DIREITO DE ESTRANGEIRO E O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE

Sandra Pereira Cacciatore *

RESUMO: Os princpios constitucionais so norteadores da prpria Constituio Federal e de todo o

ordenamento jurdico interno. Dentre os princpios constitucionais destaca-se o princpio da igualdade ou
isonomia, que dispe que todos sero iguais perante a lei, no havendo distines. Assim, estende-se
aos estrangeiros este princpio. Porm, existe, para o estrangeiro, lei especfica a regular sua situao
no Pas, bem como vedaes aos seus direitos, vedaes estas, ou limitaes, determinadas no prprio
texto constitucional e, em muitos casos, em legislao ordinria Federal, Estadual e Municipal. Desta
forma, muito embora a constituio preveja o tratamento igual entre brasileiros e estrangeiros, a estes
vedado, por norma ordinria, o ingresso no servio pblico, fazendo, por bvio, uma discriminao ao
direito do estrangeiro, disfarado sob o manto da legalidade da Lei Especfica, uma vez que existe brecha
no dispositivo constitucional. Com isto, tentou-se evidenciar a necessidade de nova avaliao acerca dos
princpios constitucionais e de sua aplicao e o respeito ao direito do estrangeiro, conforme preceitua o
prprio prembulo de nossa Carta Magna.

PALAVRAS-CHAVE: Constituio; Direito; Estrangeiro; Princpios.

THE RIGHT OF THE FOREIGNER AND THE INSTITUTIONAL PRINCIPLE OF EQUALITY

ABSTRACT: Constitutional principles are the guidelines of the Brazilian Constitution and all internal juridical
ordering. The principle of equality or isonomy is one of the main constitutional principles on the equality of all
before the Law, with no exceptions whatsoever. The principle applies to foreigners too. Specific laws exist in
the case of the foreigners that regulate staying in the country, prohibitions to some rights determined by the
Constitution and frequently by ordinary Federal, State and Municipal law. Although the Law foresees equal
treatment between Brazilians and foreigners, the latter may not be civil servants and thus discrimination
exists under the guise of the legality of Specific Law, due to a gap in the Constitution. A new evaluation is
required on constitutional principles and their application towards the foreigner as the Constitution states in
its introduction.

KEYWORDS: Constitution; Foreigner; Law; Principles.

INTRODUO cionais, e diversamente aplicado aos estrangeiros,

Diante das limitaes encontradas pelos
estrangeiros para acessarem a cargos pblicos no
Pas, verificou-se necessrio analisar o Princpio
Constitucional da Igualdade frente aos estrangei-
ros bem como as limitaes impostas a estes, tanto
constitucionalmente como atravs do Estatuto do
Estrangeiro e Leis Infraconstitucionais.
Assim, o presente estudo tem como esco-
po evidenciar se o princpio da igualdade vem sido
cumprido ou meramente respeitado entre na-
*
Mestranda em Diritto dellUnione Europea e delle Migrazioni pela Universit Tor Vergata (ROMA); E-mail: adv.sandrapereira@gmail.com.
principalmente aos residentes no Pas.
O tema abordado de escassa bibliogrfi-
ca, mas de suma importncia, diante da visvel res-
trio ao direito do estrangeiro, principalmente no
tocante aos certames pblicos onde, em sua quase
totalidade, exclui a possibilidade de inscrio de um
estrangeiro, ferindo assim o princpio da igualda-
de, no obstante o respeito s limitaes constitu-
cionais dos cargos exclusivos de brasileiros natos.
Desta forma, busca-se a necessidade de elucidar
as possibilidades e direitos do estrangeiro em nosso
6 Direito de estrangeiro e o princpio constitucional da igualdade

ordenamento ptrio. sistema como a totalidade do

Direito Positivo, e subsistemas,
Tendo por objetivo definir as limitaes do como suas ramificaes estru-
direito do estrangeiro residente no Brasil, principal- tural-normativas. (GESTA LEAL,
2000, p. 166)
mente no tocante s possibilidades de ingresso em
cargos pblicos, traando uma abordagem entre o
O entendimento da importncia dos prin-
princpio da igualdade ao Estatuto do Estrangeiro
cpios constitucionais de grande valia quando da
e suas aplicaes hodiernas, trazendo baila en-
necessidade de comprovar um direito ou dever que
tendimentos doutrinrios, legislao aplicvel bem
est sendo violado, bem como de objetar a criao
como jurisprudncia correlata. de leis contrrias aos objetivos e prerrogativas do
Estado Democrtico de Direito!
Para Cruz (2006, p. 11-12), os princpios
2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E DIREITO DO no esto acima ou alm do Direito e no h oposi-
ESTRANGEIRO o entre os princpios e as regras, mas ele elucida
que as normas se dividem em princpios e regras e,
2.1 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E O PRINCPIO neste sentido, entende por princpios como sendo as
DA IGUALDADE normas inscritas nos textos constitucionais desti-
nados a estabelecer os valores fundamentais para
Acerca dos princpios constitucionais, Ca- interpretao, integrao, conhecimento e aplicao
notilho (1999, p. 1.129-1.131) prev tipos ou es- do Direito. Define ainda, o autor, que os princpios
pcies de princpios, diferenciando-os em quatro so normas bsicas de todo o sistema constitucio-
princpios, os primeiros seriam os princpios jurdi- nal, sendo os mesmos uma expresso dos valores
cos fundamentais, que so aqueles que so histo- fundamentais da sociedade criadora do Direito.
ricamente objetivados e paulatinamente incorpora- Nesta senda, colhe-se dos ensinamentos do
dos na conscincia jurdica, e foram recepcionados ilustre Ministro e doutrinador Bandeira de Mello que
pelo texto constitucional de maneira expressa ou define princpio e sua violao como:
implcita; seguidos dos princpios polticos consti- [...] mandamento nuclear de
tucionalmente conformadores que a valorao do um sistema, verdadeiro alicer-
ce dele, disposio fundamental
legislador constituinte; os princpios constitucionais que se irradia sobre diferentes
impositivos, que subordinam todos os princpios a normas, compondo lhes o esp-
realizao de fins e execuo de tarefas, por todos rito e servindo de critrio para a
sua exata compreenso e inteli-
os rgos do Estado, e o ltimo, considerado como gncia, exatamente por definir a
os princpios garantias, que so aqueles que visam lgica e a racionalidade do sis-
tema normativo.
instituir direitos e garantias aos cidados. [...]
Pode-se ainda trazer uma definio voca- Violar um princpio muito mais
grave do que transgredir uma
bular acerca de princpio como sendo: norma. A desateno ao prin-
cpio implica ofensa no apenas
Tendo em conta a ideia de sis- a um especfico mandamen-
tema jurdico como ordem global to obrigatrio, mas a todo um
e de subsistemas, como ordens sistema de comandos. a mais
parciais, podemos dizer que os grave forma de ilegalidade ou
princpios, enquanto normas, inconstitucionalidade, conforme
desempenham a funo de dar o escalo do princpio atingido,
fundamento material e formal porque representa insurgncia
aos subprincpios e demais re- contra todo o sistema, subver-
gras integrantes da sistemti- so de seus valores fundamen-
ca normativa. Aqui se entende tais [...]. (1986, p. 230).

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 Cacciatore
Os princpios tm cunho normativo porque
so extrados das normas por meio de um procedi-
mento de generalizao sucessiva (a sua judiciali-
dade decorre, no d razo ou direito natural, mas
por terem sua gnese nas prprias leis, no prprio
ordenamento jurdico) e tambm porque se desti-
nam a resolver conflitos de interesses, no clara-
mente delineados, verdade, mas especificam a
funo das normas jurdicas. (DINIZ, 1995, p. 419)
No se pode falar em princpios constitu-
cionais sem citar o ilustre doutrinador Paulo Bona-
vides, que, em sua obra Curso de Direito Consti-
tucional (2007, p. 289-290), assim se manifesta:
O ponto central da grande
transformao por que passam
os princpios reside, em rigor,
no carter e no lugar de sua
normatividade, depois que est,
inconcussamente proclamada e
reconhecida pela doutrina mais
moderna, salda dos Cdigos,
onde os princpios eram fontes
de mero teor supletrio, para as
Constituies, onde em nossos
dias se convertem em funda-
mento de toda a ordem jurdi-
ca, na qualidade de princpios
constitucionais.
Postos no ponto mais alto da
escala normativa, eles mes-
mos, sendo normas, se tornam,
doravante, as normas supremas
do ordenamento. Servindo de
pautas ou critrios por exceln-
cia para a avaliao de todos os
contedos normativos, os prin-
cpios, desde sua constituciona-
lizao, que ao mesmo passo
positivao no mais alto grau,
recebem como instncia valo-
rativa mxima categoria consti-
tucional [...] Com esta relevncia
adicional, os princpios se con-
vertem igualmente em norma
normarum, ou seja, norma das
normas.
Segundo Barroso (2003, p. 30) a Constitui-
o passa a ser encarada como um sistema aberto
de princpios e regras, permevel a valores jurdicos
supra positivos, no qual as ideias de justia e de
realizao de direito fundamental desempenham um
papel central.
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Elucida Rothenburg (2003, p. 14) que os
princpios constitucionais so os princpios Gerais
do Direito, dignamente formulados atravs de nor-
mas mais altas do ordenamento jurdico, sendo que
sua localizao no irrelevante, seja em razo de
sua superioridade formal ou de sua evidncia.
Os mesmos podem ser caracterizados, por
condicionarem a criao, interpretao e aplicao
do Direito, sendo considerados gerais, bem como por
condicionarem os demais princpios constitucionais
por serem considerados primrios e, ainda, porque
condicionam os valores expressos no ordenamento
jurdico atravs de sua dimenso axiolgica. (CRUZ,
2006, p. 19)
Espndola (2002, p. 79), por sua vez, ex-
plana que os princpios constitucionais fazem o
equilbrio e a essencialidade necessria a um sis-
tema jurdico legtimo e se encontram no pice da
pirmide normativa, sendo elevados ao grau de
normas, sendo a pilastra mestre das regras de uma
Constituio.
Assim, diante da elevada importncia dos
princpios constitucionais, e no podendo abordar
a todos neste momento, o artigo restringe-se a
evidenciar um dos princpios norteadores de nossa
Constituio, o princpio da isonomia.
2.1.1 Do princpio da Igualdade ou Isonomia
Suscintamente, acerca da origem do prin-
cpio da igualdade, diga-se que o mesmo originou-
se na Grcia, estando posteriormente na Revoluo
Francesa, abraado como a igualdade formal, sendo
esta outorgada por lei, uma vez que no bastava di-
zer que havia igualdade, esta deveria ser legislada,
motivo pelo qual era necessrio criar os alicerces
para oportunizar que as pessoas fossem tratadas
como iguais. (ALVES, 2013).
Tal nfase adotada no prprio Prembulo
da Constituio Federal do Brasil de 1988 que dita:
Ns, representantes do povo
brasileiro, reunidos em Assem-
bleia Nacional Constituinte para
instituir um Estado democr-
8 Direito de estrangeiro e o princpio constitucional da igualdade
tico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segu-
rana, o bem-estar, o desenvol-
vimento, a igualdade e a justia
como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprome-
tida, na ordem interna e inter-
nacional, com a soluo pacfica
das controvrsias, promulga-
mos, sob a proteo de Deus, a
seguinte Constituio da Rep-
blica Federativa do Brasil. (grifo
nosso)
Rothenburg (2003, p. 74), ao tratar sobre
o prembulo constitucional, expe que o mesmo
no elemento indispensvel, mas exerce a fun-
o de apresentao do poder constituinte e ainda
sua justificao e objetivos, sendo que desta forma,
os princpios instalam-se no prembulo com plena
fora normativa.
Ainda, extraindo o princpio do texto cons-
titucional, vemos que no caput do art. 5, bem como
nos seus incisos I e XIII, da Carta Magna, respecti-
vamente, determinam:
Art. 5 Todos so iguais pe-
rante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantin-
do-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualda-
de, segurana e propriedade,
nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so
iguais em direitos e obriga-
es, nos termos desta Cons-
tituio;
[...]
XIII - livre o exerccio de
qualquer trabalho, ofcio ou
profisso, atendidas as qua-
lificaes profissionais que a
lei estabelece. (grifo nosso)
Para Tavares (2010, p. 596-597), embora
haja diferenas entre os seres humanos, tal fator de
tratamento jurdico diferenciado no pode chegar ao
exagero, no se podendo pretender um tratamen-
to prprio para cada pessoa, e em leitura ao texto
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constitucional, certas caractersticas pessoais ou
situaes de fato no podem nunca serem usadas
como critrio para a desigualao. Continua o autor
expondo:
Assim, a Constituio ao es-
tabelecer que no pode haver
preconceito de sexo, cor, raa,
idade, origem, etc., no est,
como poderia parecer primeira
vista, vedando qualquer discri-
minao com base nestes ele-
mentos.
Os elementos ou situaes
constitucionalmente arrolados
(sexo, cor, etc.), na realidade,
relacionam-se a ocorrncias
discriminatrias atentatrias
de direitos fundamentais, muito
comuns em determinadas po-
cas histricas [...] foram situa-
es de injustia que marca-
ram profundamente o esprito
dos Homens, e que, por isso, o
constituinte brasileiro pretendeu
pr a salvo os indivduos para o
futuro. (TAVARES, 2010, p. 597)
Portanto, verifica-se que o princpio da
igualdade visa coibir discriminaes absurdas e que
possam criar atos, normas ou tratamentos desiguais
entre as pessoas que se encontram em situaes
idnticas, devendo a autoridade pblica aplicar a lei
e os atos normativos de forma igualitria e, desta
forma, impondo que no ocorra diferenciao em
razo de sexo, religio, raa, classe social e outros.
(MORAES, p. 67)
Posta assim a questo, verifica-se que o
direito igualdade assegurado pela prpria Cons-
tituio e deve ser aplicado em todos os trs po-
deres, primando por tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais.
Agrega este pensamento Espndola (2002,
p. 157) ao estudar o entendimento de Jos Souto
Maior Borges, que existem princpios cuja impor-
tncia se sobressai sobre outros princpios e outras
normas constitucionais, indicando que o princpio da
isonomia o mais importante dentre os demais que
regem o sistema de direitos e garantias fundamen-
tais.
 Cacciatore 9

Informa ainda o autor que tal hierarquiza- raes intersubjetivas. A igual-

dade o tema fundamental do
o de princpios foi admitida na Carta Magna de constitucionalismo e penetra,
1988 e que isto se torna visvel na prpria estrutu- como medida, proporo ou ra-
zoabilidade, em todos os valo-
rao da mesma, que enumerou seus prprios prin- res e princpios, dando-lhes a
cpios traando uma hierarquia entre os princpios unidade. Participa, portanto, das
e entre estes e as normas e, como consequncia, ideias de justia, segurana e
liberdade, sendo que, no con-
no os princpios poderiam ser objeto de reforma, cernente a esta ltima, apare-
ganhando status de rgidos. ce tanto na liberdade negativa,
quanto na liberdade positiva,
Como se pode notar, o princpio da igualdade como condio da liberdade, a
possui uma finalidade trplice, direcionada ao legis- assegurar a todos a igualdade
de chance (= liberdade para ou
lador, a seu intrprete ou autoridade pblica bem real). Na mais importante das
como ao particular, destacando principalmente, que formulaes da igualdade do di-
reito hodierna, John Rawls colo-
ao intrprete ou autoridade este limite determina ca-se na mesma equao com
que no podero ser aplicadas leis ou atos normati- a liberdade, a justia e a segu-
rana, expressa nos seguintes
vos a casos concretos e com isso criar ou aumentar princpios: Primeiro: cada pes-
desigualdades arbitrrias uma vez que quaisquer soa deve ter um direito igual
normais que criem diferenciaes arbitrrias ou mais ampla liberdade bsica
compatvel com a liberdade si-
abusivas e sem finalidade lcita so incompatveis milar dos outros; segundo: as
com o texto constitucional. (MORAES, 2004, p. 67) desigualdades sociais e econ-
micas devem ser combinadas de
Sustenta Arajo e Nunes Jnior (2012, p. forma que ambas (a) correspon-
162-165), que a Constituio ao instituir seus prin- dam expectativa razovel de
que traro vantagens para todos
cpios, utilizou-se do princpio da igualdade como e (b) que sejam ligadas a posi-
um de seus pilares, devendo, este, ser a preocu- es e rgos abertos a todos.
(TORRES, 1995, p. 266-267)
pao precpua de todo legislador, posto que, com
tal princpio, o constituinte tratou de proteger gru- Desta forma, para encerrar o tpico acerca
pos especficos que mereciam tratamento diverso deste princpio, no se poderiam olvidar as palavras
de modo a buscar uma igualdade e oportunidade do Nobre Ruy Barbosa, citadas por Bulos (2009, p.
entre os demais indivduos, e a isto, denominou-se 420):
a discriminao positiva, o que determina que ser
[...]a regra da igualdade no
constitucional haver discriminaes especficas consiste seno em tratar de-
para proteger determinado grupo de pessoas. sigualmente os desiguais na
Bandeira de Mello (1999, p. 18) esclarece medida em que se desigualam.
Nesta desigualdade social, pro-
que por intermdio deste princpio a ordem jurdica porcional e desigualdade natu-
pretende estabelecer a impossibilidade de desequi- ral, que se acha a verdadeira
lei da igualdade. Os mais so
paraes fortuitas ou injustificadas, de modo que, o desvarios da inveja, do orgulho
sistema normativo impossibilita ou tenta ao mximo ou da loucura.
Tratar com desigualdade os
impossibilitar tais resultados. iguais, ou os desiguais com
Assim, formando um entendimento acerca igualdade, seria desigualdade
flagrante, e no igualdade real.
do princpio da igualdade, temos: Os apetites humanos concebe-
ram inverter a norma universal
[...] o princpio da igualdade da criao, pretendendo, no dar
vazio, recebendo o contedo a cada um, na razo do que vale,
emanado dos diversos valores e mas atribuir os mesmos a todos,
harmonizando-lhes s compa- como se todos se equivalessem.

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10 Direito de estrangeiro e o princpio constitucional da igualdade
Jos Afonso da Silva (2004, p. 210) entre-
tanto, declara que o princpio da igualdade no tem
tido tantas discusses como o princpio da liberdade
j que a isonomia constituiu o smbolo fundamen-
tal da democracia e assim, no admite privilgios e
distines que so permitidos em um Estado Liberal.
Contudo, veremos que tal assertiva deveria
ser revista.
2.2 DO DIREITO DO ESTRANGEIRO
A palavra estrangeiro deriva do latim ex-
traneus, que significa: de fora. Assim, o estrangeiro
considerado aquele de fora de determinado ter-
ritrio. E, com a evoluo dos Estados e de suas
legislaes, concedeu-se aos estrangeiros a par-
ticipao em suas sociedades, havendo desenvolvi-
mento substancial nas Amricas, principalmente em
decorrncia do recebimento de pessoas de todos os
continentes. (MALHEIRO, 2012, p. 74)
Traamos ento um breve resumo acerca
da evoluo do direito do estrangeiro, sendo que, na
antiguidade, o mesmo era inexistente, significando
que os estrangeiros eram considerados brbaros
e hostis. Posteriormente, com a evoluo, fora-lhes
outorgado somente um direito, que era de passagem
nas cidades gregas e romanas, e isto por fins de in-
teresse econmico, sendo, na sequncia, concedido
aos estrangeiros direitos equiparados ao cidado
grego, desde que na Grcia residisse. J o Direito
Romano evolui para o jus gentium, que era o direito
concedido ao estrangeiro, sempre limitado e desi-
gual ao cidado romano, prevalecendo, para este,
sempre, o jus sanguinis. a partir do sculo XIII que
se inicia o maior aprofundamento acerca da rela-
o entre os direitos dos nacionais e dos estran-
geiros, criando-se vrias escolas que estudavam e
se dedicavam a estes direitos. Por fim, chegou-se
aos direitos conhecidos hodiernamente, idealizados
individualmente por cada pas (AMORIM, 2011, p.
55-57).
Lima (2009, p. 204) informa que a condio
jurdica do estrangeiro diz respeito conduta que
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ele deve ter no Estado em que se encontrar, e deve
conduzir-se em consonncia com o ordenamento
jurdico deste Estado gozando das mesmas garan-
tias individuais dos nacionais.
Dita o art. 1 do Estatuto do Estrangeiro: Em
tempo de paz, qualquer estrangeiro poder, satis-
feitas as condies desta Lei, entrar e permanecer
no Brasil e dele sair, resguardados os interesses
nacionais (BRASIL, 1980).
Neste sentido, importante destacar ainda o
disposto no art. VII da Declarao Universal dos Di-
reitos Humanos: Todos so iguais perante a lei e
tm direito, sem qualquer distino, a igual prote-
o da lei. Todos tm direito a igual proteo contra
qualquer discriminao que viole a presente Decla-
rao e contra qualquer incitamento a tal discrimi-
nao (BRASIL, 2013).
O tratamento jurdico do estran-
geiro resulta de fatores polticos,
econmicos e culturais. Durante
longo perodo da histria predo-
minou a discriminao contra o
estrangeiro, perceptvel na ela-
borao de regras jurdicas que
os distinguiam dos nacionais.
[...]
O seu estatuto jurdico deve, por
isso, sob determinados aspec-
tos, assemelhar-se ao estabe-
lecido para os cidados nacio-
nais, principalmente em matria
de segurana pessoal e acesso
propriedade. Isto no quer dizer
equiparao absoluta de direi-
tos, o que significaria eliminar a
especificidade que o caracteri-
za, decorrente da nacionalidade
e da ligao com o Estado de
origem. (AMARAL JNIOR, 2012,
p. 381)
Segundo Amorim (2011, p. 6), os direi-
tos adquiridos no direito internacional privado so
aqueles aos quais o estrangeiro e o nacional faro
jus aps o preenchimento dos requisitos determi-
nados em lei e desde que o estrangeiro no fira ou
ofenda a ordem pblica interna e a soberania na-
cional.
Tendo em vista o art., 5 da CF, j citado,
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verifica-se que o estrangeiro, que entre de modo que o direito do estrangeiro reconhecido no so-
regular no Brasil, iguala-se ao brasileiro para quase mente em nossa Constituio, bem como em tais
todos os efeitos. infraconstitucionais e tratados do qual o Pas sig-
Neste sentido, o artigo 3 do Cdigo Civil natrio e qualquer vedao a este direito pode ser
tambm elucida que: a lei no distingue entre na- declarada inconstitucional, salvo, claro, as pre-
cionais e estrangeiro quanto aquisio e ao gozo vistas no prprio texto constitucional, tais como os
dos direitos civis. artigos 12, 17 bem como o caput do art. 222 e seus
Importante salientar ainda os preceitos in- pargrafos.
sertos no art. 95 do Estatuto do Estrangeiro Lei n Ainda, quanto s restries ao direito do
6.815/1980 que dispe: O estrangeiro residente no estrangeiro, os mesmos esto inseridos no prprio
Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos Estatuto do Estrangeiro, declarando taxativamente
brasileiros, nos termos da Constituio e das leis. as vedaes aos direitos dos mesmos, conforme se
Bem como, no mesmo sentido, colhe-se da cita no art. 106 deste:
Declarao Universal dos Direitos Humanos (BRASIL, Art. 106. vedado ao estran-
2013), em seu art. II: geiro:
I - ser proprietrio, armador ou
Toda pessoa tem capacidade comandante de navio nacional,
para gozar os direitos e as li- inclusive nos servios de nave-
berdades estabelecidos nesta gao fluvial e lacustre;
Declarao, sem distino de II - ser proprietrio de empresa
qualquer espcie, seja de raa, jornalstica de qualquer espcie,
cor, sexo, lngua, religio, opi- e de empresas de televiso e de
nio poltica ou de outra natu- radiodifuso, scio ou acionista
reza, origem nacional ou social, de sociedade proprietria des-
riqueza, nascimento, ou qual- sas empresas;
quer outra condio. III - ser responsvel, orientador
intelectual ou administrativo das
empresas mencionadas no item
Amorim e Oliveira Jnior (2011, p. 60) eluci- anterior;
da que o Instituto de Direito Internacional, com reu- IV - obter concesso ou auto-
rizao para a pesquisa, pros-
nio em Genebra em 1874, se manifestou de forma peco, explorao e aprovei-
favorvel para o reconhecimento dos direitos civis tamento das jazidas, minas e
demais recursos minerais e dos
aos estrangeiros, mesmo sem tratado que imponha potenciais de energia hidrulica;
tal entendimento, sendo este o tratamento contido V - ser proprietrio ou explora-
dor de aeronave brasileira, res-
na legislao brasileira. salvado o disposto na legislao
Desta forma, verifica-se que existem vrias especfica;
decorrncias da nacionalidade dos seres humanos, VI - ser corretor de navios, de
fundos pblicos, leiloeiro e des-
principalmente no que concerne a seus direitos e pachante aduaneiro;
deveres, sendo que a Constituio federal do Brasil VII - participar da administrao
ou representao de sindicato
prev o direito igualitrio entre nacionais e estran- ou associao profissional, bem
geiros, porm, desta mxima, no se pode aduzir como de entidade fiscalizadora
do exerccio de profisso regu-
que por todos serem iguais perante a lei tero os lamentada;
mesmos direitos derivados desta, uma vez que a VIII - ser prtico de barras, por-
tos, rios, lagos e canais;
prpria Carta Magna, estabelece diferenas entre IX - possuir, manter ou operar,
brasileiros natos e naturalizados e limitaes ao di- mesmo como amador, aparelho
de radiodifuso, de radiotele-
reito do estrangeiro. (MALHEIRO, 2012, p. 86) grafia e similar, salvo reciproci-
Diante de tais determinaes, verifica-se dade de tratamento; e

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12 Direito de estrangeiro e o princpio constitucional da igualdade
X - prestar assistncia religiosa
s Foras Armadas e auxiliares,
e tambm aos estabelecimentos
de internao coletiva.
Valendo-se da legislao verificada ante-
riormente e analisando-as luz dos demais arti-
gos da Constituio, percebe-se que, de modo ge-
ral, brasileiros e estrangeiros gozam dos mesmos
direitos e que quaisquer restries a estes direitos
somente ocorrem quando autorizadas pelo texto
constitucional.
O Brasil sempre foi receptivo admisso
do estrangeiro em seu territrio e eventuais res-
tries aos estrangeiros sero estabelecidas pela
Unio, que o ente que possui competncia para
legislar sobre o assunto conforme prev a Consti-
tuio Brasileira. (MALHEIRO, 2012, p. 75/76).
Neste sentido, temos o seguinte entendi-
mento:
[...] o estrangeiro com visto
permanente tem direito vi-
dam segurana, liberdade,
igualdade, propriedade, res-
salvadas, no entanto, as proi-
bies contidas no art. 106 e
seus incisos e pargrafos do
Estatuto do Estrangeiro res-
pectivo, mais precisamente Lei
n. 6.815/80, atualizada por sua
similar n. 6.964/81, bem assim
pela Lei n. 5.709/71[...] (AMO-
RIM; OLIVEIRA JNIOR, 2011, p.
68, grifo nosso)
2.3 A APLICAO OU INAPLICAO DO PRINCPIO
DA IGUALDADE AO ESTRANGEIRO
Por fim, a abordagem ser acerca da apli-
cao do princpio da igualdade ou da ausncia
deste para o estrangeiro, focada no tocante pos-
sibilidade de aquele concorrer a um cargo pblico.
Segundo Malheiro (2012, p. 59) possvel
a aplicao da lei estrangeira no Brasil, desde que
feita a correta adequao entre a norma abstrata e
o caso concreto, bem como, salientando que a lei
a fonte primria do direito, no havendo distino
entre a lei nacional e a estrangeira.
Verificou-se nos tpicos anteriores que ao
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estrangeiro dado o direito igualdade, direitos de
trabalhos, sendo sua limitao imposta pela Carta
Magna.
Contudo, afirma Arajo e Nunes Jnior
(2012, p. 163) que A constatao da existncia de
discriminaes, por conseguinte, no suficiente
para a definio de desrespeito ou ofensa ao prin-
cpio da isonomia [...].
Ao abordar o tema Rothenburg (2003, p. 30)
expe:
[...] Os princpios so manancial
inesgotvel, fonte permanente
de outras normas, em sua ine-
xaurvel virtualidade [...]. Para
tanto, preciso dizer que as
normas jurdicas jamais esgo-
tam os princpios; que elas so-
mente conseguem express-los
de maneira incompleta.
De outra banda, cada vez que
uma regra qualquer interpre-
tada/aplicada, ela o deve ser em
absoluta conformidade com os
princpios. Nenhum aspecto da
regra deve escapar aos princ-
pios, e ela deve por todos os n-
gulos basear-se nos princpios.
Amaral Jnior, em sua obra Curso de Di-
reito Internacional Pblico (2012, p. 384), traz
baila que, apesar do texto constitucional afirmar que
todos so iguais perante a lei e assegurar a todos o
gozo dos direitos sociais sem restrio, expe tam-
bm que os direitos polticos so de exclusivida-
de de brasileiros e alega, ainda, que no podem os
estrangeiros ser servidores pblicos, usando como
base o art. 14, 1 e 2, da CF.
Entretanto, o texto legal citado no faz ne-
nhuma meno impossibilidade do estrangeiro em
ser servidor pblico, mas to somente como eleito-
res e eleitos, vedando a participao do estrangei-
ro na carreira poltica e a interferncia na mesma
atravs do voto.
Desta forma, resta evidente que em um
certame para preenchimento de vaga para cargo
especfico, salvo os cargos restritivos de brasilei-
ros natos, todos os brasileiros e estrangeiros que
preencherem os requisitos do cargo, so habilitados
 Cacciatore
a inscrever-se, segundo dita o art. 5 da Constitui-
o Federal, e qualquer edital que tenha previso
contrria, fere, diretamente as determinaes de
nossa lei maior.
Contudo, em anlise ao Estatuto do Ser-
vidor Pblico (Lei n 8.112/90), verifica-se a dis-
sonncia acerca desta possibilidade, uma vez que
impe, em seu art. 5, inciso I: So requisitos bsi-
cos para investidura em cargo pblico: I - a nacio-
nalidade brasileira; [...].
O mesmo artigo supracitado define ain-
da em seu 3: As universidades e instituies de
pesquisa cientfica e tecnolgica federais podero
prover seus cargos com professores, tcnicos e
cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e
os procedimentos desta Lei.
O texto constitucional aduz ainda em seus
artigos 37, inciso I, e 207, respectivamente:
CF Art. 37. A administrao p-
blica direta e indireta de qual-
quer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impes-
soalidade, moralidade, publici-
dade e eficincia e, tambm, ao
seguinte:
I - os cargos, empregos e fun-
es pblicas so acessveis
aos brasileiros que preencham
os requisitos estabelecidos em
lei, assim como aos estran-
geiros, na forma da lei; (grifo
nosso)
Art. 207. As universidades go-
zam de autonomia didtico-
cientfica, administrativa e de
gesto financeira e patrimonial,
e obedecero ao princpio de
indissociabilidade entre ensino,
pesquisa e extenso.
1 facultado s universida-
des admitir professores, tcni-
cos e cientistas estrangeiros, na
forma da lei.
Desta forma, vemos que a CF possibilita o
acesso ao emprego pblico a um cidado estran-
geiro, tratando-o, dentro do princpio da igualdade,
como cidado nacional.
Entretanto, o disposto no art. 37 da CF prev
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que para tais cargos, os requisitos sero estabele-
cidos em lei especfica, e por este enunciado, nos
deparamos com a ilegalidade ou inconstitucionali-
dade da Lei n 8.112/90, do servidor pblico, que
exclui o estrangeiro da possibilidade de trabalhar no
servio pblico, fato este que passamos a elucidar
agora.
Segundo renomado Hely Lopes Meirelles
(2012, p. 374), Servio Pblico todo aquele pres-
tado pela Administrao ou por seus delegados, sob
normas e controles estatais, para satisfazer neces-
sidades essenciais ou secundrias da coletividade
ou simples convenincias do Estado.
Elucida ainda o doutrinador que a regula-
mentao e controle do servio pblico cabem ao
Poder Pblico, visando sempre o interesse coletivo;
um poder discricionrio da Administrao, sendo
que o Estado deve sempre ter como objetivo que
o servio para o pblico, sendo este o seu fim.
Sendo que os requisitos para ser servidor pblico
so delimitados pelo princpio da permanncia, que
impe a continuidade do servio, bem assim o da
generalidade, que determina servio igual para to-
dos; e ainda o da eficincia, que exige atualizao
do servio e da modicidade que exige tarifas razo-
veis; e, por fim, o da cortesia, que o bom trata-
mento para com o pblico. (2012, p. 381)
Veja-se que o texto constitucional do art.
37 aborda que podero ser servidores pblicos bra-
sileiros e estrangeiros na forma da Lei, ou seja, a
mesma deveria trazer os critrios para o certame e
no a excluso do estrangeiro como ocorre.
Para Harger (2008, p. 84-85), o Estado de
Direito possui como contedo mnimo a sobera-
nia popular, tripartio de poderes, supremacia da
Constituio, submisso do poder pblico s leis e
respeito aos direitos e garantias fundamentais, in-
forma ainda, que o princpio do Estado de Direito a
prpria razo em si.
Por tal comentrio, vislumbra-se que a
Lei do servidor pblico e a excluso do estrangei-
ro possibilidade do certame ferem no s o texto
Constitucional como tambm os princpios nortea-
dores do Direito Administrativo.
14 Direito de estrangeiro e o princpio constitucional da igualdade

Espndola (2002, p. 218), ao abordar sobre Agravo regimental no recurso

extraordinrio. Cargo pblico
a inconstitucionalidade, cita Canotilho, que afirma efetivo. Ocupao por estran-
que a inconstitucionalidade a violao do disposto geiro. Princpio da isonomia.
Alegao de inconstituciona-
no texto constitucional e dos princpios que so ge- lidade do art. 243, 6, da Lei
radores desta, no apenas a violao das normas- n 8.112/90, em face dos arts.
5 e 37, inciso I, da Constituio
disposies, mas tambm a violao dos princpios
Federal. Perodo anterior EC n
constitucionais. 19/98. No ocorrncia.
Em artigo do professor Dr. Luiz Antnio Soa- 1. O art. 243, 6, da Lei n
8.112/90, no perodo anterior
res Hentz (2013), intitulado O Princpio da Igualdade vigncia da EC n 19/98, estava
e o Estrangeiro no Brasil, o mesmo discorre acer- em perfeita consonncia com o
art. 37, inciso I, da Constituio
ca da limitao do estrangeiro no Brasil, trazendo Federal, uma vez que tal dispo-
baila tpicos citados no corpo deste trabalhado sitivo constitucional no previa
a ocupao de cargos pblicos
e salientando que, seria ilegal exigir a obrigao efetivos por estrangeiros.
de naturalizao ao estrangeiro para que o mes- 2. Agravo regimental no pro-
vido. (AG.REG. NO RECURSO
mo possa exercer seus direitos no Pas e ser tratado EXTRAORDINRIO 350.626 RIO
como igual, esclarecendo ainda: GRANDE DO SUL. RELATOR: MIN.
DIAS TOFFOLI. PRIMEIRA TUR-
No seria demais dizer que ou- MA. DJe 09/11/2012)
tros princpios decorrentes do DO CORPO DO ACRDO
regime democrtico e do siste- Naturalmente, os direitos e ga-
ma de tratamento recproco nas rantias individuais, inclusive o
relaes internacionais envol- princpio da igualdade, aplicam-
vendo o Brasil e o Pas de origem se aos estrangeiros, nos termos
do cidado estrangeiro, expres- do artigo 5 da Lei Maior, desde
sos em tratados e convenes sua primitiva redao.
de valor constitucional, por No entanto, at o advento das
fora do disposto no 2 do art. Emendas 11/1996 e 19/1998,
5 da CF/88 --, normalmente o ncleo essencial dos direi-
impem o tratamento igualitrio tos atribudos aos estrangeiros,
entre cidados nacionais e es- embora certamente compreen-
trangeiros. desse as prerrogativas neces-
E, para concluir, cita-se deci- srias ao resguardo da digni-
so do Supremo Tribunal Fede- dade humana, no abrangia o
ral, relatada pelo Ministro CELIO direito ocupao de cargos
BORJA (no Ag. 110.846 (AgR- pblicos efetivos na estrutura
g)-PR; RTJ 119/465), segundo administrativa brasileira. Basta
a qual, em sntese, a discrimi- observar o primitivo inciso I do
nao que se baseia em atribu- artigo 37, cujo teor contemplava
to, qualidade, nota intrnseca ou apenas os brasileiros. Tratava-
extrnseca do indivduo, como o se de uma tutela mais severa da
sexo, a raa, a nacionalidade, o soberania estatal fundamento
credo religioso, etc., incons- da Repblica (art. 1, I ) e con-
titucional (publicada na RTJ traponto mais do que relevante
119/465). vindicao de direitos por es-
trangeiros.
Ademais, essa opo, porque
Porm, verificamos que o Supremo Tribunal emanada do Constituinte ori-
Federal, ao decidir casos em que o estrangeiro, apto ginrio, sequer poderia sofrer
o controle do Poder Judicirio,
a participar de um concurso pblico, se v obstado porquanto inexistente, em nos-
ao mesmo, diante de sua nacionalidade, demonstra so ordenamento, o fenmeno da
norma constitucional inconsti-
que seu interesse no de respeito ao princpio da tucional (cf. ADI 815, rel. min.
igualdade, conforme se colhe de julgados, in verbis: Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ
10.05.1996).

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 Cacciatore
Portanto, o art. 243, 6, da Lei
8.112/90 estava em consonn-
cia com a Lei Maior e permanece
em vigor at que surja o diploma
exigido pelo novo art. 37, I, da
Constituio.
Agravo regimental em recurso
extraordinrio. 2. Concurso p-
blico. Estrangeiro. Naturalizao.
Art. 12, inciso II, alnea b, da
Constituio Federal. Posse em
cargo pblico efetivo. Possibi-
lidade. Portaria do Ministro da
Justia que reconhece a natura-
lizao. Expediente de natureza
meramente formal com efeitos
retroativos data do requeri-
mento da naturalizao. Pre-
cedentes. 3. Agravo regimental
a que se nega provimento. (AG.
REG. NO RECURSO EXTRAOR-
DINRIO 697.154 AMAZONAS.
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
30/10/2012 SEGUNDA TURMA.
DJe 21/11/2012)
O reconhecimento dos princpios afasta a
pretenso de v-los somente como mera suges-
to e impede que os mesmos se tornem incuos,
servindo como parmetro constitucionalidade da
norma, devendo este ser utilizado ainda na com-
posio de solues de compromisso democrtico.
(ROTHENBURG, 2003, p. 81)
Segundo Tavares (2010, 597) para que haja
efetividade no princpio da igualdade, necessrio
haver uma correlao lgica entre o trao diferen-
cial escolhido como ponto de desigualao e a desi-
gualdade do tratamento em funo deste trao, no
se podendo tratar diversamente em funo de qual-
quer diferena observada, e desta forma, o princpio
da isonomia probe arbitrariedades!
Continua ainda o autor afirmando que
a igualdade e a desigualdade so ambas direitos,
porm, a igualdade um direito fundamental, en-
quanto a desigualdade deve ser tratada na esfera de
direitos adquiridos. (2010, p. 601)
Assim, a imposio legal de que para cargo
de servidor pblico necessrio ser brasileiro nato
ou naturalizado, exigir, desta forma, que o estran-
geiro que queira participar de um concurso pblico
opte pela cidadania brasileira, ferindo, por certo, o
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princpio da isonomia e, ainda, o princpio da liber-
dade!
Nota-se, que os servios pblicos, dentro de
seus princpios, podem perfeitamente serem feitos
por cidado estrangeiro, desde que tenha compe-
tncia para o cargo almejado.
Harger (2008, p. 114) ao tratar do princpio
da igualdade adverte que A igualdade, por sua vez,
postula equiparao de situaes equivalentes. No
impede a discriminao, mas sim, a inexistncia de
correlao lgica entre o fator de desequiparao e
a diversidade do regime jurdico.
Sendo que tal princpio tambm se aplica ao
processo administrativo, verifica-se que a exign-
cia da nacionalidade, para os casos no previstos
constitucionalmente, encontra-se eivado de irregu-
laridades, muito embora, aceito pela Suprema Corte.
Dito isto, evidente que o princpio da iso-
nomia no est sendo aplicado de forma adequada
em nosso ordenamento, principalmente no tocan-
te aos direitos do estrangeiro em nosso territrio.
Basta, enfim, analisarmos o texto constitucional, o
Estatuto do Estrangeiro, as Declaraes do Direito
dos Homens, para vermos, em todas as legislaes
citadas, que o direito igualdade de direitos encon-
tra-se prevista e pacfica e qualquer atuao diver-
sa desta afronta direta ao direito do estrangeiro.
3 CONSIDERAES FINAIS
Diante de todo o exposto, verifica-se que
o conceito da igualdade, no tocante ao direito do
estrangeiro, fica limitado ao texto redacional, no
sendo efetivamente aplicado.
Nota-se que o princpio da igualdade rege,
desde os direitos previstos na Constituio, como
at as demais leis ordinrias, dentre elas o Cdigo
Civil, o Direito Administrativo e outros.
O princpio da isonomia alicerce que em-
basa os demais princpios, no podendo a lei feri-lo,
ou, se feito, ser aceito pelas cortes de Justia.
Nosso ordenamento possui como base os
princpios que o norteiam; e, para tanto, na ausn-
16 Direito de estrangeiro e o princpio constitucional da igualdade
cia de previso legal ou at mesmo para reforar o
entendimento, os mesmos so sempre elencados e
discutidos.
Adverte-se que o estrangeiro que se en-
contra regular no Pas e que aqui exerce residncia
possui direitos e deveres decorrentes de previso
legal; e, dentre os mais importantes direitos, um
aquele de ser tratado como igual a um cidado na-
cional.
Ocorre que a Lei do Servidor Pblico exige
que, para acessar ao cargo, somente sero aptos os
brasileiros natos ou naturalizados, proibindo, assim,
a participao do estrangeiro no certame.
A Legislao clara ao dizer que os es-
trangeiros tero os mesmos direitos dos brasileiros,
com exceo das previses constitucionais e legais,
dispostas na CF e no Estatuto do Estrangeiro.
Em legislao inferior, proibir a participa-
o do estrangeiro afrontar a Carta Magna direta-
mente, sendo que as distines j se encontravam
previstas na mesma.
Verifica-se, entretanto, que, pelas deci-
ses do Supremo, a discriminao do estrangeiro
est maquiada diante da ausncia de legislao es-
pecfica, o que no pode ser aceito e que , infeliz-
mente, a deciso unnime daquela corte.
Dizer que o ato administrativo que adota
esta lei encontra-se juridicamente correto fechar
os olhos para a injustia, no ver prosperar os
princpios norteadores de nosso direito!
A Constituio Federal elencou que tanto
brasileiros como estrangeiros podero ter cargos
pblicos na forma da lei; isso no indica a excluso
dos mesmos, mas a limitao a cargos especficos.
Vrios autores demonstram que o princpio
da isonomia pode trazer desigualdades, o que no
indica discriminao, como a que vem sendo prati-
cada em face do estrangeiro.
Aceitar o que vem sendo decidido, negar
o texto constitucional, coadunar com a injustia.
Iniciao Cientfica CESUMAR - jan./jun. 2014, v. 16, n. 1, p. 5-17 - ISSN 1518-1243
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