Coluccia Sala 2 CFCP

Causa Nro.
9978 -Sala II-

Coluccia, Alberto E. y otros
Cmara Nacional de Casacin Penal s/ recurso de casacin
2010 - Ao del Bicentenario
REGISTRO Nro.: 17.151
//la Ciudad de Buenos Aires, a los 20 das del mes de septiembre del ao dos mil
diez, se rene la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por el
doctor W. Gustavo Mitchell como Presidente y los doctores Guillermo J.
Yacobucci y Luis M. Garca como Vocales, asistidos por el Prosecretario de la
CSJN, doctor Gustavo Alterini, a los efectos de resolver el recurso interpuesto
contra la resolucin de fs. 3386/3400 vta. de la causa n 9978 del registro de esta
Sala, caratulada: Coluccia, Alberto Edgardo y otros s/ recurso de casacin,
representado el Ministerio Pblico Fiscal por el seor Fiscal General doctor
Ricardo Gustavo Wechsler, la querella (AFIP-DGA) por el doctor Roberto Braun,
la defensa particular de Alberto Edgardo Coluccia y Daro Oscar Favio Pessina
por el doctor Sergio Ariel Fernndez y la defensa particular de Alberto Biesa por
los doctores Luis G. Vzquez vila y Enrique Anibal Ferraris.
Habindose efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su
voto, result designado para hacerlo en primer trmino el doctor Guillermo J.
Yacobucci y en segundo y tercer lugar los doctores W. Gustavo Mitchell y Luis
M. Garca, respectivamente.
El seor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:
-I-
1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata
resolvi -en lo que aqu interesa- condenar a Alberto Edgardo Coluccia y Daro
Oscar Favia Pessina, a la pena de 7 aos de prisin, prdida de concesiones,
regmenes especiales, privilegios y prerrogativas de los que gozaren,
inhabilitacin especial de 3 aos para ejercer el comercio, inhabilitacin absoluta
por doble tiempo que el de la condena para desempearse como funcionarios o
empleados pblicos e inhabilitacin especial perpetua para desempearse como
miembros de las fuerzas de seguridad, accesorias legales -excepto la incapacidad
civil accesoria establecida en el art. 12 del Cdigo Penal-, y costas, por
considerarlos coautores penalmente responsables del delito de contrabando de
estupefacientes agravado por la cantidad de sujetos intervinientes y por la
finalidad de comerciarlos en el exterior (arts. 5, 12, 29 inc. 3, 40, 41, 45 del
Cdigo Penal; art.866 en funcin de los arts. 864 inc. a y 865 inc. a y art. 876
del Cdigo Aduanero; art. 29 ter de la ley 23.737; y arts. 403, 530 y 531 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Asimismo, resolvi absolver a Alberto Biesa del delito de falsedad
ideolgica de instrumento pblico, previsto y reprimido por el art. 293 del Cdigo
Penal.
Contra dicha decisin, interpusieron recursos de casacin el
representante del Ministerio Pblico Fiscal -fs. 3407/3414 vta.- la defensa
particular de Coluccia y Favia Pessina -fs. 3423/3431 vta.- y la querella (AFIP-
DGA) -fs. 3433/3444 vta.-, los que concedidos a fs. 3447/3449, fueron
mantenidos en esta instancia a fs. 3474, 3476/3477 y 3481, respectivamente.
2) Que en el recurso de casacin, el seor Fiscal General ante el a
quo, Dr. Daniel E. Adler, en primer lugar motiv la procedencia de aqul por la
infraccin al art. 18 de la Constitucin Nacional ...en cuanto el Tribunal vulner
el derecho al debido proceso que asiste al Ministerio Pblico Fiscal, ello al
inobservar la norma del art. 381 del C.P.P. que posibilita la ampliacin de la
acusacin, lo cual fue expresamente requerido por esta parte y denegado con
exceso ritual manifiesto, habindose hecho la correspondiente reserva de recurrir
en casacin (v. fs. 3382 vta.). Se pretenda, sin alterar la plataforma fctica del
requerimiento de elevacin a juicio, calificar el hecho imputado a Biesa como
contrabando agravado (arts. 865 incs. a y f del Cdigo Aduanero), ello en
atencin a las nuevas pruebas surgidas en el curso del debate y para no
sorprender a la defensa en el alegato final... -fs. 3407 vta-.
Causa Nro. 9978 -Sala II-
En tal sentido, expres que la nueva calificacin pretendida por la

fiscala estaba basada en las declaraciones recibidas en el debate de Cristian
Messina, Estela Guerricagoytia y Alberto Coluccia. As, expuso que ...conforme
el acta de debate, el funcionario de la Aduana Messina ilustr acerca de que los
certificados provisorios sanitarios constituyen un requisito para la exportacin y
que su falsedad burla el control aduanero; la jefa del SENASA Guerricagoytia
dijo que sera una gravsima irregularidad consignar que el pescado fue hecho en
un lugar cuando en realidad lo fue en otro y que de advertirlo ella mandara el
trmite del sanitario, necesario para exportar, para atrs; por ltimo, el
imputado Alberto Coluccia manifest haber entregado quinientos pesos a Biesa
para la tramitacin del certificado, habindonos enterado por el mismo
imputado que se trata de una gestin sin costo. Todos estos elementos permitan
realizar el cambio de calificacin legal propuesto en relacin al mismo hecho por
el que fuera requerida la elevacin a juicio, motivo por el cual solicit, conforme
la disposicin contenida en el artculo 381 del CPPN, se ampliara la acusacin
fiscal -fs. 3410 vta./3411-.
Seal que Cierto es que el hecho se calific como falsedad
ideolgica de documento pblico y no contrabando, y ello porque el fiscal de
primera instancia consider que no se haba podido probar que Biesa conociera
de la existencia de la cocana, pero nada impeda, como pretendi este Ministerio
Pblico durante el juicio oral y pblico y a partir de las nuevas pruebas, que se
desestimara la aplicacin de la agravante del art. 866 del Cdigo Aduanero
(estos es contrabando de estupefacientes) y se dejara enhiesto el tipo subsidiario
(contrabando con la participacin de dos o ms personas y por la utilizacin de
instrumentos falsos, art. 865 incs. a y f del Cdigo Aduanero). A ello hubiese
llevado una aplicacin razonable del art. 47 del Cdigo Penal, por el cual no se
comunican las circunstancias agravantes de calificacin que resulten
desconocidas por el partcipe, debiendo aplicarse slo la pena del hecho que
prometi ejecutar... -fs. 3411-.
En tal tesitura, afirm que ... la resolucin recurrida resulta
violatoria de la garanta del debido proceso consagrada por el art. 18 de la
Constitucin Nacional, ya que este Ministerio Pblico Fiscal se vio privado de
postular la calificacin que resultara ms adecuada al caso, afectndose el
inters general de la sociedad al que represento (art. 1 de la ley 24.946) pues
finalmente Biesa fue absuelto por ausencia de tipicidad legal en relacin al delito
de falsedad ideolgica de documento pblico (CP 293 1er prrafo), impidindose
su persecucin, por los mismos hechos, pero con una significacin jurdica
distinta (contrabando agravado del art. 865 incs. a y f) -fs. 3411 y vta.-.
En segundo trmino, el representante del Ministerio Pblico Fiscal se
agravi de la errnea aplicacin del art. 293 primer prrafo del Cdigo Penal.
En tal inteligencia asever que en la resolucin recurrida Se recort
notoriamente del hecho trado a juzgamiento por el Ministerio Pblico Fiscal, en
especial en lo que hace a los antecedentes de la maniobra: estos es que Alberto
Coluccia le encarg a Alberto Biesa la tramitacin del certificado sanitario del
Senasa para poder exportar... -fs. 3411 vta.-.
Cuestion que en la sentencia se afirmara que la conducta resultaba
atpica al considerar que el formulario en el que se hiciera insertar la falsedad no
es un instrumento pblico y sostuvo que en el fallo atacado se aplic errneamente
el art. 293 primer prrafo del Cdigo Penal respecto de la conducta tpica de
hacer insertar declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento
debe probar -fs. 3412-.
Respecto de la afirmacin del a quo de que resultaba improcedente
adjudicar autora mediata en el tipo penal del art. 293 primer prrafo del Cdigo
Penal en la modalidad de hacer insertar pues en ese supuesto la falsedad debe ser
obra del otorgante del documento, el impugnante seal que yerra el
sentenciante ya que no es este fiscal quien construye y adjudica autora
mediata, es la misma ley la que as lo establece, citando a autores como Soler y
Zaffaroni que indican que se trata de un supuesto de autora mediata legalmente
establecido -fs. 3412-.

Agreg que, por ende, el a quo realiza una afirmacin dogmtica
con manifiesto error conceptual, cual es que el hacer insertar debe ser obra del
otorgante del documento, cuando esa accin tpica (...) la realizan por lo general
los particulares que son quienes manejan los hechos... -fs. 3412-.
Tras efectuar consideraciones generales sobre la autora mediata, el
recurrente seal que acus ...a Biesa por entender que con dominio del hecho
manej el curso causal de los acontecimientos, esto es, una cadena de
participaciones secuenciales en las cuales diversas personas intervinieron
(Waisglus y Benedetti) ya sea por error o por conveniencia, concluyendo dichas
intervenciones con la del otorgamiento del acto por parte del funcionario pblico,
esto es Esteban Marcos Escribano. Es decir, lo que en un principio no era un
instrumento pblico, pues no contaba con la certificacin del funcionario del
Senasa, termin sindolo cuando ste con su firma le otorg validez erga omnes,
permitiendo as el inicio del trmite del certificado sanitario de exportacin ante
el Senasa, requisito exigido por la Aduana para autorizar la exportacin -fs.
3412 vta.-.
Aadi que el tribunal oral ...ha dado por probado que Biesa hizo
insertar una falsedad, pero con notorio apartamiento de las pruebas tradas a su
conocimiento y recortando el hecho imputado en el requerimiento de elevacin a
juicio, desconoci que el propsito final de esa conducta era la autorizacin que
finalmente otorg Escribano, tal como se lo requiriera Coluccia. Es decir,
...Biesa manejaba el know how del trmite, era al mismo tiempo veterinario de
planta de Ardapez y de Dol Fish cumpliendo en los mismos establecimientos el rol
de veterinario del Senasa, el funcionario Marcos Esteban Escribano. La sentencia
es arbitraria pues omite la considertacin de pruebas decisivas para la solucin
del caso (Fallos 304:1097) -fs. 3412 vta./3413-.
Manifest que Otra afirmacin dogmtica del fallo es la que exige
que exista inmediatez entre las manifestaciones falsas y el acto del otorgante, ya
que la falsedad no necesariamente debe hacerse insertar frente al funcionario
otorgante, de lo contrario maniobras complejas, como las de este caso, donde el
autor maneja los hilos desde atrs quedaran en la impunidad y que es reido
con la lgica concluir que la ley premia la habilidad del infractor -fs. 3413-.
Con cita del decreto 4238/68, seal que ...Biesa, veterinario
responsable de Ardapez, estaba obligado a decir verdad. As lo establece la
normativa del Senasa a la que subordinaba su actividad, que le exiga una
declaracin jurada necesaria para completar el certificado sanitario provisorio
de exportacin. Agreg que esa declaracin jurada nunca apareci en la
investigacin, lo que valor como indicio de cargo en su contra al formular
acusacin -fs. 3413 vta.-.
Argument respecto a los ejemplos dados por el tribunal de juicio
para apoyar su decisin y concluy que ...el fallo debe ser revocado pues estimo
haber probado que, en el caso concreto, se ha aplicado errneamente la ley penal
sustantiva (CP 293 prr. 1), superponindose mltiples argumentaciones
jurdicas inatingentes y afirmaciones dogmticas que no se vinculan al
juzgamiento de la conducta (CPPN 456 1) -fs. 3414-.
3) Que la defensa particular seal en su recurso de casacin que se
agravia de la individualizacin judicial de la pena de siete aos de prisin
impuesta respecto de Alberto Edgardo Coluccia y Daro Favia Pessina -fs. 3427
vta.-.
Expuso que la fundamentacin de la sentencia en ese aspecto luce

insuficiente, puesto que se ha omitido el tratamiento concreto de la incidencia
de la aplicacin del artculo 29 ter de la ley 23.737 en la determinacin de la
magnitud de la pena en el caso concreto, a la vez que aqulla tambin es
contradictoria, toda vez que el reconocimiento del significativo aporte de
informacin y la procedencia al caso de los beneficios establecidos en la figura
del 29 ter de la ley 23.737 no se refleja ni se recepta realmente en la magnitud de

la pena fijada en siete aos. Ello as -continu- sobretodo cuando la nica
circunstancia que se alega como agravante es la modalidad del hecho y la
cantidad de estupefacientes objeto de contrabando, sealando que se afirma
que es la nica porque la cantidad de estupefacientes objeto de contrabando hace
justamente a la modalidad del hecho -fs. 3428 vta./3429-.
Por otro lado cuestion la decisin de extraer copia del acta de
debate para su agregacin a los respectivos incidentes de morigeracin de la
prisin preventiva en donde habr de resolverse el cese de la medida, dado que
el principio jurdico de inocencia se conserva inclume hasta tanto no exista una
sentencia firme con los efectos de cosa juzgada que lo revoque. Asimismo,
consider que es una falacia argumental argir que se procura garantizar el
derecho de defensa en juicio cuando en rigor de verdad la decisin del Tribunal
agravia los derechos de mis defendidos toda vez que omite resolver el rechazo del
cese de la morigeracin de la prisin preventiva y otorga una segunda
oportunidad para que el Ministerio Pblico y la parte querellante impetren
nuevamente el cese de la medida. Adems estim que la decisin del a quo
infringe el principio acusatorio porque aqullos limitaron su planteo al cese de la
morigeracin en virtud del dictado de la sentencia condenatoria no firme -fs.
3429 vta./3430 vta.-.
4) Que en su recurso de casacin, la querella (AFIP-DGA) se
agravi de la decisin del tribunal oral de absolver a Alberto Biesa por considerar
atpica su conducta.
Luego de describir el hecho objeto de proceso, asever que la
conducta de Biesa encuadra ms especficamente en el artculo 863 y 865 inc. f
del Cdigo Aduanero que en el artculo 293 primer prrafo del Cdigo Penal,
pero no por ello resulta atpica la conducta de hacer insertar una falsedad en el
Certificado Provisorio de Exportacin -fs. 3437 vta.-.
Seal que ello es as porque tambin ha sido vulnerado el bien
jurdico tutelado por el artculo 293 C.P. (...), toda vez que la fe pblica es
atacada y puesta en peligro cuando la objetividad introducida por la conducta de
hacer insertar atribuida a Biesa en relacin al instrumento (Certificado
Provisorio de Exportacin), es apta para suscitar en cualquiera la confianza que
l merece por reunir las formas prescriptas por la ley para que se lo acepte como
representativo del acto que expresa y, por tanto, como acreditacin (prueba) de
l -fs. 3438-.
Agreg que habiendo desconocido el tribunal oral la oportunidad
procesal para la aplicacin del art. 381 del C.P.P.N. y permitir un mejor encuadre
legal respecto del accionar del imputado, no es posible que el mismo tribunal
considere luego que no es tpica en los trminos del artculo 293 C.P. la conducta
dolosa e ilegtima del encartado Biesa, sobre todo teniendo en cuenta que el
propio Coluccia ha manifestado en el debate que ha entregado al Sr. Biesa
quinientos o seiscientos (500 o 600) pesos para realizar la gestin encomendada y
reconocida por este ltimo, a la vez que hizo hincapi en que la conducta
descripta y atribuida en autos a Biesa consistente en hacer insertar una falsedad
en el Certificado Provisorio de Exportacin permiti burlar el control sanitario
primero y luego el control aduanero -fs. 3438 y vta.-.
Asimismo, y citando la declaracin del funcionario del SENASA, Dr.
Gustavo Luis Prez Harguindeguy, indic que resulta infundado y errneo y en
consecuencia no corresponde sostener que el funcionario del SENASA nicamente
certifica el proceso de carga del producto mediante el documento pblico
falseado, sino que tambin certifica el proceso de elaboracin del filet de pescado
cobrando especial importancia el lugar donde se realiza dicha elaboracin del
producto (Ardapez o Dol Fish) y no como sostiene el Tribunal ...el producto en s
mismo o el proceso de su carga exclusivamente. No obstante -agreg- el a quo
ha recurrido al texto del certificado y no a lo que l prueba, esto es, que el
producto fue elaborado de conformidad con las normas que permiten su
exportacin al pas correspondiente (en este caso la Comunidad Econmica
Europea), a la vez que ha dado escasa trascendencia a que el mencionado

veterinario prestaba funciones en ambos establecimientos (Dol Fish y Ardapez), y
al decir del titular de Dol Fish, Biesa tena por funcin la de completar el
sanitario de exportacin y hacerlo firmar al veterinario de SENASA -fs. 3440-.
Sostuvo que la manipulacin reconocida por el propio Biesa y
acreditada tambin por numerosa prueba producida en autos, demuestra que la
conducta del imputado es sin lugar a dudas tpica, toda vez que dolosamente hace
introducir mentiras -que eran esenciales para configurar el delito de contrabando
maquinado por Coluccia y Pessina- en lo que estaba destinado a conformar un
Certificado Sanitario Provisorio de Exportacin -fs. 3440 vta.-.
Manifest que la tipicidad de la conducta de Biesa se impone porque
slo el nombrado, en representacin de la empresa Ardapez, poda pedir y tramitar
el certificado bajo declaracin jurada como lo seala el decreto 4238/68, es
decir que est obligado a decir verdad, de adverso a lo sostenido por el tribunal
oral. Arguy que Biesa falt a la verdad cuando en representacin de Ardapez
utiliz un formulario de ese establecimiento y tambin en su funcin como
veterinario de planta de Dol Fish frente a SENASA en relacin a la carga del
contenedor PONU 480-854-3 y su conducta es tpica en los trminos del artculo
293 C.P. porque debi presentar un formulario de este ltimo establecimiento y
dolosamente present el de Ardapez, por encargo de Coluccia, haciendo incurrir
en error al funcionario de Sanidad (que a su vez incumpli con obligaciones a su
cargo y por ello se encuentra imputado en la presente causa), al certificar una
falsedad producto del hacer del aqu imputado, que tom la solicitud del
certificado provisorio y lo tramit como un pedido bajo declaracin jurada de
quien estaba habilitado para realizarla (conf. Decreto 4238/62 Cap XXVII Punto
27.8.7) -fs. 3441 y vta.-.
5) Que, durante el plazo del art. 465 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin y en la oportunidad del art. 466 ibdem, la querella (AFIP-DGA) se
present a fs. 3487/3491 vta., ampliando los fundamentos del recurso de casacin
y sealando que ms all de lo sostenido en el remedio casatorio, en la
resolucin recurrida se soslaya que el imputado ha cometido el delito de
contrabando agravado (inteligencia arts. 863 y 865 a) y d) o f) de la Ley N
22.415), lo que torna improcedente la absolucin dictada. Agreg que a esta
solucin no empece el carcter pblico o privado del documento objeto de
falsificacin, ni la necesidad de probar que el encartado conociera que se
pretenda extraer la sustancia estupefaciente. Aadi que resulta indistinto el
carcter que se le otorgue al certificado apcrifo por cuanto la simultnea
verificacin del contrabando con la falsificacin del instrumento pblico halla su
encuadre en el artculo 865 inc. d) de la Ley 22.415, mientras que de concurrir la
burla al control aduanero con la falaz insercin de datos en un instrumento
privado la tipificacin la da el inciso f) del artculo citado. Asimismo, dijo que
resulta indistinto el conocimiento de Biesa acerca del estupefaciente contenido
en el embarque, ya que basta su conocimiento respecto del contrabando
agravado por el nmero de personas y la presentacin de documentacin falsa.
Adems, puntualiz que el tribunal oral no se hallaba impedido de dictar condena
por la figura de contrabando a Biesa porque no se hubiese vulnerado el principio
de congruencia y que el resolutorio impugnado en definitiva conlleva un evidente
error de subsuncin.
En igual oportunidad procesal, el representante del Ministerio
Pblico Fiscal present el escrito glosado a fs. 3493/3495 vta., propiciando que se
haga lugar al recurso casatorio, toda vez que consider -con cita de doctrina- que
se ha aplicado errneamente el art. 381 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y,
subsidiariamente, el art. 293 del Cdigo Penal.
Por su parte, la defensa particular de Alberto Biesa manifest a fs.
3504/3506 que los recursos del Ministerio Pblico Fiscal y de la querella resultan
improcedentes y no debieron ser otorgados para ante el Tribunal ad quem.
Indic al respecto que como surge del acta de debate, al desestimar el tribunal oral
el planteo del fiscal respecto de la procedencia del art. 381 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, el acusador pblico se limit a disentir con los argumentos

del tribunal, pero qued en claro que no los impugn, circunstancia que se
convalid cuando al momento de acusar en juicio mantuvo el hecho y la
adecuacin tpica que se traa desde el momento de la declaracin de descargo.
Por ende no puede tomarse a la revocatoria (...) como aviso de recurso de
casacin, porque ello no est previsto en el cdigo de forma.
6) Que a fs. 3551 se dej debida constancia de haberse superado la
etapa prevista en el art. 468 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, presentando
breves notas la defensa de Coluccia y Favia Pessina -fs. 3541/3546- y la parte
querellante -fs. 3547/3550 vta.-.
-II-
A) Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que los recursos
de casacin interpuestos por la defensa de Coluccia y Favia Pessina -en lo
referente a la individualizacin de la pena impuesta a los nombrados-, de la
querella -con excepcin de los nuevos agravios volcados en su presentacin en
trmino de oficina- y del Fiscal General -slo con relacin a la errnea aplicacin
del art. 293 del Cdigo Penal- con invocacin de lo normado en el art. 456, incs.
1 y 2 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, son formalmente admisibles toda
vez que del estudio de la cuestin sometida a inspeccin jurisdiccional surge que
los recurrentes invocaron la errnea aplicacin de la ley sustantiva y procesal;
adems el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por
el art. 457 del mencionado digesto procesal.
B) Respecto a la objecin sobre la concesin de los recursos del
Ministerio Pblico y la querella efectuada por la defensa de Biesa -aunque en
realidad slo comprende al primero de los sujetos procesales nombrados-, cabe
sealar que, ms all que el cuestionamiento slo se refiere al supuesto de errnea
aplicacin del art. 381 del C.P.P.N. y no respecto a la aplicacin del art. 293 del
Cdigo Penal, le asiste razn a la asistencia tcnica del mencionado imputado.
En efecto, surge del acta de debate de fs. 3381/3385 que habiendo el
Fiscal solicitado la aplicacin del art. 381 del C.P.P.N. y, una vez contestado el
planteo por la defensa de Biesa, el tribunal oral resolvi, por las razones all
expuestas, ...denegar el pedido de ampliacin de la acusacin.... El acta detalla
que posteriormente ...el fiscal, conforme al antecedente Casal, hace su formal
objecin a la resolucin del Tribunal, se deja constancia conforme lo ordenado
por el Sr. Presidente, dejndose constancia tambin que no ha impugnado los
fundamentos de lo resuelto sino manifestando su oposicin... -fs. 3382 vta.-.
Ahora bien, el art. 456 del C.P.P.N. dispone que: El recurso de
casacin podr ser interpuesto por los siguientes motivos: ... 2) Inobservancia de
las normas que este Cdigo establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o
nulidad, siempre que, con excepcin de los casos de nulidad absoluta, el
recurrente haya reclamado oportunamente la subsanacin del defecto, si era
posible, o hecho protesta de recurrir en casacin.
En el caso de autos estamos ante una supuesta inobservancia de
normas procesales que no es nulidad absoluta, por lo que el recurrente debe
necesariamente cumplir con las formalidades impuestas por el digesto procesal
para atender acabadamente los requisitos de admisibilidad del recurso.
En el presente caso no se da ninguno de los extremos previstos en la
norma transcripta.
Ello as porque, segn surge del acta de debate citada, el Fiscal no ha
reclamado la subsanacin del defecto -en realidad, en el caso concreto no cabra la
interposicin del recurso de reposicin pues la decisin fue precedida de
sustanciacin, cfr. art. 446 del C.P.P.N.- ni ha efectuado protesta de recurrir en
casacin -lo que s estaba en condiciones de hacerlo-.
En este sentido, y sin caer en rigorismos formales, no puede
considerarse que hizo reserva de recurrir en casacin cuando el Fiscal solamente
plante su objecin u oposicin y, adems se dej constancia que no ha
impugnado los fundamentos de lo resuelto. Esto ltimo resulta terminante a los
fines de interpretar la existencia de un efectivo alzamiento o reserva casatoria. Es

que sin impugnacin no puede haber inters vulnerado ni agravio que plantear.
Asimismo, resulta improcedente la alusin al fallo Casal de la
C.S.J.N., pues este precedente no slo no tiene relacin con lo resuelto sino que
adems esta Sala tiene dicho que la doctrina del Alto Tribunal all elaborada,
nicamente resulta aplicable al recurso de la defensa contra una sentencia
condenatoria. Esto surge evidente por la remisin que se hace en su argumentacin
a las garantas emergentes de los instrumentos internacionales de derechos
humanos.
En definitiva, al no haberse dado cumplimiento a los requisitos de
admisibilidad dispuestos en el art. 456 inc. 2 del C.P.P.N., deber declararse mal
concedido el recurso de casacin del representante del Ministerio Pblico Fiscal
slo respecto al agravio vinculado a la errnea aplicacin del art. 381 del referido
digesto procesal.
C) Respecto de los nuevos agravios introducidos por la querella en la
oportunidad del art. 466 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, cabe recordar
que el art. 463 del mismo cuerpo legal prev que en la interposicin del recurso de
casacin ...deber indicarse separadamente cada motivo. Fuera de esa
oportunidad, no podr alegarse ningn otro..., de lo que se desprende el carcter
perentorio del trmino, como as tambin que la deduccin y motivacin debe
realizarse al mismo tiempo, pues de ah en ms no puede aadirse otro motivo
diverso.
Una consecuencia de ello, es que ni durante la etapa prevista en el art.
466 del cdigo de rito -donde se puede ampliar fundamentos-, ni durante la
audiencia establecida por el art. 468 del mismo cuerpo legal -oportunidad para
presentar las breves notas-, las partes se encuentren facultadas a introducir nuevos
motivos de casacin. Es claro entonces que una cosa es ampliar fundamento de los
motivos y otra distinta extender el recurso a otros no determinados oportunamente.
Esta interpretacin no entra en colisin con la doctrina expuesta por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente Casal (Fallos:
328:3399), en tanto se ha asegurado una segunda instancia de revisin amplia por
parte del Tribunal, de todo lo revisable, pero siempre, claro est, en relacin con
los agravios que forman parte del recurso de la defensa y no de cualquier otro
presentado en oportunidades y plazos no previstos legalmente. Tampoco se
advierte en el caso motivo alguno de excepcin que habilite una consideracin
diferente a la expuesta. No se trata pues de un rigorismo formal sino del orden
propio del proceso.
Con esas aclaraciones y alcances se ha de proceder a la revisin de la
sentencia en aquello que puede revisarse, conforme los aspectos vinculados con
los argumentos introducidos oportunamente en el recurso de casacin interpuesto
por la querella.
D) Tampoco es admisible el agravio de la defensa de Coluccia y
Favia Pessina introducido en su recurso de casacin respecto de la decisin de
extraer copia del acta de debate para su agregacin a los respectivos incidentes
de morigeracin de la prisin preventiva en donde habr de resolverse el cese de
la medida.
En primer lugar porque es un agravio meramente conjetural, puesto
que el agravio actual y concreto devendra de lo resuelto en los mentados
incidentes de prisin preventiva.
Pero adems, ante la presentacin efectuada por la defensa a fs. 3432
y vta., en el sentido de que no resulta viable ejecutar el punto dispositivo 7 de la
sentencia -el que decide extraer copia del acta para agregarla a los incidentes de
prisin preventiva respectivos- en virtud del efecto suspensivo de los recursos, el a
quo resolvi, de conformidad con el art. 442 del C.P.P.N., ...hacer lugar a lo
solicitado por el Dr. Sergio Ariel Fernndez... -fs. 3449-.
-III-
El tribunal oral tuvo por probado -lo que por otra parte no se
encuentra discutido en autos- que Daro Oscar Favia Pessina y Alberto Edgardo
Coluccia, Presidente y Director Suplente de la firma Plancton S.A., el da 19 de
mayo de 2005 exportaron quinientos veinte (520) kilogramos de clorhidrato de
cocana ya preparados para su comercializacin, bajo la pantalla de una
exportacin de filet de merluza congelado efectuada por la firma nacional
Plancton S.A. a la firma europea Ankema Trading Hungary. La sustancia
estupefaciente fue cargada en 95 cajas, oculta entre dicho producto, en el
establecimiento Dol Fish de esta ciudad, en el contenedor PONU 480-854-3,
cerrado con precinto de aduana AU-56865, el que luego fuera transportado al
puerto de la ciudad de Buenos Aires en el camin dominio EQY-772 y acoplado
dominio CHH-735 y, finalmente, despachado con destino a Hungra en el buque
Alianca Baha el da 23 de mayo de 2005. El estupefaciente remitido desde
Argentina fue secuestrado en la ciudad de Bevervijk, Holanda, el da 20 de junio
de 2005, resultando detenidos en dicho procedimiento Ana Mara Farkas, Jan
Dijkema y Berthil Velthius -fs. 3387-.
A fin de atender al agravio de la defensa -cuestiona la
individualizacin de las penas discernidas a sus asistidos- resulta necesario resaltar
que es dable aqu practicar la revisin de la sentencia conforme a los estndares
indicados en la argumentacin del fallo Casal (Fallos: 328:3399), pues en virtud
de la doctrina expresada por la Suprema Corte en ese precedente se hace operativa
la determinacin de la Corte IDH en el caso Herrera Ulloa v. Costa Rica, sent.
de 2 de julio de 2004, Serie C, N 107, en cuanto otorga la garanta a una revisin
amplia de la condena que incluya la consideracin de la pena.
Esto mismo resulta congruente con las previsiones del art. 14.5 del
PIDCyP que asegura el control sobre la declaracin de culpabilidad y la pena por
parte de un tribunal superior. En la Observacin General 32, de agosto del 2007, el
Comit de Derechos Humanos de la ONU, ha recordado en el pargrafo 45 que:
El prrafo 5 del artculo 14 del Pacto dispone que toda persona declarada
culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se
le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito
por la ley.
En tal sentido, en el pargrafo 48 ha indicado que: el derecho de
toda persona a que el fallo condenatorio y la pena impuesta se sometan a un
tribunal superior... impone al Estado Parte la obligacin de revisar
sustancialmente el fallo condenatorio y la pena, en lo relativo a la suficiencia
tanto de las pruebas como de la legislacin, de modo que el procedimiento
permita tomar debidamente en consideracin la naturaleza de la causa. Una
revisin que se limite a los aspectos formales o jurdicos de la condena solamente
no es suficiente a tenor del Pacto.
Por tales motivos ha de evaluarse en esta instancia si la determinacin
de la pena se encuentra adecuadamente fundada y sin vicios de arbitrariedad y, al
mismo tiempo, si el a quo ha ponderado o sopesado la importancia de los
agravantes y atenuantes que concurran a la cuantificacin de la sancin a partir de
la intensidad del injusto y el grado de responsabilidad del sujeto.
En tal inteligencia, debe destacarse que la normativa del Cdigo
Penal establece justamente dos lneas de consideracin sobre estos elementos que
fundan el discernimiento de la pena. As el inc. a) del art. 41 del C. P. toma en
cuenta para eso las circunstancias de naturaleza objetiva del hecho, que son las
que permiten una graduacin sobre la intensidad del injusto. Por su parte, en el
inc. b), se remite a las caractersticas y situacin del autor -aspectos subjetivos-
que junto con el hecho son el objeto de reproche. Injusto y culpabilidad entonces
son los presupuestos de la pena que, en tanto cuantificable en virtud de las escalas
penales previstas por el legislador, exigen de un anlisis particular por parte de los
jueces dirigidas a su graduacin. En ese contexto debe integrarse la normativa
premial del art. 29 ter de la ley 23.737 que se vincula a los aportes del propio
imputado respecto de los hechos.
La defensa critica la determinacin de la sancin discernida por el a
quo sosteniendo que la fundamentacin de la sentencia en ese aspecto luce
insuficiente, puesto que se ha omitido el tratamiento concreto de la incidencia

de la aplicacin del artculo 29 ter de la ley 23.737 en la determinacin de la
magnitud de la pena en el caso concreto, a la vez que aqulla tambin es
contradictoria, toda vez que el reconocimiento del significativo aporte de
informacin y la procedencia al caso de los beneficios establecidos en la figura
del 29 ter de la ley 23.737 no se refleja ni se recepta realmente en la magnitud de
la pena fijada en siete aos. La supuesta arbitrariedad estara dada -segn el
recurrente- sobretodo cuando la nica circunstancia que se alega como
agravante es la modalidad del hecho y la cantidad de estupefacientes objeto de
contrabando, sealando que se afirma que es la nica porque la cantidad de
estupefacientes objeto de contrabando hace justamente a la modalidad del hecho
-fs. 3428 vta./3429-.
Observo que en la sentencia el a quo ha estimado como agravantes de
las conductas imputadas a Coluccia y Favia Pessina, la modalidad del hecho y la
cantidad de estupefaciente objeto de contrabando -fs. 3397 vta.-. Estos
elementos son pertinentes para ponderar la intensidad del injusto. Si bien est
claro que la antijuridicidad de un comportamiento no tiene grados, el injusto como
concepto base de la imputacin penal, por el contrario, permite atender a niveles
diferenciados en virtud de la incorporacin de la realizacin tpica y sus aspectos
variables. En el caso, los jueces han ponderado el grado de afectacin del bien
jurdico al que remite la norma primaria, dentro de lo cual la modalidad del hecho
y la cantidad del estupefaciente secuestrado -segn lo que se tuvo por
fehacientemente acreditado y no fue objeto de agravio, conforme se expuso supra-
resultan un criterio idneo para ello.
Por lo dems, si bien el art. 866 in fine del Cdigo Aduanero dispone
que corresponde la agravante cuando el estupefaciente, por su cantidad, estuviese
inequvocamente destinado a comercializarse, lo cierto es que determinada la
finalidad aludida, la cantidad de droga incautada (en este caso, nada menos que
520 kilogramos de clorhidrato de cocana) no resulta un dato inocuo o que deba
pasar inadvertido a los fines de la individualizacin de la pena. Es claro que esa
cantidad hace a la intensidad del injusto una vez satisfecha su funcin como
marcador objetivo de finalidad en la tipicidad.
En definitiva, no se advierte pues contradiccin, inconsistencia o falta
de lgica en la argumentacin.
Otro tanto ocurre con la valoracin de los atenuantes. El a quo ha
tomado en cuenta la personalidad de los encausados, condicin social, educacin y
carencia de antecedentes penales. Todos estos aspectos resultan operativos a los
fines de evaluar criterios de responsabilidad por el hecho y, sobre todo, son
indicadores vinculados con la prevencin especial que estn ciertamente entre los
presupuestos de fundamentacin de la pena.
Tambin el tribunal de juicio ha tenido en cuenta la aplicacin de la
reduccin del art. 29 ter de la ley 23.737 sobre la base de que la confesin lisa y
llana de los imputados explicando el rol que tuvieron en la exportacin de
estupefacientes, cunto percibieron por ello, y suministrando datos que permiten
la identificacin de personas ubicadas en una escala jerrquica superior sobre
quienes existe un pedido de extradicin, la obtencin del nmero de sus
pasaportes entre otros datos, autorizan meritar en beneficio de ambos reos la
excusa o semi excusa absolutoria contemplada en la norma bajo anlisis -fs.
3396 vta.-.
Teniendo en consideracin lo precedentemente sostenido, considero
que la pena de 7 aos de prisin resulta razonable, ajustada y proporcionada,
habida cuenta los agravantes y atenuantes mencionados, as como la aplicacin de
la reduccin del art. 29 ter de la ley 23.737.
Ntese que el representante del Ministerio Pblico haba solicitado a
los imputados penas de 9 y 10 aos de prisin contando con el beneficio de la
norma citada -fs. 3386- y que la escala penal del delito reprochado es de 4 aos y 6
meses a 16 aos de prisin -cfr. art. 866 segundo prrafo, en funcin de los arts.
864 inc. a) y 865 inc. a) del Cdigo Aduanero-.
Cabe razonar incluso que, atendiendo a los reclamos de la defensa, se

advierte que no ha podido indicar en qu medida la consideracin como atenuante
de esa colaboracin dentro del fallo, no satisface por s misma la proporcin
reductiva que merece de cara a los agravantes reseados por el a quo.
En razn de todo ello, entiendo que no existen motivos plausibles
para el agravio planteado por el recurrente respecto de la fijacin de la sancin
impuesta a los imputados Coluccia y Favia Pessina, lo que implica que proponga
el rechazo del recurso de casacin intentado, con costas.
-IV-
Asimismo, el tribunal de juicio tuvo por acreditado -y tampoco se
encuentra discutido en autos- que ... Alberto Biesa hizo insertar falsamente en el
certificado sanitario de exportacin provisorio N 2324-A-00000356 y anexo, que
la mercadera detallada en el mismo haba sido elaborada en el establecimiento
oficial N 2324 denominado Ardapez S.A. de esta ciudad, para el cual prestaba
servicios como mdico veterinario responsable, cuando en realidad la misma fue
elaborada en el frigorfico Dol Fish que, a diferencia del primero, no contaba
con autorizacin para exportar a la Comunidad Econmica Europea -fs. 3389
vta.-.
Al respecto, cabe resaltar el cuadro probatorio reseado en la
sentencia respecto de la actuacin de Biesa y lo que considero como penalmente
relevante a partir de la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado. En tal
sentido, en la propia sentencia se tuvieron en cuenta el mentado certificado
provisorio de exportacin -fs. 737/738- y los testimonios prestados en la audiencia
por los funcionarios policiales Carlos Salomone y Diego Marega, quienes
manifestaron que en oportunidad de practicar el allanamiento ordenado en el
establecimiento Ardapez S.A. fueron anoticiados en forma espontnea por
Alberto Biesa, veterinario responsable del mismo, que dicha firma no haba
intervenido ni en la elaboracin del filet de merluza ni en la carga de ste en el
contenedor PONU 48053-3 y que esa empresa nicamente facilit el nmero de
autorizacin para el ingreso a la Comunidad Econmica Europea.
Tambin se tuvo por comprobado que el contenido haba sido
cargado por el frigorfico Di Dorio, actualmente Dol Fish. En esa lnea se cit
el acta de fs. 556/557 que da cuenta del procedimiento antedicho y de las
manifestaciones de Biesa; el acta de fs. 668 y vta. que documenta las
circunstancias en que se llev a cabo el allanamiento del frigorfico Dol Fish; el
acta de fs. 674/675 donde consta el procedimiento de allanamiento de la empresa
Plancton S.A.; las declaraciones de los testigos de actuacin de dichos
allanamientos; la nota n 32/05 del SENASA -fs. 757-; las declaraciones de los
testigos Roberto Gareis, Jos Ignacio Sosa y Juan Jos Delre, empleados de Dol
Fish, quienes fueron contestes acerca de la forma en que se produjo la carga del
pescado congelado en dicho establecimiento el 19 de mayo de 2005.
Al respecto cobra especial significacin la declaracin indagatoria del
despachante de aduanas Luciano Benedetti -fs. 914/915- quien indic que fue
contactado por Coluccia a fin de que interviniera en la operacin de autos y que
conoce a Biesa porque fue ste quien present en Inda y Garca los certificados
sanitarios exigidos para la exportacin.
Este cuadro probatorio de naturaleza compleja e inferencias unvocas,
encuentra complemento consistente en la declaracin testimonial del chofer de
Plancton S.A. Luciano Alberto Tevez; la declaracin indagatoria del verificador
aduanero Alejandro Pablo Daz -fs. 1133/1135-; el informe del SENASA de fs.
1750/1752 del cual surge que Ardapez estaba autorizada para exportar a la
Unin Europea, mientras que Dol Fish careca de esa autorizacin.
Sobre esta cuestin deben citarse la declaracin de Adolfo Waisglus,
socio de Inda y Garca, quien indic que el 19 de mayo de 2005, una vez
finalizada la carga de la mercadera, Coluccia y Biesa fueron hasta las oficinas de
la firma entregando un formulario en blanco de certificado sanitario provisorio de
planta que tena preimpresos los datos del establecimiento elaborador Ardapez
S.A. -fs. 1760/1761 y 1802- y la de Isidoro Cohen, exportador del frigorfico

Dol Fish, quien refiri haber alquilado ese frigorfico a Coluccia y que Biesa se
desempeaba como veterinario de planta en el mencionado establecimiento,
contratado en forma particular. Es de innegable relevancia precisar que de estas
pruebas surge que su funcin era revisar la documentacin y exigir las prcticas de
manufactura e indumentaria, por tratarse de comida, y que con relacin al trmite
de exportacin de la mercadera su funcin era la de completar el sanitario de
exportacin y hacerlo firmar al veterinario del SENASA en el momento de la
carga -fs. 2380/2381-.
Por eso adquiere especial significado el relato brindado en el debate
por el imputado Coluccia, quien refiri haber contactado a Biesa por conocer que
ste tena cierta relacin con el frigorfico Dol Fish, lugar donde se proces y
congel la mercadera a cargar, debido a que ese establecimiento no contaba con la
debida autorizacin para exportar a la Comunidad Econmica Europea y que el
mencionado veterinario le dijo que no se preocupara, que l se iba a encargar de
eso, siendo el mismo Biesa quien llev a la firma Inda y Garca el formulario en
blanco de certificado sanitario provisorio de planta con los datos de Ardapez
S.A. preimpresos.
Esto fue reafirmado mediante la declaracin en la audiencia del
imputado Favia Pessina quien confirm que el pescado fue elaborado y congelado
en Dol Fish; y con el testimonio brindado en esa misma instancia por el
imputado Biesa quien reconoci haber llevado personalmente a la firma Inda y
Garca el certificado sanitario provisorio en blanco con los datos de Ardapez
S.A. preimpresos y para que sea llenado por el despachante de aduana -cfr. fs.
3389 vta/3390 vta.-.
Desde esos presupuestos atendidos en el fallo, no cabe duda alguna
de que Biesa exterioriz una conducta que conlleva un evidente disvalor jurdico.
Su relevancia tpica termina por configurar un injusto penal a partir de las pruebas
que hacen a la afectacin de la norma primaria que al menos se integra al art. 293
del C.P. en virtud de los deberes especiales que particularizan la competencia de
Biesa.
Por eso resulta oportuno justipreciar, como lo sostuvo la querella en
su recurso de casacin, la afirmacin del citado testigo Cohen en cuanto seal
que Biesa ...viene a ser un nexo entre la planta y SENASA, y vuelca toda la
informacin diaria en los libros de registros, libros de actas de SENASA, que
estn en la oficina de SENASA, que en su planta se encuentra en el primer piso,
una oficina que est cerrada con llave, y cuya llave tiene el veterinario de planta,
en ese momento el Dr. Biesa... -fs. 2380-.
En el mismo sentido probatorio opera la declaracin testimonial
incorporada por lectura -ver fs. 3384- del Dr. Gustavo Prez Harguindeguy,
Coordinador de Pesca de la Direccin de Fiscalizacin de Productos de Origen
Animal dependiente de la Direccin Nacional de Fiscalizacin Agroalimentaria
del SENASA, quien a la interrogacin de ...si de acuerdo a la normativa
acompaada afs. 1271/1454, al momento de la rbrica del Certificado Sanitario
de Exportacin Provisorio que luce a fs. 143 por parte del inspector Esteban M.
Escribano, rbrica esta que conforme a la comunicacin obrante a fs. 1233 deba
efectuar en la guardia del rea Mar del Plata sita en la calle F esquina plaza
del puerto local, ste deba tener a la vista el permiso de carga expedido por el
encargado de la Unidad Mvil, respondi: que no, lo que deba tener a la
vista para la emisin del certificado sanitario de exportacin provisorio era la
solicitud del mismo que bajo declaracin jurada debe haber entregado personal
del establecimiento, en este caso, Ardapez S.A. -fs. 1614 vta.-.
El tribunal oral afirm, a fin de fundar la absolucin de Biesa por el
hecho reprochado, que el formulario preimpreso con la inscripcin de Ardapez
como frigorfico interviniente en el proceso de elaboracin del pescado objeto de
exportacin que diera origen a la emisin del certificado sanitario provisorio N
2324-A 00000356 expedido por el Servicio Nacional de Sanidad y Calidad
Agroalimentaria (SENASA) no es un instrumento pblico y por ende la insercin
en el mismo de un hecho falso resulta una conducta atpica. El formulario fue

llevado en blanco a la firma Inda y Garca conforme lo reconociera Adolfo
Waisglus en su testimonio de fs. 1760/1761 y 1802 e indagatoria del despachante
de aduana Luciano Benedetti prestada a fs. 914/915, introducidas al debate sin
lectura. Por ello, el Sr. Fiscal Dr. Adler se vio obligado a atribuirle autora
mediata al imputado Biesa quien habra llevado el documento a la firma
mencionada. El a quo, al atender a la parcelacin emprica en que se desarroll
una maniobra compleja como la que se puso bajo anlisis, infiri consecuencias
normativas que, a mi modo de ver, no son de recibo. As, entendi que el delito
de falsedad ideolgica de instrumento pblico cuando consiste en hacer insertar
una declaracin falsa por un particular, necesariamente debe ser obra del
otorgante del documento; debe pesar sobre s la obligacin de decir verdad; por
ello la autora mediata que le adjudica el requirente resulta absolutamente
improcedente -fs. 3390 vta.-.
Continu el tribunal de juicio indicando que el predicho formulario
en blanco, que con la inscripcin Ardapez S.A. llev el imputado Alberto Biesa a
la firma Inda y Garca para tramitar todo lo referente a la operacin de
exportacin encomendada por los directores de la empresa Plancton S.A. no
est dotado de autenticidad oficial que lo presente como veraz erga omnes. El
funcionario pblico que lo otorg, inspector veterinario del SENASA Esteban
Marcos Escribano no pudo dar fe de un hecho pasado en el que no intervino como
oficial otorgador de autenticidad, ya que se limit como creador del documento a
completar lo que alguien ya haba consignado, esto es: que el pescado objeto de
exportacin haba sido elaborado en la firma Ardapez S.A.. al no verificar el
proceso de carga del contenedor, que dotara de fe pblica al hecho que pas ante
su presencia (aqu se crea el documento pblico), la falsa mencin a una firma
que no intervino en el proceso de elaboracin del producto es inocua a los fines
penales.... Aadi que por lo tanto la falsa aseveracin que Biesa introduce en
un formulario en blanco que luego de la intervencin de otras personas y del
fedatario se transforma en un instrumento pblico constituye una falsedad
histrica atpica ... -fs. 3391-.
Sin embargo, esta distincin espacio temporal carece de la relevancia
otorgada en el fallo tan pronto se consulta la expresin de significado jurdico de
los aportes tendientes a completar el documento a travs del proceso burocrtico
que lo regula. El instrumento objeto de falsificacin es el certificado sanitario
provisorio N 2324-A 00000356 expedido por el Servicio Nacional de Sanidad y
Calidad Agroalimentaria (SENASA), obrante en copia a fs. 143/144 y en
originales a fs. 737/738. A su respecto concuerdo con las partes acusadoras en el
deber de veracidad que le caba a Biesa debido a sus funciones de mdico
veterinario en los establecimientos productores. Su intervencin estaba pues
signada por especficos deberes cuya infraccin se torna relevante ya que, tal
como se adelant, formaban parte de su competencia. Concurren a su respecto no
slo el dominio de lo acontecido sino tambin su investidura normativa.
A tal fin, el decreto 4238/68, Captulo XXVII, citado por los
recurrentes, dispone en su parte pertinente aquellos que hace a la aseveracin
volcada ms arriba. Expresa la norma:
Funcionarios autorizados para firmar documentacin sanitaria
27.4 Los Certificados Sanitarios de Exportacin Provisorios, los
Permisos de Trnsito Restringido y los permisos de Trnsito, podrn ser firmados
indistintamente por un Inspector Veterinario Oficial o por el Profesional
Veterinario que el Servicio habilite a tal fin. Excepcionalmente podr autorizarse
en forma individual y expresa a Ayudante de Veterinario a firmar documentacin
sanitaria; esta autorizacin, nunca podr ser extensiva a la firma de
documentacin que ampare mercaderas destinadas para la exportacin. Los
certificados Sanitarios de Exportacin Definitivos, debern ser firmados
exclusivamente por un Veterinario Oficial del SERVICIO NACIONAL DE
SANIDAD Y CALIDAD AGROALIMENTARIA (SENASA), autorizado a tal efecto.
Firma de la documentacin sanitaria. Alcances
27.4.1. La firma de la documentacin sanitaria implica que las

mercaderas consignadas en la misma, han superado satisfactoriamente los
controles programados conforme la legislacin vigente.
Solicitantes de documentacin sanitaria. Responsabilidades.
27.4.2. El titular del establecimiento o el representante que el mismo
designe, es responsable del cumplimiento de los requisitos de este Reglamento y
de la veracidad de los datos consignados en la solicitud de documentacin
sanitaria.
La misma normativa, ms adelante, consigna:
Solicitud de Certificado Sanitario de Exportacin Provisorio
27.8.7. Los Certificados Sanitarios de Exportacin Provisorios se
emitirn a partir de un pedido, bajo Declaracin Jurada, presentado por la
empresa y archivado junto con el taln que queda, en la Inspeccin Veterinaria.
En definitiva, las partes acusadoras sostienen que en virtud del deber
de veracidad de Biesa debido a las funciones que desempeaba como mdico
veterinario en Ardapez S.A. -la declaracin jurada que precede al documento
cuestionado no se encuentra agregada en autos, circunstancia que resulta un
elemento de cargo para el representante del Ministerio Pblico Fiscal- logr hacer
insertar al funcionario del SENASA, Insp. Veterinario Esteban M. Escribano, la
incorrecta informacin que contiene el documento pblico ideolgicamente falso
(art. 293 del Cdigo Penal).
Por lo hasta aqu ponderado en base a los presupuestos fcticos y
normativos asumidos por el a quo, entiendo que llevan razn los recurrentes, pues
indudablemente el certificado sanitario provisorio extendido por el SENASA
resulta ser un documento pblico, en el cual el funcionario pblico actuante asent
una informacin falsa referente al hecho que el instrumento deba probar (el
establecimiento productor del pescado) en base a datos falsos volcados por el
imputado Biesa, sobre quien pesaba la obligacin legal de decir verdad (decreto
4238/68).
Vale recordar que esta Sala ha sostenido en Ruiz, Dolores s/ recurso
de casacin, causa n 9186, reg. n 15.555, rta. el 18/11/09 -as como lo hizo en
su anterior composicin in re: Reyes, Alejandro Oscar s/ recurso de casacin,
causa N 2722, reg. N 3474, rta. el 25/08/00-, que la evolucin del concepto de
documento-instrumento pblico en el derecho penal parece haberse asentado
ahora en un criterio amplio relativamente pacfico: el carcter pblico del
documento viene determinado por la esfera en que se produce y por el sujeto u
rgano del cual emana su formacin ..., sea que ste acte en funcin de creador
del tenor completo del documento (p.ej., una sentencia), sea que lo haga en
funcin de otorgador de autenticidad (como los fedatarios: escribanos,
secretarios judiciales); a ello tiene que unirse -en lo que atae a la validez del
documento para producir sus efectos- la observancia de las formalidades
legalmente prescriptas para que est dotado de la autenticidad oficial que los
presenta como veraces con una presuncin iuris tantum, que permite oponerlos
erga omnes, mientras la prueba no destruya esa presuncin ... (Confr.: Carlos
Creus, Falsificacin de documentos en general, Edit. Astrea, Buenos Aires,
1986, pg. 35/36).
En este sentido, cabe agregar que cuando se ha pretendido vincular la
confeccin de instrumentos de naturaleza privada a ciertas consecuencias penales
se ha considerado la existencia de documentos oficiales por destino o por
incorporacin. En esos casos, los formularios o declaraciones se integran a un
procedimiento pblico donde el tipo penal les asigna consecuencias que van ms
all de las propias de los documentos privados. Por ello, el legislador prev la
punibilidad en virtud del obstculo puesto al debido control administrativo, sin
necesidad de la falsedad material del instrumento.
Esto es lo que precisamente ocurri en autos, cuando el imputado
falt a su deber de veracidad e hizo insertar al funcionario declaraciones falsas
vinculadas al objeto del instrumento ideolgicamente falsificado.
Respecto al particular que tiene la obligacin de decir verdad, Soler
manifiesta que esa obligacin solamente puede ser deducida en cada caso de la
naturaleza del negocio y de las normas que lo regulan. Asimismo, afirma que esa
obligacin incide sobre los particulares en diversas situaciones; pero en general
puede decirse que concurre cuando la ley, para la formacin de un instrumento
pblico y a los fines de su autenticidad y de su validez erga omnes requiere o
admite la intervencin de un particular (cfr. Soler, Sebastin, Derecho Penal
Argentino, Tea, Buenos Aires, t. V, 155).
En el presente caso, la accin tpica del art. 293 del Cdigo Penal es
la de hacer insertar declaraciones falsas en un documento pblico, concernientes
a un hecho que el instrumento deba probar.
Al respecto, se ha sostenido que efecta tal accin quien logre que el
fedatario incluya en el documento manifestaciones que no revelan lo realmente
ocurrido, o que revelan como ocurrido lo que realmente no ocurri y que slo
es posible cuando el particular est obligado a decir verdad desde el punto de
vista de la ley, de lo contrario no habr ilicitud (cfr. Donna, Edgardo, Derecho
Penal. Parte Especial, Rubinzal Culzoni Editores, 2004, t. IV, p. 222).
En definitiva, la conducta reprochada a Biesa segn el hecho probado
y que no se encuentra discutido, se encuadra en el tipo penal del art. 293, primer
prrafo, del Cdigo Penal (falsedad ideolgica).
Por lo tanto, debe hacerse lugar -en lo concerniente- a los recursos de
casacin interpuestos por el representante del Ministerio Pblico Fiscal y la parte
querellante (AFIP-DGA), casar el punto dispositivo 3 de la resolucin de fs.
3386/3400 y, en consecuencia, condenar a Alberto Biesa como autor penalmente
responsable del delito de falsedad ideolgica (arts. 293, primer prrafo, del Cdigo
Penal).
Asimismo, habida cuenta de que en la sentencia impugnada no hubo
anlisis respecto a la individualizacin de la sancin con relacin a Alberto Biesa
por haberse dictado su absolucin, corresponde remitir las actuaciones al tribunal
de procedencia a fin de que se pronuncie respecto de la pena que corresponde
imponer al nombrado, de acuerdo a las previsiones de los arts. 40 y 41 del Cdigo
Penal.
-V-
Por lo expuesto, considero que corresponde:
1) Declarar parcialmente mal concedidos los recursos de casacin
del Ministerio Pblico Fiscal interpuesto a fs. 3407/3414 vta. -respecto del agravio
vinculado a la errnea aplicacin del art. 381 del C.P.P.N.- y de la defensa
particular de Daro Oscar Favia Pessina y Alberto Edgardo Coluccia deducido a
fs. 3423/3431 vta. -con relacin al agravio relativo a la extraccin de copias para
ser incorporadas en los respectivos incidentes de prisin preventiva-, e inadmisible
el nuevo planteo introducido por la querella en la oportunidad del art. 466 del
cdigo citado -fs. 3487/3491 vta.- (arts. 444 y 465 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin).
2) Rechazar el recurso de casacin interpuesto por la defensa
particular de Daro Oscar Favia Pessina y Alberto Edgardo Coluccia a fs.
3423/3431 vta., respecto del agravio formalmente admisible -referente a la
individualizacin de las penas impuestas-, con costas (arts. 471, a contrario sensu,
530 y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
3) Hacer lugar -en lo concerniente- a los recursos de casacin
interpuestos por el representante del Ministerio Pblico Fiscal y la parte
Penal) y remitir las actuaciones al tribunal de procedencia a fin de que se
pronuncie respecto de la pena que corresponde imponer; sin costas (arts. 470, 530
y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Tal es mi voto.
El seor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:
Que adhiere al voto precedente.
El seor juez doctor Luis M. Garca dijo:
-I-
Que adhiero en lo sustancial al voto del juez doctor Yacobucci, en
todo cuanto concierne a la solucin que cabe dar al recurso interpuesto por la
defensa de Alberto E. Coluccia y Daro O. F. Pessina.
En particular, concuerdo en que el tribunal de juicio abord
suficientemente todos los aspectos relevantes para la determinacin de la pena
correspondiente al caso, sin infraccin a los arts. 40 y 41 C.P., ni se advierte que
hubiese que incurrido en una consideracin insuficiente del art. 29 ter de la ley
23.737.
Vienen condenados los recurrentes por la exportacin de 520 kg. de
cocana ocultos en un despacho de pescado congelado. El a quo ha calificado el
hecho como contrabando de estupefacientes, agravado por la cantidad de sujetos
intervinientes y por la finalidad de comerciarlos en el exterior (art. 45 C.P. y arts.
866, en funcin de los arts. 864, inc. a, 865, inc. a, y 876 del Cdigo Aduanero).
El art. 866 CA (texto segn ley 23.353, B.O. 10-09-86) aumenta la escala penal
del delito de contrabando cuando se tratare de estupefacientes elaborados o
semielaborados que por su cantidad estuviesen inequvocamente destinados a ser
comercializados dentro o fuera del territorio nacional. La escala penal de las
figuras bsicas de contrabando (art. 863 y 864 CA), modificada por las agravantes
de concurso de personas (art. 865, inc. a, CA), y por tratarse de estupefacientes
inequvocamente destinados a su comercializacin (art. 866, segundo supuesto,
CA), queda construida entre un mnimo de cuatro aos y seis meses de prisin y
diecisis aos de prisin.
La defensa se queja de que se hubiese tomado en cuenta, a los fines
de la medicin de la pena, la cantidad de estupefaciente objeto de contrabando.
Sealo que en el art. 866 CA la cantidad del estupefaciente objeto de
contrabando se toma como indicador de la finalidad de comercializacin. Sin
embargo, establecido ello, nada impide que la cantidad concreta de estupefaciente
sea tomada en el marco de la escala penal agravada, como elemento relevante para
la medicin del injusto, constituido por el peligro para la salud pblica que entraa
el acto.
Evoco aqu mi voto en la causa n 9108 De las Toscas, Jos Luis s/
recurso de casacin (Reg. N 12095, rta. 14/7/08), en punto a que el injusto es
susceptible de medicin, y a que los elementos enunciados en el art. 41, inc. a,
C.P., -incluida la modalidad y caractersticas del hecho- hacen referencia al grado
de injusto (ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro,
Derecho Penal, Parte General, 2a. Edic., EDIAR, Buenos Aires, 2002, p. 1047),
en otros trminos, significa que el ilcito culpable no slo constituye el
presupuesto de la punibilidad de la conducta, sino tambin la base para la
graduacin de su gravedad (ZIFFER, Patricia, comentarios a los arts. 40 y 41 en
BAIGN, David / ZAFFARONI, Eugenio R. (Directores), Cdigo Penal y normas
complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, 2a. ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 2007, p. 80).
De all que la prohibicin de doble valoracin no obsta a que un
elemento que forma parte del supuesto de hecho de la figura bsica, o de una
figura agravada, sea tomado en cuenta en el momento de cuantificacin de la pena
para particularizar su intensidad(ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR, op. cit., p.
1047), pues ilcito y culpabilidad son conceptos graduables, y el paso decisivo
de la determinacin de la pena es definir su gravedad(ZIFFER, Patricia,
Lineamientos de la determinacin de la pena, ed. AD-HOC, Buenos Aires, 1996,
p. 107).
Esto es evidente tan pronto se toma nota de que, por definicin, las
disposiciones penales que conminan los delitos con penas divisibles establecen un
marco penal de relativa amplitud dentro del cual estn en principio comprendidos
todos los modos posibles en que una conducta humana satisface el supuesto de
hecho objetivo y subjetivo de la ley penal y se hace reprochable de ello. La
gravedad del injusto y de la culpabilidad se determina en el momento de medicin
de la pena, examinando el modo y circunstancias concretas en que esa persona ha
satisfecho el supuesto de hecho de la ley penal, y el modo concreto en que se ha
hecho reprochable de ello. Al respecto se seala que si bien los conceptos de
injusto y culpabilidad vienen dados por la teora del delito existe una diferencia de
perspectiva, ya que mientras a los fines de la imputacin lo que interesa es si
concurren sus presupuestos, lo que se considera en el mbito de la medicin de la
pena, dado que se trata de nociones mensurables, es su intensidad (RIGHI, Esteban,
Teora de la pena, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 223).
As, cuando el art. art. 41, inc. a, C.P., se refiere a la extensin del
dao y peligro causados como elementos a tener en cuenta en la medicin de la
pena, est indicando que la medida de la culpabilidad, o del reproche, si se
prefiere, est influenciada, entre otras, por la menor o mayor extensin del dao, y
no por la existencia misma de un dao, y que la medida del peligro al que el
agente ha expuesto a otras personas con su obrar culpable, es relevante en la
medicin de la culpabilidad, o de la reprochabilidad, si se prefiere, y no la
creacin misma del peligro. En otros trminos, se ha sealado que est fuera de
cuestin que la gravedad de un hecho depende tambin de la medida del
padecimiento que o de qu intervencin en los bienes jurdicos [el agente] le ha
inferido al afectado (STRATENWERTH, Gnter, Schwezerisches Strafrecth,
Allgemeiner Teil II, Strafen und Manahmen, 2. ed. Stmpfli & Cie. AG, Berna,
2006, p. 182, nro. 19).
Cuando el mismo inciso indica medir la pena segn la naturaleza de
la accin y de los medios empleados tampoco puede entenderse que se est
refiriendo a aquellos componentes de la accin contenidos en la figura legal que
dan fundamento a la punibilidad, o a una punibilidad atenuada o aumentada. En
verdad, la accin punible rara vez consiste en la pura causacin de un
determinado resultado o en la pura creacin de un riesgo. En la mayora de los
casos la modalidad de la accin que desencadena el resultado o crea el riesgo
juega un papel esencial en la pena. As, no puede ponerse en discusin que las
modalidades de ejecucin del hecho pueden reclamar tambin una relevante
importancia en la medicin de la pena (Ibdem, p. 183, nro. 21).
A este respecto se sostiene que su valoracin no presenta en
principio dificultades, en tanto se trate solamente de los distintos grados de
intensidad del comportamiento descripto en el supuesto de hecho como tal, y que
en ese sentido, por ejemplo, juegan un rol relevante en los delitos violentos, qu
medida de coaccin fsica o de amenaza ha empleado el autor, en los delitos de
fraude con engao qu tan tosco o refinada y sin escrpulos ha sido la induccin
al error, en los delitos de abuso sobre nios, cun gravemente ha sido abusada
sexualmente la vctima, etc.; pues tales valoraciones estn en la misma lnea
que la del resultado tpico; conciernen, en parte de modo directo, al grado de
lesin o puesta en peligro del bien jurdico [...] slo debe prestarse atencin a que
las modalidades de la ejecucin del hecho a menudo conducen a un cambio de la
escala penal cuando alcanzan un umbral determinado (Ibdem, p. 183, nro. 22).
En este ltimo supuesto entra en consideracin la prohibicin de

doble valoracin, pues en tales casos las circunstancias que conducen de modo
determinante a la aplicacin de la escala penal modificada, no pueden servir
nuevamente para fijar, dentro de esta escala, una pena especialmente alta o
atenuada; de lo contrario una y la misma circunstancia se hace valer dos veces en
contra o en favor del autor, en esto, la doble valoracin de elementos del
supuesto de hecho es inadmisible, sin embargo, nada se opone a considerar
nuevamente, en qu medida se presentan las modalidades de calificacin o de
privilegio (Ibdem, p. 183, nro. 22).
Esta inteligencia ha sido adoptada por esta Sala en las causa n 9305,
Barrios, Jos Andrs Gmez, Roberto, s/ recurso de casacin (rta. 27/05/2010,
Reg. N 16.491)
Desde ese marco terico, tambin he dicho antes de ahora que en
principio no habra obstculo normativo a que la cantidad de la sustancia
estupefaciente transportada sea tenida en cuenta como elemento relevante para
apreciar la extensin del injusto en los trminos del art. 41, inc. 1, C.P., pues la
sana crtica muestra que a mayor cantidad de estupefaciente, mayor riesgo para la
salud pblica se genera (cfr. causa n 5238 "Merli, Gisela C. s/rec. de casacin",
reg. n 12.017, rta. el 26 de junio de 2008; causa n 8754 Gerstenkorn, Daniel E.
s/recurso de casacin, rta. 14 de julio de 2008, reg. n 12.091; causa n 10.215,
Candia Cdiz, Francisco, s/ recurso de casacin, rta. El 9 de febrero de 2010,
Reg. N 15.812).
Tambin he dicho al emitir mi voto en la causa n 9483 Daz, Juan
Jos y otros s/ recursos de casacin e inconstitucionalidad (rta. el 4 de noviembre
de 2009, Reg. N 15.464) que el hecho de que la conducta punible consista en la
tenencia de una determinada sustancia estupefaciente, lo que constituye en s el
supuesto de hecho tpico, no impide que en el momento de determinacin de la
pena se examine la cantidad de la sustancia que se ha tenido, mxime cuando se
trata de una tenencia que se ha tenido por probado estaba movida por fines de
comercializacin. La cantidad de la sustancia no ha sido tomada en cuenta por el
legislador al definir la figura legal del art. 5, inc. c, de la ley 23.737, y por ello esa
cantidad puede ser tomada al momento de graduar el ilcito (confr. ZIFFER,
Lineamientos..., cit., p. 107).
As, desde el punto de vista del peligro potencial para la salud
pblica, no es lo mismo cooperar al trfico de estupefacientes exportando una
cantidad discreta de cocana, para su comercializacin, que exportar 520
kilogramos de esa sustancia. Semejante dato justificaba por s slo, a mi entender,
un ingreso a la escala penal aplicable muy por encima del mnimo legal y en un
punto prximo al trmino medio que es de diez aos y tres meses de prisin.
Los recurrentes vienen condenados a la pena de siete aos de prisin.
El a quo ha tomado en cuenta, en beneficio de los condenados, con
cita del art. 29 ter de la ley 23.737, la confesin lisa y llana [...] explicando el rol
que tuvieron en la exportacin de estupefacientes, cunto percibieron por ello, y
suministrando datos que permiten la identificacin de personas ubicadas en una
escala jerrquica superior sobre quienes existe un pedido de extradicin, la
obtencin del nmero de sus pasaportes entre otros datos, autorizan a meritar en
beneficio de ambos reos la excusa o semi excusa absolutoria contemplada en la
norma bajo anlisis (fs. 3396 vta.).
Evoco que sobre la interpretacin del art. 29 ter de la ley de
estupefacientes me he pronunciado in extenso al concurrir al dictado de la
sentencia en la causa n 9410, del registro de la Sala I, Brewer, Nicholas, Dragic,
Philip Niclas, Ilic, Dragoslav, Trsic, Dejan s/recurso de casacin (Reg. 14.511,
rta. 10 de septiembre de 2009), y ms tarde en la causa n 8998, de esta Sala II,
Aguilera, Marcelo Domingo y otros s/ recurso de casacin (Reg. 15.994, rta.
03/03/2010) a cuyos fundamentos me remito.
All examin que el art. 29 ter de aquella ley establece que el tribunal
podr reducir las penas hasta la mitad del mnimo y del mximo o eximir de pena
a la persona incursa en los delitos de esa ley, o en el art. 866 del Cdigo
Aduanero, cuando durante la sustanciacin del proceso o con anterioridad a su
iniciacin: a) revelare la identidad de coautores, partcipes o encubridores de los
hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que
permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la
investigacin; b) aportare informacin que permita secuestrar sustancias,
materias primas, precursores qumicos, medios de transporte, valores, bienes,
dinero o cualquier otro activo de importancia provenientes de los delitos previstos
en esta ley. Agrega a continuacin, y esto es relevante para juzgar la medida del
premio, que a los fines de la exencin de pena se valorar especialmente la

informacin que permita desbaratar una organizacin dedicada a la produccin,
comercializacin o trfico de estupefacientes.
Se trata claramente de una disposicin creada ad-hoc en la ley de
estupefacientes, que contempla: a) ciertos casos de conductas posteriores a la
ejecucin del hecho, o de la participacin del imputado en l, pero que tienen lugar
antes de la iniciacin del proceso, y b) ciertos casos de conductas asumidas
durante el proceso. En cuanto aqu interesa, se tratara de este segundo grupo de
casos, por lo que no aparece necesario examinar las particularidades del otro
grupo.
Las conductas de cooperacin enunciadas en los incisos a y b del art.
29 ter transcriptos, son por definicin conductas posteriores a la consumacin del
hecho, o a su frustracin, y por ende, no afectan ni la medida del injusto, ni la
culpabilidad del agente. De tal suerte, la colaboracin no modifica la medida del
injusto ni la culpabilidad por ese injusto. Ahora bien, la ley ofrece una reduccin
de pena, facultativa para el juez o tribunal, no sobre la base de la conducta misma,
sino sobre la base de su relevancia para alguna de las alternativas establecidas en
la ley: a) permitir el procesamiento de otras personas como coautores, partcipes o
encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, o un significativo
progreso de la investigacin; b) aportar informacin que permita secuestrar
sustancias, materias primas, precursores qumicos, medios de transporte, valores,
bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia proveniente de cualquier
delito previsto en esa ley, aunque no sea conexo con el objeto del proceso en el
que se aporta la informacin.
La informacin que habran proporcionado los imputados cae bajo el
primer supuesto de la disposicin legal, en la medida en que habra conducido a la
identificacin de ciertas personas ubicadas en un plano superior de la organizacin
del hecho por el que vienen condenados. Esos datos habran dado sustento a un
pedido de extradicin.
Advierto sin embargo que la defensa de los recurrentes tampoco ha
emprendido el ms mnimo esfuerzo para proponer razones por las cuales debera,
en las circunstancias concretas del caso, llevarse la reduccin a una pena menor a
tenor del art. 29 ter de la ley 23.737. El defecto de la pretensin del recurrente
radica en pretender la reduccin, sin dar pautas para valorar cul ha sido la
naturaleza de la colaboracin prestada por el imputado, cul el resultado al que
ella ha conducido, y por qu ello impondra una reduccin legal mayor. Se ha
limitado a afirmar que se ha omitido el tratamiento concreto de la incidencia de
la aplicacin del artculo 29 ter de la ley 23.737 en la determinacin de la
magnitud en el caso concreto y reclama que el reconocimiento del significativo
aporte de informacin [...] no se refleja ni se recepta realmente en la magnitud de
la pena fijada en siete aos de prisin sobre todo cuando la nica circunstancia
que se alega como agravante es la modalidad del hecho y la cantidad de
estupefacientes objeto del contrabando.
Arriba he expuesto las razones por las cuales entiendo que la cantidad
de la sustancia estupefaciente exportada es un punto determinante para la medicin
de la gravedad del injusto -en trminos de extensin del peligro para la salud
pblica- y que ella, en el marco del art. 41, inc. a, habra ya justificado por s sola
el ingreso al trmino medio de la escala penal aplicable, que en el caso es de diez
aos y tres meses de prisin. El a quo ha impuesto a los condenados la pena de
siete aos de prisin, por referencia a un mnimo de cuatro aos y seis meses y un
mximo de diecisis. Es evidente que ha dado un peso relevante a la informacin
proporcionada por los imputados en el marco del art. 29 ter de la ley 23.737.
Por lo dems, la defensa se queja de dficit de consideracin de esta
disposicin, pero no explica por qu, a su juicio, la reduccin de la pena adecuada
al injusto y la culpabilidad de los condenados debi haber sido mayor. Dos
aspectos son aqu de destacar. Por un lado, la reduccin de la pena no es
imperativa ni automtica, en los supuestos del art. 29 ter. Esta disposicin autoriza
al juez a la disminucin, en el marco de una discrecin guiada por el principio de
razonabilidad. Es el aporte o actividad concreta, y su peso relativo lo que deciden

si y cmo debera aplicarse este premio que no afecta ni el injusto ni la
culpabilidad por el hecho, que permanecen intactos. Si el agente ha cometido un
hecho grave, le incumbe demostrar por qu debera recibir este premio y en qu
medida.
Concuerdo en este aspecto con el juez doctor Yacobucci en cuanto
destaca que la defensa no ha podido indicar en concreto en qu consistira el
dficit de consideracin que atribuye a la sentencia, por lo que concurro a la
solucin de rechaza del recurso de casacin de fs. 3423/3431 vta., con costas, que
se propone en el primer voto.
-II-
Que distinto es, en mi opinin, el resultado al que corresponde arribar
en lo que concierne al recurso de casacin de fs. 3407/3414 interpuesto por el
representante del Ministerio Pblico Fiscal.
Si bien viene ste admitido en los votos que anteceden, y se hace
parcialmente lugar a l en punto a la pretensin subsidiaria, opino que debe
hacerse lugar a la pretensin principal del recurrente, de anulacin del punto
dispositivo tercero de la sentencia, en cuanto absolvi a Alberto Biesa, y que debe
ordenarse la realizacin de un nuevo debate en el que la fiscala pueda ejercer sus
pretensiones en los lmites del art. 381 C.P.P.N., porque, a pesar del pedido
fundado de la fiscala, el tribunal de juicio la ha privado de modo definitivo de
ejercer una facultad de ampliar la pretensin requirente acordada por el art. 381
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
En el curso del debate el Fiscal General que actuaba ante el Tribunal
Oral haba intentado modificar la imputacin contra Alberto Biesa, invocando que
se trataba de un supuesto de ampliacin previsto en el art. 381 C.P.P.N., y destac
que, aunque entenda que no realizaba mutacin sustancial del hecho del
requerimiento de elevacin a juicio, pretenda adelantar su pretensin sobre la
calificacin aplicable, de modo de que sta no fuese sorpresiva para la defensa.
El Tribunal Oral no admiti la peticin de la fiscala, el debate
continu, el fiscal formul su alegato final, acusando al imputado por la
calificacin que vena propuesta en el requerimiento de elevacin como falsedad
ideolgica de instrumento pblico y en definitiva el a quo absolvi a Alberto
Biesa de esa acusacin (punto dispositivo tercero de la sentencia recurrida).
El representante del Ministerio Pblico recurri en casacin contra
ese punto. Se agravia de que se lo ha privado de la posibilidad de ejercicio de la
persecucin bajo el ttulo de contrabando y, subsidiariamente, de la decisin del a
quo que entendi que la cooperacin comprobada del acusado no satisfaca el
supuesto de hecho del art. 293 C.P.
Abordar separadamente la cuestin de admisibilidad del recurso de
casacin por el motivo del agravio principal que el representante del Ministerio
Pblico, y la cuestin del fondo de la pretensin del acusador pblico, que se
queja de que el a quo ha incurrido en inobservancia del art. 381 C.P.P.N., y que le
ha restringido, sobre la base de esa interpretacin que alega errada, el ejercicio de
los poderes de acusacin que le concede la ley.
A.- La admisibilidad del recurso de casacin. En el primer voto se
sostiene que la pretensin principal de la fiscala es inadmisible porque al
denegarse la pretensin en la audiencia el representante del Ministerio Pblico no
formul protesta de recurrir en casacin. Discrepo con esta conclusin.
El art. 456, inc. 2, C.P.P.N. establece que: El recurso de casacin
podr ser interpuesto por los siguientes motivos: [...] 2) Inobservancia de las
normas que este Cdigo establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o
nulidad, siempre que, con excepcin de los casos de nulidad absoluta, el
recurrente haya reclamado oportunamente la subsanacin del defecto, si era
posible, o hecho protesta de recurrir en casacin.
Si bien se observa, el motivo formal de casacin presupone: a) una
disposicin procesal y b) una sancin de inadmisibilidad, caducidad o nulidad. La
exigencia de que se hubiese reclamado la subsanacin del defecto o de la protesta

slo se relaciona con la cuestin de la disponibilidad o indisponibilidad de las
potestades, o de las formas.
El motivo de casacin no se restringe, nicamente, a la inobservancia
de disposiciones sancionadas con nulidad. Abarca tambin la inobservancia de
disposiciones sancionadas con inadmisibilidad y caducidad.
En la doctrina parece haberse reparado, con exclusividad, en la
cuestin de la nulidad o validez de los actos procesales, y de la disponibilidad de
las facultades o de las formas, sobre la base de la distincin entre nulidades
llamadas relativas, sujetas a instancia del interesado y por ende sujetas a
disponibilidad y caducidad, y las llamadas absolutas, que son indisponibles y no
sujetas a un plazo o etapa de caducidad.
As se sostiene que cuando el vicio slo determina una nulidad de
carcter relativo, para que proceda el recurso de casacin es necesario que ella
no est subsanada, porque esto implica la desaparicin del vicio y el
perfeccionamiento del acto. Por este motivo, la ley (art. 456, inc. 2) agrega otro
requisito: que quien interpone el recurso haya reclamado oportunamente la
subsanacin del defecto, siendo posible, o hecho la protesta de recurrir (DE LA
RUA, Fernando, La Casacin Penal - El recurso de casacin penal en el nuevo
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Lexis Nexis, 2 ed., Bs. As. 2006, p. 77/78).
Desde esta perspectiva se afirma que la ley requiere que haya sido diligente en el
planteamiento de la cuestin, y que no haya prestado aquiescencia al acto
viciado. La ley exige que para recurrir en casacin se haga protesta oportuna
contra el acto, para dejar a salvo el derecho del interesado y constancia de que
no se lo consiente (ibdem, p. 78).
La distincin entre las llamadas nulidades absolutas y relativas ofrece
la perspectiva para la interpretacin del art. 456, inc. 2, C.P.P.N. Si existen
facultades o formas que son disponibles, incumbe al interesado reclamar la
subsanacin en tiempo oportuno de la infraccin legal que por hiptesis
restringe el ejercicio de una facultad o forma, y acarrea nulidad, y si tal
subsanacin ya no est expedita, incumbe al interesado expresar que no consiente
la infraccin ni acepta el resultado de esa infraccin (confr. arts. 170 y 171
C.P.P.N.). Si se trata de una infraccin legal sancionada con nulidad, y la materia
de la infraccin no es disponible, al punto de que puede ser declarada de oficio
(art. 168 C.P.P.N.), entonces no se requiere instancia de subsanacin ni protesta de
recurrir en casacin como requisito de admisibilidad de este remedio (arg.
siempre que con excepcin de los casos de nulidad absoluta el recurrente haya
reclamado oportunamente la subsanacin del defecto, si era posible, o hecho
protesta de recurrir en casacin).
Pero, si bien se mira, la va del art. 546, inc. 2, C.P.P.N. no se cie a
la reparacin de la infraccin de disposiciones procesales sancionadas con nulidad,
pues tambin incluye la infraccin de disposiciones que se refieren a la caducidad
y a la admisibilidad. En estos casos de lo que se trata es de que: a) se pretende que
se ha dado se ha perdido un derecho o una facultad y la decisin del juez o tribunal
autoriza el ejercicio del derecho o facultad; b) se pretende ejercer un derecho o una
facultad, y el juez o tribunal declara que tal facultad se ha perdido; c) se pretende
el rechazo del ejercicio de una pretensin o facultad, y el juez o tribunal declara
admisible ese ejercicio y d) se pretende ejercer una pretensin o facultad, y el juez
o tribunal declara inadmisible ese ejercicio.
Todos estos casos estn enmarcados por la regla de disponibilidad;
quedan fuera los supuestos en los que el Tribunal puede incluso imponer de oficio
la realizacin de un acto, o eventualmente suplantar a quien incumbe realizarlo.
Desde la perspectiva de la disponibilidad, el interesado tiene a su
arbitrio consentir la decisin judicial, o promover su revocacin o reforma. En
cuanto aqu interesa, si est a disponible una va de revocacin y reforma por el
mismo juez o tribunal que dict la decisin, o una va de impugnacin ante un
tribunal superior, el interesado tiene la carga de promover la revocacin o reforma,
pues si no lo hace, se da por consentida la decisin, aunque hubiese mediado
infraccin a la ley procesal.

Esta regla general tiene una particularidad frente a las inobservancias
de la ley procesal que no implican sancin de nulidad en las que se ha incurrido
durante el juicio. El interesado slo tiene a su disposicin el recurso de reposicin,
si no ha mediado sustanciacin previa (arts. 446 C.P.P.N.), y si no lo interpone en
el plazo legal (art. 447) o inmediatamente despus de cometida la infraccin
durante el juicio (art. 440) se la tiene por consentida, del mismo modo que sucede
con las nulidades llamadas relativas (art. 170, inc. 3, C.P.P.N.).
En rigor, el recurrente no tiene la carga de instar la subsanacin del
acto, porque por definicin no hay vicio que subsanar en los supuestos de
inadmisibilidad o caducidad, sino la revocacin o reforma del acto. Si la
reposicin no est en el caso disponible, a los efectos del recurso de casacin es
necesario que el recurrente exprese que no consiente el acto, sin otro aditamento.
Este es el sentido de la protesta de casacin (confr. DE LA RUA, op.
cit., p. 78).
No corresponde aqu abordar un juicio de mrito acerca de la
decisin del legislador que requiere una expresin de la falta de consentimiento.
En cualquier caso, la llamada protesta no puede tener otra finalidad que la de
hacer expreso que el interesado en la revocacin o reforma del acto o decisin
judicial, o en la declaracin de nulidad, segn el caso, no consiente la infraccin
de la que el acto o decisin resultan.
La protesta no requiere una frmula sacramental, y cualquier
expresin que indique con suficiente claridad que no se consiente el acto o la
decisin basta a los fines legales. Requerir adems que el interesado d en el acto
los fundamentos por los que no consiente el acto o la decisin carece de finalidad,
porque, la exigencia de fundamentos slo tendran finalidad si estuviese disponible
una instancia de reposicin o de nulidad ante el mismo juez o tribunal. Si la
instancia ha sido ejercida, y se ha agotado, no se requiere de ningn fundamento
adicional, porque el juez o tribunal no estn llamados a revisar una nueva vez y
revocar lo decidido. En todo caso, en ocasin de interposicin del recurso de
casacin por infraccin formal (art. 456, inc. 2, C.P.P.N.) incumbe al interesado la
carga de expresar el motivo de casacin, y desarrollar los fundamentos (arts. 463 y
465 C.P.P.N.).
Ahora bien, observo que el Fiscal General, en el curso del debate,
haba pretendido ejercer una facultad prevista en la ley -art. 381 C.P.P.N.- que
autoriza a modificar circunstancias del hecho del requerimiento fiscal,
circunstancias que, segn pretenda, eran relevantes como agravantes de la
calificacin. El Tribunal Oral declar inadmisible el ejercicio de esta facultad,
expresando que el planteo implicaba una modificacin del objeto procesal que
deba haber sido planteada por el fiscal que actu durante la instruccin, y que la
modificacin del objeto ya no podra realizarse en el debate (acta del debate, fs.
3382 vta.).
Consta en el acta que inmediatamente despus el Fiscal General
expres su disconformidad con lo decidido, en cuanto all se asent que [...] el
fiscal, conforme el antecedente Casal, hace su formal objecin a la resolucin del
Tribunal, se deja constancia conforme lo ordenado por el Sr. Presidente [...] (fs.
3382 vta.). De esa constancia surge sin lugar a dudas que el fiscal no consinti ni
se conform con lo decidido, pues hizo formal objecin, y adems, la cita del
caso Casal (sin duda refirindose al caso de Fallos: 328:3399), no puede ser
interpretada en otro sentido sino en el de que el fiscal estaba argumentando en
torno al derecho a un recurso. Ms all de la impertinencia de la cita, porque la
doctrina de la Corte Suprema slo es aplicable al derecho del condenado a recurrir
contra la sentencia de condena, es evidente que el Fiscal estaba adelantando su
decisin de recurrir. Clausurar su facultad de recurrir porque no us una frmula
sacramental vgr.: protesto de recurrir en casacin, constituye a mi juicio una
formalidad desprovista de finalidad alguna. Es evidente del acta que el Fiscal no
consinti la decisin, y que ya no tena ningn otro remedio inmediatamente
disponible, de modo que slo podra recurrir en casacin contra la sentencia
definitiva porque durante el debate la ley no provee de otros recursos (arts. 440,
457 y 458 C.P.P.N.).
No paso por alto que a continuacin de la expresin de la fiscala, el
juez que presida el debate dispuso que se deje constancia tambin que no ha
impugnado los fundamentos de lo resuelto sino manifestando su oposicin (fs.
3382 vta.). Por las razones que he sealado ms arriba, discrepo con la inteligencia
que se presenta en el primer voto. La protesta de recurrir en casacin no requiere
expresin de fundamentos, porque esa expresin carece de sentido o finalidad
alguna, en la medida en que el tribunal de juicio nada tiene que decidir, y por ende
que despus de esa protesta no tiene ningn fundamento que considerar y sopesar,
porque, por definicin, no est disponible el recurso de reposicin ante el mismo
tribunal (arts. 446 y 440 C.P.P.N.). Tal exigencia de fundamentacin slo tendra
finalidad si todava fuese posible una sustanciacin, y que el tribunal revisase los
fundamentos de su decisin.
Exigir que en la protesta se expresen los fundamentos de una
eventual impugnacin futura, que no se perfecciona con la protesta -que no es un
recurso actual de decisin diferida-, sino con la interposicin ulterior del recurso
de casacin, todo ello bajo pena de caducidad, esto es, bajo pena de prdida de la
facultad de recurrir, es a mi juicio incompatible con el art. 2 C.P.P.N.
En sntesis, concluyo en que el art. 456, inc. 2, C.P.P.N., no requiere
ninguna formalidad en la protesta. En el caso de nulidad relativa basta con que el
interesado no haya prestado aquiescencia al acto viciado (DE LA RA, op. cit.,
p. 78). En los casos en que, sobre la base de una inobservancia o errnea
interpretacin de una disposicin procesal, se ha admitido el ejercicio de una
facultad o pretensin que era inadmisible segn la ley, o que ya no poda ser
ejercido por haberse perdido el derecho, o en los casos en los que se ha denegado
ese ejercicio por considerarselo inadmisible o sujeto a caducidad, basta con
cualquier expresin que de falta de consentimiento del afectado.
Sentado ello, reunidos los dems requisitos de interposicin,
considero que el recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico debi
ser admitido tambin en cuanto al motivo principal de casacin (arts. 463 y 444
C.P.P.N.).
B.- Sobre el fondo de la pretensin de la fiscala.
En cuanto al fondo de agravio, adelanto que a quo ha impedido, de
manera arbitraria, y en infraccin al art. 381 C.P.P.N., que la fiscala ejerciese una
facultad que le concede tal disposicin para modificar circunstancias del hecho del
requerimiento de elevacin a juicio, no contenidas en l.
El art. 381 C.P.P.N. establece Ampliacin del requerimiento fiscal.
Si de las declaraciones del imputado o del debate surgieren hechos que integren
el delito continuado atribuido, o circunstancias agravantes de calificacin no
contenidas en el requerimiento fiscal o en el auto de remisin, pero vinculadas al
delito que las motiva, el fiscal podr ampliar la acusacin. En tal caso, bajo pena
de nulidad, el presidente le explicar al imputado los nuevos hechos o
circunstancias que se le atribuyen, conforme a lo dispuesto en los artculos 298 y
299, e informar a su defensor que tiene derecho a pedir la suspensin del debate
para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. [...] El nuevo hecho que
integre el delito o la circunstancia agravante sobre la que verse la ampliacin,
quedarn comprendidos en la imputacin y en le juicio.
Esta disposicin procesal permite de modo limitado modificar el
objeto del requerimiento de remisin a juicio. Se refiere a modificaciones fcticas
del hecho objeto de ese requerimiento (hechos que integren el delito continuado o
circunstancias agravantes de calificacin), y no a un puro cambio de opinin del
Ministerio Pblico sobre la calificacin jurdica, sin modificacin de la base
fctica.
Esta afirmacin necesita de dos aclaraciones. Por un lado, el art. 381
C.P.P.N. slo admite ampliar o modificar la acusacin respecto del mismo hecho
histrico lo que comprende: hechos independientes pero que caen bajo la regla de
unidad jurdica del delito continuado como excepcin a la regla del concurso real;
circunstancias fcticas de un mismo hecho relevantes para la decisin sobre la

existencia de un concurso ideal; o circunstancias de un mismo hecho decisivas
para la calificacin como un hecho ms grave.
El alcance de esos supuestos no se comprenden si no es por
referencia al principio de congruencia, y a la prohibicin de doble persecucin
penal. En un sentido positivo, la sentencia debe ceirse al hecho y las
circunstancias que hayan sido materia de acusacin (art. 399 C.P.P.N.), y
aunque bajo ciertas condiciones la ley autoriza al juez o tribunal a aplicar una
calificacin distinta a la pretendida por la acusacin, el hecho de la acusacin
sigue constituyendo ese lmite de la jurisdiccin habilitada para absolver o
condenar (arg. art. 401 C.P.P.N.: el tribunal podr dar al hecho una calificacin
jurdica distinta a la contenida en le auto de remisin a juicio o en el
requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas ms graves o medidas de
seguridad). Aqu nuevamente la identidad del hecho y de las circunstancias
constituyen el lmite de la jurisdiccin.
En un sentido negativo, el juez o tribunal no pueden condenar por un
hecho distinto (art. 401, segundo prrafo, C.P.P.N.), y pronunciada la sentencia la
prohibicin ne bis in dem impide que una nueva persecucin penal contra la
misma persona por el mismo hecho. La identidad del hecho de la persecucin,
aunque varen algunas de sus circunstancias que hubiesen llevado a una
consecuencia penal ms grave, impide la renovacin de la persecucin penal. As,
el art. 381 C.P.P.N. es una va provista por la ley para posibilitar a la fiscala a
realizar una persecucin penal por el mismo hecho o acontecimiento histrico,
bajo una calificacin ms grave, de modo de habilitar al juez o tribunal a agotar el
examen del hecho desde todos los puntos de vista jurdico penales (MAIER, Julio
B. J., Derecho Procesal Penal, Del Puerto, 2 edic., Buenos Aires, 1996, tomo I,
ps. 607 y 624).
Esta comprensin del fin del art. 381 C.P.P.N., por contraposicin
con la inmunidad que ofrece la prohibicin de doble persecucin penal a partir de
la sentencia, conduce a entender que el concepto de circunstancias de agravacin
estn comprendidas: a) las nuevas circunstancias del mismo hecho que agregadas
al hecho del requerimiento de elevacin a juicio conducen a la aplicacin de una
figura agravada del mismo tipo de delito regida por el principio de especialidad; b)
las nuevas circunstancias del mismo hecho que agregadas al requerimiento de
elevacin a juicio permiten la subsuncin del mismo hecho bajo otra figura legal
ms grave aunque el supuesto de hecho no pertenezca al mismo tipo bsico; c) las
nuevas circunstancias del mismo hecho que agregadas al hecho del requerimiento
permitiran agotar todos los puntos jurdicos posibles de consideracin, bajo la
regla del concurso ideal. Por similares razones, el art. 381 C.P.P.N. permite la
agregacin de nuevos hechos -no ya de circunstancias- cuando los nuevos hechos
integran el delito continuado, cuya unidad jurdica slo se quiebra por la sentencia
(MAIER, op. cit., tomo I, p. 618).
As, no es ocioso remarcar que la parte final del art. 381 establece que
el nuevo hecho que integre el delito [en el caso del delito continuado] o la
circunstancia agravante sobre la que verse la ampliacin [en los dems casos
enunciados] quedarn comprendidos en la imputacin y en el juicio.
Por el contrario, la disposicin examinada no autoriza a incluir en la
imputacin hechos distintos, porque los hechos distintos no estn por definicin
comprendidos en la prohibicin ne bis in dem.
De tal suerte, la ampliacin de la acusacin es admisible en los
supuestos enumerados ms arriba de unidad de hecho en sentido jurdico o en
sentido histrico-material, y es inadmisible en caso de que se pretenda incluir un
hecho distinto.
Sentado cul es a mi juicio el alcance y sentido del art. 381 C.P.P.N.,
corresponde examinar el fondo de la pretensin de la fiscala, lo que impone
examinar las vicisitudes procesales relevantes para la definicin de la base fctica
del proceso.
Al momento de ser convocado a prestar declaracin indagatoria, se
hizo saber a Alberto Biesa el hecho de la imputacin, en los siguientes trminos:

haber tomado parte en el contrabando de exportacin de quinientos kilogramos
(500 kg.) de cocana que, al amparo de una exportacin de filet de merluza
congelado por parte de la firma PLANCTON S.A. a la firma ANKEMA
TRADING HUNGARY, habran sido cargados con el pescado en el
establecimiento ARDAPEZ S.A. de esta ciudad de Mar del Plata con fecha 19 de
mayo de 2.005 [...] (fs. 562/563).
El juez de instruccin al dictar el auto de procesamiento expres:
tengo por acreditado que los imputados Alberto Edgardo COLUCCIA y Daro
Oscar FAVIA PESSINA tomaron parte en el contrabando de exportacin de
quinientos veinte kilogramos (520 kg.) de cocana que, bajo la apariencia de una
exportacin de filet de merluza congelado por parte de la firma PLANCTON
S.A. [...] a la firma ANKEMA TRADING HUNGARY, fueron cargados con el
pescado en el establecimiento denominado DOL FISH de esta ciudad de Mar
del Plata con fecha 19 de mayo de 2.005 [...] Con idntico alcance, se halla a mi
juicio tambin acreditado que el imputado Alberto BIESA prest, a pedido de
Alberto Edgardo COLUCCIA, una colaboracin esencial para la ejecucin de la
maniobra descripta consistente en haber hecho consignar en el certificado
sanitario de exportacin provisorio luciente a fs. 143 y en el certificado sanitario
obrante a fs. 145/146, ambos expedidos por el Servicio Nacional de Sanidad y
Calidad Agroalimentaria (SENASA), que el pescado congelado que habra de
exportarse fue elaborado por el establecimiento oficial n 2324 ARDAPEZ S.A.
para el cual aqul prestaba servicios, cuando en realidad la mercadera fue
elaborada -como dije- en el frigorfico DOL FISH, que a diferencia de aquella
empresa, no contaba con autorizacin para exportar a la Comunidad Econmica
Europea. A esta altura de la investigacin no existen elementos suficientes para
concluir que dicha colaboracin esencial haya sido conciente de que, junto con el
pescado congelado, habra de enviarse un cargamento de cocana, pero si
conciente de la falsedad de un requisito esencial para que la exportacin de
aquella mercadera se lleve a cabo. (fs. 1060/1073, el subrayado me pertenece).
En la oportunidad que fija el art. 347 C.P.P.N. el representante del
Ministerio Pblico Fiscal requiri la remisin de este caso a juicio contra Alberto
Biesa. All lo acus de haber tomado parte en el contrabando de exportacin de
quinientos veinte (520) kilogramos de clorhidrato de cocana ya preparados para
su comercializacin que, bajo la pantalla de una operacin de exportacin de filet
de merluza congelado por parte de la firma nacional Plancton S.A. a la firma
europea Ankema Trading Hungary fueron cargados, ocultos entre dicho
producto, en el establecimiento denominado Dol Fish de esta ciudad, con fecha
19 de mayo de 2.005 [...] siendo su aporte concreto en dicha operacin el haber
hecho insertar falsamente en el certificado sanitario de exportacin provisorio N
2324 -A- 00000356, su anexo de fs. 144 y e los certificados sanitarios
internacionales definitivos expedidos en base al primero, todos por el Servicio
Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA), que la mercadera
detallada en los mismo haba sido elaborada en el establecimiento oficial N 2324
denominado Ardapez S.A. de esta ciudad, para el cual prestaba servicios como
mdico veterinario responsable, cuando en realidad la misma fue elaborada en el
frigorfico Dol Fish que, a diferencia del primero, no contaba con autorizacin
para exportar a la Comunidad Econmica Europea. (fs. 2730/2744). En esa
pieza el fiscal de instruccin sostuvo que el hecho era calificable como falsedad
ideolgica de instrumento pblico, que atribuy a Alberto Biesa en calidad de
autor (arts. 45 y 293 C.P.).
En el curso del debate el Fiscal General pretendi modificar ciertas
circunstancias de esa imputacin. Se ha asentado en el acta as: A esta altura el
fiscal solicita ampliar la acusacin conforme al art. 380 CPPN [SIC], manifiesta
no modificar la instancia fctica ya que fue indagado, procesado y efectuado
requerimiento, dando una calificacin distinta hasta ahora, en un primer
momento fue por haber tomado parte en un contrabando de exportacin de 530
kgs. de cocana, al momento del procesamiento fue modificada la calificacin por
parte del juez por no tener conocimiento de la existencia de la cocana, lo que no

quiere significar que no exista el contrabando simple, por lo que requiere tal
calificacin en este momento para garantizar el derecho de defensa [...]. Despus
de exponer por qu a su juicio la calificacin jurdica del requerimiento de
elevacin era errnea, sostuvo que pretenda a acusar a Roberto Biesa por haber
participado en el contrabando de 19.000 kgs. de pescado habiendo realizado su
aporte en vinculacin a agregar documentos falsos a los certificados necesarios
para realizar las exportaciones conforme los requisitos legales, invocando los
arts. 863, 865, inc. a y f, del Cdigo Aduanero, supuesto que absorbe el art. 293
del C.P. (fs. 3382).
La defensa del imputado se opuso al pedido de ampliacin, alegando
que se alteraba manifiestamente el objeto procesal, al tratarse de hechos que no
haban sido imputados a su defendido.
El tribunal oral declar inadmisible la pretensin de ampliacin de la
fiscala en estos trminos: el objeto procesal penal es la afirmacin de la
pretensin penal estatal respecto de una situacin de hecho determinada, el
CPPN autoriza la ampliacin de la acusacin cuando aparecen en debate nuevos
elementos de prueba que evidencien la existencia de circunstancias agravantes de
calificacin o constitutivas de delito continuado porque se tratan del mismo
hecho. Para poder dictarse sentencia en un juicio oral, el suceso histrico, el
hecho, y el hecho es con su significacin jurdica ms all del iura curia novit,
tiene que haber sorteado exitosamente todo el curso de la instruccin, esto es el
imputado debi haber sido procesado, y requerida su elevacin a juicio porque la
instruccin es para el debate un filtro, imponerle ahora ese cambio de calificacin
significa alterar el objeto procesal a tal punto que el imputado Biesa ya no se va a
defender o se va a defender, adems de haber afectado con su conducta la fe
pblica, de una nueva imputacin constituyente en la afectacin del control
fiscalizador de la Aduana y ello no es posible porque altera la congruencia, y el
principio de inviolabilidad de la defensa en juicio, motivo por el cual sin perjuicio
de que el planteo formulado por el doctor Adler es serio y consistente, debi
haber sido formulado por el fiscal de primera instancia y ya no puede ser
remediado en este momento procesal. Por eso, el tribunal resuelve denegar el
pedido de ampliacin de la acusacin (acta del debate, fs. 3382 vta.).
En el recurso de casacin el Fiscal General sostiene que conforme
surge del acta de debate, fue a raz de las declaraciones del funcionario de la
Aduana, seor Messina, de la jefa del SENASA, seora Guerricagoytia, y de las
declaraciones del imputado Alberto Coluccia, que pretendi la modificacin de la
acusacin en los trminos del art. 381 del C.P.P.N., en vistas de que de esas
declaraciones surga, a su juicio, que la exportacin no habra sido posible si el
imputado Biesa no hubiese cooperado aportando el certificado provisorio reputado
falso (fs. 3410 vta./3411). Seal que cierto es que el hecho se calific como
falsedad ideolgica de documento pblico y no contrabando, y ello porque el
fiscal de primera instancia consider que no se haba podido probar que Biesa
conociera la existencia de la cocana, pero nada impeda, como pretendi este
Ministerio Pblico durante el juicio oral y pblico y a partir de las nuevas
pruebas, que se desestimara la aplicacin de la agravante del art. 866 del Cdigo
Aduanero (esto es contrabando de estupefacientes) y se dejara enhiesto el tipo
subsidiario (contrabando con la participacin de dos o ms personas y por la
utilizacin de instrumentos falsos, art. 865 incs. a y f del Cdigo Aduanero). Y
concluye que ello era posible por aplicacin del art. 47, C.P., por el cual no se
comunican las circunstancias agravantes de calificacin que resulten
desconocidas por el partcipe, debiendo aplicarse slo la pena del hecho que
prometi ejecutar (fs. 3411).
Refuerza su argumento alegando que en definitiva el imputado
Alberto Biesa fue absuelto por ausencia de tipicidad legal en relacin al delito
de falsedad ideolgica de documento pblico (CP 293 1er prrafo), impidindose
su persecucin, por los mismos hechos, pero con una significacin jurdica
distinta (contrabando agravado del art. 865 incs. a y f) (fs. 3411 vta.).
Ms all de que argumentacin de la pretensin de la fiscala,

asentada en el acta de debate, es en cierto punto confusa, porque sostiene que no
pretende modificar el hecho de la imputacin, sino simplemente la calificacin
jurdica, pero a continuacin aclara que lo que pretende imputar a Alberto Biesa es
haber participado en el contrabando de 19.000 kgs. de pescado habiendo
realizando su aporte en vinculacin a agregar documentos falsos a los
certificados necesarios para realizar las exportaciones conforme a los requisitos
legales, es a mi juicio claro que la atribucin de cooperacin para la exportacin
de pescado, no apareca hasta entonces -al menos de modo suficientemente ntido
para posibilitar el conocimiento de la imputacin y el ejercicio de la defensa-
como una circunstancia del hecho del requerimiento de elevacin. As, adems lo
entendi el a quo al declarar inadmisible la ampliacin.
El tribunal oral ha privado a la fiscala del ejercicio de una facultad
que le conceda la ley, declarando inadmisible su pretensin de ampliacin, con
argumentos aparentes que implican inobservancia del art. 381 C.P.P.N.
En efecto, la argumentacin en punto a que ello impondra retrotraer
el proceso a etapas ya superadas encubre un desconocimiento de las garantas de la
propia disposicin inaplicada. Noto al respecto que el a quo no declar
inadmisible la ampliacin por tratarse de un hecho diverso, sino por una razn que
se contradice con el rgimen legal.
Como expuse ms arriba, por definicin legal la ampliacin procede
por hechos que integran el delito continuado o por circunstancias de calificacin
no contenidos en el requerimiento de elevacin a juicio. Se trata pues de hechos o
circunstancias fcticas que el imputado no fue llamado a controvertir durante la
instruccin, ni al contestar el requerimiento, sobre los que no tena la carga de
ofrecer prueba en la oportunidad del art. 354 C.P.P.N. y que tampoco le fueron
impuestos con la lectura que abre el debate (art. 374 C.P.P.N.). Porque no se dio
oportunidad eficaz de prueba y contradiccin el art. 381 C.P.P.N. establece una
compensacin conforme al principio de igualdad de tratamiento, y en particular de
la inviolabilidad de la defensa. El tribunal debe explicar al imputado los nuevos
hechos y circunstancias, y debe informarle que tiene derecho a ser odo sobre la
ampliacin con todas las garantas de los arts. 298 y 299. Tambin debe advertir al
defensor que puede solicitar una suspensin del debate para ofrecer nuevas
pruebas, o para preparar su defensa en vistas de los nuevos hechos o
circunstancias. El prrafo tercero del art. 381 impone asegurar la defensa adecuada
al establecer que Cuando este derecho sea ejercido el tribunal suspender el
debate por un trmino que fijar prudencialmente, segn la naturaleza de los
hechos y la necesidad de la defensa.
En otro orden, observo que el representante del Ministerio Pblico
haba expuesto de modo suficientemente claro su pretensin. Pretenda acusar a
Alberto Biesa por un acto de cooperacin en el delito de contrabando
documentado de diecinueve toneladas de pescado, agravado por la participacin
plural, cooperacin que habra consistido en el aporte de un certificado sanitario
provisorio ideolgicamente falso, necesario para la exportacin. En los trminos
que est planteado el agravio, no compete a esta Cmara determinar el hecho de
esa persecucin, ni tampoco la correccin de la calificacin jurdica, ni las
relaciones de concurso que podran existir entre el delito de contrabando
documentado agravado por la participacin plural y la imputada falsedad
ideolgica del certificado necesario para la exportacin, que segn la fiscala se
subsume en el art. 293 C.P.P.N. De lo que se trata es decidir si se le ha denegado
con infraccin a la ley, bajo sancin errada de inadmisibilidad, la posibilidad de
someter esa pretensin persecutoria al tribunal de juicio.
Entiendo que asiste razn al recurrente, porque la inadmisibilidad con
la que se lo priv del ejercicio de esa facultad no tiene base legal, y si se
mantuviese la sentencia recurrida, ya no sera posible una nueva persecucin por
el mismo hecho, por imperio de la inmunidad que otorga la prohibicin ne bis in
dem. En las circunstancias del caso, la imposibilidad de persecucin no sera el
fruto de una errada estrategia del Ministerio Pblico en la persecucin, sino de una
restriccin que le impuso el tribunal de juicio, que no tena base legal.

En rigor, ms all de las sucesivas diferencias de calificacin jurdica,
la cooperacin a un hecho de contrabando apareca en todos los actos procesales
cuyas partes pertinentes he transcrito ms arriba. De esos actos surge que slo se
le atribua el aporte del certificado provisorio falso, como cooperacin a la
exportacin, pero no el contrabando, ante la imposibilidad de adjudicarle el
conocimiento de que en el pescado exportado se remita de modo oculto, una carga
de cocana. En el juicio el fiscal intent modificar la imputacin agregando una
circunstancia del mismo hecho histrico: el certificado era necesario para la
exportacin del pescado, y su aporte era una cooperacin a un contrabando
documentado de pescado.
Estas razones conducen a anular el punto dispositivo tercero de la
sentencia recurrida, y disponer la realizacin de un nuevo juicio en el que el
Ministerio Pblico pueda ejercer su pretensin, conforme a la ley (arts. 471 y 173
C.P.P.N.). Entiendo corresponde eximir de costas al imputado Alberto Biesa,
aunque resulte vencido, porque en las circunstancias del caso no es de equidad
hacer cargar al acusado con las consecuencias de la inobservancia de la ley
procesal atribuida al tribunal de juicio (art. 531 C.P.P.N.).
Atento a la conclusin a la que arribo, resulta inoficioso pronunciarse
sobre el planteo subsidiario del recurso de casacin interpuesto por el Ministerio
Pblico Fiscal y tambin sobre los agravios de la querellante.
-III-
En suma, con los jueces que me han precedido en la votacin
concuerdo en que corresponde rechazar el recurso de casacin de fs. 3423/3431
vta. interpuesto por la defensa de los condenados Daro Oscar Favia Pessina y
Alberto Edgardo Coluccia, con costas (arts. 471, a contrario sensu, 530 y 531,
C.P.P.N.
En lo restante, voto por que se haga lugar al recurso de casacin de
fs. 3407/3414 vta., interpuesto por el Ministerio Pblico, y en consecuencia se
anule el punto dispositivo tercero de la sentencia de fs. 3386/3400 y se reenve el
caso para que, por quien corresponda, se realice un nuevo debate y se dicte nueva
sentencia, eximiendo de costas a la vencida (arts. 471, 173, 531, C.P.P.N.), y
declarar inoficioso todo pronunciamiento sobre el recurso de la querella.
Tal es mi voto.-
En mrito al resultado habido en la votacin que antecede, la Sala II

de la Cmara Nacional de Casacin Penal RESUELVE:
1) Declarar parcialmente mal concedidos los recursos de casacin
del Ministerio Pblico Fiscal interpuesto a fs. 3407/3414 vta. -respecto del agravio
vinculado a la errnea aplicacin del art. 381 del C.P.P.N.- y de la defensa
particular de Daro Oscar Favia Pessina y Alberto Edgardo Coluccia deducido a
fs. 3423/3431 vta. -con relacin al agravio relativo a la extraccin de copias para
ser incorporadas en los respectivos incidentes de prisin preventiva-, e inadmisible
el nuevo planteo introducido por la querella en la oportunidad del art. 466 del
cdigo citado -fs. 3487/3491 vta.- (arts. 444 y 465 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin).
2) Rechazar el recurso de casacin interpuesto por la defensa
particular de Daro Oscar Favia Pessina y Alberto Edgardo Coluccia a fs.
3423/3431 vta., respecto del agravio formalmente admisible -referente a la
individualizacin de las penas impuestas-, con costas (arts. 471, a contrario sensu,
530 y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
3) Hacer lugar -en lo concerniente- a los recursos de casacin
interpuestos por el representante del Ministerio Pblico Fiscal y la parte
Penal) y remitir las actuaciones al tribunal de procedencia a fin de que se
pronuncie respecto de la pena que corresponde imponer; sin costas (arts. 470, 530
y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese, notifquese en la audiencia designada a los fines del
artculo 400, primera parte, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en funcin del
artculo 469, tercer prrafo, del mismo ordenamiento legal y remtase al tribunal
de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.
Firmado: seores jueces doctores Guillermo J. Yacobucci, W. Gustavo Mitchell y
Luis M. Garca. Ante m: doctor Gustavo J. Alterini, Prosecretario Letrado
C.S.J.N..

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Causa Nro.

9978 -Sala II-

2010 - Ao del Bicentenario

REGISTRO Nro.: 17.151

El seor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

2010 - Ao del Bicentenario

En tal sentido, expres que la nueva calificacin pretendida por la

2010 - Ao del Bicentenario

establecido -fs. 3412-.

agravia de la individualizacin judicial de la pena de siete aos de prisin

Expuso que la fundamentacin de la sentencia en ese aspecto luce

2010 - Ao del Bicentenario

del 29 ter de la ley 23.737 no se refleja ni se recepta realmente en la magnitud de

2010 - Ao del Bicentenario

Europea), a la vez que ha dado escasa trascendencia a que el mencionado

2010 - Ao del Bicentenario

Penal de la Nacin, el acusador pblico se limit a disentir con los argumentos

2010 - Ao del Bicentenario

fines de interpretar la existencia de un efectivo alzamiento o reserva casatoria. Es

2010 - Ao del Bicentenario

2010 - Ao del Bicentenario

insuficiente, puesto que se ha omitido el tratamiento concreto de la incidencia

2010 - Ao del Bicentenario

Cabe razonar incluso que, atendiendo a los reclamos de la defensa, se

2010 - Ao del Bicentenario

S.A. -fs. 1760/1761 y 1802- y la de Isidoro Cohen, exportador del frigorfico

2010 - Ao del Bicentenario

en el mismo de un hecho falso resulta una conducta atpica. El formulario fue

2010 - Ao del Bicentenario

27.4.1. La firma de la documentacin sanitaria implica que las

2010 - Ao del Bicentenario

2010 - Ao del Bicentenario

El seor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:

Que adhiere al voto precedente.

El seor juez doctor Luis M. Garca dijo:

2010 - Ao del Bicentenario

En este ltimo supuesto entra en consideracin la prohibicin de

2010 - Ao del Bicentenario

2010 - Ao del Bicentenario

premio, que a los fines de la exencin de pena se valorar especialmente la

2010 - Ao del Bicentenario

razonabilidad. Es el aporte o actividad concreta, y su peso relativo lo que deciden

2010 - Ao del Bicentenario

exigencia de que se hubiese reclamado la subsanacin del defecto o de la protesta

2010 - Ao del Bicentenario

infraccin a la ley procesal.

2010 - Ao del Bicentenario

2010 - Ao del Bicentenario

circunstancias fcticas de un mismo hecho relevantes para la decisin sobre la

2010 - Ao del Bicentenario

hizo saber a Alberto Biesa el hecho de la imputacin, en los siguientes trminos:

2010 - Ao del Bicentenario

parte del juez por no tener conocimiento de la existencia de la cocana, lo que no

2010 - Ao del Bicentenario

Ms all de que argumentacin de la pretensin de la fiscala,

2010 - Ao del Bicentenario

restriccin que le impuso el tribunal de juicio, que no tena base legal.

En mrito al resultado habido en la votacin que antecede, la Sala II

2010 - Ao del Bicentenario

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