la inversin nacional y ex-
tranjera, silencio en lo que se refiere a los mecanis-
mos de planificacin, respondiendo a un modelo
ms clsicamente liberal, explicable no slo porque
este constitua, al momento de su discusin, la
corriente ideolgica ms influyente, sino tambin
por la situacin empobrecedora que haba vivido
el pas en los ltimos 30 aos, es decir, en un
proceso que se inicia mucho antes de la Constitu-
cin de 1979, pero que haba tenido su mximo
exponente en la irresponsabilidad administrativa,
dficit fiscal e inflacin desmesurada durante el
rgimen constitucional aprista de 1985 a 1990, pre-
sidido por Alan Garca, y que en su etapa postrera
apoyara, frente a las propuestas liberales del
FREDEMO encabezado por Mario Vargas Llosa,
los nebulosos planteamientos de un movimiento
denominado Cambio 90 que lideraba el Ing. Alber-
to Fujimori, y que se convertira al triunfar en las
elecciones y asumir el poder, en el mecanizado
altoparlante nacional de la receta neoliberal que,
como haba ocurrido ya con el modelo del Estado
Social de la Constitucin de 1979 llegaba tarda-
mente, y se incorporaba al nivel constitucional por
la puerta trasera del golpe de Estado.
58. En lo que se refiere especficamente a los servi-
cios pblicos, tienen estipulaciones parecidas, pero
no iguales, las Constituciones de 1979 y 1993. La
primera, en su artculo 212 da la direccin y la
gestin de los servicios pblicos a los ministros en
los asuntos que les competen, mientras que la vigen-
te, en su artculo 119, da la direccin y gestin de los
mismos al Consejo de Ministros y a cada ministro en
los asuntos que competen a la cartera a su cargo 143
Puede inferirse de ello que en la Cons titucin actual
se le ha querido otorgar, aparentemente, un mayor
nivel a esta direccin y gestin, elevndola al ms
alto organismo colegiado del Poder Ejecutivo, pero
sin relevar de responsabilidad a cada ministro indi-
vidualmente.
143 Artculo 119: "La direccin y la gestin de los servicios pblicos estn confiadas al Consejo de Ministros y a cada ministro en los
asuntos que competen a la cartera a su cargo".
THEMIS39
80
Cualquiera que leyera el vigente artculo 119 podra
creer que los Consejos de Ministros y los ministros
correspondientes del presente rgimen tienen una
clara y definida poltica de servicios pblicos, de los
autnticos y de los virtuales, y que se encuentra
expuesta en algn plan de los partidos mayorita-
rios, o en algn documento oficial, o que acaso
aparece en los mensajes al Congreso, o en alguna
otra exposicin que los ciudadanos deben conocer;
pero ello constituir, sin duda, un ingenuo optimis-
mo. Las referencias oficiales son siempre inorgnicas
y coyunturales, lo que sirve para encubrir mltiples
e indefinidas iniciativas frente a problemas puntua-
les, que el "patrn", no la sociedad civil organizada,
decide resolver. No puede afirmarse que en nuestro
pas sea un tema de debate serio y mesurado, que
brinde a la poblacin informacin indispensable
para definir sus opciones polticas mediante el voto;
en general, la ciudadana no conoce con certeza del
significado y amplitud de los servicios pblicos, y
las tcnicas de gestin son materia para iniciados,
aunque los efectos tarifarios y otros costos si son
recepcionados por todos los usuarios.
Debemos, sin embargo, hacer un esfuerzo para co-
nocer cules son los servicios pblicos a que hace
referencia nuestra Constitucin Poltica. Si la defen-
sa de la persona humana y el respeto a su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado
(artculo 1) y nadie puede ser discriminado pues
todos son iguales ante la ley (artculo 2.2), y aunque
no existe un derecho expresamente reconocido, como
en la Constitucin de 1979, de "alcanzar un nivel de
vida que le permita (a los ciudadanos) asegurar su
bienestar y el de su familia", eliminado probablemen-
te por su programtico e iluso contenido, pero decla-
racin ntimamente ligadaala concepcin del Estado
Social del artculo 4 de la Constitucin anterior, aho-
ra inexistente, puede sealarse que los clsicos ser-
vicios vinculados a la salud y asistencia social (art-
culos 7 y 9), seguridad social (artculos 10 y 11) Y
educacin (artculo 17) s se encuentran expresa-
mente incorporados, mas no con la calificacin de
servicios pblicos, y en ellos el Estado tiene un acti-
vo rol que jugar, no siendo materia de este artculo
la determinacin de los lmites de esa actuacin.
Es cierto que ya no hay, como en la Constitucin de
1979, referencias tan amplias ni tan precisas sobre
esa intervencin, y tampoco consignada la obliga-
cin estatal de atender las obligaciones bsicas de
las personas y las familias en materia de alimenta-
cin, vivienda y recreacin (artculo 18), pero ello
no significa que ahora no se haga referencia, aunque
no en forma expresa como servicios pblicos, a
"servicios pblicos sociales", como son los referen-
tes a la salud, educacin, asistencia y seguridad
social. La nota caracterstica en la Constitucin
vigente, en lo que se relaciona con estos servicios
sociales, es la habilitacin expresa a la participacin
de la iniciativa privada, para poder compartir con el
Estado la gestin de los mismos sin necesidad de
autorizacin expresa. Ello ya ocurra de Jacto antes,
pero no en la extensin de que ahora es posible, en
un contexto privatizador y de promocin a la com-
petencia que es caracterstica del orden neo-liberal.
Si se toma atencin, la Constitucin vigente no se ha
limitado a sealar dentro del ttulo referente al
Rgimen Econmico que la iniciativa privada es
libre, que hay libertad de empresa y pluralismo
econmico, y que el Estado facilita y vigila la libre
competencia, sino que en lo referente a estos servi-
cios tradicionales ha querido enfatizar la posible -y
deseada- intervencin de la actividad privada, rati-
ficada por el papel subsidiario del Estado, ya que
slo por ley expresa puede realizar actividad em-
presarial, directa o indirecta, recibiendo el mismo
tratamiento legal que el sector privado 144
59. Pero nuestra Constitucin vigente es ms ambi-
ciosa en el tratamiento de los servicios pblicos que
la de 1979. En efecto, el artculo 58 145 seala que bajo
el rgimen de una economa social de mercado, el
Estado, por cierto, orienta el desarrollo del pas
pero, y esto es lo importante, acta en las reas
tradicionales ya citadas como las de salud, educa-
cin, seguridad e infraestructura, pero agrega servi-
cios pblicos, es decir, adems de los citados hay
otros servicios que la Constitucin no menciona
expresamente, pero en los cuales el Estado, siempre
bajo el principio de subsidiaridad, est no slo
autorizado sino, creemos, obligado promover y hasta
a participar. Cules son esas otras posibles reas de
participacin? Enunciativamente podramos sea-
lar una larga lista de servicios, como los vinculados
al agua potable y el alcantarillado, la energa elctri-
ca y las telecomunicaciones, los cementerios y el
transporte, la radiodifusin y la televisin, etc. Y si
deseramos hacer una interpretacin ms ajustada,
podramos decir que la intervencin se legitima
mediante regulaciones especficas, concesiones y
licencias a particulares, cuando se trate de servicios
pblicos econmicos de amplitud nacional o
regional, pues en los servicios pblicos locales, por
mandato constitucional intervienen las municipali-
dades (artculos 192 y 194146; y, artculos 10 inciso 6),
36 incisos 12) y 13) y, 134 inciso 7) y 9) de la Ley
23853, Ley Orgnica de Municipalidades), y los
gobiernos regionales (artculo 197)147. De esta manera,
se puede configurar un mapa sobre la amplitud de
las potestades estatales, de los nuevos entes regula-
dores, de los gobiernos regionales y de las munici-
palidades, para atender esas necesidades apre-
miantes que los ciudadanos exigen a fines del pre-
sente siglo y que son compartidas, pero no igual-
mente atendidas, a las de aquellas personas que
viven en pases de desarrollo sustancialmente dis-
tinto y superior al nuestro.
Otros artculos revelan tambin la importancia cons-
titucional de los servicios pblicos; as, por ejemplo,
cuando se reconoce la incompatibilidad de la fun-
cin del congresista con la condicin de gerente,
representante, accionista mayoritario, etc., de em-
presas que prestan servicios pblicos l48 . Es decir, se
trata de un reconocimiento de la vinculacin nunca
negada entre la administracin, el gestor y el usua-
rio, ms an, agregamos, cuando la gestin se reali-
za por empresas situadas en el mbito privado, pues
la transparencia en su administracin debe ser gran-
de y accesible a los ciudadanos, lo cual se vera

1.... Sobre la muy interesante evolucin de estas ideas y su actual tratamiento en la Unin Econmica Europea, Vid. MUOZMACHAOO,
S., Op. Cit., p.179 Yss; FERNNDEZ, T., "Empresa Pblica y Servicio Pblico: el final de una poca", y MODERNE F., "El concepto
de servicio pblico frente al desafo de la Unin Europea". En: "Derecho Administrativo", Buenos Aires, 1998, p. 796 Y ss Y 809 Y ss,
respectivamente; y MALARET, E., "Servicios pblicos ... ", Op. Cit., p. 78 Y ss.

145 Constitucin, artculo 58: "La iniciativa privada es libre, se ejerce en una economa social del mercado. Bajo ste rgimen, el Estado

orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios
pblicos e infraestructura".

1" Constitucin, artculo 192: "Las M unicipalidadestienen competencia para Incis(4) organizar, reglamentar y administrar los servicios
pblicos locales de su responsabilidad"; y, artculo 194: "Las Municipalidades pueden asociarse o concertar entre ellas convenios
cooperativos para la ejecucin de obras y prestacin de servicios comunes".

; Constitucin, artculo 197: "Las regiones tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia.
Les corresponden, dentro de su jurisdiccin, la coordinacin y ejecucin de los planes y programas socio-econmicos regionales, as
como la gestin de actividades y servicios inherentes al Estado, conforme a ley.
Sus bienes y rentas propias se establecen en la ley. Las Regiones apoyan a los gobiernos locales. No lo sustituyen ni duplican su accin
ni su competencia".

1'" Constitucin, artculo 92

THEMIS39
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confrontado con la funcin fiscalizadora propia de
los congresistas.
60. La Constitucin del 79 dentro del genrico obje-
tivo de promover el desarrollo econmico y social,
comprometa en su artculo 110 a que el Estado
defienda" el inters de los consumidores", claro est
en un rgimen en el que el Estado -como ya hemos
dicho- tena una presencia muy importante. El art-
culo 65 de la Constitucin vigente es mejor y ms
tcnico y obliga al Estado a defender "el inters de
los consumidores y usuarios", as como a garantizar
el derecho a la informacin sobre bienes y servicios.
Se trata de una afirmacin de gran importancia y
trascendencia jurdica, que recoge las inquietudes y
preocupaciones de muchos juristas y estudiosos, y
que adquiere en nuestra sociedad una connotacin
especial dado su carcter pluricultural, poco homo-
gneo, de dficil geografa, y con marcadas des-
igualdades educativas y de ingreso.
El artculo 65 es importante, adems, porque obliga
al Estado a intervenir en un momento en que el
mercado est abierto y sujeto cada vez ms, a travs
de los medios masivos de comunicacin, a influen-
cias de difcil control provenientes de culturas dis-
tintas. La razn de ser de los servicios pblicos
econmicos, lo hemos dicho antes muchas veces, es
satisfacer las necesidades vitales de los ciudadanos
en el mundo moderno, pero para que esa satisfac-
cin sea efectiva, en nuestros das se considera que,
dentro de lo posible, debe efectuarse en un rgimen
de competencia econmica H9 , y en donde como
contrapartida se desea consumidores y usuarios
bien informados, que de ser posible hasta participen
en la administracin, controlo consultora de los
entes reguladores, y en los procesos sanciona torios
a travs de audiencias pblicas. Puede entonces
afirmarse que la legislacin especial pertinente diri-
gida a la proteccin de los consumidores y usuarios
tienen fundamento constitucionapso, as como tam-
bin las nuevas regulaciones que en materias secto-
riales contemplen las leyes respectivas sobre esta
misma materia.
149 Decreto Legislativo 701 (Eliminacin de Prcticas Monoplicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia).
19) Decreto Legislativo 716 (Ley de Proteccin al Consumidor).
151 "Artculo 162.- Corresponde a la Defensora del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de
la comunidad, y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la
ciudadana." (primer prrafo).
152 Artculo 5, Ley 26520.
153 Artculo 9, Ley 26520
154GARCS, c., "Breves reflexiones sobre la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo". En: "La Constitucin de 1993, <1n<li,is v
comentarios II", Comisin Andina de Juristas, Lima, 1995, p. 189.
THEMIS39
82
61. Vinculada a la proteccin de consumidores y
usuarios se encuentra el mandato del artculo 162,
en virtud del cual el Defensor del Pueblo tiene
dentro de sus funciones el defender los derechos de
la persona y supervisar el cumplimiento de los
deberes de la administracin estatal y la prestacin
de los servicios pblicos a la ciudadana 151 No exis-
ta antes disposicin similar, la que consideramos
de la mayor importancia, y que ha sido desarrollada
en la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, Ley
26520 del 4 de agosto de 1995. El Defensor del
Pueblo, que goza de total independencia y que por
lo tanto no est sujeto a mandato imperativo, ni
recibe instrucciones de ninguna autoridad, gozan-
do de inviolabilidad e inmunidad 152, est excepcio-
nalmente premunido de facultades para iniciar y
proseguir, de oficio o a peticin de parte, investiga-
ciones conducentes al esclarecimiento de los actos y
resoluciones de la Administracin Pblica y de sus
agentes, para apreciar si afectan los derechos cons-
titucionales y fundamentales de la persona y de la
comunidad, en todo el mbito de la Administracin
Pblica 153. Si bien, dice Garcs 154, la Ley Orgnica no
establece expresamente los principios que inspiran
la actuacin de la Defensora, stos son los de flexi-
bilidad (preeminencia de la proteccin sobre las
formalidades), discrecionalidad, inmediacin entre
la defensora y los ciudadanos, celeridad y gratui-
dad. Hay que anotar, sin embargo, que el Defensor
del Pueblo carece de facultad coercitiva, pudiendo
investigar y formular recomendaciones, mas no
revocar o modificar decisiones de la Administra-
cin. Adems, las autoridades y funcionarios estn
obligados a brindarle informacin y apoyo, sin ms
restricciones que las del secreto judicial y el inters
superior del Estado en cuestiones relativas a la
seguridad, la defensa nacional o las relaciones inter-
nacionales, materias en las cuales no pueden estar
incluidos los servicios pblicos.
Ahora bien, es pertinente distinguir aqu entre los
actos emanados de la Administracin que brinda
directamente el servicio pblico, sea por ella misma o
por empresa estatal, que aqullos brindados por par-
ticulares. En el primer caso el Defensor del Pueblo
inicia sin ms la investigacin y, de acuerdo a cul sea
el resultado, lo pondr en conocimiento de la autori-
dad pertinente, para seguir el trmite de ley155. Pero
cuando se trata de servicios prestados por particula-
res en virtud de un acto administrativo habilitan te, es
decir, mediante autorizacin o concesin, entonces el
Defensor del Pueblo "podr adems instar a las auto-
ridades administrativas competentes el ejercicio de
sus potestades de inspeccin y sancin"156, lo que por
cierto constituye una inequvoca aunque implcita
referencia a los organismos reguladores. stos, ade-
ms, se encuentran sujetos a la supervisin del
Defensor del Pueblo, por mandato expreso del artcu-
lo 30 de la Ley 26520,10 que consideramos de la mayor
importancia para el inters de los ciudadanos 157.
De otro lado, la intervencin del Defensor, a travs
de una Adjunta ad-hoc para los servicios pblicos 158,
no interrumpe ni suspende los trminos o plazos de
los procesos administrativos, ni tampoco anula o
modifica lo actuado o resuelto, lo que otorga una
conveniente garanta y estabilidad a los gestores.
Pero, obviamente, si el Defensor llegase al conven-
cimiento, como consecuencia de la investigacin
que ordene, "que el cumplimiento riguroso de una
norma legal o de lo resuelto en un procedimiento
administrativo ha de producir situaciones injustas o
perjudiciales para los administrados, deber poner
el hecho en conocimiento del rgano legislativo y /
o administrativo competente para que adopte las
medidas pertinentes"159, a lo que se suma la formu-
lacin de advertencias, recomendaciones, recorda-
torio de deberes legales y sugerencias para que la
Administracin y los gestores, adopten las medidas
conducentes a superar inconvenientes o infrac-
ciones 16o . Se trata, no cabe duda, de muy amplios y
sustantivos poderes que no slo habilitan sino
tambin exigen una actuacin firme, enterada y
eficaz de la Defensora del Pueblo 161 .
62. Finalmente, tiene singularsima importancia la
Disposicin Octava final y transitoria de la Consti-
tucin vigente, la que prescribe que tienen priori-
dad, dentro de las leyes de desarrollo constitucio-
nal, las relativas a los mecanismos y al proceso para
eliminar progresivamente los monopolios legales
otorgados en las concesiones y licencias de servicios
pblicos. Este mandato, que como veremos en el
captulo siguiente ha tenido un importante desarro-
llo legislativo durante los ltimos aos, refuerza el
espritu privatizador del rgimen econmico cons-
titucional, apuntala el carcter subsidiario de la
intervencin pblica en la economa, y busca pro-
mover la competencia econmica. Se trata, sin duda,
de una respuesta a la desastroza experiencia admi-
nistrativa de las dcadas del 70 y del 80 en materia
de empresas y organismos pblicos, a que nos he-
mos referido ya antes, y un ejemplo de mandato
constitucional consecuente y receptivo de una ten-
dencia muy acentuada en el mbito internacional.
IX.- ALGUNAS CARACTERSTICAS DE LA
NUEVA REGULACIN SOBRE SERVICIOS
PBLICOS
63. Durante la dcada del 90 se han puesto en
vigencia en el Per un conjunto de disposiciones
que han tenido -y tienen- un significativo impacto
en las actividades econmicas, estableciendo un
marco regula torio que busca redimensionar el ta-
mao y el papel del Estado, replanteando sus fines,
traspasando actividades de carcter empresarial
del sector pblico al privado, para que aqul se
concentre en sus funciones tradicionales y esencia-
les. Ese cambio en los fines del Estado lleva a la
elaboracin de un Derecho Pblico de signo distinto
que coloca, entre sus funciones esenciales, la de
regular y controlar determinadas actividades, como
los servicios pblicos, que por su esencialidad
requieren de una proteccin estatal, ya que su

155 Artculo 14, Ley 26520

156 Artculo 9, Ley 26520

157 Seala GARCS que "el control defensorial se ejerce asmismo sobre entes o personas privadas prestadoras de servicios pblicos, as
como sobre aqullas personas jurdicas no estatales que ejerzan prerrogativas pblicas". Op. Cit., p. 193.

SR Resoluciones Defensoriales 041-97 y 11-99

159 Artculo 25, Ley 26530

160 Artculo 26, Ley 26520

ln1 Las denuncias del Defensor del Pueblo se harn ante el Ministerio Pblico quien deber actuar de conformidad al mandato general del
artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico [Decreto Legislativo 52 (artculo 159 de la Constitucin)]. Es pertinente agregar que,
al igual de lo que ocurre en otros pases, nuestra Contralora General (artculo 82 de la Constitucin) est encargada de velar por la correcta
utilizacin de Jos bienes y recursos pblicos y el ejercido de las funciones de los servidores y funcionarios pblicos de conformidad al
Decreto Ley 26162 (Ley del Sistema Nacional de Control), sin embargo, ella no puede recibir denuncias de los consumidores afectados por
incumplimientos de organismos especializados como son los encargados de los servicios pblicos (Directiva 7-95-CGIOAJ).

THEMIS39
83
desproteccin o, en otros trminos, el puro funcio-
namiento del mercado, puede afectar gravemente a
la sociedad. Por ello, el traspaso de su gestin a
manos privadas, como veremos en seguida, ha veni-
do acompaado de nuevos marcos regulatorios para
el sector correspondiente y, en algunos casos, la
creacin de organismos reguladores 162
Sin ningn afn exhaustivo y slo como ejemplo de
la recepcin en el Per de las polticas de liberaliza-
cin econmica, reflejadas ya en la Constitucin de
1993 como hemos sealado en el ttulo anterior, a
continuacin hacemos mencin de algunas disposi-
ciones que muestran las modificaciones introduci-
das en el rgimen legal sobre servicios pblicos en el
Per. Antes de ello, sin embargo, es preciso anotar
que el proceso de reformas del Estado y, en conse-
cuencia, de los fines que persigue en materia econ-
mica, tiene entre sus principales cimientos a los
Decretos Legislativos 674 y 757, Ley de Promocin
de la Inversin Privada en las Empresas del Estado
y Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Pri-
vada, de fechas 25 de setiembre de 1991 y 8 de
noviembre de 1991, respectivamente, dictados de
conformidad a una ley que deleg en el Poder Ejecu-
tivo la facultad de dictar Decretos Legislativos orien-
tados a crear las condiciones necesarias para la inver-
sin privada en diferentes sectores productivos y
consolidar lo que se denomin el "Programa de Refor-
mas Estructurales de la Economa", normas sas que
tienen como objeto adicional el eliminar disposicio-
nes legales y administrativas que, afirman, entorpe-
can el desarrollo de las actividades econmicas y
restringan la libre iniciativa privada, y, adicio-
nalmente, para otorgar seguridad jurdica para sta.
Por las fechas de los mencionados Decretos Legislati-
vos y otros similares, se puede apreciar que se dicta-
ron al amparo de la Constitucin Poltica de 1979;
Constitucin de consenso que permita a los gobier-
nos democrticamente elegidos la aplicacin de su
particular programa con fundamento en distintas
posiciones ideolgicas. Y si bien es cierto, como ya
est dicho, que otorgaba al Estado un papel-en nues-
tra opinin- excesivamente protagnico en materia
econmica, no es cierta de otra parte la afirmacin del
an vigente oficialismo fujimorista que alega, como
justificacin feble del autogolpe de 1992, la imposibili-
dad de llevar adelante un rgimen neoliberal en lo
econmico, sino que ms bien, creemos, obedece a
otros planteamientos cuyos perniciosos objetivos es-
tn a la vista hoy: debilitar el sistema democrtico para
hacer viable un rgimen autoritario y personalista.
162 Una referencia a ello, tanto para el Per como para Colombia y Chile, puede encontrarse en "Servicios pblicos, privatizacin,
regulacin y proteccin al usuario", Comisin Andina de Juristas, Lima, 1998.
THEMIS39
84
Ahora bien, si bien es cierto que durante la dcada
del 1990 se pusieron en vigencia muchas disposicio-
nes para liberalizar la economa y privatizarla, a la
fecha no existe un estatuto nico jurdico de los
servicios pblicos, es decir, un rgimen bsico de
principios que disciplinen esta importante activi-
dad, sino ms bien, dos importantes dispositivos
destinados a promover la inversin privada, los
Decretos Legislativos 758 y 839 que veremos ms
adelante y un conjunto de disposiciones si bien
similares, especficas en lo que a un sector econmi-
co se refiere, en donde con diversa profundidad y
detalle se indican los sistemas de concesin y la
coordinacin, en algunos casos, con los nuevos or-
ganismos reguladores. No existe tampoco un sistema
orgnico de participacin y de proteccin jurdica a
los usuarios que supere y ample las actuales normas
sobre proteccin a los consumidores, todo lo cual
introduce injustificadas dualidades e incongruen-
cias metodolgicas, que no contribuyen a la trans-
parencia de las decisiones administrativas y que,
eventualmente, pueden favorecer la arbitrariedad y
las corruptelas. Sin embargo, esa legislacin, si bien
dispersa, es la ms importante y coherente aunque
no siempre la ms acertada, pues obedece a plantea-
mientos extremos de carcter neo-liberal, que ha
tenido el pas en las ltimas dcadas.
64. El Decreto Legislativo 674, antes citado, declara
de inters nacional la promocin de la inversin
privada en las empresas de propiedad estatal y en
las que el Estado tiene participacin directa o
indirecta (artculo 1), y reconoce en su tercer consi-
derando que, en su conjunto, la actividad empresarial
del Estado no ha arrojado resultados econmicos o
financieros satisfactorios, lo que ha impedido la
generacin de recursos destinados a su mejora, y
que se ha reflejado en precios inadecuados de los
bienes y servicios que ofrece, contribuyendo al dficit
fiscal y a la inflacin. Estas consideraciones, en
nuestra opinin, estn plenamente acreditadas con
la realidad. Ahora bien, con el objeto de lograr sus
objetivos, el Decreto Legislativo 674 contempla
diversas modalidades para la privatizacin de las
empresas, sea mediante su transferencia total o
parcial, aumentos de capital, celebracin de distintos
tipos decontratos,etc. (artculo 2). Secrean,adems,
entidades encargadas de la promocin de la
inversin privada (COPRI). Este dispositivo secom-
plementa con el Decreto Supremo 607-91-EF en
virtud del cual se impone la obligacin a las empresas
del Estado, para que desarrollen sus actividades en
competencia con las empresas del sector privado,
no pudiendo ejercer facultades normativas o de
imperio propias de la Administracin Pblica,
suspendin-doseles las facultades normativas que
tuvieran y transfirindolas al Ministerio del sector
administra-tivo correspondiente (artculos 1 y 2). El
Decreto hace mencin a un conjunto de empresas
pblicas cuya actividad estaba reservada al Estado,
incluyndose dentro de ellas a Reaseguradora Pe-
ruana S.A., Radio Televisin Peruana (RTP), Em-
presa Nacional de Tabaco (ENATA), Empresa de la
Sal (EMSAL), Empresa Nacional de Ferrocarriles
(ENAFER PERU), etc. De esta forma, se daban los
primeros pasos para su subsiguiente privatizacin,
siendo algunas de ellas herederas de antiguos y
clsicos servicios pblicos.
El Decreto Legislativo 757 ya citado garantiza la libre
iniciativa y las inversiones privadas en todos los
sectores de la actividad econmica y reafirma el
sistema de economa social de mercado, el que debe
desarrollarse sobre la base de la libre competencia y
el libre acceso al mercado (artculos 1 y 2); adems,
deroga toda reserva en favor del Estado para la
realizacin de actividades econmicas, con la sola
excepcin de las referidas a reas na turales protegidas
(artculo 6). De otro lado, se iguala el tratamiento
legal entre empresas de propiedad estatal y privadas.
Entre otras materias, refuerza a la propiedad e inicia-
tivas privadas, as como al goce de los beneficios
obtenidos. El artculo 11 es de especial importancia
para el propsito de este artculo al prescribir que el
Estado debe asegurar la prestacin de servicios
pblicos bsicos, aunque promoviendo la participa-
cin del sector privado con el fin de mejorar su
calidad. Este dispositivo, con el citado Decreto
Legislativo 674, establecen un marco en el que tendr
lugar la desrregulacin econmica incentivando el
libre acceso al mercado, la competencia econmica y
la privatizacin de empresas, lo que implic un im-
portante efecto en la gestin de los servicios pblicos.
65. De otro lado, el Decreto Legislativo 758 y su
reglamento, Decreto Supremo 189-92-EF, modifica-
dos ambos por el Decreto Legislativo 839 del 19 de
agosto de 1996, y cuyo texto nico ordenado (TUO)
fuera aprobado por el Decreto Supremo 059-96-
PCM del26 de diciembre de 1996163 , Ysu reglamento
por Decreto Supremo 060-96-PCM, no slo comple-
menta las disposiciones citadas en el acpite anterior
para conformar un marco que garantiza la inversin
privada, sino que hace referencia directa y especfi-
),,-, El contenido de este TUO es cuestionable pues elimina algunos artculos del Decreto Legislativo 758, cuya derogatoria por el Decreto
Legislativo 839 no aparece, ni puede deducirse, de parte alguna.
164 Decreto de Urgencia 025-98
ca para su ingreso en las reas de infraestructura
para la construccin, conservacin y explotacin de
obras de servicios pblicos, as como tambin en la
explotacin de stos ltimos.
Declara de inters nacional la promocin de la in-
versin privada en el mbito de las obras pblicas
de infraestructura y de servicios pblicos (artculo
1), siendo la modalidad escogida para tal promo-
cin la concesin; pero no es sta la nica modalidad
sino tambin las licencias, autorizaciones y servi-
cios que se otorgan de conformidad a lo dispuesto
en las leyes especiales correspondientes (artculo 2),
y reconoce adems que la concesin de la obra
implica la explotacin del servicio (artculo 3). Como
sabemos, mientras la autorizacin, liciencia o per-
miso hacen posible para el agente econmico realizar
actividades que no podr efectuar directamente,
teniendo usualmente libertad total para determinar
los precios de sus productos y servicios, y gozar de
los beneficios obtenidos, mediante el acto adminis-
trativo de la concesin se permite al agente partici-
par en una actividad, sobre la que el Estado tiene
una titularidad, bajo un rgimen reglado o de super-
visin indirecta.
Ahora bien, el dispositivo que comentamos estable-
ce en verdad dos tipos de concesiones, una de obras
pblicas, en virtud de la cual el concesionario des-
pus de un procedimiento de licitacin o concurso,
asume por su cuenta la ejecucin de una obra pbli-
ca con el derecho a explotarla y a recibir un precio
por ello; y otra de concesin del servicio pblico en
la que el gestor asume la direccin y el riesgo y
percibe las tarifas, tasas o precio pagados por los
usuarios del servicio.
El Decreto Legislativo 839 reconoci en su quinto
considerando" que, sin perjuicio de respetarse crite-
rios de rentabilidad para el inversionista privado,
bajo los mecanismos de concesin, deben ofrecerse
soluciones integrales a los usuarios y/o beneficia-
rios de las obras de infraestructura o de servicios
pblicos" y cre un organismo a cargo de la promo-
cin de la inversin privada en las reas menciona-
das (COPRI)164, que se encargar de disear y con-
ducir el proceso en obras pblicas de infraestructu-
ra y en servicios pblicos (artculo 4, TUO), que deja
sin efecto la misma funcin que antes, en el Decreto
Legislativo 758, se daba al gobierno central, gobier-
nos regionales y gobiernos municipales, teniendo
THEMIS39
85
como objetivo, nos imaginamos, lograr una mayor
eficiencia l65 , pero tambin como consecuencia del
carcter centralista y autoritario del gobierno presi-
dido por el Ing. Fujimori, quedando as recortadas
las atribuciones de las Municipalidades (Disposi-
ciones Finales 1 y 2 del TUO).
Como se aprecia de estas estipulaciones iniciales y
de otras que veremos a continuacin, y como ya
hemos indicado anteriormente, la liberalizacin eco-
nmica y los consecuentes procesos de privatizacin
parecen "re-descubrir" el clsico contrato de
concesin. Varios artculos del TUO y de su regla-
mento se refieren a este contrato, tal como a
continuacin veremos:
a. La modalidad bajo la cual se promueve la inver-
sin privada en el mbito de las obras pblicas
de infraestructura y de servicios es la concesin.
Su contenido bsico y el procedimiento para su
otorgamiento est contenido en este dispositivo
yen su reglamento, as como en las leyes espec-
ficas correspondientes (artculo 2, TUO).
b. Corresponde a la COPRI establecer las obras
pblicas de infraestructura y de servicios que
sern otorgadas en concesin, de acuerdo a un
Plan Referencial, debiendo sus acuerdos ser rati-
ficados por Resolucin Suprema (artculo 2,
Reglamento TUO)
c. La COPRI cuenta con comits especiales que
elaboran, entre otros, estudios tcnicos y econ-
micos, y el plan de promocin (artculos 8, TUO
y 7 del Reglamento).
d. Se define lo que se entiende por concesin, as
como por ejecucin de obra y explotacin del
servicio (artculo 3, Reglamento TUO)166
etc. (artculo 14 TUO), debindose tener presente
para la decisin aspectos tales como la necesidad
de la obra y del servicio, rentabilidad, amortiza-
cin de costos, etc. (artculo 15, TUO).
g. El contrato de concesin contemplar, como m-
nimo, los derechos y obligaciones de las partes,
plazos y garantas (artculo 26 del Reglamento
TUO).
h. El plazo de vigencia de la concesin se determi-
nar en el contrato respectivo, pero no podr ser
superior a 60 aos (artculo 16, TUO)
1. El Estado puede otorgar a los contratos una
estabilidad jurdica, garantas y beneficios ex-
cepcionales o reforzados (artculo 19, TUO y 12
del Reglamento).
j. Asimismo, pueden los contratos de concesin
admitir clusulas de indemnizacin a favor del
concesionario en caso el Estado suspenda, modi-
fique o deje sin efecto la concesin (artculo 17,
TUO).
k. Podr pactarse la celebracin de arbitraje nacio-
nal o internacional para controversias de carc-
ter patrimonial entre el Estado y el concesionario
(artculo 17, TUO).
1. Se regula el procedimiento para el otorgamiento
de la concesin, mediante licitacin pblica
especial y concursos de proyectos integrales,
indicndose quines pueden participar, el siste-
ma de evaluacin (que incluye niveles tarifarios
y frmulas de reajuste, plazo, oferta financiera,
ingresos garantizados por el Estado, riesgos asu-
midos, etc.), garantas, etc. (artculos 23 a 28 TUO
y artculos 14 a 24 del Reglamento).

e. Pueden ser concesionarios las personas jurdi-
cas, debidamente calificadas, tanto nacionales
como extranjeras (artculos 3, 24 Y 27 TUO).
f. La concesin puede otorgarse a ttulo oneroso,
gratuito, parcialmente financiada por el Estado,
m. Las formas de fiscalizacin debern constar en
los contratos (artculo 29, TUO).
n. La determinacin del rgimen de bienes, y de su
destino, que son parte o estn vinculados a la
concesin (artculos 22, 30 Y 31, TUO).

165El Stimo Considerando del Decreto Legislativo 839 indica que la unificacin de responsabilidades dar mayor confianza y seguridad
a los inversionistas privados.

166Artculo 3.- Entindase por Concesin al acto administrativo por el cual el Estado otorga a personas jurdicas nacionales o extranjeras
la ejecucin y explotacin de determinadas obras pblicas de infraestructura o la prestacin de determinados servicios pblicos,
aprobados previamente por la CEPRI, por un plazo establecido.
Entndase por ejecucin de la obra su construccin, reparacin y/o ampliacin.
La explotacin de la obra o la prestacin delservcio comprende: a)la prestacin del servicio bsico y losservicos complementarios para
los que fue entregada la concesin, de acuerdo a las condiciones de calidad establecidas en el Contrato; b) el mantenimiento de la obra;
y, e) el pago de tarifas, precios, peajes u otros pagos pactados en el contrato de concesin que realizarn los usuarios como retribucin
por los servicios bsicos y complementa ros recibidos.

THEMIS39
86
o. Facultades del Estado, vinculadas a hacer efecti-
va las penalidades, declarar temporalmente sus-
pendida la concesin, modificarla o declarar su
caducidad, etc. (artculos 32, 33, 38, 39 TUO y 30
del Reglamento).
p. Mecanismos que aseguren los beneficios que
recibir el concesionario, (tarifas, precios, peaje,
etc.) para la recuperacin de su inversin, ingre-
sos adicionales, etc. no pudiendo aqul estable-
cer exenciones en favor de usuario alguno (art-
culo 35, TUO).
q. En lo que se refiere a los derechos y obligaciones
econmicas con terceros, el concesionario se regir
por las normas del Derecho Privado (Disposicin
Complementaria Primera del Reglamento).
r. La facultad de sancionar a los usuarios por parte
del Estado, de oficio o a peticin de parte (Dispo-
sicin Complementaria Segunda, TUO).
s. La posibilidad de que las personas naturales o
jurdicas presenten iniciativas y proyectos a la
COPRI, con el objeto de que puedan iniciarse por
este organismo estudios destinados a determi-
nar la conveniencia o no, de iniciar un proceso de
promocin de la inversin privada (artculo 40,
TU0167).
Muchos son los comentarios y reflexiones que pue-
den hacerse de las muy importantes disposiciones
contenidas en el TUO y en su Reglamento. Queremos
nicamente enfa tizar que el Estado, sin duda, conser-
va la titularidad sobre la actividad que puede darse
en concesin y que ello se manifiesta, por ejemplo, en
su capacidad de suspenderla, modificarla o dejarla
sin efecto. En segundo lugar, la sobreproteccin
jurdica al concesionario establecida en muchos art-
culos, fruto quizs de la imperiosa necesidad de
inversin privada en servicios cuyo estado era, y
todava lo es en algunas actividades, simplemente
calamitoso. De otro lado, se aprecia ausencia de
normas referentes a la participacin de los usuarios,
individualmente o a travs de asociaciones en los
procesos de concesin, reglamentarios, sancio-
natorios y otros, as como los procedimientos para
enfrentar con rapidez y eficacia los casos de incum-
plimientos e infracciones. Tampoco hay en este TUO
mencin al tema de la competencia econmica en la
gestin de los servicios pblicos, uno de los argu-
mentos clsicos para su gestin por particulares. Sin
duda, un anlisis completo deber incluir el estudio
detallado de la legislacin sectorial correspondiente
as como de los contratos, lo que excede al propsito
de este artculo.
66. Queda claro, de las disposiciones antes citadas,
que es la COPRI con el refrendo por Resolucin
Suprema, la que determina las reas econmicas o
sociales que puedan declararse sujetas a servicios
pblicos y, por tanto, a una intervencin particular-
mente intensa en la que aplica -parcialmente- el
Derecho Pblico. Ello resulta, en nuestra opinin,
parcialmente contradictorio con la letra y el espritu
de otras disposiciones vinculadas, por las conside-
raciones siguientes. Como sabemos, la titularidad
del Estado sobre la actividad se manifiesta median-
te una declaracin formal (publicatio) o por una muy
intensa reglamentacin (supra II). El Decreto
Legislativo 758, en su artculo segundo 16R haca men-
cin a los sectores en los que se promova la inver-
sin privada, tanto en obras de infraestructura -
cuya concesin implicaba la explotacin del servi-
cio- como en servicios pblicos, propiamente di-
chos. Y deca en su parte final que mediante Decreto
Supremo se precisarn las obras y los servicios. Se
trataba, porque este artculo ya no aparece en el
TUO, de una declaracin formal, lo que no significa-
ba sin embargo negar la existencia de "otros" servi-
cios pblicos que en la realidad de los hechos fun-
cionaban con una muy intensa reglamentacin, pero
sin duda constitua una garanta jurdica.
Parece entonces contradictorio que, buscndose una
liberalizacin econmica y un ms fcil y rpido

l67 Se trata de un procedimiento destinado a reducir costos y riesgos para el Estado permitiendo que las empresas privadas puedan
estudiar, construir, etc. y, una vez cumplidos los requisitos de ley, obtener la concesin para su explotacin. De esta forma, queda el
Estado liberado del costo de elaboracin y ejecucin del proyecto, como de su eventual explotacin, incorporndose la creatividad yel
patrimonio de los particulares en una actividad no desarrollada o deficiente. La ley peruana libera de compromiso a la COPPRI frente
a los que presentan tales iniciativas, 10 que no resulta extrao en una ley emanada de un rgimen autoritario, en el que las iniciativas
son vistas con desconfianza. En otras legislaciones este aspecto se encuentra bastante ms desarrollado, pues aunque siempre la
Administracin es discrecional en sus decisiones, los autores de las iniciativas tienen preferencia si las ofertas son iguales.

161\ Artculo 2. Para los efectos del presente Decreto Legislativo, el concepto de obras pblicas comprende, entre otras, obras de
infraestructura de transportes, saneamiento ambiental, energa, salud, educacin, pesquera, telecomunicaciones, turismo, recreacin
e infraestructura urbana.
El concepto de servicios pblicos comprende, entre otros, transporte pblico, saneamiento, telecomunicaciones, alumbrado pblico, as!
como servicios de educacin salud y recreacin.
Mediante decreto supremo, refrendado por el Ministerio del Sector correspondiente, se precisarn las obras de infraestructura y los
servicios pblicos comprendidos en los alcances del presente Decreto Legislativo.

THEMIS39
87
acceso al mercado por parte de los agentes econmi-
cos, se entregue a la COPRI tan amplsimas faculta-
des (artculo 6, TUO) para decidir qu actividad
debe ofrecerse bajo un rgimen de servicio pblico,
pues se trata de un ente administrativo de nivel
intermedio, cuyos funcionarios no tienen responsa-
bilidad poltica. Si buscramos un "lmite", quizs
podra buscarse en el artculo 58 de la Constitucin,
pero tampoco creemos que se encontrar solucin
en ello, ya que el concepto de "servicio pblico"
puede ser llenado de muy variadas actividades.
Entonces, la iniciativa econmica y la libertad de
empresa, que tanto se pregona defender, pueden
quedar limitadas en cualquier momento, porque -
en principio- "casi todo" puede convertirse en ser-
vicio pblico, limitndose as a la actividad privada.
Pero quiz se trate slo de una contradiccin apa-
rente -y por tanto no tan sorpresiva- pues sta es una
forma de proceder tpica de gobiernos autoritarios y
centralistas, que llevan adelante medidas -como la
liberalizacin econmica- que no nacen de sus con-
vicciones polticas, sino de imposiciones externas y
coyunturales, en un ambiente en el que la opinin
de los ciudadanos concretos es manipulada por la
mayora de los medios masivos de comunicacin,
abiertamente pro gubernamentales, y favorecidos
antidemocrticamente con medidas ad-hoc econ-
micas/tributarias, a lo que se suma el apoyo de un
reducido pero poderoso sector empresarial nacio-
nal acompaado de las compaas transnacionales
beneficiadas por los procesos de privatizacin. En
un contexto en el que los ciudadanos tienen, en su
mayora, que luchar por su precaria situacin vital,
poco espacio les queda para la discusin de estas
materias, que sin embargo afectan tanto su vida
actual y futura.
67. Para conocer de las caractersticas de la nueva
regulacin sobre los servicios pblicos, resulta ahora
necesario decir algunas palabras sobre la legislacin
sectorial. Para hacerlo tomaremos una clasificacin
de Villar Ezcurra!69, sin ms propsito que lograr
orden y claridad expositiva!70. Dice este autor que las
actividades en las que se manifiesta el servicio pblico
pueden ser englobadas en diversos grupos, en razn
a la mayor homogeneidad de sus prestaciones,
proponiendo tres fundamentales: el primero, al que
16Y VTLLAR EZCURRA, r.L. Op. Cit., p. 154 Yss
170Existen, por cierto, muchas otras clasificaciones. Miguel MARIENHOFF, el conocido jurista argentino ya fallecido, en su "Tratado
de Derecho Administrativo", Cap. V, 1966, los clasifica por ejemplo en esenciales o no esenciales; obligatorios o facultativos;
determinados o indeterminados.
171 En saneamiento, con la creacin .de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento, mediante la Ley 26284 y su
reglamento Decreto Supremo 24-94-PRES.
En energa, el Decreto Ley 25844, modificado por las Leyes 26734,26876 Y 26896, Y su Reglamento, Decreto Supremo 09-93-EM, con
varias modificatorias.
THEMIS39
88
denomina de servicios econmicos y que comprende
los bloques de suministro (agua, gas, electricidad,
ete.), de transportes (terrestre, aereo, ferrocarril, ete.)
y de comunicaciones (radiodifusin, televisin, tele-
fona, correo, etc). El segundo grupo es el de los
servicios sociales que engloban la educacin, sanidad,
seguridad y asistencia social, ete. Y, el tercero, de
servicios residuales, ms o menos heterogneos y de
mbito exclusivamente local. A continuacin veremos
algunos rasgos fundamentales de la legislacin vi-
gente sobre servicios pblicos.
68. En lo que se refiere a los servicios econmicos,
tenemos, por ejemplo, que tanto en lo que se refiere
al saneamiento, como a la electricidad, se han puesto
en vigencia normas que, adicionalmente a las que
promueven la inversin privada, regulan la presta-
cin de estos servicios!7! que cuenta adems con
organismos reguladores, y mediatizan grandemen-
te a las empresas estatales que existan en cada sector
al quitarles exclusividad.
En la dcada del 90 se produce una importante
evolucin legislativa. En lo que se refiere a sanea-
miento, por ejemplo, el primer dispositivo es el
Decreto Legislativo 697 de noviembre de 1991, en
virtud del cual se elimina toda exclusividad de
explotacin en favor de organismos gubernamenta-
les, pudiendo, a partir de este momento, ser ofreci-
do el servicio por empresas privadas, tanto naciona-
les como extranjeras, mediante contratos de conce-
sin, cuyas caractersticas el dispositivo enumera,
as como la facultad municipal de aprobar las tari-
fas, buscando que la concesin sea rentable para el
concesionario. La legislacin en esta rea se desa-
rrolla posteriormente con la Ley 26284 -Ley General
de la Superintendencia Nacional de Servicios de
Saneamiento (SUNASS) y su reglamento, Decreto
Supremo 24-94-PRES, y con la Ley 26338, Ley General
de Servicios de Saneamiento y su reglamento, el
Decreto Supremo 09-95-PRES.
En el rea de la energa, de otro lado, tambin ha
existido una fuerte evolucin que ha ido desde la
derogatoria de la antigua Ley General de Electricidad
23406 y de normas especiales de promocin a la
inversin privada, como el Decreto Legislativo 693,
dictado en los primeros momentos de la ola priva-
tizadora, para ahora tener como principales dispo-
sitivos el Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones
Elctricas, de noviembre de 1992, su reglamento,
Decreto Supremo 09-93-EM, Yla Ley 26876, que per-
sigue una mayor competencia entre las entidades
prestadoras de las actividades de generacin, trans-
misin y distribucin de energa elctrica, debiendo
las eventuales concentraciones sujetarse a un proce-
dimiento de autorizacin previa ante el INDECOPI,
instancia inexplicablemente extinguida para otras
actividades econmicas en el pas.
En los dispositivos citados, se reconoce por ejemplo,
la titularidad estatal sobre la actividad 172, su carcter
fundamental para la vida en sociedad 173, la partici-
pacin del Estado y los particulares en la gestin de
las denominadas "entidades prestadoras"174, la de-
finicin de los servicios1 75, el derecho de los ciudada-
nos a exigir el suministro 176, las diversas formas de
prestar el servicio 177, los procedimientos para las
autorizaciones y concesiones as como el contenido
bsico de los contratos, los derechos y obligaciones
de las partes l7H , las garantas sobre continuidad y
calidad de los servicios1 79 , la estabilidad jurdica de
los contratos1 80, garantas especiales al concesiona-
rio l8l , los plazos mximos de la concesin 182, sus
formas de terminacin anticipada183, los procedi-
mientos para la solucin de controversias, las nor-
mas sobre infracciones, la determinacin de las
tarifas 184, las inspecciones y fiscalizaciones, las san-
ciones y multas, las disposiciones sobre usuarios1 85,
rgimen de bienes 186, estados de emergencia o cala-
midad pblica187 regmenes de excepcin 188, etc.
A pesar de su, en ocasiones, gran complejidad tcni-
ca, puede decirse que la nueva regulacin tiene una
tendencia a privatizar las empresas pblicas que
an subsisten en las reas respectivas, y a ofrecer su
gestin a los particulares. Los concesionarios se
encuentran sobreprotegidos y ampliamente garan-
tizados, y hay ausencia de normas sobre participa-
cin pblica. Las disposiciones sobre competencia
econmica son escasas -explicables por la naturale-
za de estos servicios que tienden a convertirse en
monopolios naturales-, e insuficientes las referentes
a la proteccin de los consumidores.
69. En lo que se refiere a los entes reguladores
correspondientes a las actividades de saneamien-

172 Ley 26338, artculo 4.

173 Ley 26338, artculo 3. Decreto Ley 25844, artculo 2.

174 Ley 26338 artculo 6. Decreto Ley 25844, artculos 3, 5 Y6.

175 Ley 26338, artculo 10.

170 Ley 26338, artculo 11. Decreto Ley 25844, artculo 82.

177 Ley 26338, artculo 45, 47. Decreto Ley 25844, artculo 3.

178 Ley 26338, artculos 22 y 23. Decreto Ley 25844, artculo 106; Decreto Supremo 009-93, artculos 58 y ss.

1i" Ley 26338, artculo 13.

1&) Decreto Ley 25844, artculo 106.

181 Ley 26338, artculo 23.

182 Ley 26338, artculo 46. Decreto Ley 25844, art. 22, 23 Y24; Decreto Supremo 009-93, artculo 29 y ss.

1S3 Decreto Ley 25844, artculo 105; Decreto Supremo 009-93, artculo 70 y ss.

1M Ley 26338, artculo 29: "La determinacin de las tarifas (... ) se gua por los principios de eficiencia econmica, viabilidad financiera,
equidad social, simplicidad y transparenda"; asimismo, artculos 30 a 44. Decreto Ley 25844, artculo 8,10 yss; 42 y ss; Decreto Supremo
009-93, artculos 122 y ss.

185 Ley 26338, artculos 15, 16, 17.

186 Ley 26338, artculos 48 a 53. Decreto Ley 258':\4, artculos 108 y ss; Decreto Supremo 009-93, artculos 216 y ss.

187 Ley 26338, artculo 55.

Ley 26338, Disposiciones Complementarias Quinta y Sexta: SEDAPAL, con un posterior e interesante "Reglamento para la prestacin
188
de servicios de agua potable ... " publicado en El Peruano, el 30 de agosto de 1996, en donde es de resaltar "las obligaciones y derechos
de los clientes", con disposiciones expresas sobre pagos, averas, acceso al servido, informadn oportuna, reclamos, contrato de
suministro como de adhesin, etc.

THEMIS39
89
to 189, y electricidad 190, podemos decir que la ley les
otorga autonoma funcional, econmica, tcnica,
administrativa191 , etc. aunque dependera de un sec-
tor administrativo o Ministerio 192; especifica clara-
mente sus finalidades, entre las que se encuentran
garantizar a los usuarios la prestacin de servicios
en las mejores condiciones de calidad 193; facultades
reguladoras bastante amplias 194, fiscalizadoras 195 y
sancionadoras 196; que son amonestacin, multas,
resolucin de contratos, prohibiciones e interven-
cin temporal; mbito de competencia, donde se
encuentran no slo las entidades privadas, sino
tambin las pblicas y mixtas que genricamente se
denominan "entidades prestadoras"197; competen-
cia e instancias para resolver conflictos entre las
prestadoras y los usuarios 198; sealamiento de tari-
fas 199; la muy importante declaracin expresa que el
inters de la colectividad precede al inters particu-
lar 20o; su rgimen de ingresos 20l; etc.
70. La normativa emanada de los organismos regu-
ladores independientes, bajo el nombre de Directi-
vas u otros similares, es muy variada, pero para
nosotros tiene especial importancia aqulla encami-
nada a atender y resolver los reclamos de los usua-
rios. As, por ejemplo, en. -el. -b.TIkiA-v ~~ IR/O, ~C-:.v"
de saneamiento existe una Resolucin de la
Superintendencia 202, en la que se determina que, por
tener naturaleza de servicio pblico, en los procedi-
mientos de reclamos y quejas es de aplicacin la Ley
de Normas Generales de Procedimientos Adminis-
trativos en doble instanci a administrativa y que los
principios que regirn los procedimientos de aten-
cin y solucin de reclamos de los usuarios son, a
saber: celeridad, simplicidad, eficacia, transparen-
cia, igualdad, responsabilidad, equidad y gratui-
dad.
De otro, en el rea de la energa, OSINERG aprob
una Directiva203 destinada a regular el procedimien-
to administrativo de reclamaciones de usuarios del
servicio pblico de electricidad, obligatoria para
todos los concesionarios, y en la que ese organismo
queda como ltima instancia administrativa en esta
materia. Los procedimientos se rigen por los mis-
mos principios sealados en el prrafo anterior, con
disposiciones claras sobre la imposibilidad que el
concesionario condicione la atencin de la reclama-
cin al pago previo del monto reclamado, concilia-
cin, silencio administrativo positivo, obligatorie-
dad de la difusin del contenido del procedimiento
por los concesionarios, etc.
71. Dentro del mbito de los servicios econmicos
vinculados a las comunicaciones se encuentra el
tradicional servicio postal. Mediante Decreto Legis-
lativo 685 de14 de noviembre de 1991 se prohibi el
TI,-m,~iR''jYV'''LU. ~u:c ~-tL'b.~'b. 'C?, TI,'b.Wlf" ~?l Estado,
aunque ste mantuvo su fomento y control, pudien-
do los interesados, personas naturales o jurdicas,
nacionales o extranjeras, solicitar una mncesin
ante la autoridad correspondiente, la qUE se podr
otorgar sin necesidad de licitacin pblica Se deter-
mina el contenido mnimo de los contrah)s de con-

189 Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS). Ley 26284 Y reglamento Decreto Supremo 24-94-Pk.ES.

tW Organismo Supervisor de 1 nversiones en Energa (OSINERG), Ley 26734.

191 Ley 28284, artculo 1; Decreto Supremo 24-94-PRES, artculo 10. Ley 26734, artculo lo

192 Ley 28284, artculo 2. Ley 26734, artculo lo

l!i3 Ley 28284, artculo 3 y 9; LI~y 26734, artculo 2. Ley 26734, artculo 2.

1'!4 Ley 28284, artculo 4 y 9; Decreto Supremo 24-94-PRES, artculo 12 y 13. Ley 26734, artculo 9.

195 Ley 28284, artculo 5,9 a lE; Decreto Supremo 24-94-PRES, artculo 14,22 a 25.

1% Ley 28284, artculo 5, 9 a 15; 1Decreto Supremo 24-94-PRES, artculo 27 a40; Resolucin de la Superintendencia 095-95-PRES.SUNASS
R.S. N233-98-PCM.

1W Ley 28284, artculo 6 y 9.

198 Ley 28284, artculo 9. Ley 2,6734, artculo 9,

1!!9 Decreto Supremo 24-94-PR.ES, artculo 4; Decreto Supremo 2494-PRES, artculo 15.

200 Decreto Supremo 24-94.PRES, artculo 5.

201 Ley 28284, artculo 23; Dec: reto Supremo 24-94-PRES, artculo 69 y 70. Ley 26734, artculo 17.

202 Resolucin de Superintendencia 40-94PRES,

203 Resolucin de Consejo Dirtectivo de OSINERG lS0-9S-0S/CD.

THEMIS39
90
cesin, que tendrn un plazo que no exceder a 20
aos, el mbito territorial de la misma y la libre
determinacin de las tarifas (con excepcin de las
llamadas "tarifas sociales"). De otro lado, se crea
una empresa, inicialmente estatal, SERPOST S.A.,
que asume los bienes de su antecesora la Direccin
General de Correos, pero en la cual puede participar
el capital privado, la que cuenta con una concesin
no exclusiva en todo el pas.
Por Decreto Supremo 032-93-TCC se aprob el
Reglamento de Servicio de Concesiones Postales,
que es otorgado por el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones a solicitud del interesado en un
mbito que puede ser local, regional, nacional e
internacional, con carcter temporal e intransferi-
ble, y en donde se estableci la libertad tarifaria, la
obligacin de pagar una tasa por derecho de conce-
sin, las causales de resolucin, y la supervisin del
control de la actividad por el citado Ministerio. De
otro lado, se estableci que el usuario tiene el dere-
cho a escoger el concesionario pos tal de su preferen-
cia, sin que ste pueda rechazar su eleccin, excepto
por razones de seguridad o salubridad u otras de
orden legal (artculo 34). Asimismo, el usuario
puede denunciar los incumplimientos tanto al
INDECOPI como ante el Ministerio, solicitando que
se apliquen las sanciones correspondientes, y sin
perjuicio de las acciones civiles o penales que
pudieran interponerse.
Finalmente, con posterioridad se han aprobado las
directivas para la aplicacin de sanciones adminis-
trativas a los infractores del servicio postal por la
Direccin General de Correos del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones (Directiva 002-98-
MTC del 6 de setiembre de 1998), as como tambin
la directiva referente a acciones de supervisin y
control aplicable a los servicios postales, cuya fina-
lidad es comprobar o acceder a la informacin
necesaria que ayude a verificar si los operadores
cumplen con la normatividad legal, contractual, o
tcnica, la que se lleva tambin adelante por la
Direccin General de Correos (Directiva 001-98-
MTC del 12 de setiembre de 1998).
72. Dentro de los servicios pblicos econmicos del
sector transporte se encuentra otro clsico: la activi-
dad ferroviaria, en la que el Estado tena monopolio,
aunque buena parte de la red nacional se construy
sobre concesiones a particulares que se comenzaron
a otorgar en el siglo XIX. Ahora, mediante Decreto
204 Hoy denominado Seguro Social de Salud (ESSALUD) por Ley 27056 del 30 de enero de 1999.
205Las modificaciones pasan por la calidad de asegurado, aportes, recursos, prestaciones y coberturas, lo que denota un cambio de
perspectiva para hacer al IPSS ms acorde con el nuevo esquema propuesto por el Gobierno
Legislativo 690 deIS de noviembre de 1991, se decla-
r de preferente inters la inversin privada y se
suprimi el monopolio, garantizando el Estado la
libertad del trfico (artculo 1). El dispositivo divide
la actividad en: a) servicios de construccin, rehabi-
litacin y mantenimiento de la infraestructura vial
ferroviaria, y, b) el servicio de transporte de pasajeros
y carga (artculo 2). Se autoriza a otorgar concesin
mediante licitacin pblica, tanto a empresas nacio-
nales como extranjeras, los diversos tramos de las
vas frreas, bajo el compromiso de ocuparse de la
rehabilitacin y mantenimiento, cobrando las conce-
siones directamente a los operadores las tarifas que
apruebe la autoridad (artculo 3); estos ltimos s
pueden sealar libremente sus precios y tarifas, salvo
que se mantenga una situacin de monopolio, pues
entonces los determinar el Estado (artculo S). Con
toda lgica, por disposicin expresa le es aplicable a
esta actividad lo dispuesto en la ley para la promo-
cin de las inversiones privadas en infraestructura
de servicios pblicos y otras similares.
De otro lado, y como correspondencia a lo anterior, se
ha decidido privatizar a la Empresa Nacional de
Ferrocarriles S.A. - ENAFER- mediante la Resolucin
Suprema 064-98-TR, en virtud de la cual se establece
que la infraestructura y la prestacin de los servicios
ferroviarios sern entregados en concesin al sector
privado, bajo los mecanismos y procedimientos de las
normas contenidas en el antes citado Decreto Supremo
OS9-96-PM, que aprob el TUO que promueve la
inversin privada en infraestructura y otros.
73. En lo que se refiere a los llamados servicios
sociales propiamente dichos (educacin, salud, asis-
tencia social, etc.), la situacin en el pas es diferente,
porque si bien le son tambin de aplicacin las
normas citadas de promocin a iniciativa e inver-
sin privadas, son sectores en los que la interven-
cin del Estado no ha sido tan intensa como en los
"servicios pblicos econmicos", a los que nos he-
mos referido anteriormente.
As, dentro de este contexto y en el mbito de la
salud por ejemplo, en el ao 1997 fue motivo de un
amplio debate la promulgacin de la denominada
"Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en
Salud" (Ley 26790), en cuyo fondo subyace una
reestructuracin en los conceptos y esquemas
operativos que el IPSS 204 vena desarrollando hasta
ese entonces (lase modificar sustancialmente el
modelo existente)20S hasta la consagracin de la
THEMIS39
91
intervencin del sector privado en dichos servicios
a travs de la creacin de las denominadas Entida-
des Prestadoras de Salud (EPS).
En efecto, como se encarg de precisar el Reglamento
de dicha ley, aprobado por Decreto Supremo 009-97-
SA, se ha creado un nuevo sistema de cobertura para
toda la poblacin, conformado por el rgimen contri-
butivo constituido por el Seguro Social de Salud, a
cargo del IPSS (hoy ESSALUD) y complementado por
las EPS, y el rgimen estatal, no contributivo, a cargo
del Ministerio de Salud, que otorga prestaciones de
salud pblica colectiva y prestaciones de salud indi-
vidual para la poblacin de escasos recursos206 .
Ahora bien, adicionalmente a este sistema, han co-
existido y coexisten centros y establecimientos de
salud privados, quienes al igual que las entidades e
instituciones que integran al sistema antes mencio-
nado se rigen por las disposiciones de la "Ley Gene-
ral de Salud" (Ley 26842)207.
De otro lado, algo similar a lo expuesto para el sector
salud ha ocurrido en el mbito de las pensiones,
pero con la substancial diferencia que la interven-
cin privada en esta rea viene consolidndose y
desarrollndose desde el ao 1992. En efecto, en
dicho ao entr en vigencia la Ley 25897 que cre el
"Sistema Privado de Pensiones" (SPP) conformado
por las Administradoras de Fondos de Pensiones
(AFP), norma legal que ha sido modificada, regla-
mentada y precisada numerosas veces desde enton-
ces con el fin de perfeccionar el sistema privado. As,
por ejemplo, en un intento de consolidar la expan-
sin de este sistema y mostrar sus bondades, se
permiti a los trabajadores del Sector Pblico Nacio-
nal afiliarse a po8. Este sistema privado coexiste y
compi te con el estatal a cargo de la Oficina de Norma-
lizacin Previsional (ONP), el cual ha consolidado la
administracin de los regmenes de pensiones
previstos en los Decretos Leyes 19990209 y 20530210 .
El otro clsico servicio pblico social es la Educacin,
cuya legislacin ha sufrido algunas importantes mo-
dificaciones con sustento en la Constitucin vigente
(artculo 19 y otros) que permiten, a diferencia de la
206 Ver segundo considerando del citado Decreto Supremo.
As, por ejemplo, los establecimientos de salud, cualquiera sea su naturaleza o modalidad de gestin, deben cumplir la normativa
2(JJ
que les impone la autoridad de salud (artculos 37 y ss.).
108Al respecto ver el Decreto Supremo 161-93-EF que aprob el reglamento que estableci el rgimen excepcional para la afiliacin de
los trabajadores pblicos a las AFr.
209 Ley que crea el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social
210 Rgimen de Pensiones y Compensaciones por servicios civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley 19990.
THEMIS39
92
Constitucin de 1979 y la Ley General de Educacin
23384, sin efecto en este extremo, tener fines de lucro,
sin que ello signifique la eliminacin de los servicios
educativos del Estado, que siguen siendo los ms
numerosos y que atienden a la mayora de la poblacin.
Sin embargo, leyes como la 26549, que regula las
actividades y programas educativos privados, y
posteriormente el Decreto Legislativo 882, Ley de
Promocin de la Inversin en la Educacin, han
introducido cambios en lo que ha sido la regulacin
tradicional de este servicio pblico, desde el nivel
inicial hasta el universitario. El Estado, por cierto,
mantiene potestades de autorizacin y fiscalizacin
de todos los centros y programas educativos del pas,
con ms intensidad en los de carcter pblico, y con la
participacin en algunos casos de padres de familia
y profesores, pero ahora ya no slo se permite lucrar
sino adems se reconoce el derecho a toda persona a
realizar actividades en la educacin, tales como fundar,
promover, conducir y gestionar instituciones educa-
tivas particulares, con o sin finalidad lucrativa (artculo
2 Decreto Legislativo 882) los lineamientos generales
de los planes de estudio y requisitos minimos de
organizacin son formulados por el Estado, quien
define su lnea institucional, establece su plan
curricular, los diversos regmenes econmicos, etc. y,
para que no exista duda del sentido de estas disposi-
ciones, declara que les son de aplicacin el ya antes
citado Decreto Legislativo 757 de Promocin y Ga-
ranta a la Inversin Privada, as como los Decretos
Legislativos 701 y 716, sobre libre competencia y
proteccin a los consumidores, cuya mercantilidad
resulta incuestionable.
Cada uno de los sectores mencionados tiene una
legislacin frondosa y especializada que no es del
caso aqu analizar. Debemos, eso s, puntualizar que
en los servicios pblicos sociales las medidas libera-
lizadoras tienden a consolidar en muchos casos una
ya fuerte y tradicional presencia privada, con el ob-
jeto de mejorar la calidad del servicio que brindaban
los organismos estatales, y que estos tres sectores -
de ello no cabe duda-, eran poco eficaces y necesita-
ban de muy fuertes inversiones para su puesta al
da. A diferencia de lo ocurrido en el caso de los ser-
vicios pblicos econmicos, donde en trminos ge-
nerales existe una muy fuerte corriente favorable a
su privatizacin o concesin al sector privado, en los
servicios pblicos sociales lo que est en discusin
no es tanto la titularidad sobre el servicio pblico por
parte del Estado, sino una tendencia a apartarse del
mismo dejando librado muchas de sus decisiones a
empresas que no tienen otra finalidad que el lucro, y
que hacen de aspectos tan importantes para la vida
de las personas y el desarrollo de la nacin, como es
el caso de la educacin, una simple mercanca.
74. Como se ha dicho antes, los servicios pblicos
residuales son fundamentalmente aqullos que tie-
nen un mbito territorial menor y que se encuentran
generalmente bajo el control municipal. De acuerdo
a la Constitucin vigente 211 , y la Ley Orgnica de
Municipalidades 212, stas se encuentran autoriza-
das para crear empresas de servicios pblicos loca-
les o de otorgarlos en concesin a particulares. La
onda desrreguladora ha llegado tambin a este gru-
po de servicios, siendo ejemplo de ello lo ocurrido
en el caso de los cementerios y servicios fnebres.
As, la Ley 26298 de marzo de 1994 y su Reglamento,
el Decreto Supremo 03-94-SA de octubre del mismo
ao, frente a una normativa anterior controlista,
permiten ahora que las personas jurdicas pblicas
y privadas, nacionales y extranjeras, construyan y
administren cementerios y presten servicios
funerarios en general, con respeto a la Ley General
de Salud m . Si bien le corresponde al Ministerio de
Salud el dictar las normas tcnico-sanitarias y otorgar
la autorizacin sanitaria, son las municipalidades
quienes controlan el funcionamiento de los
cementerios tanto pblicos como privados. Los
dispositivos mencionados contienen una serie de
normas que van desde la enumeracin de los
servicios y los tipos de sepultura, hasta la implanta-
cin de un rgimen de libertad de precios, y otros
puntos como los referentes a agencias funerarias,
velatorios, crematorios, exhumacin y transporte
de cadveres, hasta el rgimen de infracciones y
sanciones que son de aplicacin municipal.
No cabe duda que en muchos casos era necesario
tambin liberalizar el rgimen de los servicios pbli-
cos residuales, que no estaban a la altura de las
necesidades de los ciudadanos concretos y que no
haban incorporado muchas mejoras tecnolgicas
de necesario acceso. De ah la conveniente y necesa-
ria participacin del capital privado, sobre todo
cuando se trata de satisfacer las necesidades en las
21l Constitucin, artculo 191 y 192
m Ley 23853, artculo 10 y 53
213 Ley 26842
grandes urbes, como es en el caso de la ciudad de
Lima, y de otras ciudades en rpido crecimiento,
habida cuenta el imparable proceso de urbanizacin
que se da en todo el territorio. En el mbito de los
servicios locales, sin embargo, el problema que se
enfrenta es que la liberalizacin no necesariamente
va a resolver las necesidades de los ms pobres, que
en muchos casos han quedado desamparados, ante
la ausencia del Estado, sea a travs del gobierno
central o de las propias Municipalidades, pues en
cuanto a stas tradicionalmente -y sigue siendo as-
el Poder Ejecutivo no les ha dado los recursos nece-
sarios para su desarrollo como ocurre en otros pases
del mundo, con el afn de poderlas controlar polti-
camente. Todo ello se agrava por la extrema pobreza
de los villorrios y pequeos poblados del pas en los
que prcticamente no existen servicios pblicos de
ningn tipo, o si existen, tienen un carcter precario.
x. CONCLUSIONES
1. La idea de servicio pblico es relativamente re-
ciente y ha ido mutando conforme cambiaba la
estimacin de lo que, en cada momento, se conside-
raba necesidad pblica, definicin que corresponde
al mundo de la poltica y no del Derecho.
2. Aunque de difcil precisin, el concepto de servi-
cio pblico se distingue por comprender acciones
destinadas a satisfacer necesidades que los ciudada-
nos consideran de gran importancia para la vida
diaria, con fines de bienestar, no esenciales al ser del
Estado.
3. A partir de la Revolucin Francesa, el Estado
adoptar -en una primera etapa- medidas esencial-
mente de fomento para la actividad econmica,
para posteriormente incrementar su participacin,
sea mediante autorizacin o concesin a los particu-
lares en actividades que usualmente haba reserva-
do mediante una declaracin (publicatio). Ms
adelante, incursionar en la gestin de stas con
resultados poco alentadores, que llevarn a que en
nuestros das tienda a tener, fundamentalmente,
una actuacin de previsin y programacin.
4. El servicio pblico es una actividad en la que se
aplica el rgimen de Derecho Pblico, es decir, goza
de una proteccin especial, aunque su rgimen de
gestin est sometido en gran medida al Derecho
Privado. Ese rgimen se manifiesta jurdicamente
THEMIS39
93
de muy diversas formas, pero siempre persigue que
la prestacin sea regular y contnua.
5. Los tres elementos esenciales en todo servicio
pblico, la Administracin, la entidad gestora y el
usuario, guardan entre s una relacin jurdica de
dependencia generadora de derechos y obligacio-
nes.
6. Si bien su titularidad no es traspasable, la forma
contractual como tcnica de gestin, es decir, la
concesin administrativa, ha sido y es la frmula
ms empleada, aunque han existido y existen servi-
cios integrados a la propia Administracin y otros
brindados por particulares bajo simple autoriza-
cin, esta ltima de muy diverso contenido y forma-
lidad.
7. La naturaleza jurdica de las relaciones entre la
entidad gestora y los usuarios tiene un carcter
contractual-reglamentario; tiene as una naturaleza
pblica en la parte del servicio que est sometido a
reglamentacin, vigilancia y proteccin por parte
de la autoridad, y una naturaleza privada en lo que
se refiere a la relacin directa del usuario con el
gestor. Este ltimo es el beneficiario del servicio,
pero al mismo tiempo -aunque cada da se promue-
va ms su intervencin indirecta en la gestin- un
extrao al mismo.
8. Los temas del otorgamiento de la concesin en
monopolio o en rgimen de competencia, el proce-
dimiento para la determinacin de las tarifas, el
monto y oportunidad de las inversiones, la tecnolo-
ga aplicable, el plazo de concesin y el grado de
autonoma de las empresas gestoras, son algunos de
los temas centrales a determinarse en los contratos
de concesin de los grandes servicios pblicos eco-
nmicos.
9. Con la aceptacin generalizada, despus de la
Segunda Guerra Mundial, de la concepcin del
Estado del Bienestar por las fuerzas polticas de las
democracias capitalistas occidentales, en virtud de
la cual le corresponda al Estado -no al mercado- la
responsabilidad de garantizar a los ciudadanos un
mnimo de bienestar y erradicar la pobreza extrema,
los servicios pblicos adquieren una extensin y
universalizacin jams antes lograda, en un am-
biente de excepcional bonanza econmica, en el que
paralelamente los trminos del intercambio comer-
cial fueron desventajosos para los pases pobres en
vas de desarrollo.
10. En el perodo comprendido entre 1945 y 1975, en
las citadas democracias, el intervencionismo nor-
mativo y directo del Estado, regulando y asumien-
THEMIS39
94
do tareas econmicas, si bien logr xitos
incuestionables al hacer llegar -mediante la genera-
lizacin de los servicios pblicos- a la gran mayora
de sus poblaciones atencin adecuada a sus necesi-
dades bsicas y generar una variada infraestructura
que les permiti el acceso masivo a la modernidad,
dio lugar tambin a un crecimiento desproporcio-
nado del sector pblico y de la burocracia.
11. El crecimiento econmico permanente, base so-
bre la que se edific la idea del Estado del Bienestar,
sufri un golpe del que an no se ha recuperado
como consecuencia de un variado conjunto de cau-
sas econmicas, polticas y tecnolgicas ocurridas
en la dcada del 70, que llevaron a cuestionar seria-
mente tanto su aspecto provisional como interven-
tor, es decir, su viabilidad y fines, desde posiciones
conservadoras y liberales, que lograron un amplio
consenso en muchas de sus tesis, lo que an tiene un
importante efecto en las declaraciones de titulari-
dad as como en la gestin de los servicios pblicos.
12. Surgen as las ideas sobre la necesidad de priva-
tizar todas aquellas empresas que no entraan en su
actuacin una evidente razn de inters pblico y,
adems, entregar, en las que restan, su gestin a los
particulares, recepcionndose el principio de
subsidiaridad estatal y promovindose la compe-
tencia econmica, en la creencia que la regulacin
del mercado es superior a cualquiera otra que el
hombre pueda concebir o llevar a cabo por va de la
ley.
13. El principio de subsidiaridad, en virtud del cual
el Estado debe ocupar un puesto de reserva en las
relaciones sociales y econmicas, determina que l
intervenga slo cuando una exigencia general as lo
requiera ("suplencia"), lo que no impide que man-
tenga la titularidad y el ejercicio de cometidos que le
son esenciales e indelegables, es para importantes
corrientes de opinin -como la manifestada en la
Doctrina Social de la Iglesia- el mejor camino para
lograr el bien comn o causa final del Estado.
14. La implantacin continuada en el tiempo de la
idea del Estado Subsidiario no lleva a prescindir del
Estado sino a replantear el sentido de su accin,
mediante una nueva regulacin que se manifiesta
en la privatizacin de empresas estatales y en la
utilizacin de la tcnica contractual de la concesin
a los particulares para la gestin de los servicios
pblicos econmicos, promoviendo en lo posible la
competencia.
15. El rgimen jurdico del moderno servicio pbli-
co, an en construccin, si bien reitera caractersti-
cas del antiguo como su universalidad yexigibilidad,
se caracteriza por su juridificacin, como antdoto
contra la excesiva y la necesaria determinacin de la
prestacin realmente exigible, imponiendo el prin-
cipio de legalidad a toda excepcin a la libertad de
empresa.
16. La forma adecuada para financiar en un pas
pobre los servicios pblicos es concretndose a pres-
taciones bsicas, limitadas, si bien ofrecidas en pie
de igualdad, y utilizando de preferencia la relacin
contractual entre gestores y usuarios. Este nuevo
servicio pblico econmico debe ofrecerse, de pre-
ferencia, en un rgimen de competencia en el que
sea posible el pluralismo y la iniciativa empresarial.
Ello no significa, sin embargo, que el Estado se
desentienda de la gestin, pues genricamente, el
ciudadano - usuario puede exigir su correcto fun-
cionamiento al Poder Ejecutivo, quien est obligado
a garantizarlo.
17. Los organismos especializados son tambin conse-
cuencia de la conviccin de que es necesario y con-
veniente separar, en el mbito de los servicios pblicos
y para lograr un buen funcionamiento, las funciones
de regulacin y las de gestin, razn por la cual se
exige a su personal preparacin tcnica y estabilidad.
18. Los nuevos organismos reguladores, con antece-
dentes en el derecho anglo-sajn, tienen por objeto
principal el control del servicio pblico, para lo cual
estn facultados a arbitrar, en forma especializada e
independiente, los conflictos que surgen de la "acti-
vidad pblica" que desempean las compaas de
servicio pblico en su condicin de empresas priva-
das que buscan obtener el mximo beneficio, me-
diante procedimientos giles y rpidos, as como
tambin ofrecer proteccin a los usuarios. Estos
organismos tienen facultades, adems, para expe-
dir reglamentos, sealar estndares, inspeccionar y
sancionar a los gestores.
19. Las nuevas regulaciones, que son aplicables en
buena medida a las empresas gestoras de los servi-
cios privatizados recientemente, como a los que han
obtenido autorizacin para funcionar en el sector
correspondiente, buscan que sas acten con la
misma eficiencia con que tendran que hacerlo en el
mercado, estimulando en todo lo posible la libre
competencia, pero teniendo como lmite de su ac-
tuacin lo sealado en las normas de su creacin,
pues lo contrario equivaldra a la quiebra del Estado
de Derecho.
20. Las resoluciones emitidas por los nuevos entes
reguladores constituyen en ocasiones estndares
interpretativos de obligada remisin, es decir, tie-
nen un carcter cuasi jurisdiccional, aunque por
cierto siempre revisable ante el Poder Judicial, pero
en un sentido que, ms que modificar la decisin
concreta del organismo que se ha aplicado inmedia-
tamente despus de dictada, va a cuestionar sus
presupuestos o fundamentos o, pronunciarse sobre
los daos y perjuicios que ha podido causar.
21. Las resoluciones sancionadoras de estos nuevos
organismos no pueden, en ningn caso, apartarse
del principio de legalidad, aunque por la propia
naturaleza de los principios de discrecionalidad,
tipicidad y racionalidad tendrn un contenido espe-
cial. De otro lado, se generaliza tanto el sistema de
la responsabilidad objetiva, como la inversin de la
carga de la prueba en lo procesal.
22. Existe una tendencia a fomentar la participacin
de todos los interesados, y por cierto entre ellos los
usuarios y sus asociaciones, en los entes regulado-
res, fundamentalmente en los niveles de consultora
y control, con el objeto no slo de evitar su "captura"
por las empresas gestoras, sino como una manifes-
tacin de la democracia participatoria que debe
conocer las consideraciones en las que se sustentan
las futuras reglamentaciones; ganar en inmediatez;
educar en el consenso y la transaccin de buena fe,
antes que en la imposicin normativa, y para que
los controles ya no slo reposen en un organismo
centralizado y distante, sino en la misma sociedad
civil, para hacerlos ms eficientes y, adems, para
poder detectar oportunamente irregularidades y
corruptelas.
23. A pesar de las mltiples referencias a los servi-
cios pblicos en las Constituciones peruanas de
1979 y 1993, Ya la circunstancia de que en la vigente
se asigna su direccin y control al Consejo de Minis-
tros y a cada Ministro en particular, su tratamiento
no parece responder a su consideracin de tcnica
instrumental que, como categora histrica, traduce
una dialctica entre Sociedad y Estado.
24. En el mbito econmico son muy diferentes los
roles asignados al Estado -y, en consecuencia de
ello, a sus fines- en las Constituciones de 1979 y 1993.
En esta ltima, se asienta un Estado Subsidiario que
alienta la privatizacin de las actividades econmi-
cas, su desrregulacin y su preferente manejo por
empresas privadas; todo lo cual, sin duda, tiene
infl uencia decisiva en la gestin de la ma yora de los
servicios pblicos.
25. El concepto de servicio pblico al que se refiere
la Constitucin de 1993 tiene fundamentalmente
carcter econmico y manda que su gestin se pri-
vatice; otros "clsicos" servicios pblicos sociales,
como los referentes a la educacin o a la salud, se
THEMIS39
95
encuentran fuera de ese concepto, y su materializa-
cin se efecta en un rgimen de autorizaciones y
licencias, de variable exigencia, mas no de concesio-
nes.
26. Si bien las Municipalidades conservan sus pre-
rrogativas constitucionales y legales, en lo que se
refiere a los servicios pblicos locales, la creacin de
organismos reguladores de nivel nacional las hacen
paulatinamente perder control sobre algunos servi-
cios que se prestan en su jurisdiccin, lo que agrava
el asfixiante centralismo y la indefensin del usua-
rio concreto
27. Al mandato constitucional que obliga a la defen-
sa de los consumidores y usuarios, se agrega en la
Constitucin de 1993 el muy relevante otorgamien-
to de amplios y sustantivos poderes al Defensor del
Pueblo para la supervisin del funcionamiento de
los servicios pblicos, con facultades de investiga-
cin e intermediacin en defensa y proteccin de los
usuarios.
28. Si bien con carcter poco orgnico, desde 1990,
esto es, tanto antes como despus de la puesta en
vigencia de la Constitucin de 1993, se han dictado
un conjunto de normas que regulan los procesos
privatizadores, la desrregulacin econmica, la con-
cesin de servicios pblicos econmicos y la crea-
cin de algunos organismos reguladores, de gran
significacin econmica y jurdica, y de gran impac-
to en la vida social.
29. La importante legislacin en la materia tiene
como caracterstica no slo su modernidad compa-
rativa con otras similares, sino la ausencia de cana-
les que permitan la participacin individual y aso-
ciada de los usuarios en su gestin y control, lo que
dificulta grandemente la concrecin de una real
democracia participativa como la que existe en los
pases occidentales que la disearon, sntoma pre-
cursor, y quizs inequvoco, del autoritarismo cre-
ciente del Poder Ejecutivo y el debilitamiento del
Estado de Derecho.
30. Resulta imperativo para la creacin de una socie-
dad de hombres libres que los fines del Estado
tengan consensuada aceptacin as como la univer-
salizacin de los servicios pblicos esenciales para
que los ciudadanos tengan una vida mejor; en tal
sentido, sus tcnicas de gestin deben disearse no
slo mediante la recepcin pacfica y resignada de
W CITARA. "El concepto de servicio pblico ante las cambiantes circunstancias del mundo actual". En: "Derecho Administrativo",
Buenos Aires, 1998, p. 746.
215 CASSAGNE, J.c., "El resurgimiento ... ", Op. Cit., p. 96.
THEMIS39
96
criterios y articulaciones que se presenten como
definitivas bajo el manto de la globalizacin econ-
mica, sino dando respuesta concreta a nuestros
graves problemas sociales, y priorizando la aten-
cin a los ms pobres y a los desamparados, educan-
do para que crezca la conviccin de que la pobreza
extrema es moralmente inaceptable, y que el Estado
-y una Administracin eficaz, austera y honrada-
tiene siempre un rol decisivo e insoslayable.
XI. COMENTARIO FINAL
Retomando lo que dijramos al inicio, el logro del
bien comn, como meta ltima del Estado, requiere
de una adaptacin al concreto tiempo histrico 214 , es
decir, su contenido y realizacin son variables. El
bien comn de nuestro pueblo tendr, sin duda,
caractersticas esenciales iguales a las de otros pue-
blos, pero las prioridades y la configuracin de ellas
sern slo parcialmente homogneas, porque cada
comunidad tiene, y as las aprecia y juzga, necesida-
des de diversa intensidad. En esta perspectiva, nos
ayuda la versatilidad del Derecho Administrativo y
la de una de sus creaciones favoritas: el servicio
pblico. En nuestros das, mayoritariamente, se le
concibe como un sistema de gestin privada circuns-
crita a prestaciones vitales de ndole econmico que
si bien no pueden realizarse bajo un rgimen de total
libertad 215, deben promoverse en competencia.
En el sentido expuesto, debe tenerse presente que
no se suprime la publicatio como nota central, porque
ella no implica nada ms que la incorporacin de
una actividad al sistema del Derecho Pblico, la que
por decisin estatal se sujeta a potestades
administrativas especiales y que se encuentra limi-
tada por los principios de subsidiaridad y libertad
de empresa constitucionalmente incorporados. La
incorporacin de la competencia econmica en la
gestin de la mayora de los servicios pblicos eco-
nmicos no hace en lo absoluto necesario abando-
nar la publicatio, pues resulta indispensable seguir
distinguiendo entre los servicios pblicos y las acti-
vidades de inters pblico, ya que sigue vigente el
necesario reconocimiento de la especialidad del
servicio pblico en relacin con otras actividades
que no se imponen como prestaciones obligatorias.
Las entusiastas y an populares afirmaciones
neoliberales que pregonan una privatizacin total
de la vida econmica suelen olvidar, sin embargo,
que en pases como el nuestro el servicio pblico no
ha alcanzado carcter universal, es decir, no ha
llegado -por muy distintas y complejas razones- a
todos los ciudadanos, y que existe un alto porcentaje
ausente de los beneficios que proporciona, entre
otros, para alcanzar la modernidad. Ello no debe
interpretarse en el sentido de promover una gestin
directa de los servicios pblicos por empresas de
propiedad estatal, porque consideramos que su fra-
caso sera otra vez inevitable, sino ms bien resaltar
la planificacin concertada y consensuada que per-
mitir una cobertura ms amplia e igualitaria, a
travs de una poltica econmica que sea ms ambi-
ciosa que la de limitamos a extraer materias primas
bajo el escudo de una divisin internacional de
trabajo que nos hemos autoimpuesto por la sosteni-
da -y falsa- creencia en nuestra inferioridad.
La promocin de un sistema abierto y, en lo posible
competitivo en la gestin de servicios pblicos efec-
tivamente esenciales yno slo econmicos, no debe-
ra abandonarse, siempre que se mantengan sus
caractersticas de universalidad, continuidad, regu-
laridad y exigibilidad. Y para ello resulta indispen-
sable garantizar al gestor -que en muchas ocasiones
deber hacer grandes inversiones e incorporar tec-
nologa avanzada- una rentabilidad adecuada, cuya
frmula deber concebir y aceptar un organismo
regulador, mucho mejor equipado -en todo sentido-
que la Administracin tradicional.
Resulta, sin embargo, fundamental tener presente
que las gestoras de la mayora de los servicios pbli-
cos econmicos privatizados son empresas
transnacionales -en ocasiones asociadas con empre-
sas locales que detentan un pequeo porcentaje de
propiedad- que adquieren un inmenso poder econ-
mico y, consecuentemente, poltico. De ah a intentar
la" captura" del organismo regulador no hay ms que
un pequeo tramo. Una de las formas de enfrentar
esta realidad es abrir las puertas a la participacin de
los usuarios y de la sociedad toda, en diversas formas
e intensidades, pero tambin divulgar y educar en el
sentido que las inversiones de los concesionarios son
finalmente pagadas por los habitantes del pas anfi-
trin, as como que en ciertos casos buena parte de los
bienes entregados para brindar el servicio tienen la
condicin de bienes pblicos, es decir, su entrega
tiene carcter transitorio.
De otro lado, debemos desechar una concepcin
fatalista de lo tecnolgico, que implica creer que
nada puede mejorarse y que es necesario aceptar
acrticamente la propuesta del gestor. Esta actitud
no slo va contra las caractersticas dinmicas y
2Ji CINCUNEGUI, J., "Las inversiones en servicios pblicos prestados por empresas privadas". En: La Ley-1997-A, p. 786 Yss.
cambiantes de lo tecnolgico sino que, adems,
obliga a que la Administracin tenga una posicin
firme al respecto, pues de lo contrario, paulatina-
mente, llevar al establecimiento por parte del ges-
tor de un sistema de adquisiciones y contrataciones
dirigidas a filiales y similares, que terminarn por
diagramar el perfil industrial del pas, lo que pro-
gresivamente llevar a la desaparicin de las em-
presas locales, desprotegidas por un Estado que las
juzga de antemano ineficientes. Esta actitud, de otro
lado, no har sino disminuir o aniquilar la compe-
tencia econmica, sin contar con la incidencia que
ello puede tener en la balanza comercial. Los pases
desarrollados capitalistas han implementado un
conjunto de mecanismos de defensa que son desco-
nocidos en los nuestros 216 , y que se encuentran vin-
culados a lograr una ms eficiente competencia
econmica, pero tambin a salvaguardar el patri-
monio de sus empresas y ciudadanos.
Las transformaciones tecnolgicas, de otro lado,
hacen difcil establecer a priori cules deben ser las
actividades, sectores o tareas que deben ser necesa-
riamente gestionadas por el Estado. En todo pas,
pero sobre todo en uno pobre como el nuestro, debe
imponerse la prudencia y no exigirle al Estado
efectuar inversiones que no podr soportar con el
tiempo, disminuyendo as la calidad del servicio y
originando frustracin. La gestin privada es siem-
pre menos riesgosa y responde a una decisin dis-
crecional de la Administracin, que en nuestro pas
se encuentra favorecida por un claro mandato cons-
titucional. Hay que tener presente que la Adminis-
tracin tiene entre sus indelegables atribuciones
fijar las condiciones y garantizar el respeto a las
mismas. Como fue al inicio, cuando se cre la nocin
de servicio pblico, la decisin estatal es la respues-
ta al cambiante contenido de la nocin de inters
general y a las apremiantes y esenciales necesidades
colectivas, responsabilidad indelegable de los go-
bernantes, no de los juristas; y cuando aqullos as lo
deciden, resulta entonces natural que se adopten
reglas jurdicas especiales.
Entre nosotros no se ha debatido en profundidad
cul debe ser la amplitud y extensin de la explota-
cin econmica privada en los servicios asistenciales,
a pesar del amplio reconocimiento de que su situa-
cin material y la de su personal es muy deficitaria
y lejana a dar una cobertura adecuada. Desechada la
tcnica de la concesin -que como hemos visto se
aplica a los servicios pblicos econmicos- es nece-
sario analizar la extensin y profundidad de la
intervencin administrativa. Mltiples son los as-
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pectos a considerar, ms an cuando existe un alto
porcentaje de poblacin en situacin de extrema
pobreza. Resulta necesario recordar que no es lo
mismo una declaracin constitucional dirigida a la
proteccin de la familia o de la salud, o a brindar
educacin a todos, que hacer efectivos esos dere-
chos, en un pas que ha desmantelado siguiendo el
recetario neo-liberal buena parte de su sistema pro-
ductivo, en el que an no se ha dado un desarrollo
agrcola moderno y en el que, en consecuencia, a
pesar de la alta presin tributaria al mundo formal,
la recaudacin sigue siendo insuficiente y pequea.
Pero resultara iluso creer que la pura lgica del
mercado, esto es de la competencia, servir para
satisfacer todas las esenciales necesidades de los
ciudadanos. Es necesario encontrar un compromiso
aceptable entre la Administracin y la gestin pri-
vada. Ayudar a ello la creacin de mercados supra
nacionales y la definicin de cuales son los servicios
pblicos esenciales. De esta manera, si bien la no-
cin de servicio pblico se ve as reducida a un
minimun, quedando en una suerte de vigilancia,
permanece para lo que fue su inicial origen, es decir,
proteger a los consumidores en aquellas activida-
des que tienen que ser satisfechas, y que se encuen-
tran ms all de los objetivos de la competencia
econmica. Su identificacin concreta ser, como
tiene que ser, resultado de circunstancias concretas.
Si bien un Estado no puede ponerse en contra de la
corriente de la historia, hay que saber enfrentarse a la
magia subyugante de ciertos conceptos, para orien-
tarse adecuadamente. As, bien dice Meiln Gil que
"pri va tizacin y desregulacin no significan siempre
lo mismo, ni sirven a idnticas finalidades. Sin mayo-
res precisiones resulta fcilmente admitida la dife-
rencia que la privatizacin tiene en un pas econmi-
camente desarrollado o en otro en vas de desarrollo,
en donde la operacin no consiste en pasar una
empresa de manos pblicas a privadas, sino del
Estado a inversores extranjeros, en una suerte de
217 MEILN GIL. Op. Cit. p. 343.
218 Ibid. p. 359.
219 Citado por FERNNDEZ, T. Op. Cito p. 800
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transferencia de "soberana econmica". La desre-
gulacin no tiene el mismo impacto cuando se opera
en un pas o en un sector econmico con facilidades
claras de competencia o cuando sta sea difcil"217.
De ah resulta que las mismas o anlogas preguntas
que hubo que hacer sobre la justificacin del servicio
pblico en el siglo XIX e inicios del XX nos las
tengamos que hacer ahora en un contexto distinto
marcado por las privatizaciones y desregulaciones
normativas. La respuesta habr de encontrarse, una
vez ms, en la concepcin que tengamos del Estado,
y en la determinacin de sus fines.
En nuestros das los derechos fundamentales de la
persona humana ocupan un lugar muy importante
en las formulaciones constitucionales y entre ellos
se encuentra la libertad de empresa. Sea ello bienve-
nido. Quizs en las sociedades del futuro la activi-
dad econmica regulada, objeto de autorizacin,
puede responder mejor que el servicio pblico a los
fines que este persigue. Pero en la ruta creemos
conveniente recordar dos pensamientos; el primero
de Meiln Gil: "El servicio pblico fue un hallazgo,
no es la panacea, pero sigue siendo til, a condicin
de que no se le pida ms de lo que el nuevo marco
constitucional y la sensibilidad actual permite. Ello
supone reconocer la titularidad de los ciudadanos
respecto de los derechos fundamentales -obviamente
de la persona- y el deber del Estado de asegurar su
efectiva proteccin y realizacin para todos los ciu-
dadanos"218. El otro del Conseil d'Etat francs, en su
Rapport Public de 1994, titulado" Service public, services
publics: declin ou renouveau", sobre una idea amplia
de servicio pblico: "actividad cuyo cumplimiento
debe ser asegurado, regulado y controlado por los
gobernantes, porque el cumplimiento de dicha acti-
vidad es indispensable para la realizacin y desa-
rrollo de la interdependencia social, y que es de tal
naturaleza que no puede ser realizada comple-
tamente ms que por la intervencin de la fuerza
gobernante" 219 .