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ANA CLAUDIA DO REGO CONSANI

OS DIREITOS ADQUIRIDOS NA CONSTITUIO FEDERAL


DE 1988

DISSERTAO DE MESTRADO

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO


SO PAULO
2009
2

ANA CLAUDIA DO REGO CONSANI

OS DIREITOS ADQUIRIDOS NA CONSTITUIO FEDERAL


DE 1988

Dissertao de Mestrado no programa de Ps-


graduao da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, sob a orientao
do Professor Doutor Alexandre de Moraes.

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO


SO PAULO - 2009
3

BANCA EXAMINADORA

______________________________________________

______________________________________________

______________________________________________
4

Para Leonardo, meu marido, pelo amor e


companheirismo.

Para Maria do Carmo e Rodolpho, meus


pais, pelo constante exemplo e incentivo.
5

Agradeo ao Professor Alexandre de Moraes, pelos


ensinamentos, pela constante e paciente presena
acadmica e pelo exemplo de dedicao e disciplina, que
inspiram meu desenvolvimento profissional.

Agradeo Fernanda Ghiuro Valentini Fritoli, pela


dedicao e amizade sempre presentes.

Agradeo tambm a todos aqueles que me auxiliaram com


pesquisas, sugestes e solues, que tornaram possvel
esse trabalho.
6

RESUMO

Num pas de frteis mudanas e alteraes constitucionais como o Brasil, o


tema direitos adquiridos desperta especial interesse da doutrina e da jurisprudncia. A presente
dissertao procura apresentar os contornos e limites de tais direitos subjetivos, abordando o
tratamento que lhes foi conferido pela Constituio Federal de 1988, atravs do estudo de sua
clusula constitucional de proteo frente s novaes normativas (art. 5, inc. XXXVI), com
amparo no exame das principais categorias de Direito Intertemporal.

No tocante proteo constitucional dos direitos adquiridos e seu alcance,


analisa-se detalhadamente a clusula de garantia, com o exame de suas principais
controvrsias luz da doutrina e jurisprudncia ptrias. Buscou-se fixar e entender a extenso
da proteo dos direitos adquiridos na Constituio Federal de 1988, verificando-se os
impactos da opo do legislador constituinte originrio em petrificar essa garantia na Lei
Maior, bem como a possibilidade de sua oposio face s manifestaes do Poder
Constituinte. Para tanto, so recordados os conceitos e caractersticas de cada uma das
espcies de Poder Constituinte, com a apresentao das principais orientaes doutrinrias e
jurisprudenciais sobre o assunto.

Palavras-chave: direitos adquiridos, retroatividade, intertemporalidade, Direito Intertemporal,


Poder Constituinte, Direito Constitucional.
7

ABSTRACT

In a country of fertile constitutional changes and modifications such as


Brazil, the issue of vested rights arouses special interest of the doctrine of jurisprudence. This
essay intends to present the contours and limits of such subjective rights, addressing the
treatment given to them by the Federal Constitution of 1988, through the study of its
constitutional clause of protection in relation to legislative innovations, with support in the
examination of the main categories of intertemporal law.

Regarding the protection of constitutional rights and their scope, it examines


in detail the guarantee clause, with the examination of its major controversies in the light of
national doctrine and jurisprudence. It intends to fix and understand the extension of the
protection of vested rights in the Constitution of 1988, analyzing the impacts of the choice
made by the constituent legislature in petrifying this guarantee in the Constitution, as well as
the possibility of its opposition to the manifestations of Constituent Power. In this matter, the
concepts and characteristics of each species of Constituent Power are recalled, with the
presentation of the major doctrinal and jurisprudential guidelines on the subject.

Keywords: vested rights, retroactivity, intertemporality, intertemporal law, Constituent Power,


Constitutional Law.
8

SUMRIO

INTRODUO.................................................................................................................... 1

CAPTULO I A EVOLUO DO CONCEITO DE DIREITO ADQUIRIDO

1 DIREITO INTERTEMPORAL.................................................................................... 5
1.1. Noes de Direito Intertemporal: fatos presentes, pendentes e futuros .................. 5
1.2. Retroatividade, retrospectividade e ultratividade.................................................. 11

2 IRRETROATIVIDADE E DIREITOS ADQUIRIDOS ............................................ 17


2.1. A doutrina clssica ................................................................................................ 17
2.2. Oposies doutrina clssica teorias objetivas.................................................. 28
2.3. Conceito legal e constitucional de Direito Adquirido ........................................... 38
2.4. Ato jurdico perfeito e coisa julgada ..................................................................... 54

3 A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ........................... 58

CAPTULO II - A CONSTITUIO DE 1988 E A PROTEO AOS DIREITOS


ADQUIRIDOS

1 - DIREITOS ADQUIRIDOS NO BRASIL .................................................................. 71


1.1. Breve histrico do tratamento constitucional dos direitos adquiridos no Brasil... 71
1.2. O significado da clusula constitucional de proteo ao direito adquirido ........... 79

2 - APLICABILIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL GARANTIDORA DOS


DIREITOS ADQUIRIDOS.............................................................................................. 84
2.1. Aplicabilidade da norma constitucional ................................................................ 84
2.1.1. Norma constitucional de eficcia plena....................................................... 84
2.1.2. Leis interpretativas ...................................................................................... 88
9

2.1.3. Leis de ordem pblica.................................................................................. 92


2.2. Elementos nucleares e perifricos ....................................................................... 101
2.3. Destinatrios da norma de proteo constitucional............................................. 104
2.4. A clusula de no-retrocesso social..................................................................... 107

CAPTULO III OS DIREITOS ADQUIRIDOS E O PODER CONSTITUINTE

1 A PROTEO AOS DIREITOS ADQUIRIDOS E O PODER


CONSTITUINTE ........................................................................................................... 112
1.1. A teoria do Poder Constituinte ............................................................................ 112
1.2. Direitos adquiridos em face do Poder Constituinte Originrio ........................... 115
1.3. Direitos adquiridos em face do Poder Constituinte Derivado e Decorrente ....... 121
1.3.1. Limites ao Poder Constituinte Derivado ................................................... 123
1.3.2. Os direitos adquiridos como clusula ptrea ............................................. 133
1.3.3. A existncia de direitos adquiridos diante da emenda Constituio....... 139
1.3.4. Normas constitucionais ensejadoras de direitos subjetivos e os direitos
adquiridos ............................................................................................................ 146
1.3.5. Direitos adquiridos em face do Poder Constituinte decorrente ................. 149

2 ANLISE DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .... 152

IV CONCLUSES ....................................................................................................... 158

V BIBLIOGRAFIA....................................................................................................... 163
10

INTRODUO

O estudo do tema Direitos Adquiridos na Constituio Federal de 1988


mostra-se relevante em razo das inmeras reformas normativas das quais tem sido alvo a Lei
Fundamental brasileira.

A constante atuao do Poder Constituinte e a novao normativa que dela


decorre tm alimentado a problemtica da oponibilidade dos direitos subjetivos. Nesta esteira,
o presente trabalho pretende analisar a proteo conferida aos direitos adquiridos na
Constituio de 1988 e a confrontao desses direitos com as espcies de Poderes
Constituintes Originrio, Derivado e Decorrente -; bem como trazer baila os conceitos de
Direito Intertemporal, analisando suas Teorias Subjetiva e Objetiva, com consideraes
embasadas no Direito Civil e na Teoria Geral do Estado.

O advento da sociedade contempornea, com o desenvolvimento dos meios


de comunicao e de transporte e aperfeioamento dos estudos cientficos e tecnolgicos,
trouxe uma nova dinmica s relaes sociais, que evolui com rapidez inimaginvel. O
Direito, por sua vez, como principal instrumento de disciplina das relaes sociais, no
poderia ficar inerte face s novas necessidades que surgem diariamente.

O dinamismo destas mudanas no direito positivado s quais no escapa a


nossa Constituio Federal - torna cada vez mais importante a garantia dos direitos adquiridos,
como um dos principais instrumentos de preservao da to almejada segurana jurdica.

Muito embora o estudo dos conflitos de leis no tempo remonte ao Direito


Romano, a questo adquiriu maior importncia com a positivao do Direito. E no so
poucas as obras que tentam solucionar a questo, abordando o tema dos direitos adquiridos.

Merecem destaque na doutrina estrangeira as obras de C. F. Gabba, com sua


Teoria della Retroattivit delle Legge e de Paul Roubier, que em sua obra Le Droit Transitoire
11

nos apresenta crticas teoria clssica de Gabba, propondo novas solues para o conflito das
leis no tempo. Na doutrina nacional tambm encontramos obras de excelente qualidade sobre a
disciplina dos direitos adquiridos no direito ptrio, em especial a monografia de Reynaldo
Porchat (Da Retroatividade das Leis Civis) e, mais recentemente, a obra de R. Limongi Frana
(A Irretroatividade das leis e o Direito Adquirido), em que encontramos um estudo detalhado
sobre a evoluo histrica dos direitos adquiridos, no Brasil e no direito estrangeiro.

O tema, que constitui um dos mais importantes pilares para a preservao da


segurana jurdica, remanesce ainda controverso na doutrina e na jurisprudncia e tem se
apresentado com um dos mais complexos do Direito Constitucional.

Nesta empreitada, buscaremos apresentar algumas das questes mais


relevantes sobre os direitos adquiridos, acompanhando sua evoluo at a apresentao de
seus temas contemporneos para, ao final, ensaiar uma concluso sobre seu atual tratamento
no direito brasileiro.

Para a melhor compreenso dos direitos adquiridos, analisado neste estudo


sob o prisma constitucional, apontaremos os principais fenmenos do Direito Intertemporal,
indicando as possibilidades de soluo dos conflitos de leis no tempo em nosso ordenamento
jurdico-positivo.

Com o estudo das principais obras da doutrina estrangeira e nacional sobre o


tema, abordaremos a evoluo do Direito Intertemporal e do tratamento aos direitos
adquiridos. Para tanto, faremos uma anlise das teorias subjetiva e objetiva do direito
intertemporal, observando a posio dos principais doutrinadores adeptos de cada uma delas.
Com base nestas teorias, apontaremos o conceito legal, constitucional e doutrinrio dos
direitos adquiridos enquanto forma de limitao aos fenmenos da retroatividade e
retrospectividade legal. Realizaremos, ainda, um breve estudo sobre o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada que, embora protegidos pela mesma clusula constitucional, ho de ser
diferenciados dos direitos adquiridos.
12

Em nossas consideraes, tambm ser estudada a jurisprudncia do


Supremo Tribunal Federal. A Corte Suprema, ao analisar diversas questes sub judice,
desempenha fundamental papel na conceituao dos direitos adquiridos e responsvel por
dizer quando se considera adquirido um direito, luz da Constituio Federal de 1988.

Em seguida, nos deteremos na clusula constitucional de proteo aos


direitos adquiridos, analisando sua arraigada proteo histrica. Debruaremo-nos, ainda, no
significado da norma contida no artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal de 1988, tanto sob
o plano de seus efeitos como de sua eficcia e de seus beneficirios. Colocaremos sob exame a
controvertida questo da aquisio de direitos em face de normas de ordem pblica e
concluiremos nossa anlise sobre a clusula constitucional, abordando a denominada
proibio de retrocesso social, que vem ganhando campo no direito estrangeiro e nacional.

Finalmente, procuraremos abordar o tratamento dos direitos adquiridos em


nosso ordenamento jurdico-constitucional e sua oponibilidade aos Poderes Constituintes
Originrio, Derivado e Decorrente. Para tanto, estudaremos os limites atuao destes
Poderes Constituintes, a opo do legislador originrio em eleger a garantia dos direitos
adquiridos como clusulas ptreas e as posies doutrinrias e jurisprudenciais a respeito do
assunto, nos posicionando sobre qual entendemos mais acertada.

Com isso, pretendemos agregar doutrina constitucional ptria mais um


estudo sobre este importante tema do Direito Constitucional, na tentativa de trazer um
pequeno auxlio compreenso do tema. Mais do que isso, pretendemos destacar a
importncia da proteo constitucional dos direitos adquiridos como forma de garantia da
segurana jurdica do cidado em face modificaes constitucionais - especialmente num pas
que luta para se consolidar como verdadeiro Estado Democrtico de Direito.

Assim, tentaremos demonstrar a importncia da proteo constitucional aos


direitos adquiridos como verdadeira garantia individual. Proteo que, contudo, no h de ser
interpretada de forma extremada, impedindo as necessrias adequaes do sistema
13

constitucional s reais demandas da sociedade, sob pena de subvertemos a inteno do


legislador originrio.

Para facilitar a leitura deste trabalho, as citaes em lngua estrangeira foram


versadas para o vernculo, com traduo de nossa responsabilidade.
14

CAPTULO I A EVOLUO DO CONCEITO DE DIREITO


ADQUIRIDO

1 DIREITO INTERTEMPORAL

1.1. Noes de Direito Intertemporal: fatos pendentes, presentes e futuros

Falar em direitos adquiridos falar do embate entre lei, tempo e vontades


estatais. falar de um ordenamento normativo que, diante das mudanas nas intenes e
prioridades polticas do Estado e suas conseqentes novaes constitucionais e legislativas,
passa a ameaar a segurana jurdico-patrimonial do indivduo e da sociedade.

Nas palavras de Manoel Gonalves Ferreira Filho1,

cedio que, no Brasil, so freqentes as mudanas constitucionais.


Umas decorrem da edio de novas Constituies, outras resultam de Emendas a
essas Leis Fundamentais. Ora, essas mudanas nas regras quase sempre importam
em coliso com direitos adquiridos. Pem em conseqncia a questo da sua
eficcia quanto a estes direitos, que complexa e controvertida.

De fato, num pas como o Brasil, cujo ordenamento jurdico se encontra


positivado e fundamentado em uma Constituio escrita, e que desde a sua independncia j
conta com oito Constituies2, as alteraes mandamentais e seus efeitos sobre as situaes
jurdicas preexistentes tornaram o direito adquirido alvo de intenso estudo.

Um ordenamento jurdico que prope eficcia normativa e credibilidade


sociedade no pode malbaratear a aplicao das leis e direitos que sob ela esto

1
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte, p. 186, 5 ed., 2007.
2
Considerando-se a Emenda I de 1969 Carta de 1967 como verdadeiro exerccio do Poder Constituinte
Originrio, embora no considerada como tal poca.
15

salvaguardados. No dizer de Ruy Barbosa, num pas de liberdade e ordem, quem sobre todos
manda, a lei, a rainha dos reis, a superiora dos superiores, a verdadeira soberana dos
povos3.

Os direitos que recebem sobrevida s mudanas legislativas encontram suas


balizas na Teoria Geral do Estado. Nas razes de nosso Direito Constitucional se localizam os
primeiros parmetros para a compreenso de permanncia temporal dos direitos adquiridos.
Por meio do estudo da aplicao da lei no tempo - complexa problemtica da cincia do
Direito -, analisa-se a prpria efetividade e credibilidade do ordenamento jurdico. E sobre o
Direito Intertemporal que o estudioso de direitos adquiridos deve, desde logo, se debruar.

Direito Intertemporal a cincia jurdica que regula os efeitos da sucesso


de leis no tempo, fixando o alcance de normas que se seguem reciprocamente. Nas palavras de
Carlos Maximiliano, o Direito Intertemporal que traa preceitos gerais, bem orientados e
de cunho poltico, tendentes a resolver questes de aplicao, no tempo, de quaisquer leis,
nacionais ou estrangeiras, indicando ao juiz qual o sistema jurdico sobre o qual deve
basear sua deciso 4.

Buscando o conceito de intertemporalidade jurdica, Jos Eduardo Martins


Cardozo, diz tratar-se da situao jurdica tipificada, quando uma norma sucede a outra no
campo temporal5. O autor ainda diferencia uma intertemporalidade no-conflitual em que
haveria somente a regulamentao do incio e fim da vigncia da norma de uma
intertemporalidade conflitual que disciplinaria o conflito de normas no tempo e sua
aplicabilidade ao fato concreto.

Elival da Silva Ramos, porm, afirma que:

3
BARBOSA, Rui. Runas de um governo, prefcio de notas de Fernando Nery. Rio de Janeiro: Ed. Guanabara,
1931.
4
MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis, Rio de Janeiro:
Livraria Freitas Bastos, 2 ed., 1955, p. 7.
5
CARDOZO, Jos Eduardo Martins. Da retroatividade da lei. Da coleo Estudos em homenagem ao Ministro e
Professor Moreira Alves. Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 33.
16

(...) toda intertemporalidade potencialmente conflitual, na medida em que


o fenmeno da sucesso de leis no tempo, sob qualquer aspecto que se analise, sempre
dever ser visto de uma perspectiva que conjugue os planos normativo (a norma em si
mesma considerada), e ftico, vale dizer, sob uma perspectiva ftico-normativa, que
precisamente aquela aplicao da norma jurdica6.

De fato, s se pode falar na existncia de uma intertemporalidade no-


conflitual aps a verificao das conseqncias jurdicas e efeitos de uma nova lei. Essa
verificao demanda a anlise de todos os fatos concretos, dos direitos subjetivos de cada
indivduo cujas relaes jurdicas e atos passaram a sujeitar-se disciplina da nova legislao.
Por isso, entendemos correto afirmar que toda intertemporalidade potencialmente conflitual.

Este potencial conflito surge porque o Direito Intertemporal tem por base a
aplicao imediata da lei. Isso significa, diz Ferreira Filho, que ela, uma vez perfeita e
acabada e preenchidas as providncias complementares que a levam ao conhecimento dos
que devem cumpri-la, est apta a produzir efeitos, ou seja, eficaz7.

O conflito de leis no tempo surge na medida em que uma lei nova entra em
vigor, revogando a norma anterior. Tomando-se como referncia este momento, podem surgir
quatro tipos de situaes ftico-jurdicas: (i) decorrentes de fatos passados, ou seja, anteriores
a entrada em vigor da lei; (ii) decorrentes de fatos presentes, que esto ocorrendo no exato
momento da entrada vigor da nova legislao; (iii) decorrentes de fatos futuros, isto , aqueles
que ocorrero somente aps a entrada em vigor da lei; e (iv) decorrentes de fatos pendentes,
qual seja, aqueles que, embora tenham ocorrido sobre a vigncia da lei anterior, continuam
projetando seus efeitos para o futuro.

6
RAMOS, Elival da Silva. A proteo aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro. So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 23.
7
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte, cit., p. 188-189.
17

O conceito de fatos pendentes, afirma Limongi Frana8 o que mais


interessa ao desenvolvimento cientfico do Direito Intertemporal. Analisando o
desenvolvimento histrico do entendimento de facta pendentia, o autor afirma que seu
conceito esteve, durante muito tempo, apenas adstrito s causas controversas pendentes de
transao ou de deciso em juzo.

Como a grande maioria dos estudiosos do assunto, Miguel Maria Serpa


9
Lopes afirma que a verdadeira matria-prima do direito intertemporal so os fatos pendentes:

(...) o conflito intertemporal ocorre entre duas leis: uma anterior,


revogada; a outra posterior, vigente. Trata-se, precipuamente, de um corolrio da
prpria funo da lei, que a de regrar um determinado fato, criando, por essa
regncia, uma situao jurdica que tende a permanecer inalterada. Se esse fato for
inteiramente exaurido sob a vigncia da lei pretrita, a nenhum conflito dar lugar,
pois se trata de uma situao consumada, inteiramente indiferente nova lei
superveniente. Tambm nenhum conflito pode gerar os novos fatos supervenientes e
surgidos e consumados inteiramente sob a vigncia da nova lei, pois esta tem
necessariamente sobre eles um imprio absoluto. O grande problema assenta em
relao queles fatos ou situaes jurdicas que, nascidas no regime da lei ab-rogada,
prosseguem em trnsito at serem apanhados pela nova lei revogadora.

8
Como nos ensina R. Limongi Frana, foi no Direito Justinianeu, mais precisamente na Regra Teodosiana 440,
que as idias de facta futura, facta praeterita e facta pendentia ficaram claramente definidas, com uma riqueza
sem precedentes: Quanto aos facta futura, o seu conceito no careceu de maior esmiuamento, podendo-se
dizer que j estava implcito no prprio texto da tbua undcima da Lei das XII Tbuas. Mas a noo de facta
praeterita aparece em Justiniano pormenorizada pela contribuio dos Clssicos, abarcando os judicata,
transacta finitave, conforme os fragmentos de Ulpiano e de Paulo. Nenhuma idia, entretanto, foi to enriquecida
como a de facta pendentia, a qual, com efeito, a que mais interessa ao desenvolvimento cientfico do Direito
Intertemporal. Parece que no estvamos errados em afirmar que, at ento, o conceito de facta pendentia
estava particularmente adstrito s causas controversiais pendentes de transao ou de deciso em juzo. (...) Na
verdade, na Novela 22, a expresso sous eventus constitui uma referncia explcita aos efeitos do ato jurdico
que, no obstante se produzam no futuro, se devem regular ex iis quae jam positate sunt legibus. Na Autntica 90
(C.4, 20, 18), pode-se dizer que se contm o respeito s estipulaes de trato sucessivo, pois se deve reger
conforme a lei antiga no s aquele que pagou todo o seu dbito, mas tambm o que simplesmente o j tenha
feito em parte. E, na Novela 66, acatado o prprio testamento de pessoa que sobreviveu lei nova e no teve
tempo de modific-lo. In FRANA, R. Limongi. A irretroatividade das leis e o direito adquirido. 5 ed. rev. e
atual., 1998, p. 22.
9
LOPES, Miguel Maria Serpa. Curso de direito civil. 5 ed., 1971, p. 170-171.
18

A lei, como regra, possui efeitos imediatos. Nessa linha de raciocnio, a lei
nova somente pode regular as situaes que ocorrerem aps a sua entrada em vigor, ou seja, a
novel legislao regular os fatos futuros e a lei revogada os fatos passados. Quanto aos fatos
pendentes, Paul Roubier leciona que deve ser estabelecida uma distino entre as partes
anteriores entrada em vigor da nova lei, que no podem ser alcanados por ela, salvo por
retroatividade, e as partes posteriores, sobre as quais a lei nova ter efeitos imediatos.10

Manoel Gonalves Ferreira Filho nos ensina que:

Decorre do efeito imediato necessariamente que a norma nova rege os


facta futura, jamais os facta praeterita. Quanto aos facta pendentia, certamente ela no
colhe a parte que ocorreu no passado, podendo atingir a que vir no futuro.
Equivalente a situao dos fatos em relao retroatividade ou
irretroatividade da norma. Esta, observada a irretroatividade, no colhe os facta
praeterita, pois do contrrio seria retroativa. Atinge sem dificuldade os facta futura.
Polemiza-se, entretanto, no tocante a seu efeito em face dos facta pendentia11.

Deve-se notar que, em Direito Intertemporal, quando se fala em fatos, sejam


eles presentes, passados, futuros ou pendentes, no se quer designar somente o fato em si, mas
os efeitos jurdicos que dela decorrem. Tal assertiva fica mais clara com relao aos fatos
pendentes, pois eles no esto efetivamente ocorrendo no momento em que a lei nova entra em
vigor, mas to-somente seus efeitos se prolongaram no tempo12.

10
ROUBIER, Paul. Le Droit Transitoire (conflits des lois dans le temps). Paris: Dalloz et Sirey, 2 ed., 1960, p.
177.
11
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte, 5 ed. Ed. Saraiva. 2007, p. 190-191.
12
A esse respeito, Elival da Silva Ramos nos d exemplo esclarecedor: (...) algum adquire a propriedade
sobre um imvel urbano em consonncia com fato aquisitivo consumado inteiramente sob o domnio de vigncia
de legislao revogada, estipuladora de limitaes administrativas a esse direito real; o direito de propriedade,
contudo, enquanto efeito jurdico do fato aquisitivo passado, projeta-se para o domnio de vigncia da legislao
revogadora, que introduz uma nova disciplina sobre as limitaes incidentes sobre o direito de propriedade,
advindo a discusso de se saber qual a legislao aplicvel na concreta situao, considerada fato pendente
para efeitos da elaborao de uma soluo, em consonncia com o ordenamento jurdico respectivo. Op. cit., p.
26, nota de rodap 52.
19

Na classificao dos fatos em pendentes, passados, futuros e presentes, no


se pode esquecer aqueles fatos que, por ocasio da vigncia da lei revogada, no possuam
qualquer efeito jurdico, porm, sob a gide da nova lei lhe foram atribudos efeitos ex nunc,
ou seja, sem considerar sua situao jurdica passada. Estes fatos, para o direito intertemporal,
devem ser considerados fatos presentes e a eles aplicada imediatamente a nova lei.

Como exemplo ilustrativo desta situao, podemos nos utilizar daquele


fornecido por Jos Eduardo Martins Cardozo13 sobre lei excepcionadora do Cdigo Civil de
1916 - diploma segundo o qual a plena capacidade seria atingida aos 21 anos -, que diminusse
a idade em que se atinge a maioridade civil para os 18 anos:

No importaria aqui se faticamente algum completou 18 anos antes da


vigncia da lei nova, ou mesmo se teve de viver 17 anos e 364 dias antes de sua
entrada em vigor. O que importa, para fins de projeo de seus efeitos imediatos,
que a hiptese normativa exigiria no presente, isto , na condio de ser vivenciada no
momento em que a norma teria a sua entrada em vigor, que se tenha 18 anos. No
valora, assim, a fattispecie da norma o passado, mas apenas o que existente
temporalmente, por completo, no momento em que ela passa a existir.

Como, na verdade, o que se considera como fato pendente no Direito


Intertemporal, um fato passado com efeitos pendentes, se uma lei nova vier a modificar os
efeitos presentes ou futuros de fatos pendentes, no haver verdadeira retroatividade da lei,
mas retrospectividade, como veremos adiante14.

13
Op. cit., p. 284.
14
Vide item 1.2, captulo 1, p. 11-16.
20

1.2. Retroatividade, retrospectividade e ultratividade

Firmado o conceito de Direito Intertemporal e de fatos passados, pendentes


e futuros, necessrio se faz tratar, rapidamente, dos conceitos de retroatividade,
retrospectividade e ultratividade, de forma a aclarar e facilitar a compreenso do tratamento
do direito adquirido no direito constitucional ptrio.

O conceito de retroatividade da lei se insere dentro da Teoria Geral do


Direito e pode ser aplicado a qualquer campo do ordenamento jurdico, independentemente
dos limites e do tratamento que cada um desses campos dispense, em especial, aos efeitos
desta retroatividade. Assim, no h diferena entre os conceitos de retroatividade em matria
civil, tributria ou penal. Difere, sim, no tratamento que lhe dado em cada gnero ao qual
pertence a espcie normativa.

A retroatividade consiste na projeo de efeitos de uma lei de forma a atingir


fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, atribuindo, modificando ou extinguindo os seus
efeitos passados ou presentes ou, ainda, na atribuio de conseqncias jurdicas anteriores a
fatos presentes.

A definio acima se baseia nas lies de Gaetano Pace15 que, partindo da


distino entre hiptese (fattispecie) e preceito normativo (statuizione), afirma que a

15
PACE, Gaetano. Il Diritto Transitorio com particolare riguardo al diritto privato. Milo: Casa Editrice
Ambrosians, 1944, p. 154. Grande parte da doutrina, na qual se inclui Gaetano Pace, ao definir a estrutura lgica
das normas jurdicas, afirma que ela se compe de dois elementos: a hiptese (fattispecie) e o preceito
(statuizione). A sano no elemento obrigatrio na estrutura da norma jurdica por no constituir elemento
necessrio da noo de direito (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, introduo Trcio Sampaio
Ferraz Jnior, Trad. Cludio de Cicco e Maria Celeste C. J. Santos, reviso tcnica Joo Ferreira, 4 ed., Braslia:
Editora Universidade de Braslia, 1994, p. 29). Nessa esteira, toda norma pode ser identificada por conter um
preceito in abstrato que, verificado no mundo ftico, possibilita a aplicao de seu preceito. Temos, ento, a
seguinte frmula: se Hiptese, ento DEVE SER o Preceito. Exemplificando: a norma prevista no artigo 389
do Cdigo Civil dispe que no cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e
atualizao monetria segundo os ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
Assim, verificada a hiptese (fattispecie), ou seja, no cumprida a obrigao, DEVE SER o preceito
(statuizione), isto responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo os
ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
21

retroatividade de uma norma pode ocorrer no caso de previso de efeitos para o passado tanto
na hiptese como no preceito:

Na retroatividade ex fattispecie (...) a lei retroage enquanto atribui a um


fato passado (isto , verificado sob a lei anterior) conseqncias determinadas; a
retroatividade (ex statuizione) comporta-se, em certo sentido, de modo oposto, ou
melhor, sinttico: por meio dela um fato presente adquire uma eficcia no passado.

A doutrina, muitas vezes, confunde a retroatividade com a aplicao de


efeitos da lei para o passado. Entretanto, o que se constata na prtica que por vezes a lei age
sobre fatos presentes, atribuindo-lhes conseqncias jurdicas para o passado ou seja, para
momento anterior sua vigncia - e, tambm nesse caso, ser retroativa.

Nesse sentido, Pontes de Miranda assinala com a peculiar preciso16:

No se pode dividir o domnio das leis segundo a sucesso dos fatos: fatos
passados, regidos pelas leis anteriores; fatos presentes, pelas leis do presente; fatos
futuros, pelas leis do futuro. O que se tem de dividir o tempo: passado, regido pela
lei do passado; presente, regido pela lei do presente; futuro, pela lei do futuro.

Com relao aos fatos pendentes, cumpre distinguir entre os de formao


contnua e os de formao complexa (tambm chamados de fatos de formao por partes). Os
primeiros so aqueles que exigem para a sua formao a sua existncia por um dado perodo
de tempo, como, por exemplo, o lapso de 2 (dois) anos de separao de fato para autorizar o
pedido de divrcio direto. Nestes, como no h partes autnomas, se a lei atribuir efeitos
diversos ao perodo transcorrido antes de sua entrada em vigor, nos encontramos diante do
fenmeno da retroatividade. J em relao aos fatos de formao complexa definidos estes
como aqueles cuja formao depende de diversas partes com valor autnomo, como a
sucesso testamentria (testamento e morte do testador) -, a lei nova ser retroativa se

16
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n I, de
1969. 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1971, t. 5, p. 91.
22

desconsiderar os efeitos da legislao pretrita sobre as partes realizadas sob a vigncia da


legislao anterior.

Nosso ordenamento jurdico prev, no artigo 6, da Lei de Introduo ao


Cdigo Civil, que a nova lei possui efeitos imediatos, entendidos estes como a projeo
imediata de efeitos sobre os fatos presentes e fatos pendentes. Todavia, o ato legislativo,
durante seu perodo de vigncia, tambm atingir os fatos futuros, no fenmeno ao qual se d
o nome de prospectividade (projeo de efeitos para o futuro). Com relao a estes efeitos no
h maiores polmicas no campo do Direito Intertemporal.

Pontes de Miranda qualifica de eficcia normal da lei nova, os seus


efeitos imediatos e prospectivos e de eficcia anormal, seus efeitos retroativos:

O efeito retroativo, que invade o passado, usurpa o domnio de lei que j


incidiu, efeito de hoje, riscando, cancelando, o efeito pretrito: o hoje contra o
ontem, o voltar no tempo, a reverso na dimenso fisicamente irreversvel. preciso
que algo que foi deixe de ser no prprio passado; portanto, que deixe de ter sido. O
efeito hodierno, normal, o hoje circunscrito ao hoje. Nada se risca, nada se apaga,
nada se cancela do passado. O que foi continua a ser tido como tendo sido. S se
cogita do presente e de sua lei17.

Como se nota, a retroatividade constitui claro bice garantia de segurana


jurdica, na medida em que impede ao cidado, no exerccio de seus direitos, a previso das
conseqncias jurdicas de seus atos. Razo pela qual, desde o direito romano, a grande
maioria dos ordenamentos jurdicos, adota a regra da irretroatividade.

Mattos Peixoto, em artigo que versa sobre o direito intertemporal, classifica


a retroatividade em graus, considerando-a como mxima, mdia e mnima18:

17
Op. cit., t.5, p. 80.
18
PEIXOTO, Jos Carlos Mattos. Limite temporal da lei. Revista dos Tribunais, So Paulo, 173:459-85, p. 468.
23

D-se a retroatividade mxima (tambm chamada restitutria, porque em


geral restitui as partes ao status quo ante) quando a lei nova ataca a coisa julgada e os
fatos consumados (transao, pagamento, prescrio). Tal a decretal de Alexandre
III que, em dio usura, mandou os credores restiturem os juros recebidos. (...)
A retroatividade mdia quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de
ato jurdico verificados antes dela, exemplo: o Decreto n. 22.626, de 7 de abril de
1933 (lei da usura), o qual limitou a taxa de juros e se aplicou aos contratos
existentes, inclusive os ajuizados.
Enfim, a retroatividade mnima (tambm chamada temperada ou mitigada)
quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos at a data
em que ela entra em vigor. Tal , no Direito Romano, a lei de Justiniano (C. 4, 32, 27
pr.), que, corroborando disposies legislativas anteriores, reduziu a taxa dos juros
vencidos aps a data de sua obrigatoriedade.

Com relao retroatividade mnima, parte da doutrina considera estarmos


diante de eficcia imediata da lei. Isso, entretanto, no se verifica. Conceitualmente, ainda que
mnima, h retroatividade nestes casos, pois a lei dispe sobre efeitos presentes de fatos que
ocorreram no passado. O que se pode ter um tratamento diferenciado para esta espcie de
retroatividade, conforme disponha cada ordenamento jurdico.

No tocante aos fatos jurdicos constitudos sob a gide da lei antiga, mas
cujos efeitos se encontram em curso quando da entrada em vigor da lei nova se apresentam as
questes mais tormentosas sobre a retroatividade. Isto porque aqui se encontra um fenmeno
diverso da retroatividade, mas que tambm no se insere perfeitamente na definio de efeitos
imediatos.

Elival da Silva Ramos, ao discorrer sobre o tema, chama ateno ao fato de


que, embora os doutrinadores ptrios no tenham criado uma designao prpria para o
fenmeno, o direito europeu deu a ele a denominao de retrospectividade, ou seja, lei nova
influenciando fatos ocorridos no passado, atribuindo conseqncias jurdicas para os efeitos
prospectivos:
24

Destarte, so duas as caractersticas marcantes do fenmeno da


retrospectividade: a primeira consiste na circunstncia de que os eventos focados pelo
pressuposto da norma legal retrospectiva, veiculada pela lei nova, foram produzidos
antes de sua entrada em vigor; a segunda a de que a incidncia dessa norma legal
no provoca uma reconfigurao dos efeitos jurdicos transcorridos sob o imprio da
lei antiga19.

Para o autor, a retrospectividade no seria uma categoria distinta da


retroatividade e da eficcia imediata da lei e sim uma modalidade especial da eficcia imediata
e prospectiva dos atos normativos, que se colocaria a meio caminho entre a retroatividade e
eficcia imediata da lei.20

Concordamos com essa posio. Como veremos a seguir, a


retrospectividade, ao contrrio do que ocorre com a retroatividade, um efeito normal das
normas jurdicas, sem que haja necessidade de sua expressa previso. Em decorrncia disso,
merece tratamento individualizado pelo Direito Intertemporal, pois, atingindo fatos passados,
pode acarretar o desrespeito aos direitos adquiridos.

Cabe agora falarmos sobre a ultratividade legal. O fenmeno definido por


muitos como sobrevivncia da lei antiga justamente porque caracterizado pela aplicao
da lei antiga durante a vigncia da novel legislao. O conceito, porm, no correto, pois
implica no entendimento de que a lei anterior continua vigente sobrevive apenas aquilo que
ainda est vivo -, o que no ocorre na ultratividade.

A ultratividade consiste na projeo dos efeitos da lei antiga durante o


perodo de vigncia de lei nova, para que continue a reger os fatos constitudos sob o domnio
da lei pretrita, mas cujos efeitos se prospectam para o futuro. Evita-se, com isso, o abalo que
a retroprojeo da lei pode causar segurana jurdica. H uma aparente incidncia da lei

19
Op. cit., p. 39.
20
Op. cit., p. 39.
25

revogada no futuro, mas o que ocorre apenas uma aplicao da lei anterior a efeitos futuros
de fatos passados. A ultratividade constitui forma de limitao aos efeitos da retrospectividade
que, muitas vezes, se mostram lesivos segurana jurdica.

Como a retrospectividade se revela como efeito normal (ou ordinrio) dos


atos legislativos, ela projeta seus efeitos independentemente de disposio expressa da lei. Por
este motivo, h necessidade da existncia de normas limitadoras de seus efeitos. No campo do
direito penal e do direito tributrio, esta limitao absoluta quando a nova lei trouxer efeitos
prejudiciais ao contribuinte ou acusado e decorre da conjugao do princpio da legalidade
com o princpio da irretroatividade (respectivamente, artigos 5, inciso XL e 150, inciso III,
alnea a, da Constituio Federal). J em matria civil, ante a gama de situaes que podem
surgir com o advento de uma nova lei, a tendncia a limitao de seus efeitos somente em
situaes que o Constituinte julgou dignas de proteo, dentre as quais, inclui-se o Direito
Adquirido.
26

2 IRRETROATIVIDADE E DIREITOS ADQUIRIDOS

2.1. A doutrina clssica

A racionalizao de que certos direitos do Homem haveriam de estar


protegidos perante mudanas normativas e polticas promovidas pelas esferas dominantes se
perde no raiar da sociedade ocidental e da prpria consolidao dos Direitos Fundamentais.
No dizer de Limongi Frana21:

Todo um imenso caminho, ao longo de milnios, foi percorrido pelo


Animal Poltico, desde o estado de fato das suas sociedades, ao estado de direito;
desde a definio do jus, em contraposio ao faz, idia antiga de uma linha
divisria entre a lei em vigor e a antiga; desde a noo da revogao de uma norma
por outra, at o entendimento de que, apesar de revogadora da regra anterior, o
imprio desta, em princpio no pode ser invadido pelo estatuto novo.

A anlise cientfica do Direito Adquirido, com a formao e


desenvolvimento de uma doutrina relativamente amadurecida, se deu ao longo do sculo XIX.
Porm, a noo de Direito Adquirido foi enriquecida e trabalhada pelos autores desde os
sculos XVI a XVIII e, ao lado de outras indispensveis conformao slida de seu conceito,
propiciaram, no sculo seguinte, o surgimento da Fase Cientfica.

Nesta fase cientfica, trs momentos se sucederam: 1) o da consolidao da


Doutrina do Direito Adquirido em matria de Direito Intertemporal, que viria a ser chamado
posteriormente de Doutrina Clssica; 2) o do exsurgimento das crticas Doutrina Clssica,
que uma vez consolidada, comeou a ser alterada por doutrinadores e aplicadores,
convalidando-se numa nova doutrina, a Doutrina Objetiva e 3) o da volta Doutrina Clssica,
ao longo da qual, juristas no menos importantes denotaram a ineficcia prtica de tais
alteraes conceituais.

21
FRANA, R. Limongi. Direito Intertemporal Brasileiro, 2 ed., 1955, Ed. Revista dos Tribunais, p. 123.
27

Desta forma, durante o sculo XIX, perodo de desenvolvimento da


denominada doutrina clssica dos direitos adquiridos (ou teoria subjetiva), as Constituies,
em regra, no apresentavam a previso do princpio da irretroatividade das leis em matria
civil. exceo da Constituio Norte-americana, das Leis Magnas da Costa Rica, da
Constituio da Noruega e da Constituio Portuguesa de 1826, as demais sofriam influncia
francesa, no agasalhando o princpio citado, seno em matria estritamente penal.

A fonte desta forte influncia francesa decorria do Cdigo de Napoleo, base


para a grande maioria dos cdigos daquele sculo, conquanto seu art. 2 tenha se apresentado
como verdadeiro retrocesso na evoluo histrica do princpio da irretroatividade22.

Limongi Frana nos ensina, porm, que muitos Cdigos acabaram por seguir
o Cdigo Austraco, que no s deixa claro para o aplicador da lei a importncia do princpio
da irretroatividade, mas tambm, serve como guia para a aplicao retroativa do novo
estatuto23. E cita como exemplos o artigo 8 do Cdigo Portugus de 196724 e, em especial, o
Cdigo Argentino que assim dispe em seus artigos 2 a 4 do Ttulo Preliminar:

As leis dispem para o futuro, no tm efeito retroativo, nem podem alterar


direitos j adquiridos. As leis que tenham por objeto esclarecer ou interpretar outras
leis, no tm efeito a respeito dos casos j julgados. Nenhuma pessoa pode ter
direitos irrevogavelmente adquiridos contra uma lei de ordem pblica25.

Refletindo sobre a doutrina clssica, Jos Eduardo Cardozo apresenta o


seguinte resumo dos pensamentos de seus seguidores:

22
FRANA, R. Limongi. A irretroatividade..., cit., p. 40.
23
Op.cit., p. 41.
24
Determina o art. 8 do citado diploma portugus: A lei civil no tem efeito retroativo. Excetua-se a lei
interpretativa, a qual aplicada retroativamente, salvo se dessa aplicao resulta ofensa de direitos
adquiridos.
25
Cdigo Civil. Ed. de Buenos Aires, 1947, traduo livre da autora.
28

De forma sinttica, poderamos dizer que os defensores desta corrente tm,


como alicerce de todas as suas reflexes, a idia de que as novas leis no devem
retroagir sobre aqueles direitos subjetivos que sejam considerados juridicamente
como adquiridos por seu titular. Ou em outras palavras: ao ver destes, a questo da
irretroatividade das leis tem assento na premissa fundamental que afirma a
impossibilidade de uma lei vir a desrespeitar direitos adquiridos sob o domnio de
sua antecedente26.

de Merlin de Douai a primeira grande monografia francesa sobre a


irretroatividade das leis e os direitos adquiridos27, na qual o autor parte do princpio de que as
leis no podem retroagir. Admite, entretanto, algumas excees em que a retroatividade
possvel. So elas: a) quando as leis posteriores apenas revigoram leis preexistentes ou
restabelecem direitos que no poderiam ser reconhecidos sem crime; b) quando, em questes
puramente de direito privado, o Legislador levado a retroagir em virtude da ordem poltica;
c) quando o Legislador expressamente prev a retroatividade, visto que, para o autor, no
compete aos tribunais julgar a lei.

O doutrinador francs continua seus ensinamentos afirmando que a regra a


irretroatividade, mas para que ela se configure necessrio que modifique o passado e que
esta mudana acarrete prejuzo a algum, prejuzo este que somente ocorre se suprimidos os
direitos efetivamente adquiridos, ou seja, aqueles que entraram no nosso patrimnio, que
dele fazem parte, e que no podem ser tirados por aquele de quem os obtivemos28.

Douai diferencia, ainda, o direito adquirido das faculdades e nega a


existncia do direito adquirido frente s situaes ainda em curso, para as quais vislumbra
apenas expectativas de direitos.

26
Op. cit., p. 113.
27
DOUAI, Merlin de. Effet Rtroactif de la Loi du 17 Nivose, An 2. In Rcueil des Questions de Droit, 4 ed.,
Paris, 1828, v. III, p. 579-86.
28
Op. cit., p. 557.
29

Por sua vez, no direito germnico destacam-se as obras de Lassalle e,


sobretudo, de Savigny.

O pensamento de Savigny a respeito dos efeitos da lei no tempo se estrutura


com base em dois pilares: (i) s novas leis no se deve atribuir fora retroativa; (ii) as
novas leis devem deixar intactos os direitos adquiridos29.

Savigny no admite o efeito imediato da lei nova, negando qualquer ao de


tal lei sobre os efeitos de fatos passados e, ainda, estabelece a diferena entre direito
adquirido, expectativa de direito e direitos no exercitveis. Para ele, direitos adquiridos so
as relaes jurdicas de uma pessoa determinada, os elementos de uma esfera de independente
domnio da vontade individual. J expectativa de direito reconhecida como dependente de
mero arbtrio de outrem, enquanto os direitos no exercitveis seriam aqueles sob condio ou
termo, no mais sujeitos ao arbtrio de outrem.

Segundo o mestre alemo, o respeito ao direito adquirido possui trs


fundamentos: a confiana que se deve depositar nas leis vigentes; a importncia da
estabilidade das relaes existentes, que garantiria a segurana jurdica e a impossibilidade de
adotar-se o princpio de retroatividade das leis, por ser contrrio aos dois primeiros
fundamentos.

Savigny sustenta, ainda, que a irretroatividade a regra em relao


aquisio de direitos pelo indivduo. No entanto, tambm afirma que quando se tratar de
normas que tenham por objeto a existncia ou o modo de existncia dos direitos em geral30, a
retroatividade atenderia melhor ao propsito de justia.

As posies de Savigny foram analisadas criteriosamente por Pontes de


Miranda, que leciona:

29
Apud R. Limongi Frana. A irretroatividade. cit., p. 46.
30
Para Savigny estas categorias de normas compreenderiam as leis que tm por objeto o reconhecimento de
uma instituio em geral, ou seu reconhecimento sob tal ou qual forma, antes que se possa cogitar de sua
aplicao a um indivduo, vale dizer, da criao de uma relao jurdica concreta, apud Elival da Silva Ramos,
A proteo..., cit., p. 59.
30

Partiu ele da afirmao da equivalncia de duas frmulas, a que


corresponde ao critrio objetivo (as leis novas no tm efeito retroativo) e a que
corresponde ao critrio subjetivo (as leis novas no devem atingir direitos adquiridos)
e assentou que somente a certa categoria de regras as relativas aquisio dos
direitos que as duas frmulas do mesmo princpio se aplicam31.

A obra de Ferdinand Lassalle32, embora siga a mesma linha do pensamento


de Savigny, deu s situaes de irretroatividade e de leso aos direitos adquiridos menor
amplitude. Sua obra considerada pelos especialistas como uma das mais densas sobre os
direitos adquiridos, tendo sido considerado o primeiro a ter tomado o direito adquirido como
critrio diretivo para a soluo dos problemas de direito intertemporal33.

Vicente Ro, discorrendo sobre os ensinamentos de Lassalle, sintetiza seu


pensamento da seguinte maneira:

(...) o fundamento e o limite da irretroatividade se identificam com a


necessidade de se tutelar a liberdade individual e, assim sendo: a) nenhuma lei pode
retroagir e alcanar o indivduo, atingindo os seus atos voluntrios; b) mas retroagir
pode qualquer lei, quando alcana o indivduo fora dos atos de sua vontade, como,
por exemplo, com relao s qualidades que ele no adquiriu por si, mas que lhe
pertencem em comum, como a toda a humanidade, ou ainda, quando a lei o alcana
apenas na medida em que modifica e afeta a prpria sociedade, atravs de suas
instituies organizadas34.

A obra de Lassalle, conquanto tenha se apresentado extremamente rica no


estudo da irretroatividade das leis, criticada por muitos doutrinadores, em especial pela

31
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios,..., cit., v. 5, p. 51.
32
LASSALLE, Ferdinand. Thorie systmatique des droit acquis: conciliation du Droit Positif et de la
Philosophie du Droit, 2 ed. Alem, Trad. J. Bernard, J. Molitor, G. Millet, A. Weill, Paris: Giard & Brire, 1904. t.
1.
33
FRANA, R. Limongi. Direito..., cit., p. 145.
34
RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, v.1, t.2, p. 437.
31

dificuldade de compreenso de suas linhas mestras de pensamento. Nas palavras de Limongi


Frana35, parafraseando Lassalle, parecem elas ser as seguintes:

Nenhuma lei pode retroagir, se no pode atingir um indivduo, seno por


intermdio de seus atos voluntrios (grifos do autor).
Toda lei pode retroagir, quando atinge o indivduo fora dos atos de sua
vontade, e se, por conseqncia, atinge imediatamente o indivduo nas qualidades que
no se deu a ele mesmo, que lhes so comuns com a humanidade, ou naquelas que
recebe da sociedade (v. I, p. 67).
...o conceito de retroatividade no outra coisa que o de um atentado
liberdade e responsabilidade do homem. por esta razo nica que a retroatividade
inadmissvel (p. 68-9).
Por outro lado, ...toda lei que no atinja aes anteriores da vontade
individual e na medida em que no atinja, deve naturalmente entrar em vigor (p. 73-
4).

No se pode terminar o estudo das teorias subjetivas sobre a irretroatividade


das leis sem mencionar os doutrinadores italianos. Foi na Itlia que a doutrina clssica dos
direitos adquiridos atingiu seu pice com os estudos de Pacifici-Mazzoni e, em especial, com a
obra de C. F. Gabba.

As lies de Pacifici-Mazzoni, em sua obra Istituzioni di Diritto Civile


Italiano, se destacam por significarem um caminho intermedirio para a fixao dos conceitos
do princpio de irretroatividade das leis e do direito adquirido. Para o doutrinador, existem
dois princpios que informam a disciplina da lei no tempo, quais sejam: o de que a lei dispe
para o futuro e, embora esta disposio no obrigue o legislador, s pode ser adiada em razo
de uma exigncia social; a lei nova tem efeito imediato por ser, em tese, melhor do que a lei
antiga para reger as situaes e relaes jurdicas sobre as quais dispe. Os princpios por ele
mencionados se contrapem, mas o autor italiano busca o equilbrio entre eles atravs da

35
Op. cit., p. 48.
32

aplicao do direito adquirido como forma de garantia da segurana jurdica, mediante a


sobrevivncia da lei anterior36.

Por Direito Adquirido, Pacifici-Mazzoni entende a conseqncia de um


fato idneo a produzi-la, em virtude da lei do tempo no qual este realizou, e que, antes da
atuao da nova lei, entrou a fazer parte do patrimnio a que respeita, embora no tenha sido
possvel fazer valer, por falta de ocasio.37 O autor, em sua obra, reconhece a existncia do
fenmeno da retrospectividade, embora a denominando, ainda, de retroatividade, mas com a
particularidade de no apresentar exatamente uma projeo de efeitos para o passado38.

O Direito Intertemporal, entretanto, chega sua expresso mxima com a


doutrina clssica, atravs da obra de Gabba, Teoria della Retroativit delle Legge, com trs
volumes, publicados em 1 edio, respectivamente, em 1891, 1897 e 1898. no primeiro de
seus volumes que se encontram as linhas mestras de seu pensamento.

Aps examinar detalhadamente a doutrina da irretroatividade das leis no


Direito Romano, no Direito Cannico e, ainda, no Direito Comparado, o mestre italiano
explica que o advento de uma nova lei cria para o jurista o desafio de acompanhar o progresso
social e de proteger os efeitos da lei antiga contra as conseqncias desta nova lei. Prossegue,
ainda, afirmando que duas grandes dificuldades so encontradas para a construo cientfica
das leis: a complexidade dos institutos jurdicos e o significado indeterminado de muitas
expresses tcnicas39. Porm, afirma o doutrinador que, embora diante de tais dificuldades, h
uma necessidade de busca de princpios gerais destinados aplicao prtica e que todas as
leis, independentemente de tratarem de matria civil ou penal devem respeitar certas balizas
no atuarem sobre as conseqncias dos fatos e relaes jurdicas postas em ato (poste in
essere), anteriormente a esta atuao40.

36
In Istituzioni di Diritto Civile Italiano, 3 ed., Firenze, 1880, v.I, p. 70, apud R. Limongi Frana. Op. cit., p. 49.
37
Idem, ibidem, p. 49.
38
Cf. Jos Eduardo Cardozo, op. cit., p. 124-125.
39
GABBA, C. F. Teoria della Retroattivit delle Legge, 4. V., 3 ed., Milo Roma Npoles, 1891-1898, v. I,
p. 122.
40
Idem, ibidem, p. 140-141.
33

Gabba consagra claramente o direito adquirido como limitao


retroatividade das leis, afirmando (...) a razo e o verdadeiro limite da retroatividade das leis
consistem unicamente no respeito ao Direito Adquirido41.

Ao discorrer sobre o direito adquirido, buscando estabelecer sua


determinao, Gabba critica as definies de Chabot de lAllier, Blondeau, Meyer, Merlin,
Reinhardt, Spangenberg e de Demolombe, seja por achar-lhes imprecisas, seja por seu carter
muito genrico ou, principalmente, por no inclurem em sua definio a diferena entre os
direitos consumados em todos os seus efeitos e aqueles que, no todo ou em parte, no foram
ainda postos em ao. Para ele, o melhor conceito aquele proposto por Savigny que, alm de
destacar os fatos j realizados, mas ainda no postos em ao, faz a distino entre direito
adquirido, faculdades e expectativas de direito.

Passa, ento, a propor o seu conceito de direito adquirido:

adquirido todo direito que a) a conseqncia de um fato idneo a


produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato foi consumado, embora a ocasio
de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao de uma lei nova sobre o
mesmo; e que b) nos termos da lei sob cujo imprio se entabulou o fato do qual se
origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o adquiriu42.

Explicando a formulao de sua definio, Gabba esclarece que a expresso


fato foi utilizada para abranger no s os fatos, mas tambm as relaes jurdicas e que
menciona fato consumado, pois entende que se a origem do fato no foi perfeita em
conformidade com a lei do tempo em que se deu, no h como a lei posterior respeitar a sua
eficcia. Finaliza, acrescentando que utilizou fazer parte do patrimnio com a inteno de
distinguir o direito adquirido das meras expectativas e faculdades abstratas, na linha de
Savigny.

41
Idem, ibidem, p. 122.
42
GABBA, C. F., op. cit., p. 190-191.
34

Analisando a obra do mestre italiano, Maria Coeli Simes Pires43 ensina que:

A teoria do direito adquirido de Gabba baseia-se, por outro lado, no


direito concreto, aquele proveniente da verificao do fato idneo pressuposto pela
lei, relativamente ao indivduo, e no direito como elemento do patrimnio relacionado
com fatos aquisitivos. Assenta-se, assim, numa trilogia: fatos aquisitivos, direito
subjetivo (concreto) e patrimonialidade. Em outras palavras: Gabba erige a proteo
do direito adquirido ao que, como tal, se constitui decorrncia de um fato idneo a
produzi-lo e que, ainda no exercitado, se integra imediatamente ao patrimnio de seu
titular, com a vigncia da lei nova que revogue ou modifique a anterior. (...).

Para Gabba, no se pode falar em direito adquirido sem que fique definido o
conceito de direito concreto ou subjetivo, cuja idia pode ser retirada de algumas de suas
assertivas:

Todas as vezes que afirmamos a concreta existncia de um direito, esta


afirmao tem dois objetos: 1) a existncia de um fato, do qual ou em virtude do qual
ns admitimos seja oriundo o direito; 2) a existncia de uma lei, que daquele fato
faa provir um direito. Antes que em concreto surja o direito, ele se encontra em
estado de mera possibilidade em uma lei, a qual contempla um dado modo de agir ou
de ser dos indivduos, e na hiptese do mesmo, atribui a estes uma dada faculdade
jurdica. Esta mera possibilidade do direito concreto, que se confunde com a
existncia de uma lei, abstrao feita de sua aplicao, certos filsofos alemes
chamam de direito objetivo ou norma jurdica, ao passo que denominam subjetivo o
direito concreto, isto , aquele proveniente da verificao de fato pressuposto pela
lei44.

O doutrinador de Pisa afirma que no possvel admitir a existncia de um


fato concreto que no tenha sido produzido em conformidade com a lei vigente ao tempo em

43
PIRES, Maria Coeli Simes. Direito Adquirido e Ordem Pblica Segurana Jurdica e Transformao
Democrtica, 1 ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 124.
44
GABBA, C. F., op.cit., p. 193-194.
35

que se produziu o direito, ou seja, sem a existncia de uma norma jurdica que disponha sobre
ele.

Porm, Gabba ensina que, para estarmos diante de um direito adquirido, no


basta a existncia do fato concreto; necessrio, ainda, que este direito esteja presente como
um elemento do patrimnio do indivduo. H direitos que no se pode chamar de adquiridos,
pois no fazem parte do patrimnio de quem os possui aos quais ele denomina de direitos
elementares ou fundamentais, incluindo nestes os que regulam o estado e condio pessoal do
indivduo. Ou seja, os direitos elementares ou fundamentais so direitos anteriores a toda e
qualquer atuao do indivduo ou de terceira pessoa, representando meras possibilidades de
direitos concretos e individuais45.

Nas palavras do prprio autor:

(...) a fim de que um direito se possa dizer adquirido, no basta que seja
concreto, isto , verificado relativamente ao indivduo, em virtude de fato idneo, mas
preciso tambm ... que se tenha tornado propriamente elemento do patrimnio46.
Direitos concretos e adquiridos so apenas aqueles que, dentro das balizas
do poder assegurado pelas leis referentes a pessoas e coisas, se dirigem a determinado
e vantajoso efeito, por essas leis contemplando de modo explcito ou implcito, e
surgem nos indivduos ou em virtude direta da prpria lei, em seguida a fatos e
circunstncias e segundo os modos e condies por elas pr-estabelecidos47.

Complementando sua explicao sobre a definio de direito adquirido, C. F.


Gabba, explica que no qualquer fato que constitui um fato aquisitivo. O autor entende que
devam estar presentes quatro requisitos: (i) que os fatos aquisitivos sejam completos; (ii) que
tenham sido postos em ato em tempo idneo; (iii) que aquele que do fato queira utilizar-se
tenha a capacidade prescrita na lei; e, (iv) que tenham sido observadas as formalidades
prescritas pela lei sob pena de nulidade.

45
GABBA, C. F., op. cit., p. 210.
46
GABBA, C. F., op. cit., p. 206-207.
47
GABBA, C. F., op. cit., p. 210.
36

Com base nas lies de Gabba, Reynaldo Porchat, ensina que:

o juiz obrigado a reconhecer a existncia de um direito adquirido,


sempre que na relao jurdica se apresentem os seguintes requisitos:
1 Que tenha havido um fato aquisitivo idneo a produzir direito;
2 Que esse fato tenha sido realizado de acordo com a lei vigente na
ocasio;
3 Que tenha capacidade legal a pessoa que o praticara;
4 Que o direito, resultante do fato (ou da lei quando for ex lege) tenha
entrado a fazer parte do patrimnio do adquirente;
5 Que esse direito ainda no se tenha feito valer, isto , que ainda no
tenha sido exigido, ou no constitua um fato consumado48.

Para que os direitos sejam ditos adquiridos, necessrio que os fatos aptos a
produzi-los se dem por inteiro. Entretanto, os fatos aquisitivos nem sempre so simples
entendidos estes como aqueles que se configuram num s instante. Muitas vezes nos
encontramos diante de fatos aquisitivos complexos, isto , compostos de partes sucessivas que
so separadas por um intervalo de tempo.

Os fatos aquisitivos complexos podem dar-se de trs formas: atravs de uma


srie de atos que se protrai em certo lapso de tempo, como ocorre nos casos de usucapio; nos
casos em que duas ou mais pessoas devam efetuar um fato prprio, a exemplo do que ocorre
na sucesso testamentria; ou, por fim, quando um ato de uma pessoa dependa de evento
separado que se encontra fora de seu poder, como na doao modal.

Como soluo aos fatos aquisitivos complexos, Gabba esclarece que no


possvel responder afirmativa ou negativamente tormentosa questo de aplicabilidade ou no
da lei nova s suas partes ainda inacabadas de tais fatos. Neste caso, para que se esteja diante
de direitos adquiridos, o jurista italiano entende que o fato deve apresentar uma caracterstica

48
PORCHAT, Reynaldo. O cdigo civil e a retroatividade. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 21, p. 167.
37

idnea para tal efeito, que, a seu ver, pode ser uma das seguintes: a) que o fato ainda no
verificado seja, de sua natureza, infalvel (immancabile); b) que no esteja mais no poder
daquele contra quem se volve impedir o lado que falta para aperfeioar a transmisso, a menos
que se trate de verdadeira e prpria condio; c) que a aquisio qual deve dar lugar a
complementao do fato inacabado tenha sua raiz em um anterior direito adquirido, do qual
no seja seno um desenvolvimento, ou uma transformao. Caso contrrio se est diante de
mera expectativa de direito49.

Portanto, o mestre italiano reconhece o direito adquirido como limitador dos


efeitos retroativos da lei, determinando a sobrevivncia da lei antiga em respeito ao direito
constitudo sob sua gide. Afasta, contudo, a proteo aos direitos adquiridos em relao aos
direitos de ndole poltica, que ficam sujeitos ao imediata da lei nova, ressalvados aqueles
de carter patrimonial. Afasta-os, tambm, com relao s expectativas, que situa no mesmo
plano das faculdades legais.

A obra de Gabba influencia a teoria da proteo aos direitos adquiridos at


os dias de hoje, em especial no direito italiano. Seus ensinamentos no esto imunes crtica,
principalmente por no se preocupar em diferenciar os efeitos retroativos da lei dos efeitos
retrospectivos, ocupando-se somente da proteo aos direitos adquiridos. Porm, mesmo
aqueles que no a seguem, baseiam-se em muitos de seus conceitos para suas concluses.

2.2. Oposies doutrina clssica teorias objetivas

Quando a doutrina de Gabba teoria subjetiva chega ao seu pice, sofre


fortes oposies, que se iniciam em sua terra ptria, com a teoria dos fatos realizados (fatto
compiuto) de Chironi, desenvolvendo-se com a teoria da exclusividade (Ausschkiesslichkteit)
de Affolter, na Alemanha e atingindo a sua maior expresso com Paul Roubier e sua teoria da

49
GABBA, C. F., op. cit., p.228-229.
38

situao jurdica (situation juridique), na Frana, em meio a outras manifestaes de menor


destaque. So as denominadas teorias objetivas.

As principais teorias objetivas baseiam-se nas noes de fato, relao e


situao; institutos que sero conceituados para facilitar sua compreenso.

Na definio de Slvio de Salvo Venosa, fatos jurdicos so todos os


acontecimentos, eventos que, de forma direta ou indireta, ocasionam efeito jurdico50.

Situaes jurdicas podem ser definidas como o complexo de direitos e


deveres, de prerrogativas e de encargos que se criam em torno de um fato ou de um estado ou
de um ato, o qual gera efeitos jurdicos51.

As relaes jurdicas, por fim, nos dizeres de Maria Coeli Simes Pires:

(...) podem ser tomadas por vrios ngulos: como o vnculo jurdico que
une uma pessoa, como titular de um direito, ao objeto deste mesmo direito; como
vnculo de recusa que une o objeto e o sujeito passivo, envolvendo dever; e como
vinculao de sujeito ativo e sujeito passivo, configurando a tpica relao jurdica
complexa52.

Estabelecidos os conceitos em torno dos quais giraro as teorias objetivas,


passamos a analisar os seus mais importantes cones, comeando com o estudo da teoria dos
fatos realizados de Chironi.

Suas idias encontram-se registradas em trs obras principais: Trattato di


Diritto Civile Italiano, escrita em co-autoria com Luigi Abello, Instittuzioni di Diritto Civile

50
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5 ed., So Paulo, Atlas, 2005, p. 361.
51
ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social. Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2003, p. 152.
52
Op. cit., p. 129.
39

Italiano e em ensaio especializado, Della non Retroattivit della Legge, onde sintetiza suas
idias.

Para Chironi, a lei tem aplicao imediata, uma vez atendidos todos os
requisitos e formalidades necessrias. Isto no significa que a lei nova anule a lei antiga, como
se ela nunca tivesse existido, mas, to-somente, que esta lei antiga deixou de ser obrigatria.
Entretanto, o doutrinador italiano no admite que seja dada lei nova uma eficcia quanto ao
tempo anterior, pois uma lei s tem o condo de obrigar a partir do momento de sua existncia
e de que se torne conhecida de todos os que so obrigados a segui-la.53 Para ele, a
retroatividade ou a projeo de efeitos para o passado contrria prpria natureza do ato
legislativo, que s pode produzir efeitos a partir do instante em que comea a sua existncia.

O autor baseia sua teoria na idia de que o conflito entre as leis novas e as
leis antigas importante no que toca aos atos realizados (atti compiutti) conforme a lei
anterior e cujos efeitos se verificam no regime da lei nova. Para que este conflito exista
necessrio que a lei nova contenha com relao essncia do mesmo ato, disposies
diversas da lei precedente54 e, ainda, que se trate de ato juridicamente realizado sob a lei
anterior, porque de outro modo no h razes de ser para a questo da retroatividade55.

E, nas definies de Chironi, um ato pode ser considerado realizado:

(...) quando apenas tendo sido levado a efeito, segundo as normas


prescritas pela lei do tempo, d lugar a ao para sustentar a sua existncia ou
nulidade; a ao, ou melhor, o direito a ela, a caracterstica fundamental do
cumprimento do ato. Na palavra ato realizado (atto compiutto) vo compreendidos,
pois, todos os termos essenciais que a lei atribuir sua existncia ou que lhe so
conferidos pela vontade expressa das partes, de modo no defeso em lei (in modo non

53
Cf. R. Limongi Frana. Op. cit., p. 56-57.
54
CHIRONI, G. P. Della non Retroattivit della Legge., in Studi e Questioni di Diritto Civile, Turim, 1914, I,
p.147-148, apud R. Limongi Frana, op. Cit., p. 57.
55
Idem, ibidem, p. 57.
40

vietato), ou ainda pela vontade tcita que inclusse uma referncia a normas de lei, de
carter no imperativo56.

Por tratar como pilar de sua teoria o ato realizado, o autor afirma que no h
utilidade alguma na distino entre direito consumado e direito adquirido, bastando
considerar-se o ato realizado, em qualquer tempo que se desenvolvam os seus termos
essenciais.

A partir do conceito de ato realizado, Chironi conclui que o ato jurdico


realizado , nas suas condies de existncia, regulado inteiramente pela lei do tempo em que
levado a efeito57, com exceo dos casos em que haja expressa determinao do legislador
para que seja aplicada a lei nova.

No obstante Chironi seja um autor representativo da teoria objetiva, no se


pode negar que as idias subjetivistas estejam presentes em sua teoria, visto que no h como
dissociar o direito de ao com o direito subjetivo.

Grande destaque merece a teoria da exclusividade do autor germnico


Affolter, considerado por Pontes de Miranda o maior expoente da doutrina intertemporal. Sua
obra foi publicada em dois volumes: Histria do Direito Privado Intertemporal e Sistema de
Direito Civil Intertemporal Alemo, onde se encontra a importante contribuio do autor para
a doutrina de proteo ao direito adquirido.

Sua teoria baseia-se em um trplice alicerce: o fato gerador, a relao


jurdica e a norma jurdica. O autor substitui a idia de retroatividade pela de excluso de
eficcia prpria da legislao precedente e assevera a existncia de duas regras bsicas no
Direito Intertemporal:

56
CHIRONI, op. cit., p. 151, apud R. Limongi Frana, op. cit., p. 57.
57
Cf. Elival da Silva Ramos, op. cit., p. 65.
41

(...) uma a regra principal (Hauptregel), que assegura a sobrevivncia da


lei antiga para reger os efeitos futuros dos fatos anteriores a essa lei; essa regra
constitui o direito comum, de modo que a insero de uma clusula expressa de
sobrevivncia na lei intil na realidade, e, se encontramos, entretanto,
freqentemente clusulas desse gnero, trata-se de simples precauo adicional do
legislador. A outra regra constitui um direito especial (Sonderrecht) diante do direito
comum: a regra de excluso da lei antiga; o autor exige que duas condies sejam
reunidas para que ela possa ser admitida: 1) de um lado, uma condio de forma, ou
seja, a insero expressa de uma clusula de excluso (Ausschlussklausel) na lei,
porque, sem essa clusula, o juiz no poderia deixar de aplicar o direito comum; 2)
de outro lado, uma condio de fundo, ou seja, de que o sentimento de direito, ou a
razo, exijam que o legislador afaste imediatamente a antiga lei (...)58.

Affolter sustenta, ainda, que a excluso da eficcia da lei pelo ordenamento


novo, pode ser de quatro graus:

a) uma excluso simples Schilichte Ausschliesslichkeit quando a lei


nova atinge s os novos efeitos jurdicos das relaes anteriores; b) uma excluso
agravada Epschwerte Ausschliesslichkeit quando as conseqncias anteriores so
golpeadas, a partir do momento da entrada em vigor do Ordenamento novo; c) uma
excluso radical Durchgreifende Ausschliesslichkeit quando as conseqncias dos
fatos anteriores so tratadas como se a lei nova j existisse ao tempo de sua formao
e, finalmente; d) uma excluso restitutiva Wiedereinsetzende restitutive
Ausschliesslichkeit quando a lei nova aambarca as causae judicatae e os negotia
finita59.

A teoria objetiva, porm, alcana seu pice com a teoria da situao jurdica
de Paul Roubier. Sua doutrina foi exposta em diversas obras, em especial no artigo Distinction
de lEffet Rtroactiv et de lEffet Immdiat de la Loi, da Rvue Trimestrielle, de 1928, na

58
In Elival da Silva Ramos. Op. cit., p. 67.
59
PACE, Gaetano. Il Diritto Transitrio..., cit., p. 219.
42

obra Les Conflits des Lois dans le Temps, de 1929 e 1933 e sua segunda edio, revista e
aumentada, Le Droit Transitoire, de 1960 e, por fim, na monografia Droits Subjectifs et
Situation Juridique, de 1963.

Em sua doutrina, Paul Roubier faz a distino entre retroatividade e efeito


imediato da lei, entendendo este ltimo como a incidncia da lei nova a partir de sua entrada
em vigor, inclusive, sobre as relaes em curso, cujos efeitos ainda no realizados ficam
imediatamente sujeitos incidncia da lei nova. As situaes jurdicas j criadas e extintas no
passado ficam protegidas contra a retroatividade que, no seu entender, a incidncia da lei
sobre o passado, aplicando-se a modificao por ela introduzida aos fatos e efeitos produzidos
no passado. Nas suas palavras:

(...) o efeito retroativo a aplicao no passado; o efeito imediato, a


aplicao no presente... Se a lei pretende aplicar-se a fatos realizados (facta
praeterita) ela retroativa; se pretende aplicar-se a situaes em curso (facta
pendentia), preciso estabelecer uma separao entre as partes anteriores data da
mudana da legislao, que no poderiam ser atingidas sem retroatividade, e as partes
posteriores, para as quais a lei nova, se se lhes deve aplicar, no ter jamais seno
efeito imediato; enfim, face dos fatos futuros (facta futura), claro que a lei no
pode, jamais, ser retroativa60.

No entanto, em certas matrias (como no caso dos contratos em curso)... a


regra a sobrevivncia da lei antiga61.

Para Roubier, o contrato a forma de diferenciao jurdica dos indivduos,


constituindo um ato de previso, pelo qual os contratantes conjugam seus interesses e sabem o
que esperar das clusulas do ato praticado. Por isso, entende que os contratos no podem ser
afetados por uma nova lei, sob pena de se tornar intil a escolha realizada pelos prprios

60
ROUBIER, Paul. Le Conflit des lois dans le temps, Paris, 1929, v. I, p.371; Le Droit Transitoire, Paris, 1960, p.
177.
61
Idem, ibidem, p. 371.
43

contratantes, para reger suas relaes. Para o doutrinador, mesmo as leis imperativas no
teriam o condo de modificar o contrato:

Elas tero efeito com relao aos contratos que viessem a ser concludos
posteriormente (facta futura), mas no no atinente aos contratos em curso (facta
pendentia). As leis novas no podem atingir a escolha que foi conferida s partes
quando da lavratura do contrato: esta escolha tinha um sentido, o de permitir aos
contratantes estabelecer suas previses e seria insuportvel que, uma vez assim
fixadas as partes, sobre um determinado tipo jurdico, a lei, desmentindo suas
previses, viesse ordenar de outro modo as suas relaes contratuais.

Um contrato constitui um bloco de clusulas indivisveis que no se pode


apreciar seno luz sob o qual foi entabulado. por esta razo que, em matria de
contratos, o princpio da no-retroatividade cede lugar a um princpio mais amplo de
proteo, o princpio de sobrevivncia da lei antiga62.

O mestre francs afirma, ainda, que a distino entre efeito retroativo e


efeito imediato tambm importante no que diz respeito aos poderes do intrprete. Para ele, o
efeito retroativo s existir em razo de uma clusula legislativa expressa e formal, inexistindo
uma retroatividade tcita. Assim, se o legislador no inseriu tal clusula, o intrprete no est
autorizado a faz-lo atravs de uma interpretao da inteno tcita ou presumida do
legislador.

Como forma de distinguir o efeito retroativo e o efeito imediato, Roubier


utiliza-se da noo de situao jurdica, por entender ser ela a mais ampla de todas:

superior ao termo direito adquirido, nisto de no apresentar um carter


subjetivo e poder aplicar-se a situaes como aquela do menor, do interdito e do
prdigo; - superiores igualmente a relao jurdica (Rechts verhlltniss) que supe

62
ROUBIER, Paul. Les Conflits, p. 584-600; Le Droit Transitoire, p. 380-385.
44

uma relao direta entre duas pessoas, enquanto a situao jurdica pode ser
unilateral e oponvel a toda pessoa, qualquer que seja63.

Paul Roubier chama a ateno para o fato de que as situaes jurdicas, em


regra, no se consumam num nico momento. Elas se desenvolvem num certo lapso de tempo
e, nesse nterim, pode surgir a lei nova, ocasio em que se atingir as partes anteriores sua
vigncia ter efeito retroativo; atingindo seno as partes posteriores seu efeito ser apenas
imediato.

O autor assevera que, no desenvolvimento dos momentos sucessivos de uma


situao jurdica, existe uma fase dinmica, de constituio ou extino desta situao jurdica,
e uma fase esttica, de produo de efeitos. Feita a distino, ele continua suas lies:

(...) evidente que uma lei... cujo objeto regular condies de


constituio (ou de extino) de uma situao jurdica, no pode tomar em
considerao fatos anteriores sua entrada em vigor sem ser retroativa. Sob este
prisma, preciso colocar no mesmo p a lei que decidisse que determinados fatos que
tivessem produzido a constituio (ou extino) de uma situao jurdica sob a lei
precedente, no haviam tido este poder; e a lei que decidisse que certos fatos, que no
tinham produzido a constituio (ou a extino) de uma situao jurdica sob a lei
precedente, haviam tido, ao contrrio, esse poder. Assim (em concluso) as leis
relativas aos modos de constituio (ou de extino) de uma situao jurdica no
podem, sem retroatividade, pr em questo a eficcia ou a ineficcia jurdica de um
fato passado64.

A teoria de Roubier, criada com o propsito de contrariar as teorias


subjetivas, propugna o efeito imediato da lei nova que trate diversamente os efeitos e o modo
de extino das situaes jurdicas. Esto includas nesta regra, inclusive as leis que

63
Idem, respectivamente, p. 377 e 181.
64
Idem, respectivamente, p. 380 e 182.
45

modifiquem o modo de extino e os efeitos de direitos reais com durao indefinida, como o
direito de propriedade, sob pena de sua reserva levar imutabilidade.

No h dvida, entretanto, de que se a lei alcanar efeitos futuros de fatos e


contratos celebrados antes de sua vigncia, ela ser retroativa, de aplicao imediata, porm
com efeitos retroativos.

Ao discorrer sobre a disputa entre as teorias objetiva e subjetiva, a respeito


do tema do conflito intertemporal de leis, Caio Mrio da Silva Pereira sintetiza com a
costumeira preciso:

Na soluo do problema, duas escolas se defrontam. Uma subjetivista,


representada precipuamente por Gabba, afirma que a lei nova no pode violar
direitos precedentemente adquiridos, que ele define como conseqncias de um fato
idneo a produzi-lo em virtude da lei vigente ao tempo em que se efetuou, embora o
seu exerccio venha a se apresentar sob o imprio da lei nova (GABBA. Teoria della
Retroativit delle Legge, v.I, p.182, et seq.). O que predomina a distino entre o
direito adquirido e a expectativa de direito. Outra objetivista, que eu considero
representada por Paul Roubier, para o qual a soluo dos problemas est na distino
entre efeito imediato e efeito retroativo. Se a lei nova pretende aplicar-se a fatos j
ocorridos (facta praeterita) retroativa; se se refere a fatos futuros (facta futura) no o
. A teoria se diz objetiva, porque abandona a idia de direito adquirido, para ter em
vista situaes jurdicas, proclamando que a lei que governa os efeitos de uma
situao jurdica no pode, sem retroatividade, atingir os efeitos j produzidos sob a
lei anterior (ROUBIER, Paul, op. cit., v. I, n.41 et seq.)65.

As duas teorias, subjetiva e objetiva, apresentam pontos positivos e


negativos. Entendemos, porm, que o ordenamento jurdico ptrio constitucional e
infraconstitucional adotou a teoria subjetiva, dos direitos adquiridos.

65
SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Direito Constitucional Intertemporal. RF, n. 304, p. 29, 1988, p. 31.
46

Com efeito, a teoria objetiva desconsidera os efeitos retrospectivos da lei,


dividindo os efeitos dos fatos pendentes para a aplicao da lei vigente ao tempo em que se
constiturem, o que no passvel de aplicao em pases, como o nosso, que conferem
proteo constitucional ao direito adquirido. E, ainda, como forma de retirar os efeitos
imediatos da lei para os contratos, apresenta argumentos contraditrios e com pouco amparo
jurdico.

Conforme mencionamos, os adeptos da teoria subjetiva entendem que os


contratos no se submetem regra dos efeitos imediatos da nova legislao por constiturem
um ato de previso dos contraentes, como forma de conhecer os efeitos de seus atos. Enquanto
isso, em relao aos demais atos praticados, sobrevindo nova lei que modifique seus efeitos,
ela deve ser aplicada imediatamente, mesmo aos fatos pendentes. Para estes, deve ser
estabelecida uma diviso entre as partes do ato anteriores entrada em vigor da novel
legislao, que so regidas pela lei antiga, e as partes do ato posteriores sua vigncia, que
sero regidas por esta nova norma.

As afirmaes constituem um contra-senso e representam uma ameaa ao


princpio da segurana jurdica. Ora, se o fundamento da aplicao da lei antiga aos contratos
o conhecimento dos efeitos de seus atos, o que dizer em relao s demais relaes jurdicas
(no-contratuais)? Os indivduos no saberiam o que esperar de seu ordenamento jurdico?
Cremos que o conhecimento das conseqncias de seus atos pelos indivduos, constitui
garantia indispensvel ao verdadeiro Estado Democrtico de Direito. Caso contrrio, a
instabilidade nas relaes sociais estaria instituda.

Colocadas as duas teorias, passaremos a analisar mais detalhadamente o


conceito de direito adquirido adotado em nossa legislao e jurisprudncia, de forma a
referendar a adoo da teoria subjetiva no direito ptrio.
47

2.3. Conceito legal e constitucional de Direito Adquirido

Definir direito adquirido uma das maiores dificuldades no estudo do


Direito Intertemporal66. Sua definio deve ser composta por elementos do direito
constitucional e civil e, desde logo, h polmica em relao aos elementos integradores do
instituto. At mesmo a expresso direito adquirido rejeitada por muitos autores, que a
entendem desprovida de contedo e sentido67, a despeito de seu contnuo esforo para sua
conceituao.

A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso XXXVI dispe que A lei


no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Tal redao
no define o que se entende por direito adquirido, deixando ao intrprete a tarefa de formular
seu conceito. A opo do legislador constitucional foi sbia, na medida em que impediu que
uma pr-conceituao constitucional limitasse a abrangncia e as possibilidades de evoluo
do instituto.

Nota-se que a Constituio de 1988 adotou a teoria subjetiva formulada por


Gabba de direito adquirido e no a teoria da situao jurdica concebida por Roubier e, nesse
sentido, como se ver adiante, tem se posicionado o Supremo Tribunal Federal ao se
pronunciar sobre o tema.

A frmula de redao, adotada desde a Constituio de 1934, levou alguns


dos estudiosos do assunto a questionar se a regra era a retroatividade ou a irretroatividade, vez
que o texto silencia a respeito. Entre eles, encontramos Reynaldo Porchat que diante da anlise
do texto constitucional e devidamente inspirado em Gabba, chegou a afirmar que a
retroatividade a regra68.

66
Em monografia sobre o assunto, Maria Coeli Simes Pires cita clebre passagem de Duguit em conferncia na
Universidade do Cairo, em 1926, registrada no Leons de Droit Public General: Daqui a poucos meses far
meio sculo que ensino direito. E no sei at hoje o que seja direito adquirido. Op. cit., p. 236.
67
A mesma autora, citando Jos Carlos Mattos Peixoto, ensina que tal afirmao decorre, especialmente, da
negativa e superao das concepes do direito divino. Op. cit., p. 236.
68
PORCHAT, Reynaldo, op. cit., p. 8, n. 7.
48

No entanto, concordamos com as lies de R. Limongi Frana:

Com as Constituies de 1934, 1964 e 1968, embora diversa tenha sido a


frmula adotada no preceito sobre a matria, sustentamos que o seu contedo
continua o mesmo.
Os dispositivos dessas Leis Magnas, em suma, vieram atender regra
implicitamente j contida nas de 1824 e 1891, qual seja, a de que as leis no tm efeito
retroativo em princpio, podendo entretanto t-lo, por disposio expressa, se no
ofenderem Direito Adquirido69.

A irretroatividade a regra. Se assim no o fosse, a prpria garantia de


segurana jurdica restaria ameaada, vez que seu conceito abrange a idia de estabilidade das
relaes jurdicas, manifestada pela durabilidade das normas, pela previsibilidade das
conseqncias dos atos e pela anterioridade das leis.

Em nosso ordenamento jurdico a irretroatividade sempre constituiu


princpio geral de direito70 e, por esse motivo, a retroatividade no pode ser presumida,
devendo ser expressa. Assim, quando as leis no prevem expressamente a incidncia dos
efeitos retroativos, deve ser entendido que elas se aplicam de imediato, atingindo os fatos
presentes e os futuros. Por isso, podemos dizer que, no direito ptrio, a irretroatividade a
regra.

A definio de Direito Adquirido foi dada pela Lei de Introduo ao Cdigo


Civil (Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942), em seu artigo 6, que assim dispe:

Art.6. A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

69
Op. cit., p. 192.
70
PONTES DE MIRANDA. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n I de 1969, 2 ed., So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1970, v. VI, p. 392, n. 22 e FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, O Poder...,
cit., p. 189.
49

1 Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao


tempo em que efetuou.
2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum
por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo prefixo, ou
condio pr-estabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem.
3 Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j
no caiba recurso.

A redao do dispositivo manteve os mesmos elementos j contidos na Lei


de Introduo de 1916, com pequenas modificaes. O texto atual mistura os elementos da
teoria clssica, ou subjetiva, que h muito vem sendo adotada por nossos diplomas legais e
constitucionais, com elementos da doutrina objetiva - em especial, o efeito imediato e geral da
lei. Isso no constitui, em si, um contra-senso, visto que no h incompatibilidade entre a
doutrina do direito adquirido e o efeito imediato da lei.

A Constituio Federal de 1988 limitou-se a dispor que a lei no prejudicar


o direito adquirido, mas no estabeleceu nada sobre os efeitos da nova norma. Todavia, isso
no significa que no exista uma regra para disciplinar a matria. Conforme mencionamos,
existe uma regra implcita que a da irretroatividade da lei, perfeitamente compatvel com a
regra de que a lei possui efeitos imediatos e de que a nova lei no se aplicar aos fatos
anteriores sua gide ou aos efeitos anteriores destes71.

A regra contida no artigo 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil encontra-


se situada na categoria de legislao infraconstitucional e, assim sendo, no possui aptido
para condicionar as normas constitucionais em relao aos seus efeitos temporais. Entretanto,
a disciplina da irretroatividade sempre esteve presente no ordenamento jurdico nacional,
sendo recepcionada por todas as nossas Constituies. Nesse sentido, salvo expressa
disposio em contrrio constante no texto originrio da Constituio Federal, de suas
emendas ou da legislao infraconstitucional, as normas no possuem eficcia retroativa, mas
sim efeitos imediatos e prospectivos.

71
FRANA, R. Limongi, op. cit., p. 208.
50

Na mesma linha de raciocnio, leciona Elival da Silva Ramos:

Se combinarmos, adequadamente, o significado da norma condicionadora


contemplada no art. 6, caput, da Lei de Introduo com o da norma constitucional
limitadora dos efeitos da lei no tempo, disso resulta, singelamente, o seguinte: luz do
ordenamento positivo brasileiro, (A) a lei, em princpio, no retroage, mas pode
apresentar efeitos retroativos se assim o dispuser expressamente, desde que respeitado
o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; (B) a lei sempre dotada
de eficcia imediata, desde que respeitado o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e
a coisa julgada72.

A noo do efeito imediato pode ser encontrada j em Pacifici-Mazzoni,


seguidor da doutrina clssica de proteo ao direito adquirido. O autor afirma que ao dizermos
que uma lei deve ser aplicada imediatamente, o que se pretende que ela passe a produzir
efeitos no mesmo momento em que se torna obrigatria.

Mas Roubier o maior estudioso dos efeitos imediatos da lei. Segundo o


mestre francs, a base fundamental da cincia do conflito das leis, no tempo, a distino
entre efeito retroativo e efeito imediato. Efeito retroativo como aplicao ao passado,
enquanto o efeito imediato a aplicao no presente73.

O autor assevera, ainda, que o maior desafio do efeito imediato so os fatos


pendentes, pois quanto aos fatos pretritos, se aplicada a lei posterior, certamente haveria
retroatividade. Conforme vimos anteriormente, Paul Roubier soluciona a questo dos fatos
pendentes assinalando que deve haver uma separao entre suas partes anteriores e posteriores
lei. s anteriores, se aplicaria a legislao anterior, sob pena de retroatividade. s partes do
fato pendente posteriores lei, aplicar-se-ia a lei nova. H que se excepcionar desta regra os
contratos, completa Roubier, pois a estes deve ser aplicada somente a lei antiga. Nos demais

72
Op. cit., p. 79-80.
73
ROUBIER, Paul. Le Conflits, cit., p. 371 e ss.; Le Droit, cit., p. 177 e ss.
51

casos, deve ser aplicada a regra da situao jurdica, distinguindo-se a fase dinmica da fase
esttica, conforme j explicamos anteriormente.

As lies de Roubier, conquanto tenham contribudo com grande valia ao


tema do direito adquirido, no so aplicveis ao ordenamento jurdico brasileiro. Em nosso
direito ptrio, o efeito imediato aplica-se s partes posteriores dos fatos pendentes desde que
respeitados o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurdico perfeito. o que nos ensina o
mestre brasileiro R. Limongi Frana:

Em suma o limite do efeito imediato o Direito Adquirido em sentido


amplo, de modo a abranger as outras duas noes, de ato jurdico perfeito e de coisa
julgada.
Mas uma vez que o Direito Adquirido j o limite da retroprojeo, qual o
interesse de ser ainda o limite do efeito imediato?
A resposta inapelavelmente a seguinte: o Direito Adquirido o limite
normal do efeito imediato; noutras palavras, as novas leis, ainda quando no
expressas, se aplicam s partes posteriores dos facta pendentia, ressalvado o Direito
Adquirido. J com relao retroatividade, ela nunca existe, a no ser quando
expressa; mas ainda quando tal se d, resta como limite o Direito Adquirido74.

A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no 2 do seu artigo 6, conceitua


direito adquirido com o seguinte enunciado: Consideram-se adquiridos assim os direitos que
o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo de exerccio tenha
termo prefixo, ou condio pr-estabelecida, inaltervel a arbtrio de outrem.

Podemos verificar, da anlise desta estrutura de redao, que a lei define


como Direito Adquirido aquele que seu titular possa exercer. Devemos ressaltar que a
expresso ou algum por ele no parte essencial da definio do instituto, mas sim simples
aplicao das regras de representao ou assistncia, comuns a todo ordenamento. J os

74
Op. cit., p. 210.
52

elementos finais desta norma constituem verdadeiros limites ao direito adquirido e, juntamente
com as faculdades e expectativas, sero estudados mais adiante.

Esta definio apresentada pela norma de sobredireito demasiadamente


simples para permitir a soluo de todos os conflitos temporais. Essa constatao levou
Reynaldo Porchat a afirmar que com o auxlio da definio escrupulosamente formulada por
Gabba, ficam os juzes habilitados a sentenciar todos os casos75.

Tomamos a liberdade de repetir o conceito de direito adquirido formulado


por Gabba:

adquirido todo direito que: a) a conseqncia de um fato idneo a


produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora a
ocasio de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao de uma lei nova a
respeito do mesmo, e que b) nos termos da lei sob o imprio da qual se verificou o fato
de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o
adquiriu76.

Este conceito de direito adquirido proposto por Gabba, assim como a


maioria dos conceitos apresentados pelos estudiosos do assunto, tentam elucidar os conflitos
de leis no tempo apresentando um ncleo-comum, que gravita em torno das idias de
patrimonialidade e de direito subjetivo.

Vejamos o conceito de Pacifici-Mazzoni, onde tambm fica claro o


mencionado ncleo-comum:

Direito adquirido a conseqncia de um fato idneo a produzi-lo, em


virtude da lei do tempo no qual o mesmo se consumou, e que antes da atuao da nova

75
PORCHAT, Reynaldo. O Cdigo Civil e a Retroatividade, Revista de Direito, 43/412, 1917.
76
Op. cit., p. 191.
53

lei entrou a fazer parte do patrimnio da pessoa a quem respeita, embora no tenha
podido fazer-se valer por parte dela, por falta de ocasio77.

Limongi Frana critica o conceito de Gabba, considerando-o prolixo. Afirma


que tal definio no se compadece com o sistema jurdico brasileiro, pois se baseia na regra
da retroatividade da lei, que oposta adotada por nosso sistema: a da irretroatividade da lei.
Desta forma, prope o seguinte conceito para direito adquirido: a conseqncia de uma lei,
por via direta ou por intermdio de fato idneo; conseqncia que, tendo passado a integrar o
patrimnio material ou moral do sujeito, no se fez valer antes da vigncia de lei nova sobre o
mesmo objeto 78.

No conceito de Frana, encontramos uma vez mais a noo de


patrimonialidade intimamente ligada ao conceito de direito adquirido. Presena que se repete
em todos os conceitos trazidos colao neste trabalho e que se tornou ponto de partida da
doutrina na considerao deste direito subjetivo.

A fim de nos auxiliar na compreenso da patrimonialidade como exigncia


para a configurao do direito adquirido, trazemos baila a lio de Jos Afonso da Silva79:

Se a lei revogada produziu efeitos em favor de um sujeito, diz-se que ela


criou situao jurdica subjetiva, que poder ser um simples interesse, um interesse
legtimo, a expectativa de um direito, um direito condicionado, um direito subjetivo.
Este ltimo garantido jurisdicionalmente, ou seja, um direito exigvel na via
jurisdicional.
(...) A realizao efetiva desse interesse juridicamente protegido, chamado
direito subjetivo, no raro fica na dependncia da vontade do seu titular. Diz-se,
ento, que o direito lhe pertence, j integra o seu patrimnio, mas ainda no foi
exercido.

77
Apud Maria Coeli Simes Pires, p. 238.
78
Op. cit., p. 216.
79
SILVA, Jos Afonso da. Reforma Constitucional e Direito Adquirido. Revista de Direito Administrativo, p.
122.
54

A configurao do direito adquirido, assim, s possvel quando ocorre ato


ou fato idneo para integrar ao patrimnio do indivduo determinado bem ou direito, ainda que
este no se tenha feito valer luz da lei antiga. A caracterizao da patrimonialidade,
entretanto, nem sempre de fcil verificao no caso concreto, pois certas vezes encontra-se
em zona limtrofe, demandando anlise detalhada para a certificao de seu tratamento na
ordem jurdica.

Entre os limites para a caracterizao do direito adquirido encontram-se,


alm da coisa julgada e do ato jurdico perfeito (que trataremos adiante), as expectativas de
direito, as faculdades jurdicas, os direitos a termo, os direitos sob condio e os direitos de
aquisio complexa.

Muitos estudiosos do direito adquirido, ao tratar do assunto, sequer


mencionam as expectativas de direito como fronteiras do instituto. Outros o fazem sem lhes
fixar um conceito. difcil, ainda, encontrar uma identidade de tratamento do assunto, seja
nos autores do incio do sculo XIX, seja nos doutrinadores modernos.

Para Pacifici-Mazzoni, por expectativas se entendem as meras


possibilidades ou abstratas faculdades jurdicas de fazer, e as esperanas de obter direitos
patrimoniais. Enquanto isso, para Gabba, devemos verificar se estamos diante de uma mera
expectativa, atravs de uma anlise indireta do fato que produziu o suposto direito adquirido:
qualquer que seja a ndole dos fatos mediante os quais se adquirem os direitos, princpio
geral o de que os fatos aquisitivos se devem verificar por inteiro, antes que se possam dizer
adquiridos os direitos que os mesmos fatos so destinados a produzir e, se no verificados
por inteiro, nos encontramos diante das meras expectativas80.

Entre os autores nacionais que conceituam as expectativas, vale registrar os


ensinamentos de Carlos Maximiliano81:

80
Conforme R. Limongi Frana, op. cit., p. 224.
81
Direito Intertemporal, p. 45.
55

Fonte perene de erros a confuso de direito adquirido com expectativa de


direito; esta se verifica toda vez que um direito desponta, porm lhe falta algum
requisito para se completar: por exemplo, sucesso, quando existe apenas um
testamento; dote, quando s se lavrou a escritura respectiva; para haver o direito
adquirido, se faz mister, na primeira hiptese, advir o bito do disponente; na
segunda, realizar-se o casamento da pessoa beneficiada.

Reynaldo Porchat, em sua monografia sobre o tema, apresenta viso mais


detalhada de expectativa, definindo-a como a esperana de um direito que, pela ordem
natural das coisas, e de acordo com uma legislao existente, entrar provavelmente para o
patrimnio do indivduo, quando se realize um acontecimento previsto82.

O conceito, entretanto, merece algumas crticas: (i) ao tratar-se de direito


adquirido no se est tratando sobre ordem natural, mas sempre sobre ordem positiva; (ii) a
expresso acontecimento previsto pode levar a uma confuso com o direito a termo, que
direito adquirido e no mera expectativa. Por este motivo, entendemos mais completa a
definio proposta por Limongi Frana, para quem expectativa a faculdade jurdica
abstrata ou em vias de concretizar-se, cuja perfeio est na dependncia de um requisito
legal ou de um fato aquisitivo especfico83.

Mas o que seriam as faculdades jurdicas?

Reynaldo Porchat assinala, sem maiores detalhes, que a expectativa se


distingue da faculdade, porque se transforma em um Direito que entrar para o patrimnio
do indivduo independentemente de qualquer ato deste... O conceito de expectativa est para o
de faculdade, como o conceito de probabilidade est para o de possibilidade84.

82
Op. cit., p. 30.
83
Op. cit., p. 226.
84
Op. cit., p. 30-31.
56

Limongi Frana, ao tratar das faculdades jurdicas, a nosso ver, apresenta


estudo mais aprofundado e esclarecedor, entendendo-as em sentido mais amplo, de modo a
abranger, inclusive, as expectativas de direito, considerando como faculdades jurdicas todas
as possibilidades de ao e fruio existentes no Direito. Para o autor, as faculdades podem ser
de duas naturezas: de direito natural ou de direito positivo. Vale a pena repetir sua lio:

As de Direito Positivo subdividem-se em abstratas e concretas. Por sua vez,


as abstratas podem ser dependentes de requisito ou dependentes de fato aquisitivo
especfico para se concretizarem.
Faculdades de Direito Natural so as que no esto previstas em lei ou outra
forma de expresso do Direito, mas que o sujeito possui em razo da Natureza das
Coisas. Assim, o Direito ao nome, o Direito ao recato, concernem a efetivas
faculdades jurdicas, muito embora entre ns o sistema no as tenha previsto, ou
apenas o tenha feito parcialmente. Por outro lado, no obstante, elas so jurdicas,
porque se entendem com a questo do meu e do seu.
Faculdades de Direito Positivo so as correspondentes a normas previstas
no sistema jurdico, principalmente na lei. So, de modo geral, as facultas agendi,
definidas pelo complexo das normae agendi.
Faculdades abstratas so aquelas que, fundando-se no sistema, ainda no
passaram para o patrimnio moral ou material do sujeito.
Faculdade abstrata dependente de requisito aquela cujo correspondente
Direito tem como fato aquisitivo especfico a prpria lei, mas no passou para o
patrimnio do sujeito, em virtude da falta de algum elemento acidental que a lei exige.
Faculdade abstrata dependente de fato aquisitivo especfico aquela que,
tendo como causa eficiente principal e direta um fato ou ato exterior lei, ainda no
passou para o patrimnio do sujeito em virtude da carncia dessa causa ou da falta da
sua complementao.
Faculdade jurdica concreta aquela que j passou para o patrimnio moral
ou material do sujeito, em virtude quer da atuao direta e perfeita da prpria lei, quer
do preenchimento de algum requisito legal acidental, quer da incidncia e perfeio de
fato aquisitivo especfico.
57

De onde as seguintes concluses a respeito das faculdades jurdicas:


a) As Expectativas de Direito correspondem s faculdades abstratas, tanto
dependentes de requisito como de fato aquisitivo especfico.
b) As faculdades concretas esto, todas elas, includas no conceito
fundamental de Direito Adquirido.
c) As faculdades de Direito Natural, embora, numa lucubrao terica,
tambm se possam dividir em abstratas e concretas, no se inserem sob nenhum
aspecto, na noo de Direito Adquirido85.

A norma contida no 2 do artigo 6, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil


prev, ainda, como insertos na definio de Direito Adquirido, os chamados direitos a termo,
quais sejam aqueles cujo comeo de exerccio tenha termo prefixo.

Limongi Frana, analisando a norma, define termo como o instante ou dia


certo a partir do qual deve comear ou no qual deve extinguir-se a eficcia de um ato
jurdico86. Continua o autor esclarecendo que o conceito abrange tanto a noo de termo
inicial, em sua primeira parte, como a de termo final, no desfecho do conceito.

O autor, ao analisar a soluo dada pela referida Lei de Introduo, sob a


gide do Cdigo Civil de 1916, critica a incluso do direito a termo no dispositivo por ser
desnecessria, j que o artigo 123 do Cdigo Civil cujo dispositivo foi repetido no artigo 131
do Cdigo Civil de 2002 -, determina que o termo inicial apenas suspende o exerccio do
direito, mas no a sua aquisio.

O artigo 6, 2 do Estatuto Preliminar considera, tambm, adquiridos os


direitos cujo comeo de exerccio tenha condio pr-estabelecida inaltervel, a arbtrio de
outrem, o que exclui da definio apenas as condies potestativas87, incluindo tanto as
condies suspensivas quanto as resolutivas.

85
Op. cit., p. 229.
86
Op. cit., p. 230.
87
Condies potestativas so aquelas que sujeitam o ato ao puro arbtrio de uma das partes. Referidas condies
so consideradas ilcitas pelo artigo 122, do Cdigo Civil.
58

Retira-se do Cdigo Civil, em seu artigo 121, o conceito de condio:


Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes,
subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto.

A incluso do direito condicionado na definio de direito adquirido


constituiu alvo de uma das principais crticas de Paul Roubier doutrina clssica: Por
definio o direito condicional no um direito adquirido, uma vez que est em suspenso e
depende de um fato cuja incidncia incerta88.

Em resposta crtica de Roubier, encontramos a lio bastante esclarecedora


de Savigny sobre a acertada incluso das condies no rol de definies do direito adquirido:

(...) no preciso pr em paralelo com as simples expectativas os direitos,


que ainda no podem ser exercitados, porque vinculados a uma condio ou a um
termo. Estes so verdadeiros direitos, j que, mesmo no caso da condio, a
incidncia tem efeito retroativo. A diferena est nisto, que na expectativa o xito
depende do mero arbtrio de uma outra pessoa, enquanto na condio e no dies tal
no encontra lugar89.

No outro o entendimento do jurista ptrio, Reynaldo Porchat,


esclarecendo que no direito condicionado o adimplemento da condio, mesmo que se
verifique sob o domnio de uma lei nova, tem efeito retroativo, de modo que o direito se
considera real e efetivo desde o momento em que nasceu sob condio90.

Arnold Wald, analisando o dispositivo e comentando a extenso do conceito


de direito adquirido luz da doutrina e da jurisprudncia ptria, afirma que:

88
ROUBIER, Paul. Les Conflits..., I, p. 325.
89
Savigny. Sistema..., VIII, p.387-388, apud R. Limongi Frana, op. cit., p. 232.
90
PORCHAT, Reynaldo, op. cit., p. 31-32.
59

Entendem assim a doutrina e a jurisprudncia, interpretando o texto legal,


que direito adquirido no to-somente aquele que, preenchidos todos os requisitos
legais, j tenha sido integrado no patrimnio do seu titular, mas, ainda, aquele que
depende de termo suspensivo ou de condio inaltervel a arbtrio de outrem. A
determinao constitucional e a vontade do legislador tiveram em mira impedir que a
lei nova que tem efeito imediato e geral (art. 6, caput, da Lei de Introduo)
pudesse afetar o direito condicional, cujas conseqncias jurdicas independiam da
atuao das partes91.

Os direitos condicionais relacionam-se a um bem jurdico que integra desde


logo o patrimnio de seu titular, a despeito de uma condio vir dar eficcia ao ato ou retirar-
lhe, sendo, portanto, retroativa. Neste sentido o texto do artigo 126 do Cdigo Civil92.

A aplicabilidade do dispositivo s condies suspensivas rechaada por


muitos autores. Adeptos desse posicionamento, Teixeira de Freitas93 e Joo Luis Alves94 no
procederam com o costumeiro acerto em suas colocaes. Clvis Bevilqua, entretanto,
sintetizou, com lucidez, a noo de direito condicional, atribuindo-lhe o carter de
patrimonialidade:

A condio suspensiva torna o direito apenas esperado, mas ainda no


realizado. Todavia, com o seu advento, o direito se supe ter existido, desde o
momento em que se deu o fato que o criou. Por isso a lei o protege, ainda nessa fase
de existncia meramente possvel, e de justia que assim seja, porque, embora
dependente de um acontecimento futuro e incerto, o direito condicional j um bem
jurdico, tem valor econmico e social, constitui elemento do patrimnio do titular95.

91
WALD, Arnold. Da doutrina brasileira do direito adquirido e a proteo dos efeitos dos contratos contra a
incidncia de lei nova. Revista de Informao Legislativa, p. 148-149.
92
Art. 126. Se algum dispuser de uma coisa sob condio suspensiva e, pendente esta, fizer quanto quela
novas disposies, estas no tero valor, realizada a condio, se com ela forem incompatveis.
93
Consolidao das Leis Civis. 3 ed., 1875, p. 299-300.
94
Cdigo Civil Anotado. 1 ed., Rio de Janeiro, 1917, p. 3.
95
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil comentado, v. I, Rio de Janeiro, 1944, p. 100.
60

Quanto s condies resolutivas, no pairam maiores dvidas, uma vez que o


prprio legislador, ao redigir o artigo 127 do Cdigo Civil, afirma que, enquanto no sobrevier
condio resolutiva, o negcio jurdico vigorar desde o ato que o constituiu, at que
sobrevenha a condio que o resolva.

Nota-se que o conceito legal de direito adquirido abrangente, alcanando o


direito condicional e a termo. No caso de direito a termo, sua aquisio se opera desde logo,
ficando apenas seu exerccio suspenso; para o direito sujeito a condio suspensiva, fica
sujeito ocorrncia do evento, mas uma vez que este se d, seus efeitos retroagem, data do
fato ou negcio que criou o direito; finalmente, no caso da condio resolutiva, o direito
adquirido ab initio, podendo ser exercitado, ficando sujeito apenas verificao da condio
que o resolva.

A incluso do direito eventual na definio de direito adquirido no est


inclume a crticas, em especial dos objetivistas que afirmam a sua incompatibilidade com o
artigo 125 do Cdigo Civil, que afirma que nos negcios jurdicos sujeitos condio
suspensiva, s se adquire o direito quando esta se verificar. Entretanto, como veremos96, as
crticas so frgeis, uma vez que o direito sujeito a condio suspensiva encontra-se protegido
pela categoria do ato jurdico perfeito, conceito este abrangido na definio de direito
adquirido.

No podemos deixar de abordar, dentro do conceito de direito adquirido, os


chamados direitos de aquisio complexa, definidos por Limongi Frana como aqueles que,
para se adquirirem, dependem da perfeio de elementos separados ou sucessivos97.

Gabba afirma que os fatos aquisitivos de direitos podem ser complexos de


trs modos: a) quando uma mesma pessoa empreenda uma srie de atos em um perodo mais
ou menos longo de tempo; b) quando duas ou mais pessoas devem empreender, cada qual
separadamente, um fato prprio e distinto; c) quando a um determinado ato de uma pessoa se

96
Vide item 2.4 deste captulo, p. 54-57.
97
FRANA, R. Limongi, op. cit., p. 238.
61

deva ajuntar um acontecimento que no est em seu poder98. Como exemplos, o autor italiano
cita, respectivamente, o usucapio, a sucesso testamentria e a transmisso unilateral de
direitos sob condio.

O mestre italiano aduz que, a priori, no possvel dizer quando existe um


direito adquirido nestes casos, que ficam dependentes de um carter especial que seja idneo
para lhe dar tal efeito. Carter este que, a seu ver, pode ser um dos seguintes:

a) que o fato ainda no verificado seja infalvel (immancabile); b) que no


mais esteja no poder, daquele em confronto do qual o direito adquirido, impedir o
fato que falta, para que se aperfeioe a transmisso; c) que a aquisio a que deve dar
lugar a realizao do fato no realizado (il compimento del fatto incompiuto) tenha a
sua raiz em um anterior Direito Adquirido, do qual seja um desenvolvimento ou uma
transformao99.

Limongi Frana, apoiando-se nas lies de Gabba e de Fagella prope a


classificao em direitos de aquisio simples aqueles cuja aquisio se d em decorrncia
de um nico fato jurdico ou em decorrncia da prpria lei e direitos de aquisio complexa
que dependem de vrios elementos para se concretizarem. Entende o autor que, por serem os
direitos de aquisio complexa de diversas espcies, dependem de variadas solues.

Como espcies de direitos de aquisio complexa, Frana prope: a) direitos


de aquisio imperfeita, que seriam os direitos sujeitos a termo ou condio, j estudados
acima; b) direitos de aquisio sucessiva, que define como aqueles que se conseguem
mediante o decurso de um certo lapso de tempo; c) direitos de aquisio por partes,
conceituados como aqueles que se auferem mediante a perfeio autnoma de vrios
elementos; d) direitos de aquisio plural, considerados como aqueles cuja ocorrncia
decorre de diversas causas autnomas e suficientes100.

98
Conforme R. Limongi Frana, op. cit., p. 232.
99
GABBA, C. F., op. cit., p. 228-229.
100
Op. cit., p. 242.
62

Os direitos de aquisio sucessiva incorporam-se dia a dia no patrimnio de


seu titular, durante certo lapso de tempo. Esta incorporao gradativa no tempo no pode ser
desconsiderada pela lei nova que passa a vigorar, visto que detm certa patrimonialidade,
ainda que incompleta. A soluo apontada a de aplicar-se imediatamente a nova lei, mas
resguardar a validade do que j foi constitudo durante a vigncia da lei antiga.

Como exemplos de direitos de aquisio sucessiva podem ser citados a


prescrio e o direito aposentadoria, cujos requisitos se adquirem dia a dia, durante certo
prazo, que deve ser resguardado mesmo diante do advento de nova lei.

So grandes as dificuldades que se colocam em relao s questes


envolvendo os direitos de aquisio sucessiva no campo do direito pblico. Ainda mais
complexa a soluo para os casos em que a lei nova altere os prazos prescricionais, sem
dispor sobre os fatos ocorridos sob a gide da lei anterior.

Procurando solucionar a matria, o Supremo Tribunal Federal editou, em


01/10/1964, a Smula 445, sustentando o efeito imediato de lei nova101 que, embora procure
resolver o problema, implica em aplicao indiscriminada da lei nova, retroagindo e
desrespeitando a antiga lei.

Limongi Frana criticou esta posio adotada pelo Supremo Tribunal


Federal, por entend-la defensora apenas dos interesses de uma das partes na relao jurdica,
e em contrapartida props que se estabelea uma proporo entre o prazo anterior e o da lei
nova, de tal forma que sempre fosse assegurado parte contrria um lapso para exercer suas
defesas.

Com efeito, no caminhou bem o Supremo Tribunal Federal, ao editar a


mencionada Smula 445. De fato, a prescrio em curso no pode ser considerada um direito
adquirido, pois ainda no foi incorporada ao patrimnio do indivduo a quem beneficia,

101
Smula 445, STF: A Lei n 2.347, de 7 de maro de 1955, que reduz prazo prescricional, aplicvel s
prescries em curso, na data de sua vigncia (1.1.1956), salvo quanto aos processos ento pendentes.
63

caracterizando apenas mera expectativa de direito. Entretanto, no h dvidas de que a


reduo do prazo prescricional em curso, sem a previso de qualquer norma de transio, vai
de encontro ao princpio da segurana jurdica, j que traz, aos indivduos, a incerteza sobre a
conseqncia de seus atos.

Em relao aos direitos de aquisio por partes, encontramos menor


controvrsia, visto que compostos de atos autnomos, cuja validade deve ser aferida sob o
escudo da lei vigente ao tempo em que o ato se deu. Como exemplo, pode-se citar o direito
sucesso testamentria.

Por fim, nos direitos de aquisio plural, deve ser afastada a aplicao
imediata da lei, para aplicar a lei vigente ao tempo da perfeio de cada fato aquisitivo.

2.4. Ato jurdico perfeito e coisa julgada

A clusula constitucional do artigo 5, inciso XXXVI refere-se a trs figuras


impeditivas retroprojeo da lei: o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Cuida o artigo 6, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil em definir, tambm, estes dois
ltimos elementos garantidores da segurana jurdica, em seus pargrafos 1 e 3, que dispe
ser o ato jurdico perfeito aquele j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou enquanto a coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba
recurso.

Parte dos estudiosos do direito visualiza o ato jurdico perfeito e a coisa


julgada como categorias diversas do direito adquirido, recebedora de proteo autnoma pela
Constituio Federal, entre os quais Pontes de Miranda102, Jos Afonso da Silva103 e Elival da
Silva Ramos104.

102
O ato jurdico perfeito, a que se refere o art. 153, 3, o negcio jurdico, ou o ato jurdico stricto sensu;
portanto, assim as declaraes unilaterais de vontade como os negcios jurdicos bilaterais, assim os negcios
jurdicos, como as reclamaes, interpelaes, a fixao de prazo para a aceitao de doao, as cominaes, a
64

Entretanto, a maior parte da doutrina considera o direito adquirido como o


principal objeto da proteo constitucional, sendo o ato jurdico perfeito e a coisa julgada
apenas subespcies desta proteo, como modos tpicos de gerao destes direitos. Alguns
autores chegam a tecer severas crticas sobre a incluso das figuras no texto constitucional e,
por conseqncia, tambm no texto legal -, por constituir uma repetio intil pelo texto da lei,
por duas razes: a) o conceito de direito adquirido j compreende o de ato jurdico perfeito e o
de coisa julgada; b) a proteo dispensada a estas duas figuras menos ampla do que aquela
dispensada ao direito adquirido.

Wilson de Campos Batalha observa a inadequao da previso do ato


jurdico perfeito no rol de elementos limitadores retroatividade das leis:

O ato jurdico perfeito um dos possveis elementos geradores de


situaes jurdicas concretas, ou, mais limitadamente, um dos possveis elementos
criadores de direitos adquiridos e deveres jurdicos correlatos. Desnecessrio seria
indicar um desses possveis elementos, se outros existissem.
(...)
A aluso a ato jurdico perfeito, ao lado do direito adquirido, visa forma
do ato e no substncia. O ato jurdico perfeito o ato regular, quanto forma,
suscetvel de gerar, substancialmente, direito adquirido.105

constituio de domiclio, as notificaes, o reconhecimento para interromper a prescrio ou com sua eficcia
(atos jurdicos stricto sensu). Os ato-fatos jurdicos tm, de regra, simultneas, a existncia e a eficcia
(especificao, descobrimento de tesouro, composio de obra cientfica, ou artstica ou literria). No so atos
jurdicos, no sentido do art. 153, 3, as tais atos-fatos produzem direitos, ao entrarem no mundo jurdico, e a 1
parte do art. 153, 3, protege-os contra lei nova. D-se o mesmo, no seu tanto com os fatos jurdicos stricto
sensu., Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n 1 de 1969, t. V, 1971, p. 102.
103
A diferena entre direito adquirido e ato jurdico perfeito est em que aquele emana da lei em favor de um
titular, enquanto o segundo negcio fundado na lei. Curso de Direito Constitucional Positivo. 1997, p. 414.
104
Op. cit., p. 152-153.
105
BATALHA, Wilson de Campos. Direito Intertemporal, p. 195-196. No mesmo sentido a opinio de Joo
Lus Alves: Na noo de direito adquirido se compreende a irretroatividade, em relao ao ato jurdico
perfeito e coisa julgada, pois, aquele e esta, tm por objeto direitos, cuja aquisio se verifica pela perfeio
do ato jurdico perfeito e da coisa julgada (Cdigo Civil Anotado, 1 ed., 1917, p. 3). A esse respeito veja-se,
tambm, Reynaldo Porchat, O Cdigo Civil e a Retroatividade, p. 412 e Rubens Limongi Frana, op. cit., p. 219.
65

Assiste certa razo estes doutrinadores, pois o conceito de direito adquirido


mais amplo do que o conceito de ato jurdico perfeito e de coisa julgada, que so
compreendidos naquele primeiro. Nesse sentido tem sido a posio do Supremo Tribunal
Federal106. Concordamos com aqueles que afirmam que o dispositivo constitucional, ao incluir
o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, pretendeu simplificar o entendimento, j que estas
figuras possuem definio mais clara e simples. A esse respeito discorre Clvis Bevilqua:

Em rigor, tudo se reduz ao respeito assegurado aos direitos adquiridos;


mas, como no ato jurdico perfeito e na coisa julgada se apresentam momentos
distintos, aspectos particulares do direito adquirido, foi de vantagem, para
esclarecimento da doutrina, que se destacassem esses casos particulares e deles se
desse a justa noo107.

Jos Carlos Moreira Alves adota a mesma posio:

Esse conceito de direito adquirido para efeito de direito intertemporal


um conceito que se ns examinarmos mais de perto em face de outros dois o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada, ns vamos chegar concluso de que, na
realidade, os trs poderiam estar compreendidos em um s, ou seja, tanto do ato
jurdico perfeito quanto da coisa julgada decorreriam necessariamente o direito
adquirido. Conseqentemente no haveria em rigor necessidade de valermo-nos

106
Ver STF, DJU, 28 set. 1984, RE 102.216, rel. Min. Moreira Alves: Direito de preferncia de locatrio de
imvel vendido a terceiros. (...) Em face do 3 do art. 153 da Constituio, que no faz qualquer distino em
matria de ato jurdico perfeito e de direito adquirido, indubitvel que o contrato vlido entre as partes ato
jurdico perfeito, dele decorrendo, para uma ou para ambas, direitos adquiridos. Se a lei posterior cria para
terceiro direito sobre o objeto do contrato e oponvel a ambas as partes contratantes, no pode ela, sob pena de
alcanar o ato jurdico perfeito e o direito adquirido entre as partes, ser aplicada a contratos validamente
celebrados antes de sua vigncia. Ver tambm o Informativo STF n 32: A referncia a direito adquirido
constante do art. 17 do ADCT (Os vencimentos, a remunerao, as vantagens e os adicionais, bem como os
proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituio sero imediatamente
reduzidos aos limites dele decorrentes, no se admitindo, neste caso, a invocao de direito adquirido ou
percepo de excesso a qualquer ttulo) compreende a coisa julgada e o ato jurdico perfeito. Com esse
fundamento a Turma concedeu e deu provimento a RE interposto contra acrdo que deferira mandado de
segurana para assegurar aos impetrantes (servidores pblicos) reajuste de remunerao idntico ao concedido a
outra categoria funcional, sob o argumento de que esse direito fora reconhecido por deciso transitada em
julgado. Precedente citado: RE 140.894-SP (1 Turma, 10.05.95). RE 171.235-MA, Rel. Min. Ilmar Galvo,
21.05.1996.
107
Teoria Geral de Direito Civil, 1976, p. 26-27.
66

desses outros dois conceitos. Mas a pergunta que se faz por que isso? A resposta
talvez seja uma resposta pragmtica, mas eu nunca encontrei outra.
que os conceitos de ato jurdico perfeito e coisa julgada so conceitos
singelos, a respeito dos quais no h maior discusso, ao passo que o conceito de
direito adquirido um conceito bastante controvertido ou pelo menos um conceito
cujo contedo ainda bastante controvertido ou pelo menos um conceito cujo
contedo ainda bastante controvertido, e, conseqentemente, d margem a muitos
problemas. Por isso mesmo que os senhores verificam que toda vez que ns podemos
lanar mo do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, ningum vai lanar mo do
direito adquirido108.

Conquanto alguns doutrinadores, em especial aqueles adeptos da teoria


objetiva, tentem dar ao ato jurdico perfeito e coisa julgada, carter de autonomia em relao
ao direito adquirido, claro est que nele se compreendem, como subespcies.

108
Direito Adquirido. Frum Administrativo n 15:579, 2002, p. 582-583.
67

3 - A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Estudados os conceitos de direito adquirido, tanto o constitucional, quando o


legal, percebemos que ambos se mostram insuficientes para a soluo de todos os conflitos
que possam surgir da edio de novas leis. Conquanto a Constituio deixe em aberto os
contornos e limites do direito adquirido e a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, por sua vez,
apresente uma definio clara do instituto inquestionada pela doutrina ou jurisprudncia a
percepo do prprio instituto de direitos adquiridos permanece objeto de debates na doutrina
e jurisprudncia. Desse debate, surgem duas orientaes possveis.

Por uma delas, no tendo a Constituio fixado o conceito de direito


adquirido, deixou o legislador infraconstitucional livre para faz-lo, fixando seus contornos.
Nesse sentido encontramos, na doutrina, a posio de Rubens Limongi Frana109 e, na
jurisprudncia, h julgado do Supremo Tribunal Federal em Acrdo proferido no Agravo de
Instrumento n 135.632, Rel. Min. Celso de Mello, BDA, dez./1995, p. 773:

(...) Em suma: se certo que a proteo ao direito adquirido reveste-se de


qualificao constitucional, consagrada que foi em norma de sobredireito que
disciplina os conflitos da lei no tempo (CF, art. 5, XXXVI), no menos exato
considerados os dados concretos de nossa prpria experincia jurdica que a
positivao do conceito normativo de direito adquirido, ainda que veiculvel em
sede constitucional, submete-se, entretanto, de lege lata, ao plano da atividade
legislativa comum (...).

Outra orientao aponta no sentido de que a definio infraconstitucional


mero guia para a interpretao, mas no pode aprisionar nem limitar a garantia constitucional,
subtraindo o alcance e o ncleo essencial da norma constitucional. essa a posio que
adotaremos no presente trabalho.

109
Op. cit., p. 210-211.
68

Assim no fosse estaramos esvaziando a proteo constitucional, que ficaria


sujeita regulao pelo legislador ordinrio, implicando numa interpretao da Constituio
conforme a lei, o que se afigura teratolgico - a lei que deve ser interpretada em
conformidade com a Constituio, tendo em vista a estrutura hierrquica do ordenamento
jurdico.

nesta seara que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal ocupa papel


de extrema importncia. Ao conceituar o instituto, buscando auxlio da doutrina, a corte
suprema concretiza a cada dia o contedo e a extenso da garantia do direito adquirido.

A garantia do direito adquirido assegura a manuteno no tempo dos efeitos


de situaes suprimidas pela nova legislao (ultratividade da lei). Ela se ocupa dos efeitos
concretos da lei, no uma garantia contra a lei em abstrato, mas sim considerada,
subjetivamente, no caso concreto. Assim, permite que, durante a vigncia da lei nova, se
aplique a lei antiga a alguns indivduos, enquanto incide imediatamente para outros. No
uma garantia contra a inovao legislativa, mas uma garantia de que os efeitos concretos e
individuais da lei antiga, que j estejam incorporados ao patrimnio dos indivduos sejam
mantidos, em obedincia ao princpio da segurana jurdica.

Com isso, verificamos a primeira conseqncia da garantia dos direitos


adquiridos: no possvel o controle de constitucionalidade em abstrato da lei sob o
argumento de ferir direitos adquiridos, exceto se a lei determinar expressamente sua incidncia
sobre as situaes anteriores. Deve ser realizado o controle difuso de constitucionalidade,
avaliando o caso concreto de desrespeito ao direito adquirido.

Nesse sentido, encontramos o posicionamento do Supremo Tribunal Federal


expresso por ocasio do julgamento da ADIN 1161-8-DF, em que foi Relator o Ministro
Seplveda Pertence, onde se afirma que a discusso sobre a violao do direito adquirido no
susceptvel de deslinde na via do controle abstrato, salvo quando a prpria lei determina a
sua incidncia sobre situaes anteriores (v.g., ADIN-493, Med. Cautelar, M. Alves, 7.5.91,
RTJ 142/52), a impugnao no diz com a validade da lei, mas com a sua eficcia no tempo e
69

h de ser dirimida pela via difusa adequada, por provocao dos prejudicados (v.g. ADIN
174, Pertence, 21.3.90, RTJ 131/498, ADIN 613, Resek, 29.4.93)110.

Nesse mesmo sentido encontramos a ementa da ADIN 1434-SP, Relator


Min. Celso de Mello:

(...) O controle normativo de constitucionalidade qualifica-se como tpico


processo de carter objetivo, vocacionado exclusivamente defesa, em tese, da
harmonia do sistema constitucional. A instaurao desse processo objetivo tem por
funo instrumental viabilizar o julgamento da validade abstrata do ato estatal em
face da Constituio da Repblica. O exame de relaes jurdicas concretas e
individuais constitui matria juridicamente estranha ao domnio do processo de
controle concentrado de constitucionalidade.

A tutela jurisdicional de situaes individuais, uma vez suscitada a


controvrsia de ndole constitucional, h de ser obtida na via do controle difuso de
constitucionalidade, que, supondo a existncia de um caso concreto, revela-se
acessvel a qualquer pessoa que disponha de interesse e legitimidade (CPC,
art.3)(...)111.

Ao analisar as questes submetidas ao julgamento do Supremo Tribunal


Federal, fica claro que para tomar suas decises sobre eventual desrespeito clusula
constitucional de garantia dos direitos adquiridos, a Corte Maior analisa o caso concreto
submetido ao seu julgamento, sob o ponto de vista subjetivo. No h, assim, adoo da
corrente objetiva nos seus acrdos. E a este respeito, o Supremo Tribunal Federal j se
manifestou explicitamente, como podemos verificar da passagem do voto do Ministro Moreira
Alves, no julgamento da ADI 493-DF:

110
STF, ADIN 1161-8-DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 02-01-1995, p. 446.
111
STF, Tribunal Pleno, ADI-MC 1434/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20.08.1996, DJ 22.11.1996. Confira-se,
no mesmo sentido: Rp. 891-GB e Rp. 895, rel. Min. Djaci Falco, 13-6-73, RTJ 67/327 e 68/283 e Rp. 1.288-DF,
rel. Min.Rafael Mayer, RTJ 119/548.
70

Por fim, de salientar-se que as nossas Constituies, a partir de 1934, e


com exceo de 1937, adotaram desenganadamente, em matria de direito
intertemporal, a teoria subjetiva dos direitos adquiridos e no a teoria objetiva da
situao jurdica, que a teoria de ROUBIER. Por isso mesmo, a Lei de Introduo ao
Cdigo Civil, de 1942, tendo em vista que a Constituio de 1937 no continha
preceito da vedao da aplicao da lei nova em prejuzo do direito adquirido, do ato
jurdico perfeito e da coisa julgada, modificando a anterior promulgada com o Cdigo
Civil, seguiu a parte da teoria de ROUBIER, e admitiu que a lei nova, desde que
expressa nesse sentido, pudesse retroagir. Com efeito, o artigo 6 rezava: A lei em
vigor ter efeito imediato e geral. No atingir, entretanto, salvo disposio expressa
em contrrio, as situaes jurdicas definitivamente constitudas e a execuo do ato
jurdico perfeito. Com o retorno, na Constituio de 1946, do princpio da
irretroatividade no tocante ao direito adquirido, o texto da nova Lei de Introduo se
tornou parcialmente incompatvel com ela, razo por que a Lei n 3.238/57 o alterou
para reintroduzir nesse artigo 6 a regra tradicional de que a lei em vigor ter efeito
imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada. Como as solues, em matria de direito intertemporal, nem sempre so
coincidentes, conforme a teoria adotada, e no sendo a que ora est vigente em nosso
sistema jurdico a teoria objetiva de ROUBIER, preciso ter cuidado com a utilizao
indiscriminada dos critrios por este usados para resolver as diferentes questes de
direito intertemporal112.

J se encontra assentada na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,


ainda, a orientao de que a nossa Constituio adotou a retroatividade mnima ou mitigada,
citada por Matos Peixoto113, como se verifica do teor dos acrdos abaixo citados:

Penses especiais vinculadas a salrio mnimo. Aplicao imediata a elas


da vedao da parte final do inciso IV do art. 7 da Constituio de 1988. J se
firmou a jurisprudncia desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais

112
STF, Tribunal Pleno, ADI 493-0/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 25/06/1992, DJ 04.09.1992.
113
Vide retro, item 1.2, captulo I.
71

tm vigncia imediata, alcanando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade


mnima). Salvo disposio em contrrio e a Constituio pode faz-lo -, eles no
alcanam os fatos consumados no passado nem as prestaes anteriormente vencidas
e no pagas (retroatividades mxima e mdia). Recurso extraordinrio conhecido e
provido114.

(...) No h dvida de que a Constituio se aplica de imediato,


alcanando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mnima), como sucede
coma alterao da competncia, mas, a menos que o declare expressamente, no
desconstitui os fatos consumados no passado (retroatividade mxima), como o caso
da precluso j ocorrida anteriormente. (...)115.

A retroatividade mnima, adotada pelo Supremo Tribunal Federal o que


preferimos chamar de retrospectividade, ou seja, a aplicao imediata da lei aos efeitos
pendentes dos fatos j constitudos sob a gide da lei anterior. No uma retroatividade,
propriamente dita, pois em nosso sistema os efeitos retroativos devem ser expressos na lei, j
que a irretroatividade legal a regra.

Como vimos, afirmar-se que vigora o princpio da irretroatividade, no


sistema ptrio, no impede a edio de leis retroativas, desde que o prprio texto legal
disponha expressamente sobre estes efeitos. O que baliza a constitucionalidade, ou no, de
uma lei retroativa o disposto no artigo 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal. Assim,
uma lei pode ser retroativa desde que assim disponha expressamente e no viole os direitos
adquiridos, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. O princpio da irretroatividade s
condiciona a atividade do estado nas hipteses expressamente previstas na Constituio: a)
proteger a segurana jurdica, conforme previsto no artigo 5, inciso XXXVI, j mencionado;
b) assegurar a liberdade individual em face da retroatividade da lei penal (artigo 5, LX); e, c)
proteger o cidado contra a retroatividade da lei tributria (artigo 150, III, a).

114
STF, Primeira Turma, RE 140499-GO, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 09 set. 1994/PP-23444, j. em
12.04.1994.
115
STF, Primeira Turma, RE 136926-DF, Rel. min. Moreira Alves, DJ, 15 abr. 1994, j. em 16.11.1993.
72

Nesse sentido, j se posicionou o Supremo Tribunal Federal:

O princpio da irretroatividade somente condiciona a atividade jurdica do


Estado nas hipteses expressamente previstas pela Constituio, em ordem a inibir a
ao do Poder Pblico eventualmente configuradora de restrio gravosa (a) ao status
libertatis da pessoa (CF, art. 5, XL), (b) ao status subjectionis do contribuinte em
matria tributria (CF, art. 150, III, a) e (c) segurana jurdica no domnio das
relaes sociais (CF, art. 5, XXXVI)116.

firme tambm a posio do Supremo Tribunal Federal no sentido de que


no h direito adquirido a regime jurdico. Mas, embora a afirmao seja consolidada na
jurisprudncia, ser sempre necessrio verificar o caso concreto para saber se estamos diante
de simples alterao do regime jurdico ou de verdadeiro direito adquirido.

O critrio mais utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para caracterizar a


existncia ou no de direitos adquiridos a distino entre relao contratual e regime
jurdico. Na relao contratual, seja atravs de contrato de direito privado ou de direito
pblico, ficam constitudos direitos adquiridos nos termos do contrato assinado pelas partes. J
no caso de regime pblico, sendo esta relao sempre de carter pblico (estatutrio) ao qual
apenas adere o indivduo, no se adquire direitos.

Veja-se o seguinte acrdo a respeito:

RECURSO EXTRAORDINRIO. AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR


PBLICO. DIREITO ADQUIRIDO. REGIME JURDICO. INEXISTNCIA. 1. A
jurisprudncia desta Suprema Corte se consolidou no sentido de que no h direito
adquirido a regime jurdico. O vnculo entre o servidor e a Administrao de direito
pblico, definido em lei, sendo invivel invocar esse postulado para tornar imutvel o
regime jurdico, ao contrrio do que ocorre com vnculos de natureza contratual, de

116
ADI n MC 605-DF, RTJ, n 145, p. 463, rel. Min. Celso de Mello.
73

direito privado, este sim protegido contra modificaes posteriores da lei. 2. Agravo
Regimental improvido117.

Com base em tal entendimento, o Supremo Tribunal Federal entendeu que os


depsitos na caderneta de poupana tm verdadeira natureza contratual, razo pela qual
considerou como adquirido o direito ao ndice de correo monetria estabelecido poca da
contratao da poupana118. Com base nesse mesmo entendimento, julgou inexistente o direito
adquirido em relao aos depsitos do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), por
no terem natureza contratual, mas estatutria. Vejam-se os julgados:

Contrato. Depsito em caderneta de poupana. Ato jurdico perfeito (...).


Hiptese de retroatividade mnima vedada pela Constituio da Repblica.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Agravo improvido. (...) A possibilidade de
interveno do Estado no domnio econmico no exonera o Poder Pblico do dever
jurdico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional
brasileiro, notadamente os princpios como aquele que tutela a intangibilidade do
ato jurdico perfeito que revestem de um claro sentido de fundamentabilidade.
Motivos de ordem pblica ou razes de Estado que muitas vezes
configuram fundamentos polticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte
principis, a inaceitvel adoo de medidas que frustram a plena eficcia da ordem
constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua
autoridade no podem ser invocadas para viabilizar o descumprimento da prpria
Constituio, que, em tema de atuao do Poder Pblico, impe-lhe limites
inultrapassveis, como aquele que impede a edio de atos legislativos vulneradores
da intangibilidade do ato jurdico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada.
Doutrina e Jurisprudncia 119.

117
STF, Segunda Turma, AgReg RE 287.261, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 28.06.2005, DJ 26.08.2005.
118
STF, Primeira Turma, AgReg no AgReg, no RE 241.777-PR, Rel. Min. Carlos Brito, j. 26.10.2004, DJ
01.04.2005; STF, Segunda Turma, AgReg no RE 213.393-RS, j. 04.06.2002, DJ 30.08.2002.
119
STF, AI n 244.578-RS, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo STF n. 154.
74

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. FGTS.


ATUALIZAO: CORREO MONETRIA. DIREITO ADQUIRIDO. PLANO
COLLOR I (MAIO/90). AGRAVO. 1. A deciso do Relator tem apoio no precedente a
que se referiu, bem como no artigo 557, 1, do Cdigo de Processo Civil, com a
redao dada pela Lei n. 9.756, de 17.12.1998. 2. Com efeito, no mencionado RE n.
226.855-7/RS, Rel. Ministro MOREIRA ALVES, DJU de 13.10.2000, Ementrio n.
2008-5, o acrdo ficou assim ementado: Fundo de Garantia por Tempo de Servio
FGTS. Natureza jurdica e direito adquirido. Correes monetrias decorrentes dos
planos econmicos conhecidos pela denominao Bresser, Vero, Collor I (no
concernente aos meses de abril e de maio de 1990) e Collor II. O Fundo de Garantia
por Tempo de Servio (FGTS), ao contrrio do que sucede com as cadernetas de
poupana, no tem natureza contratual, mas, sim, estatutria, por decorrer de Lei e
por ela ser disciplinado. Assim, de aplicar-se a ele a firme jurisprudncia desta
Corte no sentido de que no h direito adquirido a regime jurdico. Quanto
atualizao dos saldos do FGTS relativos aos Planos Vero e Collor I (este no que diz
respeito ao ms de abril de 1990), no h questo de direito adquirido a ser
examinada, situando-se a matria exclusivamente no terreno legal infraconstitucional.
No tocante, porm, aos Planos Bresser, Collor I (quanto ao ms de maio de 1990) e
Collor II, em que a deciso recorrida se fundou na existncia de direito adquirido aos
ndices de correo que mandou observar, de se aplicar o princpio de que no h
direito adquirido a regime jurdico. Recurso extraordinrio conhecido em parte, e nela
provido, para afastar da condenao as atualizaes dos saldos de FGTS no tocante
aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto atualizao no ms de maio de 1990) e
Collor II. 3. Adotados os fundamentos deduzidos no precedente referido, o agravo
resta improvido120.

Fundamentando-se nesse mesmo entendimento, da distino entre regime


pblico e regime contratual, que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a violao
dos direitos adquiridos constitudos com base em contratos, sejam eles celebrados entre os

120
STF, Primeira Turma, AgReg no RE 305.798-BA, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 04.12.2001, DJ 08.03.2002.
Veja-se tambm STF, Primeira Turma, RE 226.855-7, Rel. Min. Moreira Alves, j. 31.08.2000, DJ 13.10.2000.
75

particulares121, como com o Poder Pblico122. Foi nesse sentido que se manifestou o Supremo
Tribunal Federal no julgamento da ADI 493-DF, cuja ementa apresenta a seguinte redao:

EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade.


- Se a lei alcanar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente
a ela, ser essa lei retroativa (retroatividade mnima) porque vai interferir na causa,
que um ato ou fato ocorrido no passado.
- O disposto no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal se aplica a toda e
qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblico e
lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva. Precedente do
STF.
- Ocorrncia, no caso, de violao de direito adquirido. A taxa referencial
(TF) no ndice de correo monetria, pois, refletindo as variaes do custo
primrio da captao dos depsitos a prazo fixo, no constitui ndice que reflita a
variao do poder aquisitivo da moeda. Por isso, no h necessidade de se examinar a
questo de saber se as normas que alteram ndice de correo monetria se aplicam
imediatamente, alcanando, pois, as prestaes futuras de contratos celebrados no
passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna.
- Tambm ofendem o ato jurdico perfeito os dispositivos impugnados que
alteram o critrio de reajuste das prestaes nos contratos j celebrados pelo sistema
do Plano de Equivalncia Salarial por Categoria Profissional (PES/CP).
Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a
inconstitucionalidade dos artigos 18, caput e pargrafos 1, 4; 20; 21 e pargrafo
nico; 23 e pargrafos; e 24 e pargrafos, todos da Lei n 8177, de 1 de maro de
1991123.

Com base no mesmo critrio de diferenciao entre regime jurdico e regime


contratual, onde estaria presente o direito adquirido, o Supremo Tribunal Federal tem se
posicionado no sentido de que a mera reduo ou at a supresso de percentual de gratificao

121
STF, Tribunal Pleno, ADI MC 1.931-DF, Rel. Min. Maurcio Correa, j. 21.08.2003, DJ 28.05.2008.
122
STF, Segunda Turma, AgReg no RE 342.593, Rel. Min. Maurcio Correa, j. 17.09.2005, DJ 14.11.2006.
123
STF, Tribunal Pleno, ADI 493-DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 25.06.1992, DJ 04.09.1992.
76

de servidores no viola a garantia do direito adquirido, desde que seja mantido o valor total do
subsdio, pois a garantia constitucional somente da irredutibilidade nominal dos vencimentos
e no de sua composio124

Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, no h direito


adquirido a determinado padro monetrio, seja em relao moeda de pagamento, seja em
relao moeda de conta, aplicando-se imediatamente as leis monetrias, para alcanar os
efeitos pendentes de fatos passados125.

A esse respeito importante lembrar o julgamento do Supremo Tribunal


Federal a respeito da Emenda Constitucional n 41/03, que fixou o teto de remunerao em
parcela nica para os membros da Magistratura e do Ministrio Pblico, em que foi relator o
Ministro Seplveda Pertence. Em seu voto, o Relator entendeu violada a garantia de
irredutibilidade de vencimentos pela referida emenda, garantia esta que entendeu ser
modalidade qualificada de direito adquirido:

O questionado acrscimo de 20% sobre os proventos no substantiva um


direito adquirido de estatura constitucional: provm, ao contrrio, de matriz
normativa infraconstitucional.
Por isso, ao meu ver sobrevindo a EC 41/03, que submete a remunerao
dos magistrados, em atividade ou inativos, ao regime do subsdio uniforme em
parcela nica penso que no lhes poderia assegurar o Tribunal a percepo
indefinida no tempo do benefcio, fora ou alm do teto que a todos submete.
Sucede, entretanto, que, porque magistrados, a Constituio assegura
diretamente aos impetrantes a irredutibilidade dos vencimentos.
A garantia da irredutibilidade de vencimentos ousei afirm-lo, com
respaldo da maioria do Tribunal , sim, modalidade qualificada de direito adquirido
e, de qualquer sorte, contedo de normas constitucionais especficas, no que toca

124
STF, Segunda Turma, AgReg no RE 403.992-RS, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 30.08.2005, DJ 30.09.2005; STF,
MS 21.086, Rel. Min. Moreira Alves, j. 10.10.1990, DJ 30.10.1992; STF, RE n 116.241, j. 25.10.91, Rel. Min.
Ilmar Galvo, RTJ 138/266; STF, SS 761-AgReg, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 01.02.1996, DJ 22.03.1996.
125
STF, RE n 105.137, RTJ 115/379; STF, RE n 107.763, RTJ 122/1077; STF, RE n 110.930, j. 10.04.87;
STF, RE n 111.779, RTJ 122/1146; STF, RE n 106.132, RTJ 117/376.
77

magistratura, repisando textos constitucionais anteriores, que a Lei Fundamental


vigente estendeu a todos os servidores pblicos.
Desse modo no obstante o dogma de que o agente pblico no tem direito
adquirido ao seu anterior regime jurdico de remunerao h, no particular, um
ponto indiscutvel: intangvel a irredutibilidade do montante integral dela126.

O Supremo Tribunal Federal assentou, ainda, jurisprudncia no sentido de


que no h direito adquirido a no ser tributado, j que as relaes tributrias e fiscais127 no
produzem direitos adquiridos.

Foi nesse sentido o julgamento da ADI n 3.105-8/DF128, que versava sobre


a instituio de contribuio previdenciria sobre os proventos dos inativos, em que foi
Relator para o Acrdo o Ministro Czar Peluso. O Supremo Tribunal Federal considerou
inexistente o direito adquirido a no ser tributado e decidiu pela declarao parcial da
inconstitucionalidade da Emenda, porm, com base no princpio da isonomia, j que o artigo
questionado institua contribuies com bases de clculos diversas para os servidores da Unio
e para os servidores dos demais entes da Federao. Importante passagem a respeito da
inexistncia de direito adquirido a no-tributao encontra-se no voto do Ministro Czar
Peluso:

A Emenda Constitucional n 41/2003, no alterar o alcance do art. 40,


entrando a exigir contribuio aos servidores inativos (art. 4), retira seu fundamento
de validade previso do art. 195, II, alargando seu raio de incidncia por meio da
instituio de contruibuio destinada previdncia social.
(...)
Como tributos, que so, no h como nem por onde opor-lhes, no caso, a
garantia constitucional outorgada ao direito adquirido (art. 5, XXXVI), para fundar
pretenso de se eximir ao pagamento devido por incidncia da norma sobre fatos
posteriores ao incio de sua vigncia.

126
STF, Tribunal Pleno, MS n 24.875-1/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 11/05/2006, DJ 06.10.2006.
127
STF, Primeira Turma, AgReg no AI n 511.024-PR, Rel. Min. Eros Grau, j. 14.06.2005, DJ 05.08.2005.
128
STF, Tribunal Pleno, ADI 3.105-8/DF, Rel. p/ Acrdo Min. Czar Peluso, j. 18/08/2004, DJ 18.02.2005.
78

O art. 5, XXXVI, ao prescrever que a lei no prejudicar o direito


adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, protege, em homenagem ao
princpio fundamental de resguardo da confiana dos cidados perante a legislao,
enquanto postulado do Estado de Direito, os titulares dessas situaes jurdico-
subjetivas consolidadas contra a produo de efeitos normativos gravosos que, no
fosse tal garantia, poderiam advir-lhes da aplicao da lei nova sobre fatos jurdicos
de todo realizados antes do incio de vigncia.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal entende que, mesmo no sendo a


relao previdenciria uma relao de carter contratual, as aposentadorias devem ser
reguladas pela lei vigente poca em que o indivduo reuniu os requisitos para a aposentao.
O entendimento encontra-se, inclusive, sumulado no enunciado 359, que assim dispe:
Ressalvada a reviso prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente
ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessrios.

De acordo com o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, o


aposentado tem direito irredutibilidade nominal do benefcio da aposentadoria, mas no ao
regime jurdico que estabelece os critrios de reajuste deste benefcio, cuja lei modificadora
ter vigncia e aplicao imediata:

VENCIMENTOS: REAJUSTE. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTNCIA.


Segundo a jurisprudncia do STF que reduz a questo inexistncia de direito
adquirido a regime jurdico -, as leis ainda quando posteriores norma
constitucional de sua irredutibilidade que modificam sistemtica de reajuste de
vencimentos ou proventos so aplicveis desde o incio de sua vigncia. Ressalva do
entendimento do relator, expresso no julgamento do MS n. 21.216 (Galloti, RTJ
134/1.112)129.

129
STF, Primeira Turma, AgReg no AI n 208.503-RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 17.03.1998. No mesmo
sentido: STF, Primeira Turma, RE n 278.718/SP, Rel. Min. Moreira Alves, j. 14.05.2002, DJ 14.06.2002.
79

Nesta breve anlise da jurisprudncia, pudemos verificar que o Supremo


Tribunal Federal profere decises, por vezes, com base em critrios objetivos e outras vezes
com base na anlise do caso concreto. Em geral, notamos que o Supremo Tribunal Federal
utiliza os critrios propostos pelo direito intertemporal, com base na teoria subjetiva dos
direitos adquiridos. Mas nos resta a certeza de que o Supremo Tribunal Federal tem procurado
articular todos os elementos doutrinrios acerca do instituto de direitos adquiridos, sempre
visando a maior abrangncia da garantia constitucional na proteo da segurana jurdica e dos
direitos individuais.
80

CAPTULO II - A CONSTITUIO DE 1988 E A PROTEO AOS


DIREITOS ADQUIRIDOS

1 - DIREITOS ADQUIRIDOS NO BRASIL

1.1. Breve histrico do tratamento constitucional dos direitos adquiridos no Brasil

A Constituio do Imprio de 25 de maro de 1824130, conquanto


estabelecesse um regime monrquico absolutista, de diviso quatripartite (uma vez que previa
tambm a existncia do Poder Moderador), previa uma limitao clara eficcia temporal das
leis, influenciada pela Constituio dos Estados Unidos, de 1787. A Carta Constitucional
dispunha em seu artigo 179:

A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Polticos dos Cidados Brasileiros,


que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida
pela Constituio do Imprio, pela maneira seguinte:
I. Nenhum Cidado pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma
coisa, seno em virtude da Lei.
II. Nenhuma Lei ser estabelecida sem utilidade pblica.
III. A sua disposio no ter efeito retroativo.
(...).

Comentando o artigo da Constituio Imperial, Jos Antnio Pimenta


Bueno, comenta a importncia da previso de irretroatividade no corpo da Constituio:

A lei que instituindo uma obrigao ou penalidade fizesse com que ela
retrogradasse, e fosse dominar os fatos ocorridos antes de sua promulgao e
publicidade legal, aniquilaria toda a idia de segurana e liberdade. Nenhum homem

130
BRASIL, Constituio Poltica do Imprio, de 25 de maro de 1824, in
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao24.htm. Acesso em: 22/12/2009.
81

poderia em dia algum asseverar que deixaria de ser perseguido, pois que qualquer dos
atos de sua vida anterior poderia ser erigido em delito131.

A Carta Imperial continha, ainda, norma especfica vedando a retroatividade


da lei penal, contemplando o princpio da anterioridade no inciso XI do artigo 179.

A irretroatividade das leis, contudo, no era absoluta como pode parecer da


leitura do artigo supracitado, j que o texto da Constituio de 1824 previa a possibilidade do
Poder Legislativo, representado pela Assemblia Geral (Senado e Cmara dos Deputados),
editar leis meramente interpretativas. Tais leis interpretativas eram tidas como retroativas pela
doutrina dominante na poca, inspirada pela tradio europia de pases como a Frana, nos
quais o entendimento de que tais normas no geravam quaisquer efeitos encontrava-se
consolidado.

Pimenta Bueno, entretanto, rechaava o entendimento afirmando que o


sagrado princpio da no retroatividade da lei deve ser respeitado ainda mesmo no caso de
interpretao (...)132. Para o consagrado doutrinador, a lei interpretativa, para retroagir,
deveria conter previso expressa. Este entendimento foi mais tarde referendado por Gabba em
sua teoria dos direitos adquiridos.

No se pode negar que a Constituio do Imprio representou um grande


avano na proteo dos direitos adquiridos ao contemplar a proibio de leis retroativas como
princpio constitucional, ainda que sem fazer referncia expressa proteo dos direitos
subjetivos.

A primeira Constituio republicana do Brasil, promulgada em 24 de


fevereiro de 1891133 manteve a limitao de eficcia temporal contida na Carta Imperial, com
algumas modificaes de forma. Manteve a proteo retroatividade da lei penal no Ttulo de

131
PIMENTA BUENO, Jos Antnio. Direito Pblico Brasileiro e anlise da Constituio do Imprio. Braslia,
Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1958, p. 384.
132
Op. cit., p. 384.
133
BRASIL, Constituio da Repblica dos Estados Unidos do, de 24 de fevereiro de 1891, in
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao91.htm. Acesso em: 22/12/2008.
82

Declarao de Direitos e deslocou a vedao retroatividade das leis civis para o Ttulo da
organizao federal. Estabelecia, assim, em seu artigo 11:

vedado aos Estados, como Unio:


(...)
3. Prescrever leis retroativas.

Comentando a norma constitucional o ento Ministro do Supremo Tribunal


Federal, Joo Barbalho afirmava que a nica retroatividade vedada pela Lei Maior era a que
prejudicasse os direitos adquiridos. Para o doutrinador, era possvel a retroao da lei benfica,
das leis interpretativas, das leis polticas e constitucionais, de organizao judiciria e
processuais civis e as leis penais benficas134.

Nesse mesmo sentido era a posio de Rui Barbosa, que afirmava: (...) a
vedao constitucional, existente entre ns, acerca da retroatividade das leis no se pode
entender seno quanto retroatividade injurdica e viciosa, porque h leis inofensivamente
retroativas, leis legitimamente retroativas, leis, at, necessariamente retroativas135. O
doutrinador afirmava, ainda, que a clusula que proibia a Unio e os Estados de editar leis
retroativas era uma garantia dos direitos adquiridos136.

Reynaldo Porchat, comentando o artigo da Constituio de 1891, seguia a


mesma linha de Rui Barbosa, diferenciando uma retroatividade justa de uma retroatividade
injusta, em razo da ofensa ou no aos direitos adquiridos:

Quando, ao executar-se uma lei nova qualquer, depara-se um direito


adquirido que possa ser lesado, a lei no tem aplicao ao caso, porque a

134
BARBALHO, Joo. Constituio Federal brasileira comentrios. 2 ed., Rio de Janeiro, Briguiet, 1924, p.
62.
135
BARBOSA, Rui. Comentrios Constituio Federal brasileira. 2 ed., 1924, p. 376.
136
Op. cit., p. 383.
83

retroatividade seria injusta. Quando no se encontra direito adquirido, aplica-se a lei,


mesmo retroativamente, porque a retroatividade justa137.

O jurista comenta tambm que a disposio constitucional contida no 3 do


artigo 11 da Constituio de 1891 era dirigida ao legislador ordinrio, no representando
qualquer vinculao ao juiz e impedindo a votao pelo Poder Legislativo de leis injustamente
retroativas138.

Nota-se que havia clara confuso entre os efeitos retroativos da lei e sua
aplicabilidade imediata a efeitos futuros de fatos ocorridos no passado. A Constituio de
1891 apresentava expressa proibio edio de leis retroativas e no podia ser interpretada
de forma diferente.

A edio do Cdigo Civil de 1916 acompanhou o entendimento dominante


na poca e adotou a proibio de retroatividade da lei em prejuzo ao direito adquirido, ao ato
jurdico perfeito e coisa julgada no artigo 3 da sua Lei de Introduo.

A Constituio de 16 de julho de 1934139 manteve a tradio das Cartas


anteriores trazendo previso sobre os limites de eficcia temporal das leis, com algumas
inovaes, tanto em matria penal como em matria civil.

Em matria de retroatividade da lei penal, a Lei Maior de 1934 manteve a


previso do princpio de anterioridade da lei penal no item 26 do artigo 113. Entretanto,
acrescentou nova disposio prevendo a obrigatoriedade de retroatividade das leis penais que
beneficiassem o ru, no item 27 do mesmo artigo, consolidando o entendimento que j vinha
sendo adotado pela doutrina ptria.

137
Op. cit., p. 8.
138
PORCHAT, Reynaldo. O cdigo civil e a retroatividade. Revista dos Tribunais, p. 165.
139
BRASIL, Constituio da Repblica dos Estados Unidos do, de 16 de julho de 1934, in
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao34.htm. Acesso em: 22/12/2008.
84

Em relao s leis civis, a Carta Constitucional adotou a frmula prevista na


Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916, dispondo em seu artigo 113, item 3 que a lei no
prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. No se fala mais
expressamente em proibio de retroatividade da lei, mas apenas em proteo aos direitos
adquiridos contra os efeitos retroativos da lei.

A Constituio outorgada por Getlio Vargas em 10 de novembro de 1937,


com inspirao fascista e carter ditatorial, no era compatvel com o regime republicano da
Carta de 1934, especialmente com as disposies que garantiam os direitos fundamentais do
cidado, protegendo-o contra os desmandos do Estado.

A norma de proteo contra o desrespeito aos direitos adquiridos, ao ato


jurdico perfeito e coisa julgada, prevista na Carta anterior, foi suprimida pela Constituio
de 1937140. Porm, a norma prevista no artigo 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil de
1916 foi recepcionada pela Constituio de 1937, seguindo a tradio europia de proteo
infraconstitucional aos direitos adquiridos. A recepo, entretanto, foi somente no que tocava
aos efeitos imediatos da lei, respeitando os direitos adquiridos, a coisa julgada e o ato jurdico
perfeito, somente se a lei no dispusesse em contrrio. A doutrina continuava o entendimento
de que a retroatividade deveria vir expressa, caso contrrio, a lei teria apenas efeitos
imediatos.

A Constituio de 1937 suprimiu tambm a regra contida no item 27 do


artigo 113 da Constituio de 1934, que previa a obrigatoriedade de retroao da lei penal
benfica. Mas manteve o princpio da anterioridade penal com uma abrangncia bem menor,
que previa a irretroatividade somente das leis que previssem novos crimes ou agravassem as
penas dos anteriormente existentes.

Francisco Campos, ento Ministro da Justia, buscando justificar a opo do


poder constituinte, afirma que o fato da Constituio de 1937 no conter a proteo s figuras

140
BRASIL, Constituio dos Estados Unidos do, de 10 de novembro de 1937, in
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao37.htm. Acesso em: 22/12/2008.
85

do direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, no significa uma opo pela
retroatividade da lei, mas uma desvinculao da concepo individualista do Estado que
protege contra os efeitos da retroatividade apenas infraconstitucionalmente:

A no-retroatividade to-somente uma norma de interpretao, uma


regra de hermenutica, e por ela se entende que o intrprete, ou juiz, no pode aplicar
lei nova s relaes jurdicas j consumadas na vigncia da lei antiga. No deve,
porm, esse princpio constituir uma limitao ao Poder Legislativo; quando
circunstncias especiais exigirem a reviso das relaes jurdicas acabadas, o
legislador no poder ficar privado de promulgar leis retroativas, pois o Estado, como
guarda supremo do interesse coletivo, no deve atar as prprias mos pelo receio de,
em certas contingncias, ter que ferir ou contrariar direitos individuais. A no-
retroatividade das leis postulada como proibio ao Poder Legislativo no passava de
um exagero do individualismo jurdico e, sobretudo, do individualismo econmico, que
reclamavam rigorosa neutralidade do Estado no domnio jurdico141.

Durante a vigncia da Constituio ditatorial de 1937 foi editado Decreto-


Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, substituindo a anterior Lei de Introduo ao Cdigo
Civil de 1916. A nova legislao trouxe inovaes no campo da proteo aos direitos
adquiridos, adotando a teoria objetiva da situao jurdica propugnada por Paul Roubier:

A lei em vigor ter efeito imediato e geral. No atingir, entretanto, salvo


disposio expressa em contrrio, as situaes jurdicas definitivamente constitudas e
a execuo do ato jurdico perfeito.

A norma permaneceu em vigor por pouco tempo, j que no foi


recepcionada pela Carta Constitucional de 1946. Seu impacto foi bastante reduzido, j que
podia ser contornado pelo Legislador sempre que assim lhe aprouvesse.

141
CAMPOS, Francisco. Diretrizes constitucionais do novo Estado brasileiro. Revista Forense, p.5-22, jan.
1938, p. 235.
86

A Constituio de 18 de setembro de 1946142 resultou da derrubada do


Estado Novo e visava implantar um sistema democrtico no Brasil. Restabeleceu a norma
protetiva dos direitos adquiridos inserida em captulo que dispunha sobre os direitos e
garantias fundamentais, repetindo a norma contida na Constituio de 1934. Dispunha em seu
artigo 141, 3: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada.

Diante de tal disposio, a maioria da doutrina afirmou a recepo parcial do


artigo 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil143. Com relao expresso situaes jurdicas
no resta dvidas de que houve revogao pelo novo diploma constitucional, j que a
expresso tem maior amplitude do que aquelas contidas no texto constitucional. Entretanto,
restavam dvidas em relao revogao no que toca aos efeitos imediatos da lei, que, como
dissemos anteriormente, no apresenta qualquer contradio com a proteo aos direitos
adquiridos.

Parece que no assistia razo queles que propugnavam sobre a no recepo


do dispositivo, pois em 1957 foi editado o Decreto-lei 3.238, dando ao artigo 6 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil a redao vigente at os dias atuais, que prev a proibio de
retroatividade da lei quando prejudicar os direitos adquiridos, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada, porm atribuindo efeitos imediatos nova legislao.

A Constituio de 1946 tambm previu o princpio da anterioridade da lei


penal, restabelecendo a obrigatoriedade de retroao da lei penal benfica, em seu artigo 141,
29.

142
BRASIL, Constituio dos Estados Unidos do, de 18 de setembro de 1946, in
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao46.htm. Acesso em: 22/12/2008.
143
Vicente Ro afirma que o dispositivo foi acometido do vcio de inconstitucionalidade superveniente (Op. cit.,
v. 1, t. 3, p. 370-371), enquanto Rubens Limongi Frana assevera que o dispositivo foi revogado de pleno direito
(Op. cit., p. 155). Entretanto, em nosso ordenamento jurdico, advindo uma nova Constituio, ou as normas
infraconstitucionais so recepcionadas, por estarem em conformidade com a legislao constitucional, ou no o
so. No h que se falar em inconstitucionalidade superveniente ou em revogao da norma anterior.
87

A promulgao da nova Constituio em 24 de janeiro de 1967144 no trouxe


inovaes na proteo aos direitos adquiridos em matria de direito civil. Entretanto, a Lei
Maior, na mesma esteira da Constituio de 1937, suprimiu a garantia de retroatividade da lei
penal benfica. O mesmo ocorreu com o advento da Emenda Constitucional n I, de 1969, que
inaugurou nova ordem constitucional, embora sob a forma de emenda.

O perodo militar-ditatorial foi de grande instabilidade e insegurana


jurdica, sobretudo com o advento dos Atos Institucionais, em especial o de n 5, em 13 de
dezembro de 1968. Os Atos Institucionais implicaram em total supresso aos direitos
subjetivos dos cidados, que ficaram sujeitos aos desmandos do Estado, submetidos a diversas
ilegalidades.

A Constituio de 5 de outubro de 1988145, denominada Constituio


Cidad, retomou o regime democrtico no Brasil e restabeleceu as previses das Cartas de
1934 e 1946, dispondo sobre a impossibilidade de a lei nova retroagir para prejudicar o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, em captulo dedicado aos direitos e
garantias fundamentais. Em matria penal, manteve a proibio de retroatividade da lei penal,
salvo para beneficiar o ru.

A inovao trazida pela Carta Constitucional vigente foi apresentada em seu


artigo 150, inciso III, alnea a, que dispe sobre a irretroatividade em matria tributria, que
veda Unio, aos Estados e aos Municpios a cobrana de tributos relativos a fatos geradores
ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado.

144
BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do, de 24 de janeiro de 1967, in
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao67.htm. Acesso em: 22/12/2008 e Emenda
Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969, in
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm. Acesso em:
22/12/2008.
145
BRASIL, Constituio da Repblica Federativa, de 05 de outubro de 1988, in
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm. Acesso em 07/02/2008.
88

1.2. O significado da clusula constitucional de proteo ao direito adquirido

A norma constitucional prevista no artigo 5, inciso XXXVI da Constituio


Federal de 1988 pode ser classificada como uma norma formalmente constitucional, visto que
prevista no prprio texto de uma constituio rgida e documental. Cumpre, agora, saber se a
norma em comento possui carter de norma materialmente constitucional.

Normas materialmente constitucionais so aquelas que dizem respeito


estruturao do Estado. Sendo o Estado Brasileiro um Estado Democrtico de Direito, as
normas materialmente constitucionais so as que asseguram a presena de um Estado de
Direito, que garantam os direitos fundamentais da pessoa humana e disponham sobre a
participao poltica do povo.

Para a caracterizao de um Estado como Estado de Direito necessria a


submisso do Poder do Estado ao princpio da legalidade, tendo como limites os direitos e
garantias fundamentais, como forma de alcanar a justia, a segurana jurdica e o bem-estar
social.

A segurana jurdica, consagrada no artigo 2 da Declarao dos Direitos do


Homem e do Cidado, de 1789, encontra-se prevista no caput do artigo 5 da Constituio
Federal de 1988, juntamente com os direitos vida, liberdade, igualdade e propriedade e
constitui um dos pilares do Estado Democrtico de Direito.

O princpio da segurana jurdica se caracteriza como uma das vigas mestras


do ordenamento jurdico e est presente na cincia jurdica desde o incio das civilizaes.
Luis Recasns Siches, destacando a importncia do princpio afirma que a funo primria e
radical do direito a funo da segurana146.

146
Le but du droit, le bien commum, la justice, la securit. Annuaire de linstitut international de philosphie du
droit et de sociologie juridique, t. III (1937-1938). Librarie du Recueil Sirey, 1938, p. 129.
89

A segurana jurdica est intimamente ligada questo da sucesso das leis


no tempo, inclusive, no que diz respeito s alteraes da Constituio. Nas palavras de
Vanossi147, a segurana jurdica consiste no conjunto de condies que tornam possvel s
pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqncias diretas de seus atos e de
seus fatos luz da liberdade reconhecida.

Assim, em sentido amplo, o princpio da segurana jurdica significa que o


cidado deve poder confiar que seus atos e as conseqncias deles sero amparados nas leis
vigentes e vlidas. Devem, portanto, seus comportamentos receberem a proteo da norma j
por ele conhecida, mesmo aps a alterao legislativa.

J. J. Gomes Canotilho148, discorrendo sobre o assunto ensina:

As refraes mais importantes do princpio da segurana jurdica so as


seguintes: (1) relativamente a atos normativos proibio de normas retroativa
restritivas de direitos ou interesses juridicamente protegidos; (2) relativamente a atos
jurisdicionais inalterabilidade do caso julgado; (3) em relao a atos da
administrao tendencial estabilidade dos casos decididos atravs de atos
administrativos constitutivos de direito.

A nossa Constituio Federal, no art.5, caput, consagra a segurana como


direito fundamental, ao lado dos direitos vida, igualdade e propriedade, alando-o a uma
categoria muito mais ampla do que o direito adquirido, mas no se pode questionar que ao
redigir o artigo 5, inciso XXXVI, o legislador estava preocupado com a segurana jurdica.
o que se depreende das lies do mestre portugus acima repetidas. O princpio da segurana
jurdica foi garantido pelo constituinte originrio como clusula ptrea, tendo sido a proteo
ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada uma de suas mais importantes
manifestaes.

147
apud Jos Afonso da Silva, in Curso...op. cit., p. 412.
148
Direito..., op. cit., p. 252.
90

Lus Roberto Barroso149, discorrendo sobre o tema, ensina que a segurana


jurdica atualmente significa um conjunto de idias e contedos que incluem, nas suas
palavras:

1. a existncia de instituies estatais dotadas de poder e garantias, assim


como sujeitas ao princpio da legalidade;
2. a confiana nos atos do Poder Pblico, que devero reger-se pela boa-f
e pela razoabilidade;
3. a estabilidade das relaes jurdicas, manifestada na durabilidade das
normas, na anterioridade das leis em relao aos fatos sobre os quais incidem e na
conservao de direitos em face da lei nova;
4. a previsibilidade dos comportamentos, tanto os que devem ser seguidos
como os que devem ser suportados;
5. a igualdade na lei e perante a lei, inclusive com solues isonmicas para
situaes idnticas ou prximas.

nesse contexto que se situa a clusula de proteo ao direito adquirido, ao


ato jurdico perfeito e coisa julgada. Como se viu, atravs do estudo da evoluo do conceito
adquirido, o princpio da irretroatividade das leis acabou por se transformar no princpio da
proteo ao direito adquirido, que sempre encontrou resguardo nas Cartas constitucionais
brasileiras exceo da Constituio de 1937, em razo de seu carter ditatorial.

E, embora as Constituies de 1824 e 1891 no previssem a proteo ao


direito adquirido, as maiores autoridades jurdicas da poca sempre se pronunciaram no
sentido de que a vedao irretroatividade da lei visava sua proteo. Nesse sentido Rui
Barbosa afirmava que inconstitucionalmente retroativas so unicamente as leis cuja
retroatividade ofender o princpio do direito adquirido150.

149
Em Algum Lugar do Passado: Segurana Jurdica, Direito Intertemporal e o Novo Cdigo Civil, in
Constituio e Segurana Jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em
homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence. Crmen Lcia Antunes da Rocha (Org.), 2 ed., rev. e ampl. Belo
Horizonte, Frum, 2005, p. 139-140.
150
BARBOSA, Rui. Obras Completas., v. XVII, ano I, Rio de Janeiro, 1953, p. 107.
91

Nas Constituies seguintes, conforme verificamos em captulo prprio, no


houve a vedao explcita retroatividade da lei, mas no h como negar que a
irretroatividade da lei princpio implcito no ordenamento jurdico brasileiro, sob pena de
desatendimento ao princpio da segurana jurdica que tem, entre seus contedos norteadores,
a exigncia de prvio conhecimento das conseqncias jurdicas da conduta humana e dos
fatos da natureza que com ela se relacionam.

Em decorrncia da garantia de segurana jurdica que o legislador


constituinte de 1988 resolveu erigir os direitos adquiridos como garantia constitucional,
evitando que o Estado de Direito seja ameaado pelas modificaes legais, com a
impossibilidade de o cidado prever as conseqncias jurdicas de seus atos no futuro.

Quanto extenso da garantia prevista no artigo 5, inciso XXXVI da


Constituio Federal, em especial em relao ao efeito retroativo das leis posteriores, a
doutrina unnime em afirmar que aos fatos passados aplica-se a lei anterior e aos fatos
presentes e futuros aplica-se a lei posterior. A controvrsia reside em relao aos fatos
pendentes, aos quais a doutrina clssica, preconizada por Gabba, entende aplicvel a lei antiga,
enquanto a doutrina objetiva, manifestada por Paul Roubier, afirma haver aplicao imediata
da lei nova aos efeitos ocorridos aps a sua entrada em vigor, respeitando-se os efeitos j
produzidos pelo fato sob a vigncia da legislao anterior, como explicado detalhadamente em
captulo prprio.

Como se verifica da leitura do artigo constitucional e da jurisprudncia do


Supremo Tribunal Federal, no Brasil preponderou a adoo da teoria clssica proposta por
Gabba, com a aplicao da anterior legislao aos efeitos presentes e futuros originados de
fatos produzidos sob sua vigncia, dando-se a ultratividade da lei antiga.

A norma constitucional contempla limites aos efeitos retroativos e


retrospectivos do ato legislativo, resguardando as situaes nele descritas. cedio que nosso
diploma de sobredireito a Lei de Introduo ao Cdigo Civil determina a aplicao
92

imediata da lei aos fatos ocorridos aps a sua entrada em vigor, neste aspecto contendo adoo
da teoria objetivista e vedando a retroatividade automtica da lei.

No incomum vermos a confuso entre retroatividade e leso ao direito


adquirido. Mas nem sempre uma lei retroativa fere o direito adquirido. De outro lado, por
diversas vezes nos encontramos diante de leis que no so retroativas, mas ferem o direito
adquirido porque so retrospectivas. E, nesse passo, devemos entender que a norma
constitucional garante o cidado tambm contra estes efeitos retrospectivos, com a
necessidade de reconhecimento de ultratividade da lei anterior, sob pena de ferirem-se os
direitos adquiridos.

H de se observar, ainda, que a norma no se aplica matria penal e


tributria porque para tais casos existem preceitos disciplinadores especficos na Constituio.

Em matria penal, o inciso XL do artigo 5 do Diploma Maior dispe que a


lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. O preceito contm duas normas: (i) a
primeira veda a retroatividade da lei penal, mesmo que da lei nova no decorra qualquer
prejuzo ao ru; (ii) a segunda prev que se a novel legislao beneficiar o ru de qualquer
modo, deve retroagir, mesmo que no seja expressa a respeito. E, no havendo qualquer
ressalva, deve ser entendido que a norma benfica retroage para atingir mesmo os casos j
transitados em julgado.

Por derradeiro, em matria tributria, a Constituio previu norma limitadora


temporal especfica no artigo 150, inciso III, alnea a, ao vedar Unio, Estados, Municpios
e Distrito Federal a cobrana de tributos em relao aos fatos geradores ocorridos antes do
incio de vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado. Omitiu-se o Constituinte
sobre a possibilidade de a norma tributria retroagir para beneficiar o contribuinte ou, ainda,
sobre o alcance das normas em relao aos fatos geradores pendentes, deixando brechas ao
legislador ordinrio151.

151
Tendo em vista que a retroatividade da lei tributria no constitui objeto deste trabalho, no vamos adentrar
aqui na discusso sobre o momento de ocorrncia do fato gerador no direito tributrio.
93

2 - APLICABILIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL


GARANTIDORA DOS DIREITOS ADQUIRIDOS

2.1. Aplicabilidade da norma constitucional

sabido que as normas constitucionais que instituem direitos e garantias


fundamentais constituem normas de aplicabilidade imediata. Seus efeitos so assim
determinados pelo prprio texto constitucional, em seu artigo 5, 1. Existem outros
aspectos, porm, sobre a aplicabilidade da norma constitucional garantidora dos direitos
adquiridos, cujo estudo entendemos necessrio para a perfeita compreenso da norma
protetiva dos direitos adquiridos na Constituio Federal.

2.1.1. Norma constitucional de eficcia plena

Jos Afonso da Silva152, ao estudar a eficcia e aplicabilidade das normas


constitucionais, classifica-as trs espcies: normas constitucionais de eficcia plena, normas
constitucionais de eficcia contida e normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida.

As normas constitucionais de eficcia plena so aquelas que produzem


todos os seus efeitos essenciais de imediato, sem depender de qualquer atuao posterior do
legislador. Desde logo so aplicveis, direta e integralmente matria sobre a qual versam.
Assim, so normas que o constituinte optou por regular integralmente, fazendo-as completas,
independentes e auto-aplicveis.

Discorrendo sobre as normas constitucionais de eficcia contida, Jos


Afonso da Silva nos ensina que so aquelas que incidem imediatamente, produzindo todos
os seus efeitos, independentemente de qualquer normatividade ulterior, mas prevem meios

152
SILVA, Jos Afonso da. Curso..., Op. cit. p. 345.
94

ou conceitos que permitem manter a sua eficcia contida em certos limites, dadas certas
circunstncias153.

Por sua vez, so denominadas normas constitucionais de eficcia limitada


ou reduzida, segundo o autor, todas aquelas que dependem de uma normatizao ulterior do
legislador ordinrio para que ela esteja apta a produzir todos os seus efeitos essenciais, tendo,
assim, uma aplicabilidade mediata, reduzida.

luz da classificao de normas constitucionais proposta acima, no pairam


dvidas de que a norma prevista no artigo 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal constitui
norma de eficcia plena, permitindo a sua aplicao imediata e sem permisso para restrio
de seu objeto pelo legislador infraconstitucional. Resta saber se a previso constitucional se
coaduna com o preceito infraconstitucional, visto que as normas de eficcia plena no
admitem a regulao da matria no plano legislativo ordinrio.

Carlos Ayres Britto e Celso Bastos verificaram a existncia desta espcie de


normas e, partindo da classificao proposta por Jos Afonso da Silva quase vinte anos antes,
entenderam necessrio complement-la, em tentativa de atender outras situaes previstas na
Constituio Federal.

Observaram a existncia de normas constitucionais independentes de


qualquer normatizao posterior para que possam produzir todos os seus efeitos, e outras
dependentes de atuao ulterior do legislador ordinrio para a produo dos efeitos almejados
pelo legislador constituinte. Denominaram, assim, as Normas Constitucionais de Eficcia
Plena, de Jos Afonso da Silva, de Normas Constitucionais de Mera Aplicao ou
Inintegrveis e as Normas Constitucionais de Eficcia Limitada ou Reduzida, de Normas
Constitucionais de Integrao ou Integrveis154:

153
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais,
1982, p. 72-73.
154
BASTOS, Celso Ribeiro; BRITTO, Carlos Ayres. Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais.
So Paulo: Saraiva, 1982, p. 62.
95

Dentro das normas constitucionais de mera aplicao, os doutrinadores


encontraram duas subespcies, com caractersticas particulares: bipartem-nas em normas
irregulamentveis (ou de contedo e operatividade reforveis) e normas constitucionais
regulamentveis (ou reforveis). As primeiras so aquelas que o legislador constituinte
disciplinou inteiramente, sem permitir qualquer atuao complementar do legislador ordinrio.
As segundas, por sua vez, possuem plena eficcia e aplicao imediata, mas apesar de seu
contedo ptreo, admitem regulamentao de seu contedo, atravs de desdobramento da
norma, sem descaracterizao do quanto pretendido pelo legislador constituinte.

A classificao proposta por Carlos Ayres Britto e Celso Bastos, embora


tenha contedo acadmico pouco utilizada pelos doutrinadores. E, com relao norma
prevista no artigo 5, inciso XXXVI, da Carta Maior, pouco ajuda em nosso esclarecimento
porque a norma em comento possui conceitos indeterminados em sua hiptese de incidncia.

Em nosso ordenamento jurdico comum nos encontrarmos diante de


normas com conceitos indeterminados. A tcnica adotada pelo legislador, principalmente no
campo do direito pblico, com a finalidade de deixar o ordenamento aberto e suscetvel de
prever todas as possibilidades do objeto que regula, de forma a adaptar-se a situaes futuras
que o legislador no conseguia vislumbrar poca da elaborao da norma. No campo do
Direito Constitucional os conceitos indeterminados assumem ainda maior importncia,
garantindo perenidade Lei Maior. A Carta Constitucional deve cuidar apenas da estrutura
bsica do poder e da sociedade, utilizando-se de normas dirigentes atuao dos poderes e de
normas-princpio, que devem ser integradas e interpretadas na sua aplicao.

Elival da Silva Ramos posiciona-se no mesmo sentido a respeito da


necessidade de conceitos indeterminados na Constituio:

Em se tratando de normas constitucionais, portanto, a larga utilizao de


conceitos jurdicos indeterminados atende, outrossim, a imperativos de ordem
institucional, permitindo Constituio subsistir por um lapso de tempo maior e, mais
do que isso, sem ser submetida a freqentes revises, de acordo com o procedimento
96

formal nela estabelecido, sendo oxigenada em seu contedo por meio do recurso
interpretao evolutiva, o que, como advertia Konrad Hesse, de capital importncia
para o que denomina fora normativa da Constituio (...)155.

O fato de uma norma constitucional de eficcia plena possuir conceitos


indeterminados no autoriza o legislador infraconstitucional a emanar preceito regulamentador
a seu respeito, estabelecendo limites a esses conceitos. E, sendo a norma prevista no artigo 5,
inciso XXXVI da Constituio Federal uma norma de eficcia plena, no admite ela qualquer
regulamentao pelo legislador ordinrio.

Tal afirmao no implica em afirmar que as disposies do artigo 6, da Lei


de Introduo ao Cdigo Civil estejam acometidas pelo vcio insanvel da
inconstitucionalidade. Afinal, o caput do artigo 6 apenas repetiu o texto da Constituio
Federal, acrescentando a disposio sobre a aplicao temporal da lei e dando aplicao
imediata a lei nova, em total concordncia com o princpio constitucional implcito da
irretroatividade da lei. Em relao aos seus pargrafos que conceituam o direito adquirido, o
ato jurdico perfeito e a coisa julgada -, tambm no se pode argumentar com a
inconstitucionalidade.

Como vimos, em longa anlise do conceito legal de direito adquirido, o fato


que a legislao ordinria, por conter conceitos extremamente amplos, pouco esclareceu
sobre o que venha a ser o direito adquirido. Nada se inovou em relao matria com a
previso contida nos pargrafos do artigo 6. E sua interpretao pode ser realizada de forma
harmnica com o quanto previsto na Constituio sem impedir que sejam reconhecidas outras
situaes dignas de proteo pela norma constitucional.

155
Op. cit., p. 137-138.
97

2.1.2. Leis Interpretativas

Outra questo se coloca em relao aos direitos adquiridos: havendo a edio


de uma lei interpretativa de outra norma, que lhe anterior e vem sendo aplicada, a lei que a
interpreta deve retroagir para aplicar-se aos fatos j ocorridos? Haver direito adquirido nestes
casos?

No h como se negar que o legislador, no exerccio da ampla


discricionariedade de seu poder estatal de produo do ato normativo, disponha da capacidade
de interpretar o objeto de sua prpria criao. Verificando a necessidade de esclarecer o
contedo de preceito normativo, cujo entendimento restou dbio, deve ele, em razo de seu
mister, editar nova lei que contenha a escolha da realidade social sobre a qual a lei interpretada
deve incidir.

Sendo a lei interpretativa mero esclarecimento do contedo da lei


interpretada, sem inovar-lhe em contedo, no h dvidas de que deve ser aplicada
retroativamente, colhendo as situaes ocorridas antes de sua vigncia. Entretanto, durante o
lapso de tempo decorrido entre a entrada em vigor da lei interpretada e a edio da lei
interpretadora, podem constituir-se direitos adquiridos, integrando-se ao patrimnio do titular
bem jurdico com base em interpretao diversa daquela atribuda pela lei interpretativa.
exatamente neste ponto que se traduz importante a anlise das normas interpretativas.

Em estudo sobre o tema, Wilson de Campos Batalha nos traz as referncias


do direito comparado, sintetizando os entendimentos de alguns autores estrangeiros. No
Direito francs, segundo o autor ptrio, defendem a retroatividade da lei interpretativa, entre
eles Ambroise Colin, Capitant, Planiol e Roubier. Este ltimo afirmando que a lei
interpretativa, em sua essncia, no constitui ato legislativo e sim jurisprudncia. No Direito
alemo, Batalha cita Ludwig Ennecerus que entende que a lei interpretativa pressupe-se no
contedo da prpria lei interpretada, no sendo possvel negar-lhe o carter retroativo. No
98

Direito italiano, menciona as posies de Fagella156, Saverio Bianchi, Pacchioni e Ruggiero.


Este ltimo afirma que uma autntica norma interpretativa retroativa, mas apenas
aparentemente, porque as situaes a ela submetidas continuam a ser reguladas pela lei
interpretada. Na Espanha verifica a mesma tendncia ao reconhecimento da retroatividade da
lei interpretativa nas lies de Blas Peres Gonzles e Jos Alguer. Por fim, no Direito
portugus, a lei interpretativa integra a prpria norma interpretada, em seu corpo, reputando-se
publicada na mesma data da lei que interpreta e acompanhando sua temporalidade o que, em
verdade, no pode ser verdadeiramente chamado de retroatividade.

No direito ptrio, em fase anterior do Cdigo Civil de 1916, Rui Barbosa


afirmou em seu trabalho Leis Retroativas e Interpretativas no Direito Brasileiro157: se a lei
interpretativa contiver... retroao no sentido prprio da palavra, ser nula, no pela feio
de ser declaratria, mas, pelo contrrio, porque, em vez de se limitar declarao do direito
preexistente, se props a alter-lo.

Reynaldo Porchat, no incio do sculo XX, expunha a clara influncia de


Paul Roubier e da doutrina francesa na formao de seu pensamento sobre a questo:

As leis interpretativas merecem uma ligeira referncia ao tratar-se da


teoria da retroatividade, no porque sejam elas leis retroativas, mas porque, em
virtude de sua aplicao aos fatos anteriores, que se deram no domnio da lei
interpretada, e que ainda no foram consumados, tm elas uma ao aparentemente
retroativa. No existe uma verdadeira retroatividade, porque entre a lei nova
interpretativa e a lei antiga interpretada no h um conflito de leis no tempo; aquela
apenas esclarece o sentido obscuro desta, confirmando-lhe, porm, todas as
disposies; (...) no propriamente uma lei nova diferente da antiga, mas surge, por
156
R. Limongi Frana, discorrendo sobre o assunto, cita a posio de Fagella: Para que um ato legislativo possa
qualificar-se como lei puramente interpretativa, no basta que o seu escopo tenha sido fazer cessar a
obscuridade de uma lei precedente; mas preciso que nas suas disposies se limite estreitissimamente a
explicar a lei anterior, sem nada lhe diminuir, nada aumentar, nada modificar. Se, ao invs de apenas reproduzir
mais claramente as mesmas idias que estavam no texto anterior, as quais davam lugar a dificuldades e dvidas,
trouxer alguma disposio que ali no estava contida, temos ento, diversamente de um ato de interpretao
legislativa, uma lei nova que j se no poder aplicar a atos anteriores sua atuao. Op. cit., p. 196.
157
BARBOSA, Rui. Leis Retroativas e Interpretativas no Direito Brasileiro, 1899, in Obras, v. XXV, t. 4, p.
137.
99

uma necessidade geral, sem estatuir nada de novo, para fazer um s corpo com a lei
interpretada e ter aplicao para desde a data em que esta entrou em vigor158.

Vicente Ro, escrevendo aps a edio do Cdigo Civil de 1916, adota a


mesma posio de Porchat, afirmando que no criando direito novo, no pode provocar
conflito com outra lei anterior (...)159. Igual posio adotada, mais recentemente, por
Wilson de Campos Batalha:

Se a lei legitimamente interpretativa, isto se se limita a declarar o


sentido exato de lei anterior ou fixar uma entre muitas interpretaes possveis da lei
anterior, sua eficcia manifesta-se ex tunc, isto , a partir da data da vigncia da lei
interpretada. Mas inexiste aqui problema conflitual, pois que a lei nova no entra em
conflito com a lei anterior, limitando-se a esclarecer aquilo que j deveria ser tido
como certo.
Se a lei nova introduz princpios outros, se preenche lacunas, se sana
omisses, j no mais lei puramente interpretativa e se subordina aos princpios que
regem a eficcia no tempo, de quaisquer leis. No poder ferir o direito adquirido, o
ato jurdico perfeito e a coisa julgada (...)160.

Rubens Limongi Frana corrobora esta posio e esclarece que a lei


interpretativa, para retroagir, deve ser mais restrita que a lei interpretada. Se for mais ampla,
haver inovao na ordem jurdica devendo a lei dita interpretativa submeter-se ao princpio
da irretroatividade. Reconhece, ainda, o autor a possibilidade de alegao de direitos
adquiridos frente uma lei interpretativa, j que at a edio desta, encontrava-se vigorando
apenas a norma interpretada e no havia possibilidade de o cidado prever que seria editada
norma interpretativa conferindo diferente interpretao ao fato jurdico161.

158
Op. cit., p. 55.
159
RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, v. 1, t. 2, p. 445.
160
Op. cit., p. 189.
161
Op. cit., p. 199-200.
100

No mesmo sentido a posio de Caio Maio da Silva Pereira sobre a


retroatividade das normas interpretativas:

Comumente sustenta-se que as leis interpretativas retroagem. preciso,


entretanto, distinguir. Sendo a lei interpretativa a forma autntica pela qual o
legislador fixa o seu pensamento e esclarece o seu comando, considera-se
contempornea da prpria lei interpretada, segundo a doutrina que vem desde o
imperador Justiniano, e, portanto, na sua prpria condio intrnseca, faz abstrao
do tempo decorrido entre as duas normas. Mas as situaes jurdicas, ou os direitos
subjetivos constitudos em funo da interpretao dada lei, antes do dispositivo
interpretativo, no podem mais ser alterados ou atingidos, ainda que a hermenutica
autntica venha a infirmar o entendimento dado lei interpretada162.

Pontes de Miranda, entretanto, discorda dos entendimentos acima


explicitados criticando a retroatividade da norma interpretativa com a afirmao de que ou a
lei acerta no que explicita do contedo da regra jurdica interpretada, e suprflua, ou no
acerta (corrige), e refere-se ao passado, insinuando-lhe contedo novo, aduzindo que
impensvel a regra jurdica interpretativa, que, a pretexto de autenticidade da interpretao,
retroaja163. Acompanham-no Espnola e Espnola Filho, para os quais no h distino, de
efeitos prticos, entre a lei interpretativa e a lei nova164.

Ousamos discordar, em parte, do entendimento dissonante dos ilustres


mestres. A norma interpretativa no pode ser aceita quando simplesmente repete os preceitos
da lei interpretada, pois, alm de incua, revoga as disposies da lei anterior, nos termos da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Caso ultrapasse o contedo normativo da lei que busca
interpretar, ampliando o seu alcance, no pode ser considerada norma interpretativa.
Entretanto, se a norma, seguindo os princpios de hermenutica constituindo autntica
interpretao da outra lei, apenas esclarecer seu contedo, deve ser entendida como

162
SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Instituies de direito civil. 18 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 1, p.
107-108.
163
Op. cit., t. 5, p. 103.
164
ESPNOLA, Eduardo; ESPNOLA FILHO, Eduardo. Tratado de direito civil brasileiro, Rio de Janeiro,
Freitas Bastos, 1939, v. 2, p. 238 e ss.
101

contempornea lei interpretada, alcanando as relaes constitudas desde o incio de sua


vigncia. No , portanto, a denominao que se d lei que deve ser considerada, e sim, seu
contedo, que no pode ultrapassar ou diminuir o contedo da norma interpretada.

No restam dvidas, porm, que a lei interpretativa dever respeitar os


direitos adquiridos, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada constitudos antes de sua edio,
sob pena de estar acometida pelo vcio da inconstitucionalidade.

2.1.3. Leis de Ordem Pblica

Conforme j verificado anteriormente, comum a confuso, mesmo pelos


estudiosos do direito intertemporal, entre a retroatividade e os efeitos imediatos de uma lei.
Esta confuso pode levar ao errneo entendimento de que as leis de ordem pblica retroagem
alcanando os efeitos dos fatos produzidos antes de sua entrada em vigor, sem qualquer
respeito aos direitos adquiridos. O que ocorre, na realidade, a aplicao imediata das leis de
ordem pblica.

O entendimento funda-se na idia de superioridade do interesse pblico


sobre o interesse privado. A lei de ordem pblica, por veicular interesse de toda a coletividade
deveria sobrepor-se ao interesse do indivduo que titulariza direito adquirido. O raciocnio,
porm, no encontra qualquer respaldo no ordenamento ptrio. A Constituio Federal, em seu
artigo 5, inciso XXXVI protege o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada
sem fazer qualquer distino entre leis de ordem pblica e leis de direito privado. Alis, se o
legislador constituinte os erigiu em garantias do cidado contra o Estado, com o status de
clusula ptrea, porque entende que sua proteo constitui um interesse pblico de suma
importncia.

Paul Roubier, analisando a assertiva de que a lei de ordem pblica retroage,


repele a idia com veemncia:
102

a teoria da retroatividade das leis de ordem pblica, sob qualquer forma


que se queira apresent-la, deve ser pura e simplesmente rejeitada (...).
A idia de ordem pblica no pode ser colocada em oposio ao
princpio da irretroatividade da lei, pela razo primordial que, em uma ordem pblica
fundada sobre legalidade, a irretroatividade das leis ela prpria uma das colunas de
ordem pblica165.

Embora a noo de retroatividade defendida por Roubier seja diversa da


adotada pela teoria subjetivista, assiste razo ao doutrinador francs. E, se nem mesmo em um
pas em que a proteo ao direito adquirido constitui garantia infraconstitucional faz sentido
afirmar que as leis de ordem pblica no lhes devem respeito, quem dir em um ordenamento
em que o direito adquirido protegido constitucionalmente?

No direito ptrio, encontramos a posio de Reynaldo Porchat que, sob a


gide da Constituio de 1891, j rechaava a idia, com apoio na teoria de Gabba:

E seria altamente perigoso proclamar como verdade que as leis de ordem


pblica ou de direito pblico tm efeito retroativo, porque mesmo diante dessas leis
aparecem algumas vezes direitos adquiridos, que a justia no permite sejam
desconsiderados e apagados. O que convm ao aplicador de uma nova de ordem
pblica ou de direito pblico verificar se, nas relaes jurdicas j existentes, h ou
no direitos adquiridos. No caso afirmativo, a lei no deve retroagir, porque a simples
invocao de um motivo de ordem pblica no basta para justificar a ofensa ao direito
adquirido, cuja inviolabilidade, no dizer de Gabba, tambm um forte motivo de
interesse pblico166.

R. Limongi Frana ao lecionar ao abordar o assunto defende a idia de que


mesmo se tratando de leis de interesse pblico, para que sejam retroativas, essa retroatividade

165
Op. cit., p. 417.
166
Op. cit., p. 67.
103

deve vir expressa, mas assevera que tais leis tm sempre aplicao imediata. O autor,
entretanto, no procede com o costumeiro acerto ao afirmar que as leis de ordem pblica no
precisam, em regra, respeitar o direito adquirido, fazendo confuso entre retroatividade e leso
aos direitos adquiridos. Sua posio se torna ainda menos clara quando, em concluso de seu
raciocnio, afirma que o desconhecimento do direito adquirido pelas leis de ordem pblica no
pode ser de tal alcance a ponto de gerar um desequilbrio social e jurdico167.

Maior clareza trazem os ensinamentos de Caio Mario da Silva Pereira que


defende a proteo ao direito adquirido tanto no direito pblico como no direito privado:

Costuma-se dizer que as leis de ordem pblica so retroativas. H uma


distoro nesta afirmativa. Quando a regra da no-retroatividade de mera poltica
legislativa, sem fundamento constitucional, o legislador, que tem o poder de votar leis
retroativas, no encontra limites ultralegais sua ao, e, portanto, tem a liberdade
de estatuir o efeito retrooperante para a norma de ordem pblica, sob o fundamento
de que esta se sobrepe ao interesse individual. Mas, quando o princpio da no-
retroatividade dirigido ao prprio legislador, marcando os confins da atividade
legislativa, atentatria da Constituio a lei que venha a ferir direitos adquiridos,
ainda que sob inspirao da ordem pblica. A tese contrria encontra-se defendida
por escritores franceses ou italianos, precisamente porque, naqueles sistemas
jurdicos, o princpio da irretroatividade dirigido a juiz e no ao legislador168.

No direito administrativo predomina o entendimento de que os direitos


adquiridos merecem proteo mesmo em face de normas de ordem pblica. nesse sentido o
posicionamento de Celso Antnio Bandeira de Mello169:

Mas, em rigor, a questo medular a de reconhecer quando um direito


dever ser considerado integrado ao patrimnio de algum e, por isso, intangvel. O

167
Op. cit., p. 258-259.
168
Op. cit., v. 1, p. 107.
169
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O direito adquirido e o direito administrativo. Revista de Direito &
Cidadania, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, n 2, OAB Editora, 2008, p. 27-28.
104

problema, num primeiro sbito de vista, pode parecer de difcil desate. Entretanto,
pelo menos no mbito do direito administrativo, sua resoluo, nos casos concretos,
geralmente muito simples. (...)
Com efeito, dado que os direitos nascem da Constituio, de uma lei (ou de
ato na forma dela praticado) tudo se resume em verificar, a partir da dico da
norma de seu esprito se o contedo do dispositivo gerador do direito cumpre ou
no a funo lgica de consolidar uma situao que , de per si, como soem ser as
relaes de direito pblico, basicamente mutvel.

Os constitucionalistas nacionais tambm tm seguido esta mesma posio,


iniciando por Pontes de Miranda, que criticava a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
anterior Constituio de 1934:

A cada passo se diz que as normas de direito pblico administrativo,


processual e de organizao judiciria so retroativas, ou contra elas no se podem
invocar direitos adquiridos. Ora, o que em verdade acontece que tais regras
jurdicas, nos casos examinados, no precisam retroagir, nem ofender direitos
adquiridos, para que incidam desde logo. O efeito, que se lhes reconhece, normal, o
efeito no presente, o efeito imediato, pronto, inconfundvel com o efeito no passado, o
efeito retroativo, que anormal. (...) A regra jurdica de garantia , todavia, comum
ao direito privado e ao direito pblico. Quer se trate de direito pblico, quer se trate
de direito privado, a lei nova no pode ter efeitos retroativos (critrio objetivo), nem
ferir direitos adquiridos (critrio subjetivo), conforme seja o sistema adotado pelo
legislador constituinte170.

Evidentemente, os direitos adquiridos no podem ser encarados de forma a


impedir a evoluo do direito para acompanhar as transformaes sociais que deve reger, seja
ele constitucional ou infraconstitucional. E, diante dos interesses protegidos pelas leis de
ordem pblica os direitos adquiridos tero menor porte, conforme ser melhor explicado
adiante, mas isto no significa que tais leis podem sobrelevar-se garantia constitucional e

170
Op. cit., t. 5, p. 99.
105

fazer tabula rasa dos direitos j incorporados ao patrimnio dos indivduos. Caso assim fosse,
o prprio Estado Democrtico de Direito seria colocado em risco ante a inexistncia de um de
seus pilares bsicos: a segurana jurdica.

No tem sido outra a posio do Supremo Tribunal Federal a respeito das


leis de ordem pblica. Confira-se a respeito trecho do voto do Ministro Moreira Alves no
julgamento da ADIn 493-DF171:

Se a lei alcanar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a


ela, ser essa lei retroativa (retroatividade mnima) porque vai interferir na causa,
que um ato ou fato ocorrido no passado.
O disposto no art. 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal se aplica a
toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito
pblico e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva.
Alis, no Brasil, sendo o princpio do respeito ao direito adquirido, ao ato
jurdico perfeito e coisa julgada, de natureza constitucional, sem qualquer exceo a
qualquer espcie de legislao ordinria, no tem sentido a afirmao de muitos
apegados ao direito de pases em que o preceito de origem meramente legal de que
as leis de ordem pblica se aplicam de imediato alcanando os efeitos futuros do ato
jurdico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se alteram os efeitos, bvio
que se est introduzindo modificao na causa, o que vedado constitucionalmente.

Veja-se, tambm, no mesmo sentido, trecho dos votos proferidos pelos


Ministros Ilmar Galvo e Celso de Mello, respectivamente:

Leis de ordem pblica Razes de Estado Motivos que no justificam o


desrespeito estatal Constituio Prevalncia da norma inscrita no art. 5, inciso
XXXVI, da Constituio.

171
STF, RTJ, n 143, p. 724, 1993, ADIn 493-DF, rel. Min. Moreira Alves.
106

A possibilidade de interveno do Estado no domnio econmico no


exonera o Poder Pblico do dever jurdico de respeitar os postulados que emergem do
ordenamento constitucional brasileiro.
Razes de Estado que muitas vezes configuram fundamentos polticos
destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte prinicipis, a inaceitvel adoo de
medidas de carter normativo no podem ser invocadas para viabilizar o
descumprimento da prpria Constituio. As normas de ordem pblica que tambm
se sujeitam clusula inscrita no art. 5, inciso XXXVI, da Carta Poltica (RTJ
143/724) no podem frustrar a plena eficcia da ordem constitucional,
comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade172.

O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, teve o ensejo de repelir
esse argumento de ordem poltica (RTJ 164-1145-1146, rel. Min. Celso de Mello), por
entender que a invocao das razes de Estado alm de deslegitimar-se como
fundamento idneo de impugnao judicial representaria, por efeito das gravssimas
conseqncias provocadas por seu eventual reconhecimento, uma ameaa
inadmissvel s liberdades pblicas, supremacia da ordem constitucional e aos
valores democrticos que a informam, culminando por introduzir, no sistema de
direito positivo, um preocupante fator de ruptura e de desestabilizao173.

Manoel Gonalves Ferreira Filho defende que deve ser dado carter mais
restrito segurana jurdica e, conseqentemente, ao reconhecimento dos direitos adquiridos
quando nos encontramos no mbito do direito pblico:

Sem negar o direito adquirido em matria de Direito pblico o que


contraria a letra da Constituio, a doutrina e a jurisprudncia brasileiras no
descabe uma posio restritiva quanto a essa questo. Vale restringir o direito
adquirido em matria de Direito pblico a vantagens materiais incorporadas ao
patrimnio do servidor, e especialmente direitos resultantes de atos negociais da

172
STF, RTJ, n 164, p. 1145, 1998, RE 209.519-SC, rel. Min. Celso de Mello.
173
STF, RTJ, n174, p. 916, 2000, p. 986, RE 226.855-RS, rel. Min. Moreira Alves.
107

Administrao. Isso evidentemente no exclui a aplicao da lei nova a tudo o que no


for vantagem patrimonial, mas apenas regime jurdico do direito174.

No concordamos com este posicionamento. A garantia do direito adquirido


no pode ser desconsiderada ou restringida pelo simples fato de se tratar a lei nova de uma lei
de ordem pblica. O que se far verificar no caso concreto se est presente o direito
subjetivo, se foi incorporado ao patrimnio do indivduo e este direito adquirido ser protegido
contra os efeitos da incidncia imediata da lei.

Juntamente com a questo das leis de ordem pblica se coloca o tema da


inexistncia de direito adquirido a regime jurdico. pacfica a orientao no Supremo
Tribunal Federal neste sentido, j que a relao estabelecida entre os servidores pblicos e o
Poder Pblico a que se vinculam no constitui uma relao contratual e sim uma relao
estatutria ou legal que pode ser alterada unilateralmente pelo Estado. Quando um servidor
vincula-se ao Poder Pblico apenas adere a um regime previamente estabelecido e no tem
direito adquirido manuteno das condies previamente estabelecidas. Nesse sentido a
posio de Celso Antnio Bandeira de Mello sobre o assunto:

Em tempos, pretendeu-se que o vnculo jurdico entre o Estado e o


funcionrio fosse de natureza contratual. De incio, entendido como contrato de
direito pblico, afinal, prevaleceu o entendimento correto, que nega carter contratual
relao e afirma-lhe natureza institucional.

Isto significa que o funcionrio se encontra debaixo de uma situao legal,


estatutria, que no produzida mediante um acordo de vontades, mas imposta
unilateralmente pelo Estado e, por isso mesmo, suscetvel de ser, a qualquer tempo,
alterada por ele sem que o funcionrio possa se opor mudana das condies de

174
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Poder constituinte e direito adquirido. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 210, p.1-9, out./dez. 1997, p. 8.
108

prestao de servio, de sistema de retribuio, de direitos e vantagens, de deveres e


limitaes, em uma palavra de regime jurdico175.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal rica a respeito do tema e


desde antes da promulgao da Constituio Federal de 1988 j havia se consolidado o
posicionamento de que no h direito adquirido a regime jurdico. E esse entendimento vigora
at os dias de hoje, no Supremo Tribunal Federal, mesmo aps ter sofrido diversas alteraes
em sua composio. Vejam-se alguns acrdos:

Constitucional Funcionrio Pblico. Regime de tempo integral. Pela


natureza estatutria das relaes do funcionrio pblico com a Administrao, pode
tal regime ser modificado por lei, sem que isto ofenda o principio constitucional da
garantia ao direito adquirido (STF, RE 99.592, Rel. Min. DCIO MIRANDA, RTJ
108/382, j. em 7/10/1983).

A garantia constitucional do direito adquirido no faz intangvel o regime


jurdico de um servidor do Estado, sujeito ao estatuto especial ante a edio da lei
complementar que o modifica (STF, RE 99.594, Rel. Min. FRANCISCO REZEK,
RTJ 108/785).

Funcionalismo. Proventos de aposentadoria. Se a lei extingue vantagem ou


gratificao que serviu de base ao clculo de proventos do funcionrio aposentado,
sem reduo dos mesmos, no h ofensa a direito adquirido, uma vez que a garantia
constitucional no abrange o regime jurdico (STF, RE 99.955, Rel. Min. CARLOS
MADEIRA, RTJ 116.1065).

Lei nova, ao criar direito novo para o servidor pblico, pode estabelecer,
para o cmputo do tempo de servio, critrio diferente daquele determinado no regime
jurdico anterior. - No h direito adquirido a regime jurdico (STF, R.E n. 99.522,
Rel. Min. MOREIRA ALVES, RDA 153/110-113, j. em 1/03/1983).

175
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Regime Constitucional dos Servidores da Administrao Direta e
Indireta, 2 ed., revista, atual., So Paulo, Ed. RT, 1991, p. 19.
109

O funcionrio tem direito adquirido a, quando se aposentar, ter seus


proventos calculados em conformidade com a lei vigente ao tempo em que preencheu
os requisitos para a aposentadoria. - No possui, contudo, direito adquirido ao regime
jurdico relativo ao cargo, o qual pode ser modificado por lei posterior. - (...) (STF,
R.E. n. 92.638, Rel. Min. MOREIRA ALVES, RDA 145/56-61, j. em 6/06/1980).

Vencimentos: reajuste: direito adquirido Inexistncia. Segundo a


jurisprudncia do STF- que reduz a questo inexistncia de direito adquirido a
regime jurdico -, as leis ainda quando posteriores norma constitucional de sua
irredutibilidade - que modificam sistemtica de reajuste de vencimentos ou proventos
so aplicveis desde o incio de sua vigncia. Ressalva do entendimento do relator,
expresso no julgamento do MS 21.216.(Gallotti, RTJ 134/1.112) (STF, R.E. n.
185.966-1, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, DJU de 22.09.1995, Seo I.,
p.30632).

Decreto-Lei n 2.335/87. Plano Vero. Reajuste de 26, 05%. Direito


adquirido. Inconstitucionalidade. 1 - O Plenrio da Corte reiterou o entendimento de
que no h direito adquirido a vencimentos de funcionrios pblicos, nem direito
adquirido a regime jurdico institudo por lei. Em se tratando de norma de aplicao
imediata, esta no alcana vencimentos j pagos, ou devidos pro labore facto (...)
(STF, RE-199753-MG, Rel. Min. MAURCIO CORREIA, DJU de 07-06-1996, pp.
19843, j. em 30/04/1996).

A orientao do Supremo Tribunal Federal no impede a incorporao de


vantagens ao patrimnio do servidor pblico e, com isso, a proteo aos direitos adquiridos
frente a inovaes legislativas. As vantagens que j houverem sido incorporadas ao patrimnio
do servidor ao tempo do surgimento da novel legislao como, por exemplo, o direito a
aposentadoria quando j atendidos os requisitos necessrios para a sua concesso diante da
legislao anterior, mas ainda no exercitado este direito, objeto de proteo constitucional.
110

O que no se admite a permanncia no tempo de regime jurdico em


abstrato, regulando a funo pblica em prol de indivduos determinados, como ocorria
poca em que vigorava a concepo patrimonial da funo pblica, em que os cargos eram
negociados, comprados ou doados. Atualmente, a idia de que o regime jurdico considerado
em si mesmo possa ser incorporado ao patrimnio do indivduo foi repelida, passando a
vigorar o regime legal da funo pblica.

2.2. Elementos nucleares e perifricos

Reconhecido um direito adquirido possvel verificar que ele sempre se


compe de um elemento nuclear, atravs do qual se manifesta a composio bsica deste
direito, e de um ou mais elementos perifricos, que se colocam em torno deste ncleo bsico.
Para esclarecer melhor, podemos nos valer de um exemplo: o direito a frias anuais
assegurado no artigo 7, inciso XVII da Constituio Federal, entretanto, no h qualquer
meno ao nmero de dias de durao destas frias, que disciplinado pela legislao
infraconstitucional. Assim, as frias anuais constituem o elemento nuclear do direito
adquirido, enquanto o nmero de dias de gozo destas frias consubstancia o ncleo perifrico
deste direito. A lei pode reduzir ou aumentar o nmero de dias, mas no pode suprimir o
direito s frias. Se o empregado, na vigncia da atual legislao que prev 30 dias de frias,
percorrer todo o perodo aquisitivo, ter adquirido o direito de tirar os 30 dias que a lei lhe
assegura, mesmo que antes de seu exerccio, sobrevenha lei que altere o nmero destes dias.
Isto porque o direito de gozo das frias j foi incorporado ao patrimnio do empregado.

Elival da Silva Ramos, discorrendo sobre o tema176, afirma que o direito


adquirido ser sempre integrado pelo seu elemento nuclear, que estar protegido contra
qualquer alterao legislativa posterior. Os elementos perifricos, por sua vez, nem sempre
integraro esse direito. E para se verificar os casos em que os elementos perifricos so
tambm objeto da proteo constitucional, utiliza-se da clssica qualificao das normas

176
Op. cit., p. 187-194.
111

jurdicas em normas dispositivas e normas cogentes. O autor, com base nas lies de Roubier
sobre os direitos adquiridos nas relaes contratuais, entende que quando se est diante de
uma norma dispositiva, que pode ser livremente eleita pela partes como aplicvel, haver a
proteo aos elementos perifricos, por configurarem direitos adquiridos.

Assevera o autor, porm, que a mesma proteo no outorgada a esses


elementos quando se est diante de normas cogentes, por serem elas permeadas por um forte
interesse pblico. Assim, o elemento nuclear estaria resguardado contra a retroatividade ou
retrospectividade da lei, seja ele de natureza cogente ou dispositiva. Os elementos perifricos
ocorridos no passado estariam protegidos contra as alteraes legislativas, em razo da
irretroatividade da lei. O mesmo no ocorreria com os elementos perifricos presentes ou
futuros, que seguiriam os preceitos da novel legislao, de acordo com os fenmenos da
retrospectividade e prospectividade, conferindo um carter dinmico configurao do
direito adquirido177.

Dizer isto, na viso deste jurista, no significaria que no seja possvel


alegar-se direitos adquiridos em face de leis cogentes ou de ordem pblica, mas sim que eles
teriam um mbito de proteo mais reduzido. Ressalva que os contratos administrativos ou
contratos regidos por normas contratuais privadas de ordem pblica teriam maior proteo do
que os demais direitos fundados em normas de ordem pblica, pois se houver desequilbrio
econmico-financeiro nestes contratos, haver sempre o direito de repactuao do preo.

Entretanto, o direito de repactuao do preo no constitui direito adquirido


e sim direito positivado. Apenas no caso de legislao posterior que retire esse direito nos
contratos com a Administrao Pblica, que estaremos diante da configurao dos direitos
adquiridos.

O argumento de Elival da Silva Ramos fundamentado na teoria subjetiva


de Paul Roubier, que dispensa maior proteo s relaes contratuais do que s demais
relaes jurdicas, sejam elas pblicas ou privadas. Mas, conforme comentado anteriormente,

177
Op. cit., p. 189.
112

a tese no encontra amparo jurdico, por apresentar argumentos frgeis e contraditrios para a
sua defesa178. No existe qualquer diferena de tratamento para a proteo dos direitos
adquiridos em face das normas de ordem pblica, seja ela derivada de relaes contratuais ou
no-contratuais.

Tomando por base as lies de Paolo Barile, Elival Ramos da Silva esclarece
ainda a existncia de direitos adquiridos que j nascem com um ncleo elementar
enfraquecido, sendo imunes apenas retroatividade. Estes casos se manifestariam quando o
direito individual encontra-se entrelaado com o interesse coletivo, levando o Estado a
modificar os rumos deste interesse privado em nome do bem-comum. Cita como exemplo o
direito de propriedade e a possibilidade de desapropriao, mediante o pagamento de justa
indenizao.

Por fim, adverte o autor que a extino do instituto no qual se apoiava o


direito adquirido, com a edio de legislao ulterior, respeitado o tempo passado (fatos
consumados), operaria efeitos retroativos e retrospectivos, independentemente do pagamento
de indenizao. Ampara-se nas lies de Reynaldo Porchat, as quais aproveitamos para trazer
colao:

Um dos pontos em que escritores tm procurado justificar a retroatividade


expressa aquele referente s leis que tm por fim abolir certos institutos de durao
perptua, como a enfiteuse, os feudos, a servido da gleba, a escravido etc.
Realmente, os progressos da civilizao, impulsionando o aperfeioamento
do direito, tm determinado a necessidade de abolir os institutos jurdicos, que no se
adaptam mais s novas condies, ndole, aos costumes do povo.
(...) alguns autores esforam-se por demonstrar que semelhantes leis tm
efeito retroativo completo, levando de vencida os direitos adquiridos. (...) para outros,
a inviolabilidade dos direitos adquiridos um dogma to respeitvel que, mesmo
nesses casos figurados, no admissvel que a lei nova os extinga sem que os

178
Vide retro, item 2.2, captulo I.
113

indivduos prejudicados sejam devidamente recompensados pelo Estado com a


competente indenizao pelo dano que sofreram179.

Assim, para a configurao do direito adquirido devemos ter uma violao,


pela lei nova, de um dos ncleos elementares que compem esse direito ou de um ncleo
perifrico manifestado atravs de uma norma cogente. Caso contrrio, no se caracterizar a
incidncia da norma protetiva. Esse raciocnio utilizado tambm pelo Supremo Tribunal
Federal quando do julgamento do caso concreto. A nosso ver, no outro o motivo que levou
esta Suprema Corte a pacificar sua jurisprudncia no sentido de que o funcionrio pblico tem
direito adquirido irredutibilidade de vencimentos e no sua composio180, embora no
exista meno expressa no Acrdo sobre os elementos nucleares e perifricos dos direitos
adquiridos.

2.3. Destinatrios da norma de proteo constitucional

de rigor estabelecer a quem se dirige a determinao de que a lei no


prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, para melhor
compreenso de seu significado e abrangncia.

Reynaldo Porchat, lies s quais recorremos com freqncia, analisando a


questo com base na Constituio de 1891, vigente poca, afirmou:

Deve-se notar que o dispositivo constitucional citado refere-se ao


legislador e no ao juiz. A sua forma no deixa nenhuma dvida sobre isso, porque
veda que ele, quer nos Estados, quer na Unio, prescreva leis com efeito retroativo
expresso. Ao juiz no fora possvel proibir que aplicasse as leis com efeito retroativo
nos casos em que elas o tenham pela natureza do objeto sobre que recaem. Desde que

179
Op. cit., p. 45-47. Passagem citada por Elival da Silva Ramos, op. cit., p. 192-193.
180
Vide retro: item 3, captulo I.
114

uma lei nova no encerre disposio expressa sobre ao retroativa, (...) o juiz deve
dirigir-se, na aplicao das leis, guiado apenas pelos princpios doutrinrios j
expostos, que determinam que uma lei nova deve ser aplicada do modo mais completo,
abrangendo todos os casos que se incluam na esfera do seu objeto, e respeitando
apenas aqueles em que se verifique a existncia bem caracterizada de um direito
adquirido181.

Pedimos licena para discordar desta posio. evidente que o preceito


constitucional contido no artigo 5, inciso XXXVI, da Constituio atualmente em vigor
dirige-se ao Poder Legislativo, resultando na vedao de edio de leis retroativas ou
retrospectivas, em prejuzo aos direitos adquiridos, ato jurdico perfeito e coisa julgada.

Quanto aos efeitos retroativos, j explicamos que a lei ordinariamente no


retroage. Pelo sistema constitucional e infraconstitucional vigente necessrio que haja
previso expressa de retroatividade para a que a norma possa surtir tais efeitos. Diante do
mandamento constitucional expresso no artigo 5, inciso XXXVI, fica clara a vedao de
aplicao de tais efeitos pelo Legislador em afronta s situaes nela protegidas. Os efeitos
retrospectivos, entretanto, so efeitos ordinrios da norma e no exigem previso expressa.

Verificamos, ainda, que o legislador no o nico destinatrio da proteo


constitucional. A norma tambm se dirige ao juiz que, no exerccio de sua funo de aplicador
e intrprete da lei, deve proceder de forma a compatibilizar os efeitos da lei com a
Constituio, afastando a lei nova nos casos em que atingir as garantias. O Poder Judicirio
atuar como guardio de tais direitos fundamentais, atravs do exerccio do controle
concentrado de constitucionalidade ou do controle abstrato diante de situaes concretas.

Nesse sentido tambm a posio de Rubens Limongi Frana:

Assim, quando a matria evolui para extravasar do campo ordinrio, de


modo a abranger o constitucional, evidente que passou a vincular tambm o

181
Op. cit., p. 43-44.
115

Legislador, mas nada autoriza a afirmar que, por isso, deixou de obrigar, como
anteriormente, desde h dois mil anos, os rgos encarregados do pronunciamento da
Justia. Tal idia nos levaria, no que tange a esse ngulo da matria, a retroceder
para o tempo de antes da Lei das XII Tbuas182.

Tambm no se pode esquecer que o comando dirige-se, tambm, ao


administrador que, diante de uma lei manifestamente inconstitucional, deve escusar-se de
aplic-la. Nesse mesmo sentido, os atos administradores devem guardar balizas com o
mandamento constitucional que no devero retroagir para atingir fatos pretritos ou
pendentes, sob pena de serem acometidos do vcio de inconstitucionalidade. A interpretao
administrativa segue o mesmo raciocnio e no pode retroagir. Se o ato no pode ser atingido
por uma nova lei, o que se dir de uma ao ou omisso da Administrao Pblica ao
interpret-la?

Wilson de Campos Batalha, aos estudar os efeitos dos atos administrativos


normativos, impe sua sujeio s regras do direito intertemporal. Esclarece que a
Administrao Pblica, no exerccio da atividade regulamentar, das decises com eficcia
normativa e das prticas observadas por ela, deve sujeitar-se estrita legalidade e observar o
princpio da irretroatividade, ainda que no expresso183.

Como beneficirios da norma encontram-se as pessoas fsicas ou jurdicas,


nacionais ou estrangeiras, residentes ou em trnsito no Pas. No esto protegidos por esta
garantia os entes da federao e as entidades com personalidade de direito pblico e privado
que sejam integrantes da Administrao Pblica, direta ou indireta.

Nesse sentido j se posicionou a Primeira Turma do Supremo Tribunal


Federal, no julgamento do RE 184.099-4/DF, em 10/12/1996, com relatrio do Ministro
Octvio Gallotti: Os pincpios do direito adquirido e do ato jurdico perfeito so erigidos

182
Op. cit., p. 201.
183
Op. cit., p. 51.
116

pela Constituio, em garantia do indivduo, perante o Estado, e no em sentido


contrrio184.

184
RT, 741:195-9.
117

2.4. A clusula de no-retrocesso social

A proteo aos direitos adquiridos encontra-se intimamente vinculada com o


princpio da segurana jurdica, constituindo uma de suas facetas. Entendida a segurana
jurdica, em sentido amplo, verificamos que ela abrange a confiabilidade e transparncia nas
decises do Poder Pblico e tambm a segurana do cidado em relao aos efeitos jurdicos
de seus atos e a fides na estabilidade das relaes jurdicas e sociais. Sendo a segurana
jurdica uma das maiores aspiraes do ser humano, torna-se impossvel dissoci-la da
dignidade humana.

Por isso, podemos dizer que a segurana jurdica, sob o aspecto objetivo,
exige um mnimo de estabilidade do direito e, sob o aspecto subjetivo implica na proteo da
confiana do cidado nesta estabilidade como forma de segurana individual a respeito da
conseqncia de seus prprios atos185. E a proteo aos direitos adquiridos, do ato jurdico
perfeito e da coisa julgada constitui forma de garantia da segurana jurdica.

Muito se controverte sobre a extenso da proteo dos direitos adquiridos e


seu conceito como forma de garantir esta segurana jurdica e a dignidade da pessoa humana.
E, neste contexto, encontramos orientao - que vem ganhando campo, tanto no direito
estrangeiro como no direito ptrio -, no sentido de que esta proteo deve se dar no somente
para impedir um efeito retroativo da lei, mas tambm contra medidas retrocessivas com efeitos
meramente prospectivos, em especial em face dos direitos sociais. Assim, esta corrente
entende que os direitos humanos fundamentais assegurados na Constituio, uma vez
conquistados, no podem ser suprimidos, sob pena de inconstitucionalidade, j que tais
direitos se encontram reconhecidos como essenciais para a garantia da dignidade humana.

185
STARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia do Direito Fundamental Segurana Jurdica: Dignidade da Pessoa
Humana, Direitos Fundamentais e Proibio de Retrocesso Social no Direito Constitucional Brasileiro, in
Constituio e Segurana Jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em
homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence. Crmen Lcia Antunes da Rocha (Org.), 2 ed., rev. e ampl. Belo
Horizonte, Frum, 2005, p. 96.
118

O movimento em prol da denominada proibio de retrocesso social,


encontra-se presente em diversos pases europeus, entre os quais se destacam a Alemanha, a
Frana186 e Portugal. Neste ltimo, encontramos o julgado de 1984 do Tribunal Constitucional
que veio a afirmar que:

(...) a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente)


as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito
constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigao
positiva, para se transformar ou passar tambm a ser uma obrigao negativa. O
Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfao ao direito social, passa a
estar obrigado a abster-se de atentar contra a realizao dada ao direito social187.

J. J. Gomes Canotilho188 encontra-se entre os defensores da doutrina da


proibio de retrocesso social:

O princpio da democracia econmica e social aponta para a proibio de


retrocesso social.
A idia aqui expressa tambm tem sido designada como proibio de contra-
revoluo social ou da evoluo reacionria. Com isto quer dizer-se que os direitos
sociais e econmicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito assistncia, direito

186
Na Alemanha, a doutrina recebe o nome de Soziales Rckschrittsverbot, pela qual se entende que a poltica
social no pode sofrer um retrocesso absoluto em relao satisfao dos chamados direitos de prestao, sob
pena de ser violada a clusula constitucional do Estado social de direito. A posio tem sido adotada na doutrina
e na jurisprudncia, em especial pelo Tribunal Constitucional Federal. Na Frana, o Conselho Constitucional
Francs adotou, por diversas vezes, a doutrina da proibio de retrocesso social (acquis social ou effet cliquet ou
non-rtrogression), pela qual o Estado fica vinculado a uma determinada configurao normativa de direitos
existentes, no podendo descumpri-la, sob pena de ser responsabilizado. Neste sentido, o Conselho
Constitucional Francs, em 1984, julgou inconstitucional a revogao de lei que dispunha sobre liberdades
fundamentais por entender que no apresentava uma garantia de eficcia equivalente no mnimo aos direitos j
assegurados anteriormente: A ab-rogao total da orientao de 12 de novembro de 1968 [sobre as liberdades
universitrias] cujas certas disposies davam enseignants das garantias conforme as exigncias
constitucionais, que no foram substitudas pela nova lei por garantias equivalentes no conforme a
Constituio. (apud Jos Adrcio Leite Sampaio, Expectativa de Direito e Direito Adquirido como Franquias e
Bloqueios da Transformao Social. Constituio e Segurana Jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e
coisa julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence. Crmen Lcia Antunes da Rocha
(Org.), 2 ed., rev. e ampl. Belo Horizonte, Frum, 2005, p. 265-344, p. 303).
187
Portugal. Tribunal Constitucional, AC. N. 39/84. Acrdos do Tribunal Constitucional, v. 3, p. 95.
188
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra: Almedina, 1998, p.
320/321, item n. 3.
119

educao), uma vez obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir,


simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo. A proibio de
retrocesso social nada pode fazer contra as recesses e crises econmicas
(reversibilidade ftica), mas o princpio em anlise limita a reversibilidade dos
direitos adquiridos (ex: segurana social, subsdio de desemprego, prestaes de
sade), em clara violao do princpio da proteo da confiana e da segurana dos
cidados no mbito econmico, social e cultural, e do ncleo essencial da existncia
mnima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento
desta proteo de direitos prestacionais de propriedade, subjetivamente adquiridos
constitui um limite jurdico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigatoriedade de
prossecuo de uma poltica congruente com os direitos concretos e as expectativas
subjetivamente aliceradas. A violao no ncleo essencial efetivado justificar a
sano de inconstitucionalidade relativamente aniquiladora da chamada justia
social. Assim, por ex., ser inconstitucional uma lei que extinga o direito a subsdio de
desemprego ou pretenda alargar desproporcionalmente o tempo de servio necessrio
para a aquisio do direito reforma (...). De qualquer modo, mesmo que se afirme
sem reservas a liberdade de conformao do legislador nas leis sociais, as eventuais
modificaes destas leis devem observar os princpios do Estado de direito
vinculativos da atividade legislativa e o ncleo essencial dos direitos sociais. (...).

Para Canotilho, para promover a igualdade entre os cidados, o princpio


da democracia econmica e social impe tarefa ao Estado e justifica que elas sejam tarefas de
conformao, transformao e modernizao das estruturas econmicas e sociais189. O autor
nos apresenta, ainda, o que entende por proibio de retrocesso social:

O princpio da proibio de retrocesso social pode formular-se assim: o


ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efetivado atravs de medidas
legislativas (lei de segurana social, lei do subsdio de desemprego, lei do servio
de sade) deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais
quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou

189
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria .... Op. cit. p. 319.
120

compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao, revogao ou


aniquilao pura a simples desse ncleo essencial. A liberdade de conformao do
legislador e inerente auto-reversibilidade tm como limite o ncleo essencial j
realizado190.

Podemos encontrar manifestaes em favor da proibio do retrocesso social


tambm na doutrina e jurisprudncia ptrias. Entre os defensores desta orientao,
encontramos a posio do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello que se
manifestou da seguinte forma no julgamento do MS 24.875-1 / DF:

Registro, de outro lado, que tenho igualmente presente, no exame desta


controvrsia constitucional, o postulado da proibio de retrocesso social, cuja
eficcia impede considerada a sua prpria razo de ser sejam desconstitudas as
conquistas j alcanadas pelo cidado, que no pode ser despojado, por isso mesmo,
em matria de direitos sociais, no plano das liberdades reais, dos nveis positivos de
concretizao por ele j atingidos, consoante assinala (e adverte) autorizado
magistrio doutrinrio (...).
Na realidade, a clusula que probe o retrocesso em matria social traduz,
no processo de sua concretizao, verdadeira dimenso negativa pertinente aos
direitos sociais de natureza prestacional, impedindo, em conseqncia, que os nveis
de concretizao dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou
sumprimidos, exceto nas hipteses de todo inocorrente na espcie em que polticas
compensatrias venham a ser implementadas pelas instncias governamentais191.

A doutrina ainda controversa no Brasil, mas podemos dizer que algumas


noes j se encontram delineadas em nosso direito constitucional. Com efeito, podemos
afirmar que a garantia dos direitos adquiridos, ato jurdico perfeito e coisa julgada, as demais
limitaes constitucionais retroatividade da lei e as garantias contra as restries aos direitos
fundamentais, no deixam de constituir uma das dimenses da vedao ao retrocesso.

190
CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit. p. 320.
191
STF, Tribunal Pleno, MS n 24.875-1/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 11.05.2005, DJ 06.10.2006.
121

Devemos lembrar, ainda, das limitaes materiais ao poder reformador, que impedem o
desvirtuamento do ncleo fundamental da Constituio.

Entretanto, a doutrina da proibio do retrocesso social deve ser adotada


com certa parcimnia, visto que o direito encontra-se em constante transformao e deve
acompanhar as alteraes nas necessidades das relaes sociais. No pode, assim, o princpio
da proibio de retrocesso social ser entendido como uma barreira para as modificaes que se
verificarem imperiosas na legislao como forma de acompanhar o progresso social. A
retirada de determinadas polticas pblicas ou normas protetivas de direitos sociais s
considerada um retrocesso social se o interesse pblico ainda exigir a garantia daqueles
direitos como forma de concretizao dos objetivos da Constituio.
122

CAPTULO III OS DIREITOS ADQUIRIDOS E O PODER


CONSTITUINTE

1 A PROTEO AOS DIREITOS ADQUIRIDOS E O PODER


CONSTITUINTE

1.1. A teoria do Poder Constituinte

Ao longo deste estudo, pudemos verificar que, no direito ptrio, os Direitos


Adquiridos, por opo do nosso legislador originrio, recebem tratamento de garantia
fundamental do cidado em face das inovaes legislativas. A colocao da proteo, no
artigo 5 da Constituio Federal lhe traz o carter de norma de eficcia plena e aplicabilidade
imediata, oponvel a todos os poderes constitudos do Estado Legislativo, Judicirio e
Executivo.

Fica clara a possibilidade de caracterizar-se a norma de proteo frente ao


legislador ordinrio, tendo em vista a supremacia da norma constitucional a todas as demais.
Entretanto, muito se questiona acerca da extenso da garantia dos Direitos adquiridos frente s
inovaes constitucionais, sejam elas decorrentes do Poder Constituinte Originrio ou do
Poder Constituinte Derivado. A doutrina e a jurisprudncia controvertem a respeito.

Antes de tratarmos do tema especfico da proteo dos direitos adquiridos


frente a cada um dos Poderes Constituintes, cumpre fazer algumas consideraes gerais sobre
o Poder Constituinte e o nascimento de sua teoria, como forma de facilitar a compreenso do
tratamento dado, em cada um dos casos, pela doutrina e jurisprudncia.

O Poder Constituinte antecede, logicamente, Constituio. atravs dele


que se manifesta a vontade poltica de uma nao. Entretanto, a idia de Poder Constituinte s
passou a ser objeto de uma teoria especfica a partir do final do sculo XVIII, atravs
123

formulao das idias de Emmanuel Sieys, em manifesto pela Revoluo Francesa


denominado Quest-ce que Le tiers tat? (O que o terceiro Estado?).

A idia de Poder Constituinte coincide com o surgimento das Constituies


escritas, como forma de limitao ao poder estatal e proteo dos direitos e garantias
fundamentais. Ela est atrelada superioridade da lei constitucional e encontra-se intimamente
ligado com o controle de constitucionalidade. Como nos ensina Manoel Gonalves Ferreira
Filho:

embora se possa falar de Poder Constituinte relativamente a uma


Constituio no escrita, propriamente a distino entre Poder Constituinte e poderes
constitudos s tem interesse relativamente a uma Constituio rgida. De fato,
naquela o mesmo poder que gera as regras ordinrias e as regras constitucionais,
assim o Poder Legislativo e o Poder Constituinte se confundem (donde a flexibilidade
da Constituio). Em relao Constituio rgida que se pode mostrar
distintamente a existncia de um poder anterior e inicial192.

Sieys entende que todo Estado deve ter uma Constituio, obra de um
Poder Constituinte, que o antecede, necessria e logicamente. o Poder Constituinte que gera
os Poderes do Estado, que sero os poderes constitudos. Por isso, o Poder Constituinte
superior a todos os demais poderes do Estado.

O escalonamento normativo um pressuposto lgico da supremacia da


Constituio e, conseqentemente, da superioridade do Poder Constituinte. Analisando o
conceito de Constituio, Hans Kelsen coloca o sistema jurdico como um sistema escalonado
de normas supra-infra-ordenadas umas s outras193. Hierarquicamente superior
Constituio, no sentido jurdico-positivo (norma posta)194, encontra-se a Constituio em

192
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 27 ed., So Paulo, Saraiva, 2001,
p. 22.
193
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6 ed., Coimbra: Armenio
Amado, 1984, p. 274.
194
Estudando os conceitos de Constituio, podemos encontr-lo sob diversas acepes, resumidamente: (i)
conceito liberal ou polmico proposto pelos liberais franceses que combatiam o Ancien Rgime, reduz o
124

sentido lgico-positivo, por ele denominada de norma fundamental (norma pressuposta ou


hipottica).

Notamos que Sieys, ao discorrer sobre o Poder Constituinte e seus


contornos, tambm estabelece a idia de supremacia constitucional, afirmando a invalidade e
nulidade dos atos emanados do Poder Legislativo em contradio ao disposto na Constituio.
Foi ele um dos precursores do controle de constitucionalidade, naturalmente sem todos os
elementos do mecanismo atual.

A rigidez de uma Constituio depende e se baseia na idia de superioridade


da Constituio do Estado, editada por um Poder Constituinte que subordina todos os demais
poderes do Estado, por ele constitudos e limitados. Nesse sentido nos ensina Alexandre de
Moraes:

Sendo, portanto, a Constituio rgida a lei fundamental e suprema, todas


as demais espcies normativas a esto subordinadas, no podendo com ela ser
incompatveis.
A idia da existncia de um Poder Constituinte o suporte lgico de uma
Constituio superior ao restante do ordenamento jurdico e que, em regra, no
poder ser modificada pelos poderes constitudos, com eles no se confundindo195.

Segundo Sieys, a titularidade do Poder Constituinte pertence nao, mas


adverte que ela no pode ser confundida com o conjunto de homens que a compe, em um

conceito de Constituio a um documento escrito que adote a separao de poderes e a limitao aos poderes
estatais com a garantia dos direitos fundamentais; (ii) conceito sociolgico adotado por Ferdinand Lassalle,
entende que o conceito de Constituio mais do que um simples documento escrito, sua essncia refletir a
soma dos fatores reais do poder vigentes em uma sociedade em determinada poca; (iii) jurdico-positivo e
lgico-jurdico so os conceitos apresentados por Hans Kelsen. O primeiro entende que Constituio uma
norma de hierarquia superior s demais, que determina o modo e a forma de produo de outras normas jurdicas,
independente de seu contedo. J o conceito lgico-jurdico apresenta uma Constituio superior, inclusive,
Constituio jurdico-positiva, que a norma fundamental, que no possui qualquer contedo ou natureza e um
pressuposto da ordem jurdica; e, (iv) jurdico-poltico apresentado por Carl Schmitt. Para ele, a constituio
representa a concreta maneira de ser do Estado, que resulta da vontade poltica vigente e imposta pelo Poder
Constituinte. A concepo de Carl Schmitt no dispensa a positivao de normas da Constituio (leis
constitucionais).
195
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 6 ed., atualizada
at a EC n 52/06, So Paulo, Atlas, 2006, p. 87.
125

determinado momento. A nao deve expressar os interesses permanentes de toda a


comunidade e se contrape aos interesses individuais que os homens possam ter naquele
determinado momento.

Atualmente, vigora a idia de que o titular do Poder Constituinte o povo. A


diferena entre o pensamento do abade Sieys e a atual posio acerca da titularidade nos
explicada por Alexandre de Moraes, com a peculiar clareza:

Essas idias estavam ligadas ao sufrgio censitrio existente no Estado


Liberal, em que havia ntida separao entre os formadores da vontade da nao e o
povo em geral, que no possua direitos polticos. Com a universalidade do sufrgio,
essa separao deixou de existir, pois o povo, enquanto conjunto de eleitores, que se
manifesta para a formao da vontade da nao.
Modernamente, portanto, predominante que a titularidade do poder
constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo
conceito mais abrangente do que o de Nao196.

Feitas essas breves digresses sobre o Poder Constituinte e a origem de sua


teoria, passaremos a analisar a proteo a ser dada aos direitos adquiridos em face das
novaes constitucionais, tanto em face do Poder Constituinte Originrio, como dos Poderes
Constituintes Derivado e Decorrente, atravs do estudo das posies doutrinrias e
jurisprudenciais.

1.2. Direitos adquiridos em face do Poder Constituinte Originrio

O Poder Constituinte originrio o poder competente para estabelecer uma


nova ordem jurdica constitucional, organizando o Estado, criando os poderes constitudos e

196
Op. cit., p. 88.
126

limitando a sua atuao atravs do estabelecimento de direitos e garantias fundamentais. a


manifestao soberana da vontade de um povo.

Essa manifestao de vontade pode se dar atravs da eleio de


representantes, para uma Assemblia Constituinte, ou por meio de outorga, nos casos em que
o Poder Constituinte decorre de uma revoluo. Em ambos os casos, a manifestao do Poder
Constituinte cria um novo Estado e superior aos poderes constitudos, que lhe devem
obedincia e conformao.

Desta definio de Poder Constituinte Originrio, decorrem trs


caractersticas: ele inicial, ilimitado e incondicionado.

A respeito do carter inicial do Poder Constituinte Originrio, nos ensina


Manoel Gonalves Ferreira Filho:

Quando se fala da inicialidade do Poder Constituinte originrio, se est


querendo dizer que a Constituio, obra ltima e acabada do Poder Constituinte
originrio se torna a base do novo ordenamento jurdico positivo. Nesse sentido,
ento, a Constituio um ato inicial, porque ela funda a ordem jurdica, no
fundada na ordem jurdica positiva, nem fundada por meio da ordem jurdica
positiva197.

Diante de seu carter de inicialidade, de fundamentador da ordem jurdica de


um Estado que decorre a segunda caracterstica do Poder Constituinte originrio: ele um
poder ilimitado. O Poder Constituinte originrio no est adstrito aos limites impostos pelo
direito positivo que lhe antecedia simplesmente porque no h direito antes da manifestao
do Poder Constituinte, portanto, no h direito que possa ser invocado contra o Poder
Constituinte198.

197
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte. 5 ed., rev., So Paulo, Saraiva, 2007, p. 80.
198
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Op. cit., p. 75.
127

O Poder Constituinte originrio , ainda, incondicionado porque no se


encontra sujeito a qualquer forma pr-fixada de manifestao de vontade, nem precisa seguir
qualquer procedimento determinado para editar a Constituio199.

J. J. Gomes Canotilho, ao analisar as caractersticas do Poder Constituinte


originrio, resume:

(...) o poder constituinte, na teoria de Sieys, seria um poder inicial,


autnomo e onipotente. inicial porque no existe, antes dele, nem de fato nem de
direito, qualquer outro poder. nele que se situa, por excelncia, a vontade do
soberano (instncia jurdico-poltica dotada de autoridade suprema). um poder
autnomo: a ele s a ele compete decidir se, como e quando, deve dar-se uma
constituio Nao. um poder onipotente, incondicionado: o poder constituinte
no est subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo200.

Se o Poder Constituinte originrio inicial e ilimitado, fica claro que no


precisa respeitar as disposies constitucionais ou legais anteriores, tampouco respeitar os
direitos subjetivos surgidos com base nessas determinaes, uma vez que inaugura uma nova
ordem jurdica.

Entretanto, a nova Constituio no precisa eliminar totalmente a produo


legislativa ordinria anteriormente existente. E, por este motivo, existe o fenmeno da
recepo, segundo o qual salvo incompatibilidade entre a legislao ordinria anterior e as
normas da nova Constituio, se considera que essas normas ordinrias anteriores persistem
vlidas e eficazes201.

199
MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 89.
200
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 94.
201
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Op. cit., p. 95. O autor chama a ateno, ainda, para o fenmeno da
desconstitucionalizao, presente na doutrina constitucional francesa, segundo o qual as normas formalmente
constitucionais que no forem repetidas nem contrariadas pela nova Constituio, so por elas recepcionadas
como normas ordinrias, atravs do fenmeno da desconstitucionalizao: Em face dessa distino, a doutrina
da desconstitucionalizao procede do seguinte raciocnio: a perda de eficcia da Constituio abrangeria
apenas e to-somente a perda da eficcia das normas materialmente constitucionais. O que fosse apenas
formalmente constitucional, o que no tivesse matria constitucional, mas estivesse no corpo daquela
Constituio, no sofreria a perda de eficcia como regra geral. Portanto, as normas apenas formalmente
128

As normas ordinrias eventualmente recepcionadas pela nova Constituio,


que consubstanciem direitos subjetivos, permitiro a oposio desses direitos mesmo diante da
nova ordem constitucional. Entretanto, aqui no h que se falar em direitos adquiridos, j que
a garantia somente pode ser oposta no caso de revogao da lei anterior, para permitir sua
ultratividade em face da nova lei.

S se poderia falar em direitos adquiridos em face de legislao no


recepcionada pela nova Constituio. Porm, tendo em vista que o Poder Constituinte
originrio inicial, ilimitado e incondicionado, no h que se falar em oposio de direitos
adquiridos em face deste poder.

princpio geral de direito, entretanto, a irretroatividade da lei, seja ela


constitucional ou no. As Constituies, portanto, tm efeito imediato e geral, a menos que
disponham expressamente em contrrio. Nas palavras de Pontes de Miranda: As
Constituies tm incidncia imediata, ou desde o momento em que ela mesma fixou como
aquele em que comearia a incidir202.

Na mesma esteira de pensamento, escreveu mais recentemente Paulo


203
Modesto :

Se a Constituio a norma fundamental do sistema jurdico, base de


validade de todas as demais normas, evidente que no pode admitir a existncia de
qualquer direito sobranceiro, anterior ou superior a ela mesma, sob pena de perder a
condio de norma inicial e fundante do sistema jurdico nacional. A legislao
infraconstitucional permanece vlida apenas se no confronta com o estatuto
constitucional (princpio da recepo). Se a legislao conflita, prevalece a

constitucionais da Constituio seriam simplesmente desconstitucionalizadas, seriam reduzidas a normas


ordinrias. E ento permaneceriam vlidas, ou no, na mesma medida em que a legislao ordinria anterior a
uma Constituio permanece vlida ou no permanece vlida. Permaneceriam vlidas, se compatveis com a
nova Constituio. Tornar-se-iam ineficazes, se com ela incompatveis (p.92-93).
202
Op. cit., v. VI, p. 392.
203
MODESTO, Paulo. Reforma administrativa e direito adquirido, Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 38, jan.
2000. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=374. Acesso em: 21 nov. 2008.
129

Constituio, norma hierrquica superior do sistema jurdico (princpio da


supremacia). Por isso, a eficcia da Constituio imediata, e se presume tal, salvo
disposio expressa em contrrio, constante da prpria Constituio (princpio da
eficcia imediata da Constituio).

Desse efeito imediato decorre que as situaes constitudas antes de sua


entrada em vigor continuam protegidas, por serem situaes perfeitas e acabadas. J com
relao aos efeitos futuros dos fatos pendentes, a questo se torna polmica.

Conforme dissemos no decorrer de todo esse trabalho, embora a lei possua


eficcia imediata, a garantia dos direitos adquiridos serve justamente para proteger os
indivduos contra os efeitos retrospectivos da lei, chamados, tambm, por Mattos Peixoto de
retroatividade mnima204. J vimos, tambm, que a regra geral no ordenamento jurdico
brasileiro a irretroatividade. Para que ocorra a retroatividade, a lei deve ser expressa sobre
esses efeitos, devendo respeitar os direitos adquiridos, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.

Em relao s normas constitucionais vigoram os mesmos princpios de


irretroatividade e imediatidade de aplicao da lei. Nada impede, porm, que a norma
constitucional ressalve sua eficcia retroativa em relao a algumas ou todas as suas
disposies. E, em relao a essa retroatividade, no precisa respeitar os direitos adquiridos
antes de sua entrada em vigor, uma vez que em princpio, no pode haver nenhum direito
oponvel Constituio, que a fonte primria de todos os direitos e garantias do indivduo,
tanto na esfera publicstica quanto na privatstica205.

Na doutrina de Pontes de Miranda colhemos excelente lio nesse sentido:

princpio bsico o princpio da imediata incidncia das regras jurdicas


constitucionais, salvo se a prpria Constituio protrai a incidncia de alguma ou de
algumas de suas regras jurdicas, ou se a retrotrai. Quando se diz que as novas

204
PEIXOTO, Jos Carlos Mattos. Limite temporal da lei, cit., p. 468.
205
SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Op. cit., v. 1, p. 107.
130

Constituies incidem imediatamente e h, a, princpio inegvel, de modo nenhum se


enuncia que as novas Constituies tm retroatividade e o princpio do respeito aos
direitos adquiridos, coisa julgada e aos atos jurdicos perfeitos no exista para as
Constituies. O que acontece que prpria Constituio ficou a possibilidade de
afastar, explcita ou implicitamente, o princpio do respeito ao que surgira em virtude
de incidncia de lei anterior, inclusive Constituio. A, a Constituio, que poderia
protrair a sua incidncia, como ocorre com a Constituio de 1967, explicitamente
retrotrai. Quando uma Constituio e aqui est apenas um exemplo deixa de
considerar nacional nato, ou nacional naturalizado, quem o era sob a Constituio
anterior, corta o que ela encontraria, porque a sua incidncia imediata. Poderia
ressalvar. Se no ressalvou, cortou206.

Quando as Constituies pretendem resguardar um direito adquirido,


costumam ressalvar sua opo. A Constituio de 1946, em seu artigo 22, ressalvou as
patentes anteriores, j que seu artigo 182, 1 as suprimiu. A Constituio de 1967, atravs do
artigo 177, manteve a vitaliciedade dos professores catedrticos e dos titulares de ofcio de
justia que fora adquirida antes de sua entrada em vigor, bem como a estabilidade de
funcionrios, adquirida com base na legislao anteriormente vigente. No 1 desse mesmo
artigo, a mesma Constituio assegurou o direito aposentadoria com base na legislao
anterior, inclusive em relao s vantagens nela previstas, para os servidores que j tivessem
satisfeito ou viessem a satisfazer as condies daquela legislao.

A nossa atual Constituio caminhou em sentido contrrio e previu no artigo


17 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias que os vencimentos, a remunerao, as
vantagens e os adicionais, como tambm os proventos de aposentadoria, que estivessem sido
percebidos em desacordo com o previsto na Constituio seriam imediatamente reduzidos aos
limites por ela estabelecidos, sem que contra isso se admita a invocao de direito adquirido,
ato jurdico perfeito e coisa julgada.

206
PONTES DE MIRANDA. Op. cit., t. 6, p. 385.
131

Celso Bastos207, Elival da Silva Ramos208 e Ivo Dantas209 manifestam-se no


sentido de que se a nova Constituio consagra o respeito aos direitos adquiridos, o intrprete
no pode aplicar retrospectivamente suas disposies, em afronta a esses direitos adquiridos,
salvo se houver expressa disposio nesse sentido do prprio Poder Constituinte Originrio.

Parece assistir razo a esses doutrinadores, especialmente em relao


Constituio Federal de 1988. Os efeitos da lei constitucional so imediatos e prospectivos e a
retroatividade de suas disposies deve ser expressa. No h nenhuma autorizao para que o
intrprete da lei fixe entendimento no sentido da aplicao retroativa ou retrospectiva de suas
normas se assim no for disposto na Constituio.

O disposto no artigo 17 do Ato Constitucional das Disposies Transitrias


corrobora esse entendimento, pois, caso assim no o fosse, seria absolutamente desnecessria
a ressalva constitucional de que no caso especfico da reduo de vantagens, adicionais,
remunerao e proventos de aposentadoria, no se admite a invocao de direitos adquiridos.

1.3. Direitos adquiridos em face do Poder Constituinte Derivado e Decorrente

O Poder Constituinte Originrio estabelece a Constituio e tambm os


Poderes do Estado Legislativo, Executivo e Judicirio. Mas tambm estabelece o
denominado Poder Constituinte derivado ou institudo, com a funo de editar normas que
tenham a mesma fora normativa da Constituio.

207
BASTOS, Celso. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 191.
208
(...) a eficcia imediata retrospectiva da Constituio somente pode afetar direitos adquiridos se consignada
em norma expressa, excetuando-se a hiptese de eliminao reflexa do direito adquirido, por conta da abolio
do instituto ao qual se vinculava. Op. cit., p. 215.
209
(...) para a desconsiderao do direito adquirido, h um pressuposto de ordem formal, a saber: a ressalva
do no respeito aos direitos adquiridos com fundamento na Constituio anterior ter que vir expressa, no
podendo ser objeto de meras dedues interpretativas, por parte dos Poderes Constitudos (...). in Direitos
adquiridos, emendas constitucionais e controle da constitucionalidade. 3. ed., rev. e atual.. Rio de Janeiro, Renovar, 2004,
p. 82.
132

O Poder institudo pode ser de duas espcies, de acordo com a forma de sua
manifestao. A primeira e mais comum forma de manifestao desse Poder institudo a de
rever a Constituio, para adequ-la s novas necessidades da sociedade. o chamado poder
de reviso.

Quando se fala em poder de reviso, presume-se uma Constituio escrita e


rgida. Numa Constituio flexvel no h poder de reviso, j que ela se caracteriza
justamente por permitir a alterao de seu texto pelo prprio Poder Legislativo ordinrio,
atravs do mesmo procedimento previsto para a edio das leis ordinrias. O poder de reviso
s existe nas Constituies rgidas em que a modificao da Constituio se d atravs de um
procedimento mais dificultoso do que aquele previsto para a alterao das leis ordinrias.

Mas encontramos, ainda, uma segunda forma de manifestao do Poder


Constituinte institudo, como nos ensina Manoel Gonalves Ferreira Filho:

(...) o Poder Constituinte ao estabelecer a Constituio, em regra geral,


estabelece um Poder Constituinte institudo, que um poder de reviso, o poder
incumbido de adaptar a Constituio a eventuais situaes novas.
Mas nos Estados Federais aparece uma outra modalidade de Poder
Constituinte institudo. exatamente aquele poder que recebe da Constituio a tarefa
de estabelecer a organizao fundamental das entidades componentes do Estado
Federal, numa palavra, a Constituio do Estado-membro210.

Portanto, a segunda espcie de Poder institudo tem a funo de completar a


obra do Poder Constituinte originrio, estabelecendo as Constituies dos Estados-membro.
Ele um poder tpico dos Estados Federados, no existindo nos Estados unitrios. Ir dispor
sobre a organizao bsica do poder nas unidades federativas, a partir da qual se formaro os
poderes Legislativo, Executivo e Judicirio locais.

210
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte, cit., p. 109.
133

Para designar as formas de manifestao dos poderes institudos,


utilizaremos a expresso Poder Constituinte Derivado para nos referir ao poder de reviso da
Constituio e Poder Constituinte Decorrente para tratar do poder institudo para estabelecer
as constituies das unidades federativas211.

Em contraposio ao Poder Constituinte originrio que inicial, ilimitado e


incondicionado, os Poderes Constituintes institudos encontram sua limitao no prprio poder
que os instituiu, visto que no pode a criatura virar-se contra o prprio Criador. Assim,
conforme nos ensina Alexandre de Moraes, o Poder Constituinte institudo,

Apresenta as caractersticas de derivado, subordinado e condicionado.


derivado porque retira sua fora do Poder Constituinte originrio; subordinado
porque se encontra limitado pelas normas expressas e implcitas do texto
constitucional, s quais no poder contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e,
por fim, condicionado porque seu exerccio deve seguir as regras previamente
estabelecidas no texto da Constituio Federal212.

Assim, o Poder Constituinte institudo deve obedincia aos princpios


estabelecidos pelo Poder Constituinte originrio, bem como deve respeitar os procedimentos
estabelecidos para sua atuao e as limitaes referentes ao seu contedo, sob pena de seus
atos serem acometidos pelo vcio da inconstitucionalidade.

1.3.1. Limites ao Poder Constituinte Derivado

O Poder Constituinte derivado, ao se manifestar, deve guardar os princpios


inicialmente estabelecidos pelo Poder Constituinte originrio, sem modificar o seu ncleo
essencial. Ele existe para permitir que a Constituio se adapte a novas realidades sociais, sem

211
Essa a nomenclatura utilizada por Manoel Gonalves Ferreira Filho, em O poder constituinte, cit., e pela
maioria da doutrina.
212
MORAES, Alexandre de, Constituio..., cit., p. 91.
134

precisar romper com o sistema constitucional existente, recorrendo ao mecanismo do Poder


Constituinte originrio.

Como poder institudo que , ele limitado pelo Poder Constituinte


originrio. Dessa forma, se houver desrespeito a esses limites, caber o controle de
constitucionalidade contra seus atos. Essas limitaes podem ser implcitas ou expressas.

Muito se discute sobre a existncia de limites implcitos ao poder de


reforma, mas o direito ptrio tem se posicionado por sua defesa. Carl Schmitt213 e Nelson de
Souza Sampaio214 afirmam que, contrrio fosse, ao desvencilhar-se de quaisquer limites, o
prprio poder constituinte estaria incorrendo em fraude Constituio.

Para Nelson de Souza Sampaio, o Poder Constituinte derivado possui limites


naturais, quais sejam: (i) ele no pode suprimir os direitos e garantias fundamentais; (ii) ele
no pode alterar a titularidade do Poder Constituinte originrio, sob pena de fraude
Constituio; (iii) no pode alterar o titular do Poder Constituinte derivado, porque
configuraria alterao na delegao; (iv) no pode alterar as regras que disciplinam o
procedimento a ser obedecido pelo prprio poder de reviso.

Concordamos com a existncia de limitaes implcitas ao Poder


Constituinte derivado. Caso assim no o fosse, o poder institudo poderia voltar-se contra o
poder constituinte, atravs da eliminao das limitaes expressas no texto original da
Constituio. Entretanto, a proibio de supresso dos direitos e garantias fundamentais,
apontadas por Nelson de Souza Sampaio como limites implcitos, luz da Constituio
Federal de 1988, constitui limite expresso, previsto no artigo 60, 4 do texto da Lei Maior.

213
Carl Schmitt, em seu livro Teora de la Constitucin, Reimpresin, Madrid: Revista de Derecho Privado,
1927, sustenta a existncia de diferenas entre Constituio e leis constitucionais. A primeira seria a deciso
sobre o conjunto e o modo de ser do Estado, enquanto as leis constitucionais so normas que complementam ou
regulamentam a deciso fundamental estabelecida pela Constituio. Para ele, as leis constitucionais podem ser
alteradas pelo poder institudo. Porm, este poder nunca poder alterar a deciso sobre o conjunto e unidade do
Estado, sob pena de alterar o prprio poder constituinte. Esses seriam limites implcitos ao poder institudo.
214
O poder de reforma constitucional. Bahia, Progresso, 1954, p. 92 e ss.
135

Por sua vez, as limitaes expressas subdividem-se em circunstanciais,


formais e materiais. Todas elas se encontram previstas no artigo 60, da Constituio Federal.

As limitaes circunstanciais so as que pretendem evitar que a Constituio


seja alterada durante a vigncia de circunstncias especiais, anormais, que possam impedir a
livre manifestao do Poder Constituinte derivado. So elas: o estado de stio, o estado de
defesa e a interveno federal (art. 60, 1, CF).

Elas no se confundem com as limitaes temporais, que no foram


previstas pelo legislador constituinte de 1988. As limitaes temporais impedem a alterao da
Constituio durante certo lapso de tempo e constavam da Carta Imperial de 1824, que vedava
a sua reviso durante o perodo de quatro anos, contados de sua edio215.

As limitaes formais, tambm chamadas de procedimentais, dizem respeito


ao procedimento legislativo especial que o legislador originrio estabelece para a alterao da
Constituio. Elas esto previstas nos trs incisos do artigo 60 da Constituio Federal de
1988 e em seus 2, 3 e 5, prevendo iniciativa diferenciada, forma de deliberao e
qurum especial para a sua aprovao.

Finalmente, temos as limitaes materiais - consideradas por Manoel


Gonalves Ferreira Filho, com o costumeiro acerto, como as mais importantes de todas216 -,
consubstanciando a proibio de alterao de um ncleo fundamental da Constituio, em
certas matrias. So as denominadas pela doutrina de clusulas ptreas.

As limitaes materiais so, sem sombra de dvida, as que mais interessam


ao enfrentamento da questo dos direitos adquiridos, razo pela qual nos dedicaremos a um
estudo mais detalhado do tema.

215
Art. 174. Se passados quatro anos, depois de jurada a Constituio do Brasil, se conhecer, que algum dos
seus artigos merece reforma, se far a proposio por escrito, a qual deve ter origem na Cmara dos Deputados, e
ser apoiada pela tera parte deles.
216
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder...., cit., p. 136.
136

As clusulas ptreas so colocadas na Constituio Federal como uma forma


de garantia da estabilidade constitucional, para impedir que a Constituio seja alterada de tal
modo, pelo Poder Reformador, que perca a sua integridade, a sua identidade.

Os fundamentos e validade das clusulas ptreas tema polmico no direito


constitucional, costumando-se dizer que a colocao de um ncleo imodificvel na
Constituio, torna necessria uma revoluo para a sua alterao217. Entretanto, como nos
ensina Manoel Gonalves Ferreira Filho, (...) essas proibies clusula ptreas, como se
usa dizer no tm o peso e o sentido que elas querem dar certos juristas. Elas no
petrificam o Direito Constitucional positivo e por meio dele o ordenamento jurdico do
Pas218.

Fundamentam-se, normalmente, as clusulas ptreas com base na distino


entre o Poder Constituinte Originrio e o Poder Constituinte Derivado. O primeiro seria uma
emanao soberana do povo, enquanto o segundo, uma emanao superior de representantes
eleitos pelo povo. Assim, manifestou-se o Ministro Gilmar Ferreira Mendes sobre as
limitaes materiais ao poder de reforma: a distino entre os poderes constituinte
originrio e derivado que permitem afirmar a legitimidade do estabelecimento desta
proibio219.

No mesmo sentido so os ensinamentos de Alexandre de Moraes:

Ora, o Congresso Nacional, no exerccio do poder constituinte derivado,


pode reformar a norma constitucional por meio de emendas, porm respeitando as
vedaes impostas pelo poder constituinte originrio, este sim hierarquicamente

217
Jorge Reinaldo Vanossi encontra-se entre os que acreditam que a colocao de clusulas ptreas no texto
constitucional, levaria necessidade de uma revoluo para alterar a Constituio. Cf. Teoria general Del estado
y Del derecho, p. 332. Tambm Aristteles afirmava que: Alm disso, nenhuma vantagem existe no fato de as
leis escritas continuarem imutveis. Na constituio poltica, assim como em todas as demais artes, no possvel
que todos os pormenores tenham sido marcados com uma exata preciso (...). Portanto, evidente que existem
algumas leis que devem mudar em pocas determinadas. Cf. Poltica. Traduo de Torrieri Guimares. So
Paulo: Martin Claret, 2003. Livro 2, cap.V, 12.
218
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte. So Paulo: Saraiva, 5 ed., 2007, p. 169.
219
Voto proferido por ocasio do julgamento da ADIN 3.105/DF, Tribunal Pleno, Rel. para acrdo Min. Cezar
Peluso, DJ 18.02.2005).
137

inalcanvel, pois manifestao da vontade soberana do povo e consagrado na


Constituio Federal de 1988220.

Manoel Gonalves Ferreira Filho entende que, ao contrrio do que afirma a


doutrina, no h, de fato, hierarquia entre o Poder Constituinte e o Poder Reformador
decorrente da escolha de seus representantes:

Com efeito, na relao com o povo no h diferena entre os que vo


editar a Constituio e os que vo governar de acordo com ela. Em ambos os casos
so eleitos pelo povo para, em nome e lugar deste, tomarem decises polticas.
Destarte, no h uma superioridade intrnseca decorrente da legitimidade
democrtica daqueles, os representantes-constituintes, sobre estes, os representantes
ordinrios221.

E leciona que o fundamento das clusulas ptreas pode ser melhor


encontrado na teoria de Carl Schmitt, que estabelece a distino entre a Constituio e as leis
constitucionais. Para o doutrinador alemo, somente seria Constituio o que diz respeito ao
modo e forma da unidade poltica, todas as demais normas contidas no corpo da Constituio
seriam as leis constitucionais. E, nesse passo fundamenta que,

A competncia para reformar leis constitucionais uma competncia


includa no marco da Constituio, fundada na mesma ao e no sobrepondo-a. No
envolve a faculdade de uma nova Constituio, e mediante uma referncia a esta
faculdade no pode alcanar-se nenhum conceito utilizvel de Constituio222.

Mesmo nos pases em que o Poder Constituinte elegeu um ncleo


imodificvel na Constituio, parte da doutrina afirma que ainda ser possvel contestar a

220
MORAES, Alexandre de. Previdncia social e direitos adquiridos. Revista da Previdncia Social, ano XX, n
184, p.229, mar. 1996.
221
Op. cit., p. 171.
222
SCHMITT, Carl. Teora de la constitucin. p. 23.
138

validade deste dispositivo, a imodificabilidade das leis pelas geraes futuras223.


Fundamentam essa posio no fato de que as Constituies nunca foram elaboradas
diretamente pelo povo, como se afirma e sim por representantes por ele eleitos. Existe, assim,
o mesmo risco de que sua vontade do povo no seja obedecida pelo Poder Constituinte
Originrio, tanto quanto h possibilidade de desobedincia pelo Poder Reformador.
Entretanto, no h dvida de que se o Poder Constituinte, ainda que sob a denominao de
Poder Constituinte derivado, manifestar-se modificando o ncleo bsico da Constituio para
adequ-la s novas exigncias sociais, estaremos diante de verdadeiro Poder Constituinte
originrio, uma vez que ser inaugurada uma nova ordem jurdica.

No foi diferente com a Constituio de 1988, em que o Poder Constituinte


foi o prprio Congresso Nacional, convocado atravs da emenda n 26/85, que os investiu de
Poderes Especiais e alterou o procedimento de reforma, simplificando exigindo-se apenas a
maioria absoluta para aprovao e no o quorum qualificado de 2/3. por este motivo que
Nelson Jobim se pronunciou sobre a ponderao que deve ser observada sobre a distino
entre os Poderes Constituintes Originrio e Reformador:

Quero deixar bem claro que quem votou a emenda constitucional que
convocou a Assemblia Constituinte foram os deputados e senadores eleitos em 1982,
junto com os senadores eleitos em 1978. E, tambm, historicamente, deve ser posto
que a doutrina brasileira desconhece isso, pois, na verdade, o que temos na discusso
desses temas a ocultao do processo histrico real.
Por isso, registro que concordo, mas tenho dificuldade de utilizar, no
processo histrico brasileiro, a pureza dessas categorias. Essas categorias, no
processo histrico brasileiro, tm que ser lidas com granus salis224.

Todos estes argumentos, entretanto, no podem diminuir a legitimidade e


funo das clusulas ptreas, que a busca pela estabilidade constitucional. A Constituio

223
Sobre a impossibilidade de impedir-se a modificao das clusulas constitucionais, j se pronunciava na
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1793: Um povo tem sempre o direito de rever, de
reformar e de mudar sua constituio. Uma gerao no pode sujeitar s suas leis as geraes futuras.
224
Aparte proferido por ocasio do julgamento da ADIN 3.105/DF, Tribunal Pleno, Rel. para acrdo Min. Cezar
Peluso, DJ 18.02.2005.
139

contribui para a identidade da ordem jurdica fundamental na medida em que impede a


efetivao de um suicdio do Estado de Direito democrtico sob a forma de legalidade.225

Foi essa busca pela estabilidade constitucional e pela defesa dos direitos
fundamentais, inclusive, que motivou o prprio surgimento do constitucionalismo. E, como
nos ensina Hans Kelsen226, se a norma que institui um processo mais dificultoso para a
alterao da Constituio vlida e legtima, o mesmo se pode dizer da norma que estabelece
um ncleo imodificvel de seu texto.

Sobre a questo, leciona com propriedade Mauricio Antonio Ribeiro


Lopes227:

A fixao das clusulas ptreas nada faz seno adjetivar a rigidez


constitucional, conferindo-lhe uma tcnica ideolgica da qual no se desvincula
durante toda a sua permanncia na vida do Estado. Se este dotado e sempre o
de uma morfologia poltica, econmica, social e cultural, dentre outras, nada mais
exato que essa estrutura esteja no apenas repetida, mas respeitada e devidamente
adequada pela Constituio.

Sobre a legitimidade da eleio e fixao de clusulas ptreas pelo Poder


Constituinte Originrio, capazes de vincular o Poder Constituinte Reformador, tambm a
posio de J.J. Gomes Canotilho228:

O verdadeiro problema levantado pelos limites materiais de reviso este:


ser defensvel vincular geraes futuras a idias de legitimao e a projetos polticos
que, provavelmente, j no sero os mesmos que pautaram o legislador constituinte?
Por outras palavras que se colheram nos Writings de Thomas Jefferson: uma gerao

225
Como nos ensina Konrad Hesse, apud Mendes, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos
jurdicos e polticos. So Paulo: Saraiva, 1990, p.97.
226
In Teora general Del derecho y del estado. Mxico. Textos Universitrios, 1969, p.308.
227
Poder Constituinte reformador: limites e possibilidades reviso constitucional brasileira. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1993, p.147.
228
Direito constitucional...op.cit., p.995.
140

de homens tem o direito de vincular outra? A resposta tem de tomar em considerao


a evidncia de que nenhuma constituio pode conter a vida ou parar o vento com as
mos. Nenhuma lei constitucional evita o ruir dos muros dos processos histricos, e,
conseqentemente, as alteraes constitucionais, se ela j perdeu a sua fora
normativa. Mas h tambm que assegurar a possibilidade de as constituies
cumprirem a sua tarefa e esta no compatvel com a completa disponibilidade da
constituio pelos rgos de reviso, designadamente quando o rgo de reviso o
rgo legislativo ordinrio. No deve banalizar-se a sujeio da lei fundamental
disposio de maiorias parlamentares de dois teros. Assegurar a continuidade da
constituio num processo histrico em permanente fluxo implica, necessariamente, a
proibio no s de uma reviso total (desde que isso no seja admitido pela prpria
constituio), mas tambm de alteraes constitucionais aniquiladoras da identidade de
uma ordem constitucional histrico-concreta. Se isto acontecer provvel que se esteja
perante uma nova afirmao do poder constituinte mas no perante uma manifestao
do poder de reviso.

A Constituio de um pas deriva de um processo histrico de evoluo do


Estado, que consolida as experincias passadas e, somada com o presente, projeta as
possibilidades para o futuro. As clusulas ptreas no buscam a eternizao da Constituio,
mas a estabilidade de seus motivos e princpios fundamentais, para que sejam perenes.

A fixao de um ncleo imodificvel da Constituio busca evitar que, sob a


gide de uma mesma Constituio, em razo de diferentes programas partidrios, se modifique
o cerne constitucional, alterando a prpria estrutura do Estado, atravs de emendas
constitucionais que so, em verdade, verdadeiras manifestaes do Poder Constituinte.

Elival da Silva Ramos229, afirma que o fundamento das clusulas ptreas


reside na necessidade de preservar os princpios e valores essenciais da Democracia, ainda
que custa de imposio de limites, intransponveis, ao Poder Constituinte de reviso,
legitimado por slida maioria na base social, representada no rgo revisional.

229
Op. cit., p.229.
141

Manoel Gonalves Ferreira Filho, embora se mostre favorvel eficcia


jurdica e legitimidade das clusulas ptreas, afirma a possibilidade de sua superao, atravs
do processo de dupla reviso: num primeiro momento, o poder reformador, utilizando-se do
processo de emenda constitucional, aboliria o artigo da lei fundamental que estabelece as
clusulas ptreas e, num segundo momento, por meio de nova emenda constitucional,
modificaria os valores por ela anteriormente protegidos. Ampara a sua posio no processo
histrico de elaborao da Constituio Federal de 1988:

(...) as clusulas ptreas em vigor vieram de uma reforma constitucional,


tendo sido obra do Poder Constituinte derivado. Ora, o que o poder derivado
estabelece, o poder derivado pode mudar.
(...) A Emenda n. 26/85 permitiu uma reforma constitucional sem a limitao
das clusulas ptreas ento vigentes que proibiam a abolio da Federao e da
Repblica. E foi por isso que pde surgir a proposta monarquista, que, inclusive,
redundou no plebiscito previsto no art. 2 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias230.

Defendem, tambm, esta posio, entre outros, Jorge Miranda231, Vanossi232


e Biscaretti di Ruffia233.

Ousamos discordar destes eminentes juristas e entender que as clusulas


ptreas so absolutamente insuperveis pelo Poder Constituinte Reformador, como ensinam,
entre outros, Carl Schmitt234, Konrad Hesse235, Nlson Sampaio236, Lus Virglio Afonso da
Silva237 e J. J. Gomes Canotilho, do qual repetimos a seguinte lio:

230
O Poder..., op. cit., p. 176.
231
Cf. Teoria do estado e da constituio, p. 417-425.
232
Teora constitucional (teoria constituyente), p. 192.
233
Diritto constituzionale: lo stato democratico moderno., Npole: Casa Editrice D. Eugenio Jovene, 1950, v. 2,
p. 200.
234
Reformar as leis constitucionais no uma funo normal do Estado, como promulgar leis, realizar atos
administrativos etc. uma faculdade extraordinria. Porm, no ilimitada; (...) Os rgos competentes para
estatuir uma lei de reforma da constituio no se convertem no titular ou sujeito do Poder constituinte. Teora
de la constitucin,p. 119-120.
142

A tese do duplo processo de reviso, conducente relatividade dos limites


de reviso, parece-nos de afastar. J atrs, ao tratarmos da tipologia das normas
constitucionais, tnhamos alertado para o fato de as normas de reviso serem
qualificadas como normas superconstitucionais. Elas atestariam a superioridade do
legislador constituinte e a sua violao, mesmo pelo legislador de reviso, dever ser
considerada como incidindo sobre a prpria garantia da Constituio. A violao das
normas constitucionais que estabelecem a imodificabilidade de outras normas
constitucionais deixar de ser um ato constitucional para se situar nos limites de uma
ruptura constitucional. (...) Por outro lado, a supresso dos limites de reviso atravs
da reviso pode ser um srio indcio de fraude Constituio (fraude la
Constitution, Verfassungsbeseitigung) (...). Finalmente, em termos jurdico-
constitucionais, no se compreende bem a lgica da dupla reviso ou procedimento de
reviso em duas fases. As regras de alterao de uma norma pertencem, logicamente,
aos pressupostos da mesma norma, e da que as regras fixadoras das condies de
alterao de uma norma se coloquem num nvel de validade (eficcia) superior ao da
norma a modificar. Acresce que o princpio bsico atrs referido sobre as fontes do
direito (...) vale tambm aqui: nenhuma fonte pode dispor do seu prprio regime
jurdico arrogando-se um valor que constitucionalmente no tem.
De qualquer modo, a impossibilidade da dupla reviso no um elemento
impeditivo de alteraes substanciais, constitucionalmente legtimas. Os limites
materiais devem considerar-se como garantias de determinados princpios,

235
Comentando o procedimento de reforma da Constituio da Alemanha, afirma: Finalmente, o artigo 79 da
Lei Fundamental mesmo, em sua parte integrante essencial, est subtrado a uma modificao constitucional e,
precisamente, no s em sua alnea 1, frase 1, mas tambm no requisito das maiorias qualificadas da alnea 2 (...),
sobretudo o artigo 79, alnea 3, da Lei Fundamental, no deve ser feita sem objeto por ela mesma eliminada no
caminho da modificao constitucional, in Elementos de direitos constitucional da Repblica Federal da
Alemanha, p. 505, item 707.
236
que, num sistema de constituio rgida, o poder revisor no pode subir at o poder constituinte, de onde
ele deriva com a constituio, para, a pretexto de reform-la, alterar suas prprias bases, numa espcie de revolta
de criatura contra o criador, O poder de reforma constitucional. Bahia: Progresso, 1954, p. 96.
237
In Ulisses, as sereias e o poder constituinte derivado (sobre a inconstitucionalidade da dupla reviso e da
alterao do quorum de 3/5 para aprovao de emendas constitucionais). Revista de Direito Administrativo, n
226, p.28, out-dez/2001.
143

independentemente da sua concreta expresso constitucional, e no como garantias de


cada princpio na formulao concreta que tem na Constituio238.

No se pode olvidar que a aceitao do processo de dupla reviso seria a


autorizao de um processo de fraude Constituio, pois permitiria ao legislador
reformador a possibilidade de supresso de valores e princpios inerentes essncia da
Constituio vigente, com a legitimao de um processo constituinte atravs de uma emenda
constitucional. O reconhecimento de um ncleo imodificvel na Constituio referenda a sua
rigidez e garante a estabilidade constitucional, com a proteo dos direitos fundamentais.

1.3.2. Os direitos adquiridos como clusula ptrea

O artigo 60, 4, inciso, IV, da Constituio Federal de 1988 veda a


deliberao sobre propostas de emenda tendentes a abolir os direitos e garantias fundamentais.
Diante de tal previso constitucional, e considerando-se que a clusula de proteo aos direitos
adquiridos se encontra inserida no rol de direitos e garantias fundamentais, passa a ser
imprescindvel analisar o alcance da restrio constitucional ao Poder Constituinte derivado.

Verificamos, inicialmente, que a doutrina e a jurisprudncia controvertem


sobre quais seriam os direitos e garantias individuais referidos pelo inciso IV, do 4, do
artigo 60 da Constituio Federal. Seriam todos aqueles enumerados pela Constituio sob o
Ttulo de Direitos e Garantias Fundamentais ou o dispositivo tambm contempla outros
previstos no texto constitucional, sob outro ttulo, mas consubstanciando garantias
individuais?

Entendemos que o dispositivo em questo deve ser interpretado


extensivamente, de acordo com o que parece ser a inteno do legislador constituinte
originrio. Isto porque, o que se pretendeu proteger foram todos os direitos e garantias

238
Direito Constitucional..., op. cit., p. 997-998.
144

fundamentais contidos no texto da Constituio, ainda que contemplados fora do Ttulo II, que
trata dos Direitos e Garantias Fundamentais. Ora, a Constituio deve ser interpretada como
um sistema harmnico de princpios239 e, se o Poder Constituinte originrio, com a fixao de
um ncleo imodificvel da Constituio, pretendeu preservar a identidade desses princpios,
no h lugar, a nosso ver, para uma interpretao restritiva, sob pena de restar inatingido o
objetivo visado no texto original da Constituio.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento da ADIN


939-DF240 - que teve por objeto a Emenda Constitucional n 03/93 -, houve por bem dar uma
interpretao extensiva a esses direitos e garantias individuais, de modo a caracterizar o
princpio da anterioridade tributria como sujeito aos limites do artigo 60, 4, IV, da
Constituio Federal, atribuindo-lhe o carter de direito fundamental.

Isso no significa que deva ser dada interpretao demasiadamente elstica


teoria das clusulas ptreas, de modo a considerar todo e qualquer dispositivo contido no
Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais como verdadeiras clusulas ptreas. A garantia
de imodificabilidade deve ser conferida somente queles direitos e garantias fundamentais
previstos no texto constitucional, cuja alterao ou supresso v de encontro aos princpios e
objetivos fundamentais da Repblica e, conseqentemente, da Carta Magna.

Em relao expresso tendente a abolir, contida no artigo 60, 4, do


dispositivo constitucional, Manoel Gonalves Ferreira Filho entende que no deve ser adotada
uma interpretao muito ampla do dispositivo, que contamine de inconstitucionalidade
qualquer modificao ou regulamentao do instituto, para evitar um enrijecimento demasiado
do texto constitucional:

239
A respeito do tema, veja-se Jos Afonso da Silva, em Curso, cit., p. 187-188: A Constituio, agora,
fundamenta o entendimento de que as categorias de direitos humanos fundamentais, nela previstos, integram-se
num todo harmnico, mediante influncias recprocas, at porque os direitos individuais, consubstanciados no
seu art. 5, esto contaminados de dimenso social, de tal sorte que a previso dos direitos sociais, entre eles, e
os direitos de nacionalidade e polticos, lhes quebra o formalismo e o sentido abstrato.
240
STF, Tribunal Pleno, ADIN 939-DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Medida Cautelar, RTJ 150/68-69: O
Supremo Tribunal Federal considerou clusula ptrea, e conseqentemente imodificvel, a garantia
constitucional assegurada ao cidado no art. 150, III, b, da Constituio Federal (princpio da anterioridade
tributria), entendendo que ao visar subtra-la de sua esfera protetiva, estaria a Emenda Constitucional n 3, de
1993, deparando-se com um obstculo intransponvel, contido no art. 60, 4, IV, da Constituio Federal.
145

certo que o texto probe abolir, ou seja, extinguir, eliminar, revogar, e


assim no veda alterar, modificar, regulamentar, como pretende uma corrente
interpretativa. Mas assim mesmo amplssimo o campo que cobre, inclusive se se
entender, como parece correto, que os direitos e garantias salvaguardados so os
fundamentais e no meramente os individuais. E neste campo amplssimo so
numerosssimos os direitos concedidos, muitos dos quais no merecem o status de
fundamentais241.

Nesse mesmo sentido, posiciona-se Elival da Silva Ramos, adotando uma


interpretao restritiva das clusulas ptreas, ao afirmar que o que o Constituinte de 1988
vedou foi a eliminao, direta ou indireta, do sistema de direitos e garantias fundamentais e
no de um especfico direito ou garantia242.

Gilmar Ferreira Mendes, por outro lado, entende que a expresso tendente a
abolir deve ser interpretada no sentido de impedir qualquer emenda que pretenda mitigar,
atenuar ou reduzir o significado243, dando alcance muito mais amplo expresso.
Assevera, ainda, que somente os dispositivos instituidores das clusulas ptreas devem ser
interpretados restritivamente, no os princpios nelas consagrados244.

Nesse ponto concordamos com o posicionamento do Ministro Gilmar


Ferreira Mendes. No possvel atribuir interpretao restritiva aos direitos e garantias
fundamentais, como forma de modific-los ou restringi-los, mas isso no significa dizer que
todos os direitos previstos no texto da Constituio Federal sejam verdadeiras clusulas
ptreas.

241
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder..., cit., p. 181.
242
RAMOS, Elival da Silva. A proteo..., cit., p. 230.
243
MENDES, Gilmar Ferreira. Os limites da reviso constitucional. Revista dos Tribunais, Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, ano 5, n 21, out-dez. 1997, p. 82.
244
Idem, Ibidem, p. 83.
146

Conforme muito bem assinalou o Ministro Carlos Velloso, em seu voto na


ADIN 1.497-8/DF, no so todos os direitos previstos na Constituio Federal que
caracterizam verdadeiros direitos e garantias fundamentais previstos no artigo 60, 4, IV:

Estariam todos esses direitos cobertos pela clusula ptrea do art. 60,
4, IV, da Constituio?
Penso que no.
preciso distinguir os direitos que, na realidade, quis a Constituio
conferir essa mxima segurana.
Bom indicativo dos direitos que poderiam ser includos como clusula
ptrea encontra-se no Ttulo I da Constituio, que cuida dos princpios fundamentais.
No artigo 1 estabelece-se que a Repblica Federativa do Brasil, que
constitui-se em Estado democrtico de direito, tem como fundamento a cidadania,
valorizando-a, e que servem para emprestar dignidade pessoa humana, so, na
ordem constitucional brasileira, direitos que gozam da proteo mxima do art. 60,
4, IV. Essas disposies constitucionais art. 1, II e III, alinham-se com os objetivos
fundamentais da Repblica, inscritos no art. 3, especialmente com os inscritos no
inciso I construir uma sociedade livre, justa e solidria, III erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais; e IV promover o bem de todos,
sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao, e com o princpio que rege a Repblica nas suas relaes
internacionais, inscritos no art. 4, II prevalncia dos direitos humanos, e VII
repdio ao racismo. O princpio disposto no inciso X do art. 4 - concesso de asilo
poltico demonstra a preocupao da Constituio com o homem como tal, como o
ser humano245.

Assim, no entendimento do Ministro Carlos Velloso, somente os direitos que


derivam dos fundamentos, dos objetivos fundamentais e dos princpios da Constituio
(artigos 1 a 3) e os desdobramentos do caput do artigo 5 da Constituio Federal - direito

245
STF, Tribunal Pleno, ADIN 1.497-8/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 09.10.1996, DJ 13.12.2002.
147

vida, segurana, liberdade, igualdade e propriedade -, que so protegidos pelas


clusulas ptreas.

Outro no o posicionamento de Elival da Silva Ramos:

Assim sendo, da vedao s propostas de emenda tendentes a abolir o


princpio (sistema) dos direitos e garantias fundamentais deduzimos, em termos
gerais, que no podem ser suprimidos ou mesmo significativamente restringidos o
direito vida (pressuposto de todos os demais), as liberdades pblicas vinculadas ao
exerccio democrtico (liberdade de locomoo, de expresso do pensamento, de
religio, de reunio, de associao etc.), as garantias do Estado Democrtico de
Direito (princpio da legalidade, da isonomia, da inafastabilidade do controle
jurisdicional, etc.), o direito de votar e ser votado e de associao poltica, e alguns
direitos sociais que constituem autnticos pressupostos para o exerccio das
liberdades polticas e individuais (direito educao, sade, ao trabalho,
moradia, etc.), muito embora veiculados por normas de eficcia limitada e de
contedo programtico246.

Gilmar Ferreira Mendes, muito embora confira um alcance amplo


expresso tendente a abolir, conforme mencionado anteriormente, adota interpretao
restritiva no que diz respeito ao contedo das clusulas ptreas, permitindo, inclusive, a
supresso ou abolio dos direitos sociais e de algumas disposies menos importantes do
artigo 5 da Constituio Federal:

A simples leitura das disposies acima referida denota a atecnia que


pautou o trabalho do constituinte na elaborao do catlogo de direitos individuais. A
prolixidade, a repetio, a enunciao de autnticos trusmos caracterizam muitas das
disposies contempladas no catlogo de direitos individuais.

246
RAMOS, Elival da Silva, A proteo..., cit., p. 231.
148

No preciso dizer, pois, que muitas dessas disposies poderiam ser


eliminadas sem causar qualquer leso clusula ptrea que exige a preservao dos
direitos e garantias individuais247.

De fato, a expresso direitos e garantias individuais, contida no artigo 60,


4, da Constituio Federal deve ser interpretada de forma restritiva, para que no se
constitua em uma barreira para as alteraes da Constituio, a fim de torn-la compatvel
com as exigncias sociais, considerando-se clusula ptrea somente os dispositivos que
efetivamente consubstanciem direitos e garantias fundamentais. Afinal, uma Constituio que
no acompanha as reais exigncias do Estado que rege no ter legitimidade e ser incua.
No concordamos, porm, com uma interpretao demasiadamente restritiva, que desnature o
objetivo pretendido pelo legislador originrio, que a preservao do ncleo fundamental,
principiolgico do sistema constitucional.

Nesse passo, entendemos que as clusulas ptreas consistem no s nos


direitos contidos sob o Ttulo de Direitos e Garantias Fundamentais, mas tambm os
contemplados em outros dispositivos esparsos na Constituio, desde que consubstanciem
verdadeiros direitos e garantias fundamentais. Para verificar se nos encontramos diante de uma
verdadeira clusula ptrea, devemos fazer uma interpretao sistemtica da Constituio,
prestigiando, assim, os seus fundamentos, os seus objetivos fundamentais e seus princpios
maiores.

Em relao ao artigo 5, inciso XXXVI da Constituio Federal, que prev a


garantia do direito adquirido, objeto do nosso estudo, entendemos que sua eliminao
apresenta um risco ao sistema das garantias e direitos fundamentais, consistindo verdadeira
clusula ptrea do sistema constitucional.

A proteo aos direitos adquiridos, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada


encontra-se intimamente ligada estrutura de um Estado de Direito e constitui um dos
principais pilares da segurana jurdica, amplamente garantida pela Constituio Federal de

247
MENDES, Gilmar Ferreira. Os limites..., cit., p. 87.
149

1988. Por esse motivo entendemos que a clusula prevista no artigo 5, inciso XXXVI da
Constituio Federal no pode ser suprimida atravs de Emenda Constitucional.

1.3.3. A existncia de direitos adquiridos diante da emenda Constituio

O Poder Constituinte derivado no possui o mesmo carter inicial, ilimitado


e incondicionado do Poder Constituinte originrio. Por ser um Poder institudo, encontra seus
limites fixados pela obra do prprio poder que o instituiu. Sendo, assim, trata-se de um poder
derivado, limitado e condicionado. Em razo dessas caractersticas que muito se debate
sobre a oponibilidade dos direitos adquiridos s Emendas Constitucionais.

Na poca da elaborao da Constituio de 1988 - e por algum tempo aps -,


muitos doutrinadores afirmaram que a Assemblia Nacional Constituinte era, na realidade,
obra do Poder Constituinte derivado. Isto porque a Assemblia Constituinte foi convocada
atravs de uma Emenda Constitucional Constituio de 1967, a EC n 26, de 27.11.1985,
sendo a Constituinte composta pelo Congresso Nacional, que fora investido de poderes
especiais para reformar a Constituio de 1967, mediante um procedimento simplificado.

Entretanto, os argumentos apresentados no tiveram o condo de retirar o


carter de Poder Constituinte originrio da Constituio Federal de 1988. Houve, em verdade,
uma ruptura com o sistema constitucional anterior, o que traz ao legislador da Constituio
vigente o carter de Poder Constituinte originrio. Essa era a vontade do povo, dominante por
ocasio da elaborao da Constituio.

Com efeito, o fato de o Congresso Nacional ser investido em poderes


especiais e manifestar sua vontade atravs de um processo simplificado no torna o Poder
Constituinte que elaborou a atual Constituio um poder derivado. A Constituio foi
elaborada pelos representantes eleitos pelo povo, titular do Poder Constituinte. E, desde o
150

manifesto de Sieys no mais se exige qualquer forma especial para que o Poder Constituinte
se manifeste validamente.

Corroborando nossa opinio, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal por


diversas vezes j se manifestou em favor do carter originrio do poder que elaborou a
Constituio de 1988248. Assim, nossa anlise partir desse pressuposto de originalidade da
Constituio de 1988, incluindo suas clusulas ptreas.

At o advento da Constituio de 1988, havia entendimento predominante,


na doutrina e na jurisprudncia, de impossibilidade de oposio de direitos adquiridos em face
da Constituio, seja o texto oriundo do legislador originrio ou do legislador derivado. Nesse
sentido o Acrdo do Supremo Tribunal Federal, em que foi Relator o Ministro Moreira
Alves:

"Magistrado. Incidncia imediata da proibio contida no artigo 114, I, da


Constituio Federal na redao dada pela Emenda Constitucional n 7/77. - No h
direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do Poder Constituinte
originrio, ou do Poder Constituinte derivado. Precedentes do STF. Recurso
extraordinrio conhecido e provido"249.

Aps o advento da Constituio de 1988, com a previso do artigo 60, 4,


inciso IV, alando os direitos e garantias individuais ao status de clusula ptrea, a questo
ganhou novos contornos. No raro, porm, encontrarmos posio no sentido de que a
proteo aos direitos adquiridos no se dirige s Emendas Constitucionais, mas to-somente
ao legislador infraconstitucional.

Nesse sentido manifestou-se Hugo de Brito Machado:

248
STF, Tribunal Pleno, ADI 1.497-8/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 09.10.1996, DJ 13.12.2002; STF, Tribunal
Pleno, ADI 2.666/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 03.10.2002, DJU 06.12.2002; STF, Tribunal Pleno, ADI
2.242/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 07.02.2001, DJ 19.12.2001, entre outros.
249
STF, RE n 94.414-SP, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 114/237, RDA 160/144, j. em 13/02/1985.
151

Nada, entretanto, impede que o prprio constituinte, ao fazer a


Constituio, ou ao emend-la, determine expressamente que o preceito novo aplica-se
a projees de fatos anteriores, pois a limitao residente no princpio da
irretroatividade, mesmo inscrito na Constituio, a ele no se dirige. Nem seria vlido
o argumento segundo o qual a garantia do direito adquirido constitui um direito
fundamental, inatingvel por emendas Constituio, por fora do art. 60, 4, IV.
Essa garantia constitucional uma limitao de poderes do legislador ordinrio. O
legislador dotado de poder constituinte, mesmo que apenas reformador, ou derivado, a
ela no est submetido. E por isto mesmo no se pode dizer que a elaborao, pelo
legislador constituinte reformador, de uma norma retroativa, tende a abolir a garantia
da irretroatividade das leis250.

Tambm nesse sentido a posio de Celso Bastos, para quem a Emenda,


por ter fora de norma constitucional, pode suprimir direitos adquiridos, mas, para tanto, deve
ser expressa nesse sentido251. Jos Cretella Jr., em Comentrios Constituio de 1988,
partilha do mesmo entendimento de que as Emendas Constitucionais no precisam respeitar os
direitos adquiridos.

Jos Eduardo Martins Cardozo, em monografia, registra entendimento de


que a proteo ao direito adquirido dirige-se somente ao legislador infraconstitucional, no
havendo qualquer impedimento para que o legislador constituinte os afronte, seja atravs do
texto originrio ou atravs de emendas constitucionais:

(...) Assim, por exemplo, nos termos do art. 60, 4, IV, da Constituio
Brasileira, jamais poderia ser admitida uma emenda que autorizasse o legislador
ordinrio a modificar, com efeitos retroativos, as regras pactuadas em certos tipos de
ajustes contratuais j legalmente estabelecidas pelas partes, em perodo anterior ao

250
MACHADO, Hugo de Brito. Direito adquirido e coisa julgada como garantias constitucionais. Revista dos
Tribunais, So Paulo, ano 84, n 714, p. 21-22, abr. 1995.
251
BASTOS, Celso. Comentrios Constituio do Brasil, v. 2, p. 191: H que se considerar, ainda, o caso da
Emenda Constitucional. A esta, sem dvida, pela fora de que est revestida, de norma constitucional, cabe
cassar direitos adquiridos. Mas aplique-se, aqui, o que foi dito com relao prpria constituio. No basta
por exemplo uma emenda que se limite a suprimir o dispositivo constitucional sobre o qual se calcava o portador
do direito adquirido.
152

do incio da vigncia desta prpria lei ordinria a ser editada. Todavia, nada
impediria que o legislador constitucional, por via de uma emenda, viesse diretamente,
de forma expressa, a modificar igualmente, com efeitos pretritos, estas mesmas
regras.
Em sntese: o que veda a nossa lei maior que futuras emendas
constitucionais venham a estabelecer a possibilidade de que tenha a nossa legislao
infraconstitucional poderes para prejudicar direitos adquiridos, atos jurdicos
perfeitos e a coisa julgada. No probe, ao revs, nenhuma perspectiva, que o prprio
legislador constitucional, por via de emendas, tenha tais prerrogativas252.

Apesar de todas essas consideraes contrrias oponibilidade dos direitos


adquiridos em face das Emendas Constitucionais, a maioria da doutrina tem se posicionado no
sentido de que o legislador constituinte derivado no pode, por meio de emendas,
desconsiderar direitos j incorporados ao patrimnio de seu titular, posio com a qual
concordamos.

Ora, se fosse permitido ao poder constituinte derivado, atravs da edio de


emendas, desrespeitar direitos adquiridos, sejam eles decorrentes da Constituio ou da
legislao infraconstitucional, poderia ele, pouco a pouco, tornar a garantia incua, sem
qualquer valor. Jos Afonso da Silva registra esse mesmo entendimento:

Um tal argumento e uma tal doutrina valem como uma fraude


Constituio, porque eliminariam a garantia do direito mediante a supresso do
direito garantido. Se isso fosse possvel, de nada adiantaria a proteo normativa de
um direito, pois, precisamente quando esse direito se efetiva e se concretiza num
titular, pode ser eliminado. o mesmo que suprimir, a cada passo, a norma de
garantia, por esvazi-la do seu contedo jurdico: seu efeito prtico. Demais, quando
a clusula dita ptrea diz que vedada proposta tendente a abolir (...), isso significa
que a vedao atinge a pretenso de modificar qualquer dos elementos conceituais da
situao objetiva ou subjetiva protegida, isto , que se encaminhe, tenda (emenda

252
CARDOZO, Jos Eduardo Martins. Da retroatividade da lei, cit., p. 314.
153

tendente, diz o texto) para a sua abolio, ou emenda que tenda a enfraquecer
qualquer dos direitos e garantias individuais constantes do art. 5, como ocorreria se
se admitisse a abolio dos efeitos concretos, em favor de algum, desses direitos e
garantias253.

Dentre os defensores da posio de que as emendas constitucionais devem


respeitar os direitos adquiridos, encontramos, alm de Jos Afonso da Silva, Alexandre de
Moraes254, Ivo Dantas255, Elival da Silva Ramos256, Carlos Ayres Brito e Valmir Pontes
Filho257, Raul Machado Horta258, Manoel Gonalves Ferreira Filho259, entre outros.

O fato de o Poder Constituinte ter utilizado a palavra lei na redao da


clusula protetiva, em nada afeta nossa concluso. Conforme afirmam com exatido Carlos
Ayres de Brito e Valmir Pontes Filho, a Constituio no mencionou as emendas porque assim
no o fez em nenhum momento do texto constitucional, por no serem mecanismo usual de
regulao da vida coletiva260, mas a norma constitucional veiculadora da intocabilidade do
direito adquirido norma de bloqueio de toda funo legislativa ps-Constituio, impondo-
se a qualquer dos atos estatais que se integram no processo legislativo, sem excluso das
emendas261.

Do mesmo modo, Ivo Dantas, em conhecida monografia sobre o tema, no


admite que o vocbulo lei possa ser interpretado de maneira restritiva, de modo a no conferir
proteo aos direitos adquiridos em face das emendas constitucionais:

253
SILVA, Jos Afonso da. Poder ..., cit., p. 233.
254
Previdncia social e direitos adquiridos, Revista da Previdncia Social, ano XX, n 184, mar. 1996, p. 229-
230.
255
Direito adquirido, emendas constitucionais e controle de constitucionalidade. 3 ed., rev. e atual., Rio de
Janeiro, Renovar, 2004, p. 28.
256
Op. cit., p. 238-239.
257
Direito adquirido contra as emendas constitucionais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
Fundao Getlio Vargas, n 202, p. 78-79, out.-dez. 1995.
258
Direito Constitucional. 2 ed., Belo Horizonte, Del Rey, Fabris, 1999, p. 248.
259
O poder..., cit., p. 203.
260
Idem nota 240.
261
Op. cit., p. 80.
154

(...) destaque-se que o vocbulo Lei contido no mandamento transcrito


engloba, indistintamente, todas as espcies legislativas contidas no art. 59 do texto
constitucional pois, se assim no fosse, estaramos admitindo que s a Lei (tomada
apenas no sentido formal e restrito) no poderia prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada.
Em conseqncia, os decretos legislativos e as resolues, por serem
destitudos daquele sentido, no estariam includos na limitao prevista e
determinada pelo inciso XXXVI do art. 5?262.

Concordamos com a maioria da doutrina no sentido de que o vocbulo lei


empregado no texto do artigo 5, inciso XXXVI foi empregado sem qualquer tcnica pelo
legislador constituinte, da mesma forma que o foi no inciso XL (a lei penal no retroagir
salvo para beneficiar o ru) e no prprio caput do mesmo artigo (todos so iguais perante
a lei). Ningum questiona que, se uma Emenda Constituio tratar desigualmente os iguais,
ou agravar a situao de um ru, ser inconstitucional, porque seria diferente a interpretao
do texto constitucional em relao aos direitos adquiridos, ao ato jurdico perfeito e coisa
julgada?

Assim, quando a Emenda, em seu texto, desrespeitar direitos adquiridos


estar contaminada pelo vcio da inconstitucionalidade, que poder ser declarada por via
difusa ou concentrada. Alis, o processo legislativo sequer poder ter seguimento, devendo ser
barrado na Comisso de Constituio e Justia, atravs de controle preventivo de
constitucionalidade, porque tendente a abolir clusula ptrea. Igualmente, se a Emenda
colher situaes ocorridas no passado, atravs de uma previso expressa de sua retroatividade,
em afronta aos direitos adquiridos, poder ser objeto de declarao de inconstitucionalidade.
Por fim, se nada disser a Emenda sobre sua retroatividade, mas de seus efeitos retrospectivos
decorrer uma violao de direitos j adquiridos, poder ter sua inconstitucionalidade
declarada, se os aplicadores dessa lei no afastarem de sua incidncia os titulares dos direitos
subjetivos.

262
Op. cit., p. 85.
155

Na mesma esteira, encontramos a lio de Raul Machado Horta a respeito,


embora no de forma to incisiva:

O poder constituinte originrio poder, em tese, suprimir o direito


adquirido, de modo geral, incluindo nessa supresso a regra que veda a lei prejudicial
de direito adquirido. No caso do poder constituinte de reviso, ser questionvel a
emenda que propuser a supresso do direito adquirido assegurado pelo poder
constituinte originrio. A emenda ficar exposta a argio de inconstitucionalidade.
Por outro lado, emenda constitucional vedado, por clusula expressa da
Constituio, propor a abolio do princpio que protege o direito adquirido contra a
lei prejudicial a ele. O mencionado princpio individual, integrando o ttulo dos
Direitos e Garantias Fundamentais, que a Constituio deu por irreformvel263.

No demais registrar, ainda, os ensinamentos de Carmen Lcia Antunes


Rocha, que, ao dedicar-se ao estudo dos poderes constituinte originrio e reformador, assim se
expressa:

Somente pela ao do poder constituinte originrio - cujo processo no


deflagrado apenas pela eventual vontade de um governante ou de um grupo que
chegue ao poder - se podem desfazer situaes constitudas, solapar direitos
anteriormente aceitos como coerentes com os princpios e valores antes acatados.
Somente pela atuao do poder constituinte originrio se podem desconstituir o
direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurdico perfeito, nos termos do sistema
constitucional vigente (art. 5, XXXVI, da Lei Fundamental da Repblica). O
mais, fraude Constituio, destruio da Constituio em seus esteios-
mestres. Quando, por meio de uma reforma constitucional, se investem contra
situaes firmadas em condies jurdicas pretritas sobre as quais retroagem as
novas normas, no se tem como prejudicado apenas o princpio do direito
adquirido, mas tambm o ato jurdico perfeito e a coisa julgada264.

263
Op. cit., p. 248.
264
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios Constitucionais dos Servidores Pblicos, So Paulo, Saraiva,
1999, p. 109.
156

A mesma linha de pensamento seguida, tambm, por Manoel Gonalves


Ferreira Filho, que leciona com propriedade:

Ora, ningum negar ser a norma do art. 5, XXXVI, da Constituio uma


garantia, garantia essa da segurana das relaes jurdicas. Conseqentemente ela
no poder ser abolida pelo Poder Constituinte derivado.
Observe-se, enfim, que, pela Constituio brasileira de 1988, cujo art. 5,
XXXVI, somente probe lei prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada, no ser inconstitucional emenda que, colhendo embora fatos
passados, no importe em violar qualquer desses trs institutos265.

Assim como as normas constitucionais originrias, as emendas


constitucionais possuem efeitos imediatos e prospectivos, podendo conter expressa meno
sua retroatividade. Todavia, ao contrrio das disposies constitucionais originrias, devem
respeitar os direitos adquiridos, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.

1.3.4. Normas constitucionais ensejadoras de direitos subjetivos e os direitos adquiridos

Verificado que o Poder Constituinte Derivado deve guardar observncia aos


direitos adquiridos, decorram eles de norma constitucional ou infraconstitucional, faremos um
breve apanhado sobre os Ttulos da Constituio, de modo a analisar, de forma bem genrica,
quais deles demonstram maior propenso para caracterizar os direitos adquiridos.

O Ttulo I da Constituio Federal enumera os princpios fundamentais da


organizao constitucional do Estado brasileiro. Esses princpios, por si s, no so aptos a
gerar direitos adquiridos, ante a generalidade com que so enunciados.

265
Op. cit., p. 203.
157

O Ttulo II da Lei Maior dispe sobre os direitos e garantias fundamentais e


contm a norma garantidora dos direitos adquiridos. As normas presentes nesse ttulo nem
sempre consubstanciam direitos aptos a gerar direitos subjetivos a serem incorporados no
patrimnio do indivduo, mas constituem, por vezes, limites retroatividade da lei.

Sejam elas caracterizadoras ou no de direitos adquiridos, no direito ptrio,


quando caracterizarem verdadeiras clusulas ptreas, elas recebem proteo contra a sua
supresso ou diminuio em razo do disposto no artigo 60, 4, inciso IV da Constituio
Federal. Por esse motivo, ainda que no consubstanciem direitos subjetivos a serem
incorporados no patrimnio do indivduo, podem ser opostos contra eventual ao do Poder
Constituinte Derivado que os ameace.

Em relao aos direitos sociais, contidos nos artigos 6 a 11 do texto da


Carta Magna, excetuados aqueles decorrentes de norma constitucional de eficcia limitada ou
de contedo programtico, do ensejo ao surgimento de direitos subjetivos, que podem
caracterizar direitos adquiridos.

No tocante aos direitos de nacionalidade enumerados na Constituio


(artigos 12 e 13), deles tambm podero advir direitos adquiridos. Assim, aqueles indivduos
que houverem adquirido a nacionalidade brasileira, com base nos critrios originalmente
estabelecidos na Carta Magna e na legislao infraconstitucional, tero direito a manuteno
dessa nacionalidade, mesmo diante de novao constitucional que altere os critrios de seu
reconhecimento.

Para finalizar a anlise do Ttulo II da Constituio Federal, resta falar dos


direitos polticos previstos nos artigos 14 a 16. Como regra, os direitos polticos no so aptos
a gerar direitos adquiridos, porque no podem ser incorporados ao patrimnio do indivduo.
Nesse passo, se o legislador constituinte de reviso houver por bem modificar as condies
para o alistamento eleitoral, essas novas condies sero aplicveis, inclusive, para os eleitores
j alistados. No h dvida, porm, de que nessas alteraes o Poder Constituinte reformador
dever respeitar o disposto no artigo 60, 4, inciso II da Constituio, que veda a edio de
158

Emendas tendentes a abolir o voto direto, secreto, universal e peridico. Isso no significa,
contudo, que se configurem direitos adquiridos. A eventual inconstitucionalidade de uma
Emenda que restrinja demasiado o alistamento eleitoral ficar caracterizada por infringncia a
outra clusula ptrea, que no a violao dos direitos adquiridos.

Os direitos polticos podero dar ensejo a direitos adquiridos como, por


exemplo, o direito ao mandato, quando o poder reformador alterar as condies de
elegibilidade ou capacidade eleitoral passiva, atingindo candidatos regularmente eleitos com
base nas regras anteriores. Nesse caso, o titular do mandato ter adquirido o direito de
continuar no cargo at o final, j que por ocasio de sua eleio possua todos os requisitos
para tanto. Importante ressaltar que o direito ao mandato no inclui elementos perifricos,
como o prazo de sua durao, que poder ser reduzido em reforma constitucional, sem a
possibilidade de oposio de direitos adquiridos266.

Em relao ao Ttulo III da Constituio Federal de 1988, que contm


normas sobre a organizao do Estado, podem ser opostos direitos adquiridos em relao
aquelas que disponham sobre os direitos dos servidores pblicos, em especial s contidas no
Captulo VII. Entretanto, dever se ter em mente que a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal pacfica em relao inexistncia de direitos adquiridos em face de regime
jurdico267.

No Ttulo IV, que dispe sobre a organizao dos Poderes, encontramos


grande nmero de normas constitucionais geradoras de direitos subjetivos, como, por
exemplo, as normas de garantias da Magistratura e do Ministrio Pblico, sendo possvel a
oposio de direitos adquiridos s Emendas constitucionais que, concretamente, violarem
direitos subjetivamente incorporados ao patrimnio de seus titulares268.

266
Cf. RAMOS, Elival da Silva. A proteo..., cit., p. 246.
267
STF, Segunda Turma, AgReg RE 287.261, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 28.06.2005, DJ 26.08.2005; STF,
Primeira Turma, AgReg no AgReg, no RE 241.777-PR, Rel. Min. Carlos Brito, j. 26.10.2004, DJ 01.04.2005;
STF, Segunda Turma, AgReg no RE 213.393-RS, j. 04.06.2002, DJ 30.08.2002; STF, AI n 244.578-RS, Rel.
Min. Celso de Mello, Informativo STF n. 154.
268
Em relao s garantias da Magistratura, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou no sentido de que a
garantia de irredutibilidade de vencimentos constitui modalidade qualificada de direito adquirido: STF, Tribunal
Pleno, MS n 24.875-1/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 11/05/2006, DJ 06.10.2006.
159

As mesmas observaes feitas acima servem para o Ttulo V da Carta


Magna, que dispe sobre a defesa do Estado e das instituies democrticas, especialmente no
que diz respeitos aos integrantes das Foras Armadas.

No Ttulo VI, que dispe dobre a tributao e o oramento, encontramos


poucas normas ensejadoras de direitos subjetivos, principalmente porque a grande maioria
delas se dirige ao Poder Pblico, na repartio das rendas e na elaborao de seu oramento.
Entretanto, as normas que dispem sobre as vedaes ao poder de tributar, podem
consubstanciar verdadeiros direitos e garantias fundamentais do indivduo contra o Estado,
conforme, inclusive, j decidiu o Supremo Tribunal Federal269. Nesse caso, podero
caracterizar direitos adquiridos. Importante ressaltar, entretanto, que o Supremo Tribunal
Federal j pacificou sua jurisprudncia no sentido de que no h direito adquirido a no ser
tributado270.

Naturalmente, a anlise realizada neste captulo apenas exemplificativa de


normas que podem consubstanciar direitos adquiridos. Para saber se nos encontramos diante
de um caso de novao constitucional ou legislativa violadora de direitos adquiridos,
necessria, em regra, a anlise do caso concreto.

1.3.5. A existncia de direitos adquiridos diante do Poder Constituinte Decorrente

O Poder Constituinte decorrente responsvel por complementar a atividade


do Poder Constituinte Originrio, estabelecendo a Constituio dos Estados-membros271. Ele
s existe no federalismo por segregao e no no federalismo por agregao272.

269
STF, Tribunal Pleno, ADIN 939-DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Medida Cautelar, RTJ 150/68-69.
270
STF, Primeira Turma, AgReg no AI n 511.024-PR, Rel. Min. Eros Grau, j. 14.06.2005, DJ 05.08.2005; STF,
Tribunal Pleno, ADI 3.105-8/DF, Rel. p/ Acrdo Min. Czar Peluso, j. 18/08/2004, DJ 18.02.2005.
271
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. O poder constituinte dos Estados-membros, p. 19. A doutrina no
unnime a esse respeito, existindo parcela da doutrina que lhe nega o carter de constituinte, em virtude de sua
grande limitao, conforme nos ensina Jos Afonso da Silva, em Curso..., cit., p. 562.
160

Conforme lies de Anna Cndida da Cunha Ferraz, o Poder Constituinte


Decorrente, um verdadeiro Poder Constituinte, j que responsvel pela elaborao das
Constituies dos Estados, respeitando os limites impostos pela Constituio Federal273. Esse
Poder Constituinte Decorrente um poder institudo e, portanto, derivado, pois emana do
Poder Constituinte Originrio. Diante disso, apresenta as caractersticas de subordinao e
condicionamento a que esto sujeitos os poderes institudos274.

O Poder Constituinte Decorrente pode ser de duas espcies: (i) Poder


Constituinte Decorrente Inicial, que elabora a Constituio de um Estado-membro; (ii) Poder
Constituinte Decorrente de Reviso, com a finalidade de realizar as alteraes necessrias na
Constituio do Estado-membro275.

A Constituio Federal de 1988 determina, em seu artigo 25, caput, que os


Estados-membros, ao estabelecerem suas Constituies devem observar os princpios
estabelecidos na Lei Maior.

A Constituio Federal, entretanto, no indica quais so esses princpios. Da


leitura do texto da Lei Suprema, porm, se retira a necessidade de respeito aos chamados
princpios constitucionais sensveis, previstos no artigo 34, inciso VII e os princpios
constitucionais estabelecidos276. Estes ltimos encontram-se espalhados no texto
constitucional e limitam a autonomia dos Estados. So regras que determinam, previamente a
matria de organizao dos Estados e as normas constitucionais de carter vedatrio, bem

272
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder..., cit., p. 142-143. O autor nos ensina que o federalismo por
segregao aquele decorrente da transformao de um Estado unitrio em um Estado federado, como no Brasil.
J o federalismo por agregao se verifica quando Estados j existentes e, portanto, j organizados, com sua
Constituio, atravs de um ato internacional, se unem para formar um novo Estado. A Constituio desse novo
Estado federal, quando elaborada, j produz modificaes automticas nas Constituies estaduais. Por esse
motivo, no h necessidade da existncia de um Poder Constituinte Decorrente.
273
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. O poder..., cit., p. 61.
274
Cf. item 1.2, captulo III, retro.
275
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. O poder..., cit., p. 265.
276
Cf. SILVA, Jos Afonso da, em Curso..., cit., p. 564.
161

como os princpios de organizao poltica, social e econmica, que minimizam a autonomia


dos Estados-membros277.

Em razo do grande nmero de limitaes impostos pela Constituio


Federal ao Poder Constituinte Decorrente, que Anna Cndida da Cunha Ferraz afirma que os
Estados no so senhores de suas competncias, que podem ser, mesmo contra a sua vontade,
diminudas ou at suprimidas278. A subordinao do Poder Constituinte Decorrente no
somente ao Poder Constituinte Originrio, mas a todo o corpo da Constituio Federal,
incluindo os dispositivos decorrentes do Poder Constituinte Derivado.

Em razo da grande limitao ao poder de organizao dos Estados, bem


como do dever de obedincia do Poder Constituinte Decorrente Constituio, seja ela
produto do Poder Constituinte Originrio ou Derivado, as normas elaboradas por esse poder
institudo, no possuem a mesma fora hierrquica da norma constitucional. Isso decorre da
prpria supremacia da Constituio Federal, como norma fundamental do Estado.

Considerando que os direitos adquiridos so protegidos por norma contida


no texto da Constituio Federal, lei fundamental do Estado e de categoria superior s demais
produes legislativas, entendemos que os direitos adquiridos devem prevalecer contra os
dispositivos emanados do Poder Constituinte Decorrente, seja ele Inicial ou de Reviso.

277
Cf. HORTA, Raul Machado, A autonomia do estado-membro no direito constitucional. Belo Horizonte, 1964,
p. 225.
278
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. O poder..., cit., p. 95.
162

2 - ANLISE DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL


FEDERAL

At o advento da Constituio Federal de 1988, a jurisprudncia do Supremo


Tribunal Federal sempre foi pacfica a respeito da inoponibilidade dos direitos adquiridos
contra a Constituio, seja decorrente de texto originrio ou derivado279.

Com o advento da norma prevista no artigo 60, 4, inciso IV da


Constituio Federal, a doutrina majoritria se posicionou no sentido de que o Poder
Constituinte Originrio no obrigado a respeitar os direitos adquiridos. Mas o Poder
Constituinte Derivado, como poder institudo que , fica adstrito aos limites impostos pelo
Poder Constituinte Originrio, devendo respeitar as clusulas ptreas, entre as quais se inclui a
proteo aos direitos adquiridos.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, sob a gide da Constituio


de 1988, manteve firme a jurisprudncia a respeito da inoponibilidade de direitos adquiridos
contra texto originrio da Constituio, como se pode ver dos acrdos abaixo, em que foi
analisada a constitucionalidade de dispositivos originrios da Lei Maior:

J se firmou a jurisprudncia desta Corte no sentido de que os dispositivos


constitucionais tm vigncia imediata, alcanando os efeitos futuros de fatos passados
(retroatividade mnima). Salvo disposio expressa em contrrio e a Constituio

279
"Magistrado. Incidncia imediata da proibio contida no artigo 114, I, da Constituio Federal na redao
dada pela Emenda Constitucional n 7/77. - No h direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do
Poder Constituinte originrio, ou do Poder Constituinte derivado. Precedentes do STF. Recurso extraordinrio
conhecido e provido." (STF, RE n 94.414-SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES, RTJ 114/237, RDA 160/144, j. em
13/02/1985). "(...) O direito adquirido, garantido no 3 do Art. 153 da Constituio Federal, somente oponvel
lei. Contra a prpria Constituio no h direito adquirido. (...)" (STF, Pleno, Representao n. 895, Rel. Min.
DJACI FALCO, RTJ 67/327). "A norma da Emenda Constitucional n8/77, que estabeleceu o prazo mximo de
quatro anos para validade de concursos, tem aplicao imediata. - No h como invocar, contra essa norma, as
garantias do direito adquirido que se dirigem lei ordinria e no Constituio" (STF, RE n. 95175, Rel. Min.
SOARES MUNOZ, RDA /123, j. em 20.04.1982).
163

pode faz-lo -, eles no alcanam os fatos consumados no passado nem as prestaes


anteriormente vencidas e no pagas (retroatividades mxima e mdia)280.

A supremacia jurdica das normas inscritas na Constituio Federal no


permite, ressalvadas eventuais excees proclamadas no prprio texto constitucional,
que contra elas seja invocado o direito adquirido281.

Em relao s alteraes decorrentes de Emendas ao texto constitucional,


firmaram-se duas posies no Supremo Tribunal Federal: (i) a Constituio no deve respeito
aos direitos adquiridos, ainda que o texto que os afronta decorra do exerccio do poder de
reforma; (ii) a clusula protetiva dos direitos adquiridos, prevista no artigo 5, inciso XXXVI,
da Constituio Federal, dirige-se, tambm, ao Poder Constituinte Derivado, como verdadeiro
limite ao poder de reviso.

Analisando a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal - em especial os


votos proferidos na ADIN n 3.105-DF282 e os votos proferidos no MS n 24.875-1/DF283 -,
pudemos identificar a posio dos membros desta Corte Superior, onde prevaleceu, ainda, a
idia de inoponibilidade dos direitos adquiridos em face das Emendas Constitucionais.
Entretanto, a posio do Supremo Tribunal Federal parece estar se transformando,
principalmente em razo do entendimento adotado por novos membros que o compem,
atualmente.

O Ministro Nelson Jobim, em voto proferido da ADIN n 3.105-DF, mais


uma vez, manifesta seu entendimento de que a Constituio Federal de 1988 no obra do
Poder Constituinte Originrio, e sim, do Poder Constituinte Derivado. Isto porque a
Assemblia Constituinte foi convocada atravs de uma Emenda Constitucional Constituio

280
STF, RE n 140.499/GO, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 156:229-37.
281
STF, Tribunal Pleno, ADIN 248/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 08.04.1994. No mesmo sentido: STF,
Tribunal Pleno, Ag.Instr. n 159.587-6/SC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 08.05.1998.
282
STF, Tribunal Pleno, ADIN 3.105-DF, Rel. para acrdo Min. Czar Peluso, j.18.08.2004, DJ 18.02.2005
cujo objeto foi a anlise da constitucionalidade da Emenda Constitucional, n 41/03 a respeito da tributao dos
proventos de aposentadoria.
283
STF, Tribunal Pleno, MS n 24.875-1/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 11.05.2006, DJ 06.10.2006 - cujo
objeto foi, tambm, a Emenda Constitucional n 41/03, porm em relao fixao do teto remuneratrio.
164

de 1967, a EC n 26, e composta pelos membros do Congresso Nacional. Por este motivo o
Ministro afirma sua dificuldade em diferenciar os Poderes Constituintes Originrio e
Derivado, face Constituio vigente.

Prossegue em seu voto afirmando que a Constituinte, ao votar o inciso


XXXVI do artigo 5 da Constituio Federal quis dizer exatamente o que disse: que a lei no
prejudicar o direito adquirido e o ato jurdico perfeito. Em relao possibilidade de
Emendas Constitucionais violarem os direitos adquiridos, o Ministro no expressou a sua
posio. Entretanto, de sua argumentao pode-se inferir que entende ser a clusula protetiva
dos direitos adquiridos dirigida somente ao legislador infraconstitucional.

O Ministro Joaquim Barbosa foi mais enftico em seu voto, manifestando


posio absolutamente contrria proteo dos direitos adquiridos diante da atuao do Poder
Reformador, afirmando que a interpretao ampla da teoria das clusulas ptreas se afigura
uma construo intelectual conservadora, antidemocrtica, no razovel (...)284.

O Ministro Eros Grau, embora no tenha sido expresso a respeito da questo,


parece apresentar entendimento no mesmo sentido daqueles sustentados pelos Ministros
Nelson Jobim e Joaquim Barbosa, visto que transparece em seu voto a posio de que somente
a abolio do prprio texto do artigo 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal afrontaria o
disposto no artigo 60, 4, inciso IV da Carta Magna285.

284
Cf. voto proferido na ADIN 3.105-DF, Rel. para acrdo Min. Czar Peluso, j.18.08.2004, DJ 18.02.2005,
onde conclui: Para concluir, Sr. Presidente, creio que a ao direta no merece prosperar tambm porque o
art. 5, XXXVI, da Constituio protege os direitos adquiridos contra as iniciativas do legislador
infraconstitucional, e no do constituinte derivado.
285
Cf. voto proferido na ADIN 3.105, Tribunal Pleno, Rel. para acrdo Min. Czar Peluso, j. 18.08.2004, DJ
18.02.2005: Quanto a este ltimo, lembro que a interpretao de um texto normativo demanda duas
verificaes: (i) a quem ele se dirige e (ii) qual o comportamento estabelecido. Identifica-se, assim, o
destinatrio/sujeito e a ao/objeto. O inciso IV do 4 do artigo 60 da Constituio do Brasil veicula regra
dirigida ao Poder Constituinte derivado, que quem no dever deliberar sobre proposta de emenda
constitucional tendente a abolir os direitos e as garantias individuais. A ao/objeto no abolir, vale dizer no
excluir do texto da Constituio qualquer dos direitos ou garantias individuais, sejam os enunciados pelo artigo
5, sejam outros mais, como tais qualificados merc do que o Ministro Carlos Ayres Britto chama de
interpretao generosa ou ampliativa das clusulas ptreas.
165

A Ministra Ellen Gracie, por sua vez, parece manifestar posio favorvel a
oponibilidade de direitos adquiridos em face das Emendas Constitucionais, quando afirma em
seu voto que as Emendas, por serem decorrentes do Poder Constituinte Derivado, devem
guardar estrita obedincia aos limites impostos pelo Poder Constituinte Originrio, em
especial s limitaes materiais, sob pena de inconstitucionalidade286.

Essa mesma posio corroborada pelos Ministros Marco Aurlio287, Carlos


Velloso288 e Celso de Mello, que proferiu o seguinte voto:

(...) no apenas os atos legislativos comuns, mas quaisquer outras espcies


normativas a includa, tambm, a prpria emenda Constituio devem observar,
em seu processo de formao, a clusula constitucional pertencente ao direito
adquirido, sob pena de, em assim no ocorrendo, incidirem em situao de
inconstitucionalidade material289.

O voto proferido pelo Ministro Carlos Ayres Britto assevera sua posio a
respeito da necessidade de a Emenda Constitucional respeitar os direitos adquiridos, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada, sob pena de inconstitucionalidade, em brilhante lio, que
reproduzimos em parte:

286
STF, Tribunal Pleno, ADIN 3.105-DF, Rel. p/ acrdo Min. Czar Peluso, j. 18/08/2004, DJ 18.02.2005.
287
Cf. votos proferidos na ADIN 3.105, Tribunal Pleno, Rel. para acrdo Min. Czar Peluso, j. 18.08.2004, DJ
18.02.2005 e no MS n 24.875-1/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 11.05.2004, DJ 10.06.2006.
288
Ainda sob o plio da Constituio pretrita, que no estabelecia, expressamente, como clusula ptrea, os
direitos e garantias individuais, sustentei, no ano de 1971, como juiz federal em Minas, que uma emenda
constitucional no poderia afrontar as garantias do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa
julgada. que, consagrando a Constituio tais garantias, no seria possvel aos constituinte derivado afront-
las, certo que a afirmativa no sentido de que a emenda constitucional passa a integrar o texto constitucional e,
assim, seria a prpria Constituio que estaria a excepcionar a regra, h de ser entendida cum grano salis.
que, se fosse admissvel a afirmativa, ficaria a Constituio contraditria com ela prpria. Cf. voto proferido
na ADIN 3.105, Tribunal Pleno, Rel. para acrdo Min. Czar Peluso, j. 18.08.2004, DJ 18.02.2005.
289
Cf. voto proferido na ADIN 3.105, Tribunal Pleno, Rel. para acrdo Min. Czar Peluso, j. 18.08.2004, DJ
18.02.2005. Veja-se tambm: (...) motivos de ordem pblica ou razes de Estado que muitas vezes configuram
fundamentos polticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitvel adoo de
medidas que frustram a plena eficcia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e
desrespeitando-a em sua autoridade no podem ser invocados para viabilizar o descumprimento da prpria
Constituio, que, em tema de produo normativa, impe ao Poder Pblico limites inultrapassveis, como
aquele que impede a edio de atos legislativos vulneradores da intangibilidade do ato jurdico perfeito, do
direito adquirido e da coisa julgada (voto Min. Celso de Mello, RTJ 164/1.149).
166

As trs hipteses invocadas esto acobertadas pelo manto da petrealidade


(art. 60, 4, IV - CF), pois direito individual insculpido no inciso XXXVI do art. 5
(A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada).
Justamente ele, art. 5, constitutivo dos direitos subjetivos pblicos, ou direitos
oponveis ao prprio Estado, marcadamente.
Ora, caso a lei venha a entrar em rota de coliso com as rgias situaes
jurdicas ativas, padecer de vcio insanvel de inconstitucionalidade. Quanto a essa
concluso, as posies doutrinrias e jurisprudenciais so unssonas. Entretanto,
pergunta-se: E se a Emenda Constitucional no assegurar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito ou a coisa julgada? Em face da dignidade da espcie normativa
invocada, seria possvel?
Penso que no.
(...).
Permito-me agora dizer o seguinte: os que defendem a possibilidade de
emenda ofender o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada partem de
uma s base intelectiva: a Constituio no proibiu as emendas, s proibiu as leis de
faz-lo. Se esse raciocnio fosse levado s ltimas consequncias, cairamos todos em
contradies grotescas. Por exemplo: quando a Constituio falou da lei como veculo
impositivo de deveres - positivos ou negativos -, s falou de leis (Art. 5, II): ningum
ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;
Ela no disse seno em virtude de emenda.
E esse silncio quanto s emendas iria interdit-las para impor obrigaes
positivas ou negativas a terceiros? evidente que no.
Quando a Constituio falou de crime de responsabilidade (art. 85), disse
que o Presidente da Repblica incorreria em crime de responsabilidade quando
deixasse de cumprir as leis ou as decises judiciais. Ela no falou de emendas.
Entretanto, claro que ofender uma emenda , sim, crime de responsabilidade. A
Constituio simplesmente no falou de emenda porque no precisou.
Quando a Constituio emite o discurso de que a lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5, XXXVI), ela est
167

dizendo direito/lei, qualquer ato da ordem normativa constante do art. 59 da


Constituio. A emenda est ali, pr-figurada.
Ento, entendo que as emendas esto proibidas de ofender as trs
emblemticas e estelares figuras: o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada290.

Verificamos, assim, uma tendncia de modificao da jurisprudncia do


Supremo Tribunal Federal para a adoo da corrente majoritria, que entende que as Emendas
Constitucionais devem respeitar os direitos adquiridos.

Com a devida vnia, entendemos que esta a corrente mais acertada. O


Poder Constituinte Derivado no um poder incondicionado e ilimitado, ele tem seus limites
fixados pelo prprio poder que o instituiu. E o Poder Constituinte Originrio fixou-lhe os
limites no artigo 60 da Lei Maior, que prev a proibio de emendas constitucionais
tendentes a abolir os direitos e garantias fundamentais. E, entre tais direitos encontramos a
clusula de proteo aos direitos adquiridos que, como vimos291, constitui verdadeira clusula
ptrea em nosso sistema constitucional.

290
Cf. voto proferido na ADIN n 3.105-DF, Rel. para acrdo Min. Czar Peluso, j. 18.08.2004, DJ 18.02.2005.
291
Vide captulo III, item 1.2.2, retro.
168

IV CONCLUSES

Para o adequado entendimento da proteo dos direitos adquiridos na


Constituio Federal de 1988, necessria a compreenso e anlise dos principais conceitos
do Direito Intertemporal. justamente na disciplina da vigncia e aplicao da lei no tempo,
que se encontram os elementos auxiliadores do estudioso desse importante tema do Direito
Constitucional.

As normas positivadas incidem sobre as relaes jurdicas constitudas sob


sua gide, gerando direitos subjetivos para os indivduos submetidos ao seu alcance, direitos
esses que podem confrontar-se com uma legislao posterior. Ao operador do direito caber,
ento, encontrar um equilbrio, de forma a garantir o princpio da segurana jurdica, implcito
no ordenamento ptrio mas no de menor importncia -, e a necessidade de alteraes
legislativas para acompanhar as transformaes sociais. esse um dos maiores desafios no
Direito Intertemporal.

As inovaes legislativas podem atingir as relaes jurdicas constitudas sob


a gide da lei anterior, atravs de dois efeitos: a retroatividade e a retrospectividade.

A retroatividade consiste na projeo de efeitos para atingir situaes


constitudas no passado, seja modificando ou suprimindo seus efeitos, seja atribuindo efeitos
ex tunc a atos que no os possuam. Ela pode se dar em maior ou menor grau de intensidade,
conforme atinja fatos passados j inteiramente consumados (retroatividade mxima), fatos
pretritos que ainda no se haviam verificado inteiramente (retroatividade mdia) ou atribua
efeitos a fatos passados a partir de sua entrada em vigor (retroatividade mnima).

Os efeitos retroativos no so efeitos normais dos atos normativos, porque a


regra em nosso ordenamento jurdico de que os atos legislativos so irretroativos, salvo
expressa disposio em contrrio. Os efeitos imediatos, porm, constituem efeitos normais das
leis, para que produzam conseqncias sobre os fatos presentes e futuros (efeitos
169

prospectivos). Mas, ao produzir efeitos imediatos, a lei, muitas vezes, colhe os fatos
pendentes, ou seja, aqueles produzidos no passado, mas que continuam projetando efeitos
quando da entrada em vigor da novel legislao. Nesse caso, no estamos, tecnicamente,
falando de uma retroatividade, j que a legislao revogadora no est projetando seus efeitos
para o passado, mas para o presente. Estamos aqui diante do que o direito europeu denominou
de retrospectividade.

A grande dificuldade do tratamento da retrospectividade reside no fato de ela


se tratar de efeito normal da lei, isto , ao produzir efeitos imediatos, a lei passa a incidir no
momento de sua entrada em vigor, projetando-se tambm sobre os efeitos pendentes de fatos
passados.

A grande maioria dos ordenamentos jurdicos se preocupa em proteger os


indivduos contra a retroatividade das normas, possuindo em seu ordenamento, constitucional
ou legal, uma norma protetiva em face desses efeitos. Essa norma proibitiva hbil para
resguardar os indivduos contra os efeitos anormais produzidos pela retroatividade, mas nem
sempre to satisfatria a respeito dos efeitos normais da retrospectividade.

De forma resumida e simplista, a disciplina dos efeitos pendentes dos fatos


passados constitui a maior divergncia entre as doutrinas subjetivistas e objetivistas do Direito
Intertemporal. A nossa Constituio Federal de 1988, bem como a legislao
infraconstitucional e a jurisprudncia ptrias, acabaram por adotar, entretanto, a teoria clssica
(ou subjetiva).

A proteo constitucional dos direitos adquiridos no tem sido comumente


encontrada nas legislaes estrangeiras, mas se encontra intensamente arraigada no direito
constitucional ptrio. Todas as Constituies brasileiras, com exceo apenas da Constituio
de 1937, que instituiu o Estado Novo, contiveram norma disciplinadora dos efeitos temporais
da legislao, protegendo os indivduos contra a violao dos direitos adquiridos.
170

A Constituio Federal de 1988 protege os indivduos contra a violao dos


direitos adquiridos, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada. O conceito de direito adquirido,
por ser mais amplo, compreende as outras duas categorias limitantes. No se trata, entretanto,
de repetio intil do legislador constituinte, e sim de tcnica legislativa facilitadora da
aplicao dos institutos jurdicos, de forma a outorgar proteo mais eficaz ao cidado contra
os desmandos do Estado.

A norma prevista no artigo 5, inciso XXXVI da atual Constituio


brasileira, contm conceitos indeterminados, o que de grande valia para garantir a
perenidade do texto da Lei Maior. Mas, apesar dessa indeterminao, a norma constitucional
possui eficcia plena e aplicabilidade imediata, sendo incompatvel com uma normatizao
infraconstitucional. Isso no implica, entretanto, na inconstitucionalidade da norma prevista no
artigo 6, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, visto que esta legislao limitou-se a
explicitar os conceitos constitucionais, sem qualquer restrio ao mbito de proteo dos
institutos garantidos na Lei Maior.

O controvertido conceito de direitos adquiridos apresenta-se sempre


relacionado caracterstica da patrimonialidade. Caracterstica esta que ultrapassa o conceito
de contedo meramente econmico, devendo ser entendida da forma mais ampla possvel,
para no limitar a proteo constitucional.

Em razo da indeterminao do conceito de direito adquirido na legislao


constitucional, o Supremo Tribunal Federal exerce grande influncia na delimitao de seus
contornos. A anlise de seus julgados sobre o tema nos mostra a adoo da concepo
subjetiva dos direitos adquiridos, com a caracterstica da patrimonialidade sempre presente no
exame dos casos submetidos ao seu julgamento. Por vezes notamos a adoo de critrios
objetivos na caracterizao dos direitos adquiridos.

Verifica-se que a norma constitucional no faz distino de sua


aplicabilidade apenas s normas de ordem privada, sendo passvel a configurao de direitos
adquiridos ainda que se esteja diante de uma norma de ordem pblica. Em relao a esta
171

espcie de normas, o ncleo bsico e irredutvel dos direitos subjetivos se encontra mais
reduzido, enquanto os elementos perifricos, que gravitam em torno desse ncleo, apresentam-
se mais ampliados. Por esse motivo, diante de normas de ordem pblica, muitas vezes se
adotam critrios objetivos de caracterizao dos direitos adquiridos.

A norma constitucional protetiva dirige-se tanto ao juiz, como aplicador da


lei, como ao legislador, ao elabor-la. E o administrador, ao executar os mandamentos
normativos, deve tambm afastar os efeitos retrospectivos, protegendo os direitos adquiridos.

Encontramos um consenso doutrinrio e jurisprudencial a respeito da


inoponibilidade de direitos adquiridos em face da obra do Poder Constituinte Originrio,
diante de suas caractersticas de ilimitao e incondicionamento. Isso no significa, contudo,
que as normas constitucionais sejam dotadas de eficcia retroativa automtica. Tambm elas
se submetem ao princpio implcito da irretroatividade das leis, segundo o qual as normas tm
efeitos imediatos, salvo disposio expressa em contrrio. E, querendo o legislador
constituinte originrio, pode ele assim dispor em relao a algumas, ou a todas as normas
constitucionais.

Porm, sob a gide do Estatuto Constitucional atualmente vigente, mesmo


que expressamente fosse prevista a retroatividade da nova Constituio, os direitos adquiridos,
o ato jurdico perfeito e a coisa julgada continuariam garantidos, porque sua proteo se
afigura compatvel com o objetivo constitucional, conforme se verifica das normas previstas
nos artigos 5, inciso XXXVI e 60, 4, inciso IV.

Em face de sua ilimitao, o Poder Constituinte Originrio, pode tambm,


sem qualquer entrave, dispor expressamente que, contra seu texto no cabe alegao de
direitos adquiridos, como fez o artigo 17 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.

Em relao aos Poderes Constitucionais Derivado e Decorrente, no


chegamos mesma concluso. Uma vez institudos pelo Poder Constituinte Originrio, esses
Poderes submetem-se s limitaes por ele imposta e devem respeito aos direitos adquiridos.
172

Essa limitao est contida no artigo 60, 4, inciso IV da Constituio Federal, as chamadas
clusulas ptreas.

O disposto no artigo 60, 4, inciso IV, da Constituio Federal no deve


ser interpretado de maneira a paralisar e impedir modificaes e restries em todo e qualquer
direito previsto no Ttulo II da Lei Maior. Entretanto, por encontrar-se intimamente
relacionada com a prpria noo de Estado Democrtico de Direito e com os objetivos
fundamentais do legislador originrio, entendemos que a clusula de proteo aos direitos
adquiridos, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada caracterizando verdadeira clusula ptrea.
A norma garantista constitui uma das vigas mestras do princpio da segurana jurdica e,
reconhecer-se ao contrrio, implicaria, pouco a pouco, no esvaziamento da garantia, colocando
em srio risco os direitos e garantias fundamentais.

Aps esse estudo sobre a proteo constitucional dos direitos adquiridos,


entendemos sbia a opo do legislador originrio em conferir a essa norma de garantia status
constitucional e imutvel, mormente num pas to afeito a reformas legislativas e
constitucionais que, muitas vezes, esbarram em direitos subjetivos anteriormente constitudos.

Os direitos adquiridos devem, entretanto, ser compreendidos


adequadamente, para que, em nome da segurana jurdica, no se coloque uma barreira
intransponvel, impedindo as necessrias alteraes no ordenamento jurdico, para
acompanhar as novas exigncias sociais. Deve ser buscado um equilbrio entre a norma
protetiva e os interesses sociais, para que se permita a construo de um verdadeiro Estado
Democrtico de Direito, que acompanhe as modificaes realizadas para atender ao interesse
coletivo sem descurar, evidentemente, do princpio da segurana jurdica.
173

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