1.

CONCEPTOS

La medida cautelar es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a

peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento
de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede
significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuacin de una
prueba

3.2. Las medidas cautelares en la Nueva Ley Procesal del Trabajo

El artculo 54 de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo establece los aspectos
generales del proceso cautelar laboral, lo que pasamos a desarrollar.

3.2.1. La iniciativa de parte como fuente de las medidas cautelares

En primer lugar, establece que las medidas cautelares nicamente proceden ante el pedido
de la parte interesada, por lo general, el demandante, y nunca de oficio, manteniendo el
mismo fundamento que recoge la Ley N 26636, evidentemente forjada por el sistema
dispositivo. Siendo as, todo rgano jurisdiccional unipersonal o colegiado, solo ante la
solicitud del legitimado, tiene la potestad de decretar una medida cautelar o precautoria
con el objeto de asegurar la eficacia de la pretensin principal reclamada en el proceso.

3.2.2. Las medidas cautelares pueden ser solicitadas dentro y fuera del proceso

En segundo lugar, se deja en claro que medidas cautelares dentro del proceso laboral
puede ser solicitadas durante y antes del inicio del proceso, constituyendo esto una
importante diferencia con relacin a la Ley N 26636. Esta ltima hiptesis la constituye
la figura de las medidas anticipadas o fuera del proceso.

Sobre el particular, el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil efecta las siguientes
precisiones:
 a. el juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado
para conocer de las pretensiones de la demanda;

b. el juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o
dentro de este;

c. todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una
misma pretensin, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las
resoluciones cautelares dictadas; y

d. el solicitante debe expresar claramente la pretensin a demandar.

Adems, el artculo 636 de la misma norma adjetiva establece lo siguiente:

a. que, ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe

interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez das posteriores a dicho
acto;

b. que cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la

procedencia de la demanda, el plazo para la interposicin de esta se computar a partir de
la conclusin del procedimiento conciliatorio, el que deber ser iniciado dentro de los
cinco das hbiles de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la medida;

c. que si no se interpone la demanda oportunamente, o esta es rechazada liminarmente, o no

se acude al centro de conciliacin en el plazo indicado, la medida cautelar caduca de pleno
derecho; y

d. que, dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar
requiere nueva tramitacin.

3.2.3. Las medidas cautelares se tramitan sin conocimiento de la contraparte, empero esta ltima tiene
derecho a formular oposicin o apelar

En tercer lugar, se reafirma el hecho de que las medidas cautelares que se ordenen trabar
en el proceso laboral son decretadas por el juez sin conocimiento de la parte contraria, es
decir, inaudita pars, quien no se enterar de ella sino hasta el momento de su ejecucin,
todo ello con el objeto de prevenir que la parte afectada con la medida precautoria realice
actos dirigidos a tornar esta en impracticable o que dificulten la efectiva traba de la
misma.
A este respecto, debemos destacar que si la solicitud de medida cautelar es rechazada, y
el solicitante procede apelar el auto que la deniega, la contraparte no ser notificada,
siendo que el superior absuelve el grado sin admitirle intervencin alguna.

Igualmente, es importante tener en consideracin que una vez dictada la medida cautelar,
la parte afectada puede formular oposicin dentro de un plazo de cinco das, contados
desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular la
defensa pertinente. En ningn caso, la formulacin de la oposicin suspende la ejecucin
de la medida. De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La
resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto suspensivo.

Es importante dejar en claro que si bien el artculo 54 de la Nueva Ley Procesal del
Trabajo no refiere nada acerca de la oposicin, este mecanismo le es perfectamente
aplicable al nuevo proceso laboral no solo por la supletoriedad que emana de la Primera
Disposicin Complementaria de la Nueva Ley Procesal del Trabajo y sino tambin en la
medida que es plenamente compatible con el proceso laboral, ya que no afecta en nada
los derechos invocados en l ni la naturaleza de aquellos.

Ahora bien, pero es perfectamente posible que a quien le hayan denegado su solicitud
cautelar pueda apelar la resolucin sin antes haber formulado oposicin, para lo cual
nicamente tiene el plazo de tres das. De ser el caso, el expediente ser elevado al
superior jerrquico quien, en instancia de revisin jurdica y fctica, podr confirmar,
revocar o anular la resolucin que concedi la medida cautelar.

Entonces, cul es el porqu del recurso de oposicin si es posible la apelacin?

Es importante precisar que si bien la oposicin es una manifestacin del derecho de

contradiccin con el que afectado busca defenderse del dictado de la medida cautelar, no
es un medio de impugnacin, pues con este lo que busca en concreto es que se modifique
la resolucin que concede la medida cautelar a partir que esta fue dictada sobre la base de
hechos incompletos o incorrectos brindados por el solicitante, vale decir, que se
sorprendi al Juez, o que luego del dictado de la resolucin concesoria se est frente a
una situacin diferente, de manera que el Juez ahora toma conocimiento por informacin
de la contraparte que los hechos son distintos a los alegados por el solicitante.

En el caso de la apelacin, que sin duda alguna sigue un trmite ms largo, lo que se busca
no es lo antes indicado, sino, aceptando de los hechos alegados, que se revaloren las
 pruebas o que se aplique, no se aplique o que se interprete de un modo distinto la
normativa pertinente. Esto es lo que justifica tomar una u otra va.

3.2.4. Las clases de medidas cautelares que pueden concederse a la luz de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo

La gran diferencia con la Ley N 26636, es que la Ley N 29497 se despoja de la oscuridad
que tena la primera de la leyes, y de manera muy clara seala que son procedentes,
adems de las medidas cautelares reguladas en la Nueva Ley Procesal del Trabajo,
cualquier otra contemplada en la norma procesal civil u otro dispositivo legal, sea esta
para futura ejecucin forzada, temporal sobre el fondo, de innovar o de no innovar, e
incluso una genrica no prevista en las normas procesales.

Siendo as, una vez cumplidos los requisitos exigibles para la concesin de una medida
precautoria, el rgano jurisdiccional puede ordenar tal medida, la que puede ser de
cualquier clase, siempre que la autoridad judicial estime que la medida es la ms
conveniente para asegurar la eficacia de la pretensin principal reclamada en el proceso.
En tal sentido, las medidas cautelares que se pueden dictar en el proceso laboral son las
siguientes:

a. Medida cautelar de embargo en forma de depsito. En trminos generales, el embargo

es la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre
en posesin de tercero, con las reservas que para este supuesto seala la ley. Los embargos
nicamente proceden cuando la pretensin principal es apreciable en dinero.

En concreto, el embargo en forma de depsito viene a ser la a afectacin que recae sobre
un bien, de manera que una persona se constituye en retenedor y depositario a la vez de
l, Se trata de una figura de carcter o tipo real, segn el cual una persona recibe de otra
una cosa para custodiarla, obligndose a devolverla cuando lo solicite el depositante o
ejecutante en el embargo.

b. Medida cautelar de embargo en forma de inscripcin. Mediante ella, se busca que un

bien inscrito y con carcter registrable sea afectado no con su desposesin, sino con la
anotacin correspondiente en su partida registral. El artculo 656 del Cdigo Procesal
Civil establece que, tratndose de bienes registrados, la medida cautelar puede ejecutarse
inscribindose el monto de la afectacin en la partida correspondiente, siempre que esta
resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito. Cabe anotar que este embargo
 no impide la enajenacin del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto
inscrito.

c. Medida cautelar de embargo en forma de retencin. Cuando la medida recae sobre

derechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con
ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del juzgado, depositando el
dinero en el Banco de la Nacin. Tratndose de otros bienes, el retenedor asume las
obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposicin del
juez. Si el poseedor de los derechos de crdito es una entidad financiera, el juez ordenar
la retencin mediante envo del mandato va correo electrnico, trabndose la medida
inmediatamente o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje
constancia de su decisin. A este respecto, todas las Entidades Financieras debern
comunicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la direccin electrnica a donde se
remitir la orden judicial de retencin.

d. Medida cautelar de embargo en forma de intervencin en recaudacin.Cuando la medida

afecta una empresa de persona natural o jurdica, con la finalidad de embargar los ingresos
propios de esta, el juez designar a uno o ms interventores recaudadores, segn el caso,
para que recaben directamente los ingresos de aquella. Esta regla tambin es aplicable a
las personas jurdicas sin fines de lucro. En este caso, la resolucin cautelar debe precisar
el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir al Juez.

En el artculo 662 del Cdigo Procesal Civil se precisa que el rgano de auxilio judicial,
esto es, el interventor recaudador, est obligado a verificar el funcionamiento y
conservacin de lo intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias; tambin
est obligado a llevar control de ingresos y de egresos; a proporcionar, de los fondos que
recauda, lo necesario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido; a poner a
disposicin del juez dentro de tercer da las cantidades recaudadas, consignndolas a su
orden en el Banco de la Nacin; y a informar, en los plazos sealados por el juzgado, el
desarrollo regular de la intervencin.

En este caso, se constituye como obligacin principal del interventor recaudador el

informar, de inmediato, sobre aspectos que considere perjudiciales o inconvenientes a los
intereses de quien ha obtenido la medida cautelar, entre ellos la falta de ingresos y la
resistencia e intencional obstruccin que dificulte o impida su actuacin.

e. Medida cautelar de embargo en forma de intervencin en informacin.Cuando se solicite

recabar informacin sobre el movimiento econmico de una empresa de persona natural
o jurdica, el juez nombrar uno o ms interventores informadores, sealndoles el lapso
durante el cual deben verificar directamente la situacin econmica del negocio afectado
 y las fechas en que informarn al juez. A estos efectos, el informador est obligado a
informar por escrito al juez, en las fechas sealadas por este, respecto de las
comprobaciones sobre el movimiento econmico de la empresa intervenida, as como
otros temas que interesen a la materia controvertida; tambin est obligado a dar cuenta
inmediata al juez sobre los hechos que considere perjudiciales al titular de la medida
cautelar, o que obsten el ejercicio de la intervencin.

f. Medida cautelar de embargo en forma de administracin. Cuando la medida recae sobre

bienes fructferos, pueden afectarse en administracin con la finalidad de recaudar los
frutos que produzcan. En este caso, el administrador est obligado, segn corresponda al
bien o empresa, a: 1) gerenciar la empresa embargada, con sujecin a su objeto social; 2)
realizar los gastos ordinarios y los de conservacin; 3) cumplir con las obligaciones
laborales que correspondan; 4) pagar tributos y dems obligaciones legales; 5) formular
los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley; 6) proporcionar al Juez la
informacin que este exija, agregando las observaciones sobre su gestin; 7) poner a
disposicin del juzgado las utilidades o frutos obtenidos; y 8) a cumplir las dems
obligaciones sealadas por el Cdigo Procesal Civil y por la ley.

g. Medida cautelar de secuestro. Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta
la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la medida
puede afectar a este, con el carcter de secuestro judicial, con desposesin de su tenedor
y entrega a un custodio designado por el juez. No obstante, cuando la medida tiende a
asegurar la obligacin de pago contenida en un ttulo ejecutivo de naturaleza judicial o
extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carcter de secuestro
conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio. Cabe precisar que se aplican
al secuestro, en cuando sean compatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas al
embargo.

h. Medida cautelar de anotacin de demanda en los Registros Pblicos. Cuando la

pretensin discutida en el proceso principal est referida a derechos inscritos, la medida
cautelar puede consistir en la anotacin de la demanda en el registro respectivo. A efectos
de su ejecucin, el juez remitir los partes correspondientes al registrador, los que
incluirn copia ntegra de la demanda, de la resolucin que la admite y de la cautelar. El
registrador cumplir la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte
compatible con el derecho ya inscrito; luego de ello se insertar la certificacin registral
de la inscripcin se agrega al expediente. Finalmente, es importante mencionar que la
anotacin de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones
posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.

i. Medida cautelar temporal sobre el fondo. Excepcionalmente, por la necesidad

impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba
aportada, la medida puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a
 decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta,
siempre que los efectos de la decisin pueda ser de posible reversin y, no afecten el
inters pblico.

j. Medida cautelar innovativa. Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, el juez puede

dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya
a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se
conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.

k. Medida cautelar de no innovar. Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, el juez

puede dictar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho cuya
situacin vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra con relacin a las
personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se
conceder solo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley.

l. Medida cautelar genrica. Es aquella que no se encuentra prevista expresamente en las

normas procesales y que depende del caso concreto, situacin en la que el rgano
jurisdiccional adoptar, siempre a instancia de parte interesada, la medida precautoria que
resulte ms adecuada para asegurar la eficacia de la pretensin principal reclamada en el
proceso.

m. Medida cautelar especial de reposicin provisional. Esta medida precautoria se ver al

examinar el artculo que la regula en forma especfica, esto es, el artculo 55 de la Nueva
Ley Procesal del Trabajo.

n. Medida cautelar de asignacin provisional. Esta medida preventiva la analizaremos

cuando comentemos el artculo especfico que la contempla, vale decir, el artculo 56 de
la Nueva Ley Procesal del Trabajo.

3.2.5. Requisitos para la solicitud y ejecucin de la medida cautelar en la Nueva Ley

Procesal del Trabajo

Son requisitos para la solicitud y ejecucin de la medida cautelar aquellos previstos en el

artculo 610 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual, el que pide la medida debe:
a. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar: esto supone que el solicitante deber
sustentar los motivos por los cuales su pretensin debe ser amparada, pero principalmente
deber cumplir con acreditar la verosimilitud del derecho que invocado; la necesidad de
la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por
cualquier otra razn justificable; y la razonabilidad de la medida para garantizar la
eficacia de la pretensin.

b. Sealar la forma de la medida cautelar: si se tiene en consideracin que el proceso

cautelar y su producto, la medida cautelar, son actos procesales que se originan en la
iniciativa de la parte interesada, es claro que no bastar solo con que ella la solicite,
adems ser necesario que cumpla con todas las exigencias indispensables para su
concesin. De esta manera, el solicitante deber precisar el tipo de medida cautelar que
considerar pertinente para el aseguramiento de su pretensin. Cabe resaltar que, a
diferencia de la Ley N 26636, la Nueva Ley Procesal del Trabajo reconoce expresamente
que es posible solicitar cualquier medida cautelar contemplada en el Cdigo Procesal
Civil, inclusive las medidas anticipadas, tales como las medidas autosatisfactivas. En este
caso, el juez evaluar la idoneidad de la medida, y, de ser la ms apropiada, tendr por
cumplido este requisito.

c. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectacin: al igual que en el caso anterior, le corresponde al solicitante sealar
expresamente cules son los bienes susceptibles de ser embargados y, dentro de ellos,
cul o cules seran los afectados; del mismo modo, tambin debe precisar el monto de la
afectacin. Cabe precisar que en los casos en que esto resulte inviable, este requisito
deber ser dejado de lado, en la medida que la propia norma faculta al juez a exigirlo
siempre y cuando sea razonable. Se trata de una excepcin que debe atender a las
particularidades de cada caso concreto.

d. Ofrecer contracautela: con ello se busca garantizar el derecho del afectado de ser resarcido
si con la ejecucin de la medida cautelar se le causa un dao. La admisin de la
contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede
aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la
que sea necesaria para garantizar los eventuales daos que pueda causar la ejecucin de
la medida cautelar. Cabe indicar que los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el
Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los Gobiernos Regionales y
Locales y las universidades estn exceptuados de prestar contracautela. Tambin lo est
la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.

e. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso: la parte interesada

en el otorgamiento de una medida cautelar debe cumplir con sealar en la solicitud
cautelar cul es el rgano de auxilio judicial correspondiente a los efectos de su
 pretensin. No obstante, como la misma norma lo recalca, no se trata de un requisito
esttico, sino, por el contrario elstico, pues solo ser exigido en determinados casos,
cuando sea posible que el solicitante cumpla tal exigencia.

Ahora bien, es de resaltar que, conforme se desprende del artculo 611 del Cdigo
Procesal Civil, el juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de
lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o
en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y de la prueba presentada por
el demandante, aprecie: a) la verosimilitud del derecho invocado; b) la necesidad de la
emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por
cualquier otra razn justificable; y c) la razonabilidad de la medida para garantizar la
eficacia de la pretensin, requisitos todos ellos que ya hemos explicado en la parte inicial
de este comentario.

3.3. La medida especial de reposicin previsional

Si hay algo que resaltar en el tratamiento sobre las medidas cautelares que recoge la
Nueva Ley Procesal del Trabajo, es sin duda el hecho de que se haya incluido en calidad
de medida cautelar aquella referida a la reposicin provisional.

Esta medida tiene por finalidad no solo anticipar un resultado previsible, sino tambin
evitar que se materialice un dao irreparable en contra del trabajador. Se trata de una
figura especial y excepcional.

Con esta medida cautelar se busca que el trabajador que ha sido cesado de forma
injustificada y con la manifiesta vulneracin de alguno de sus derechos fundamentales
pueda ser reincorporado a su empleo antes de la expedicin de la correspondiente
sentencia, en la medida que, independientemente de la observancia de los requisitos
generales para concesin de la medida cautelar, cumpla con ciertos requisitos especiales.

La medida cautelar de reposicin provisional puede ser decretada por el rgano

jurisdiccional dentro del proceso o antes de iniciado este lo que se conoce como medida
anticipada o fuera del proceso, debiendo el beneficiario, en este ltimo caso, una vez
que se haya ejecutado la medida, interponer la demanda dentro de los 10 das posteriores,
dado que si no se interpone la demanda oportunamente, o esta es rechazada liminarmente,
la medida caduca de pleno derecho.
 Para la concesin de la mencionada medida de reposicin provisional deben cumplirse
los requisitos ordinarios o comunes a toda medida precautoria previstos en la normativa
procesal civil, debindose sealar al respecto que, atendiendo a la naturaleza de la
pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, el juez dicta
medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo
expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:

a. la verosimilitud del derecho invocado

b. la necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora

del proceso o por cualquier otra razn justificable; y

c. la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.

No obstante lo sealado, la medida cautelar de reposicin provisional tambin puede ser

ordenada por el rgano jurisdiccional cuando el actor, entindase, el solicitante de la
medida preventiva, cumple con alguno de los requisitos contemplados en los literales a o
b siguientes, y satisface la condicin contenida en el literal c, que a continuacin
detallamos:

a. Que el peticionante de la medida cautelar de reposicin provisional haya sido al tiempo

del despido que sufriera:

- Miembro de un sindicato en calidad de dirigente, lo que hara presumir que el despido

tuvo por motivo las eventuales protestas o reclamos del sindicato, lo que en trminos
jurdicos implica la vulneracin del derecho fundamental a la libertad sindical.

- Menor de edad, lo que hara conjeturar una suerte de aprovechamiento desmedido y

arbitrario por parte del empleador, en la medida que asentara an ms la desigualdad en
la relacin laboral. En este caso, dado que nuestra Constitucin[6] protege especialmente
al menor de edad, se le otorga una proteccin ms inmediata y eficaz frente al despido
injustificado. En esencia, en este caso nos estamos refiriendo a cuando el menor de edad
es vctima de discriminacin o de la vulneracin de su derecho al debido proceso.

- Madre gestante, lo que hara presumir que la causa del despido obedece al estado de
gestacin de la mujer. Se trata de un caso de discriminacin determinado. Al igual que en
 el supuesto anterior, debido a la especial proteccin que recae sobre la madre gestante, se
busca una solucin inmediata y eficaz frente al acto ilegtimo del empleador.

- Persona con discapacidad, lo que hara deducir que el despido obedece a una suerte de
discriminacin contra el discapacitado, por creerse equivocadamente que su discapacidad
afecta la productividad del trabajador. Al igual que en los dos casos inmediatamente
anteriores, nuestra Constitucin le concede una proteccin especial a la persona con
discapacidad.

b. Que el peticionante de la medida cautelar de reposicin provisional est gestionando la

formacin de una organizacin sindical, lo que hara deducir que el despido obedece al
hecho de evitarle al empleador cualquier posible conflicto con tal organizacin.

c. Que el fundamento de la demanda sea verosmil. Aqu no se exige la certeza del derecho
sino nicamente su verosimilitud, o sea, que dicho derecho revista la apariencia de
verdadero. Dicho en otras palabras, no es menester determinar la certeza de la existencia
del derecho a efectos de decretar una medida cautelar, porque simplemente se formula un
juicio de probabilidad sobre la existencia de tal derecho, sobre la base de una cognicin
no exhaustiva sino sumaria, como corresponde a toda medida cautelar.

Entonces, se puede acceder a la medida cautelar de reposicin provisional ya sea en

cumplimiento de los requisitos generales para la concesin de una medida cautelar o,
tambin, excepcionalmente, a travs de la acreditacin de cualquiera de las situaciones a
que se ha hecho referencia en los tres ltimos prrafos anteriores.

Puntualizamos que, en caso de trabarse una medida cautelar de reposicin provisional y

quedar firme la sentencia que acoge la demanda, los efectos de la medida en mencin se
mantienen, dejando, pues, de considerarse como provisionales, tenindose por cumplido
lo ordenado en la sentencia en lo que se refiere, se entiende, a la reposicin definitiva del
trabajador.

Como se aprecia, la traba previa de la citada medida de reposicin provisional, que

representa una especie de medida temporal sobre el fondo, implica que, una vez firme la
sentencia que declara fundada la demanda, se tenga por ejecutada tal sentencia con la
preservacin de los efectos de la aludida reposicin provisional, que ahora dejan de ser
provisionales y se convierten en definitivos por mandato judicial con autoridad de cosa
juzgada.
 Es importante precisar que la reposicin provisional no procede en cualquier caso, solo
ser viable cuando la pretensin del actor se encuentre referida a algn supuesto de
despido nulo conforme al artculo 29[7] del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y el artculo 8 de la
Resolucin Ministerial N 376-2008-TR

3.4. La medida cautelar especial de asignacin previsional

Una de las medidas cautelares que recoge expresamente nuestra Nueva Ley Procesal del
Trabajo es la de asignacin provisional, la cual consiste en concederle anticipada y
temporalmente a la parte peticionante una cantidad fija mensual que no podr exceder del
monto de su ltima remuneracin y con cargo a su compensacin por tiempo de servicios,
ello con el objeto de que el demandante no pueda sufrir un perjuicio irreparable en razn
de la no percepcin de su remuneracin a causa del cese. Cabe precisar que es un
requisito sine qua non para la procedencia de esta medida cautelar que el solicitante
pretenda la reposicin, caso contrario esta medida es inviable.

Es preciso indicar que el artculo 41 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral

seala que en el caso de accin por nulidad del despido el juez podr, a pedido de parte,
ordenar el pago de una asignacin provisional y fijar su monto el que no podr exceder
de la ltima remuneracin ordinaria mensual percibida por el trabajador. Dicha
asignacin ser pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la
compensacin por tiempo de servicios que an conserve en su poder Asimismo, esta
norma indica que si resultara insuficiente, la asignacin ser pagada por el depositario
de la misma hasta agotar el importe del depsito y sus intereses. Finalmente, dispone
que si la sentencia ordena la reposicin, el empleador restituir el depsito ms los
respectivos intereses con cargo a las remuneraciones cadas a que se refiere el artculo
anterior.

Precisamente la Nueva Ley Procesal del Trabajo canaliza este dispositivo, e incluso lo
precisa sealando que la asignacin ser pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo
de la reserva por la compensacin por tiempo de servicios que an conserve en su poder,
y que si resultara insuficiente, la asignacin ser pagada por el depositario de la misma
hasta agotar el importe del depsito y sus intereses.

Cabe recalcar que a diferencia de la Ley N 26636, que permite la asignacin provisional
en cualquier caso de impugnacin del despido o de pago de beneficios sociales, la Nueva
Ley Procesal del Trabajo restringe la utilizacin de esta medida cautelar solo a los casos
 en los cuales el solicitante tiene como pretensin principal la reposicin. Por nuestra parte
consideramos que ello es correcto, pues resultaba ilgico que cuando la pretensin del
actor no era la reposicin y se conceda una medida restitutoria, lo que en buena cuenta
se haca era desnaturalizar la pretensin, ya que exista idoneidad y razonabilidad de la
medida.

La medida cautelar de asignacin provisional es especial y excepcional, por ello, adems

de las caractersticas comunes de toda medida cautelar, reviste ciertas particularidades
que pasamos a notar:

a. Solo procede cuando la pretensin principal es la reposicin, ergo, cuando el demandante

alega la existencia de un despido nulo basado en cualquiera de las causales contenidas en
el artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y el artculo 8 de la
Resolucin Ministerial N 376-2008-TR

b. Su concesin depende del cumplimiento de los requisitos generales o comunes, pero

especialmente de la acreditacin de la verosimilitud del derecho que pueda hacer el
solicitante, esencialmente de que dicha asignacin le es fundamental para cubrir sus
obligaciones alimentarias, pues de lo contrario podra sufrir un perjuicio irreparable en
razn de la no percepcin de su remuneracin a causa del cese.

c. El monto de la asignacin provisional es fijada por el juez sobre la base de los medios
probatorios aportados por el solicitante; no obstante, en ningn caso podr sobrepasar la
ltima remuneracin percibida por el demandante. Tratndose de trabajadores que
perciban una remuneracin imprecisa o variable, la remuneracin base ser determinada
en virtud al promedio de la remuneracin percibida en los seis ltimos meses anteriores
al cese.

d. La medida cautelar de asignacin anticipada solo ser ejecutable en la medida que exista
compensacin por tiempo de servicios, y en caso se ejecute se efectuar con cargo a ella.

e. Solo tendrn derecho a solicitar este tipo de medida cautelar aquellas personas que
tuvieron una relacin laboral de carcter formal, es decir, aquellas a las cuales se les
reconocan sus derechos y beneficios laborales. Las personas que no tuvieron una relacin
de tipo formal, esto es, a las que no se les reconoci una relacin de trabajo a pesar de
que en la prctica s se configuraba ello, no podrn solicitar esta medida, dado que es
necesario haber gozado de la compensacin por tiempo de servicios.

Como ya se haba adelantado, si la sentencia definitiva contiene en su parte resolutiva la

condena al empleador demandado referida a reponer al demandante en el centro de
labores, dicho empleador deber restituir el depsito ms los intereses respectivos. En
efecto, si la asignacin anticipada se ejecut con cargo a la compensacin por tiempo de
servicios, ello quiere que la entidad financiera que acta como depositaria liber los
fondos; dejando constancia en ese acto que la cantidad puesta a disposicin del trabajador
deber ser cubierta por el empleador. Siendo as, al declararse fundada la demanda, el
empleador se encontrar obligado a restituir el depsito ms los intereses a efectos de no
perjudicar el derecho del trabajador.

Adems, si en el fallo se dispone el pago por el empleador de las remuneraciones

devengadas del actor, el empleador demandado deber cumplir con efectuar el citado
pago, pero aqu se tendrn en cuenta las cantidades recibidas por el demandante como
asignacin provisional, las que debern ser deducidas del monto a pagar por el empleador.