COLECCIN GUAS DE CLASES N 4

Actualizado a marzo de 2010

CURSO DE DERECHO ECONMICO

LEGISLACIN ECONMICA

Tomo I

Prof.

MANUEL ASTUDILLO ASTUDILLO

SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
2003
Edita:
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Direccin de Extensin, Investigacin y Publicaciones Comisin de Publicaciones
Universidad Central de Chile
Lord Cochrane 417
Santiago Chile
389 51 55 57

Inscripcin N 125.586
Manuel Astudillo Astudillo

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproduci-
da, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico,
qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del autor.

Segunda reimpresin de la primera edicin, 2003

Comisin de Publicaciones:
Nelly Cornejo Meneses
Jos Luis Sotomayor
Felipe Vicencio Eyzaguirre

Responsable de esta edicin:

Nelly Cornejo Meneses
ncornejo@almagronorte.ucentral.cl

Diagramacin, Patricio Castillo Romero

Impresin:
Impreso en los sistemas de impresin digital Xerox, de la Facultad de Ciencias Jurdicas
y Sociales de la Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.
 PRLOGO

Con la edicin de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad
de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir
una de sus funciones ms importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docen-
te de sus acadmicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura bsica
de los contenidos de las respectivas asignaturas.
En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir
las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Coleccin Guas de Cla-
ses, referida a la edicin de cuerpos de materias, correspondientes ms o menos a la
integridad del curso que imparte un determinado catedrtico; otra, la Coleccin Temas,
relativa a publicaciones de temas especficos o particulares de una asignatura o especia-
lidad; y, finalmente una ltima, que dice relacin con materiales de estudio, apoyo o
separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los seores
profesores.
Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finali-
dad, como monografas, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurdicos,
contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedrticos que puedan ser
editadas con el auspicio de la Facultad.
Esta iniciativa sin duda contar con la colaboracin de los seores acadmicos y
con su expresa contribucin, para hacer posible cada una de las ediciones que digan
relacin con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurdicos. Ms an si
la idea que se quiere materializar a futuro es la publicacin de textos que, conteniendo
los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus ctedras, puedan ser
sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores.
Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparacin superfi-
cial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrn servir para suplir la
docencia directa y la participacin activa de los alumnos; ms bien debieran contribuir a
incentivar esto ltimo.
Generalmente ellas no cubrirn la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, ni-
camente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia,
debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor acadmico que caracte-
riza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo,
de manera alguna significa petrificar las materias, que debern siempre desarrollarse
conforme a la evolucin de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer
constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de ctedra que,
por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad.

VCTOR SERGIO MENA VERGARA

Decano
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Universidad Central de Chile
CURSO DE DERECHO ECONMICO
Tomo I
 SUMARIO

I.- Primera Parte: Concepto, Gnesis y Evolucin del Derecho Econ- 11

mico

1. Gnesis, Evolucin y Contenido del Derecho Econmico 13

1.1 El Problema Econmico 13
1.2 La Ciencia Econmica 15
1.3 Los Sistemas Econmicos 17
1.4 Los Regmenes de Propiedad y Actividades Econmicas 30
1.5 La intervencin del Estado 34
1.6 Planificacin Tcnica Superior de la Poltica Econmica 38
1.7 La Interaccin Economa-Derecho 44
1.8 Concepto de Derecho Econmico 47
1.9 Fuentes Materiales del Derecho Econmico 51
1.10 Sujetos del Derecho Econmico 53
1.11 Naturaleza Jurdica del Derecho Econmico 53
1.12 Caractersticas del Derecho Econmico 55
1.13 Objeto del Derecho Econmico 57
1.14 Clasificacin del Derecho Econmico 57
Bibliografa Primera Parte 59

II.- Segunda Parte: El Orden Pblico Econmico 61

1 Concepto de Orden Pblico Civil 63

2 Concepto de Orden Pblico Econmico 67
3 Constitucin Econmica 76
4 Categoras de Reglas y Tcnicas de Aplicacin del Orden Pblico 87
Econmico
5 El Orden Pblico: Autonoma Privada Efectos en el Tiempo 92
6 Naturaleza del Orden Pblico Econmico 93
7 Objetivos del Orden Pblico Econmico 95
Bibliografa Segunda Parte 96

III.- Tercera Parte: Rgimen Jurdico de Libre Competencia Mercantil 97

1 Concepto Econmico de Libre Competencia Mercantil 99

2 Concepto Jurdico de la Libre Competencia Mercantil 103
IV.- Cuarta Parte: Rgimen Jurdico de Proteccin a los Derechos del 123
Consumidor

1 Por qu dotar a los Consumidores de Derechos en cuanto tales y crear 125

adems un Rgimen Jurdico de Proteccin?
2 Ambito de Aplicacin del Estatuto Jurdico 129
3 Los Derechos del Consumidor 132
4 Derecho a la Libre Eleccin del Bien o Servicio 133
5 Derecho a una Informacin Veraz y Oportuna 136
6 Derecho del Consumidor de no ser Discriminado Arbitrariamente 143
7 Derecho del Consumidor a la Reparacin e Indemnizacin de Todos los 146
Daos Materiales y Morales
8 Derecho del Consumidor a la Seguridad en el Consumo de Bienes y 149
Servicios
9 Derecho del Consumidor a la Educacin para un Consumo Responsable 151
10 Normas de Equidad en los Contratos de Adhesin 152
11 Rgimen Sancionatorio 153
12 Normas Especiales sobre Prestacin de Servicios 155
13 Formas de Dirimir las Controversias 156
14 Organizaciones para la defensa de los Derechos de los Consumidores 158
15 El Servicio Nacional del Consumidor 159

ANEXOS

Anexo N 1: El Recurso de Amparo Econmico en el Sistema Jurdico 161

chileno.
1 Presentacin 163
2 El Orden Pblico Econmico y La Constitucin Econmica 166
3 El Principio de la Libertad Econmica 170
4 El Recurso de Amparo Econmico y Paralelo con el Recurso de Protec- 173
cin
5 Conclusiones 176
Bibliografa Anexo N 1 179

Anexo N 2: Los Bienes Jurdicos en su acepcin amplia y el concepto de 181

Orden Pblico Econmico.
1 Presentacin 183
2 Bien Jurdico 184
3 Sistema Econmico 195
4 Orden Pblico Econmico 198
5 Sntesis 203
6 Tesis 207
Bibliografa Anexo N 2 208

Anexo N 3: La flexibilidad Presupuestaria en relacin con el Principio de 211

Legalidad del Gasto Pblico. Jurisprudencia del TribunalConstitucional
chileno.
1 Introduccin 213
2 Antecedentes Constitucionales 214
3 Antecedentes Legales y Reglamentarios. 218
4 Fundamentos de los Requirentes 223
5 Doctrina de la Contraloria General de la Repblica 224
6 Doctrina del Ejecutivo 225
7 Pronunciamiento jurisprudencial 227
8 Conclusiones 233

Anexo N 4: El Secreto Bancario y la Fiscalizacin Impositiva. 235

1 Introduccin 237
2 El Secreto Bancario 239
3 La Potestad Impositiva 244
4 La Controversia 247
5 Conclusiones 252
Bibliografa Anexo N 4 257
Documentos Anexo N 4 257
 PRIMERA PARTE:

CONCEPTO, GNESIS Y EVOLUCIN DEL DERECHO

ECONMICO
1.- GNESIS. EVOLUCIN Y CONTENIDO DEL DERECHO
ECONMICO

OBJETIVO GENERAL

Al trmino de la unidad, el estudiante deber estar en condiciones de comprender

el fenmeno econmico, el objeto de la ciencia econmica, la caracterizacin de
los sistemas econmicos, los aspectos centrales de los regmenes y de las estructu-
ras econmicas, la funcin de la poltica econmica; el proceso de planificacin;
el contexto histrico de la aparicin del derecho econmico, su evolucin y con-
tenido actual; la naturaleza jurdica de la disciplina, su concepto, objeto y carac-
tersticas; y, el fenmeno de interaccin entre el derecho y la ciencia econmica.

Adicionalmente, al trmino de la unidad, el estudiante deber tener una posicin

personal crtica sobre los objetivos de la poltica econmica nacional y sobre los
nuevos requerimientos del derecho econmico en el futuro.

HERRAMIENTAS
Clases expositivas de induccin
Lecturas complementarias
Controles de lecturas
Controles de comprensin
Elaboracin de monografas
Debates grupales
Anlisis coyunturales
Anlisis especifico de la poltica econmica nacional.
Evaluacin de objetivos especficos
Ayudantas de reforzamiento

1.1. EL PROBLEMA ECONMICO

El problema econmico por excelencia es la escasez, entendida esta como un

concepto relativo frente a la constatacin de necesidades humanas virtualmente
ilimitadas frente a una disposicin de recursos econmicos limitados para satisfa-
cerlas.

La relatividad del concepto, se debe a que la Economa considera el problema en

el sentido de que los bienes y los servicios son escasos en relacin a los deseos de

13
los individuos. Desde esta perspectiva el problema aparece como un problema
universal; o sea, como un problema que afecta a todas las sociedades, aun cuando
podamos comprobar empricamente que no todas las sociedades brindan los mis-
mos niveles de vidas a sus poblaciones, siendo unas abundantes en bienes mate-
riales mientras que en otras las personas viven en condiciones de indignidad,
pobreza y carencia de los ms bsicos bienes de subsistencia.

Por necesidad humana podemos entender aquella sensacin de carencia de algo

unida al deseo de satisfacerla. Dependiendo de quin surge, podemos reconocer
necesidades del individuo y necesidades de la sociedad.

Las necesidades del individuo pueden ser naturales o bien sociales, entendidas
stas ltimas como aquellas que se tienen por vivir en sociedad.

Las necesidades de la sociedad, por su parte, pueden ser colectivas en los casos de
aquellas que, si bien tienen su origen en el individuo, pasan a ser parte de todo o
parte del colectivo social; y, pblicas, cuando su origen ya no est en el individuo
propiamente tal sino que surge de la sociedad mismas, como es el caso del orden
pblico.

Las necesidades pueden ser examinadas tambin segn su naturaleza. As tenemos

las necesidades primarias, como aquellas que responden a la conservacin de la
vida humana; y las secundarias o civilizadas, que en un segundo grado de exigibi-
lidad apuntan a elevar el bienestar de los individuos; su conformacin est dada
por el desarrollo cultural, econmico y social en que el individuo se desenvuelve.

Cuando las personas tratan de satisfacer sus necesidades, primeramente fijan sus
preferencias y luego utilizan los bienes que se encuentran en su disposicin, en-
tendiendo por ellos todo aquello que satisface, directa o indirectamente los deseos
o necesidades de los seres humanos.

Desde la perspectiva econmica, los bienes econmicos son el objeto de la aten-

cin de la ciencia econmica, o sea aquellos escasos en cantidad en relacin con
los deseos que hay de ellos y adems apropiables; a diferencia de los bienes libres,
ilimitados en cantidad o muy abundante y no susceptible naturalmente de apropia-
cin.

Segn su naturaleza, estaremos presente ante los bienes de consumo, o sea, aque-
llos que se destinan directamente a satisfacer las necesidades humanas; y, de capi-

14
tal, al referirnos a aquellos conocidos tambin como bienes de inversin, referidos
a los que se utilizan para la produccin de otros bienes.

As tenemos que para satisfacer las necesidades humanas, es necesario producir

bienes y servicios, para lo cual se deben emplear recursos productivos y bienes
elaborados. Estos recursos son conocidos como factores productivos que tradicio-
nalmente se clasifican en tierra (sentido amplio), trabajo y capital.

La amplitud del concepto tierra implica su utilizacin no solo para indicar la tierra
de cultivo y urbana, sino que tambin incluye los recursos naturales que la misma
contiene.
El factor trabajo est referido a la aplicacin de las facultades fsicas e intelectua-
les de las personas que intervienen en el proceso productivo; y, por ltimo, el
capital comprende las edificaciones, fbricas, maquinarias, equipos, medios ela-
borados y otros utilizados en el proceso productivo.

1.2. LA CIENCIA ECONMICA

Enunciado el problema econmico, podemos esbozar como premisas bsicas que

tanto los individuos como las sociedades se ven forzosamente enfrentadas a una
interaccin llamada a efectuar elecciones y tomar decisiones constantes y perma-
nentes respecto de los recursos disponibles que se presentan de forma escasa, para
satisfacer necesidades crecientes, individuales y colectivas. Es la ciencia econ-
mica la llamada a estudiar la asignacin ms conveniente de los recursos escasos
de una sociedad para la obtencin de un conjunto ordenado de objetivos.

Estamos en presencia de una ciencia social y emprica que se ocupa de estudiar

como se administran los recursos escasos susceptibles de uso alternativos, me-
diante el establecimiento de modelos sobre lo acontecido en la actividad econmi-
ca con la intencin de explicar y predecir los fenmenos observados y, asimismo,
se ocupa de elaborar proposiciones contrastables en un intento de evaluar los
posibles efectos de las medidas de poltica econmica

Toda disciplina acadmica se vale de un conjunto de herramientas para el desarro-

llo de su objeto, conformado por conceptos, tcnicas y procedimientos.

Historia, estadstica y teora sedan las tcnicas de dominio de la ciencia econmi-

ca. La teora econmica es la constituida por un cuerpo de teoras e hiptesis ex-
plicativas sobre fenmenos observados a lo largo del tiempo, y por los modelos

15
diseados para representar aspectos de la realidad. Junto a la teora econmica, se
utilizan los datos estadsticos y series histricas que describen los fenmenos que
pretenden explicar.

Cada una de las teoras sobre las distintas reas de la actividad econmica, est
compuesta por un conjunto de definiciones, supuestos e hiptesis de comporta-
miento.

Para entender el funcionamiento de la economa y para expresar las relaciones

causa-efecto, se recurre a los llamados modelos econmicos. Un modelo viene a
ser la simplificacin de la realidad que a travs de supuestos, argumentos y con-
clusiones explica una determinada proposicin.
En la construccin de los modelos econmicos, la ciencia econmica est impedi-
da de recurrir a experimentos controlados, debiendo limitarse a la observacin de
los acontecimientos en el transcurso del tiempo.

En cuando al mtodo utilizado por la ciencia econmica, se puede sealar que la

formulacin de la hiptesis se extrae a partir de la observacin de los fenmenos
naturales y mediante procedimientos inductivos, para posteriormente, mediante la
deduccin formular las teoras y leyes.

Podemos observar que el objeto de la economa no es precisamente un campo

determinado de la actividad humana, sino que ms bien un aspecto de toda activi-
dad humana: el hombre frente a la eleccin en materia de satisfaccin de necesi-
dades.

JM. Keynes al referirse a la teora econmica seria la que es un mtodo ms bien

que una doctrina, un aparato (o disciplina) de la mente, una tcnica de pensar, que
ayuda a las personas que tienen que sacar conclusiones concretas.

Es por ello que la Economa no se preocupa directamente del tipo de instituciones

polticas que los individuos crean, de las estructuras sociales que se dan ni de la
organizacin jurdica que rige sus relaciones.

En general, la hiptesis cientfica es una proposicin sobre hechos; o sea, sobre lo

que es y no sobre lo que debera ser. En este piano, la economa positiva se inscri-
be como aquella que busca explicaciones objetivas del funcionamiento de los
fenmenos econmicos. Goza de la asepsia cientfica del nexo causa efecto.

16
Lo que se conoce como economa normativa, ofrece prescripciones para la accin
basada en juicios de valor; se ocupa de lo que debera ser.- En general, es fcil
comprobar en la ciencia econmica una superposicin de la econmica positiva y
la normativa, cuyos alcances para comprender la interaccin con la ciencia del
derecho tiene gran importancia, especialmente en el aspecto metodolgico del
Derecho Econmico.
Por ltimo, cabe sealar la doble ptica utilizada por la economa para el estudio
del problema econmico como objeto de observacin: la macroeconoma, que es
una visin integral del estudio del funcionamiento de la economa en su conjunto,
de manera que permita conocer y actuar sobre el nivel de actividad econmica de
un pas determinado o de un conjunto de pases; y, la microeconoma, que persi-
gue el estudio del comportamiento de las unidades econmicas, tales como lo
consumidores, empresas, industrias y sus relaciones. Ambas visiones se preocu-
pan de las mismas cuestiones aunque se fijan en distintos aspectos.
El principio de escasez, centro del problema econmico histricamente ha sido
resuelto en funcin de tres interrogantes:
Que producir? Cmo producir?- Para quin producir?-
La respuesta a esas interrogantes obedecen los sistemas econmicos.

1.3. LOS SISTEMAS ECONMICOS

Conceptos

En el lenguaje corriente se emplean, indiferentemente, los trminos sistema y

rgimen, para designar el cuadro general en cuyo seno se desarrolla la actividad
econmica. Se habla ya de sistema, ya de rgimen capitalista; se exaltan o se
ponen en la picota los sistemas o los regmenes colectivistas; se evoca con emo-
cin o con desprecio el sistema o el rgimen de economa artesanal, etctera.

Asimismo, vemos emplear frecuentemente, en un sentido anlogo, el trmino

estructura, puesto de moda por los autores contemporneos, y todava a menudo
mal definido. Estructuras capitalistas o colectivistas son, para muchos, sinnimos
de sistemas capitalistas o colectivistas. La estructura de la economa, por oposi-
cin a la coyuntura, designara, a juicio de algunos, el sistema econmico mismo.

Definiremos el sistema econmico como un conjunto coherente de instituciones

jurdicas y sociales en el seno de las cuales son puestos en prctica, para asegurar
la realizacin del equilibrio econmico, ciertos medios tcnicos, organizados en
funcin de ciertos mviles dominantes.

17
En consecuencia, el trmino sistema econmico abarca, a la vez, los cuadros jur-
dicos (derecho pblico y derecho privado) de la actividad econmica y su cuadro
geogrfico, las formas de esta actividad, los procedimientos tcnicos utilizados,
sus modos de organizacin y, por ltimo, un factor psicolgico, el mvil domi-
nante que anima a los agentes de la produccin.

El rgimen econmico no es ms que un elemento del sistema. Lo definiremos

como el conjunto de reglas legales que, en el seno de un sistema econmico dado,
rigen las actividades econmicas de los hombres, es decir, sus hechos y acciones
en materia de produccin y de cambio.

Estas reglas pueden tener un doble objeto:

a) Las relaciones de los hombres con los bienes: el rgimen de los bienes plantea
el problema de la propiedad.
b) Las relaciones de los hombres entre si: el rgimen de las personas plantea el
problema de la libertad econmica.

La nocin de estructura econmica, finalmente, est a mitad de camino entre la de

sistema y el rgimen

Designa, para retomar la definicin clsica de F. Perroux, las proporciones y

relaciones que caracterizan a un conjunto econmico localizado en el espacio y en
el tiempo, es decir, las particularidades que dan su fisonoma propia a una unidad
econmica determinada.

Esta nocin de estructura es vlida para unidades econmicas de diversa magni-

tud: el matrimonio, la empresa, el sector, la nacin. Lo es tambin, en un nivel de
abstraccin superior, para el sistema econmico.

Estos elementos estructurales son sumamente complejos y variados: elementos

fsicos o geogrficos (clima, relieve, riqueza del suelo y del subsuelo); elementos
demogrficos (nivel de la poblacin, reparticin por edad, sexo, profesin); ele-
mentos morales (creencias, hbitos mentales, comportamientos psicolgicos);
elementos institucionales; elementos econmicos, etc.

El rgimen econmico no es ms que uno de los elementos caractersticos de la

estructura de una unidad econmica dada.

18
El sistema econmico, por su parte, es, segn la expresin de Andr Marchal, un
conjunto, una combinacin de estructuras diversas, ligadas por relaciones relati-
vamente estables; es un complejo coherente de estructuras.

De acuerdo con la respuesta que se decida dar en cada una de las premisas, la
sociedad contempornea identifica tres sistemas econmicos:
Sistema capitalista liberal (o economas de mercado)
Sistema colectivista socialista ( o economas centralmente planificadas.)
Sistemas mixtos o duales (o economas formadas por sectores pblicos y pri-
vados o descentralizados, estado social de derecho.)

El Sistema capitalista o liberal resuelve las tres interrogantes as: producir lo que
el mercado demande a travs de empresas privadas destinadas a consumidores que
tengan poder de compra. En este sistema el Estado y el Derecho se limitan a pro-
teger el libre desenvolvimiento del orden econmico privado, sus acciones son de
garanta, su tcnica de actuacin es de polica (estado gendarme) y su sub-sistema
jurdico es individualista y privado.

El Sistema colectivo socialista, responde a dichas premisas as: producir para el

consumo interno normal, producir a travs de empresas estatales inscritas en pla-
nes econmicos quinquenales y destinados a toda la sociedad que supone y a
quin garantiza consumos mnimos globales. El Estado aqu suplanta totalmente
al mercado, ocupando su lugar el plan imperativo. El Derecho se expande en su
vertiente orgnica, (derecho pblico) y se limita en su vertiente inorgnica (dere-
cho privado).

El Sistema mixto o dual responde a las interrogantes en forma opuesta a los sis-
temas anteriores. Esto es, produce para el mercado y para la colectividad; acepta
simultneamente a las empresas estatales y privadas y sus destinatarios son, tanto
los consumidores reales como los sectores marginados con limitado poder de
compra.- El Estado participa en la vida econmica, la ordena y la regula. Su ac-
cin es de prestacin y sus instrumentos son las empresas pblicas y los planes
indicativos. Por su parte, el Derecho se bifurca en dos campos diferenciados. El
derecho pblico y el derecho privado coexisten reconociendo garantas individua-
les y sociales a los integrantes del cuerpo social.

19
Evolucin histrica modelo econmico liberal siglo XIX

La propiedad privada (romnica-continental), la libertad de contratacin y la liber-

tad econmica fueron los pilares del modelo econmico liberal que se consolido
en el siglo XIX y que se expandi universalmente en base a una economa auto-
rregulada por las fuerzas del mercado en competencia perfecta, y descansa preci-
samente en tales instituciones jurdicas.
Economa privada y derecho individualizado son las dos caras de un mismo pro-
ceso, que opera en dicho lapso histrico.

Se consolida la hegemona de una clase social: la burguesa; que nace de a socie-

dad feudal emprendiendo el trnsito a un sistema social ms avanzado y progre-
sista: el capitalismo.

El Estado nacional se afianza jurdicamente; su funcin consiste en custodiar

externamente al individuo, base indivisible de la sociedad liberal en lo econmico
y en lo jurdico. Histricamente este modelo econmico-jurdico muestra proble-
mas insuperables. El Estado centro de poder, depositario de intereses plurales, es
obligado a intervenir y participar en los mecanismos del mercado a fin de corregir
los desequilibrios supuestamente naturales e invisibles.

Esta doble funcin estatal, intervencin y participacin, va a impactar los sistemas

jurdicos, donde el Derecho abarca nuevas funciones de organizacin de unas
relaciones sociales ms equitativas, y del equilibrio entre las fuerzas econmicas
existentes en el contexto social.

El sistema surgi en el sigo XVIII consolidndose universalmente en el siglo XIX

y principios del XX al calor de la revolucin industrial que tiene como centro
geoeconmico a Inglaterra. Los factores que determinan su gestacin son:

a) Consolidacin de los mercados nacionales (Francia e Inglaterra).

b) Apertura de los mercados internacionales
c) Invenciones tecnolgicas productivas
d) Consolidacin de la propiedad privada sobre los medios de produccin.
e) Divisin social del trabajo
f) Desarrollo de las ideas liberales
g) Desarrollo de instrumentos financieros, monetarios y bancarios y de socie-
dades mercantiles
h) Presencia de un estado abstencionista con limitadas tareas

20
i) La economa es una actividad natural autorregulada por el mercado que fija
a travs de los precios, la retribucin al capital y al trabajo.
j) La libertad econmica es total, tanto a nivel interno como a nivel de los
intercambios entre pases.
Estamos en presencia del Estado Mnimo de la teora clsica, desde Adam
Smith hasta Wagner. Que significa Estado Mnimo?

En el Estado Mnimo, la economa se preocupa de tres funciones:

Funcin de Estabilizacin. Ello implica conocer si es posible que la sociedad

emplee todos sus recursos, lo que significa una estabilidad econmica.
Funcin de Asignacin. Ello implica conocer si la sociedad puede asegurar que
todos los recursos econmicos se emplean para satisfacer las necesidades de los
individuos.
Funcin de Distribucin. Ello implica conocer si una vez producido los bienes y
servicios, stos se distribuyen de acuerdo con nuestra participacin en el proceso
productivo.

Los economistas clsicos sostenan que dichas funciones se realizaban por la

accin individual de los agentes econmicos en el mercado:

No pueden haber recursos desempleados porque tendra que ocurrir que en el

mercado la oferta tendra que ser mayor que la demanda, lo cual seria imposible
pues de ser as se buscara un nuevo precio que fuese de equilibrio.

La funcin de asignacin de recursos se manifiesta a travs del mercado; los indi-

viduos compran en el mercado y as manifiestan sus preferencias ante los produc-
tos, que al tener un precio determinado sirve de base o seal tanto al productos
como al consumidor. As el fabricante sabe que ofertar.

Asimismo, la distribucin se regula por el libre juego del mercado, cada individuo
tiene un volumen determinado de trabajo y ese volumen tiene un precio.

En consecuencia, al solucionar el mercado por si solo sus problemas al Estado le

corresponde un papel mnimo.

Bajo este contexto, slo quedara libre al Estado una accin para el supuesto que
el mercado no funcione; que su desenvolvimiento sea imposible:

21
Que el producto sea de consumo rival, o sea que slo lo pueda adquirir una perso-
na cada vez.

Que no exista en el mercado un mecanismo de exclusin, como por ejemplo,

pagar un precio.
Para estos casos, el Estado se encargaba de la provisin de dichos servicios o
bienes, los cuales eran solventados con impuestos (Defensa Nacional, Representa-
cin Diplomtica, servicios de limpieza y aseo, etc.)

Este modelo econmico tuvo su mayor esplendor en el siglo XIX, experimentan-

do al comienzo del presente siglo diversos desajustes, crisis y desequilibrio que
desembocaron en la Primera Guerra Mundial y en la gran crisis de 1929-30,
fenmenos que atacan en su esencia los principios y caracteres antes menciona-
dos.

Evolucin histrica. Sistema de economa centralmente planificada.

Este sistema tiene como fuente de inspiracin la filosofa marxista- leninista que
rechaza la propiedad privada sobre los medios de produccin y que la reemplaza
por la propiedad estatal y colectiva.

Su critica al capitalismo se orienta a que la tenencia privada en la produccin,

condena a la explotacin a los trabajadores en condiciones de vida de subsisten-
cia, pues el salario no corresponde al trabajo efectivamente realizado, existiendo
una plusvala o plusvalor en favor de los empresarios, lo que los transforma en
explotadores y clase dominante que controla el Estado e impone su derecho, un
derecho burgus, al resto de la sociedad. Esto origina una lucha de clases perma-
nente en el capitalismo, la que terminara con la revolucin, en la que los trabaja-
dores socializan la produccin, toman el Estado, e imponen un nuevo orden jur-
dico. El Derecho socialista El primer pas que sigui esas directrices ideolgico-
polticas fue Rusia en 1917, que posteriormente conforma un bloque de pases
socialistas.

Las caractersticas de estos sistemas econmicos son:

a) Propiedad social sobre los medios de produccin

b) Planificacin autoritaria de toda la economa.-
c) Monopolio estatal del comercio exterior
d) Rgido control de cambios

22
e) Desarrollo del derecho pblico o socialista (derecho de la planificacin y
derecho econmico)
f) Sistema poltico de partido nico (no democrtico)
g) Inexistencia de libertad econmica (o de empresa)
El poder central al distribuir no slo las tareas del plan, sino tambin los
medios de produccin, presenta serios problemas. Las restricciones sobre la
produccin que impone el poder central, provocan en las unidades producti-
vas comportamientos que generan ineficiencias.

Por otra parte, las unidades productivas no buscan su actuacin en el clculo

econmico, o sea, en la maximizacin de los beneficios, o lo que es lo mismo, en
la minimizacin de sus costos, sino en la realizacin del plan concretado en direc-
tivas.

Por ltimo, el funcionamiento del sistema requiere la existencia de un enorme

aparato burocrtico, pues es la nica forma de controlar las unidades productivas.

Estos elementos negativos llevaron al fracaso del sistema de economa centraliza-

do, ponindose de manifiesto a partir de la dcada de los setenta y haciendo ex-
plosin en la dcada siguiente.

Ello dio origen a la perestroika, entendido como el proceso de reforma radical y

de reestructuracin de la sociedad puesto en marcha por las autoridades soviti-
cas.

A esto se agregan los profundos cambios polticos sucedidos en los ltimos aos
en la ex Unin Sovitica.

As hoy dichas sociedades se desenvuelven en un profundo cambio estructural,

que apunta al abandono del sistema de planificacin, cambios del sistema de pro-
piedad y la introduccin progresiva del mercado como asignador de los recursos.

Evolucin histrica. Sistema de economa mixta.

Este sistema recibe diversos nombres: economa neoliberal, economa social de

mercado, econmica de mercado con planificacin indicativa, economa socialista
de mercado, socialismo concurrencial, economa de mercado administrado y, ms
jurdicamente, estado social de derecho: capitalismo reglamentado.

23
Este modelo econmico surge en la dcada de los treinta como respuesta al colap-
so de las economas puras de mercados, sustentado en las teoras de John May-
nard Keynes y en la experiencia del Nuevo Trato del presidente Roosevelt de
Estados Unidos de Norteamrica (1934).

Se produce un profundo cambi de funciones del Estado, que abandona su papel

anterior de gendarme, provocando en los sistemas jurdicos cambios relevantes
como:

a) La ley pasa a ser el instrumento de programacin econmica;

b) Se sustituyen principios y tcnicas jurdicas; y,
c) El poder ejecutivo, en desmedro del legislativo, pasa a formar un centro
importante de la produccin jurdica.

Esto da origen a un nuevo derecho, un derecho de la intervencin estatal, se es-

tructura sobre nuevos conceptos y categoras jurdicas: la propiedad y su funcin
social; los contratos de adhesin; los controles de precios; la intermediacin esta-
tal entre capital y trabajo; la determinacin del presupuesto; el control del dinero,
crdito y comercio exterior; son signos indicadores de cambios profundos en las
sociedades contemporneas.

La primera guerra mundial dio lugar a una serie de medidas legales de emergencia
para controlar las actividades econmicas y dirigirlas de manera acorde con el
esfuerzo blico y a algunas otras de finalidad social, para aliviar la situacin de la
poblacin y evitar acaparamientos y especulacin.- Es as como en la mayora de
los pases combatientes y tambin por repercusin en el mundo neutral, vimos
aparecer medidas de requisicin de industrias, de racionamientos, de control de
precios, control de arrendamientos, etc.

Algunas de estas medidas o legislaciones se mantuvieron despus del conflicto y

surgieron tambin otras para afrontar diversos problemas de post-guerra. Ello fue
especialmente notorio en Alemania, que debi sufrir despus del conflicto una
grave crisis y aguda inflacin.

Sin embargo, visto el fenmeno de un modo general, podemos decir que el mun-
do, despus de 1918, volvi al sistema liberal de economa que se expresa en el
campo jurdico, en la libre contratacin y en la propiedad privada, como funda-
mento de la regulacin de las relaciones econmicas de los particulares.

24
La crisis de 1930/33 y los fenmenos polticos en Italia y en Alemania vienen a
dar un vuelco a la situacin, volvindose a un mayor intervencionismo y dirigis-
mo estatal, ya no para hacer frente a los problemas de escasez o de perturbacin
de la guerra, sino para resolver los problemas de produccin y mercado y de ce-
santa provocados por la crisis a lo que segua un proceso inflacionista de graves
proyecciones, con motivo del abandono casi general del rgimen del padrn oro, y
en el caso de Alemania a un propsito blico que exiga concentracin de esfuer-
zos sobre la base de una frrea disciplina impuesta por el Estado.

La crisis referida provoc cambios bruscos en los gobiernos de muchos pases

entre ellos, los de casi toda Sud-Amrica y el cambio se hizo generalmente con
una orientacin de izquierda. A manera de ejemplo, podemos citar la cada de la
Monarqua en Espaa y el advenimiento de ese pas de una Repblica Socialista y
el Frente Popular Francs, que tiene su rplica en Chile en 1938.

El carcter dirigista de la legislacin promovida por los nuevos gobiernos, tiene su

efecto en Chile tanto en el perodo de la Repblica socialista de 1932, que dict
una nutrida legislacin y en el perforo del Frente Popular y de los Gobiernos Ra-
dicales que lo sucedieron, comprendiendo tambin al Gobierno del General Ib-
ez. Sin embargo, resulta relevante que en los mismos Estados Unidos, bastin
del liberalismo, Rooselvelt, quin asumi el Mando en marzo de 1933, en el per-
odo de ms honda depresin, inicia una nueva poltica (New Deal), que contem-
pla una participacin activa del estado y del gasto pblico en el proceso de reacti-
vacin que origina una importante legislacin, que consulta una serie de medidas
de ayuda y estimulo a la produccin mediante mecanismos de accin estatal.

Inspirado en la escuela Keynesiana, surge como reaccin al estado liberal el lla-

mado Estado de Bienestar, que pasa a cumplir nuevas funciones:

a) Organiza y orienta la produccin

b) Establece planes econmicos
c) Regula y controla el comercio interno y externo
d) Fomenta las inversiones
e) Controla los crditos
f) Promueve diversas medidas de estmulos sectoriales

A consecuencia de la crisis de los aos 30, los economistas se empiezan a pregun-

tar no slo si el mercado funciona, sino si ste funciona correctamente.

25
Cuando A. Smith y sus seguidores se referan al mercado, se entenda que este era
el de competencia perfecta y que daba por supuesto, a modo de ejemplo, que
nadie puede manipular los precios, que era fcil que las empresas pudieran entrar
y salir del mercado y que los oferentes y consumidores tenan perfecta informa-
cin sobre el macado.

Aceptando que hay concentracin de poder en el mercado es justificable la inter-

vencin del Estado, para restablecer la equidad. Por ello surgieron las legislacio-
nes antimonoplicas y la regulacin industrial.

Por su parte, la constatacin en el mercado de informacin asimtrica, como por

ejemplo cuando el oferente posee mayor informacin que el consumidor, origin
las legislaciones por ejemplo sobre controles de calidad, denominacin y origen
de los productos.

Para que un mercado de competencia fuese ideal, tanto los costos como los bene-
ficios en la sociedad deberan estar reflejados. Sin embargo se puede constatar que
slo se reflejan los costos y beneficios del respectivo mercado.

As por ejemplo, el mercado de la celulosa slo se preocupar de los costos y de la

demanda individual de dicho bien y no recoger los efectos econmicos externos,
tales como los costos involucrados en la contaminacin que produce en un ro la
descarga de sus residuos de produccin, o la destruccin de bosques que son su
materia primas.

Las externalidades, son los efectos producidos por un agente econmico al con-
sumir o producir algo sobre el consumo o la produccin de otro agente econmi-
co, sin que estos efectos se reflejen en los precios.

Otra situacin que origin la intervencin del Estado, fue producto no ya del pro-
blema de que si el mercado funciona mal o incorrectamente, sino de la comproba-
cin de los resultados alcanzados no eran los deseados. O sea, en este caso se trata
de un juicio de valor.

Lo primero a plantearnos es cmo la sociedad puede pensar diferente al mercado,

si en este los sujetos manifiestan sus preferencias.

26
La respuesta es que los resultados del mercado dependen del poder econmico de
las personas cada peso es un voto. En la sociedad democrtica cada persona es un
voto.

El problema radica en dnde hacer el juicio de valor:

a) En la distribucin de los recursos.
b) En la distribucin de las rentas, y / o
c) En los problemas de estabilizacin econmica, del empleo y la inflacin.

En esta etapa es donde el Estado pasa a ser de un mero observador, uno de los
principales agentes econmicos.

Las principales caractersticas de los sistemas mixtos son:

a) Rectora del Estado en la direccin del sistema econmico

b) Creacin de un sector pblico estratgico
c) Existencia de empresas privadas nacionales y extranjeras
d) reas econmicas concurrenciales o privatizadas
e) Aceptacin parcial y regulada de los mecanismos del mercado
f) Liberacin parcial del comercio exterior
g) Proteccin estatal de sectores atrasados
h) Servicios pblicos en salud, seguridad social, etc.
i) Libertad individual empresarial.

Crticas al Estado de Bienestar

A partir de la crisis de los aos 70, se cuestiona todo lo anterior y se formulan

fuertes y crecientes crticas acerca de la labor del Estado para solucionar los pro-
blemas econmicos.

Las principales crticas formuladas son las siguientes:

Sobre la propia eficiencia del Estado. En el concepto de Estado de Bienestar se

contraponen mercado imperfecto dominado por agentes que buscan su beneficio
propio con un mercado perfecto, bien conformado y con agentes que se ocupan
del bien comn.

27
La realidad es otra: hay un mercado imperfecto que se contrapone a un Estado
imperfecto, hecho que denota la ineficiencia del Sector Pblico.

Sobre la manipulacin de los objetivos del Sector Pblico: Hay ocasiones en

que los grupos de presin de la sociedad hacen de sus objetivos particulares los
objetivos del Estado, siendo los objetivos del Estado manipulados o manejados
por dichos grupos de presin.

Sobre la eficacia de las polticas de estabilidad econmica. Para Wagner la

inestabilidad de la economa se basaba en un sector privado inestable. Wagner
sostena que la inversin depende de las expectativas y, el consumo fundamen-
talmente del nivel de remuneracin nacional: disminuyen las expectativas y dis-
minuye la renta nacional, producindose una disminucin del consumo y a la
inversa, el aumento de las expectativas aumenta la renta nacional y el consumo;
todo ello gracias al proceso multiplicador. Por ello conceba al Sector Pblico
como contrapeso para los altibajos del sector privado. Era una poltica compensa-
toria. Pero se discute el concepto de inestabilidad del sector privado. Hay que
considerar que la inversin depende del tipo de inters; de ser esto as nos encon-
tramos que el inters es definido por el mercado financiero, en el cual tienen una
importante gravitacin los Bancos Centrales. As, el culpable de las oscilaciones
en la inversin pasa a ser la inestabilidad del mercado del dinero, o sea, el Estado.

Por otra parte, tambin se discute hasta que punto el Estado acta oportunamente.
Desde que el Estado se decide a actuar mediante el gasto, pueden pasar vanos
meses, retardo que en la vida econmica puede hacer variar las soluciones que en
un momento se determin actuar.

Sobre la teora de las expectativas racionales: la idea bsica es que los indivi-
duos aprenden sus experiencias; el Estado nos puede sorprender una vez pero no
ms. Los agentes econmicos saben que cuando el desempleo aumenta los im-
puestos bajan y las transacciones aumentan o el consumo disminuye. Si este efec-
to es conocido, los agentes econmicos pueden anular sus efectos. Por ejemplo,
cuando no hay inversin una actitud tpica del Estado es la de rebajar los impues-
tos. Si yo se que esto va a pasar la situacin vara. Cuando va a empezar una rece-
sin el empresario paraliza la inversin e invertir cuando sta ya est terminada,
beneficindose de tal modo y anulando el efecto macroeconmico deseado.

Sobre la poltica de redistribucin.: Durante las dcadas de los 60 y 70 apenas

hubo dificultades para aceptar que el Estado tuviera un papel en la redistribucin

28
de la renta. La crisis de los aos 70 hizo dudar respecto de la eficacia de ello. la
problemtica consiste principalmente en:

Si es posible hacer simultneamente poltica de redistribucin y a la vez estimular

la inversin privada, y en acerca si es posible hacer una distribucin personal de la
renta y asegurar al mismo tiempo la eficacia del sistema econmico. Si lo que
queremos es redistribuir por la va impositiva ponemos impuestos altos a las ren-
tas altas y bajas a las rentas menores y como consecuencia tendremos que las
personas no tendrn inters a trabajar ms.

Todas estas crticas proceden de una visin liberal, basada en la defensa de la

accin individual frente a la accin colectiva, las que derivaron en la imposicin
de un lmite o limites a la labor del Estado.

A partir de la dcada de los ochenta, se observa un claro repliegue en la actividad

del Estado en su funcin de intervencin. La funcin participativa se retira me-
diante la privatizacin de las unidades productivas en poder del Estado.

Por otra parte, el sistema de economa de mercado asigna al Estado y al derecho

una funcin reguladora que posibilite y asegure el libre ejercicio de las libertades
econmicas de los ciudadanos, replegando sus instrumentos de direccin y regu-
lacin de manera de dejar espacio a la autonoma de la voluntad y a la libre con-
tratacin de empresarios, trabajadores y consumidores.

El Estado se subordina al mercado y la poltica econmica se diluye en funcin de

grupos de presin.

La poltica econmica y el derecho reciben el impacto participativo de los agentes

econmicos y de la sociedad. Las medidas que luego se trasuntan en normas jur-
dicas, pasan constantemente a ser consultadas o consensuadas previamente con
los destinatarios de las mismas.

En la estrategia de crecimiento de los pases en desarrollo, pasa a jugar un papel

fundamental el capital extranjero. Las sociedades de esos pases experimentan un
cambio de percepcin sobre la inversin extranjera y la participacin de las em-
presas transnacionales.

Las economas son tocadas por un creciente fenmeno de globalizacin interna-

cional, que se refleja en la conformacin de mercados regionales y acuerdos de

29
desgravacin arancelarias, internacionalizando derechos y costumbres que super-
an los conceptos de Estado nacional y soberana clsica.

En el plano del derecho, se avizoran las siguientes nuevas caractersticas:

a) Privilegio de las normas que emanan de los convenios internacionales

b) El derecho nacional es relegado por un derecho zonal
c) El principio de trato nacional preside la relacin de los agentes econmicos.
d) las mercancas y los servicios ceden lo nacional a lo zonal.
e) Los mercados pasan a ser regulados por el derecho zonal o internacional
f) El arbitraje, la conciliacin y los sistemas de expertos reemplazan los siste-
mas judiciales clsicos.
g) La revolucin de los servicios alcanza la profesin jurdica y el trato nacio-
nal obliga a replantear la formacin e informacin de los nuevos abogados
que la economa reclama tanto en los pases centrales como perifricos.

1.4. LOS REGIMENES DE PROPIEDAD Y ACTIVIDADES

ECONMICAS

Los regmenes de propiedad surgen de las relaciones que el sistema econmico

define con respecto a los individuos con los bienes.

El estudio de las relaciones entre propiedad y actividad econmica debe partir de

una constatacin: los bienes externos, dados en la naturaleza o por la industria del
hombre no son, por desgracia, abundantes como en una supuesta Edad de Oro,
sino que escasos frente a las necesidades que deben satisfacer. La escasez implica
que los bienes no se encuentran en cantidad ilimitada y que son susceptibles de
usos alternativos, de modo que normalmente la opcin por alguno de ellos exclu-
ye a los dems. De all que, en todas las sociedades, encontremos algn tipo espe-
cial de relacin entre las personas y los bienes, en cuya virtud se determina quie-
nes y cmo pueden utilizar esos bienes escasos para satisfacer algunas de sus
mltiples necesidades.

Lo que distingue a los sistemas econmicos no es la existencia de propiedad que

todos reconocen sino ms bien:

a) La funcin que ella cumple dentro del sistema

b) El tipo de bienes sobre los que puede recaer
c) Quin puede ser su titular

30
d) Cul es la extensin de facultades que el Estado est dispuesto a amparar a
dichos titulares.

La aplicacin primaria y ms importante de los bienes, satisfaccin directa de

necesidades. Es la ms pacfica y slo por excepcin se plantea a su respecto el
problema de la propiedad. Todos los sistemas reconocen y amparan la propiedad
personal o privada de los bienes de consumo, aunque es corriente encontrar limi-
taciones a su adquisicin (racionamientos) o la imposicin de cargas (impuestos o
prestaciones obligatorias) a quienes lo detenten.

Profundamente distinto es el caso de los bienes de capital, cuya finalidad es crear

otros bienes o prestar servicios. Quien los detente no est satisfaciendo directa-
mente su necesidad personal, sino una que corresponde a toda la sociedad
produccin de otros bienes y de servicios con el importante agregado que, al
hacerlo, se relaciona con otras personas que operan esos bienes de capital, pu-
diendo ejercer sobre ellas alguna medida de poder.

Para el sistema liberal, la propiedad de bienes de capital cumple dos objetivos

centrales:

a) Garantizar la autonoma o independencia de las unidades productivas que

concurren al mercado
b) Posibilitar una esfera de libertad de la persona frente a la autoridad estatal.
c) Adicionalmente, la propiedad se concibe como un poderoso incentivo para
el funcionamiento de la libre iniciativa y como el fundamento de la respon-
sabilidad que necesariamente surge de la libertad de contratacin.

En cambio, el socialismo de Estado parece atribuir una importancia no menor a la

propiedad, pero por motivos radicalmente distintos. La predominante titularidad
estatal de los derechos sobre los bienes productivos garantiza al Estado el derecho
de disposicin de los excedentes que se destinan a la reinversin, de acuerdo tam-
bin con el Plan.
La mera descripcin de los objetivos que cumple la propiedad no importa, por
cierto, una garanta de su cumplimiento

La mano invisible que, segn Adam Smith, orientara la actividad del sujeto, de
modo que al buscar y obtener su propio inters, consiguiera consecuencial y nece-
sariamente el de la colectividad, en la forma ms eficiente posible, no ha resistido
la prueba de la historia en forma airosa. La definicin de la funcin social de la

31
propiedad se destaca, entonces, como una tarea de fundamental importancia. Ello
implica establecer, tcita o explcitamente, algn modelo o idea de sociedad hacia
la cual deben orientarse concientemente los esfuerzos de sus miembros. El reflejo
de esos fines sobre las relaciones de propiedad estara definiendo el concepto de
funcin social.
El ms importante hito dentro de la evolucin del concepto de derecho de propie-
dad est constituido por el reconocimiento de su funcin social.

No hay definicin ms exacta y concisa que la que se contiene en las tres pala-
bras: la propiedad obliga. Con ellas se indica que la propiedad no es tenida
nicamente como un derecho, sino que envuelve al mismo tiempo un deber para
el propietario.

Esto nos lleva a concluir que la funcin social es una frmula que intenta concor-
dar los intereses del individuo con los de la sociedad toda, impidiendo que el
ejercicio del propietario pueda menoscabar o afectar en forma alguna el bien
comn. Se funden en ella la libertad del individuo y las facultades que la propie-
dad concede, con la obligacin de hacer uso de ellas de manera conveniente al
inters social, abstenindose de lo que perjudica a este y cumpliendo las activida-
des que l reclama. En consecuencia, la funcin social puede limitar a la propie-
dad, pero tambin puede determinarla activamente.

Por su parte, los regmenes de actividad econmica surgen de aquella relacin que
los sistemas econmicos definen para los hombres entre s, para su participacin
en la funcin econmica.

Los sistemas liberales hacen descansar la actividad econmica en la libre iniciati-

va de los particulares, quienes actan dentro de una amplia autonoma privada.

Autonoma significa tanto como autorregulacin o auto reglamentacin, el poder

de dictarse uno a si mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse uno a si
mismo. Este concepto genrico adquiere una significacin especifica cuando se
refiere a la persona y se llama autonoma privada. La autonoma privada es una
consecuencia del concepto de persona y consiste en un poder que el orden jurdico
confiere al individuo para que gobierne sus propios intereses.

La autonoma privada se nos presenta, en primer lugar, como un poder de consti-

tucin de relaciones jurdicas. Los actos privados pueden afectar de modo radical
a la existencia de las relaciones. En este sentido los actos de autonoma negocios

32
jurdicos tienen siempre eficacia constitutiva. Son siempre actos de creacin, de
modificacin o de extincin de relaciones jurdicas.

La autonoma privada tiene una segunda funcin: es un poder de reglamentacin

del contenido de las relaciones jurdicas. Al mismo tiempo que crea las relaciones,
el individuo puede determinar su contenido, estableciendo el haz de deberes y
derechos que han de formar parte de ella. El acto de autonoma privada, adems
de crear, modificar o de extinguir la relacin, contiene el precepto, la regla donde
se formulan los deberes y derechos que han de ser observados por las partes en el
desarrollo de la misma.

La autonoma privada no es una regla de carcter absoluto. Otorgar carcter abso-

luto a la autonoma privada sera reconocer el imperio sin lmite del arbitrio indi-
vidual.

Cules son los lmites de la autonoma privada?

El derecho seala tres: la ley, la moral y el orden pblico.

La ley puede limitar el poder de constitucin de relaciones jurdicas de dos mane-

ras:

a) La ley prohibe la constitucin de terminadas relaciones, o lo que lo mismo,

la realizacin de determinados negocios jurdicos.- la ley limita el poder de
constitucin de relaciones impidiendo la celebracin de determinados nego-
cios.
b) El poder autnomo de constitucin puede verse tambin limitado cuando la
ley lo que hace no es prohibir o impedir la celebracin de negocios, sino im-
poner coactivamente determinadas relaciones jurdicas a los individuos. Nos
hallamos en tal caso ante los actos de constitucin forzada de relaciones,
tambin llamados contratos forzosos.

Puede tambin la ley limitar el poder de determinacin del contenido de las rela-
ciones que la autonoma crea:
a) Puede la ley prohibir que a las relaciones lcitas que la autonoma crea se les
de un determinado contenido.- Nos hallamos as en presencia de pactos,
clusulas o condiciones prohibidas por la ley.
b) Pero adems del contenido prohibido puede haber una segunda limitacin
un contenido impuesto por la ley. Las relaciones se crean voluntariamente,

33
 pero lo que la voluntad crea es un esquema determinado imperativamente
por la ley. En estos casos de determinacin coactivas del contenido de una
relacin, la norma constituye la fuente directa de la reglamentacin de la
misma.

El lmite moral de la autonoma impide, en primer lugar, el negocio inmoral. La

inmoralidad del negocio afecta a la causa del mismo y/o hace ineficaz.

Del mismo modo se prohibe que puedan ser objeto del contrato los servicios con-
trarios a las buenas costumbres.

El orden pblico tambin constituye una limite, al cual se har mencin separa-
damente.

El paradigma de la relacin contractual es aquella convencin creadora de obliga-

ciones que se negocia, se acuerda y se cumple entre las partes autnomas, razona-
blemente informadas, y que de hecho tienen cierta independencia relativa, en el
sentido de que ninguna de ellas esta compelida a contratar con la otra, sino que
puede escoger otras alterativas.

Sin embargo, en muchas otras relaciones negciales hay en que lo anterior se ve

alterado. Los contratos llamados de adhesin, que tipifican los mercados monop-
licos o en que alguien ocupa posicin dominante; los contratos dirigidos que apa-
recen con el intervencionismo estatal en la economa; los contratos tipo, propios
de las negociaciones masivas; los contratos econmicos, en que la tcnica con-
tractual se conjuga con un mayor o menor grado de programacin estatal; los
contratos forzosos, en que las partes ven desaparecer su autonoma, sea ante la
posibilidad de celebrar o no el negocio, sea ante la posibilidad de darle el conteni-
do que estimen ms adecuado.

1.5. LA INTERVENCIN DEL ESTADO.

Como vimos anteriormente, el proceso de intervencin del Estado en la actividad

econmica se inicia a principios del siglo XX en las economas liberales; en forma
coyuntural y esencialmente supletoria ante fallas temporales de los mecanismos
autorregulatorios del mercado.

En este contexto, intervenir, supone un acto que interpone su conducta o accin

con otro y otros actores, o bien, en sus acciones o mbitos. Se trata de una inter-

34
posicin connotada de excepcionalidad, por lo menos en el sentido de que se toma
parte en algo que pertenece a otro actor.

Se trata, en consecuencia, del Estado que es centro de poder utilizado o utilizable

en favor de quien lo controla o influye, el instrumento para intervenir en la eco-
noma, para desarrollar los intereses de los grupos o individuos influyentes.

Esta concepcin supone una separacin entre lo econmico (objeto de la inter-

vencin), y el Estado (objeto de la lucha poltica). Situacin que desaparece
cuando el Estado es instrumentado para actuar (intervenir) en la economa.

En resumen, la intervencin del Estado en la economa surge como el instrumento

temporal por el cual el poder pblico penetra al sistema econmico, para corregir
las contradicciones y crisis internas del sistema econmico liberal.

La intervencin as definida, utiliza en su primera aparicin histrica tres tcnicas:

polica, fomento y servicios pblicos

La tcnica de polica consiste en el resguardo externo que el Estado efecta a los

agentes privados de la actividad econmica (proteccin y seguridades jurdicas a
la actividad empresarial privada).

La tcnica de fomento consiste en el establecimiento de apoyos tributarios, finan-

cieros y crediticios, a las actividades econmicas privadas.

Y finalmente el servicio pblico consiste en la ejecucin de actividades o presta-

cin de servicios que por su naturaleza no interesan al sector privado, pues son
consustanciales a las funciones del Estado (defensa, administracin de justicia,
salud y educacin).

La intervencin episdica y parcial y sus limitadas tcnicas, no fueron suficientes

para restablecer la autorregulacin y dar estabilidad al sistema de economa libe-
ral.

Como afirma Arthur lewis, los defectos del sistema de libre competencia fueron
los siguientes:

a) El mecanismo del mercado no humaniza la relacin de los salarios.

b) La inestabilidad cclica es imprevisible

35
c) Los cambios exteriores (comercio exterior) no pueden quedar integrados a la
libertad econmica irrestricta.
d) El desempleo define la demanda interna y por ende decae la actividad indus-
trial.
e) Los precios no retribuyen equitativamente el capital y a los salarios.

Para superar estos problemas estructurales el Estado asume un papel participativo

directo y permanente a travs de los instrumentos o mecanismos estatales, que
tratan de forzar el sistema econmico hacia alguno de los fines fijados por el Es-
tado. Es la intervencin de orientacin o de poltica econmica estricta, tambin
llamada administracin ordenadora.

La poltica econmica est dentro del mbito de la economa normativa, constitu-

ye una ciencia normativa, emprica y social dedicada al estudio de los criterios,
fines y doctrinas que utilizan los gobiernos para intervenir en la realidad econ-
mica de un pas.

Este concepto adquirir relevancia cuando entremos a comprender el carcter

instrumental del Derecho Econmico, que postularemos en su oportunidad; as,
como para comprender el fenmeno interactivo entre el Derecho y la Economa.

La poltica econmica como teora no constituye una ciencia abstracta, sino por el
contrato conforma un conjunto de conocimientos que se enfrentan a una realidad
viva y cambiante. Como praxis intenta transformar una realidad, por lo que est
sujeta a constantes conflictos, a permanente planificacin, accin y control.

Una de las caractersticas fundamentales de la poltica econmica es el cambio a

todos los niveles; no slo en las variables operativas u objetivos finales, sino que
la poltica econmica se dirige tambin a modificar el marco institucional que
hace variar la organizacin de la sociedad.

Otra caracterstica de importancia es la del conflicto, que se encuentra presente en

los ms diversos campos de la organizacin econmica: desde el que se puede dar
con respecto a los objetivos finales y concretos de tipo econmico hasta los de
tipo institucional que surgen a la hora de elegir los objetivos sociopolticos que
configuran el marco del sistema econmico.

36
Por ltimo, la poltica econmica exige un proceso continuo de toma de decisio-
nes, las que pueden ser tomadas por los mercados o los diversos niveles del poder
del Estado.

La toma de decisiones se realiza mediante un proceso coordinado de planifica-

cin, ejecucin y control. Esto se da tanto en economas de planificacin central
como en las de mercado, de manera que cual sea el gobierno debe planificar y
determinar explcitamente los objetivos que se propone alcanzar y los instrumen-
tos y polticas que se piensa emplear.

El sistema de mercado es, en alguna medida, un proceso de toma de decisiones en

el que participan todos sus integrantes. Este proceso participativo de intervencin,
generalmente legislativo, no siempre coactivo, sino de coercin indirecta (estmu-
los) se traducen en programas de ayuda, subvenciones articuladas en la poltica de
fomento, planes de desarrollo, etc., que ponen tambin en marcha la participacin
privada en la actividad econmicas, mediante juntas, consorcios, empresas mixtas,
etc.

En efecto, del intervencionismo parcial emprico, a la participacin estatal de

tendencia ordenadora (principio de la poltica econmica) hay un trnsito en cuan-
to a tcnicas que podemos resumir as:

a) Polica y servicios pblicos

b) Fomento
c) Proteccionismo
d) Direccin o rectora econmica
e) Planificacin o planeacin indicativa o imperativa.

El Estado dirige la poltica econmica a travs de los instrumentos directos (pol-

tica monetaria, fiscal, comercio exterior, empresas pblicas) e indirectas (polticas
salriales, de empleo, seguridad social, educativa, cientfica y tecnolgica, etc.)

La intervencin participativa de ejecucin, por la cual el Estado es un sujeto

econmico ms que acta y dirige actividades econmicas, es una intervencin
estatal administrativa, pues generalmente se traduce en acciones realizadas a
travs de empresas pblicas.
Esta intervencin puede ser: por participacin en situacin de competencia o por
sustitucin de actividades econmicas privadas que se incorporan al sector pbli-
co (petrleo, energa telecomunicaciones, etc.)

37
Esta intervencin directa no es casual ni indicativa, sino que de forma sistemtica
participa (en competencia) o sustituye (en monopolio a los particulares en el pro-
ceso de desarrollo, produccin y distribucin de bienes econmicos).

Finalmente la intervencin directa estatal requiere de diversos modos de gestin

pblica que se clasifican en directos (ejecucin por el propio Estado), e Indirectos
(ejecucin por terceros bajo la direccin y fiscalizacin del Estado).

1.6.- PLANIFICACIN TCNICA SUPERIOR DE LA POLTICA

ECONMICA

Al decir de J. Witker, la planificacin econmica constituye una tcnica de inter-

vencin a partir de un diagnstico integral del proceso socioeconmico y poltico,
y de sus leyes, y que inserta en la Carta Fundamental, define un proyecto nacional
en funcin de objetivos precisados en una ideologa constitucional y poltica.
As, en la tarea planificadora confluyen tres aspectos esenciales: el poltico, en-
tendido como la actividad que consiste en coordinar las conductas del cuerpo
social hacia un objetivo; el econmico, entendido como la tcnica que somete la
economa a un plan; y el jurdico que regula el plan y lo integra al concepto de
estado de derecho sancionndolo en el orden normativo (Kaplan Marcos).

En el plano poltico, la facultad planificadora del Estado surge del tipo de sistema
econmico establecido por la Constitucin y por los lmites impuestos en el lla-
mado orden pblico econmico. Es decir, la convergencia y armona de los inter-
eses generales de la sociedad y el mbito de autonoma y libertades individuales
reconocidas a nivel de garantas a los gobernados. De acuerdo con el sistema que
rige dichas rbitas de actuacin, estaremos frente a planificaciones indicativas o
persuasivas, o bien, frente a planificaciones de tipo imperativas o autoritarias.
Dicha dicotoma tambin se refleja en el mbito espacial o territorial, pues a sis-
temas polticos unitarios corresponden planificaciones imperativas, mientras que a
sistemas polticos-administrativos federales o descentralizados corresponden
tcnicas planificadoras de orden indicativo.

En la variable econmica, el plan constituye una estructura o modelo de previsin

de la poltica econmica de un gobierno, dotada de una estrategia que asigna o
concierta con los agentes productivos, tareas y objetivos cuantitativos a alcanzar
en un plazo predeterminado. El tipo de obligatoriedad y la intensidad del plan en

38
la sociedad civil, estarn determinados lgicamente por el sistema poltico y su
respectivo orden pblico econmico.

La generacin, elaboracin, implementacin y ejecucin del plan, debern estar

legitimados por el estado de derecho vigente y no desviar sus estructuras que
puedan caer en la ilegalidad o ilicitud, por parte de los encargados de llevar a cabo
la tarea planificadora.

En el contexto de esta triloga conceptual la planeacin debe inscribirse, y en su

anlisis la perspectiva del derecho econmico nos parece indisoluble, pues su
metodologa permite contemplar el proceso planificador en forma cientfica e
integral. En otras palabras, ni la poltica econmica pura, ni la ciencia poltica
pueden acercarse a la planeacin econmica sin contemplar la viabilidad legal y
constitucional de los planes, pues no es suficiente tratar de imponer algo racio-
nalmente efectivo, si no sabemos bajo qu parmetros normativos puede llevarse
a cabo.

El profesor Sergio Carvallo expresa, que si bien el concepto de planificacin es

de orden sustancialmente terico y doctrinario, el proceso mismo se ejecuta en su
mayor parte en forma burocrtica, a travs de diversas etapas y por numerosas
oficinas que en distinto grado intervienen en sus instancias. Lo anterior lleva a
que el estudio de las leyes que se refieren a la planificacin cobre gran importan-
cia, especialmente si se considera que este proceso opera en gran parte a travs del
presupuesto fiscal.
Puede definirse la planificacin como un proceso tcnico, un proceso de estudio
de la factibilidad en cuanto a lograr o no las metas propuestas dentro de determi-
nados plazos y contando con determinados recursos, o sea, en esencia, un proceso
de coordinacin de los diversos elementos econmicos y administrativos en forma
selectiva.

Jorge Ahumada, por su parte, defini la planificacin como una metodologa para
escoger entre alternativas que se caracterizan porque permiten verificar la priori-
dad, factibilidad y compatibilidad de los objetivos y seleccionar los instrumentos
ms eficientes a travs del tiempo.

Las principales caractersticas de la planificacin consisten en que se trata de un

proceso dinmico, en constante operacin y continuativo, lo cual implica que en
su etapa final se formulan un juicio de valor y una apreciacin de la nueva reali-

39
dad, lo que equivale a un verdadero diagnostico que marca la reiniciacin del
mecanismo.

Se pueden distinguir diversas etapas en este proceso:

DIAGNSTICO, que consiste en una descripcin de la situacin existente.
FORMULACIN, que corresponde a la elaboracin del plan por el orga-
nismo competente, fijando metas u objetivos y plazos de obtencin.
DISCUSIN, que es la etapa de estudio deliberativo producto del inter-
cambio de ideas a diferentes niveles, en que se recogen las opiniones y pare-
ceres de los diversos actores involucrados.
APROBACIN, que seala el punto de partida del plan sancionada por la
autoridad competente y que puede ser legislativa o administrativa.
EJECUCIN.- Esta etapa se resume en el cumplimiento y aplicacin del
plan, lo que corresponde a cada uno de los respectivos organismos. Desde
este punto de vista, deber atenderse al campo de aplicacin de la planifica-
cin, segn ella sea econmica, social o financiera, o a su extensin, segn
sea global, sectorial, regional o nacional.
CONTROL.- Todo proceso de planificacin est sujeto a un control que
puede ejercitarse durante el periodo de ejecucin, coetneamente a la adop-
cin de las medidas que se implementan o con posterioridad a dicho proce-
so, y que tambin se efecta fundamentalmente con ocasin del proceso pre-
supuestario.
EVALUACIN.- Comprende el resultado a que da origen el proceso de
control y consiste en una comprobacin de los resultados obtenidos en fun-
cin de las metas fijadas, lo que presupone la confrontacin de opiniones y
puntos de vista de las diversas autoridades involucradas, y
RECTIFICACIN.- El juicio de valor a que se llega en la etapa anterior
trae como consecuencia que se formule una nueva apreciacin, la cual se ba-
sa en la realidad del momento, lo que equivale, en el hecho, a un nuevo dia-
gnstico. Este nuevo diagnstico al significar materialmente la reiniciacin
de todo el Mecanismo, es, como se deca al principio, lo que otorga a la pla-
nificacin su carcter continuativo.

Segn sea el punto de vista desde el cual se enfoque, la planificacin admite

diversas clasificaciones:
SEGN SU OBLIGATORIEDAD, la planificacin puede ser imperativa o
indicativa.
SEGN SU PLAZO, pueden distinguirse planificaciones a corto, mediano
y largo plazo.

40
 SEGN EL CAMPO DE APLICACIN, se puede reconocer planifica-
cin econmica, social y financiera. Esta ltima es la que tiene por objeto
fundamental planificar la asignacin de recursos financieros y, por lo tanto,
puede ir implcita en el presupuesto, a nivel nacional, o bien unida a planifi-
caciones especificas.
SEGN SU EXTENSIN, podemos clasificar la planificacin en global,
sectorial, regional y nacional.
SEGN SU CONTROL.- Uno de los aspectos ms importantes de la plani-
ficacin es el rgimen de control al cual est sujeta, lo que lleva a una clasi-
ficacin que distingue entre planificacin central y descentralizada. Por otra
parte, para J. Witker los principios que perfilan todo proceso de planifica-
cin econmica serian:
RACIONALIDAD. Este constituye el principio fundamental de la planifi-
cacin del cual derivan los dems. Este es inherente en todas las etapas o fa-
ses del proceso, lo que implica, en ltima instancia, una actitud, una accin
y un comportamiento racional. La seleccin de alternativas a seguir que hace
el Estado ante varias opciones requiere inexcusablemente de un anlisis
cientfico acerca de las ventajas y costos de cada una de las alternativas, de-
biendo escoger aqulla que posibilite al mximo el aprovechamiento de los
recursos empleados.
PREVISIN. La planificacin acta temporalmente para el futuro. Seria
una incongruencia pensar en planificar para el pasado. Por tanto, la planifi-
cacin es el prever situaciones factibles en un futuro inmediato o mediato
(planes a corto y largo plazo), de lo cual se desprende que abarca la idea de
previsin. La previsin es adelantarse con suficiente antelacin a los aconte-
cimientos. Este poder adelantarse a los acontecimientos, fruto de una activi-
dad intelectual previa, forma parte de una de las etapas del proceso de plani-
ficacin, y es el diagnostico. Es decir, la previsin nos dice, por ejemplo:
dentro de cinco aos la economa deber crear 50 mil nuevos empleos, pues
de acuerdo con la tasa de crecimiento demogrfico, la poblacin econmi-
camente activa aumentar en proporcin tal que exigir la creacin de em-
pleos para evitar la desocupacin.
UNIVERSALIDAD. Significa que la planificacin llevada a cabo por el
Estado debe comprender a todos los sectores, las actividades propias de cada
uno, y del Estado mismo, para dotar de coherencia suficiente al plan. Los
planes parciales y sectoriales, si bien ayudan a la solucin a corto plazo, re-
quieren de globalidad, pues las interrelaciones de la economa exigen trata-
miento integral y universal.

41
 UNIDAD. Como resultado del principio anterior, surge el principio de uni-
dad. Significa que el plan es coherente, integrado, y constituye por lo tanto,
un todo orgnico y compatible. Para que el plan en su totalidad constituya
un cuerpo unitario, es menester la aplicacin de una actividad coordinada a
cargo de un rgano especifico, de modo que sea compatible el cuerpo de
proyectos con sus respectivos programas, y stos en consecuencia, con el
Plan Nacional y Regional.
CONTINUIDAD. La planificacin es un proceso continuo y permanente,
dividido en etapas que van repitindose en el transcurso del tiempo. En efec-
to, las etapas siguen un orden lgico y cronolgico: diagnstico, elaboracin
del plan, discusin y decisin, ejecucin, evaluacin y revisin. Por tanto,
desde el punto de vista lgico e instrumental la planificacin es el proceso
que no tiene fin o sea, al trmino del plan, se pone en ejecucin el siguiente.
INHERENCIA. Debe ser entendida en el sentido de que cualquier organi-
zacin sociopoltica y econmica recurre de una y otra forma, a la tcnica de
la planificacin, pues el problema de la escasez de recursos como la acelera-
cin del proceso de crecimiento econmico, exige la observancia de ciertas
normas de racionalidad. Cabe aclarar entonces, que la inherencia es de
carcter tcnico, no de carcter ideolgico-doctrinario, por lo que no es ex-
clusiva de un sistema poltico en particular. Sin embargo, cada sistema pol-
tico tiene su forma especfica de planificar. As pues, la planificacin con-
centrada o indicativa se aplica en los sistemas polticos pluralistas o de-
mocrticos, en cambio, la planificacin compulsiva o imperativa es utilizada
en los sistemas no pluralistas o colectivistas.

LA PLANIFICACIN EN CHILE

La funcin de planificacin del Estado en Chile, definida de acuerdo a los ele-

mentos presentados precedentemente, se inicia en el presente siglo en los aos
cuarenta mediante la accin desplegada en tal sentido por la Corporacin de Fo-
mento de la Produccin (CORFO).- Este organismo inici un estudio de la reali-
dad econmica del pas y estructur un Departamento de Planificacin que con-
centr las diversas funciones de planificacin, que de una u otra manera se ejecu-
taban en las distintas reparticiones del Estado.

Asimismo, el Ministerio de Hacienda a travs de un Departamento de Estudios

desarroll una reforma presupuestaria tendiente a dar al presupuesto de la nacin
una concepcin tcnica de presupuesto-programa, en vez de slo uno contable
administrativo.

42
Tambin se desarroll una actividad de planificacin en el Banco Central, en el
Ministerio de Economa y otros organismos estatales, que produjo en definitiva un
problema de coordinacin que atent a la eficiencia del proceso.
Como una forma de solucionar dicho problema, en los aos sesenta se estableci
un sistema de planificacin centralizado en una institucin asesora del Presidente
de la Repblica, denominada ODEPLAN (Oficina de Planificacin Nacional),
llamada a concentrar las funciones de planificacin que desarrollaban en forma
dispersa diversas instituciones estatales. Mediante la dictacin de la ley N
18.989, dicho organismo fue transformado en Secretaria de Estado (Ministerio de
Planificacin y Cooperacin. MIDEPLAN).

Corresponde a este Ministerio colaborar con el Presidente de la Repblica en el

diseo y aplicacin de polticas, planes y programas del desarrollo nacional, como
asimismo, colaborar con los Intendentes Regionales en el diseo de polticas pla-
nes y programas de desarrollo regional, proponer las metas de inversin pblica y
evaluar los proyectos de inversin financiados por el Estado, armonizar y coordi-
nar las diferentes iniciativas del sector pblico y orientar la cooperacin interna-
cional que el pas reciba y otorgue. Su participacin en la funcin de planificacin
regional se efecta mediante las Secretarias Regionales de Planificacin y Coor-
dinacin (SERPLAC), que sirven labores de asesora y secretaria tcnica del
Intendente Regional.

De esta Secretaria de Estado dependen dos servicios pblicos funcionalmente

descentralizados: El Fondo de Solidaridad e Inversin Social FOSIS y la Agen-
cia de Cooperacin Internacional, AGCI.

El Fondo de Solidaridad e Inversin Social tiene como finalidad financiar en todo

o parte planes, programas, proyectos y actividades especiales de desarrollo social,
los que debern coordinarse con los que realicen otras reparticiones del Estado, en
especial con el Fondo Nacional de Desarrollo Regional.
La Agencia de Cooperacin Internacional tiene como finalidad apoyar los planes,
programas, proyectos y actividades de desarrollo que impulse el Gobierno, me-
diante la captacin, prestacin y administracin de recursos de cooperacin inter-
nacionales articulo 64 de la Constitucin seala que el Proyecto de la ley de Pre-
supuestos deber ser presentado por el Presidente de la Repblica al Congreso
Nacional a lo menos con tres meses de anterioridad a la fecha en que debe empe-
zar a regir.

43
La ley orgnica de administracin Financiera del Estado determina que el presu-
puesto pblico debe ser un instrumento de corto plazo de la planificacin del
Gobierno, lo que implica que las decisiones que se propone implementar el Esta-
do.

Obedecen a un plan predeterminado y establecido en plena concordancia con la

planificacin a nivel nacional y regional.

El presupuesto nacional en su formulacin, contempla el desarrollo de las activi-

dades y proyectos aprobados y evaluados de todos los organismos pblicos, con-
templando una centralizacin de las decisiones globales y sectoriales en la asigna-
cin de recursos, compatible con una descentralizacin en la preparacin y ejecu-
cin de dichos programas o proyectos. El presupuesto nacional contempla los
proyectos de desarrollo regionales, los Cuales deben ser concordantes con los
planes nacionales. De esta forma el presupuesto nacional cumple con su funcin
de Instrumentalizar las decisiones relativas a las fuentes y usos de los recursos del
Estado, obedeciendo a planes sectoriales y regionales concordantes con los planes
globales, elaborados, evaluados y aprobados por diversas instancias y niveles de
la organizacin del Estado.

1.7. LA INTERACCIN ECONOMA-DERECHO

Hemos visto que el sistema econmico es el conjunto de estructuras, relaciones e

instituciones complejas que resuelven la contradiccin presente en las sociedades
humana ante las ilimitadas necesidades individuales y colectivas, y los limitados
recursos materiales disponibles para satisfacerlas.

Por otra parte, podemos enunciar que el sistema jurdico, conforma aquel subsis-
tema de control social, que dimana del Estado en forma de normas jurdicas y
disciplina al cuerpo social en base a una ideologa de aceptacin.

El Derecho como conjunto de normas coactivas que el Estado impone a la socie-

dad, constituye un fenmeno histrico en constante evolucin y cambio.
En su tarea reguladora el Estado democrtico recurre al Derecho para:

a) Reglamentar las relaciones econmicas;

b) Definir la organizacin de la sociedad y del propio Estado,
c) Crear los mecanismos que resuelvan los conflictos y controversias de inter-
eses dentro de un contexto de paz social.

44
En dicho contexto es posible discernir las relaciones que se dan entre el sistema
econmico y las instituciones jurdicas, en cualquier sociedad, operando una in-
teraccin dialctica entre el Derecho y la Economa.

El sistema normativo sigue el sentido y ritmo de los cambios econmicos. Para

disciplinar y regular primero la poltica econmica y luego regular jurdicamente
la planificacin, surge el derecho econmico que en su carcter instrumental y
subordinado al Estado planificador registra, sistematiza y evala este prolifero
universo de normas que por su propia naturaleza son creadas en forma emprica,
coyuntural y no codificada.

En sntesis, en la evolucin de la sociedad actual ha habido una interaccin entre

los cambios econmicos y las instituciones del Derecho, de cuyos dinamismos, el
derecho econmico surge como una nueva rama del derecho pblico, de suerte tal
que su estudio supera los mtodos formalistas y cae de lleno en el amplio campo
de lo econmico y social.

De esta forma se puede sealar:

a) A sistemas econmicos liberales han correspondido sistemas jurdicos indi-

vidualistas y privatistas.
b) A sistemas econmicos socializados corresponden sistemas jurdicos admi-
nistrativistas y pblicos.
c) A sistemas econmicos mixtos, corresponden sistemas jurdicos orgnicos e
inorgnicos (coexistencia de derechos pblicos y privados). El derecho
econmico nace en los sistemas socializados y mixtos, como instrumento
que regula, disciplina y sanciona la poltica econmica y la planificacin del
desarrollo.

En otras palabras, los sistemas econmicos en el seno de los cuales se definen los
Medios tcnicos que determinan el qu cmo y para quin producir, con el objeto
de superar el problema econmico ya conceptual izado, requieren para su implan-
tacin la institucionalizacin de los mismos. Dicha institucionalizacin se produce
mediante la incorporacin de las decisiones econmicas al Estado de Derecho,
debiendo requerir, al efecto, la norma jurdica que la ha de proveer los efectos
coercitivos y coactivos, propios de su naturaleza.
De esta forma, si bien la economa positiva puede prescindir del derecho, la eco-
noma normativa al formular proposiciones sobre lo que debera ser responde a

45
criterios ticos, ideolgicos o polticos que no pueden llevarse a la prctica sin
que las mismas no se amparen o cubran del revestimiento jurdico.

Para dar satisfaccin a este requerimiento surge el derecho econmico en el mo-

mento en que la intervencin del Estado se plasma con mayor intensidad, espe-
cialmente en su funcin directiva o rectora.

La mano ejecutora es la poltica econmica y el guante que la cubre es el derecho

econmico.
El derecho econmico conforma una realidad cientfica indiscutible, siempre que
se le examine con una metodologa interdisciplinaria amplia y no formalista. Esto
es, considerando a las normas jurdicas especificas como instrumentos que cum-
plan contenidos y finalidades econmicas y sociales.

Se trata de una rama del derecho integrada por categoras jurdicas (elemento
formal) y econmicas (elemento material), de manera que su objeto de estudio es
bicfalo. Ambos elementos tienen como eje central el fenmeno del intervencio-
nismo estatal en la Economas (mixta o socializadas) a fin de alcanzar metas defi-
nidas por el sistema poltico global, recogidas en las constituciones nacionales.
Este eje central ser distinto en uno u otro sistema econmico.(mixto o socializa-
do).

Ya hemos visto que el intervencionismo y direccin estatal, ha dado lugar en la

ciencia econmica a una rama autnoma que es la Poltica Econmica, cuyo obje-
to es estudiar, sistematizar y evaluar los instrumentos tcnicos de intervencin
estatal con el fin de regular la produccin, distribucin, circulacin y consumo en
una comunidad que an mantiene mecanismos de mercado para la asignacin de
recursos.

Es ms, cuando la poltica econmica se racionaliza, se hace sistemtica y perma-

nente, avanza hacia la planificacin democrtica o concertada.

Para institucionalizar y regular el intervencionismo estatal en la economa, surge

el derecho econmico como un subconjunto normativo que regula, disciplina y
ejecuta la poltica econmica y la planificacin en busca del desarrollo que equili-
bre necesidades sociales ilimitadas frente a recursos materiales escasos.

Estamos en presencia entonces, de una disciplina jurdica servidora de la econom-

a normativa.

46
Claro est que esta no es la nica interaccin que se puede producir entre la cien-
cia econmica y el derecho, pero si es la que le da el objeto al Derecho Econmi-
co.

Otro tipo de interaccin es aquella en que la ciencia econmica es la servidora del

Derecho. Nos referimos a la teora econmica del derecho, desarrollada a partir de
la dcada de los setenta por la Escuela de Chicago, en la cual las categoras de
anlisis de la ciencia econmica en su concepcin positiva son puestas al servicio,
primero del legislador para el juicio de contenido de la norma jurdica en cual-
quier orden de materias; y, luego, para la medida y evaluacin de eficiencia de la
misma, en relacin a su objetivo. Esta interaccin, indiscutiblemente, no es campo
del derecho econmico, sino del desarrollo de una economa del derecho.

1.8. CONCEPTO DE DERECHO ECONMICO

Refirindonos a los modelos mixtos o de estado social de derecho, podemos afir-

mar que el derecho econmico es el derecho de direccin de mando que se adscri-
be en el mbito del derecho pblico, sin desconocer su incidencia normativa en
reas del derecho mercantil.

Este carcter de derecho fronterizo, ha llevado a algunos autores a sostener que

en los sistemas econmicos mixtos, este derecho es el derecho de sntesis, que
plasma los intereses privados (en cuanto agentes que cumplen actividades econ-
micas no estrictamente individualistas) con los intereses pblicos de direccin.

Sin embargo, para los autores italianos, ms que de derecho econmico de direc-
cin, habra que hablar de derecho de la economa. Para otro autor el derecho de
la economa es el derecho aplicable exclusivamente a la intervencin de las perso-
nas pblicas en la economa.( empresas pblicas).

Concordamos con el profesor Witker, en el sentido que el derecho de la economa

supone una nocin amplia que configura el universo normativo disciplinando la
actividad econmica en general y admitiendo as, una distincin entre el derecho
privado de la Economa y el derecho pblico de la Economa.

En efecto, el derecho privado de la economa registrara los controles, licencias y

tcnicas de polica, con que el Estado regula a las empresas privadas, que si bien
son reglamentadas por el derecho mercantil tradicional, es el poder pblico el que

47
las reglamenta y controla. Esta regulacin ha dado lugar a algunas legislaciones
para hablar de del derecho industrial o derecho corporativo.

En cambio, el derecho pblico de la economa estara referido a aquellas normas

de derecho pblico que reglamentan la actuacin de las personas estatales en la
actividad econmica. Esta opcin tan restringida, llev a la doctrina espaola a
negar autonoma al derecho econmico para ubicar esta normatividad en el dere-
cho administrativo econmico.

Nussbaum, formulaba un concepto colectivo de derecho econmico, sin que llega-

ra a conformar una nueva disciplina jurdica. Expresaba que el Derecho Econmi-
co poda significar adems del significado particular relativo a la legislacin que
regula las actividades econmicas un verdadero sistema jurdico en el que todo
el Derecho se penetra del espritu de la economa, sin llegar a constituir una nueva
rama de la ciencia jurdica. Con ello se estaba refiriendo a las transformaciones
que todo el derecho, pero especialmente el privado, experimenta en la poca ac-
tual por influjo de los cambios sociales y, sobre todo, econmicos. Posteriormente
la posicin adoptada por Nussbaum ha sido denominada Sammeltheorie, es
decir, teora que postula una visin y concepto colectivo del Derecho Econmico,
sin que por ello llegue a formar una rama jurdica autnoma.

El Sistema normativo-econmico, Permite definirlo como una rama autnoma

del derecho?

Se trata de un problema nada fcil de resolver, porque si bien salta a nuestra per-
cepcin la formacin y existencia de una vasta legislacin econmica, mediante la
cual el Estado aplica o pretende aplicar su poltica en materias econmicas, esa
legislacin se distingue por su carcter inestable, por abarcar materias muy di-
smiles, en gran medida de un tipo ms bien reglamentario, y porque eventual-
mente muchos de estos ordenamientos legales pueden caber o ser asignados a las
ramas tradicionales del derecho, como lo son el derecho civil, el derecho comer-
cial, el derecho penal, el derecho del trabajo, el derecho financiero y el derecho
administrativo, por ejemplo.
Otra corriente doctrinaria postula que el Derecho Econmico no es derecho en
cuanto disciplina jurdica, sino simplemente constituye un conjunto de legislacin
sobre materias econmicas. Sin embargo, se acepta llamar Derecho Econmico
y justifica su estudio separado, porque el conjunto normativo es susceptible de
una ordenacin para fines de estudio y en todas ellas vemos el sello de un acto de

48
intervencin del Estado en los asuntos econmicos, para imponer decisiones a los
particulares y dirigir la economa de la manera como lo estima ms conveniente.

Hay quienes afirman que el llamado Derecho Econmico o Derecho de la Eco-

noma no seria solamente una nueva rama del derecho, que habra conveniencia
de presentar separada para fines expositivos o didcticos, y que tampoco es sola-
mente una rama del derecho autnomo por su objeto y por las profundas innova-
ciones que ofrece en la normatividad jurdica que emplea, sino un nuevo Dere-
cho, que no enmarca en las clasificaciones tradicionales y que, abarcando normas
legales de las ms variada gama, es garanta e instrumento pblico sine qua non
de la programacin del Desarrollo.
El profesor Moore expresa que son dos las tendencias o categoras en que pode-
mos encuadrar las diversas concepciones elaboradas para explorar la naturaleza
del nuevo derecho.

Bajo la primera, se agruparan todas aquellas doctrinas que pretenden no tanto

ubicar un criterio que permita fijar lo sustantivo del derecho econmico, cuanto
afirmar la presencia de un nuevo tono o espritu en la legislacin e instituciones
de contenido econmico, o la utilizacin de un nuevo mtodo para el anlisis de
tal legislacin.

Bajo la segunda agrupacin, se reunirn aquellas doctrinas que descienden a pre-

cisar el objeto especfico y propio de la nueva disciplina e intentan presentarla
como una rama diferente del derecho objetivo, como una especialidad jurdica.
Cuando se habla del Derecho Econmico como una rama autnoma del Derecho
no puede entenderse con ello que se trata de un Derecho nuevo en su esencia, sino
que se ha reconocido la existencia de un grupo importante de leyes, principios,
normas, instituciones que imprimen carcter a una nueva rama del derecho positi-
vo.
Diversas definiciones de Derecho Econmico son posibles de encontrar. As,
tenemos por ejemplo:

49
Daro Munera Arango:
Conjunto de principios y de normas jurdicas que regulan la cooperacin humana
en las actividades de creacin, distribucin, cambio y consumo de la riqueza ge-
nerada por un sistema econmico.

R. Goldschmidt.
Derecho de la Economa organizada.

E.R. Huber.
Conjunto de estructuras y medidas jurdicas con las cuales utilizando facultades
administrativas, la Administracin Pblica, influye en el comportamiento de la
economa privada.

Gustavo Radbruch.
Derecho regulador de la economa mixta que tiene por finalidad conciliar los
intereses generales protegidos por el Estado por un lado, y los intereses privados
por otro.

Daniel Moore Menno.

Conjunto de principios jurdicos que informan las disposiciones, generalmente
de derecho pblico, que rigen la poltica econmica estatal orientada a promover
de manera acelerada el desarrollo econmico.

Fabio Konder Comparato.

Conjunto de tcnicas jurdicas que formula el Estado contemporneo para la
realizacin de su poltica econmica.

Alfonso Insuela Pereira

Complejo de normas que regulan la accin del Estado sobre las estructuras del
sistema econmico y las relaciones entre los agentes de la economa.

Jorge Witker.
Conjunto de principios y de normas de diversas jerarquas sustancialmente de
derecho publico que inscritas en un orden pblico econmico plasmado en la
Carta Fundamental, facultan al Estado para planear indicativa o imperativamente
el desarrollo econmico y social de un pas.

50
Cualquiera sea la definicin que mejor satisfaga el concepto que tengamos de
Derecho Econmico, en ellas encontramos un conjunto de elementos implcitos
que le son comunes:

Organizar la economa macro jurdicamente

Asignar al Estado un poder de direccin.
Son normas generalmente de derecho pblico
Persiguen proteger los sectores dbiles de la sociedad
Son normas que tienen un carcter nacional

El derecho econmico en su formacin terica, se desarrolla principalmente en

Alemania e Italia.

En la formulacin y desarrollo del derecho econmico han influido progresiva-

mente las dos guerras mundiales y las crisis econmicas experimentadas en el
presente siglo.
El derecho econmico como la expresin jurdica de la economa organizada,
seguan lo define Lorenzo Mossa, se ha formado en periodos de paz, en gran parte
como resultado del triunfo de las corrientes polticas con una concepcin econ-
mica de socialismo de Estado:

La tendencia universal de conferir al Estado un papel rector en la economa.

La funcin de planificacin asignada al Estado por las Cartas Constituciones eu-

ropeas, desde la carta Alemana hasta la espaola de 1978.

1.9. FUENTES MATERIALES DEL DERECHO ECONMICO

Para Olivera, las fuentes son los sistemas de proposiciones (reglas o principios),
que informan el contenido concreto de un orden jurdico determinado.

Para otros juristas, son las formas de expresin de las normas jurdicas de conte-
nido econmico, por ejemplo, la constitucin, las leyes, los reglamentos, decretos
y circulares que permiten, prohiben o describen, comportamientos a ejecutar por
los agentes del proceso econmico.

Las dos acepciones de fuentes son aplicables al derecho econmico, por lo que
podemos afirmar que las fuentes son los principios materiales y formales que
disciplinas la actividad econmica del Estado, ya sea de su faceta de direccin o

51
rectora econmica o su mbito de intervencin participativa o sustitutiva en el
sistema econmico.

Las fuentes formales, que conforman el marco constitucional al cual deben res-
ponder las leyes, reglamentos y dems expresiones jurdicas que facultan al Esta-
do para dirigir y planificar el desarrollo econmico y que dan origen especfica-
mente al llamado orden pblico econmico, no son neutras o imparciales, desde el
punto de vista de los grupos de inters o de presin que cercan al Estado en todo
momento; se habla de las fuentes reales que en determinadas circunstancias incli-
nan la aplicacin estatal hacia un sentido u otro. El Estado, al ser rbitro intencio-
nal en el manejo de la poltica econmica y en consecuencia del derecho econ-
mico, recibe la influencia y mediatizacin de variables no necesariamente jurdi-
cas. Aqu el problema pasa de lo normativo a lo poltico, sociolgico y econmi-
co, e incluso a la presin o autonoma internacional de intereses ajenos al Estado y
su comunidad.

Entre las nacionales tendramos a los grupos de presin internos, tales como em-
presarios, sindicatos, consumidores, usuarios, etc.

Las fuentes reales extranjeras las constituyen los organismos financieros interna-
cionales, los inversionistas, banqueros extranjeros e incluso gobiernos extranjeros
con intereses en el pas en cuestin.

Sobre estas fuentes reales del derecho econmico, y en consecuencia de las trans-
formaciones experimentadas por la comunidad internacional que influye en los
sistemas econmicos latinoamericanos, se habla de fuentes tecnolgicas, econ-
micas y sociolgicas.

Estos factores inciden en la poltica econmica y por ende en el derecho econmi-

co.

Esto es, la tecnologa constituye una mercanca escasa concentrada en los pases
industrializados, y su difusin y adquisicin est limitada por monopolios de tipo
transnacional que imponen sus condiciones a los compradores. Sin tecnologa no
hay desarrollo econmico integral, por lo que los Estados se ven impelidos a ob-
tenerla a cualquier precio.

En el mbito econmico, las economas de mercado intervenido (mixtos), rigen

sus polticas monetarias y financieras en contextos interdependientes que no con-

52
trolan a nivel de pas soberano. La disciplina monetario-financiera, por ejemplo,
recomendada por el Fondo Monetario Internacional (FMI), es una variable inde-
pendiente que afecta a todo el derecho econmico de un pas, sin limitaciones, a
menos que se opte por cambiar integralmente el de su economa.

Finalmente, las fuentes sociolgicas del derecho econmico apuntan a evaluar los
efectos sociales de las medidas de poltica econmica, medidas que se inclinarn a
favor del capital (estimular la inversin) o, en favor del trabajo (estimular los
consumos).

Las fuentes formales las trataremos en un prximo Captulo, para referirlas es-
pecficamente al derecho chileno.

1.10. SUJETOS DEL DERECHO ECONMICO

El concepto de sujeto como centro de imputacin de derechos y obligaciones para

el derecho econmico son los agentes econmicos en general, sea cual fuere su
forma jurdica o naturaleza patrimonial, que acte en la produccin, distribucin,
circulacin y consumo de los bienes y servicios. Es decir, las personas jurdicas
estatales, las personas jurdicas privadas y los particulares en cuantos productores
y distribuidores para el mercado, que cumplan funciones econmicas trascenden-
tes. Tambin se agregan los consumidores, considerados en los intereses difusos
protegidos, y a los cuales se les ubica en situacin de desequilibro ante los dems
agentes econmicos del mercado.

Tcnicamente, los sujetos del derecho econmico son el Estado, como rector del
proceso econmico, junto a diversos agentes ejecutores de actividades econmi-
cas que se registran en el circuito de un pas. Se trata entonces, de agentes que
estn en el sector de las empresas pblicas y privadas y el sector de los consumi-
dores, pero insertos en el circuito general del sistema econmico. Esto es, como
oferentes o como consumidores econmicos reales.

1.11.- NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO ECONMICO

La divisin clsica, que parte de Ulpiano, entre derecho pblico y derecho priva-
do, encuentra su discutible fundamento en los dos tipos de relaciones jurdicas que
operan en las sociedades occidentales. El orden de las relaciones jurdicas orgni-
cas, derecho pblico y el orden de las relaciones jurdicas inorgnicas reservadas
al derecho privado.

53
En las relaciones jurdicas orgnicas se representa la bifurcacin entre el poder y
el deber que materializa una relacin entre la autoridad y sbdito. Es decir, se est
en una posicin jerrquica, el Estado frente a los ciudadanos.

En cambio, en el campo del derecho privado las relaciones se centran en el indivi-

duo, realidad estricta y rigurosamente no susceptible de divisin y que por ello
son esencialmente inorgnicas.

Esta distincin, sin embargo, ha ido cediendo terreno en favor de los derechos
orgnicos en una tendencia creciente de socializacin y penetracin del poder
pblico en el mundo del individuo. En efecto, la autonoma de la voluntad, la
libertad de contratar y el derecho de propiedad, han ido disminuyendo gradual-
mente a favor de los contratos de adhesin (contratos normativos, contratos coac-
tivos, contratos necesarios, contratos tipos, etc.), la propiedad funcin social (teor-
a del dominio til y dems limitaciones sociales del propio mercado, centro es-
tratgico de los intercambios y base de la libertad de empresa.

Estos cambios responden a transformaciones cualitativas que tienen como eje las
presencias interventoras y participativas del Estado en la actividad econmica.

En este contexto responde el derecho econmico a relaciones jurdicas orgnicas,

o al mbito del derecho privado inorgnico.

Si hemos ubicado al derecho econmico como el instrumento normativo que rige

la poltica econmica del Estado, no cabe duda que su adscripcin est circunscri-
ta al rea del derecho pblico. Es decir, se trata de normas jerarquizadas que per-
miten, limitan o prohiben determinadas conductas sociales orientndolas a fines
de desarrollo econmico-social que el Estado democrtico se ha marcado como
posibles, convenientes y adems necesarias.

Sin embargo, no todas las normas de derecho econmico responden a esta vertien-
te orgnica. Por ejemplo, el derecho opcional que tiene un empresario para integra
su actividad al plan indicativo, cae dentro del mbito privado, sin que se impon-
gan relaciones orgnicas jerarquizadas. Por lo que algunos autores sostienen, no
sin razn que el derecho econmico es un derecho mixto, interdisciplinario y de
sntesis entre lo pblico y lo privado, pues contempla al empresario y a las activi-
dades econmicas desde una perspectiva global, desde la cual supera la unilatera-
lidad del derecho administrativo por otro, en la medida que ambos ordenamientos
coinciden en un mismo campo.

54
En resumen, el derecho econmico se adscribe al mbito del derecho pblico en
general, conteniendo relaciones jurdicas privadas optativas, fronterizas a otras
normas del derecho, especialmente de naturaleza mercantil.

En vista del entrecruzamiento de normas orgnicas e inorgnicas, algunos autores

se incitan a ubicar al derecho econmico en el campo del derecho social, entendi-
do ste como un conjunto de normas que emanan del Estado con el propsito de
proteger a los sectores dbiles de la sociedad. El derecho del trabajo y el derecho
agrario son los ms fieles exponentes de dicho concepto. Podramos concebir al
derecho econmico contenido en el campo del derecho social atendiendo algunos
aspectos, como en lo referente a la proteccin del consumidor, pero en cuanto al
resto de las reas. No cabe duda que las normas son jerrquicas a nivel de facultad
de polica, o abiertamente impositivas como en materia monetaria, recursos natu-
rales no renovables, inversin extranjera y planificacin para la propia adminis-
tracin pblica.

En sntesis, pensamos que las normas de derecho econmico como preservadoras

del orden pblico de un pas, son en general de carcter eminentemente pblico, y
que existen fronteras tanto para un derecho social econmico como para limitadas
reas de derecho privado econmico, especialmente, de carcter empresarial y
societario.

1.12. CARACTERSTICAS DEL DERECHO ECONMICO

En cuando a sntesis y contenido interdisciplinario el derecho econmico se pre-

senta con las siguientes modalidades:

Instrumental.- Sus normas disciplinan la conducta del Estado en el mbito del

sistema econmico. No posee vida autnoma, si no existe una poltica econmica
a elaborar y ejecutar.

Finalista.- Persigue objetivos macro jurdicos que apuntan al equilibrio econmi-

co y a una mejor distribucin de la riqueza generada por la sociedad en su conjun-
to. Su finalidad protectora de los sectores dbiles del cuerpo social se hace rele-
vante en las normas que regulan el consumo, salvaguardando los intereses bsicos
de la mayora de ciudadanos que de otro modo se veran en gran desventaja ante
el poder de los agentes distribuidores y comerciantes.

55
Humanista.- Al surgir del intervencionismo estatal arbitrando conductas econmi-
cas con fines de equilibrio social entre los grupos humanos, su principal preocu-
pacin es el hombre mismo, merecedor de una vida digna y de que su bsqueda
de progreso individual y social se d en condiciones sociales y polticas poten-
cialmente iguales, ante los dems sujetos que integran esa sociedad ad.

Dinmico.- Por su vocacin transformadora y de justicia social, el derecho

econmico es cambiante, ajustable a la equidad y por consiguiente fluido. Si bien
su fuente generadora reside en el mundo constitucional, su instrumentacin ema-
na, ms que de la ley propiamente (derecho legislado), de las facultades reglamen-
tarias y administrativas del poder pblico. Sus mtodos se estarn vinculando a
decisiones individualizadas del poder pblico, diferenciados por especialidad
(decretos, reglamentos, instructivos, etc.), y que tendrn que armonizar permanen-
temente un dinamismo acorde a los cambios de coyuntura de los sistemas econ-
micos (decretos de control de cambio, fijacin de precios mximos, cuotas de
importacin, etc.)

Complejo.- la complejidad de la poltica econmica regulada por el derecho

econmico, afecta a la naturaleza de este orden normativo diferenciado. El carc-
ter de derecho pblico le confiere su calidad orgnica, jerarquizada y sancionado-
ra de conductas econmicas ilcitas que atentan contra la convivencia social sana
y el orden pblico econmico. Su composicin colinda con otras ramas del dere-
cho, mercantil y en especial administrativo, y lo toma difuso complicando su
encuadre metodolgico. Adems sus categoras convergen en la ciencia econmi-
ca y en el derecho pblico, lo cual lo vuelve impermeable a un tratamiento forma-
lista tan caro para el abogado tradicional.

Criterio de especialidad.- Como parte del derecho pblico, es decir, de las normas
orgnicas que estructuran al Estado, el derecho econmico conforma su arsenal
normativo en relacin a la poltica econmica estatal. Es decir, el criterio de espe-
cializacin no es estrictamente jurdico, sino econmico, lo que hace complejo su
acercamiento metodolgico.

Dicho criterio nos permite extraer al campo del derecho econmico, los ordena-
mientos macro jurdicos rectores de los agentes pblicos o privados, en cuanto
afecten la macroeconoma que va ms all de la relacin inorgnica privada de
costo beneficio individual. Es decir, el rgimen jurdico de la empresa, como
sujeto productor para un mercado determinado de artculos de consumo, es parte

56
del derecho econmico, dejando fuera el tipo de sociedad y su carcter de comer-
ciante, o de reas propias del derecho mercantil.

Es decir, el criterio de especialidad no est dado por el individuo en particular,

sino por la funcin productiva de tipo social que afecta al mercado y a los consu-
midores en general, funcin que, lgicamente, cumple la empresa privada o pbli-
ca.
La conducta como empresario que cumple tareas registradas en el circuito mone-
tario, ests especficamente regulada por el derecho econmico.

1.13. OBJETO DEL DERECHO ECONMICO

El Derecho econmico actual, al decir del profesor Witker, se presenta como

disciplina mnima de regulacin que tiene como objeto normas jurdicas que en-
marcan los comportamientos econmicos de agentes y operadores especialmente
privados, tutelando intereses generales con criterio de economicidad y simplifica-
cin.

Asimismo, en esta nueva etapa de subordinacin del Estado al mercado, el perfil

del nuevo derecho econmico es de facilitador y estimulador de la actividad
econmica, sin mandatos burocrticos ni decisiones discrecionales, promoviendo
la autorregulacin y la nter subjetividad de las personas morales o fsicas que
operan el qu, el cmo y para quin producir.

Agreguemos a esto, que actualmente la actividad normativa del derecho econmi-

co se centra con especial importancia en todas aquellas relaciones econmicas en
las cuales se ve involucrada la fe pblica.

1.14. CLASIFICACIN DELDERECHO ECONMICO

En la ltima edicin de Introduccin al Derecho Econmico de J. Witker, se

contiene la siguiente clasificacin: interno, regional y econmico internacional.

El derecho econmico interno seria el conjunto de normas que enmarcan los li-
neamentos de orden pblico econmico que todo el Estado establece para el libre
actuar de los agentes econmicos en su propio mercado.

El derecho econmico regional, obedecera a las disposiciones que emanan de los

tratados y acuerdos que disciplinan las zonas de libre comercio, de las cuales es

57
parte el Estado; y, el derecho econmico internacional estara referido a las nor-
mas, principios y costumbres que disciplinan los comportamientos de privados y
estatales de la sociedad globalizada de fines de siglo, referidas por ejemplo al
Fondo Monetario Internacional, a la Organizacin Mundial de Comercio, a la
Organizacin de Cooperacin Econmica de Desarrollo y dems que emanan de
tratados bilaterales de libre comercio y de cooperacin econmica.

58
BIBLIOGRAFA PRIMERA PARTE

Alonso Pilar, Mochn Francisco, Mc Graw Hill Economa Bsica, Chile: una
realidad. Santiago.

Carvallo Sergio H. Manual de legislacin Econmica, Ed. Jurdica de Chile, San-

tiago, 1983.

Lajugie J. Los sistemas econmicos, Ed. Universitaria de Buenos Aires, Bs. Aires,
4ta. Edicin 195.

Larroulet C., Mochn Francisco, Mc Graw Hill Economa, Madrid 1995.

Moore Daniel M. Derecho Econmico, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1962.

Olivera Julio H.G. Derecho Econmico, Conceptos y problemas fundamentales,

Edic.Macchi, 2da. Edicin, Bs.Aires, 1981.

Witker Jorge V. Derecho Econmico, Harla, Harper & Row latinoamericana,

Mxico, 1985.

Witker Jorge V. Introduccin al Derecho Econmico, Harla S.A., Mxico, 1995.

59
 SEGUNDA PARTE:

El ORDEN PBLICO ECONMICO

OBJETIVO DE LA UNIDAD

Al termino de la unidad, los estudiantes debern estar en condiciones de com-

prender el significado de la locucin Orden Pblico Econmico, su concepto
funcional y material, las diferencias con el concepto de orden pblico civil o
clsico, sus objetivos, como asimismo, reconocer los principios que informan la
Constitucin Econmica chilena.

1.- CONCEPTO DE ORDEN PBLICO CIVIL

La doctrina recuerda que en el derecho romano, segn una definicin que se atri-
buye a Ulpiano, el derecho pblico es el que se refiere al modo de ser de la orga-
nizacin, gobierno y administracin del Estado romano, mientras que, segn el
mismo jurista, el derecho privado es el que atae a la utilidad de los Particulares.

Esta es la acepcin que el derecho romano atribuya a la expresin ius publicum

Sin embargo, la expresin ius publicum no se agota en la sola referencia a lo

que actualmente denominamos derecho Pblico.

Al respecto es esclarecedor lo dicho por J. Arias Ramos:

La locucin ius publicum es empleada tambin en las fuentes en otra acepcin

distinta de la ya apuntada. En este otro sentido, mas restringido, se alude con tal
frase a una parte de las normas reguladoras de relaciones entre particulares, es
decir, a un grupo recogido dentro de las que, en la expuesta definicin de Ulpiano,
constituyen el derecho privado. Este grupo es el de aquellas disposiciones las
cuales aunque se refieren a relaciones entre particulares, no pueden Estos convenir
en modificarlas, porque constituyen una zona sustrada a las determinaciones de
su autonoma y a la eficacia de los acuerdos con los dems hombres.
Es el sentido que la expresin ius publicum tiene en las fuentes cuando dicen,
por ejemplo, que los pactos de los particulares no pueden modificar disposiciones
del mismo: jus publicum privatorum pactis mutari non potest, las dos diferentes
acepciones del jus publicum responden al uso doble, ambiguo, que el adjetivo
pblico tiene incluso actualmente. Unas veces, pblico es igual a estatal (fun-
cionario pblico, hacienda pblica), y otras veces significa social o comn
(bienestar pblico).

63
El convencimiento de que existe un orden de la sociedad, que queda a salvo de
cualquiera alteracin que provenga de pactos entre los particulares, no disminuye
con el paso del tiempo.

Al redactarse el Cdigo Napolen, Portalis en su Discurso Preliminar sobre el

Proyecto de Cdigo Civil enuncia el principio de que si bien, en general, los
hombres deben poder tratar libremente acerca de cuanto les interesa, sin embargo
se debe estar atento a los lmites que enmarcan el ejercicio de esa libertad.

As Portalis expresa:
Los pactos de los particulares no pueden derogar aquellas leyes favorables al
orden pblico, y que interesan a las buenas costumbres. Verdad importante y que
no debe descuidarse; puesto que para el mantenimiento del orden Pblico se ha
creado las leyes y los gobiernos. No pueden pues los particulares con sus pactos y
convenciones alterar o comprometer el orden social. la conservacin del orden
pblico de una nacin cualquiera es la ley suprema; y dar firmeza a convenciones
contrarias a esta ley, seria Colocar las Voluntades particulares sobre el nivel de la
Voluntad general, seria disolver el Estado.

Concordante con lo anterior, la generalidad de la doctrina francesa adhiere a tal

concepto. En el texto Curso Elemental de Derecho Civil de Cohn y Capitant, se
expresa:

Por amplia que sea la libertad, la autonoma reconocida a la voluntad en el co-

mercio jurdico, ella tiene sin embargo ciertos lmites. El artculo 6 (del Cdigo
Civil Francs) dispone que las convenciones particulares no puedan derogar las
leyes que interesan al orden pblico y las buenas costumbres.
El orden pblico es el orden dentro del Estado, es decir una cierta organizacin
necesaria para el buen funcionamiento del Estado. Todas las leyes de derecho
pblico son de orden pblico. Pero, adems, en la legislacin civil hay un gran
nmero de disposiciones que tocan al orden pblico porque las reglas que ellas
contienen parecen indispensables para mantener la seguridad, la moralidad pbli-
ca, las relaciones pacficas entre los ciudadanos, la comodidad de sus relaciones
econmicas. Es as que estas disposiciones tocan no solamente el inters de cier-
tos individuos sino que al inters general, por lo que deben quedar intocadas.
Cuando se trata del derecho patrimonial, la mayora de las disposiciones legales
no son de orden Pblico. Sin embargo, incluso en esta materia se encuentran re-
glas que presentan esa caracterstica. Pueden citarse aquellas que se refieren a la
organizacin de la propiedad, del crdito mobiliario e inmobiliario, a la publicidad

64
de las transmisiones y, ms generalmente, todas las reglas justificadas por el in-
ters de los terceros, es decir aqullas que tienen por objeto impedir que los con-
tratantes puedan, en virtud de su contrato, perjudicar a otras personas. Junto con
las leyes que tocan el inters general, hay otra categora de disposiciones que se
refieren sobre todo al inters privado y a las cuales, sin embargo, no se puede
hacer excepcin por medio de convenciones particulares. Se trata de disposiciones
de proteccin, dentro de las que queremos incluir las que tienen por propsito
proteger a las personas que por su edad, sexo, su debilidad intelectual, no pueden
defenderse ellas mismas en el comercio jurdico. Asimismo, incluso en lo que se
refiere a los contratos, que es el dominio claramente reservado a la libre voluntad
de la partes, aquellas disposiciones en cuya virtud la ley desea impedir que uno de
los contratantes abuse de su superioridad econmica a detrimento del otro para
imponerle condiciones leoninas, interesan tambin al orden pblico.

En los materiales de trabajo de la Ctedra del Prof. Jorge Streeter Prieto (U. de
Chile), se seala asimismo que en el derecho anglosajn se reconoce, en trminos
generales, que los Tribunales no deben dar aplicacin a los contratos que conten-
gan estipulaciones contrarias al orden pblico. la categora de normas de orden
pblico comprende, adems de aqullas en que la ilegalidad del contrato o de la
obligacin esta establecida por la ley, las reglas que miran al gobierno del Estado
o a las relaciones exteriores, las que se refieren al buen funcionamiento de la ad-
ministracin de justicia, las relacionadas con la familia y las que reprimen algunas
conductas econmicas, tales cono los atentados contra la libertad de comercio.

En esta misma direccin, nuestra doctrina ha incorporado la nocin de orden

pblico clsico o civil.

Al efecto, se pueden examinar los siguientes conceptos:

Orden Pblico es el conjunto de valoraciones de carcter poltico, social, econ-

mico o moral, propias de una comunidad determinada, en un momento histrico
determinado, que fundamentan su derecho positivo y que ste tiende a tutelar
(Couture).

Por orden pblico entendemos el arreglo de las instituciones indispensables a la

existencia y funcionamiento del Estado y que miran a la constitucin, a la organi-
zacin y al movimiento del cuerpo social, as como las reglas que fijan el estado y
capacidad de las personas. En este sentido orden pblico es sinnimo de orden
social (Claro Solar).

65
Definir el orden pblico es punto menos que imposible, pero el concepto funda-
mental que se seala en todas las definiciones es que las normas o reglas de orden
pblico miran a los intereses generales de mayor importancia para la sociedad
(Len).

Por otra parte, nuestra jurisprudencia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en

numerosas ocasiones sobre la nocin en estudio. A modo de ejemplo, se puede
citar:

Segn su acepcin ms admitida, orden pblico es el justo y armnico manteni-

miento de las instituciones permanentes del Estado y de las leyes que organizan y
reglamentan con el fin de promover al mejor bien de la sociedad y de la familia.
(Corte de apelaciones de Santiago, 6 de Setiembre de 1941.)

El orden pblico es la organizacin considerada como necesaria para el buen

funcionamiento de la sociedad. (Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de Julio
de 1946.)

Hay que considerar como orden pblico la situacin o estado de legitimidad

normal y de armona dentro del conjunto social, que permite el respeto y garanta
de los derechos esenciales de los ciudadanos. (Corte de Apelaciones de Santiago,
11 de Agosto de 1953.)

Por el concepto de orden pblico debe entenderse la situacin de normalidad y

armona existente entre todos los elementos de un Estado, conseguida gracias al
respeto cabal de su legislacin y en especial, de los derechos esenciales de los
ciudadanos, situacin dentro de la cual elimina toda la perturbacin de las normas
morales, econmicas y sociales imperantes y que se ajusta a los principios filos-
ficos que informan dicho Estado. (Corte de apelaciones de la Serena, 13 de Mar-
zo de 1954.)

El concepto de orden pblico ha tenido tambin una decisiva importancia en el

derecho internacional privado, esto es, en aquella rama del derecho interno adjeti-
vo, cuyo uno de sus objetos es solucionar los conflictos de leyes y de jurisdiccin
que pueden producirse cuando una misma situacin jurdica queda, o puede que-
dar, sujeta a soberanas jurdicas diferentes, a leyes de distintos pases, a la juris-
diccin de tribunales de diferentes Estados.

66
Esta importancia se revela al constituir el orden pblico un lmite a la aplicacin
del derecho extranjero y a la eficacia o cumplimiento de las sentencias extranje-
ras.

As nuestra Corte Suprema ha asentado la siguiente jurisprudencia:

Es un principio de universal aplicacin en el campo de las relaciones internacio-

nales, que no es posible dar cumplimiento a los fallos que contravengan al orden
pblico del pas en que se quiere ejecutarlos, es decir, que vulneran ese concepto
doctrinario que comprende a un conjunto de disposiciones establecidas por el
legislador en resguardo de los intereses superiores de la colectividad o de la moral
social (Corte Suprema, 29 de Mayo de 1964.)

De esta forma podemos reconocer un conjunto de referencias fundamentales en

relacin a la nocin de orden pblico:

Organizacin social bsica de la comunidad poltica;

Intereses generales y ms permanentes de la sociedad; y
Valores que sustentan las normas de convivencia que defiende el ordenamien-
to jurdico.

En nombre de estas consideraciones, y para salvaguardar la armona fundamental

de la comunidad organizada, el derecho viene en restringir la autonoma de la
voluntad y a desconocer aquellas convenciones de los particulares contrarias a la
mantencin de ese orden pblico.

2.- CONCEPTO DE ORDEN PBLICO ECONMICO

El constitucionalista Jos Luis Cea, en su obra Tratado de la Constitucin 1980,

seala que se incurre en un error cuando se identifica el Orden Pblico Econmi-
co con la locucin tradicionalmente usada en el derecho privado.
Al decir de don Rubn Oyarzn G., a travs del Orden Pblico Econmico se
busca el desarrollo de la comunidad nacional, su bienestar con seguridad a la vez
que la justicia individual, protectiva y social.

Los regmenes econmicos estarn estructurados al interior de los sistemas

econmicos para cumplir tales objetivos segn las categoras axiolgicas compar-
tidas por el grupo social de que se trate.

67
De esta manera, la forma en que una comunidad organiza su quehacer para la
obtencin de tales objetivos, estar informada por su visin valrica sobre el
hombre, la comunidad y el Estado, que se trasunta en su ordenamiento constitu-
cional.

Al respecto el Prof. Cea visualiza dos polos: 1) aqullos ordenamientos constitu-

cionales que otorgan categrica primicia a las potestades estatales, a las que supo-
nen siempre orientadas a proteger los intereses sociales y que lo hacen en lucha
con el egosmo de los individuos; y 2) aqullos ordenamientos constitucionales
que, en cambio, asumen la consumacin del bienestar general como resultado de
la suma de las iniciativas individuales, libres de la intervencin de las autoridades
pblicas. Asimismo, reconoce que entre ambos polos han ido surgiendo posicio-
nes intermedias que aspiran a conciliar la libertad de la persona y los grupos con
el orden que la autoridad debe preservar para el bien comn. Este seria el caso,
para el autor, de la economa social de mercado, fundada en que la iniciativa y
competencias libres tienen su limite y motivo de restriccin en la seguridad, justi-
cia y progreso general.

De esta forma, en los regmenes econmicos de mercado, que se caracterizan por

consagrar la libertad de empresa; proteger ampliamente el derecho de la persona
para usar, gozar y disponer de los bienes; amparar la libertad de contratacin; y,
limitar el poder de afectacin por parte del Estado a la conducta econmica de los
sujetos, familias y empresas, resultan contrarias al orden pblico econmico todas
aquellas conductas que atentan contra tal orden.

As tenemos, por ejemplo, aquellos atentados contra la libertad de trfico, hoy

Llamados delitos contra la libre competencia, lo que tiene precedentes en el dere-
cho anglosajn que arrancan desde el Siglo XVI. En el derecho continental la
tradicin fue distinta porque, como se recordar, el rgimen de agrupacin gre-
mial o corporativo prescriba la libertad de iniciativa econmica que, por el con-
trario, se desarroll poderosamente en el derecho ingls. Las convenciones que
afectan la libertad de trfico son contrarias al orden pblico porque lesionan la
libertad de iniciativa econmica que es un pilar fundamental del sistema jurdico-
econmico liberal.

As tenemos tambin en los regmenes liberales como contrarias al orden pblico

econmico y sancionado en consecuencia, las restricciones a la libre circulacin
de los bienes.

68
Por tanto, puede concluirse esta breve descripcin reafirmando que, si se concibe
una economa razonablemente establecida sobre un principio de mercado, se en-
contrar en su rgimen econmico un orden pblico que resguardar principal-
mente la libertad de empresa, la libertad de estipulacin, el derecho de propiedad
y el principio de clausura o estricta legalidad de la actividad estatal.
De esta forma, podemos concluir que no es posible formular un concepto
homogneo de orden pblico econmico, porque ste resulta dependiente de las
caractersticas particulares de cada sistema econmico y, muy en especial, de
aquellas notas jurdicas que forman el rgimen econmico en el que el concepto
de orden pblico tiene aplicacin.

Concepto Funcional

El sistema econmico chileno de economa mixta con fuerte ingerencia del Estado
a partir de la tercera dcada del presente siglo, no tuvo dificultades hasta la dicta-
cin de la Constitucin de 1980 para acoger por parte de nuestra jurisprudencia el
concepto de Orden Pblico Econmico formulado por el Prof. Ral Varela hace
ya medi siglo y que defina al orden pblico como el conjunto de medidas y
reglas legales que dirigen la economas, organizando la produccin v distribucin
de las riquezas en armona con los intereses de la sociedad.

Este concepto acomoda a los sistemas econmicos en que queda entregada a la

autoridad la determinacin social de los valores y de los fines que debe proponer-
se la comunidad, dejando principalmente a los particulares y organismos interme-
dios la administracin de los medios eficientes para alcanzar esos fines, dentro de
marcos fijados por la misma autoridad. El sentido de la marcha, aquello que es
bueno lograr y/o que se debe evitar, lo dice la autoridad social, pero la forma ms
eficiente de alcanzar esas metas queda entregada en alguna medida importante a la
actividad de los particulares.

A nadie puede extraar que en un rgimen de este tipo coexistan principios libera-
les y autoritarios. La planificacin indicativa, por otra parte, determina las metas
que la comunidad debe lograr mediante la creacin de un rgimen de incentivos y
castigos, cuyo objeto es procurar que los sujetos econmicos se comporten de
manera tal que las finalidades perseguidas se logren afectivamente.

El concepto de Orden Pblico Econmico enunciado es reconocido como un con-

cepto funcional.

69
El mismo no reconoce ningn contenido especfico y determinado a aquello que
sea el orden pblico econmico.

Las normas que se reconoceran como pertenecientes al orden pblico seran

aquellas que tienen funciones determinadas, tales como la direccin econmica, la
proteccin del contratante ms dbil y el fomento de ciertas actividades econmi-
cas, quedando fundamentalmente entregado a la autoridad administrativa el dar,
de tiempo en tiempo, a esas normas el contenido que, en un momento determina-
do, se estima ms adecuado para mantener la organizacin o lograr las finalidades
convenientes al inters general.

La nocin funcional de orden pblico es muy generalmente admitida en los reg-

menes intervencionistas o dirigistas.

Conviene destacar que, en el concepto funcional en comento, parece aceptarse que

el inters de la sociedad, a que la definicin hace referencia, no es otro que aqul
que sea definido como tal por la autoridad econmica, segn lo que a su juicio
mejor convenga a las circunstancias y a las polticas que desee implementar esa
autoridad.

Desde un punto de vista doctrinario, el concepto funcional de orden pblico ha

recibido bastante desarrollo en la obra del profesor francs Gerard Farjat, para
quien el orden pblico econmico es el conjunto de medidas adoptadas por los
poderes pblicos con el objeto de organizar las relaciones econmicas.

Refirindose a la sustancia que hay detrs de este concepto, y destacando las que a
su juicio son fundamentales diferencias entre el orden pblico civil y el orden
pblico econmico, Farjat agrega:

El orden pblico econmico se opone al orden pblico clsico. El orden pblico

del derecho civil tradicional es una nocin de excepcin, que esta puesta frente a
la regla de la libertad contractual y que se define por su contenido: (ese orden
pblico clsico) est constituido por los principios fundamentales sobre los cuales
descansa la sociedad. El orden pblico econmico es un instrumento tcnico de
una legislacin diversificada. Es una nocin funcional. Su funcin (la direccin o
la proteccin) es la nica nota de unidad del concepto. En la medida que las dis-
posiciones imperativas estn al servicio de particulares corrientes cuyos intereses
han sido estimados insuficientemente protegidos por el legislador, ya no es posi-
ble referirse a principios fundamentales o a valores ticos para definir el orden

70
pblico econmico. Se tratas de una nocin instrumentalista o funcional, que
califica las medidas de autoridad adoptadas por el Estado para organizar la eco-
noma y las relaciones contractuales.

Los autores que aceptan el concepto funcional de orden pblico econmico, reco-
nocen la existencia de una inmensa cantidad de normas jurdicas que caben dentro
de lo que se denomina orden pblico, pero estiman que no es posible extraer de
ellas un conjunto de notas o caractersticas uniformes o comunes, por lo cual slo
pueden describirlas cientficamente haciendo referencia a la finalidad que la auto-
ridad pblica quiere lograr cuando pone en vigencia normas de esta naturaleza.
Aceptan la existencia de disposiciones de orden pblico econmico, aceptan la
restriccin que imponen a la autonoma privadas y la drasticidad de su efecto
inmediato en el tiempo, pero no encuentran como fundamento de esos efectos
ninguna nota sustantiva de importancia.

Concepto material.

El concepto funcional sin embargo no podra llegar a resistir el contenido de la

Constitucin de 1980. En efecto, en la misma se establecen las bases esenciales
del orden pblico econmico. As lo reconoca el Consejo de Estado en su infor-
me del proyecto de nueva Constitucin, en el acpite 5 del mismo:

Entre las disposiciones ms importantes que se han incorporado al proyecto

deben mencionarse, sin duda, las tendientes a establecer las bases esenciales del
orden pblico econmico, a fin de lograr el desarrollo que tan afanosamente y
rara vez con suerte, a lo largo de las ltimas dcadas ha buscado el pas
Por su parte, la Comisin de Estudios de la Constitucin Poltica, al referirse a
este tema cuid de precisar que el orden pblico econmico comprendera:

Normas fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa

y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del
pas, de modo que ellas conduzcan a la consecucin del bien comn.

La misma Comisin seal cules eran, a su juicio, las principales normas consti-
tucionales que conformaban el orden pblico econmico, comprendiendo entre
Ellas las disposiciones fundamentales del rgimen de las personas, del rgimen de
los bienes y del estatuto del poder pblico.

71
Se requera entonces desarrollar una nocin capaz de ser definida en atencin a su
contenido. 0 sea, se deba dar paso a un concepto material de Orden Pblico
Econmico.

Sin lugar a dudas, una de las ms importantes contribuciones al efecto ha sido la

del Prof. J.L. Cea. Este ha manifestado al respecto:

Entiendo por orden pblico econmico el conjunto de principios v normas jur-

dicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regu-
larla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la Cons-
titucin

Este ha sido el concepto que adopt las jurisprudencias de los Tribunales superio-
res de Justicia ha partir de la dcada pasada, sustituyendo el concepto funcional
por el material que fija su contenido por referencias a los principios y valores
fundamentales sustanciales, del ordenamiento jurdico econmico:

Se ha definido al orden pblico econmico como el conjunto de principios y

normas jurdicas que organizan la economa del pas y facultan a la autoridad para
regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la
Constitucin, y es justamente en esta carta donde se contiene el valor fundamental
que debe tenerse en consideracin : el bien comn que est estrechamente vincu-
lado a la funcin social de la propiedad y a las actividades econmicas, que vie-
nen a ser el resultado del ejercicio de una forma del derecho de dominio (Corte
de Apelaciones de Santiago, 30 de Marzo de 1983, confirmada por la Corte Su-
prema, 10 de Mayo de 1983).

Para esta corriente doctrinaria y jurisprudencial, el orden pblico econmico se

describe, en una forma similar a como siempre ha ocurrido con el orden pblico
civil, por relacin a los principios fundamentales de la comunidad poltica, a los
valores y principios que le dan su razn de ser, y que seran fundamentalmente
aqullos que estn consagrados en la Constitucin.

El profesor J.L. Cea, en Tratado de la Constitucin de 1980, aclara que su no-

cin de orden pblico econmico no es slo de ndole constitucional ni se agota
en la ley Fundamental:

...el Orden Pblico Econmico comprende el conjunto de principios, normas y

medidas jurdicas, en sus diversas jerarquas y especies, dirigido a organizar y

72
regular ese aspecto de la convivencia humana, incluyendo la direccin, promocin
y control de 1, tanto como la penalidad de las transgresiones.

Por tanto, esta nocin en su contenido material debe ser interpretada y aplicada
con sujecin a los valores que informan la institucionalidad poltica, social y
econmica plasmada en la Constitucin.

La tarea consiste en determinar los principios bsicos constitucionales de conteni-

do econmico que se desprenden de la Carta Fundamental, para llegar a determi-
nar el contenido material del Orden Pblico Econmico nacional.

Los principios bsicos destacados por el Prof. J.L. Cea son los siguientes:

Libertad

El primer principio rector lo constituira la libertad de la persona humana y su

aplicacin viene a ser el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que
no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando
las normas legales que la regulan; y, la libertad para adquirir el dominio de toda
clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres o que deben pertenecer a la nacin toda y la ley lo declare as. De esta
forma se establece una conexin entre el artculo 1 y el artculo 19, N 21 y 23
de la Constitucin. La propiedad privada, a juicio del Prof. Cea, es la base del
rgimen constitucional y ello en razn de la esencial relacin que tiene con la
libertad de las personas.

Subsidiaridad

El principio de subsidiaridad constituira el segundo principio rector del Orden

pblico Econmico. Si bien es cierto que el texto constitucional no hace referen-
cia explcita al mismo, Este fluira de diversas disposiciones constitucionales. En
el articulo 1 de la Constitucin el Estado garantiza a los grupos intermedios la
adecuada autonoma para cumplir sus fines econmicos especficos; y, por otra
parte, si bien en el articulo 21, inciso segundo, de la Constitucin, se faculta al
Estado para desarrollar actividades empresariales o participar en ella, esta se pre-
senta de forma excepcional, pues al efecto se exige que sea la ley que lo autorice
expresamente y en cada caso, con un alto consenso por parte del legislador al
exigirse, asimismo, qurum calificado, quedando en tal caso el Estado empresario
sometido a la legislacin comn aplicable a los particularidades, sin perjuicio de

73
las excepciones que, por motivos justificados, establezca asimismo el legislador,
tambin mediante ley de qurum calificado.

Igualdad de derechos y Oportunidades

la igualdad consagrada tambin en el artculo 1 del texto constitucional, constitu-

ye el tercer principio rector del orden pblico econmico. La igualdad est presen-
te siempre que las normas jurdicas aseguren el igual y libre acceso al progreso de
todos los interesados, situndolos en un mismo punto de partida, sin asegurar, al
decir de J.L. Cea, el de llegada, dado por el mrito esfuerzo o contribucin, sin
discriminacin de sexo, raza, posicin social u otra circunstancia anloga.

Prohibicin de la Discriminacin arbitraria

Este principio guarda estrecha relacin con la igualdad de derechos y oportunida-

des. la Constitucin reiteradamente prohibe la discriminacin arbitraria, as tene-
mos el Art. 19, N 24 que trata de la igualdad ante la ley, estableciendo que ni
autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias; el articulo 19, N 20,
referido a la funcin redistributiva por medio de la igual reparticin de los tributos
en proporcin a las rentas; la situacin del Estado empresario, al que ya se ha
hecho mencin, en tanto debe someterse al efecto a la legislacin comn aplicable
a los particulares; y, lo dispuesto en el artculo 19, N 22, referido a los benefi-
cios que puede establecer la ley, siempre que no signifique discriminacin arbitra-
ria.

Bien Comn

Las ms importantes aplicaciones de este principio en el texto constitucional son

la referidas a las funcin social de la propiedad, contenidas en el artculo 19 N
24; y, las que se refieren a las requisiciones de bienes y el establecimiento de
limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad durante ciertos estados de ex-
cepcin.

Racionalidad de la Poltica Econmica

Este principio se expresa en lo principal : a) en las normas que reservan a la ley la

autorizacin para que el Estado y sus organismos y las municipalidades contraten
prstamos, que en todo caso debern estar destinados a financiar proyectos espec-
ficos, asimismo, las operaciones que puedan comprometer el crdito o la respon-

74
sabilidad financiera pblica, contenidos en el artculo 600, Ns 7 y 8 de la Consti-
tucin; b) la iniciativa legislativa exclusiva del Presidente de la Repblica en
materia econmica, al tenor del articulo 60, N 14 y artculos 62 y 64 de la Cons-
titucin; c) las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aqullas
en que ste tenga participacin puedan contratar prstamos, los que en ningn
caso podrn efectuarse con el mismo Estado, sus organismos y empresas, de con-
formidad a lo establecido en el articulo 60, N 9 del texto constitucional; y, d) el
objeto dado al Banco Central de Chile, de conformidad a la ley Orgnica constitu-
cional que lo rige, de velar por la estabilidad de la moneda y normal funciona-
miento de los medios de pagos internos y externos, como asimismo, de la prohibi-
cin que establece la Constitucin a este rgano de financiar gasto pblico, salvo
en caso guerra o peligro de guerra.

Planificacin

De acuerdo a los dems principios rectores del orden pblico econmico, se puede
concluir que segn la Constitucin, la planificacin econmica tiene un carcter
indicativo para el sector privado, de manera que no implica sanciones para quie-
nes optan libremente por marginarse de ella.

Legislacin Presupuestaria

las disposiciones constitucionales referidas al presupuesto nacional, constituyen

un orden reglado dentro del cual habr de manejarse el gasto pblico, de confor-
midad a lo establecido en el artculo 64 de la Constitucin.

Legalidad del Gasto Pblico y Discrecionalidad Administrativa

Este principio establece que todo gasto pblico debe ser autorizado por la ley.
Ello significa una limitacin a la discrecionalidad de la administracin, siendo la
intencin del constituyente exigir decisiones responsables, adoptadas con conoci-
miento de los costos y beneficios que ellas implican.

Con el objeto de reconocer la materialidad del Orden Pblico chileno, el curso

deber relacionar el rgimen econmico con las siguientes disposiciones constitu-
cionales:

75
3.- CONSTITUCIN ECONMICA

PRINCIPIO IGUALITARIO DE PARTICIPACIN

1.- Bases de la institucionalidad.
Captulo I. Art. 1, inciso final.

Es deber del Estado, promover la integracin armnica de todos los sectores de

la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de opor-
tunidades en la vida nacional.

PRINCIPIO DE SOMETIMIENTO DE LOS RGANOS DEL ESTADO A

LA CONSTITUCIN Y LA LEY

Captulo I, Art. 6.

Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella.

Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de

dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.

PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY

2.- De los Derechos y Deberes Constitucionales.

LA CONSTITUCIN ASEGURA A TODAS LAS PERSONAS:

Captulo III. Art.19 N 2

2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En

Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.

Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias;

PRINCIPIO DE LIBERTAD DE RESIDENCIA Y TRASLACIN

Captulo III, Art.19, N 7. Letra a).-

76
Toda persona tiene derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la Re-
pblica, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de
que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de
terceros;

PRINCIPIO DE EXCLUSIN DE LA PENA DE CONFISCACIN

Captulo III. Art. 19, N 7, letra g).

No podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso

en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena ser procedente respecto
de las asociaciones ilcitas;

PRINCIPIO TUTELAR DE LOS DERECHOS PREVISIONALES

Captulo III, Art. 19, N 7, letra h).

No podr aplicarse como sancin la prdida de los derechos previsionales;

PRINCIPIO DE PROTECCIN ECOLGICA

Captulo III, Art. 19. N 8.-

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del
Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la
naturaleza.

La ley podr establecer restricciones especificas al ejercicio de determinados

derechos o libertades para proteger el medio ambiente;

PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ACCESO A LOS MEDIOS DE

COMUNICACIN SOCIAL

Captulo III. Art. 19, N 12, inciso segundo.

La ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de
comunicacin social

77
PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ASOCIACIN

Captulo III. Art. 19, N 15. Incisos primero al cuarto.

El derecho de asociarse sin permiso previo.

Para gozar de personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse en con-
formidad a la ley.

Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin.

Prohbanse las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguri-

dad del Estado.

PRINCIPIO DE PROTECCIN A LA LIBERTAD DE TRABAJO Y

CONTRATACIN

Captulo III, Art. 19 N 16.

La libertad de trabajo y su proteccin.

Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo
con una justa retribucin.

Se prohibe cualquier discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad

personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites
de edad para determinados casos.

Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
seguridad o a la salubridad pblica, o que lo exija el inters nacional y una ley lo
declare as. Ninguna ley o disposicin de autoridad pblica podr exigir la afilia-
cin a organizacin o entidad alguna como requisito para desarrollar una determi-
nada actividad o trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en estos.

La negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los

trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar

78
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN El ACCESO A LAS FUNCIONES Y
EMPLEOS PBLICOS

Captulo III, Art. 19, N 17.

La admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que
los que impongan la Constitucin y las leyes

PRINCIPIO DE GARANTA DEL DERECHO A LA SEGURIDAD

SOCIAL

Captulo III, Art.19, N 18.

El derecho a la seguridad social.

Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho sern de qurum calificado.

La accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes
al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de institu-
ciones pblicas o privadas. La ley podr establecer cotizaciones obligatorias.

El Estado supervigilar el adecuado ejercicio de este derecho a la seguridad so-

cial;

PRINCIPIO DE SINDICALIZACIN VOLUNTARIA

Captulo III, Art. 19, N 19, inciso primero.

El derecho de sindicarse en los casos y forma que seale la ley. La afiliacin

sindical ser siempre voluntaria.

PRINCIPIO DE REPARTICIN EQUITATIVA DE LOS TRIBUTOS

Captulo III, Art. 19, N 20,

La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o

forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas.

79
En ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporciona-
dos o injustos.

Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al pa-
trimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino determinado.

Sin embargo, la ley podr autorizar que determinados tributos puedan estar afec-
tados a fines propios de la defensa nacional o autorizar que los que gravan activi-
dades o bienes que tengan una clara identificacin local puedan ser establecidos
dentro de los marcos que la misma ley seale, por las autoridades comunales y
destinados a obras de desarrollo comunal;

PRINCIPIO DE LIBERTAD ECONMICA

Captulo III, Art. 19, N 21.

El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la

moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales
que la regulen.

El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o parti-

cipar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas
actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicables a los particulares,
sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la
que deber ser, asimismo de qurum calificado.

PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIN ECONMICA

Captulo III, Art. 19, N 22.

La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus orga-

nismos en materia econmica.

Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se

podrn autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algn
sector, actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afec-
ten a uno y otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estima-
cin del costo de estos deber incluirse anualmente en la ley de Presupuestos;

80
PRINCIPIO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Captulo III. Art. 19. N 23.

La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos

que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a
la Nacin toda y la ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en
otros preceptos de esta Constitucin. Una ley de qurum calificado y cuando as
lo exija el inters nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la ad-
quisicin del dominio de algunos bienes;

Captulo III, Art. 19. N 24.

El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes cor-
porales o incorporales.

Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y

disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin so-
cial. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguri-
dad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio
ambiental.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad
pblica o de inters nacional, calificada por el legislador.

El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de

todas las minas, comprendindose en estas las covaderas, las arenas metalferas,
los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles,
con excepcin de las ardillas superficiales, no obstante la propiedad de las perso-
nas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas.
Los predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la
ley seale para facilitar la explotacin y el beneficio de dichas minas.

Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en

conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos;

81
Captulo III. Art. 19, N 25.

El Derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artsticas de cualquier

especie por el tiempo que seale la ley y que no ser inferior al de la vida del
titular

Se garantiza, tambin, la propiedad industrial sobre las patentes de invencin,

marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas,
por el tiempo que establezca la ley.

PRINCIPIO DE RECLAMACIN POR ACTOS DE LA

ADMINISTRACIN DEL ESTADO QUE AFECTE A LOS
PARTICULARES

Bases Generales de la Administracin del Estado.

Captulo IV, Art. 38, inciso segundo.

Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tri-
bunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afec-
tar al funcionario que hubiere causado el dao.
PRINCIPIO DE LIMITACIN EXCEPCIONAL AL DERECHO DE
TRABAJO, DE ASOCIACIN, DE SINDICALIZACIN V Al DERECHO
DE PROPIEDAD.

Estados de excepcin constitucional

Captulo IV, Art. 41, N 1.

Por la declaracin de estado de asamblea el Presidente de la Repblica queda

facultado para suspender o restringir la libertad de trabajo. Podr tambin, restrin-
gir el ejercicio del derecho de asociacin y de sindicacin, disponer requisiciones
de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad.
Captulo IV, Art. 41. N 5.

Por la declaracin del estado de catstrofe el Presidente de la Repblica podr

restringir el transporte de mercaderas, y las libertades de trabajo. Podr asimis-
mo, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del

82
derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carcter
administrativo que estime necesarias.

PRINCIPIO INDEMNIZATORIO POR LOS DANOS QUE PRODUZCAN

LOS ACTOS DEL ESTADO QUE SIGNIFIQUEN PRIVACIN DE LOS
ATRIBUTOS ESENCIALES DEL DOMINIO.

Captulo IV. Art. 41. N 8.

Las requisiciones que se practiquen darn lugar a indemnizaciones en conformi-
dad a la ley. Tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se im-
pongan al derecho de propiedad cuando importen privacin de alguno de los atri-
butos o facultades esenciales del dominio y con ellos se cause dao.

Materias de ley.

Slo son materias de ley:

PRINCIPIO DE ADMINISTRACIN FINANCIERA DEL ESTADO

Titulo V. articulo 60, N 7.-

Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para con-
tratar emprstitos, los que debern estar destinados a financiar proyectos especfi-
cos. La ley deber indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales deba
hacerse el servicio de la deuda. Sin embargo, se requerir de una ley de qurum
calificado para autorizar la contratacin de aquellos emprstitos cuyo vencimiento
exceda del trmino del respectivo perodo presidencial.

Lo dispuesto en este nmero no se aplicar al Banco Central;

Titulo V. artculo 60, N 8.-

Las que autoricen la celebracin de cualquier clase de operaciones que puedan

comprometer en forma directa o indirecta el crdito o la responsabilidad financie-
ra del Estado, sus organismos y de las municipalidades.
Esta disposicin no se aplicar al Banco Central;

83
Titulo V. artculo 60. N 9.-

Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y en
aquellas en que ste tenga participacin puedan contratar emprstitos, los que en
ningn caso, podrn efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas;

Titulo V. artculo 60, N 10.-

Las que fijen las normas sobre enajenacin de bienes del Estado o de las munici-
palidades y sobre su arrendamiento o concesin

Formacin de la ley.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA , DE ADMINISTRACIN

DE LOS RECURSOS DEL ESTADO Y DE OTRAS NORMAS DE
INTERVENCIN ESTATAL

Titulo V. artculo 62. Inciso cuarto.

Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva

para:

1. Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza,

establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, pro-
porcionalidad o progresin;
2. Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifisca-
les, autnomos, de las empresas del Estado o municipalidades; suprimirlos y
determinar sus funciones o atribuciones;
3. Contratar emprstitos o celebrar cualquier otra clase de operaciones que pue-
dan comprometer el crdito o la responsabilidad financiera del Estado, de las
entidades semifiscales, autnomas o de las municipalidades, y condonar, re-
ducir o modificar obligaciones, intereses u otras cargas financieras de cual-
quier naturaleza, establecidas a favor del Fisco o de los organismos o entida-
des referidos;
4. Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensio-
nes, montepos, rentas y cualquier otra clase de emolumentos, prstamos o be-
neficios al personal en servicio o en retiro a los beneficiarios de montepos, en
su caso, de la administracin pblica y dems organismos y entidades ante-
riormente sealadas, como asimismo fijar las remuneraciones mnimas de los

84
 trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneracio-
nes y dems beneficios econmicos o alterar las bases que sirvan para deter-
minarlos; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los nmeros siguientes;
5. Establecer las modalidades y procedimientos de la negociacin colectiva y
determinar los casos en que no se podr negociar, y
6. Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella,
tanto del sector pblico como del sector privado.

PRINCIPIO DE ADMINISTRACIN PRESUPUESTARIA DEL ESTADO.

Captulo V. Art. 64.-

El proyecto de la ley de Presupuestos deber ser presentado por el Presidente de

la Repblica al Congreso Nacional a lo menos con tres meses de anterioridad a la
fecha en que debe empezar a regir;

La estimacin del rendimiento de los recursos que consulta la ley de Presupuestos

y de los nuevos que establezca cualquiera otra iniciativa de ley, corresponde ex-
clusivamente al Presidente, previo informe de los organismos tcnicos respecti-
vos.

No podr el Congreso aprobar ningn nuevo gasto con cargo a los fondos de la
Nacin sin que se indiquen, al mismo tiempo las fuentes de recursos necesarios
para atender dicho gasto.

PRINCIPIO DE CONTROL A LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO

Contralora General de la Repblica.

Captulo IX, artculo 87. Primer inciso.

Un organismo autnomo con el nombre de Contralora General de la Repblica

ejercer el control de legalidad de los actos de la Administracin, fiscalizar el
ingreso y la inversin de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los
dems organismos y servicios que determinen las leyes; examinar y juzgar las
cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevar la
contabilidad general de la Nacin, y desempeara las dems funciones que le
encomiende la ley orgnica constitucional respectiva.

85
Captulo IX articulo 89.-
Las Tesoreras del Estado no podrn efectuar ningn pago sino en virtud de un
decreto o resolucin expedido por autoridad competente, en que se expresa la ley
o la parte del presupuesto que autorice aqul gasto.

PRINCIPIO DE UNA BANCA CENTRAL AUTNOMA DE RANGO

CONSTITUCIONAL

Banco Central.

Captulo XII. articulo 97.-

Existir un organismo autnomo, con patrimonio propio, de carcter tcnico,

denominado Banco Central cuya composicin, organizacin, funciones y atribu-
ciones determinar una ley orgnica constitucional.

Captulo XII. articulo 98.-

El Banco Central slo podr efectuar operaciones con instituciones financieras,

sean pblicas o privadas. De manera alguna podr otorgar a ellas su garanta, ni
adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas. Ningn
gasto pblico o prstamo podr financiarse con crditos directos o indirectos del
Banco Central.
Con todo, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificar el Consejo
de Seguridad Nacional, el Banco Central podr obtener, otorgar o financiar crdi-
tos al Estado y entidades pblicas o privadas.
El Banco Central no podr adoptar ningn acuerdo que signifique de una manera
directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en
relacin a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la mis-
ma naturaleza

PRINCIPIO DE PLANEAMIENTO REGIONAL CONCORDANTE CON

LOS PLANES NACIONALES

Gobierno y Administracin Regional

Captulo XIII, articulo 100, inciso segundo.

Corresponder al Intendente formular la poltica de desarrollo de la regin,
ajustndose a los planes nacionales, y ejercer la supervigilancia, coordinacin y

86
fiscalizacin de los servicios pblicos, con excepcin de la Contralora General de
la Repblica y de los Tribunales de Justicia

4.- CATEGORAS DE REGLAS Y TCNICAS DE APLICACIN DEL

ORDEN PBLICO ECONMICO

La doctrina distingue tres categoras en las cuales podemos agrupar el conjunto

de reglas de que se vale el orden pblico econmico:

El orden pblico econmico de direccin, que tiene por objeto llegar a una cierta
organizacin de la economa nacional, eliminando del mbito de la contratacin
privada todo lo que podra contrariar esa orientacin. Se incluyen en esta categor-
a, por ejemplo, las disposiciones obligatorias relativas a la moneda, al crdito, a
la ecologa, a la regulacin de los precios, a la organizacin de los transportes.

El orden pblico econmico de proteccin. Este esta integrado por todas las me-
didas que tienden a la proteccin de uno de los contratantes y que modifican las
relaciones contractuales de las partes, otorgando a una de ellas un determinado
derecho.

Se trata de medidas de proteccin por cuanto estn establecidas en beneficio de

uno de los contratantes: el protegido se beneficia entonces de un derecho de ori-
gen legal.

La mayor parte de las medidas de proteccin han surgido en sectores de actividad

contractual donde existe un desequilibrio econmico entre los contratantes. Uno
de ellos dispondra de un cierto poder sobre el mercado que le permitir a estable-
cer unilateralmente las condiciones del contrato. Es lo que ocurre con los contra-
tos de adhesin. (G. Farjat, Derecho Econmico).

Por ltimo, tenemos el orden pblico econmico de fomento. Las disposiciones

comprendidas en l tendran por objeto incentivar a los particulares para que,
mediando el cumplimiento de ciertos requisitos, puedan beneficiarse de situacio-
nes excepcionales de favor con que el poder pblico quiera desarrollar actividades
econmicas o favorecer conductas econmicas que se orientan al cumplimiento de
finalidades de su inters. A diferencia de lo que ocurre con las otras dos grandes
categoras de orden pblico, la direccin y la proteccin, en el caso del fomento
nos encontramos con que la regla general no es la imperatividad de la conducta,
sino que la norma se presenta frente a su destinatario como una alternativa de

87
accin, que podr ser acogida o rechazada segn ms conviniere al destinatario,
siempre sujeto, por cierto, a que quien decida beneficiarse con las normas de fo-
mento deba dar estricto cumplimiento a los requisitos y condiciones que se exigen
para obtener y mantener los derechos de que se trate.
La doctrina tambin ensea que, para el cumplimiento de estas funciones, las
normas de orden pblico emplean diversas tcnicas de aplicacin, que producen
efectos jurdicos de la ms variada naturaleza.

El orden pblico clsico utilizaba preferentemente una sola tcnica de aplicacin:

la prohibicin de aquellas conductas atentatorias contra los valores fundamentales
de la sociedad. En efecto, si la razn de ser del orden pblico clsico era preservar
los principios y valores fundamentales, no poda lgicamente sino prohibir, vedar,
en forma absoluta, toda conducta que importare un atentado en contra de ellos.

La sola tcnica de prohibicin no es, evidentemente la que ms convenga a la

consecucin de los propsitos del orden pblico econmico. Slo excepcional-
mente se aconsejar la prohibicin, siendo las ms de las veces otras tcnicas las
que se emplean para obtener conductas o resultados positivos.

Farjat ha desarrollado esta materia con bastante detalle en la doctrina francesa,

siendo los prrafos que siguen una ilustracin de su pensamiento.

Tcnica de la prohibicin.

La norma prohibitiva es aqulla que impone a su destinatario una abstencin, que

no puede sustituirse por ningn comportamiento positivo. La ley prohibitiva im-
pide en absoluto la ejecucin de un acto o la celebracin de un contrato, en forma
tal que el sbdito de la norma no puede realizar el acto o pactar el contrato, en
caso alguno.

El procedimiento de la prohibicin se utiliza todava, pero es poco frecuente en el

derecho econmico contemporneo porque no permite dar una verdadera organi-
zacin a la economa o a las relaciones contractuales.

La doctrina estima que no son normas prohibitivas aquellas que permiten hacer
excepcin al deber de abstenerse de la conducta de que se trate.

En relacin con ello conviene distinguir entre normas imperativas y normas gene-
ralmente prohibitivas. Es posible sostener que unas y otras aplican una misma

88
tcnica, en cuanto la conducta a que se refiere la norma slo ser conforme a
derecho si, en relacin con ella, el sbdito de la disposicin legal cumple determi-
nados requisitos.

Sin embargo, mientras la ley imperativa supone que la conducta regida por ella es
generalmente beneficiosa, y exige el cumplimiento de requisitos slo por motivos
de ordenacin y disciplina, la norma generalmente prohibitiva se fundamenta en
que la conducta a que ella se refiere es normalmente daosa y debe ser evitada,
permitindose slo por va excepcional, y para evitar males mayores, que ella en
algunas oportunidades y con ciertos resguardos, pueda ser llevada a cabo.
En todo caso, sea que se trate de una norma imperativa o de una ley generalmente
prohibitiva, se puede hacer excepcin al deber de abstenerse de la conducta por
va reglamentaria o por va de control.

Tcnica de regulacin o reglamentacin.-

Esta tcnica es de muy amplia utilizacin, siendo la caracterstica comn de las

medidas comprendidas en ella, la primaca de la objetividad por sobre la aprecia-
cin discrecional. Es frecuente que, por va de regulacin, la adquisicin o dispo-
sicin de un bien, el acceso a una actividad o la celebracin de un contrato queden
sujetas a la concurrencia de requisitos o condiciones objetivas, cuyo cumplimiento
o incumplimiento es materia de simple constatacin de hecho, sin que el arbitrio
de la autoridad influya en la posibilidad de ejecutar la conducta En este procedi-
miento se pueden distinguir tres tipos de medidas principales.

a) La obligacin de informar, que sujeta al destinatario de la norma al deber

jurdico de proporcionar datos y antecedentes a la autoridad pblica, o a la
contraparte en un contrato, o al pblico general las medidas de informacin se
adoptan porque la organizacin de la actividad econmica supone que los po-
deres pblicos tengan adecuado conocimiento de la actividad de los sujetos
econmicos, mientras que la proteccin del contratante ms dbil hace necesa-
rio que el poderoso ponga a disposicin de aqul los datos que permitan, en
alguna medida, restablecer el equilibrio.
b) El deber que se impone, normalmente a los productores, de atenerse a ciertas
normas tcnicas, que tienen por objeto normalizar, uniformar, la composicin
y descripcin de ciertos bienes.
c) La exigencia, para el ejercicio de determinada actividades econmicas, o para
la celebracin de determinados contratos, de que concurran ciertas condicio-
nes objetivas relativas a la posibilidad o a la forma de ejercer esas actividades

89
 o de celebrar esos contratos. Estos requisitos o condiciones se refieren a situa-
ciones tales como organizarse bajo una determinada forma social, o tener un
determinado titulo o grado, o disponer de un capital mnimo, etc., en forma tal
que para apreciar si el requisito o condicin se cumplen o no bastar examinar
los hechos, sin que el arbitrio del poder pblico de la autoridad administrativa,
tenga influencia en la materia.

Tcnica de control.

El procedimiento o tcnica que convencionalmente denominamos control deno-

ta una acentuacin de las medidas impuestas para organizar la economa, en el
sentido de que las personas sujetas a la norma correspondiente son menos libres
para actuar y estn menos informadas acerca de las reales posibilidades de que la
conducta a que se refiere la norma les sea efectivamente permitida. En efecto, lo
que caracteriza la tcnica del control es que la determinacin de lo que esta permi-
tido no resulta solamente de un texto jurdico expreso, sino que la posibilidad de
actuar esta influida en forma determinante por una apreciacin ms o menos dis-
crecional de la situacin concreta hecha por la autoridad pblica. No se trata,
como en el caso de la tcnica de regulacin, de que la autoridad se limit a consta-
tar la ocurrencia de ciertos hechos o el cumplimiento de ciertas condiciones obje-
tivas sino que, en el caso de la tcnica del control, la autoridad tiene un margen
muy amplio para establecer si la conducta propuesta es conveniente o no, juzgada
segn la apreciacin que la misma autoridad se forme de los hechos y de la bon-
dad, prudencia o necesidad de que efectivamente se materialice la posibilidad de
actuar.

Se distinguen dos grandes tipos de controles: el control ocasional y el control o

supervigilancia permanente.

El control ocasional es aqul que la administracin ejerce con motivo de, con
relacin a, un acto jurdico determinado. Ese acto puede estar sujeto a una autori-
zacin previa que debe prestar la autoridad, o puede exigir una aprobacin poste-
rior que debe emanar del poder pblico, o bien supone que se exima al interesado
de las restricciones contenidas en una norma generalmente prohibitiva.

Por su parte, el control permanente consiste en el poder de vigilancia que la admi-

nistracin ejerce en forma constante sobre todo el conjunto de las actividades
contractuales que desarrolla una persona o una clase de personas. Hay general-
mente una supervisin continua sobre la actividad econmica de aqullas perso-

90
nas que comprometen la confianza pblica, como es el caso de los bancos e insti-
tuciones financieras, los intermediarios de ttulos y valores, las administradora de
fondos de terceros para fines previsionales o de inversin, etc.

Tcnica del Procedimiento de determinacin del contenido del contrato.

Es sta una tcnica intensamente dirigista, porque en ella la autoridad pblica ya

no confa en las partes para que sean ellas las que den al contrato el contenido que
deseen, el que estimen se adapte mejor a su conveniencia, sino que establece, en
mayor o menor grado, el contenido de la obligacin contractual de una de las
partes, o de ambas.

Esta tcnica es ampliamente utilizada para determinar el valor cuantitativo de la

prestacin de una de las partes, o de ambas. Esta tcnica es ampliamente utilizada
para determinar el valor cuantitativo de la prestacin de una de las partes, como
ocurre cuando el poder pblico fija tasas de inters, establece la renta mxima de
arrendamiento, impone un precio mximo a la venta de artculos esenciales, etc.

Tcnica de formacin de la relacin contractual por va de autoridad

Esta tcnica, que es la que importa el ms severo atentado a la autonoma Privada,
y que incluso puede llegar a hacerla desaparecer totalmente, se ubica ms all del
dirigismo contractual y pasa al estado en que todo o parte del contrato es reempla-
zado por un estatuto legal al que una o ambas partes quedan forzosamente someti-
das. En relacin con esta tcnica pueden distinguirse tres tipos de situaciones:

a) Las relaciones contractuales provocadas, que son aqullas en que la autonoma

privada, la libertad de estipulacin, no se suprime todava en forma completa,
pero el Derecho coloca al destinatario de la norma jurdica en una situacin tal
que no podr dar cumplimiento al mandato legal sino contratando sobre mate-
rias especificas.- Un ejemplo de las relaciones contractuales provocada es el
de aqullas que se siguen de la decisin legal o administrativa que impone a
una persona la obligacin de producir.

b) La obligacin de contratar, en que la norma jurdica impone al sbdito la obli-

gacin de hacer que consiste precisamente en celebrar un contrato determina-
do con otra persona, generalmente una persona dentro de una clase determina-
da, y muchas veces en forma y condiciones que la norma jurdica tambin es-
tablece. Es muy corriente en distinto sistemas jurdicos que se establezca la
obligacin de vender o de prestar determinados servicios.

91
c) La situacin contractual de origen legal, en cuyo caso se trata, sea de mantener
en vigencia situaciones contractuales ms all del plazo fijado por las partes,
sea de sustituir un contratante por otro, sin intervencin de la otra parte en el
negocio jurdico. El caso del arrendatario de un bien, a quien la ley amplia el
plazo contractual para seguir gozando de la cosa, o a quien la ley le reconoce
la facultad irrenunciable de adquirir la cosa por un precio determinado por la
autoridad, ilustra una situacin de esta naturaleza.

5. El ORDEN PBLICO: AUTONOMA PRIVADA/EFECTOS EN EL

TIEMPO

Las reglas de orden pblico limitarn la autonoma privada con mayor o menor
intensidad dependiendo de la tcnica de aplicacin correspondiente.

La restriccin puede producirse en aquel aspecto de la autonoma que se refiere a

la disposicin de las cosas, o en aqul que mira principalmente a la libertad de
contratar y de estipular. Desde este punto de vista, las normas de orden pblico
tienen una muy directa e inmediata relacin con las disposiciones jurdicas fun-
damentales que establecen el rgimen de las personas, especialmente la posibili-
dad de emprender actividades econmicas y las condiciones en que stas han de
ejercerse, y el rgimen de los bienes, especialmente en cuanto ste gobierna el
acceso a la propiedad y la tutela de los derechos ya incorporados al activo del
patrimonio.

Est claro que la forma en que las normas de orden pblico econmico afectan la
autonoma privada depende de la construccin tcnica del procedimiento de apli-
cacin o de intervencin de que en cada caso se trate. Muy distinta es la situacin
de una persona a quien se exige acreditar un grado acadmico para ejercer una
labor profesional, que en el caso de quien se ve puesto en el deber jurdico de
enajenar un bien que est en su patrimonio o de contratar con otro en condiciones
que son previamente determinadas por la autoridad.

La legitimidad de las situaciones especificas en que una persona se ve alcanzada

por normas de orden pblico econmico no esta ajena, entonces, a las disposicio-
nes jurdicas fundamentales que establecen los derechos de la persona y que regu-
lan sus eventuales restricciones.

92
En lo que se refiere al efecto que la ley de orden pblico econmico produce en el
tiempo, la jurisprudencia ha aceptado que estas normas tienen un efecto inmedia-
to.

(Fallos de la Exema. Corte Suprema de 23 de noviembre de 1949 y de 22 de Se-

tiembre de 1964)

El que una ley tenga efecto inmediato en el tiempo significa que, a partir de la
fecha de su vigencia, han de ajustarse a ella todos los actos y negocios jurdicos
que se encuentren dentro de la esfera de su aplicacin; significa tambin, segn
los fallos antes.

Mencionados, que las disposiciones de la ley de orden pblico cobran inmediata

aplicacin, producen efecto desde la misma fecha de su vigencia, respecto de los
contratos, negocios y situaciones jurdicas preexistentes. Esto plantea serias cues-
tiones relacionadas con los derechos y obligaciones de los interesados en esos
negocios o situaciones jurdicas anteriores, por cuanto la ley de orden pblico
altera la situacin jurdica anterior entre ellos.

Es el caso, por ejemplo, de la persona que, habiendo contratado el pago en mone-

da extranjera, se encuentra con que al momento de exigir la prestacin, sta se
cumple a su respecto solamente en monedas nacional, por haber variado la ley en
el tiempo intermedio.

Como se apreciar, aqu se plantean complejos e interesantes problemas sobre la

relacin entre los derechos de las personas, amparados por las disposiciones cons-
tituciones pertinentes, y las consideraciones de orden pblico o de utilidad nacio-
nal que estn en la raz de las nuevas disposiciones. Tambin es agudo el proble-
ma que se plantea cuando la norma de orden pblico en cuestin no es de rango
legal, sino que corresponde a una disposicin emanada de la potestad reglamenta-
ria o, incluso, a la norma emanada de un ente autnomo facultado para dictar
disposiciones de alcance general.

6.- NATURALEZA DEL ORDEN PBLICO ECONMICO

Acertadamente, el Prof. J.L. Cea, seala que se incurre en un error cuando se

identifica el Orden Pblico Econmico con la locucin tradicionalmente usada en
el derecho privado.

93
Al efecto se plantea las siguientes interrogantes:
a) Es tal Orden una categora de derecho privado o de derecho pblico?
b) Es, tal vez, un concepto distinto de los nombrados, con naturaleza peculiar,
que impide encajarlo en ellos?
c) Se trata, en fin, de una especie dentro de la nocin genrica de Orden Pblico
a que, con dismiles connotaciones, aluden la Constitucin y las leyes chile-
nas?
Para dar respuesta a las interrogantes, el autor seala que conviene tener presente
que en el proceso econmico de un pas participan el Estado y los particulares,
siendo distinta la naturaleza de las reglas jurdicas que rigen las tres situaciones
que pueden presentarse:

i) Normas que establecen y rigen la accin del Estado y sus organismos en la

economa;
En este caso la situacin engarzara perfectamente con lo que, sin excepcin se
reputa de la esencia del derecho pblico. As tenemos, entre otros, la expropia-
cin, la indemnizacin, la concesin, la requisicin, la tributacin, la no discrimi-
nacin arbitraria, la contratacin de emprstitos por parte del Estado, las normas
sobre enajenacin y arrendamiento de los bienes del Estado o que sealen las
caractersticas de las monedas y el sistema de pesos y medidas.

ii) Normas que regulan las relaciones econmicas entre el Estado y el sector pri-
vado;

En este caso tampoco asistiran dudas sobre su pertenencia al derecho pblico.

Prevalece un ordenamiento fundado esencialmente en relaciones de poder, o sea,
de superioridad y subordinacin, con sujecin a cuyas normas unos imparten
rdenes que otros han de obedecer. Se puede hacer mencin en este caso, a las
medidas que aplica la autoridad para hacer eficaces las limitaciones y obligacio-
nes del dominio que deriven de su funcin social, a fin de regular el mercado y la
competencia cuando presentan deficiencias, actuando para ello sobre los precios,
la calidad, cantidad y distribucin de los productos ofrecidos, los impuestos, aran-
celes y subsidios.

iii) Normas aplicables exclusivamente a ste caso en el cual cabe dilucidar si son
o no comunes para los particulares y el Estado en cuanto empresario

94
El orden pblico rige en este caso en el sentido que los derechos, libertades y
garantas reconocidos en la Constitucin y las leyes no pueden ser renunciados
por los particulares, en sus estipulaciones recprocas, cuando hacerlo transgrede
un principio o norma estimado de relevancia supraindivual por el derecho en el
sentido objetivo.

El profesor J.L. Cea sostiene que la legislacin econmica comn exigida por la
Constitucin se opone a la discriminacin arbitraria en favor o en contra del Esta-
do y de los particulares, pero que en su composicin se podrn hallar principios y
preceptos de derecho pblico, de derecho privado y de orden pblico, los que
tendrn que ser iguales para todos los sujetos involucrados.

7.- OBJETIVOS DEL ORDEN PBLICO ECONMICO

Para J.L. Cea, los objetivos del Orden Pblico Econmico emanan de los princi-
pios valricos que sobre el hombre, la comunidad y el Estado se encuentran plas-
mados en la carta fundamental, de manera que el Derecho debe regular el proceso
econmico segn puntos de vista valorativos y finalisticos que fluyen del ideal de
Derecho en relacin con la Constitucin Econmica, correspondindole a la cien-
cia econmica el establecimiento de los medios tcnicos que deben aplicarse para
alcanzar tales fines.

El Orden Pblico Econmico es aqul orden conformado por un conjunto axiol-

gico, plasmado en la Constitucin, mediante el cual la sociedad busca el desarro-
llo de la comunidad nacional, su bienestar con seguridad a la vez que la justicia
individual, protectiva y social.

El Orden pblico Econmico de un sistema econmico social de mercado legitima

la intervencin de la autoridad para eliminar los efectos disfuncionales que el
mercado genera, armoniza ste con el equilibrio y progreso social, a travs de la
distribucin y redistribucin de ingresos, nivelacin de patrimonios y cargas,
pleno empleo y otras polticas anlogas.

De esta forma, el Orden Pblico Econmico debe ser interpretado y aplicado con
sujecin a los valores que modelan la institucionalidad poltica, social y econmi-
ca proclamada en la Constitucin.

95
BIBLIOGRAFA SEGUNDA PARTE

CEA JOS LUIS : La Constitucin Econmica, en: Tratado de la Constitucin

de 1980.

STREETER JORGE: Apuntes de clases El Orden Pblico Econmico Universi-

dad de Chile.

96
 TERCERA PARTE:

RGIMEN JURDICO DE LIBRE

COMPETENCIA MERCANTIL
PRESENTACIN

La presente Gua de Clases, se agrega al material didctico que la Ctedra del

Profesor don Manuel Astudillo Astudillo pone a disposicin de la misma, a travs
de esta publicacin de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universi-
dad Central de Chile.

En esta oportunidad, se aborda el tema Rgimen Jurdico de la libre competencia

mercantil, que constituye una de las unidades del Programa del Curso Derecho
Econmico III, correspondiente al curriculum de pre grado de nuestra Facultad.

Al trmino del tratamiento de la unidad, los estudiantes debern de estar en condi-

ciones de reconocer el fenmeno econmico de la libre competencia en los mer-
cados, los fenmenos que atentan contra la misma y los remedios jurdicos que se
establecen para protegerla. En este ltimo aspecto, los estudiantes estarn en con-
diciones de reconocer las distintas funciones que cumple el estatuto jurdico chi-
leno de proteccin de la libre competencia.

1.- CONCEPTO ECONMICO DE LIBRE COMPETENCIA

MERCANTIL

Concepto

El diccionario de la lengua espaola tiene varias acepciones para el concepto de

competencia. Son tiles para nuestros propsitos, aqullas que tienen relacin
con la idea de rivalidad u oposicin entre dos o ms sujetos para obtencin de un
objetivo. As, tenemos 1. Disputa o contienda entre dos o ms sujetos sobre al-
guna cosa. // 2. Oposicin o rivalidad entre dos o ms que aspiran a obtener la
misma cosa1.

O sea, la precisin del concepto que nos preocupa, es justamente la libertad de los
sujetos econmicos para establecer una oposicin o rivalidad con otros que tienen
una aspiracin comn con l. Esas aspiraciones se manifiestan en el mercado,
dnde los participes deberan intervenir en l mediante decisiones autnomas e
independientes de los dems competidores, de forma de lograr una mayor eficacia
de su sistema productivo, pasando la competencia a constituir Aqulla fuerza

1
Diccionario de la Lengua espaola. Real Academia Espaola. 21 Edicin, Tomo I, Madrid,
1992.
rectora proclamada por los economistas clsicos, que impulsa a una empresa indi-
vidual a la reduccin del precio de sus productos con el objeto de aumentar su
participacin en el respectivo mercado.

Para Clasificar las distintas situaciones de competencia, se ha utilizado el criterio

que se refiere al nmero de participantes en el mercado. Este modelo nos muestra
dos extremos: la competencia perfecta dada por una oferta conformada por mu-
chos vendedores y una oferta conformada por muchos compradores; y, el Mono-
polio, que viene a ser la inexistencia de la competencia, dnde la oferta est cons-
tituida por un oferente y la demanda por muchos compradores.

Entre estos extremos, podemos distinguir otras situaciones, tales como el mono-
polio bilateral, monopolio parcial, monopolio parcial, oligopolio bilateral, oligo-
polio, monopsonio y oligopolio, todo ello dependiendo de las situaciones del
minero de vendedores y numero de compradores que se presentan en un mercado
(Uno slo, unos pocos, muchos).

La competencia perfecta

La competencia perfecta es un modelo de representacin idealizada de los merca-

dos, en cuales la interaccin de la oferta y la demanda determina el precio. Sin
embargo, para que ello ocurra se requiere que estn presente un conjunto de situa-
ciones que la ciencia econmica ha estado conteste en identificar:

1. Existencia de un elevado, o mejor dicho, adecuado nmero de compradores y

vendedores en el mercado, de manera que la cantidad de bienes y servicios
ofertados o demandados por cada uno de ellos no sea significativa con respec-
to al total transado y de esta manera el comportamiento individual no tenga
una influencia directa sobre los precios del mercado. En un mercado en com-
petencia perfecta, la competencia entre compradores llevar a que ninguno de
ellos pueda comprar a un precio inferior a los dems y la competencia entre
los vendedores llevar a que ninguno podr vender a un precio ms alto que su
competencia. En este mercado ningn vendedor ni comprador es capaz de
afectar por s slo el precio del bien o servicio transado, mediante fluctuacio-
nes en las cantidades que oferta o demanda.
2. Homogeneidad del producto transado, o sea, todos los productos ofertados o
demandados deben ser idnticos, de manera tal que tanto para compradores y
vendedores les deber ser indiferente a quienes comprar o a quienes vender.
 Los grados de diferenciacin del producto, llevara los productos de stos a un
cierto control sobre el mercado y el precio de su producto.
3. Simetra de la informacin, o sea, que todos los participes del mercado dis-
pongan de un conocimiento del mercado, igualitario en cantidad, calidad y
oportunidad para todos ellos. Este requisito asegura la posibilidad de predecir
correctamente el precio de equilibrio del mercado.
4. Libre entrada y salida de empresas, o sea, es posible encontrar una libre movi-
lidad de los recursos productivos, de manera tal que los oferentes puedan sin
restricciones y de acuerdo a sus libres y propias iniciativas entrar o salir del
mercado de forma inmediato, como respuesta a incentivos pecuniarios.

As tendramos que un mercado es perfectamente competitivo cuando hay mu-

chos vendedores pequeos en relacin con el mercado, el producto es homogneo,
los compradores estn bien informados, existe libre entrada y salida de empresas y
decisiones independientes, tanto de los oferentes como de los demandantes 2.

Monopolio

En el otro extremo, encontramos la inexistencia misma de la competencia mercan-

til: el monopolio. Este ha sido conceptualizado como aqul mercado en el que
existe un solo oferente que tiene plena capacidad para determinar el precio 3.
Los economistas han individualizado de forma recurrente cuatro causas que expli-
can este fenmeno. El primero de ellos se presenta cuando una empresa se en-
cuentra en posicin de control nico y exclusivo de un factor productivo, como
sera el caso del dominio nico sobre determinadas materias primas. Otra situa-
cin, es cuando una empresa tiene el poder de explotar de forma exclusiva deter-
minadas tcnicas sobre la cual goza de derecho de propiedad de forma temporal
(patentes), cuya utilizacin est prohibida para otros oferentes. Con alguna seme-
janza, la tercera de las situaciones se presenta cuando un oferente tiene el privile-
gio exclusivo dado por la ley para la explotacin de una determinada actividad
econmica, constituyendo un monopolio legal; y, por ltimo, estamos en presen-
cia de existencia de costos decrecientes o economas de escala que dan origen a
los denominados monopolios naturales. Un monopolio natural es aquella industria
en la que el nivel de produccin, cualquiera ste, pueda producirse de una forma
ms barata por una empresa que por dos o ms4.

2
Larroulet y Mochn, Economa, Mac Graw Hill, Madrid, 1995
3
Alonso y Mochn, Economa Bsica: Chile, una realidad. Ed. Mac Graw Hill, Santiago, 1994.
4
Larroulet y Mochn, ob. cit. Pg. 208.
Oligopolio

El oligopolio de oferta, se presenta cuando la demanda en un determinado merca-

do es atendida por unos pocos oferentes, cada uno de los cuales tiene la capacidad
para influir sobre las decisiones de sus competidores o bien de ser influenciado
por las decisiones de stos. El caso extremo del oligopolio es aqul en que existen
slo dos productores. (Duopolio).

Esta relacin de influencia recproca en el comportamiento de los productores,

determina una situacin de interdependencia mutua en los mercados oligoplicos.
Por lo tanto, las empresas oferentes deben permanecer atentas a las reacciones
agresivas y defensivas de sus competidores. De igual forma, deben de estar en
condiciones de predecir las reacciones de la competencia frente a los cambios de
polticas comerciales que implementen. Todo esto trae consigo una alta cuota de
incertidumbre, que puede llevar a los oligopolistas a una solucin de colusin
entre ellos, que puede adoptar diferentes formas.

En primer lugar podramos distinguir colusiones expresas, o sea, acuerdos forma-

les entre los oligopolistas y acuerdos tcitos, cuando la prctica indica el cumpli-
miento de ciertas conductas de manera uniforme, respetadas y toleradas de hecho,
an cuando ellas no respondan a acuerdos formalmente adoptados.

La fijacin de precios y el reparto de mercados son los principales objetos de

colusin oligoptica. Con ellos los oligopolistas buscan evitar los costos de la
guerra de precios entre ellos y reconociendo su interdependencia proceden a colu-
dirse entre ellas para fijar el precio de los bienes transados o bien asignarse cuotas
de participacin en el mercado. En el caso de mercados oligoplicos de productos
homogneos, estas Colusiones pueden tomar la forma de un cartel, o sea, un con-
junto de empresas que sin perder su individualidad, se conciertan para limitar la
accin de las fuerzas de la competencia, a travs de la suscripcin de acuerdos
sobre precios y niveles de produccin.

Estas formas de colusin pueden ser muy variadas. Pueden existir acuerdos slo
sobre precios, quedando las empresas libres para vender la cantidad que puedan
colocar; y, en otras, el acuerdo consiste slo en respetar asignaciones de cuotas o
zonas de mercado con bastante libertad de accin.
Las colusiones tcitas, por su parte, se pueden observar con cierta frecuencia en
los mercados oligoplicos, toda vez que existe necesidad de superar la ilegalidad
de la colusin expresa.

Una de estas prcticas que se puede observar, es el reconocimiento de liderazgo

de precios que ejerce una de las empresas de la industria, que es en los hechos
reconocidos por las dems, a las cuales las restantes se suman evitando toda gue-
rra de precios. Es comn observar este fenmeno en aquellos mercados oligopo-
listas en los cuales una de las empresas oligoplicas tiene adems el carcter de
dominante, en relacin a su importancia en el volumen de la produccin total.

Existiendo una empresa dominante que controle parte importante del mercado, es
comn observar que sta se comporte como monopolista en el segmento de mer-
cado que controla, cediendo en los hechos el resto del mercado a las dems pe-
queas empresas oferentes.
En los mercados cobra gran importancia el comprobar, generalmente, la coexis-
tencia de empresas oferentes de gran y pequeo tamaos, como asimismo, una
clara tendencia hacia la diferenciacin de los productos. Estos elementos condi-
cionan el grado de concentracin del mercado, que viene a ser la influencia en el
mercado que tienen los principales vendedores y corresponde a la proporcin de
ventas que representan estos vendedores sobre el total de las ventas del mercado.
Cuando mayor sea el grado de concentracin, el mercado tender ms a parecer
un monopolio5.
Entre los diferentes tipos de prcticas competitivas, entendidas stas como las que
efecta un agente econmico con la finalidad de disminuir o eliminar los niveles
de competencia en determinado mercado, tenemos : prcticas colusorias; prcticas
exclusionarias; y, prcticas de explotacin.
Todo acuerdo explcito o tcito entre competidores que actan en un mismo nivel
del canal de distribucin (acuerdos horizontales), que tengan la finalidad de cau-
sar un beneficio en detrimento del resto de los competidores o de los consumido-
res, mediante prcticas de cualquier naturaleza que limiten la competencia entre
ellos, constituyen prcticas colusorias y constituyen los denominados carteles,
que en la prctica funcionan de manera equivalente a un monopolio.
Las prcticas colusorias tambin pueden encontrarse entre miembros de distintos
niveles de la cadena de distribucin, constituyendo acuerdos verticales, como
podra ser acuerdos colusorios entre compradores y vendedores.

5
Larroulet y Mochn, ob.cit. p. 234
Acuerdos colusorios entre oferentes pueden tener como objeto, entre otros : fijar
precios u otras condiciones de comercializacin; limitar la produccin o la distri-
bucin; repartir mercados, territorios o clientes, convenir posturas en los procesos
de licitacin.
Acuerdos colusorios entre demandantes pueden tener por objeto, entre otros, fijar
precios de adquisicin; limitar volmenes de compra; dividirse territorios o pro-
veedores, actuar de consuno en el marco de una licitacin.
Las prcticas exclusionarias, por su parte, agrupan todas aquellas que tienen por
finalidad impedir el acceso al mercado de nuevos participantes o provocar la sali-
da forzada de algunos que operan en l, mediante la imposicin de barreras de
entrada o acciones de competencia desleal, causando una importante limitacin a
la libre competencia en determinado mercado.
Entre las distintas formas que pueden adoptar las prcticas exclusionarias, pode-
mos reconocer :
Los precios predatorios, que tienen por objeto forzar a los competidores a aban-
donar determinado mercado, en beneficio de un partcipe que tiene una posicin
dominante en el mismo, y que consiste en fijar los precios por bajo su costo por
un perodo transitorio que la competencia no podr soportar, para luego una vez
que stos ltimos se retiren lograr una posicin monoplica. Este tipo de prctica,
generalmente es posible, cuando existen barreras de entrada en el respectivo mer-
cado, que se encuentre consolidada una posicin de dominio en el mercado, que
se cuente con capacidad financiera para soportar las prdidas que se generen du-
rante la ejecucin de la prctica y que los beneficios esperados una vez que se ha
obtenido el propsito predatorio compense los costos de la misma.
Las restricciones verticales, por su parte, tambin pueden constituir prcticas
exclusionarias. As podemos tener acuerdos entre productores y distribuidores
cuyo objeto sea determinar exclusividad territorial para la distribucin o venta;
acuerdos de negociacin exclusiva, respecto a la distribucin o compra y fijacin
de precio de reventa.
Otra forma de prcticas exclusionarias que podemos observan consiste en impedir
el acceso a facilidades relevantes a los dems competidores, de parte de un com-
petidor que tiene una posicin de dominio en un determinado mercado o en mer-
cados de integracin vertical, haciendo imposible la participacin de sus competi-
dores.
Por ltimo, dentro de las prcticas exclusionarias debemos mencionar el boicot y
la competencia desleal. Estas prcticas consisten en incitar a terceros a impedir
que negocien con sus competidores, por ejemplo a travs de desacreditarlos y
otras que pueden consistir en publicidad falsa o engaosa, sobornos, violacin de
secretos industriales y comerciales, etc., todo ello con el fin de limitar la compe-
tencia.
Las denominadas prcticas de explotacin, consisten en aquellas que puede ejer-
cer un partcipe en el mercado que obstenta una posicin de dominio y que hace
abuso de la misma con el propsito de obtener un beneficio extraordinario. Aqu
podemos encontrar la fijacin de precios excesivos con el propsito de apoderarse
el excedente del consumidor; la discriminacin arbitraria en materia de precios sin
que exista justificacin econmica o comercial que la sustente; las ventas atadas o
condicionadas a la compra de otro producto y la negativa a negociar, cuando se
niega a prestar servicios u ofrecer sus productos a otros partcipes con las cuales
compite en algunos de los niveles del canal de distribucin.
Es conveniente sealar que una posicin de dominio no constituye en s un ilcito
competencial. En efecto, una posicin de dominio consiste en un partcipe del
mercado tiene la potencialidad de actuar en el mismo o tomar decisiones de forma
independiente al resto de sus competidores, sin una capacidad de respuesta efecti-
va por parte de estos ltimos.
El abuso de dicha posicin, s que constituye un ilcito competencial a travs de
las prcticas ya sealadas.

2.- CONCEPTO JURDICO DE LA LIBRE COMPETENCIA MERCANTIL

Concepto

La libre competencia mercantil consiste en el derecho de los agentes econmicos,

de conformidad a los principios y normas del orden pblico econmicos6, para
participar en mercados de bienes y servicios que presenten condiciones de plena y
real existencia de una concurrencia competencial econmica, exenta de cualquier
arbitrio que tienda a impedirla, eliminarla, restringirla o entorpecerla, y que ase-
guren el inters pblico de mantenimiento de una economa eficiente.

6
Principio de igualdad jurdica. Principio de libertad econmica.
7
ESTATUTO JURIDICO QUE FIJA LAS NORMAS PARA LA DEFENSA
DE LA LIBRE COMPETENCIA.
SNTESIS DESCRIPTIVA
ASPECTOS PRINCIPALES.

I. INDIVIDUALIZACIN DEL ESTATUTO JURDICO

El Estatuto Jurdico chileno que fija las normas para la Defensa de la Libre Com-
petencia es el Decreto Ley N 211 de 1973, publicado en el Diario Oficial de 22
de Diciembre de 1973, y sus posteriores modificaciones, entre las cuales se cuenta
la introducida por la Ley N 19911 de 14 de noviembre de 2003 y la Ley N
20.361 publicada en el D.O. del 13 de julio de 2009.
Este estatuto jurdico establece en lo principal:

II OBJETO DEL ESTATUTO JURDICO E INSTITUCIONALIDAD

Artculo 1.- La presente ley tiene por objeto promover y defender la

libre competencia en los mercados.
Los atentados contra la libre competencia en las actividades econmicas
sern corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones
previstas en esta ley.

Artculo 2.- Corresponder al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y a la

Fiscala Nacional Econmica, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplica-
cin a la presente ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados.

III DESCRIPCIN DEL ILCITO

El ilcito competencial se expresa de la siguiente manera, en el estatuto jurdico:

Artculo 3.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente,

cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las
medidas sealadas en el artculo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las
medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos
hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que
impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a pro-
ducir dichos efectos, los siguientes:
 a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las
prcticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y
que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones
de comercializacin, limitar la produccin, asignarse zonas o cuotas de
mercado, excluir competidores, o afectar el resultado de procesos de
licitacin.
b) La explotacin abusiva por parte de un agente econmico, o
un conjunto de ellos, de una posicin dominante en el mercado, fijando
precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto,
asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos seme-
jantes.
c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de
alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante.
.
IV CONCESIN DE MONOPOLIOS

Al respecto el art. 4 del estatuto jurdico, expresa :

Artculo 4 .- No podrn otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impli-

quen conceder monopolios para el ejercicio de actividades econmicas, salvo que la
ley lo autorice.

V. NATURALEZA JURDICA DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA

LIBRE COMPETENCIA

La naturaleza jurdica del TDLC se encuentra consignado en el artculo 5 del

estatuto jurdico:

Artculo 5 .- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un rgano juris-

diccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional
y econmica de la Corte Suprema, cuya funcin ser prevenir, corregir y sancionar
los atentados a la libre competencia.

VI. COMPOSICIN DEL TRIBUNAL

Los artculos siguientes se refieren a la materia :

Artculo 5 .- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un

rgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia
directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, cuya funcin ser
prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia.
 Artculo 6 .- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estar
integrado por las personas que se indican a continuacin:

a) Un abogado, que lo presidir, designado por el Presidente de la

Repblica de una nmina de cinco postulantes confeccionada por la Corte
Suprema mediante concurso pblico de antecedentes. Slo podrn participar
en el concurso quienes tengan una destacada actividad profesional o
acadmica especializada en materias de libre competencia o en Derecho
Comercial o Econmico, y acrediten a lo menos 10 aos de ejercicio profe-
sional.

b) Cuatro profesionales universitarios expertos en materias de libre

competencia, dos de los cuales debern ser abogados y dos licenciados o
con post grados en ciencias econmicas. Dos integrantes, uno de cada rea
profesional, sern designados por el Consejo del Banco Central previo con-
curso pblico de antecedentes. Los otros dos integrantes, tambin uno de
cada rea profesional, sern designados por el Presidente de la Repblica, a
partir de dos nminas de tres postulantes, una para cada designacin, con-
feccionadas por el Consejo del Banco Central, tambin mediante concurso
pblico de antecedentes.
El Tribunal tendr dos suplentes, un abogado y un licenciado o
con post grado en ciencias econmicas.
No podr ser elegido como miembro titular o suplente del Tribu-
nal quien haya desempeado el cargo de Fiscal Nacional Econmico o
cualquier cargo directivo en la Fiscala Nacional Econmica en el ao
anterior al inicio del concurso pblico de antecedentes convocado para
el nombramiento respectivo.
El Presidente de la Repblica designar al abogado suplente y el
Consejo del Banco Central al licenciado o post graduado en ciencias
econmicas, conforme al procedimiento sealado en la letra b) prece-
dente, para lo cual se podrn considerar las mismas nminas y concur-
sos previstos para el nombramiento de los titulares.

Los concursos mencionados en las letras a) y b) precedentes, de-

bern fundarse en condiciones objetivas, pblicas, transparentes y no discri-
minatorias, establecidas, respectivamente, mediante un auto acordado de la
Corte Suprema y un acuerdo del Consejo del Banco Central.

En caso de ausencia o impedimento del Presidente del Tribunal, ste

sesionar bajo la presidencia de uno de los restantes miembros titulares de
acuerdo al orden de precedencia que se establezca, mediante auto acordado
del Tribunal.
 El nombramiento de los integrantes del Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia se har efectivo por el Presidente de la Repblica mediante
decreto supremo del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin
suscrito, adems, por el Ministro de Hacienda.
Es incompatible el cargo de integrante del Tribunal con la condi-
cin de:
a) Funcionario pblico;

b) Administrador, gerente, trabajador dependiente de sociedades

annimas abiertas o sometidas a las reglas de estas sociedades, como
asimismo, de sus matrices, filiales, coligantes o coligadas, y

c) Asesor o prestador de servicios profesionales, en materias que

digan relacin con la libre competencia a personas naturales o jurdicas
sometidas a la jurisdiccin del Tribunal, considerndose tambin que
asesora o presta servicios profesionales si percibe cualquier clase de
remuneracin, honorario o regala de personas naturales o jurdicas que
asesoran o prestan servicios profesionales en dichas materias.
Los ministros suplentes slo estarn afectos a la incompatibili-
dad sealada en la letra c) precedente.
Las personas que al momento de su nombramiento, o durante el
ejercicio del cargo, ostenten cualquiera de las condiciones sealadas
en el inciso sptimo1 de este artculo, debern renunciar a ellas.

No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, el desempeo co-

mo integrante del Tribunal ser compatible con los cargos docentes.
Artculo 7 .- Antes de asumir sus funciones los integrantes del Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia prestarn juramento o promesa de
guardar la Constitucin y las leyes de la Repblica, ante el Presidente del
Tribunal, y actuar de ministro de fe el Secretario del Tribunal. A su vez, el
Presidente lo har ante el Ministro ms antiguo, segn el orden de sus nom-
bramientos, y actuar de ministro de fe el Secretario del Tribunal. Finalmente,
el Secretario y los relatores prestarn su juramento o promesa ante el Presi-
dente.
Los integrantes titulares y suplentes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
permanecern seis aos en sus cargos, pudiendo ser designados por slo un perodo
sucesivo, conforme al procedimiento sealado en el artculo anterior. No obstante, el
Tribunal se renovar parcialmente cada dos aos.

10
VII FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL
El Tribunal tendr el tratamiento de Honorable, y cada uno de sus
miembros, el de Ministro.
Adems, los artculos 8 y siguientes al 12 inclusive,sealan :
Artculo 8.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendr
su sede en Santiago
Artculo 9 .- El Tribunal funcionar en forma permanente y fijar sus
das y horarios de sesin. En todo caso, deber sesionar en sala legalmente
constituida para la resolucin de las causas, como mnimo tres das a la
semana.
El qurum para sesionar ser de a lo menos tres miembros, y los
acuerdos se adoptarn por simple mayora, dirimiendo el voto de quien pre-
sida en caso de 1 Mencin corresponde a inciso octavo. empate. En lo dems se es-
tar a lo dispuesto en el Prrafo 2 del Ttulo V del Cdigo Orgnico de Tribu-
nales, en cuanto fuere aplicable.
Artculo 9bis.- Los integrantes titulares y suplentes del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia debern efectuar una declaracin jurada de
patrimonio, en los mismos trminos de los artculos 60 B, 60 C y 60 D de la
ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administra-
cin del Estado.

La declaracin de patrimonio deber efectuarse ante el Secretario del

Tribunal, quien la mantendr para su consulta pblica.

La no presentacin oportuna de la declaracin de patrimonio ser

sancionada con multa de diez a treinta unidades tributarias mensuales.
Transcurridos sesenta das desde que la declaracin sea exigible, se presu-
mir incumplimiento del infractor.

El incumplimiento de la obligacin de actualizar la declaracin de pa-

trimonio se sancionar con multa de cinco a quince unidades tributarias men-
suales. Las sanciones a que se refieren los incisos anteriores sern aplica-
das por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

El procedimiento se podr iniciar de oficio por el Tribunal o por denun-

cia de uno de sus Ministros. La formulacin de cargos dar al Ministro afec-
tado el derecho a contestarlos en el plazo de diez das hbiles. En caso de
ser necesario, el perodo probatorio ser de ocho das. Podrn presentarse
todos los medios de prueba, los que se apreciarn en conciencia. El Tribunal
deber dictar la resolucin final dentro de los diez das siguientes a aqul en
que se evacu la ltima diligencia.
 No obstante lo sealado en los incisos anteriores, el infractor tendr el
plazo fatal de diez das, contado desde la notificacin de la resolucin de
multa, para presentar la declaracin omitida o corregirla. Si as lo hace, la
multa se rebajar a la mitad.
Artculo 10.- La remuneracin mensual de los integrantes titula-
res del Tribunal ser la suma equivalente a la remuneracin bruta men-
sualizada de carcter permanente del cargo de Fiscal Nacional Econ-
mico. Los integrantes suplentes, en su caso, recibirn mensualmente la
suma de treinta unidades tributarias mensuales y, adems, la suma de
diez unidades tributarias mensuales por cada sesin a la que asistan en
la que no concurra el titular correspondiente, con un mximo de sesen-
ta unidades tributarias mensuales, cualquiera que sea el nmero de
sesiones a las que hayan asistido. En el caso de ausencia injustificada,
calificada por la mayora de los dems miembros del Tribunal, al minis-
tro titular se le descontar un monto equivalente al 50% de lo que haya
recibido el suplente que lo hubiera reemplazado.

Artculo 11.- Los miembros del Tribunal podrn perder su competen-

cia para conocer determinados negocios por implicancia o recusacin decla-
radas, en virtud de las causales contempladas en los artculos 195 y 196 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
En todo caso, se presume de derecho que el ministro titular o su-
plente, segn corresponda, tambin estar inhabilitado cuando:

a) El inters en esa causa sea de su cnyuge o de sus parientes

hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad; o de
personas que estn ligadas al mismo por vnculos de adopcin, o de las
empresas o sociedades en las cuales estas mismas personas sean sus
representantes legales, mandatarios, directores, gerentes o desempe-
en otros cargos directivos, posean directamente o por intermedio de
otras personas naturales o jurdicas un porcentaje del capital de la so-
ciedad superior al 10%, o que les permita elegir o hacer elegir uno o
ms de sus administradores, o ejerzan una influencia decisiva en la
administracin o gestin de la sociedad segn lo dispuesto por el art-
culo 99 de la ley N 18.045, de Mercado de Valores; y

b) Asesore o preste servicios profesionales a personas naturales

o jurdicas que tengan la calidad de parte en esa causa, o lo haya hecho
en los dos aos anteriores a la fecha de ingreso de aqulla o durante la
investigacin por parte de la Fiscala Nacional Econmica que la haya
originado.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos octavo, noveno y

dcimo del artculo 6, ser causal de recusacin respecto de los inte-
grantes titulares o suplentes, haber sido asesor o prestador de servi-
cios de alguna de las partes durante el ao que preceda a la notificacin
de la demanda o la publicacin del decreto que ordena la iniciacin del
procedimiento del artculo 31; la existencia de relaciones laborales,
comerciales, societarias o en comunidades de carcter profesional, con
los abogados o asesores de alguna de las partes, o, el desempeo o
ejercicio profesional en las mismas dependencias, oficinas o inmuebles
con estos ltimos, aun cuando ello no revista participacin en ingresos
o el desarrollo de funciones comunes o coordinadas. Asimismo, ser
causal de recusacin que el ministro asesore o preste servicios profe-
sionales a personas naturales o jurdicas que tengan o hayan tenido en
los dos aos anteriores a la fecha de ingreso de la causa en cuestin, la
calidad de contraparte de las personas a que se refiere la letra b) del
inciso segundo de este artculo, en algn proceso judicial o de negocia-
cin comercial, que pueda afectar la imparcialidad del ministro.

La causal invocada podr ser aceptada por el integrante afectado. En

caso contrario, ser fallada de plano por el Tribunal, con exclusin de aqul,
aplicndose una multa a beneficio fiscal de hasta veinte unidades tributarias
mensuales al incidentista, si la implicancia o la recusacin fuere desestimada
por unanimidad.
En ausencia o inhabilidad de alguno de los miembros titulares, ser
reemplazado por el suplente de su misma rea profesional, salvo que
esta regla impida al Tribunal sesionar con el qurum mnimo estableci-
do en el artculo 9.

Si por cualquier impedimento, el Tribunal careciere de integrantes titu-

lares o suplentes para formar qurum, se proceder a su subrogacin por
ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, de acuerdo a lo dispuesto
en el Cdigo Orgnico de Tribunales.

A los miembros del Tribunal se les aplicarn los artculos 319 a 331
del Cdigo Orgnico de Tribunales, con excepcin de lo dispuesto en el art-
culo 322.
Artculo 11 bis.- Sin perjuicio de las incompatibilidades estableci-
das en el artculo 6, los integrantes titulares y suplentes del Tribunal no
podrn ser administradores, gerentes o trabajadores dependientes, ni
asesorar o prestar servicios profesionales, a personas naturales o jur-
dicas que hayan tenido la calidad de parte en alguna causa que conoci
el respectivo ministro, por el plazo de un ao contado desde que dicho
ministro ces en su cargo, salvo que la dictacin de la sentencia sobre
una causa que hubiera conocido el ministro se encontrare pendiente, en
cuyo caso el trmino de un ao se contar desde la notificacin de la
sentencia.
 La infraccin de esta prohibicin ser sancionada con inhabilita-
cin absoluta para desempear cargos pblicos por el perodo de cinco
aos y con una multa a beneficio fiscal equivalente al ltimo ao de
remuneraciones percibidas en el cargo, sanciones que sern aplicadas
por la Corte Suprema a requerimiento de cualquier interesado. El reque-
rimiento a que alude el inciso precedente sealar con claridad y preci-
sin los hechos que configuraren la infraccin y a l se acompaarn o
se ofrecern, si fuera el caso, los medios de prueba en que se fundaren.
Si el requerimiento no cumpliere estos requisitos, el pleno, convocado
al efecto, lo declarar inadmisible en cuenta, sin ms trmite.

Admitido a tramitacin el requerimiento, el Presidente de la Corte

Suprema dar traslado de ste al inculpado el que deber ser evacuado
dentro de los ocho das hbiles siguientes a la fecha de recepcin del
oficio respectivo, que le ser remitido junto con sus antecedentes por la
va que se estime ms expedita.
Evacuado el traslado o transcurrido el plazo previsto en el inciso
precedente, el Presidente de la Corte citar a una audiencia en que se
recibir la prueba que se hubiere ofrecido y designar el ministro ante
el cual deber rendirse. Efectuadas las diligencias o vencidos los pla-
zos sin que se hubieren evacuado, ordenar traer los autos en relacin
ante el pleno de la Corte Suprema, especialmente convocado al efecto.
La Corte Suprema slo podr decretar medidas para mejor resolver una
vez terminada la vista de la causa.

Cualquiera de las partes podr comparecer ante la Corte Supre-

ma hasta antes de la vista de la causa.
La sentencia que acoja la sancin a que se refiere este artculo,
dar derecho a quien se estime afectado a interponer recurso de revi-
sin del fallo en que haya participado el sancionado, cuando considera-
re que su actuacin y decisin fue perjudicial a sus intereses.

Artculo 12.- Los miembros del Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia cesarn en sus funciones por las siguientes causas:
a) Trmino del perodo legal de su designacin;

b) Renuncia voluntaria;
c) Destitucin por notable abandono de deberes;

d) Incapacidad sobreviniente. Se entiende por tal, aqulla que impide

al integrante ejercer el cargo por un perodo de tres meses consecutivos o de
seis meses en un ao;
 e) Incurrir en cualquiera de los casos contemplados en los inci-
sos octavo y siguientes del artculo 6.

Las medidas de las letras c), d) y e) precedentes se harn efectivas

por la Corte Suprema, a peticin del Presidente del Tribunal o de dos de sus
miembros, sin perjuicio de las facultades disciplinarias de la Corte Suprema.

La resolucin que haga efectiva la destitucin deber sealar los

hechos en que se funda y los antecedentes tenidos a la vista para acreditar-
los.
Producida la cesacin en el cargo, si el tiempo que le restare fuere superior a ciento
ochenta das deber procederse al nombramiento del reemplazante de conformidad a
las reglas establecidas en el artculo 6 de esta ley. En el caso de las letras b), c) y d)
precedentes, el reemplazante durar en el cargo el tiempo que restare del respectivo
perodo.

11
VIII ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL TRIBUNAL
FUNCIN CONTENCIOSA

Artculo 18.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

tendr las siguientes atribuciones y deberes:

1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico, las

situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley;
FUNCIN NO CONTENCIOSA
2) Conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del
Fiscal Nacional Econmico, los asuntos de carcter no contencioso que
puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos,
actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podr fijar
las condiciones que debern ser cumplidas en tales hechos, actos o
contratos;
FUNCIN INSTRUCTORA
3) Dictar instrucciones de carcter general de conformidad a la ley,
las cuales debern considerarse por los particulares en los actos o contratos
que ejecuten o celebren y que tuvieren relacin con la libre competencia o
pudieren atentar contra ella;
FUNCIN PROPOSITIVA

4) Proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado que

corresponda, la modificacin o derogacin de los preceptos legales y reglamentarios
que estime contrarios a la libre competencia, como tambin la dictacin de preceptos
legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o
regular el ejercicio de determinadas actividades econmicas que se presten en condi-
ciones no competitivas

12
FUNCIN RESIDUAL
5)Las dems atribuciones y deberes que le sealen las leyes.

IX PROCEDIMIENTO PARA EL CONOCIMIENTO Y FALLOS DE LAS

CAUSAS CONTENCIOSAS
DEL PROCEDIMIENTO:

Artculo 20.- El procedimiento ser escrito, salvo la vista de la causa,

pblico e impulsado de oficio por el Tribunal hasta su resolucin definitiva.
Las partes debern comparecer representadas en la forma prevista en el
artculo 1 de la ley N. 18.120, sobre comparecencia en juicio.
El procedimiento podr iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional
Econmico o por demanda de algn particular, la que deber ser puesta en
inmediato conocimiento de la Fiscala. El requerimiento o demanda deber
contener la exposicin clara y determinada de los hechos, actos o con-
venciones que infringiran la presente ley e indicar el o los mercados en
que incidira la presunta infraccin. En el evento que la demanda o re-
querimiento no contenga las indicaciones sealadas previamente o
cualquiera otra de las exigidas por el artculo 254 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil y dems reglas aplicables, el tribunal dar un plazo de
tres das hbiles para que el demandante o requirente subsane dichas
omisiones. Vencido el plazo anterior, sin haber sido subsanadas las
omisiones, el tribunal mediante resolucin fundada, podr no admitir a
tramitacin la demanda o el requerimiento. Admitido el requerimiento o la
demanda a tramitacin, se conferir traslado, a quienes afecte, para contes-
tar dentro del plazo de quince das hbiles o el trmino mayor que el Tribunal
seale, que no podr exceder de treinta das.

DE LAS PRESCRIPCIONES
Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres
aos, contado desde la ejecucin de la conducta atentatoria de la libre com-
petencia en que se fundan. Esta prescripcin se interrumpe por requerimien-
to del Fiscal Nacional Econmico o demanda de algn particular, formulados
ante el Tribunal.
Sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir las con-
ductas previstas en la letra a) del artculo 3, prescribirn en el plazo de
cinco aos, y el cmputo de la prescripcin no se iniciar mientras se
mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto
de la accin.

Asimismo, las medidas que se determinen para prevenir, corregir o

sancionar un atentado a la libre competencia, prescriben en dos aos, conta-
dos desde que se encuentre firme la sentencia definitiva que las imponga.
Esta prescripcin se interrumpe por actos cautelares o compulsivos del Tri-
bunal, del Fiscal Nacional Econmico o del demandante particular.

La prescripcin de las acciones y la de las medidas que se determinen

para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, no se
suspenden a favor de ninguna persona.

DE LAS NOTIFICACIONES:
Artculo 21 .- La notificacin del requerimiento o de la demanda, con
su respectiva resolucin, ser practicada personalmente por un ministro de
fe, entregando copia ntegra de la resolucin y de los antecedentes que la
motivan. El Tribunal podr disponer que se entregue slo un extracto de
estos documentos.
La resolucin que reciba la causa a prueba deber notificarse por
cdula. Transcurridos 30 das hbiles, contados desde la dictacin de
dicha resolucin sin que sta se hubiere notificado, el Tribunal proce-
der a notificarla de conformidad con el inciso cuarto.

Las sentencias definitivas debern notificarse personalmente o

por cdula.

Las dems resoluciones sern notificadas por cualquier medio

seguro que las partes de comn acuerdo fijen y en subsidio por el esta-
do diario. En el caso de que opten por medios electrnicos, la notifica-
cin deber suscribirse mediante firma electrnica avanzada.

Tendrn el carcter de ministro de fe para la prctica de las diligencias

previstas en este Ttulo, adems del Secretario Abogado del Tribunal,
 DE LA CONCILIACION Y LA PRUEBA

Artculo 22.- Vencido el plazo establecido en el artculo 20, sea que

se hubiere evacuado o no el traslado por los interesados, el Tribunal podr
llamar a las partes a conciliacin. De no considerarlo pertinente o habiendo
fracasado dicho trmite, recibir la causa a prueba por un trmino fatal y
comn de veinte das hbiles. Acordada una conciliacin, el Tribunal se pro-
nunciar sobre ella dndole su aprobacin, siempre que no atente contra la
libre competencia. En contra de la resolucin que apruebe una conciliacin
podr deducirse, por personas admitidas a litigar que no hubieren sido parte
en ella, el recurso de reclamacin a que se refiere el artculo 27.
Sern admisibles los medios de prueba indicados en el artculo 341
del Cdigo de Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en con-
cepto del Tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes. El Tribu-
nal podr decretar, en cualquier estado de la causa y aun despus de su
vista, cuando resulte indispensable para aclarar aquellos hechos que an
parezcan obscuros y dudosos la prctica de las diligencias probatorias que
estime convenientes.
Las partes que deseen rendir prueba testimonial debern presentar
una lista de testigos dentro del quinto da hbil contado desde que la resolu-
cin que reciba la causa a prueba quede ejecutoriada. En todo caso, slo
se admitirn por punto de prueba, declaraciones de tres testigos por
cada parte, salvo que el tribunal, a peticin fundada al presentarse la
lista de testigos, ample dicho nmero. No regir respecto de los testi-
gos lo establecido en los artculos 358, 360, nmero 2, 373, 374, 376, 377
y 378 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Las diligencias a que d lugar la inspeccin personal del Tribunal, la

absolucin de posiciones o la recepcin de la prueba testimonial, sern prac-
ticadas ante el miembro que el Tribunal designe en cada caso, el que podr
efectuar las preguntas que estime convenientes, impedir que las decla-
raciones y las preguntas de las partes se desven hacia aspectos irrele-
vantes o inadmisibles y resolver de plano las objeciones que le fuesen
formuladas.

Las actuaciones probatorias que hayan de practicarse fuera del territo-

rio de la Regin Metropolitana de Santiago, podrn ser conducidas a travs
del correspondiente juez de letras, garantizando su fidelidad y rpida expedi-
cin por cualquier medio idneo. Las dems actuaciones sern practicadas a
travs del funcionario de planta del Tribunal que se designe al efecto.
El Tribunal dispondr el registro de todas las audiencias a que
hubiere lugar en forma ntegra, por cualquier medio que asegure su
fidelidad.
 La prueba instrumental podr presentarse hasta diez das antes
de la fecha fijada para la vista de la causa. A solicitud de parte, el Tribu-
nal podr decretar reserva respecto de terceros ajenos al proceso o
confidencialidad incluso respecto de las dems partes, de aquellos
instrumentos que contengan frmulas, estrategias o secretos comercia-
les o cualquier otro elemento cuya revelacin pueda afectar significati-
vamente el desenvolvimiento competitivo de su titular. Los instrumen-
tos que tengan carcter reservado o confidencial en virtud de lo dis-
puesto en el inciso segundo de la letra a) del artculo 39, debern pre-
sentarse siempre en tal carcter por la Fiscala Nacional Econmica, y
el Tribunal deber mantener la reserva o confidencialidad de los mis-
mos.

Sin perjuicio de lo anterior, de oficio o a peticin de parte, el Tri-

bunal podr ordenar a la parte que corresponda, en cualquier etapa del
proceso e incluso como medida para mejor resolver, que prepare una
versin pblica del instrumento para que las otras partes ejerzan su
derecho a objetarlo u observarlo.
Si la referida versin pblica es insuficiente como antecedente
vlido para fallar la causa, el Tribunal podr decretar de oficio y por
resolucin fundada, el trmino de la reserva o confidencialidad del ins-
trumento, y ordenar ponerlo en conocimiento de las dems partes.

El Tribunal apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana

crtica.
Artculo 23.- Vencido el trmino probatorio, el Tribunal as lo decla-
rar y ordenar traer los autos en relacin, fijando da y hora para la vista. El
Tribunal deber or alegatos de los abogados de las partes cuando alguna de
stas lo solicite.
Artculo 24.- Las cuestiones accesorias al asunto principal, salvo lo
dispuesto en el artculo siguiente, sern resueltas de plano, pudiendo el Tri-
bunal dejar su resolucin para definitiva.

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

Artculo 25.- El Tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr decre-

tar en cualquier estado del juicio o antes de su iniciacin, y por el plazo que
estime conveniente, todas las medidas cautelares que sean necesarias para
impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento
y para resguardar el inters comn. Estas medidas sern decretadas con
citacin, y en caso de generarse incidente, ste se tramitar en conformidad
a las reglas generales y por cuerda separada.

Las medidas decretadas sern esencialmente provisionales y se

podrn modificar o dejar sin efecto en cualquier estado de la causa. Para
decretarlas, el requirente deber acompaar antecedentes que constituyan a
lo menos presuncin grave del derecho que se reclama o de los hechos de-
nunciados. El Tribunal, cuando lo estime necesario, podr exigir caucin al
actor particular para responder de los perjuicios que se originen.

La resolucin que conceda o deniegue una medida cautelar se notifi-

car por carta certificada, a menos que el Tribunal, por razones fundadas,
ordene que se notifique por cdula. En caso de que la medida se haya con-
cedido prejudicialmente, el Fiscal o el solicitante deber formalizar el reque-
rimiento o la demanda en el plazo de veinte das hbiles o en el trmino ma-
yor que fije el Tribunal, contado desde la notificacin de aqulla. En caso
contrario, quedar sin efecto de pleno derecho.

Sin embargo, las medidas podrn llevarse a efecto antes de notificar a

la persona contra quien se dictan siempre que existieren motivos graves para
ello y el Tribunal as lo ordenare. En este caso, transcurridos cinco das sin
que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas.
El Tribunal podr ampliar este plazo por motivo fundado.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos precedentes, no regir res-

pecto de las medidas prejudiciales y precautorias que dicte el Tribunal lo
establecido en los Ttulos IV y V del Libro II del Cdigo de Procedimiento
Civil, salvo lo sealado en los artculos 273, 274, 275, 276, 277, 278, 284,
DE LA SENTENCIA DEFINITIVA:
Artculo 26.- La sentencia definitiva ser fundada, debiendo enunciar
los fundamentos de hecho, de derecho y econmicos con arreglo a los cua-
les se pronuncia. En ella se har expresa mencin de los fundamentos de los
votos de minora, si los hubiere. Esta sentencia deber dictarse dentro del
plazo de cuarenta y cinco das, contado desde que el proceso se encuentre
en estado de fallo.
DE LAS MEDIDAS QUE PUEDE ADOPTAR EL TRIBUNAL EN LA
SENTENCIA :

En la sentencia definitiva, el Tribunal podr adoptar las siguientes me-

didas:
 a) Modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios, siste-
mas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;

b) Ordenar la modificacin o disolucin de las sociedades, corporacio-

nes y dems personas jurdicas de derecho privado que hubieren intervenido
en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la
letra anterior;

c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a

veinte mil unidades tributarias anuales y, en el caso de sancionar una con-
ducta prevista en la letra a) del artculo 3, hasta por una suma equiva-
lente a treinta mil unidades tributarias anuales. Las multas podrn ser
impuestas a la persona jurdica correspondiente, a sus directores, adminis-
tradores y a toda persona que haya intervenido en la realizacin del acto
respectivo. Las multas aplicadas a personas naturales no podrn pagar-
se por la persona jurdica en la que ejercieron funciones ni por los ac-
cionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrn ser paga-
das por cualquier otra entidad perteneciente al mismo grupo empresa-
rial en los trminos sealados por el artculo 96 de la Ley de Mercado de
Valores, ni por los accionistas o socios de stas. . En el caso de las mul-
tas aplicadas a personas jurdicas, respondern solidariamente del pago de
las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se
hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en
la realizacin del mismo.
Para la determinacin de las multas se considerarn, entre otras,
las siguientes circunstancias: el beneficio econmico obtenido con
motivo de la infraccin, la gravedad de la conducta, la calidad de reinci-
dente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colabora-
cin que ste haya prestado a la Fiscala antes o durante la investiga-
cin.
DE LOS RECURSOS PROCESALES :
Artculo 27.- Las resoluciones pronunciadas por el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, salvo la sentencia definitiva, sern susceptibles del
recurso de reposicin, al que podr darse tramitacin incidental o ser resuelto
de plano.
Slo ser susceptible de recurso de reclamacin, para ante la Corte
Suprema, la sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas que se
contemplan en el artculo 26, como tambin la que absuelva de la aplicacin
de dichas medidas. Dicho recurso deber ser fundado y podr interponerlo el
Fiscal Nacional Econmico o cualesquiera de las partes, en el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, dentro del plazo de diez das hbiles, con-
tado desde la respectiva notificacin. Este plazo se ampliar con el aumento
que corresponda al lugar en que tenga su domicilio el afectado, si ste fuere
distinto al de la sede del Tribunal, de conformidad con la tabla a que se refie-
re el artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Para seguir el recurso interpuesto no ser necesaria la comparecencia

de las partes. El recurso se conocer con preferencia a otros asuntos, y no
proceder la suspensin de la vista de la causa por el motivo establecido en
el N 5 del artculo 165 del Cdigo de Procedimiento Civil.

La interposicin del recurso no suspender el cumplimiento del fallo,

salvo lo referido al pago de multas, en lo que se estar a lo dispuesto en el
inciso siguiente.2 Sin embargo, a peticin de parte y mediante resolucin
fundada, la Sala que conozca del recurso podr suspender los efectos de la
sentencia, total o parcialmente.

DE LA EJECUCION DE LAS RESOLUCIONES Y NORMAS

SUPLETORIAS:

Artculo 28.- La ejecucin de las resoluciones pronunciadas en virtud

de este procedimiento, corresponder directamente al Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia el que contar, para tales efectos, con todas las
facultades propias de un Tribunal de Justicia.

Las multas impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-

tencia debern pagarse dentro de los diez das hbiles siguientes a la fecha
en que quede ejecutoriada la respectiva resolucin.

Si cumplido el plazo el afectado no acreditare el pago de la multa, el

Tribunal deber, de oficio o a peticin de parte, y sin forma de juicio, apre-
miarlo del modo establecido en el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Artculo 29.- Las normas contenidas en los Libros I y II del Cdigo de
Procedimiento Civil se aplicarn supletoriamente al procedimiento menciona-
do en los artculos precedentes, en todo aquello que no sean incompatibles
con l.
DE LAS INDEMNIZACIONES POR DAOS Y PERJUICIOS.

Artculo 30 .- La accin de indemnizacin de perjuicios a que haya

lugar, con motivo de la dictacin por el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondr ante el tri-
bunal civil competente de conformidad a las reglas generales, y se tramitar
de acuerdo al procedimiento sumario, establecido en el Libro III del Ttulo XI
del Cdigo de Procedimiento Civil.
 El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnizacin de per-
juicios, fundar su fallo en las conductas, hechos y calificacin jurdica de los
mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, dictada con motivo de la aplicacin de la presente ley.

IX. PROCEDIMIENTO PARA EL CONOCIMIENTO Y

RESOLUCIONES DE LAS CAUSAS NO CONTENCIOSAS:

PROCEDIMIENTOS:

Artculo 31.- El ejercicio de las atribuciones a que se refieren los

nmeros 2) y 3) del artculo 18, as como la emisin de los informes que le
sean encomendados al Tribunal en virtud de disposiciones legales especia-
les, se sometern al siguiente procedimiento:
1) El decreto que ordene la iniciacin del procedimiento se publi-
car en el Diario Oficial y en el sitio de Internet del Tribunal y se notifi-
car, por oficio, a la Fiscala Nacional Econmica, a las autoridades que
estn directamente concernidas y a los agentes econmicos que, a
juicio exclusivo del Tribunal, estn relacionados con la materia para
que, en un plazo no inferior a quince das hbiles, stos y quienes ten-
gan inters legtimo puedan aportar antecedentes.
Tratndose de materias que se relacionen especialmente con zo-
nas determinadas, podr ordenar que la notificacin tambin se practi-
que mediante la publicacin de un aviso en los peridicos locales res-
pectivos.
El Tribunal arbitrar siempre las condiciones necesarias para que
todos los intervinientes puedan imponerse del expediente.

2) Vencido el plazo anterior, quienes hayan ejecutado o celebra-

do, o se propongan ejecutar o celebrar los hechos, actos o contratos
consultados, podrn evaluar las recomendaciones que hubiere efectua-
do la Fiscala Nacional Econmica en la etapa de aporte de anteceden-
tes y comunicar por escrito al Tribunal su concordancia con las mis-
mas.

3) Vencido el plazo sealado en el nmero 1, el Tribunal deber

citar a una audiencia pblica, la cual se llevar a efecto dentro de un
plazo no inferior a quince das ni superior a treinta das contado desde
la notificacin, la que se practicar mediante un aviso publicado en el
Diario Oficial y en el sitio de Internet del Tribunal, para que quienes
hubiesen aportado antecedentes puedan manifestar su opinin.

En caso de efectuarse la comunicacin a que se refiere el nmero

2, el Tribunal tendr un plazo de quince das para citar a la audiencia
pblica, contados desde que haya sido recibida dicha comunicacin, la
que deber llevarse a efecto de conformidad con lo sealado en el
prrafo precedente.

4) Si las autoridades, organismos o personas referidos en los nmeros

anteriores3 no informaren en los plazos que el Tribunal les fijare al efecto,
ste podr prescindir del informe.

5) De oficio o a peticin del interesado, el Tribunal podr recabar y re-

cibir los antecedentes que estime pertinentes.

Las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal en las mate-

rias a que se refiere este artculo, podrn ser objeto del recurso de reposi-
cin. Las resoluciones de trmino, sea que fijen o no condiciones, slo
podrn ser objeto del recurso de reclamacin a que se refiere el artculo
27. Dicho recurso deber ser fundado y podrn interponerlo el o los
consultantes, el Fiscal Nacional Econmico y cualquiera de los terceros
que hubieren aportado antecedentes de conformidad con lo dispuesto
en el nmero1.

Artculo 32.- Los actos o contratos ejecutados o celebrados de

acuerdo con las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
no acarrearn responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que,
posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados
como contrarios a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello desde
que se notifique o publique, en su caso, la resolucin que haga tal califica-
cin.

En todo caso, los Ministros que concurrieron a la decisin no se en-

tendern inhabilitados para el nuevo pronunciamiento.

X. LA FISCALIA NACIONAL ECONOMICA.

3 Debera sealar nmero uno

NATURALEZA JURIDICA
Artculo 33.- La Fiscala Nacional Econmica ser un servicio pblico
descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio propio, independiente
de todo organismo o servicio, sometido a la supervigilancia del Presidente de
la Repblica a travs del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin.
EL FISCAL NACIONAL ECONOMICO:

La Fiscala Nacional Econmica tendr su sede en Santiago. Es-

tar a cargo de un funcionario denominado Fiscal Nacional Econmico,
que ser nombrado por el Presidente de la Repblica mediante el pro-
ceso de seleccin de altos directivos pblicos previstos en el prrafo 3
del Ttulo VI de la ley N 19.882. Durar cuatro aos en su cargo, pu-
diendo renovarse su nombramiento una sola vez.
El Fiscal Nacional Econmico cesar en sus funciones por las si-
guientes causales:
a) Trmino del perodo legal de su designacin;

b) Renuncia voluntaria aceptada por el Presidente de la Repbli-

ca;

c) Destitucin por negligencia manifiesta en el ejercicio de sus

funciones.
d) Incapacidad.
La remocin por las causales sealadas en las letras c) y d) ser
dispuesta por el Presidente de la Repblica, con el informe favorable de
la Corte Suprema, a requerimiento del Ministro de Economa, Fomento y
Reconstruccin. El informe favorable deber ser emitido por el pleno de
la Corte, especialmente convocado al efecto, y deber reunir el voto
conforme de la mayora de sus miembros en ejercicio.
Al Fiscal Nacional Econmico le corresponder ejercer tanto la
jefatura superior como la representacin judicial y extrajudicial del ser-
vicio.

Sin perjuicio de los requisitos generales para ingresar a la Admi-

nistracin Pblica, el Fiscal deber acreditar ttulo de abogado y diez
aos de ejercicio profesional o tres aos de antigedad en el servicio.

Artculo 34.- El Fiscal Nacional Econmico podr designar Fiscales

Adjuntos para actuar en cualquier mbito territorial cuando la especialidad y
complejidad o urgencia de una investigacin as lo requiera.

Los Fiscales Adjuntos tendrn las atribuciones que el Fiscal Nacional

les delegue.
PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA :

Artculo 39.- El Fiscal Nacional Econmico, en el ejercicio de sus funciones, ser

independiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales acte. Podr, en
consecuencia, defender los intereses que le estn encomendados en la forma que
estime arreglada a derecho, segn sus propias apreciaciones.

ATRIBUCIONES DEL FISCAL :

Sern atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Econmico:

FUNCION INQUISITIVA :

a) Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar

las infracciones a esta ley, dando noticia de su inicio al afectado. Con cono-
cimiento del Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la
Direccin General de la Polica de Investigaciones de Chile deber poner a
disposicin del Fiscal Nacional Econmico el personal que ste requiera para
el cumplimiento del cometido indicado en esta letra o ejecutar las diligencias
especficas que le solicite con el mismo objeto.
El Fiscal Nacional Econmico, con conocimiento del Presidente del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, podr disponer que las inves-
tigaciones que se instruyan de oficio o en virtud de denuncias tengan el
carcter de reservadas.

Asimismo, el Fiscal Nacional Econmico podr disponer de oficio

o a peticin del interesado, que ciertas piezas del expediente sean re-
servadas o confidenciales, siempre que tengan por objeto proteger la
identidad de quienes hayan efectuado declaraciones o aportado ante-
cedentes en conformidad al artculo 39 bis, o que contengan frmulas,
estrategias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya reve-
lacin pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo
de su titular, o resguardar la eficacia de investigaciones de la Fiscala.
Lo anterior es sin perjuicio que en un proceso en curso y previo
traslado, se aplique lo dispuesto en el inciso octavo del artculo 22, o
que se ordene por el tribunal otorgar copias de piezas del expediente
que no se hayan agregado al proceso, suprimiendo en ellas todas las
referencias que pudieren revelar las identidades u objeto de proteccin
aludidos precedentemente.

El Fiscal Nacional Econmico podr disponer que no se d noticia del

inicio de una investigacin al afectado, con autorizacin del Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia;
 REPRESENTACION DEL INTERES GENERAL

b) Actuar como parte, representando el inters general de la colectivi-

dad en el orden econmico, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia y los tribunales de justicia, con todos los deberes y atribuciones que le
correspondan en esa calidad. Exceptanse las investigaciones criminales y
causas de esa naturaleza.

Ante la Corte Suprema, el Fiscal Nacional Econmico, por s o por de-

legado, podr defender o impugnar los fallos del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.

Respecto de las investigaciones practicadas por los Fiscales Adjuntos

y de los cargos formulados por stos, el Fiscal Nacional Econmico podr
hacerlos suyos, ejerciendo sus funciones acusadoras ante el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia o desestimarlos, con informe fundado a
esta misma;
FUNCION CAUTELAR

c) Requerir del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el ejerci-

cio de cualquiera de sus atribuciones y la adopcin de medidas preventivas
con ocasin de las investigaciones que la Fiscala se encuentre ejecutando;

d) Velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictmenes e

instrucciones que dicten el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o
los tribunales de justicia en las materias a que se refiere esta ley;

FUNCION COLABORATIVA CON EL TDLC

e)Emitir los informes que solicite el Tribunal de Defensa de la Libre Com-

petencia, en los casos en que el Fiscal Nacional Econmico no tenga la
calidad de parte;
REQUERIMIENTO A FUNCIONARIOS, ENTIDADES PUBLICAS Y
PARTICULARES.

f) Solicitar la colaboracin de cualquier funcionario de los organismos

y servicios pblicos, de las municipalidades o de las empresas, entidades o
sociedades en que el Estado o sus empresas, entidades o sociedades, o las
municipalidades, tengan aporte, representacin o participacin, quienes es-
tarn obligados a prestarla, como asimismo, a proporcionar los antece-
dentes que obren en sus archivos y que el Fiscal Nacional Econmico
les requiera, aun cuando dichos antecedentes se encuentren calificados
como secretos o reservados, de conformidad a la legislacin vigente,
caso este ltimo en que se requerir la autorizacin previa del Tribunal;
 g) Requerir de cualquier oficina, servicio o entidad referida en la letra
anterior, que ponga a su disposicin los antecedentes que estime necesarios
para las investigaciones, denuncias o querellas que se encuentre practicando
o en que le corresponda intervenir. El Fiscal Nacional Econmico tambin
podr recabar y ejecutar por medio de los funcionarios que corresponda, el
examen de toda documentacin, elementos contables y otros que estime
necesarios;

h) Solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que

estime necesarios con motivo de las investigaciones que practique. Las per-
sonas naturales y los representantes de personas jurdicas a los que el Fiscal
Nacional Econmico requiera antecedentes o informaciones cuya entrega
pudiere irrogar perjuicio a sus intereses o a los de terceros, podrn solicitar al
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que deje sin efecto total o par-
cialmente el requerimiento. Esta solicitud deber ser fundada y se presentar
a la Fiscala Nacional Econmica dentro de los cinco das siguientes a la
comunicacin del requerimiento, cuyos efectos se suspendern desde el
momento en que se efecta la respectiva presentacin. El Tribunal de Defen-
sa de la Libre Competencia conocer y resolver dicha solicitud en su sesin
ms prxima, con informe verbal o escrito del Fiscal Nacional Econmico, y
su pronunciamiento no ser susceptible de recurso alguno;
j) Llamar a declarar, o pedir declaracin por escrito, a los representan-
tes, administradores, asesores y dependientes de las entidades o personas
que pudieren tener conocimiento de hechos, actos o convenciones objeto de
investigaciones y a toda otra persona que hubiere ejecutado y celebrado con
ellas actos y convenciones de cualquier naturaleza, respecto de algn hecho
cuyo conocimiento estime necesario para el cumplimiento de sus funciones;
k) Requerir de los organismos tcnicos del Estado los informes que
estime necesarios y contratar los servicios de peritos o tcnicos;
FUNCION DOMESTICA

i) Ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos sobre bienes

muebles e inmuebles y sobre cosas corporales o incorporales que integren el
patrimonio del Servicio, incluso aquellos que permitan enajenar y transferir el
dominio y transigir respecto de derechos, acciones y obligaciones, sean con-
tractuales o extracontractuales. Las transacciones a que se refiere el inciso
anterior debern ser aprobadas por resolucin del Ministerio de Hacienda,
cuando se trate de sumas superiores a dos mil unidades de fomento;
INTERCAMBIO DE INFORMACION
l) Celebrar convenios o memorndum de entendimiento con otros
servicios pblicos y universidades, en materias de cooperacin rec-
proca. Asimismo, celebrar convenios con agencias u otros organismos
extranjeros que tengas por objeto promover o defender la libre competencia
en las actividades econmicas;

m) Convenir con otros servicios pblicos y organismos del Estado la

transferencia electrnica de informacin, que no tenga el carcter de secreta
o reservada de acuerdo a la ley, para facilitar el cumplimiento de sus funcio-
nes. Asimismo y previa resolucin fundada del Fiscal Nacional Econmico,
podr convenir la interconexin electrnica con organismos o instituciones
privadas. Del mismo modo, podr convenir esta interconexin con organis-
mos pblicos extranjeros u organizaciones internacionales, con los cuales
haya celebrado convenios o memorndum de entendimiento;
USO DE LA FUERZA PUBLICA

n) En casos graves y calificados de investigaciones destinadas a

acreditar conductas de las descritas en la letra a) del artculo 3, solici-
tar, mediante peticin fundada y con la aprobacin previa del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, autorizacin al Ministro de la Corte
de Apelaciones que corresponda de acuerdo al turno, para que Carabi-
neros o la Polica de Investigaciones, bajo la direccin del funcionario
de la Fiscala Nacional Econmica que indique la solicitud, proceda a:

n.1) Entrar a recintos pblicos o privados y, si fuere necesario, a

allanar y descerrajar;

n.2) Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que

permitan acreditar la existencia de la infraccin;
n.3) Autorizar la interceptacin de toda clase de comunicaciones,
y
n.4) Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comu-
nicaciones, que facilite copias y registros de las comunicaciones
transmitidas o recibidas por ella.
La circunstancia de haber concurrido a la aprobacin referida
precedentemente, no ser causal de inhabilidad de los ministros del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para conocer del proceso.

Para otorgar la autorizacin a que se refiere el prrafo primero, el

Ministro de Corte de Apelaciones deber verificar la existencia de ante-
cedentes precisos y graves acerca de la existencia de prcticas de co-
lusin, reunidos por la Fiscala con anterioridad a la solicitud de autori-
zacin para hacer uso de las facultades de esta letra. En la autorizacin,
se deber especificar con precisin, la singularizacin de las medidas,
el tiempo por el cual podrn ejercerse y las personas a las que dichas
medidas pueden afectar.

El ejercicio de las facultades conferidas en el prrafo primero,

deber sujetarse a los requisitos y formalidades establecidos en los
artculos 205; 207; 208; 209, incisos primero, segundo y tercero, no
siendo aplicable la remisin de los antecedentes al fiscal regional, para
los efectos previstos en este ltimo inciso; 210; 212 a 214, 216 a 225,
salvo el inciso tercero del artculo 222, del Cdigo Procesal Penal. Sin
perjuicio de lo anterior, la Fiscala no podr interceptar las comunica-
ciones entre el sujeto investigado y aquellas personas que, por su esta-
do, profesin o funcin legal, como el abogado, mdico o confesor,
tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado.

Las expresiones fiscal o Ministerio Pblico a que hacen refe-

rencia las disposiciones del Cdigo Procesal Penal, se entendern
hechas, para los efectos de la presente ley, al Fiscal Nacional Econ-
mico. Las referencias a juez o juez de garanta se entendern efec-
tuadas al Ministro de la Corte de Apelaciones sealado en el prrafo
primero de este literal; las alusiones a juicio oral se entendern al
procedimiento, y las efectuadas a imputado se entendern hechas
al afectado.
En caso que la Fiscala no cumpliere con alguno de los requisitos
o formalidades indicados en el prrafo cuarto, los afectados podrn
reclamar ante el Ministro de Corte de Apelaciones a que se refiere el
prrafo primero, el que resolver de forma inmediata, en una sola au-
diencia, sin forma de juicio y oyendo a las partes.
Los resultados de las actuaciones establecidas en el prrafo pri-
mero, no podrn ser utilizados como medios de prueba en el procedi-
miento ante el Tribunal, cuando el desempeo o ejercicio de ellas
hubiere tenido lugar fuera de los supuestos establecidos en la ley o
cuando no se hubieren cumplido los requisitos previstos para su pro-
cedencia y hubiere sido declarado as, en la forma sealada en el prra-
fo precedente, por el Ministro de Corte de Apelaciones all referido.
Los antecedentes que se obtengan en virtud del ejercicio de las
facultades contenidas en esta letra, no podrn ser utilizados por la Fis-
cala en ninguna otra investigacin, salvo que medie una nueva autori-
zacin judicial;

) Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes econmicos invo-

lucrados en sus investigaciones, con el objeto de cautelar la libre com-
petencia en los mercados.
 El Tribunal tomar conocimiento del acuerdo en una sola audien-
cia, sin forma de juicio, convocada especialmente al efecto, dentro del
quinto da hbil de recibidos los antecedentes, durante la cual podr
escuchar alegatos de las partes comparecientes al acuerdo. El Tribunal
deber aprobar o rechazar el acuerdo en un plazo mximo de quince
das hbiles, contados desde la fecha de la audiencia. Estas resolucio-
nes una vez ejecutoriadas sern vinculantes para las partes que compa-
recieron al acuerdo y en su contra slo proceder el recurso de reposi-
cin.

FUNCION RESIDUAL

Las dems atribuciones que sealen las leyes.

XI. DELACION COMPENSADA.

Artculo 39 bis.- El que ejecute una conducta prevista en la letra a) del

artculo 3 podr acceder a una reduccin o exencin de la multa cuan-
do aporte a la Fiscala Nacional Econmica antecedentes que conduz-
can a la acreditacin de dicha conducta y a la determinacin de los res-
ponsables.
Para acceder a uno de estos beneficios, el ejecutor de la conduc-
ta deber cumplir los siguientes requisitos:

1.-Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables

que representen un aporte efectivo a la constitucin de elementos de
prueba suficientes para fundar un requerimiento ante el Tribunal;

2.- Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta

que la Fiscala haya formulado el requerimiento u ordene archivar los
antecedentes de la solicitud, y

3.-Poner fin a su participacin en la conducta inmediatamente

despus de presentar su solicitud.

Para acceder a la exencin de la multa, adems de cumplir los

requisitos sealados en el inciso anterior, el ejecutor de la conducta
deber ser el primero que aporte los antecedentes a la Fiscala, dentro
del grupo de responsables de la conducta imputada.

Para acceder a una reduccin de la multa, adems de cumplir los

requisitos sealados en el inciso segundo, el ejecutor de la conducta
deber aportar antecedentes adicionales a los presentados por quien
primero acompa antecedentes a la Fiscala en virtud de este artculo.
En todo caso, la rebaja de la multa que solicite el Fiscal en su requeri-
miento, no podr ser superior al 50% de la mayor multa solicitada para
los dems ejecutores de la conducta que no pueden acogerse a los
beneficios de este artculo.

En su requerimiento el Fiscal individualizar a cada ejecutor de la

conducta que cumpli los requisitos para acceder al beneficio de exen-
cin o reduccin de la multa. Si el Tribunal diere por acreditada la con-
ducta, no podr aplicar multa a quien haya sido individualizado como
acreedor de una exencin, como tampoco una multa mayor a la solici-
tada por el Fiscal a quien haya sido individualizado como acreedor de
una reduccin de la misma, salvo que se acredite durante el proceso
que dicho acreedor fue el organizador de la conducta ilcita coaccio-
nando a los dems a participar en ella.

Quien alegue la existencia de la conducta prevista en la letra a)

del artculo 3, fundado a sabiendas en antecedentes falsos o fraudulen-
tos con el propsito de perjudicar a otros agentes econmicos aco-
gindose a los beneficios de este artculo, ser sancionado conforme a
lo establecido en el artculo 210 del Cdigo Penal.

XII. DENUNCIA DE PARTICULARES

Artculo 41.- La Fiscala deber recibir e investigar, segn corres-
ponda, las denuncias que formulen particulares respecto de actos que pue-
dan importar infraccin a las normas de la presente ley, sin perjuicio de remi-
tir a las autoridades competentes aquellas que deban ser conocidas por otros
organismos en razn de su naturaleza. Para determinar si corresponde
investigar o desestimar las denuncias que se formulen, la Fiscala podr
solicitar, dentro del plazo de 60 das de recibida la denuncia, anteceden-
tes a particulares, como tambin llamar a declarar a cualquier persona
que pudiere tener conocimiento del hecho denunciado. La entrega de
antecedentes y la prestacin de declaracin sealadas previamente
sern siempre voluntarias y la Fiscala Nacional Econmica no podr
ejercer el apercibimiento previsto en el inciso primero del artculo 42
mientras no haya iniciado formalmente una investigacin.

XIII. ENTORPECIMIENTO DE LA INVESTIGACION Y RESERVA DE

LA INFORMACION.

Artculo 42.- Las personas que entorpezcan las investigaciones que

instruya la Fiscala Nacional Econmica en el mbito de sus funciones,
podrn ser apremiadas con arresto hasta por 15 das.
 La orden de arresto se dar por el juez letrado con jurisdiccin en lo
criminal que sea competente segn las reglas generales, a requerimiento del
Fiscal Nacional Econmico, previa autorizacin de el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia.
Los funcionarios y dems personas que presten servicios en la Fiscal-
a Nacional Econmica, estarn obligados a guardar reserva sobre toda in-
formacin, dato o antecedente de que puedan imponerse con motivo u oca-
sin del ejercicio de sus labores y, especialmente, aquellos obtenidos en
virtud de las facultades indicadas en las letras a), g), h), y n) del artculo 39,
y en el artculo 41. Sin perjuicio de lo anterior, tales antecedentes podrn
utilizarse para el cumplimiento de las funciones de la Fiscala Nacional
Econmica y el ejercicio de las acciones ante el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia o los tribunales de justicia.
La infraccin a esta prohibicin se castigar con las penas indi-
cadas en los artculos 246, 247 y 247 bis del Cdigo Penal y con las
sanciones disciplinarias que puedan aplicarse administrativamente por
la misma falta. Asimismo, sern aplicables las normas de responsabili-
dad funcionaria y del Estado contempladas en la ley N 19.880, en el
decreto con fuerza de ley N 29, de 2005 del Ministerio de Hacienda, que
fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N 18.834,
sobre Estatuto Administrativo, y en la ley N 18.575, sobre Bases Gene-
rales de la Administracin del Estado.
Artculo 43.- Los asesores o consultores que presten servicios sobre
la base de honorarios para la Fiscala Nacional Econmica o el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, se considerarn comprendidos en la dis-
posicin del artculo 260 del Cdigo Penal.
 CUARTA PARTE:

RGIMEN JURDICO DE PROTECCIN A LOS

DERECHOS DEL CONSUMIDOR
PRESENTACIN

El presente documento contiene una transcripcin libre de las cintas magnetofni-

cas grabadas en las clases del Prof. Manuel Astudillo A., correspondiente al Cap-
tulo Rgimen de Proteccin a los derechos del consumidor, del Curso Derecho
Econmico III, que ste dictara en la Escuela de Derecho de la Universidad Cen-
tral de Chile, en el ao lectivo 19981.

En su edicin fueron eliminados los dilogos entre profesor y estudiantes y las

introducciones de enlace entre una sesin y otra. En la edicin se introdujeron
subttulos y notas de pie de pgina con el objeto de orientar de mejor forma al
lector.

La exposicin del profesor Astudillo ha sido dividida en los siguientes apartados:

I Por qu dotar a los consumidores de derechos en cuanto tales y crear adems un
rgimen de proteccin?; II. mbito de aplicacin del Estatuto Jurdico; III. Los
derechos del consumidor; IV Derecho del consumidor a la libre eleccin del bien
o servicio; V. Derecho del consumidor a la informacin veraz; VI. Derecho del
consumidor a no ser discriminado arbitrariamente; VII. Derecho del Consumidor
a la reparacin e indemnizacin de todos los daos materiales y morales; VIII.
Derecho del consumidor a la seguridad en el consumo de bienes o servicios; IX.
Derecho del Consumidor a la Educacin. X Normas de equidad en los contratos
de adhesin; XI Rgimen sancionatorio; XII Normas especiales sobre prestacio-
nes de servicios; XIII. Formas de dirimir las controversias; XIV. Organizaciones
para la defensa de los derechos de los consumidores; y, XV. El Servicio Nacional
del Consumidor.

1.-POR QU DOTAR A LOS CONSUMIDORES DE DERECHOS EN

CUANTO TALES Y CREAR ADEMS UN RGIMEN DE
PROTECCIN?

En esta oportunidad nos corresponde iniciar el estudio de los derechos de los

consumidores y su rgimen jurdico de proteccin. Tal vez la primera interrogante
que puede surgir de la sala, es justamente preguntarse: por qu los sistemas jur-
dicos contemporneos han tenido que disponer de regmenes jurdicos que reco-
nocen un importante nmero de derechos a los consumidores, en cuanto tales, que
interviene en las relaciones de consumidores y proveedores, que crea sistemas de
1
Las proyecciones que acompaaron la exposicin del Prof. Astudillo, fueron publicadas separa-
damente para los cursos de los aos 1997 y 1998.

137
proteccin para los consumidores, que impone nuevos principios en la contrata-
cin y coloca nuevos medios para solucionar los diferendos?
Un sistema de libre mercado, como el nuestro, precisa para ser eficiente que los
mercados se desenvuelvan en condiciones de libre competencia entre los provee-
dores. Por otra parte, las relaciones de mercado deben ser transparentes y en situa-
cin de equilibrio.

La transparencia se expresa a travs de la existencia de una informacin simtrica

para todos los partcipes del mercado; o sea, en igual grado de calidad, cantidad y
oportunidad. Ello debiera permitir a los consumidores tomar sus decisiones de
consumo de manera responsable.

El equilibrio implica la capacidad de los consumidores para concurrir libremente a

un mercado provisto de bienes y servicios llamados a satisfacer las necesidades
que los consumidores han priorizados, con precios conocidos y suficientes en
cantidad, calidad y variedad.

El productor de bienes y servicios produce aquellos bienes que han de responder a

la demanda de los consumidores, al precio que aqullos estn dispuestos a pagar,
pero su objetivo es vender la mayor cantidad de unidades y obtener en definitivo
el mximo de ganancias. El consumidor por su parte, tiene como objetivo adquirir
aquellos bienes que le han de producir mayor utilidad o satisfaccin, al ms bajo
precio posible, y que han de satisfacer aquellas necesidades que ha priorizado en
relacin con sus recursos disponibles.

Estos son los intereses que se encuentran en ese lugar concreto y abstracto, a la
vez, que es el mercado. Y que podemos apreciar? En primer lugar, si observamos
su estructura podremos apreciar que los bienes y servicios obedecen a una pro-
duccin masiva, estimulada por economas de escalas, por la divisin del trabajo y
los avances tecnolgicos. Los oferentes, normalmente, presentan un alto grado de
concentracin en la industria respectiva, la cual presenta un cierto grado de orga-
nizacin que les permite relacionarse a travs de acciones de competencia, pero
tambin a travs de acciones de colusin, ya sean stas expresas o tcitas.

Un nmero importante de mercados, adems, muestran claras caractersticas oli-

goplicas. La necesidad de aumentar las ventas, lleva a los productores a incenti-
var la demanda mediante campaas publicitarias, creacin de modas, etc. Asi-
mismo, los productores se esfuerzan por diferenciar sus productos, saliendo de la
homogeneidad que requiere un mercado en competencia perfecta, se especializan

138
en nichos de mercados para obtener mejores logros de competitividad, se asocian
para obtener concentraciones que le permitan abusos de posicin dominante, res-
guardan informacin sobre la tecnologa o los componentes utilizados en sus
productos, pueden llegar a formar carteles, adoptar acuerdos de reparticin de
zonas de mercados, etc.

Por otra parte, los consumidores siendo muchsimos ms que los productores,
enfrentan, sin embargo, de manera individual sus relaciones de mercado. En con-
secuencia, se presenta una situacin de desequilibrio una oferta organizada versus
una demanda atomizada y desperdigada.

Este desequilibrio en las relaciones de mercados no puede ser siempre satisfecho

con las instituciones clsicas del derecho de contratacin. Las relaciones de mer-
cado de consumo hoy no se asemeja al mercado romano o a los mercados del
siglo pasado.

La apreciacin de este fenmeno, es lo que motiv en la segunda parte del siglo la

aparicin de nuevas instituciones jurdicas que se hicieran cargo de l.

En el ao 1962, el entonces Presidente de los Estados Unidos de Norteamrica,

John Kennedy, dirigindose al Congreso de ese pas, llam la atencin de los
legisladores de la economa industrial ms importante del mundo, al sealarles
que el grupo econmico conformado por los consumidores era el ms afectado
por las decisiones pblicas y privadas, no siendo escuchado en cambio su punto
de vista. Reconoci en su discurso, la existencia de cuatro derechos bsicos del
consumidor: 1) a la seguridad; 2) a ser informado; 3) a elegir; y, 4) a ser escucha-
do. Posteriormente, la actual Consumers International incorpor el reconocimien-
to de otros cuatro nuevos derechos: 5) a satisfacer las necesidades bsicas; 6) a ser
resarcidos; 7) a la educacin; y, 8) a un medio ambiente sano.

La sistematizacin de estos derechos fueron reconocidos por la Organizacin de

las Naciones Unidas en el ao 1985, reconocindose internacionalmente los si-
guientes derechos bsicos de los consumidores: 1) A satisfacer las necesidades, 2)
a la informacin, 3) a la seguridad, 4) a la libre eleccin, 5) a ser escuchado, 6) a
la reparacin, 7) a la educacin y, 8) a un medio ambiente saludable2.

2
Infante y otros, No se consuma en el Consumo, CPEIP, Santiago, 1997,

139
Especialmente receptivo de un derecho de los consumidores result el derecho
europeo, que muestra como hito notable importantes logros en la organizacin de
la sociedad civil.

Notables avances, muestra tambin nuestra Regin: El Cdigo del consumidor de

Brasil y las legislaciones de Mxico y Argentina son un buen ejemplo.

Y cul ha sido la situacin en nuestro pas?

Actualmente, el estatuto jurdico que rige las relaciones entre Consumidores y

proveedores es la Ley N 19.496, publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo de
19973 Vino a reemplazar a la Ley N 18.223, que no era mas que un catalogo de
seis faltas y un delito menor que un proveedor poda cometer en sus relaciones de
mercado con los consumidores.

Ardua fue la tramitacin del estatuto jurdico que ser el centro de nuestra pre-
ocupacin en este curso, ms de cinco aos en el Congreso Nacional. Interesante
trabajo que se puede recomendar, para los que puedan tener algn inters, es el
examen de la historia fidedigna de la ley. All podrn apreciar como connotados
libre mercaditas de este pas no pueden entender que una eficiente legislacin de
proteccin a los derechos del consumidor constituye una de las ms importantes
contribuciones al sistema de libre mercado, pues refuerza la competencia y des-
enmascara la competencia desleal.

Una eficiente legislacin de proteccin a los derechos del consumidor es una

garanta para los buenos, serios y eficientes oferentes de bienes y servicios.

Estamos pues en presencia de una joven legislacin, que ser el objeto de nuestro
siguiente estudio. Y an cuando le encontremos deficiencias, como producto de
nuestro anlisis, deberemos reconocer que s estamos en presencia de un estatuto
jurdico acorde con el desarrollo de la disciplina en el derecho comparado.

3
Empez a regir 90 das despus de su publicacin, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 10 transi-
torio.

140
2.- MBITO DE APLICACIN DEL ESTATUTO JURDICO

El estatuto jurdico, la Ley N 19.496, seala que tiene por objeto normar las rela-
ciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio
del consumidor y sealar el procedimiento aplicable en estas materias4.

Las relaciones entre proveedores y consumidores se establecen en funcin de un

acto de consumo. A travs del consumo se logra que los sujetos puedan satisfacer
sus necesidades. El acto de consumo es complejo, pues es multidimensional. En
efecto, puede ser concebido como un fenmeno econmico, puede dar origen a un
hecho o un acto jurdico, puede ser visto meramente desde un aspecto utilitario,
puede constituir un patrn cultural, puede ser visto como un comportamiento
psicolgico, etc.

El consumo est estrechamente ligado con las necesidades. Las personas consu-
men bienes y servicios para satisfacer sus ms variada gama de necesidades. El
consumo es un acto, en consecuencia, de carcter esencial en la vida del ser
humano.

Sin embargo, el estatuto jurdico en estudio no regula todos los actos de consumo,
sino slo alguno de ellos. En otras palabras, esto quiere decir que cuando estamos
en presencia de un acto de consumo, no necesariamente el mismo se ha de regir
jurdicamente por la ley de proteccin de los derechos del consumidor.

Por lo tanto cabe preguntarnos: Que caractersticas requiere el acto de consumo

para que sea regido por el estatuto jurdico objeto de nuestro estudio?
Al respecto debemos contestar:

En primer lugar debemos observar el acto jurdico al cual ha dado origen el acto
de consumo que se trate. Este debe presentar dos caractersticas: 1) Debe ser one-
roso y 2) debe tener la caracterstica de mercantil para el proveedor y de civil para
el consumidor.

Qu quiere decir esto con respecto a la onerosidad?

Lo que quiere decir, simplemente, es que si yo ingreso a la tienda y compro una

camisa, en principio estoy ejecutando un acto de consumo de aquellos que rige

4
Art.1, Ley 19.496

141
esta ley, pues mi acto de consumo ha dado origen a una compraventa, que es un
acto jurdico oneroso. Distinta sera la situacin si la tienda regala a una institu-
cin de beneficencia una cantidad determinada de camisas. All tambin habra un
acto de consumo, pero no habra un acto jurdico oneroso, pues la donacin no lo
es.

En segundo trmino, el acto jurdico a que dio origen el acto de consumo, debe
tener el carcter de mercantil para el proveedor y civil para el consumidor, de
conformidad a lo preceptuado por el Cdigo de Comercio, fundamentalmente.

Qu quiere decir esto?

Pues puede significar que si yo compro un computador para mi negocio, ese acto
de consumo no tenga las caractersticas de civil para el consumidor y en conse-
cuencia no quede regido por la ley en estudio.
Ya observamos el acto jurdico: deben estar presente la onerosidad por una parte y
debe tener carcter de mercantil para el proveedor y civil para el comprador. Aho-
ra, deberemos observar los sujetos que intervienen en el acto de consumo, o sea,
proveedor y consumidor.
El consumidor5 , que puede ser persona natural o jurdica, debe adquirir, utilizar o
disfrutar del bien o servicio como destinatario final. Que queremos decir? Si bien
la ley no ha definido el concepto de destinatario final, a nuestro juicio debemos de
entender que ello implica que el bien o servicio, de la forma adquirida, transfor-
mado o incorporado a otro bien o servicio, no debe ser puesto nuevamente en un
mercado. En caso alguno ello significa que el consumidor debe directamente ser
quien consuma, utilice o disfrute el bien o servicio, pues en tal caso estaramos en
el absurdo que cuando compramos un regalo de bodas el comprador no sera con-
sumidor final. De esta forma, si el tendero de Sucupira6 en unos de sus viajes a
Santiago, compra un equipo de msica en Almacenes Pars, que se encontraba en
oferta, para luego ponerlo a la venta en la vitrina de su negocito, est realizando
un acto de consumo de aqullos que no rige la ley en estudio.

Por su parte, en el Proveedor7 debe concurrir como elemento esencial la habituali-

dad. O sea, las personas naturales o jurdicas que desarrollen actividades de pro-
duccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin o comercializacin

5
El concepto de consumidores se encuentra en el Art. 1.1 de la ley.
6
Pequea localidad ficticia.
7
El concepto de proveedores se encuentra definido por el artculo 1.2. De la Ley.

142
de bienes y servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa, deben
desarrollar esta actividad de forma habitual.

Por lo tanto, si tomo la seccin de avisos econmicos de El Mercurio, y me dirijo

a comprar un refrigerador a una seora que ocasionalmente lo ha puesto en venta,
ese acto de consumo no est regido por las disposiciones de la Ley N 19.496.
Razn: la vendedora no tiene habitualidad en la venta de electrodomsticos.

Recopilemos: ya hemos examinado el acto jurdico y la persona del consumidor y

del proveedor. Acto jurdico oneroso, civil para el consumidor y mercantil para el
proveedor; consumidor final; y, proveedor habitual. Por ltimo nos queda por
examinar el mercado en que se ha de verificar el acto de consumo.

En efecto, si la produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin y

comercializacin de bienes o de prestacin de servicios se encuentra regulada por
leyes especiales, el estatuto de proteccin a los derechos del consumidor se apli-
car slo en aquellas materias que las normas especiales no prevean8. Ejemplo, en
el consumo de energa elctrica; en ese mercado tenemos normas especiales. Sin
embargo en aquello que el Reglamento Elctrico no prevea, regir plenamente la
ley N 19.496.

Ahora s, tenemos todos los elementos que han de identificar la aplicacin de la

norma legal en estudio.

Me parece que todos han apreciado su importancia.

Sobre este punto, habra que agregar solamente que el legislador estableci dos
excepciones9: Le sern aplicables las disposiciones de esta ley a los actos de co-
mercializacin de sepulcros o sepulturas (la hemos denominado la excepcin
ttrica) y aqullos en el proveedor se obligue a suministrar al consumidor el uso o
goce de un inmueble por perodos determinados, continuos o discontinuos, no
superiores a tres meses siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso y
turismo. (La hemos denominado la excepcin resort)

8
Art. 2, inc. primero de la ley.
9
Art. 2, inciso segundo, de la ley.

143
3.- LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR

Pasemos ahora a reconocer los derechos que el legislador ha reconocido al con-

sumidor en nuestro ordenamiento jurdico.

De manera explcita, el legislador ha reconocido los siguientes derechos10 derecho

a la libre eleccin del bien servicio; derecho a una informacin veraz y oportuna;
derecho a la no discriminacin; derecho a la seguridad en el consumo; derecho a
la reparacin e indemnizacin; y, derecho a la educacin para un consumo res-
ponsable.

De manera implcita podemos reconocer el derecho a organizarse 11 y de concurrir

a las instancias jurisdiccionales para hacer valer sus derechos 12 podemos observar
que no todos estos derechos corresponden necesariamente a los enumerados por
las directivas de la Organizacin de las Naciones Unidas.

El derecho a la educacin para un consumo responsable, si bien est consagrado

de manera explcita, no ha sido desarrollado en la forma que propone la ONU ni
en la forma en que se puede apreciar en el derecho comparado.

No se contempla adems el derecho a la satisfaccin de las necesidades bsicas y

el derecho a vivir en un medio ambiente sano. Sin embargo, ello se debe princi-
palmente a que el primero de ellos se protege por otras vas, como es el caso de la
fijacin de salarios mnimos y el segundo est contenido en legislaciones que han
logrado especializacin en asuntos del medio ambiente.

Yo les quiero proponer que estructuremos nuestro trabajo acadmico, teniendo

como gua el estudio de cada uno de los derechos explcitos reconocidos por el
legislador, de manera que nos permita cruzar horizontalmente el estatuto jurdico
en comento.

Al efecto, he querido reconocer un principio o derecho rector en el sistema. Y he

considerado que el derecho a la libre eleccin del bien o servicio, cumple esa
condicin. El profesor Francisco Fernndez Fredes no ha estado de acuerdo con-
migo en esto, sin embargo, para los fines pedaggicos del caso me permito insis-

10
Contenidos en el Art. 3 de la ley.
11
Prrafo 20 del Ttulo II, de la ley.
12
Ttulo IV de la ley.

144
tir. Veo que este derecho a la libre eleccin del bien o servicio no sera posible de
concretar sin el reconocimiento de los dems derechos. Cmo elegir libremente
si no cuento con informacin veraz y oportuna? - Como elegir libremente si
puedo ser discriminado en el mercado? - Como elegir libremente sino cuento con
el derecho a la seguridad en el consumo? Como elegir libremente si no cuento con
el derecho a ser reparado e indemnizado en los casos que proceda? - Cmo elegir
libremente si no cuento con el derecho a la educacin para un consumo responsa-
ble?

Todos estos derechos son irrenunciables anticipadamente por los consumidores 13.

Que quiere decir esto? Que no puedo renunciarlos al contratar, pero s podra
hacerlo posteriormente, por ejemplo, en una instancia de conciliacin.

La ley establece tambin deberes para el consumidor, que pasaremos a detallar 14:
1) deber de informarse responsablemente sobre los bienes y servicios ofrecidos,
su precio, condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes de los
mismos; 2) Evitar los riesgos que pueda afectarles en el consumo de bienes o
servicios.; 3) deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley franquea; y, 4)
deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido.

4.- DERECHO A LA LIBRE ELECCIN DEL BIEN O SERVICIO

Aqu se consagra el principio de libertad para elegir el bien o servicio, de entre los
bienes y servicios disponibles. Este principio de libertad est perfectamente enca-
denado con la conducta esperada a la demanda en los mercados competitivos. Este
concepto de libertad implica la facultad natural que tiene el hombre de obrar de
una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos 15. En
otras de sus acepciones, el sujeto acta con falta de sujecin y subordinacin.
Insisto, en que esto sera imposible para el consumidor sin el reconocimiento de
los dems derechos.

El acto de consumo es un proceso que tiene por objeto satisfacer necesidades

humanas mediante la utilizacin de bienes y servicios 16. Y ya decamos anterior-

13
Art. 4 de la ley.
14
Ver el Art. 3 de la ley.
15
Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola, 21 edicin, Tomo II, Madrid,
1992.
16
Infante y otros, No se consuma en el Consumo, CPEIP, Santiago, 1997.

145
mente que este era un proceso multidimensional. Cmo elegimos los bienes y
servicios? El objeto de consumo va a ser observable por el consumidor y a la vez
va a ser valorable por distingas jerarquas de valor: valor de uso; valor de inter-
cambio; valor de signo.

Expliquemos: el bien que observamos lo vamos a valorar en atencin a su uso, o

sea, vamos a apreciar su utilidad, el grado de satisfaccin que llegar a proporcio-
nar, las necesidades que habr de satisfacer directa e indirectamente, su comodi-
dad; en seguida, lo apreciaremos por su valor de intercambio, evaluaremos la
relacin utilidad/precio y emitiremos un juicio; luego, apreciaremos su valor sig-
no, lo que quiere decir qu significa su posesin a los ojos propios y de los dems.
Este ltimo elemento tiene gran importancia en las economas de consumo, ste
ltimo constituye un instrumento de jerarqua social y los bienes de visibilidad
externa pasan a ser elementos caractersticos de determinados estratos sociales,
que lo hacen reconocibles y le dan pertenencia.

Los creadores de corbatas italianas la envan a confeccionar a China. Podemos

encontrarnos con dos finas corbatas de seda, de igual calidad, modelo y estampa-
do. Sin embargo, una de ellas llevar la etiqueta Gucci made in Italy; la otra
slo dir que proviene de la China. El factor signo har una muy diferente valora-
cin entre dos bienes exactamente iguales, salvo en el sello indicativo de lo que
representa.

Ahora, este proceso de valoracin mltiple antes de consumir obedece tanto aun
proceso racional como a un proceso emotivo. El ideal de un consumo responsable
no puede ser sinnimo de un consumo racional. Eso a mi juicio, es imposible. Los
hombres somos razn y emocin, vivimos un momento histrico, somos tambin
cultura y conformamos sociedad. Ese es el sujeto que frente al escaparate debe
elegir libremente entre los bienes y servicios que ste ofrece. Tres elementos sern
fundamentales al efecto: priorizacin de necesidades, educacin e informacin.

Al respecto he pensado que distingue a un consumidor de un consumista.

He llegado a la conclusin que el consumista realiza un acto de consumo y ad-

quiere bienes y servicios que no son llamados a satisfacer necesidades previamen-
te priorizadas en relacin con los recursos disponibles. Debemos recordar que las
necesidades no solo constituyen una carencia sino que debe estar el animo de
satisfacerla. Enseguida, slo la educacin permitir al sujeto concurrir al mercado
adecuado y elaborar el perfil del bien o servicio que ha de procurarle la mayor

146
satisfaccin. Por ltimo, el acceso a la informacin le permitir comprobar los
bienes y servicios disponibles que renen las caractersticas requeridas.

La combinacin razn, emocin y cultura dar como resultado la decisin de qu

consumir.

Los quiero invitar a un viaje imaginario de compras. Hemos priorizado como una
necesidad el contar con aceite para nuestros alimentos. Nos dirigimos al Jumbo,
tomamos el carro y nos detenemos ante la gndola de los aceites de cocina. Ob-
servemos como se comporta nuestro Super Consumidor?

La educacin de nuestro personaje le permite saber que el alimento aceite vegetal

proviene de distintos tipos de oleaginosas, en consecuencia, existen diversos tipos
de aceite dependiendo del tipo de planta o fruto de que proceden. En efecto, all
tenemos botellas y tarros de aceites de maravilla, maz, girasoles, pepitas de uva,
oliva y otros ms extraos que vamos a omitir. La primera decisin, pues estar
en determinar el tipo de aceite vegetal, en relacin a su materia prima constitutiva,
que vamos a requerir. Nuestro educado consumidor ya se ha dado cuenta que el
producto aceite no es homogneo y que la homogeneidad deber buscarla agre-
gando la denominacin de la materia prima. Segn la informacin cientfica dis-
ponible el aceite de oliva es el de mayor conveniencia para la salud humana; sin
embargo, es el aceite de mayor precio en el mercado y, a lo mejor, es el aceite de
pepitas de uva el que ms satisface gustativamente a nuestro consumidor. Nuestro
consumidor ser racional y privilegiar su salud y la de su familia. Ha elegido
aceite de oliva.
Sin embargo, nuestro consumidor no est en condiciones de echar el frasco al
carro. Es cierto, elimin tres cuartas partes del anaquel, pero an tiene docenas de
botellas que en sus etiquetas dicen ser aceite de oliva. Cul elegir? Tendr que
haber una segunda decisin. No todos los aceites de oliva provienen de una mis-
ma regin y ello es gravitante con respecto a la calidad y sabor de los mismos. No
es lo mismo uno del Valle del Huasco y uno de las Islas Griegas o del Mediterr-
neo. La educacin y la experiencia le ayudar a elegir en cuanto a su origen. Le
agrada el nacional, ha tenido buena experiencia con l, deshecha los importados.

Sin embargo, nuestro consumidor no esta en condiciones de echar el frasco al

carro. Ahora debe elegir Cul aceite de oliva chileno ha de consumir? Los valles
transversales se manifiestan en las rotulaciones. Sus gustos y experiencia lo harn
decidirse por un aceite de Oliva, chileno, del Valle del Huasco.

147
Se ha reducido el espacio dnde deber continuar eligiendo, pues an no est en
condiciones de echar la botella al carro. Hay varios aceites Oliva del Valle del
Huasco. Su educacin de consumidor le dir ahora que existen diversos tipos de
aceite de oliva segn su grado de refinacin: corrientes, virgen y extra virgen.
Esta seleccin es importante, pues deber determinar para que tipo de comidas
ser utilizado.

Ha elegido aceite de oliva, chileno, del valle del Huasco, corriente Su eleccin
no ha terminado, quedan s menos alternativas. El problema es que en el valle del
Huasco hay varios productores de aceite de oliva corriente que muestran sus en-
vases en el Supermercado. Nuestro consumidor deber acercarse, verificar igual-
dad en el contenido, (todos 500 CC), que tienen una acidez mxima de 0.75,
100% zumo de aceituna, que no contienen aditivos y que se encuentran lejanos a
su fecha de vencimiento.

Al fin tiene en sus manos tres productos homogneos. Ahora debe elegir el que
tenga un menor precio.
No quise cansarlos con el proceso de consumo de nuestro Super-Consumidor. El
propsito ha sido despertar en ustedes una reflexin sobre la complejidad de este
proceso que pretende regular nuestra legislacin. Ahora Uds. dirn cmo ser
este caballero cuando concurre al Supermercado? Y sin lugar a dudas soy tan mal
consumidor como la mayora de mis compatriotas. Tenemos la percepcin de ser
muy malos consumidores y con malos consumidores nada sacamos con tener la
legislacin ms sabia. Con buenos consumidores no necesitaramos, seamos ex-
tremistas, ninguna legislacin. Esta percepcin negativa nace de aqul cuento
realidad: pedimos en una Fuente de Soda un Barros Luco y el mozo nos trae un
Barros Jarpa. Alguien se percata y nos dice que devolvamos el pedido, pero noso-
tros contestamos: No importa, el Barros Jarpa tambin me gusta...

El ejercicio de este derecho a la libre eleccin de los bienes y servicios, no podr

ser posible sin la concretizacin de los dems derechos que el legislador ha reco-
nocido a los consumidores, en especial, el de educacin e informacin.

5.- DERECHO A UNA INFORMACIN VERAZ Y OPORTUNA.

El legislador ha reconocido el derecho del consumidor a una informacin veraz y

oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contra-

148
tacin y otras caractersticas relevantes del mismo17. O sea, con respecto a esos
elementos la informacin debe expresar siempre la verdad18, por una parte y por
la otra se entiende que la misma debe estar disponible cuando se le precisa.

El contenido de la informacin con respecto al bien o servicio ofrecido y a las

condiciones relevantes de los mismos, va a estar dada, sin lugar a dudas, por la
naturaleza, propiedades e idoneidad del bien o servicio de que se trate.

Para hacer posible este derecho al consumidor, el proveedor tiene algunos deberes
que vamos a reconocer:
1. Debe respetar los trminos, condiciones, modalidades ofrecidos y convenidos
para el entrega del bien o la prestacin del servicio19. O sea, la oferta obliga al
proveedor, an antes de contratar. Si en un aviso publicitario se ofrece una marca
y modelo de computador con determinados software incorporado, no podra al
momento de contratar desconocer los trminos de la oferta.

2. Debe de informar de manera especial cuando expenda productos usados o con

deficiencias20. La ley establece que, cuando con el conocimiento del proveedor
se expendan productos con laguna deficiencia, usados o refaccionados o cuando
se ofrezcan productos en cuya fabricacin o elaboracin hayan utilizado partes o
piezas usadas, debern informar de manera expresa las circunstancias antes men-
cionadas al consumidor. Ser bastante constancia el usar en los propios artculos,
en sus envoltorios o en las facturas, boletas o documentos respectivos las expre-
siones segunda seleccin, hecho con materiales usados u otras equivalentes

Estamos en la situacin de las ventas de productos con pequeas deficiencias que

no han pasado las pruebas de control de calidad y que se venden a menor precio,
generalmente en los depsitos de fbrica; asimismo tambin cabe en esta situa-
cin, por ejemplo, las ventas de ropa usada y por ltimo, la venta de bienes refac-
cionados o que contengan elementos refaccionados, como podra ser el caso de
algunos repuestos automotrices...

Este deber del proveedor es importante, pues su cumplimiento lo libera, por otra
parte, de las obligaciones de garanta que se derivadas del derecho a opcin por
parte del consumidor, a los cuales nos vamos a referir ms adelante.

17
Art. 3, letra b), de la ley.
18
Veraz que dice, usa o profesa siempre la verdad. Diccionario Lengua Espaola, ob.cit.
19
Art. 12 de la ley.
20
Art. 14 de la ley.

149
3. No puede como anunciante de su producto inducir a error o engao respecto
de21:

a) los componentes del producto y el porcentaje en que concurren. As, si quisi-

ramos ejemplarizar, podramos decir que un aviso publicitario no se puede referir
a una polera de procedencia brasilea que contiene 99% algodn y 1% material
sinttico, si en la realidad tiene una composicin exactamente al revs.

b) La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer. En
este caso, podramos imaginar que se faltara a este deber si se publicitase una
mquina lavadora de ropa que adems plancha las camisas de forma automtica.
Hasta dnde sabemos, no existe bien en el mercado con tales propiedades.

c) Las caractersticas relevantes del bien o servicio. Sin lugar a dudas, la determi-
nacin de que es no es relevante con respecto al bien o servicio va a ser una cues-
tin a determinar caso a caso, dependiendo fundamentalmente de la naturaleza del
mismo. Si en un aviso publicitario se nos dice que un Tour a Cancn, todo inclui-
do, tiene un determinado precio y se omite decimos que el traslado de Santiago a
Cancn es por va terrestre, a mi juicio, se estara induciendo a error o engao con
respecto a las caractersticas relevantes del servicio.

d) El precio del bien o la tarifa del servicio y el costo del crdito. Buscando un
ejemplo al afecto, me imagino un aviso en el peridico que resalta el precio de un
televisor en $ 10.000.- y omite indicar que ese valor corresponde a una cuota,
siendo el precio total 24 cuotas de $ 10.000 c/u.- O bien, que indique una tasa de
inters para el crdito y omita sealar que esa tasa es sobre saldo insoluto reajus-
table.

e) La condicin de no producir dao al medio ambiente, a la calidad de vida y de

ser reciclable o reutilizable. O sea, con respecto a estos factores debe estarse en
condicin de probarlos por parte del proveedor. As por ejemplo, si el aviso dice
que el refrigerador no despide contaminantes que afecten la capa de ozono, deber
estar en condiciones de probarlo segn el avance del arte. Por otra parte, tambin
se podra presentar la curiosa situacin que diciendo algo en el aviso publicitario,
que no falte a la verdad, sin embargo, se provoque un engao. Buscando en el
Supermercado las denominadas aguitas de yerbas, nos encontramos con un
envase de Paico que en forma destacada nos dice Descafeinado. El proveedor

21
Art. 28 de la ley.

150
no ha faltado a la verdad en su publicidad, pero si ha llamado al engao del con-
sumidor. Pues hasta dnde hoy se conoce ninguna hierba de Paico contiene cafe-
na y el hecho de publicitarlo de esa forma puede inducir al consumidor al error de
creer que existen otras yerbas de Paico en el mercado que si contienen cafena.

Ya que estamos en este punto, que es la induccin al error o engao a que puede
inducir el proveedor cuando acta como anunciante de los bienes y servicios que
oferta, permtanme que los llame a la reflexin sobre el mensaje publicitario.
Sganme con estas definiciones y luego la discutimos entre todos:

Inducir, significa instigar, persuadir, mover a uno; error, significa concepto equi-
vocado o juicio falso; engao, significa dar a la mentira apariencia de verdad;
mensaje, es un conjunto de seales, signos o smbolos que son objeto de una co-
municacin; y, publicidad es la divulgacin de noticias o anuncios de carcter
comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.22.

Valgan estas definiciones para precisar que, en consecuencia, lo que el legislador

ha perseguido es que el proveedor no persuada mediante un conjunto de seales,
signos o smbolos integrantes de una comunicacin que tiene por objeto la divul-
gacin de noticias para atraer consumidores, si ste presenta un contenido que
pueda llegar a formar un juicio falso en el potencial consumidor, o que de apa-
riencia de verdad para expresar una mentira.

Si esto es as, podremos comprobar que no siempre es tan fcil determinar si en el

mensaje publicitario est presente una induccin al error o engao en stos trmi-
nos.
En efecto, el mensaje publicitario se vale a su vez de una expresin artstica, ya
sea la literatura, la plstica, la msica, el cine/vdeo, la fotografa, etc. Por qu?
Porque el mensaje publicitario no tiene slo como objeto dar informacin sino
que debe persuadir al potencial consumidor que consuma determinado bien o
servicio y no otro similar o sustituto, y ello lo puede lograr slo a travs de un
acto de seduccin. Y, que es la seduccin? seducir es embargar o cautivar el
nimo. Ello slo es posible recurriendo a las emociones del receptor. Aqu surge
el lenguaje simblico del mensaje publicitario. Por tanto, su correcta lectura estar
dada en definitiva por la percepcin emotiva y racional, en este caso del potencial
consumidor, proceso en el que ha de jugar relevancia el elemento cultural. Un

22
Diccionario...Ob. cit.

151
mismo mensaje publicitario, por ejemplo, podra tener distinta lectura en una
cultura musulmana que en la cristiana occidental.

Construyamos algunas situaciones: Si un spot de T.V. nos muestra a una duea de

casa, de esas que existen slo en T.V., hermosa, elegante y con cara de felicidad,
como toma con cara de desagrado la camisa del marido para introducirla en una
fabulosa mquina lavadora que es mostrada en un impresionante close up, para
luego sentarse a hojear una revista de chismes, todo esto con una impresionante
msica de fondo slo interrumpido por un bip que seala que no slo el proceso
de lavado ha concluido, sino que por arte de magia surge la camisa perfectamente
planchada, no me cabe duda que todos lo que estamos en esta sala diremos que
nos estn sometiendo a un engao, pues sabemos realmente que hoy no existe en
el mercado ninguna mquina que presente tal idoneidad. Sin embargo, esta ex-
hibicin no ha concluido, el segundo spot nos muestra ahora a un dueo de casa,
de esos que tambin existen slo en T.V., fornido, buen mozo, de tez tostada,
camisa italiana de botones abiertos para mostrar el pecho velludo, que se acerca al
refrigerados para extraer una cerveza, cuya forma e istopo es el objeto central del
close up, y que en un arranque varonil destapa con los dientes dando origen a una
exuberante espuma y luego a una neblina de hielo seco que al disiparse deja a
descubierto a una hermosa mujer con poca ropa. Todo ello acompaado de msica
ad-hoc. Estoy seguro que los seores aqu presente, no se les ocurrira correr al
mercado para adquirir la cerveza que en su interior contiene una mujer hermosa o
al juez para denunciar que han sido vctima de un engao, pues dicha mujer no se
encuentra en la botella adquirida. Dganme ustedes, que diferencias hay entre
ambos spots de T.V. que aqu he relatado? As, pues, lo que quiero probar es que
en definitiva, el elemento engao o la apariencia de verdad de una mentira, va a
estar determinado por la lectura que haga del mismo el receptor del mensaje pu-
blicitario. Este subjetivismo, nos trae dificultades que en otra oportunidad trata-
remos de resolver: El mensaje publicitario admite tantas lecturas como recepto-
res existen?

Bueno, retomemos la lnea central de la exposicin. Ya hemos visto tres deberes

del proveedor para asegurar al consumidor el derecho a una informacin veraz y
oportuna: a) respeto a los trminos, condiciones y modalidades ofrecidos y con-
venidos para la entrega del bien o servicio, b) informacin especial cuando ex-
penda productos usados o con deficiencias y c) el no inducir a error o engao en
su publicidad respecto a determinados aspectos del bien o servicio que oferta.

152
Un cuarto deber se refiere a la informacin sobre el precio23. El proveedor debe
dar conocimiento al pblico de los bienes o servicios que expenda u ofrezca, con
la sola excepcin de los que por sus caractersticas deban regularse convencio-
nalmente.

Cmo debe hacerse? El precio o tarifa debe indicarse de un modo claramente

visible, de manera que haga posible al consumidor efectivamente su derecho de
libre eleccin antes de su adquisicin. Si los bienes se exhiben en vitrinas, ana-
queles, o estanteras, all se debe indicar sus respectivos precios. En aquellos ca-
sos en que el consumidor no pueda conocer por s mismo el precio del bien o
servicio, el proveedor debe mantener un listado de precios o tarifas de manera
permanente y visible. El precio debe contener el valor total del bien o servicio que
se trate, o sea, debe incluir los impuestos correspondientes, como es el caso del
IVA.

5. La informacin que est obligado a proporcionar el proveedor, debe estar en

idioma castellano24. Esta est referida a la informacin bsica comercial de servi-
cios y productos de procedencia nacional o extranjera, comprendiendo su identifi-
cacin, instructivo de uso, garantas y difusin que de los mismos se haga. Asi-
mismo, la informacin debe proporcionarse en trminos comprensibles y legibles.
En lo que corresponda debe expresarse de acuerdo al sistema general de pesos y
medidas aplicables en el pas, o sea kilos y no libras, metros y no pies, sin perjui-
cio de que se exprese adems en sistemas forneos.

6. La informacin de la rotulacin debe ser susceptible de comprobacin 25. Qu

se quiere decir con esto? Que si en el envase del alimento se dice que el producto
no produce colesterol, ello sea realmente verificable por el arte de la medicina en
su conocimiento actual, sin lugar a controversias. Esto est referido a la informa-
cin que se consigna en los productos, etiquetas, envases, empaques, publicidad y
difusin de los bienes y servicios. Asimismo, expresiones como garantizado y
garanta, slo podrn indicarse cuando se precise en qu consisten y la forma de
hacerlas efectiva.

7. En toda promocin u oferta se deber informar sobre las bases y el tiempo o

plazo de su duracin 26. En esta materia, primero es necesario precisar que se
entiende por promocin y por oferta. Para el legislador no es un sinnimo. Este ha

23
Ver Art. 30 de la ley.
24
Ver Art. 32 de la ley.
25
Ver Art. 33 de la ley.

153
establecido que estamos en presencia de una oferta cuando hay una prctica
comercial consistente en el ofrecimiento al pblico de bienes o servicios a precios
rebajados en forma transitoria, en relacin con los habituales del respectivo esta-
blecimiento26.

En cambio, estamos en precio de promociones cuando existen prcticas comer-

ciales, cualquiera sea la forma que se utilice en su difusin, consistentes en el
ofrecimiento al pblico en general de bienes y servicios en condiciones ms favo-
rables que las habituales con excepcin de aquellas que consistan en una simple
rebaja del precio 27.

Las bases debern estar conformadas por el conjunto de condiciones que habilitan
al consumidor para acceder a los beneficios concedidos en la oferta o promocin.
Cundo el contenido de la promocin se trate de concursos o sorteos 28, se deber
informar al pblico sobre el monto o nmero de premios de aqullos y el plazo en
que se podrn reclamar. Veamos un ejemplo. La empresa de helados que ofrece
palitos premiados con vale otro. Qu nos debera decir? 1) Hasta que fecha va
a durar la promocin. 2) Hasta cundo podemos reclamar el premio y dnde. 3)
Nmero de palitos que tendrn premio y, 4) en este caso, difundir los resultados
de la promocin. A mi juicio, la obligacin de difundir adecuadamente los resul-
tados de concursos o sorteos no slo procede para informar de los premios a los
favorecidos, sino tambin para dar transparencia sobre el cumplimiento de lo
ofrecido en la correspondiente promocin.

Cundo hablamos de concursos, estamos al parecer en presencia de una competi-

cin que deber poseer informadas reglas iguales para todos los potenciales con-
cursantes. Cuando estamos en presencia de sorteos, a mi juicio, el elemento clave
es lo aleatorio del proceso, de manera de asegurar a todos los participantes igual
posibilidad de obtener el premio, siendo slo la suerte la que determinar a los
agraciados.

Costumbres, por ejemplo, de empresas publicitarias de dirigir los premios restrin-

giendo el elemento aleatorio atenta contra este principio. Yo estimo que infringen
abiertamente la norma. Es el caso del tarro de caf soluble que sortea un auto-
mvil mediante un cupn que en el interior de un envase ha de indicar al ganador.
Todos pensamos que el cupn ganador se introduce en un envase cuyo rastro se

26
Ver Art. 35 de la ley. 27 Ver Art. 1, N 8 de la ley.
27
Art., 1, N 7 de la ley.
28
Ver Art. 35 de la ley.

154
pierde en la cadena de distribucin. Podr llegar a Arica o Puerto Montt, a una
ciudad pequea o grande. Sin embargo, el anunciante lo que hace es introducir el
cupn premiado en un envase determinado, ubicado en el anaquel de un Super-
mercado elegido, en un sector de la ciudad prefijado y en una ciudad sealada.
Ello constituye, sin lugar a dudas, un engao.

9. Informacin adicional en las ventas al crdito29. El precio al contado y la tasa

de inters a aplicarse en los perodos normales y de mora constituyen informacin
bsica en esta materia que debe estar sealada en vitrina. Adems, el proveedor
tiene la obligacin de informar sobre los montos de pagos adicionales a que puede
dar origen el crdito, tales como los costos por apertura de lnea de crdito; las
alternativas de montos, nmero de pagos y periodicidad; y, forma de calcular los
gastos que vayan a corresponder a la cobranza de crditos impagos.

6.- DERECHO DEL CONSUMIDOR A NO SER DISCRIMINADO

ARBITRARIAMENTE.

Por discriminacin debemos entender separar, distinguir, diferenciar una cosa de

otra y hacerlo arbitrariamente implica actuar o proceder en ese proceso de forma
contraria a la justicia, la razn o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capri-
cho30.

En consecuencia, los proveedores de bienes y servicios no pueden separar, distin-

guir o diferenciar a los consumidores al momento de ofertas sus bienes o servicios
guiados slo por la voluntad o el capricho de forma irracional, atentando contra
principios de justicia o contra el ordenamiento jurdico.

Una de las formas ms clara en que esta situacin se puede presentar es en la

negacin injustificada de venta o prestacin de servicios, en las condiciones ofre-
cidas31. Observemos la situacin: Los proveedores no pueden negar injustifica-
damente la venta de bienes o la prestacin de servicios comprendidos en sus res-
pectivos giros en las condiciones ofrecidas. Fjense ustedes que estamos en pre-
sencia de un lmite al derecho de propiedad. De quin son los bienes que ofrece
el proveedor? Son de ste, sin lugar a duda, y por tanto podra hacer uso de los
atributos del dominio y enajenarlos a quin el libremente disponga. En este caso
no. El hecho de ser un proveedor de aqullos que el estatuto jurdico define y de

29
Ver Art. 37 de la ley.
30
Diccionario...ob. cit.
31
Ver Art. 13 de la ley.

155
ofertarlos bajo ciertas condiciones que ha impuesto, le impide negar su venta al
consumidor que acepta tales condiciones y que expresa su intencin de adquirir-
los.

El elemento de justificacin o injustificacin ser siempre un elemento que, en

definitiva, deber apreciar el juez. El caso de la seora que exige su derecho a que
no se le niegue la venta de una blusa que se encuentra en vitrina y que la vendedo-
ra le seala que no queda en stock, podra ser frecuente. Que podra alegar el
proveedor? Que su negativa de venta no es injustificada, pues los elementos de
vitrina no estn para la venta sino para una muestra de exhibicin. En efecto, una
vitrina corresponde a un diseo de exhibicin que comprende la distribucin de
diversos elementos que conforman un conjunto esttico. Si se fueran extrayendo
uno a uno los elementos dicho conjunto perdera su objetivo. Por otra parte, mu-
chos de los bienes exhibidos pierden su idoneidad, debido a su exposicin a la luz
solar, la contaminacin, etc. que no los hace comerciables.
Ahora, ustedes sospecharn que determinar cundo estamos en presencia de un
discriminacin arbitraria no siempre va a ser cosa fcil. Veamos al respecto:

El caso de discriminacin en los Baos Piscinas Mund al negrsele los servicios a

una persona en razn de su raza; la no prestacin de servicios a un grupo de da-
mas en el Pub Misissipi, por no corresponder stas a los gustos estticos del pro-
veedor; la prohibicin de ingreso en una discoteca de La Serena, cuyo nombre no
recuerdo, a un joven minusvlido, son claros hechos de una discriminacin arbi-
traria y de una negativa de venta del correspondiente servicio de manera injustifi-
cada.

Por el contrario, entendemos que en Fantasilandia se les niegue el servicio de

acceso a los juegos a los menores de determinada edad, pues es justificado que se
vele por la seguridad en el uso de los mismos. Esa es una discriminacin con
respecto a los menores, que en nada es arbitraria. Entenderamos que a un mi-
nusvlido se le niegue el ingreso a la montaa rusa, si su impedimento fsico crea
un riesgo para su seguridad.

Entendemos que si el Casino de Via del Mar slo admitiera en sus salas de jue-
gos a personas con ojos azules, ello constituira una discriminacin arbitraria.
Pero entendemos, en cambio, que si no presta los servicios a quienes no ingresen
con saco y corbata, no es una discriminacin arbitraria en contra de los que usan
slo poleras, sino que constituye una condicin del servicio que pueden cumplir
los que deseen acceder al mismo. De igual forma, la condicin que no se prestar

156
servicio en un Bar a ebrios, no constituye evidentemente una discriminacin arbi-
traria en contra de estos ltimos. Pero, el letrero El establecimiento se reserva el
derecho de admisin, evidentemente transgrede el principio de no discriminacin
arbitraria. En otra ocasin, podramos hacer varios ejercicios para estudiar con
mayor profundidad esta situacin compleja y tratar de descubrir algunos enuncia-
dos que deberan conducir a coadyuvar la correcta apreciacin de cada hecho en
particular.

Aunque no tenga una directa relacin con la discriminacin arbitraria, quiero

aprovechar este punto para referirme a la mencin que ha hecho el legislador
sobre los sistemas de seguridad y vigilancia que pueden mantener los proveedores
en sus establecimientos. Al respecto ha establecido que stos estn especialmente
obligados a respetar la dignidad y derechos de las personas32 .

Curioso es que en una sociedad que se define como democrtica y por muchos
como postmoderna, el legislador tenga que llamar la atencin especialmente a los
proveedores para que sus sistemas de seguridad, especialmente respeten la digni-
dad y derechos de las personas. Ello nos debe sonrojar, a lo menos. Por otra parte
significa que el legislador debi haber comprobado que no siempre los proveedo-
res cumplen en estos aspectos tan fundamentales.

Los proveedores tienen perfecto derecho a mantener medidas de seguridad en sus

establecimientos, que eviten ser objeto de prdidas indebidas en sus bienes, utili-
zando los medios tcnicos y humanos que procedan. Lo que ha hecho el legislador
es reiterar principios y normas generales de nuestro ordenamiento jurdico, con
respecto a la comisin flagrante de un delito. Los gerentes, funcionarios o em-
pleados de un establecimiento que sorprendan a un consumidor en la comisin
flagrante de un delito se limitarn, bajo su responsabilidad, a poner sin demora al
presunto infractor a disposicin de las autoridades competentes. En consecuencia,
el uso de fuerza fsica o psquica desproporcionada, utilizacin de grilletes cuando
no sea necesario, retencin por perodos injustificados, interrogatorios, fichajes,
amenazas y torturas constituyen de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico a la
tipificacin de un delito y an cuando los hechos no lo llegaran a constituir, puede
dar origen a una falta especial sancionada en el estatuto jurdico que es el objeto
de nuestro estudio.

32
Ver Art. 15 de la ley. Dicc,. ob. citada

157
7.- DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA REPARACIN E
INDEMNIZACIN DE TODOS LOS DAOS MATERIALES Y
MORALES

El consumidor tiene derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna

de todos los daos materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto
en la ley de proteccin al consumidor.
El concepto de reparacin est ligado a enmendar, corregir o remediar; arreglar
una cosa que esta rota o estropeada y a desagraviar o satisfacer al ofendido 33. Se
pretende hacer efectiva esta accin de reparacin mediante la garanta que debe
ofrecer el proveedor al consumidor con respecto al bien provedo o al servicio
prestado, la cual puede tener como fuente la ley o el contrato.

Ahora bien, sin embargo esta accin de reparacin puede ser insuficiente para
resarcir el dao o perjuicio ocasionado, para lo cual nacer el derecho del consu-
midor a indemnizacin de todos los daos, tanto materiales como morales.

Aqu debemos fijar la atencin en los artculos 19 y 20 de la ley.

El artculo 19 se refiere a la situacin que se presenta cuando la cantidad o el

contenido neto de un producto sea inferior al indicado en el envase o empaque. O
sea, estamos en presencia del tarro de caf de 330 grs. en vez de los 350 grs. que
dice contener. En este caso la reparacin se manifiesta en el derecho que tiene el
consumidor a la reposicin del producto o, en su defecto, a optar por la bonifica-
cin de su valor en la compra de otro o por la devolucin del precio que haya
pagado en exceso.

En cambio, cuando se presentan algunas de las situaciones tipificadas en el artcu-

lo 20, a las cuales me referir a continuacin, la accin de reparacin, sin perjui-
cio de las indemnizaciones por los daos ocasionados, se manifiesta en el derecho
de opcin que tiene el consumidor para requerir la reparacin gratuita del bien o,
previa restitucin, su reposicin o la devolucin de la cantidad pagada.

Cules son las situaciones contempladas en el artculo 20?

1) Cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento

obligatorio no cumplen las especificaciones correspondientes. El caso de la con-

33
Ver Art. 21 de la ley.

158
serva cuyo envase no cumple con las especificaciones tcnicas del latn que exige
al efecto la autoridad de salud pblica.

2) Cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que

constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones que
ostenten o las menciones del rotulado. Nuevamente la blusa elaborado con fibra
sinttica en vez de algodn, como lo seala la etiqueta de rotulacin.

3) Cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricacin, elaboracin, mate-

riales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o
condiciones sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo
al que est destinado o al que el proveedor hubiera sealado en su publicidad. O
sea, cuando se presente un defecto en el producto que no lo haga idneo para el
consumo al cual est destinado. Es el caso del par de zapatos cuya suela se separa
del cuero en la primera postura.

4) Cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los productos obje-

to del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra. Este
podra se el caso en que el comprador y vendedor de un mueblera convienen en
que el objeto de la compraventa ser la mesa de comedor en exhibicin pero su
estructura ser modelo Sheraton. Al momento de la entrega, la mesa no presenta
la estructura del modelo convenido.

5) Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposi-
biliten el uso a que habitualmente se destine.

6) Cuando la ley de los metales en los artculos de orfebrera, joyera y otros sea
inferior a la que en ellos se indique. O sea, la compra del anillo de 18 quilates, que
en realidad tiene uno inferior; y, he dejado para el ltimo...

7) Cuando despus de la primera vez de haberse hecho efectiva la garanta y pres-

tado el servicio tcnico correspondiente, subsistieses las deficiencias que hagan el
bien inapto para el uso o consumo en el caso de defectos de fabricacin. Esta
hiptesis, a mi juicio, slo puede ser entendida en concordancia con lo dispuesto
en el inciso sexto del artculo 21 de la ley, que seala que tratndose de bienes
amparados por una garanta otorgada por el proveedor, el consumidor antes de
ejercer alguno de los derechos que le confiere el artculo 20, deber hacerla efec-
tiva ante quien corresponda y agotar las posibilidades que ofrece, conforme a los
trminos de la pliza.

159
Evidentemente que el legislador quiso estimular a los proveedores para otorgar
garantas a los consumidores por plazos mayores que los establecidos por la ley.
Cmo forma de estmulo se utilizo el mecanismo de dar preminencia a la garanta
convencional por sobre la legal, en los casos que la primera fuera superior a la
segunda.

Sin embargo, en caso que se diera la situacin que he sealado precedentemente

en el apartado 7, evidentemente que lo que se trata es que el legislador pueda
recuperar el derecho a opcin establecido en el artculo 20. De otra forma el
precepto estudiado no tendra razn de existir.

Yo estara por establecer un mecanismo que permitiera expresamente al consumi-

dor aceptar o rechazar la garanta convencional. En efecto, si compro un Televisor
me podra interesar ms contar con la oportunidad de devolverlo y requerir la
devolucin de precio del plazo legal de tres meses, en caso que presentara defi-
ciencias, en vez de tener la posibilidad de contar con su reparacin gratuita por un
ao.

Veamos ahora, algunas especificidades relativas a la garanta legal:

1) El plazo en que se puede hacer efectiva la garanta es de tres meses en gene-

ral34, salvo los productos perecibles o que por su naturaleza estn destinados a ser
usados o consumidos en plazos breves, dnde el plazo ser el indicado en el pro-
ducto o envoltorio o, en su defecto, en el trmino mximo de siete das.
El plazo se cuenta a partir de la entrega efectiva del producto al consumidor.

2) La garanta podr hacerse valer indistintamente en contra del fabricante o el

importador, en caso de ausencia del vendedor por quiebra, trmino de giro u otra
circunstancia semejante. Sin embargo, en los casos de devolucin de la cantidad
pagada, la accin slo podr intentarse en la persona del vendedor.

3) El vendedor deber responder del derecho de garanta en el mismo local donde

se efectu la venta o en las oficinas o locales en que habitualmente atiende a sus
clientes. No puede condicionar el ejercicio de tales derechos a efectuarse en otros
lugares o en condiciones menos cmodas para el consumidor que las que se le
ofreci para efectuar la venta, salvo que ste consiente en ello.

34
Ver ara 22 de la ley.

160
4) Los plazos, tanto de la garanta legal como la convencional, si procediese, se
suspendern durante el tiempo en que el bien est siendo reparado de conformidad
a la garanta.

5) La pliza de garanta convencional producir plena prueba si ha sido fechada y

timbrada al momento de la entrega del bien. Igual efecto se producir, an cuando
no se encuentre fechada ni timbrada, si se exhibe con la correspondiente factura
de venta; y,

6) En el caso que se opte por la devolucin de la cantidad pagada, el plazo para

ejercer la opcin se contar desde la fecha de la correspondiente factura o boleta y
no se suspender en caso alguno. Si la devolucin se acordare despus de los
plazos que le permiten al vendedor recuperar el Impuesto al valor agregado ya
pagado, el consumidor slo tendr derecho a recuperar el precio neto del bien,
excluido los impuestos correspondientes.

Debe sealarse tambin, que el legislador estableci una cadena de responsabili-

dad35 al disponer que los productos que los distribuidores o comerciantes hubieren
debido reponer a los consumidor y aquellos por los que devolvieron el precio,
debern serles restituidos, contra su entrega, por la persona de quien los adquirie-
ron o por el fabricante o importador, siendo asimismo de cargo de estos ltimos el
resarcimiento, en su caso, de los costos de restitucin o de devolucin y de las
indemnizaciones que se hayan debido pagar en virtud de sentencia condenatorias,
siempre que el defecto que dio lugar a una u otra les fuere imputable.

8.- DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA SEGURIDAD EN EL

CONSUMO DE BIENES Y SERVICIOS

El prrafo 5 del Ttulo III de la ley se refiere sobre la materia que a continuacin
examinaremos. En primer lugar hay que sealar que dichas normas slo tendrn el
carcter de supletorias en lo no previsto por las normas especiales que regulen la
provisin de determinados bienes o servicios36. Este derecho a la seguridad en el
consumo, implica tambin la proteccin de la salud y el medio ambiente.

Me parece individualizar tres aspectos: 1) los productos peligrosos; 2) los servi-

cios riesgosos y 3) los peligros no previstos.

35
Art. 44 de la ley.
36
Ver Art. 45 de la ley.

161
1. Los productos peligrosos37. Deberamos entender que los productos peligrosos
son aquellos que tienen riesgos o pueden ocasionar daos. Sin embargo toda ac-
cin humana y todo bien o servicio susceptible de consumo contiene un riesgo en
si. Podramos decir, como contrapartida, que la seguridad 100% no existe. En
consecuencia, podramos llegar al extremo de sostener que todo producto es peli-
groso. Podra serlo hasta el azcar, si el consumidor padece de diabetes. Eviden-
temente que aqu nos estamos refiriendo a aquellos productos cuyo uso resulte
potencialmente peligroso, en un nivel de riesgo que se puede apreciar racional-
mente como alto, ya sea para la salud, integridad fsica de los consumidores o
para la seguridad de sus bienes. Estamos, por ejemplo en presencia de productos
altamente inflamables o txicos, que pueden requerir prevenciones en su manipu-
lacin. En estos casos, el deber del proveedor es incorporar en los mismos, o en
instructivos anexos, las advertencias e indicaciones necesarias para que su empleo
se efecte con la mayor seguridad posible.

2. Los servicios riesgosos38. Lo mismo que lo anterior es vlido para los servicios
riesgosos. Sin embargo, aqu el deber del prestador del servicio no slo consiste
en informar al consumidor las providencias preventivas que deban observarse,
sino tambin debe adoptar todas aquellas medidas que resulten necesarias para
que el servicio se realice en adecuadas condiciones de seguridad. Por ejemplo,
podramos pensar en el servicio de fumigacin domiciliaria.

3. Peligros no previstos39. Esta situacin es la que se puede presentar cuando el

fabricante, importador o distribuidor de bienes o prestador de servicios, con poste-
rioridad a la introduccin de ellos en el mercado, se percata de la existencia de
peligros o riesgos no previstos oportunamente. Estoy recordando el descubrimien-
to de una afamada transnacional de artculos para nios pequeos, que despus de
muchos aos de haber introducido en el mercado un masticador para nios con el
objeto de aliviar las molestias producidas por la aparicin de los primeros dientes,
descubre por medio de la investigacin cientfica que uno de sus componentes
constituye un elemento cancergeno. En este caso el legislador ha previsto el de-
ber por parte del proveedor de poner el conocimiento de tales hechos, sin demora,
a disposicin de las autoridades competentes para que se adopten las medidas
preventivas y correctivas que el caso amerite, sin perjuicio de cumplir con las
obligaciones de advertencia a los consumidores.

37
Ver Art. 45 de la ley.
38
Ver Art. 46 de la ley.
39
Ver inciso segundo del Art. 49 de la ley.

162
Un aspecto interesante de sealar es que el juez podr, en todo caso, disponer el
retiro del mercado de los bienes respectivos, siempre que conste que se trata de
productos peligros para la salud o seguridad de las personas, u ordenar el decomi-
so de los mismos si sus caractersticas riesgosas o peligrosas no son subsanables40.

9.- DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA EDUCACIN PARA UN

CONSUMO RESPONSABLE

El derecho del consumidor a la educacin para un consumo responsable, es un

derecho que el consumidor no puede exigir del proveedor, sino que de manera
difusa es exigible a toda la sociedad, las cual debe orientar el proceso educacional
formal e informal y a travs de todas sus instancias en materia de consumo, hacia
un consumo responsable.

Sin embargo, el estatuto jurdico que es el objeto de nuestra preocupacin, esta-

blece deberes en materia de educacin para los consumidores tanto al Servicio
Nacional del Consumidor, como a las organizaciones para el defensa del consu-
midor.

As tenemos que las organizaciones para el defensa del consumidor podrn tener
entre sus funciones las de informar, orientar y educar a los consumidores para el
adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesora cuando la requieran 41.

Por otra parte, con respecto al Servicio Nacional del Consumido, se establece que
corresponder especialmente a este servicio, entre otros formular, realizar y
fomentar programas de informacin y educacin al consumidor42.

Tal vez si recordamos los ejemplos latamente desarrollados al momento de con-

versar sobre el derecho del consumidor a la libre eleccin del bien o servicio entre
aqullos que se encuentran disponibles en el mercado, podemos apreciar clara-
mente la importancia del nivel educacional del consumidor tendiente a obtener
por parte de ste un acto de consumo responsable, en concordancia con la comple-
jidad multidimensional del mismo.

40
Art. 8, letra b) de la ley.
41
Art. 58, segundo inciso, letra a) de la ley.
42
Ver Art. 16 de la ley.

163
10.- NORMAS DE EQUIDAD EN LOS CONTRATOS DE ADHESIN

Ya conocemos lo que son contratos de adhesin. Estamos en presencia de contra-

tos en los cuales una de las partes impone a la otra sus clusulas, quedndole slo
a la otra la posibilidad de contratar no contratar. En general, en los mercados de
consumo esta es la forma contractual que se observa con mayor frecuencia. De all
es que el legislador se vea en la necesidad de resguardar un equilibrio en favor del
consumidor que no se encuentra en condiciones de negociar las condiciones con-
tractuales que han de regir el acto jurdico que aparece como consecuencia del
acto de consumo.
Al respecto, la ley ha prescrito que no producirn efecto alguno en los contratos
de adhesin las clusulas o estipulaciones que 43:

1) Modifiquen o dejen sin efecto el contrato de forma unilateral. La excepcin a

este principio est dada en favor del comprador en las modalidades de venta por
correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales u otras anlo-
gas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen.

2) Contemplen incrementos de precios, salvo prestaciones adicionales suscepti-

bles de ser rechazadas o aceptadas en forma especfica. Estos incrementos pueden
ser por servicios, accesorios, financiamiento o recargos.

3) Pongan de cargo del consumidor los efectos por deficiencias, omisiones o erro-
res administrativos, cuando ellos no le sean imputables.

4) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

5) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que

puedan privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afec-
ten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio;

6) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de

que se suscriba el contrato; y

7) Impidan la recusacin del rbitro, si se ha establecido clusula compromisoria.

El consumidor siempre podr recusar al rbitro designado en este tipo de contra-

43
Ver Art. 17 de la ley

164
tos, sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez
letrado competente.

Otras disposiciones relativas a los contratos de adhesin que podemos sealar por
su importancia, son44:

1) Contratos legibles y en idioma castellano. Al respecto se establece que los

contratos de adhesin, regidos por esta ley, debern estar escritos de modo legible
y en idioma castellano. (Atencin con algunos contratos de licencias de progra-
mas computacionales provenientes del extranjero). Sin embargo, se podrn utili-
zar aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al lxico. Por
ejemplo, software.

Sin embargo, el mismo legislador establece que los contratos que consten en
idioma extranjero tendrn validez, cuando el consumidor lo acepte expresamente,
mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contra-
to, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, versin que se
estimar como autntica en caso de dudas, para todos los efectos legales.

2) En los contratos de adhesin impresos en formularios, prevalecern las clusu-

las que se agreguen por sobre las del formulario, cuando sean incompatibles entre
s; y,

3) Tan pronto como el consumidor firme el contrato de adhesin, el proveedor

deber entregarle un ejemplar ntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese
posible hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, entregar de inmediato una
copia al consumidor con la constancia de ser fiel el original suscrito por ste. La
copia as entregada se tendr por el texto fidedigno, para todos los efectos legales.

11.- RGIMEN SANCIONATORIO

El estatuto jurdico estable un rgimen sancionatorio que consiste en faltas penadas

con multa a beneficio fiscal que se expresan en unidades tributarias mensuales.

Las infracciones sern sancionadas con multa de hasta 40 UTM., si no tuvieren

sealada una sancin diferente45.

44
Ver Art.24 de la ley.
45
Ver Art. 18 de la ley.

165
Los invito a revisar las principales figuras del catalogo de sanciones:

1.- Hasta 50 UTM.

Cobro de precio superior al exhibido46.

Negligencia que cause menoscabo al consumidor debido a fallas en la cali-
dad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida47.
Publicidad engaosa48.
Cobro de intereses superior al mximo legal, sin perjuicio de la sancin civil
ley 18.01049.
Falta de respeto a la dignidad y derechos de las personas, no constituyendo
un delito50.
Denuncia temeraria51.

2.- De 5 UTM a 50 UTM.

No rotulacin52.

3.- Doble de la multa.

Reincidencias53

4.- Hasta 150 UTM.

Suspensin o paralizacin injustificada de servicios previamente contratados54.

5.- Hasta 200 UTM.

Publicidad falsa55.
Incumplimiento medidas de seguridad e informacin sobre las mismas 56.

46
Ver Art. 23 de la ley.
47
Ver Art. 28 de la ley.
48
Ver Art. 39 de la ley.
49
Ver Art. 15 de la ley.
50
Ver Art. 55 de la ley.
51
Ver Art. 29 de la ley.
52
Ver Art. 24 de la ley.
53
Ver Art. 25 de la ley
54
Art. 24 de la ley.
55
Ver Art. 45 de la ley
56
Ver Art. 25 de la ley.

166
6.- Hasta 300 UTM.

Suspensin o paralizacin injustificada de servicios calificados por la ley,

previamente contratados57.

7.- De 100 UTM a 300 UTM.

Sobreventa de entradas en espectculos y servicios de transporte, excepto el a-

reo58.

Estando la aplicacin del rgimen sancionatorio de cargo de los tribunales de

polica local, que funcionan con recursos municipales, sera de toda lgica que la
ley contemplara en el futuro que estas multas fueran a beneficio municipal direc-
to.

12.- NORMAS ESPECIALES SOBRE PRESTACIN DE SERVICIOS

En materia de prestaciones de servicio, la ley establece un conjunto de normas

especiales para este tipo de consumo, que vamos a tratar de resumir a continua-
cin:

1) Componentes adecuados59. Se entender implcita la obligacin del prestador

de servicio, cuyo objeto sea la reparacin de cualquier tipo de bien, de emplear en
tal reparacin componentes o repuestos adecuados al bien de que se trate, ya sean
nuevos o refaccionados, siempre que se informe al consumidor de esta ltima
circunstancia.

2) Incumplimiento de lo anterior60. Dar lugar, adems de las sanciones o indem-

nizaciones que procedan, a que se obligue al prestador del servicio a sustituir, sin
cargo adicional alguno, los componentes o repuestos correspondientes al servicio
contratado.

57
Ver Art. 23 de la ley.
58
Ver Art. 40 de la ley.
59
Ver Art. 40 de la ley.
60
Art. 40, inc. tercero de la ley.

167
3) Especificacin de cobro61. Cuando el consumidor lo solicite, el proveedor de-
ber especificar, en la correspondiente boleta o factura, los repuestos empleados,
el precio de los mismos y el valor de la obra de mano.

4) Garanta legal y convencional62. En cualquier documento, deber constar el

plazo por el cual el proveedor se hace responsable del servicio o reparacin. En
todo caso la garanta legal es de 10 das hbiles, contados desde la fecha en que
hubiere terminado la prestacin del servicio o, en su caso, se hubiere entregado el
bien reparado. El juez si estimare procedente el reclamo, dispondr se preste nue-
vamente el servicio sin costo para el consumidor o, en su defecto, la devolucin
de lo pagado por ste al proveedor. Sin perjuicio de lo anterior, quedar subsisten-
te la accin del consumidor para obtener la reparacin de los perjuicios sufridos.

5) Presuncin de abandono de especies63. Se entendern abandonadas, en favor

del proveedor, las especies que le sean entregadas en reparacin, cuando no sean
retiradas en el plazo de un ao contados desde la fecha en que se haya otorgado y
suscrito el correspondiente documento de recepcin del trabajo.

6) Derecho a repetir64. El proveedor que acte como intermediario en la presta-

cin de un servicio, debe responder frente al consumidor por el incumplimiento de
las obligaciones contractuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el pres-
tador de los servicios a terceros que resulten responsables.

13.- FORMAS DE DIRIMIR LAS CONTROVERSIAS

Frente a los conflictos entre consumidores y proveedores, que stos directamente

no puedan solucionar, la ley establece dos sistemas: 1) transaccin extrajudicial y
2) sistema jurisdiccional.

1.- La transaccin extrajudicial.

La ley confiere al Servicio Nacional del Consumidor la facultad de recibirlos

reclamos de los consumidores que consideren lesionados sus derechos, para que
este servicio proceda a ponerlos en conocimiento del proveedor respectivo con el

61
Ver Art. 41 de la ley.
62
Ver Art. 42 de la ley.
63
Ver Art. 43 de la ley.
64
Ver inciso 2. Art. 50 de la ley.

168
objeto de procurar un entendimiento voluntario entre las partes65 El documento en
que dicho acuerdo se haga constar tendr el carcter de transaccin extrajudicial y
extinguir, una vez cumplidas sus estipulaciones, la accin del reclamo para per-
seguir la responsabilidad contravencional del proveedor.

2.- Sistema jurisdiccional.

a) Competencia66. Juez de polica local de la comuna en que se hubiere celebrado

el contrato respectivo o, en su caso, se hubiere cometido la infraccin o dado
inicio a su ejecucin.

b) Demanda67. Demanda escrita y no requerir patrocinio de abogado habilitado,

an cuando de todas maneras sea lo ms recomendable.

c) Audiencia68. Recibida la demanda, el juez decretar una audiencia oral de con-

testacin, avenimiento y prueba, que deber desarrollarse cinco das despus de
notificada la demanda. Las partes pueden comparecer personalmente sin necesi-
dad de apoderado o abogado habilitado y la audiencia deber ser conducida per-
sonalmente por el juez.

d) Prueba testimonial69. La lista de testigos deber presentarse en la misma au-

diencia en el da hbil que la preceda.

e) Incidentes70. Las cuestiones accesorias al juicio, pero que requieran de un pro-

nunciamiento especial del tribunal, debern ventilarse y fallarse en la audiencia
oral a la cual nos hemos referido o en una posterior que el juez fije al efecto. En
este ltimo caso, ella no podr tener lugar en un plazo superior a cinco das conta-
dos desde la ltima audiencia.

f) Fallo71. Rendida la prueba o practicadas las medidas para mejor resolver que se
decreten, el juez deber fallar la causa dentro de los cinco das siguientes a aqul
en que se haya notificado por el estado diario la resolucin que cite a las partes a
or sentencia. Sabemos que en los juzgados de polica local no existe el medio de
65
Ver inciso primero, Art. 50 de la ley.
66
Ver Art. 51 de la ley.
67
Ver inciso segundo del Art. 51 de la ley.
68
Ver ltimo inciso del Art. 51 de la ley.
69
Ver Art. 52 de la ley.
70
Ver 53 de la ley.
71
Ver Art. 54 de la ley.

169
notificacin por estado diario, en consecuencia tengo entendido que lo han reem-
plazado por la notificacin mediante expedicin de carta certificada.

g) Actuaciones del SERNAC 72. El Servicio Nacional del Consumidor podr sub-
rogarse en las acciones del demandante cuando ste comparezca personalmente, y
slo para los efectos de demandar la aplicacin de las multas que correspondan.
No obstante, podr denunciar las infracciones al tribunal competente y hacerse
parte en aquellas causas que comprometan los intereses generales de los consumi-
dores.

h) Denuncias temeraria73. Declarada una denuncia judicial como temeraria por

sentencia firme, los responsables sern sancionados con multa de hasta cincuenta
unidades tributarias mensuales. En caso de reincidencia, la multa se impondr
doblada, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil solidaria de los autores
por los daos que se hubieren producido.

e) Normas supletorias en el procedimiento74. Al efecto regirn las normas conte-

nidas en la Ley N 18.287, sobre procedimiento ante los juzgados de polica local.

14.- ORGANIZACIONES PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE

LOS CONSUMIDORES

La participacin de la sociedad civil juega un importante papel en la proteccin de

los derechos de los consumidores. As lo ha demostrado la experiencia en las
economas desarrolladas.

Una sociedad democrtica facilita las instancias de participacin y asociatividad

de los ciudadanos en funcin de determinados intereses que pueden reunir a stos.
En los ltimos aos, el legislador nacional ha venido siguiendo una tendencia de
facilitar la constitucin de grupos intermedios de la sociedad. As, podemos apre-
ciar que para constituir asociaciones gremiales basta con que los organizadores
depositen los estatutos sociales en un rgano del estado, lo mismo ocurre en el
caso de las organizaciones comunitarias.

Sin embargo, en este caso, el legislador slo ofreci como posibilidad el meca-
nismo burocrtico contemplado en el Ttulo trigsimo tercero del libro I del Cdi-

72
Ver Art. 55 de la ley.
73
Ver Art. 56 de la ley.
74
Ver Art. 5 de la ley.

170
go Civil75. Habra que recurrir a la historia fidedigna de la ley, para apreciar las
resistencias que existieron para facilitar la organizacin de los consumidores en
nuestro pas.

Para ser francos, nos queda la percepcin que el legislador quiso presentar al
derecho comparado la institucin, a sabiendas que su funcionamiento real iba a
ser limitado. Eso no slo por los mecanismos de constitucin, sino tambin por las
funciones encomendadas a estas instituciones, muchsimo ms limitadas en otros
lugares del mundo, y por los medios de financiamiento establecidos.
La ley estableci que este tipo de organizaciones slo podrn ejercer las siguien-
tes funciones76 1) difundir el conocimiento de las disposiciones de la ley sus regu-
laciones complementarias; 2) Informar, orientar y educar a los consumidores para
el adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesora cuando la requieran; 3)
estudiar y proponer medidas encaminadas a la proteccin de los derechos de los
consumidores y efectuar o apoyar investigaciones en el rea del consumo; y, 4)
representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere la ley en defensa
de aquellos consumidores que le otorguen el respectivo mandato.

Por otra parte, la ley les prohibe77 a) desarrollar actividades lucrativas; b) incluir
como asociado a personas jurdicas que se dediquen a actividades empresariales;
c) percibir ayudas o subvenciones de empresas o agrupaciones de empresas que
suministren bienes o servicios a los consumidores; d) realizar publicidad o difun-
dir comunicaciones no meramente informativa sobre bienes o servicios; y, e)
dedicarse a actividades distintas al objeto social dado por la ley.

Por ltimo, en esta materia, la ley entrega prohibiciones con respecto a los miem-
bros de los consejos directivos de estas instituciones78.

15.- EL SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR

El Servicio Nacional del Consumidor, conocido por las siglas SERNAC, es el

servicio pblico que contempla la ley, funcionalmente descentralizado y descon-
centrado territorialmente en todas las regiones del pas, con personalidad jurdica

75
Ver Art. 8 de la ley
76
Ver Art. 80 de la ley. 78
77
Ver Art. 90 de la ley
78
Al respecto, consultar Art. 10 y 11 de la ley.

171
y patrimonio propio, sujeto a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a
travs del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin79.

La misin del Servicio es velar por el cumplimiento de las disposiciones de la ley

de proteccin de los derechos del consumidor y dems normas que digan relacin
con ste, difundir los derechos y deberes del consumidor y realizar acciones de
informacin y educacin del consumidor80.

Para cumplir esa misin, le corresponder especialmente las siguientes funciones :

a) formular, realizar y fomentar programas de informacin y educacin al consu-
midor; b) realizara anlisis selectivos de los productos que se ofrezcan en el mer-
cado en relacin a su composicin, contenido neto y otras caractersticas; c) reco-
pilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar informacin para facilitar al consu-
midor un mejor conocimiento de las caractersticas de la comercializacin de los
bienes y servicios que se ofrecen en el mercado; d) realizar y promover investiga-
ciones en el rea del consumo; y e) velar por el cumplimiento de las disposiciones
legales y reglamentarias relacionadas con la proteccin de los derechos de los
consumidores.

El jefe superior del Servicio es el Director Nacional, el cual tendr su representa-

cin judicial y extrajudicial81.

Ustedes podrn apreciar que los recursos presupuestarios con los cuente el servi-
cio, van a ser fundamentales para el cumplimiento efectivo de sus funciones82

Bueno, creo que en gran medida hemos podido apreciar los aspectos ms impor-
tantes relacionados con los derechos de los consumidores en Chile, especialmente
en lo relativo al tratamiento de la Ley N 19.496, y podemos dar por concluido su
tratamiento.

79
La naturaleza jurdica del Servicio est contenida en el Art. 57 de la ley.
80
Ver Art. 58 de la ley.
81
Ver Art. 59 de la ley.
82
Examnese el Art. 60 de la ley, que nos informa sobre la composicin del patrimonio del
SERNAC

172
 ANEXO N 1

EL RECURSO DE AMPARO ECONMICO EN

EL SISTEMA JURDICO CHILENO*

* Trabajo presentado por el autor en el curso Monogrfico 1804, dictado por el profesor Dr. Mon-
real, programa de Doctorado DC-18, Universidad de Leda, impartido en Santiago de Chile, en el
mes de abril de 1996. Edicin: agosto de 1996
1.- PRESENTACIN

El profesor Soto Kloss1, reconoce en el recurso de proteccin una de las mayores

innovaciones que ha surgido en la nueva ordenacin institucional chilena.

El Acta Constitucional de N 3 de 13 de Setiembre de 1976, consagr una accin

tutelar que el constituyente denomin recurso de proteccin2

El actual artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, recogi

la institucin cautelar en los siguientes trminos:

Art. 20. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra priva-
cin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas
establecidos en el artculo 19, nmeros 1,2,3 inciso cuarto, 4, 50, 60, 90 inciso
final, 110, 12, 130, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su
libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21,
22, 23, 24 y 25 podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de
Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin
del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes.

Proceder, tambin el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19,

cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afec-
tado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determi-
nada3.

1
Soto Kloss Eduardo, El Recurso de Proteccin, orgenes, doctrina y jurisprudencia, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago 1993.
2
El Acta Constitucional N 3 ( D.L. 1552 de 13.9.76, referente a Derechos y Deberes de los
ciudadanos, consagr en su artculo 2, inc. 1 : El que por causa de actos u omisiones arbitrarios
o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas estable-
cidas en el artculo 1 Ns 1, 3 inciso cuarto, 7,9,11,12,14, 15 inciso primero, 16, 17, 19 inciso
final, 20 inciso sptimo, 22 inciso primero, y en la libertad de trabajo y el derecho de su libre
eleccin, podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la
que adoptar las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que puedan hacer valer la
autoridad o los tribunales correspondientes. La Corte Suprema dictar un auto acordado que regule
la tramitacin de este recurso.
3
Los derechos y garantas cauteladas por la accin de proteccin, comprende en consecuencia los
siguientes:
a) El Derecho a la vida. (Art. 19 N 1);
b) La igualdad ante la ley (Art. 19, N 2);

175
Si bien slo el habeas corpus acompa a la Constitucin de 1925, como accin
cautelar de derechos y garantas fundamentales, no es menos cierto que el actual
recurso de proteccin se entronca en toda la tradicin jurdica chilena vigente
durante el siglo pasado. En consecuencia, el mismo pasa a constituir un verdadero
retomo a nuestras fuentes, que en opinin del Prof. Soto Kloss, de cuyo aleja-
miento por no pocos juristas y jueces resultaron funestas consecuencias para el
desarrollo institucional chileno4.

An cuando se puede apreciar que la garanta constitucional consagrada en el N

21 del artculo 19 de la Constitucin chilena5 es una de aqullas susceptibles de

c) Derecho a ser juzgado por tribunales que establezca la ley y que se hallen establecidos con
anterioridad por sta. (Art. 19, N 30 inciso cuarto.)
d) Respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y su familia. (Art.
19, N 40)
e) Inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. (Art. 19, N 50)
f) La libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los
cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico.
(Art. 19, N 60).
g) Derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea ste estatal o privado. (Art. 19,
N 90 inciso final)
h) La libertad de enseanza. (Art. 19, N 110)
i) La libertad de emitir opinin y la de informar. (Art. 19, N 12).
j) Derecho a reunirse pacficamente sin permiso previo y sin armas. (Art. 19, N 130).
k) Derecho de asociarse sin permiso previo (Art. 19, N 150)
1) Libertad de trabajo en lo que se refiere a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y
libre contratacin; ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a
la seguridad o a la salubridad pblica, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as.
(Art. 19, N 160). m) El derecho de sindicarse en los casos y forma que seale la ley. (Art. 19, N
190)
a) El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al
orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.( Art. 19, N
210).
) La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia
econmica. (Art. 19, N 220)
o) Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto las sealadas en la disposi-
cin constitucional (Art. 19, N 230)
p) El derecho de propiedad. (Art. 19, N 240)
q) El derecho de propiedad autoral. (Art. 19, N 250)
r) El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. (Art. 19, N 80)
4
Soto Kloss, obr, citada. pp. 11 y 12.
5
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas: N 21. El derecho a desarrollar cualquiera
actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional,
respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrn desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En
tal caso, estas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin
perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser,
asimismo de qurum calificado.

176
ser cauteladas por el recurso de proteccin, el legislador estim necesario estable-
cer una accin jurisdiccional tendiente nica y exclusivamente a cautelar la dispo-
sicin constitucional en comento. El informe tcnico del Ejecutivo, que recaa
sobre el proyecto de ley que habra de dar origen a la Ley N 18.971, de fecha 10
de marzo de 1990, prevena sobre la ineptitud del recurso de inaplicabilidad, por
infraccin a la Constitucin, y a una ley que autorizar una incursin empresarial
del Estado y que el recurso de proteccin presentara dificultades para la finalidad
de evitar infracciones al Art. 19, N 21 de la Constitucin, as por ejemplo el re-
ducido plazo para interponerlo; el saneamiento de la infraccin estatal si no se
interpone en dicho plazo; y, por ltimo, la necesidad de que lo formalice nica-
mente quin sufra actualmente privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio
del derecho de emprender, u otro en su nombre, pero siempre existiendo un in-
ters actualmente comprometido6.

El precepto legal mencionado, establece:

Ley Num. 18.971

Establece recurso especial que indica: Artculo nico.

Cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19, nmero 21, de
la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.

El actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados.

La accin podr intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere
producido la infraccin, sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido
para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que cono-
cer de ella en primera instancia.

Deducida la accin, el tribunal deber investigar la infraccin denunciada y dar

curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.

Contra la sentencia definitiva, proceder el recurso de apelacin, que deber in-

terponerse en el plazo de cinco das, para ante la Corte Suprema y que, en caso de
no serlo, deber ser consultada.
6
Plaza G. Paola y Faret Casas-Cordero Lorena. Recurso de Amparo Econmico, Memoria de
prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Central,
Santiago de Chile, 1994, pp. 137 y 138

177
Este Tribunal conocer del negocio en una de sus Salas.

Si la sentencia estableciere fundamentadamente que la denuncia carece de toda

base, el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado.

El presente trabajo tendr por objeto analizar los principales aspectos de esta
accin cautelar denominada Recurso de Amparo Econmico, estableciendo un
paralelo con el recurso de proteccin ya mencionado.

2.- EL ORDEN PBLICO ECONMICO Y LA CONSTITUCIN

ECONMICA.

Se estima necesario enmarcar la institucin en estudio dentro del contexto del

Orden Pblico Econmico y de la Constitucin Econmica.

La historia fidedigna del establecimiento de la Constitucin de 1980, seala que el

trmino Orden Pblico Econmico hace referencia a las disposiciones constitu-
cionales que inciden en la actividad econmica, permitiendo que en sta se des-
arrolle la libertad humana7.

El concepto ms difundido en la doctrina europea corresponde a Farjat, quin lo

define como el conjunto de medidas adoptadas por los poderes pblicos con el
objeto de organizar las relaciones econmicas8.

Nuestros estudiantes de pre-grado en sus monografas citan, asimismo, los con-

ceptos del profesor Roberto Guerrero, para quin el Orden Pblico Econmico
viene a ser El conjunto de normas y regulaciones que permiten el funcionamien-
to de la economa; del profesor Ral Santa-Mara quin lo define como la co-
rrecta disposicin de todos los factores sociales en su dimensin econmica, ten-
diente a lograr un equilibrio armnico de todos ellos en el desenvolvimiento de la
sociedad, en trminos de satisfaccin de sus necesidades, proporcionando los
medios que permitan la realizacin de sus mximas potencialidades; y, Aramayo,
que conceptualiza al Orden Pblico Econmico como un complejo de regula-

7
Bertelsen, Actas oficiales de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sesin 338, Pg.
2.906.
8
El autor, citando a Farjat, en Gua de Clases, El Orden Pblico Econmico, Universidad La
Repblica, 1991.

178
ciones legales y reglamentarias mediante las cuales el Estado preserva el bien
econmico de la Nacin9.

Sin entrar a un examen crtico de tales definiciones, se desprenden de cada uno de

ellas un conjunto de imprecisiones, referidas, por ejemplo, al tipo de normas que
comprende el concepto, validacin de stas, restriccin normativa, objetivo im-
preciso del concepto, factores metajurdicos implcitos en el concepto, limitacin
del concepto a la organizacin de la economa, etc.

Cabe sealar, sin embargo, que en nuestro pas se pueden distinguir dos momen-
tos en el reconocimiento del concepto de Orden Pblico Econmico, ampliamente
recogidos por la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de Justicia.

Desde la entrada en vigencia de la constitucin de 1925 y hasta la entrada en vi-

gencia de la constitucin de 1980, dnde prim el concepto del profesor Ral
Varela: es el conjunto de medios y reglas legales que dirigen la economa, orga-
nizan la produccin y la distribucin de los recursos, en armona con los intereses
de la sociedad10.

Este concepto ha sido reconocido como funcional, en contraposicin a aqul de

contenido material recogido por la jurisprudencia a partir de la entrada en vigencia
de la constitucin de 1980 y formulado por el Prof. Jos Luis Cea, quin ha mani-
festado: entiendo por Orden Pblico Econmico el conjunto de principios y nor-
mas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para
regulara en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la
Constitucin., agregando que el concepto en estudio no solo de ndole constitu-
cional ni se agota en la Ley Fundamental11....

De lo visto hasta el momento, nos permite apreciar que bajo el concepto de Orden
Pblico Econmico se contienen elementos de una poltica econmica determina-
da, la que slo puede ser recogida por el Estado de Derecho en la medida que se
funde en los principios que obedecen a un sello ideolgico concreto que se expre-
san en las normas constitucionales que cristalizan los principios, derechos, garant-
as e instituciones que le son propia12.

9
Monografas de estudiantes de pregrado, Ctedra de Derecho Econmico, Prof. M. Astudillo A.,
aos 1994 a 1996, Universidades La Repblica, Central e Internacional SEK.
10
El autor, Gua de Clases citado.
11
Cea Jos Luis, Tratado de la Constitucin de 1980, p. 129.
12
Ziga Francisco, U., Constitucin y Amparo Econmico, original en biblioteca del autor p.2.

179
Por otra parte, se debe concordar con el Prof. J.L. Cea en el sentido que se incu-
rre en un error cuando se identifica el Orden Pblico Econmico con la locucin
tradicionalmente usada en el derecho privado13.

En efecto, el concepto clsico de orden pblico hunde sus races en una de las
acepciones que el derecho romano reconoca a la expresin ius publicum. La
doctrina recuerda que, segn una definicin que se hace remontar a Ulpiano, el
derecho pblico es el que se refiere al modo de ser, es decir, a la organizacin,
gobierno y administracin del Estado romano, mientras que, segn el mismo juris-
ta, el derecho privado es el que atae a la utilidad de los particulares14.

Arias Ramos, seala que la locucin ius publicum es empleada tambin en otra
acepcin distinta a la sealada. En un sentido ms restringido, se alude con tal
concepto a una parte de las normas reguladoras de relaciones entre particulares, es
decir, a un grupo recogido dentro de las que, en la expuesta definicin de Ulpiano,
constituyen el derecho privado. All se encuentran las disposiciones, que refirin-
dose a relaciones entre particulares, stos no pueden convenir en modificarlas,
siendo sustradas a la determinacin de su autonoma de la voluntad. Colin y Ca-
pitant, seala que el orden pblico es el orden dentro del Estado, es decir una
cierta organizacin necesaria para el buen funcionamiento del Estado, pero
adems existen un gran nmero de disposiciones que tocan el orden pblico por-
que las reglas que ellas contienen parecen indispensables para mantener la seguri-
dad, la moralidad pblica, las relaciones pacficas de los ciudadanos y la comodi-
dad de sus relaciones econmicas. Junto a ellos tendramos, adems, aquellas
reglas de proteccin como las referidas a la capacidad de las personas y aquellas
que tienen como objeto impedir que uno de los contratantes abuse de su superiori-
dad econmica en detrimento de otros para imponerles condiciones leoninas15.

En consecuencia, valen las interrogantes que se plantea el Prof. J.L. Cea: Es tal
orden (el orden pblico econmico) una categora de derecho privado o de dere-
cho pblico?; Es, tal vez, un concepto distinto de los nombrados, con naturaleza
peculiar, que impide encajarlo en ellos?; Se trata, en fin, de una especie dentro de
la nocin genrica de Orden Pblico a que, con dismiles connotaciones, aluden la
Constitucin y las leyes chilenas?.

13
Cea J.L., obr. Citada. p. 139
14
Streeter Jorge, P., Apuntes de Clases, El Orden Pblico Econmico, Universidad de Chile.
15
Streter Jorge P., obr. Citada. Citando a Arias Ramos, Derecho Romano; y, Colin y Capitant,
Curso Elemental de Derecho Civil Francs.

180
Para responder, el autor recuerda que en el proceso econmico de un pas partici-
pan el Estado y los particulares, siendo distintas la naturaleza de las reglas jurdi-
cas que rigen las siguientes situaciones que pueden presentarse: 1) normas que
establecen y rigen la accin del Estado y sus organismos en la economa, dnde
no habra duda que estas engarzan con la esencia del derecho pblico; 2) normas
que regulan las relaciones econmicas entre el Estado y los particulares, sobre las
cuales no existira duda sobre su pertenencia al derecho pblico, con la preven-
cin de la tendencia sealada Garca Pelayo que este llama difuminacin de
limites entre lo pblico y lo privado; y 3) normas aplicables en las cuales cabe
dilucidar si son o no comunes para los particulares y el Estado, en cuanto a em-
presario. En esta situacin se pueden suscitar discusiones, porque el mbito del
derecho privado en la economa es algo que depende de los valores plasmados en
la Constitucin. Menester es tener en cuenta que el orden pblico rige en el ter-
cero de los mbitos referidos en el sentido de que los derechos, libertades y ga-
rantas reconocidos en la Constitucin y las leyes no pueden ser renunciados o los
particulares, en sus estipulaciones recprocas, cuando hacerle transgrede un prin-
cipio o norma estimado de relevancia supraindividual por el derecho en el sentido
objetivo16.

Hay que distinguir, por tanto, las funciones del Estado y sus organismos en el
plano econmico: la directiva o rectora de la economa de un pas y la participati-
va como gestor y productor directo de bienes y servicios17.

En la Constitucin de 1925, las definiciones de la rbita de la economa pblica,

privada y mixta no existan. En cambio, en la actual carta constitucional dichas
definiciones estn claramente sealadas. Este antecedente puede ser importante
para comprender la actual primaca del concepto material de Orden Pblico
Econmico, por sobre el concepto funcional recogido por la doctrina y jurispru-
dencia con anterioridad.

Para J.L. Cea, el Orden Pblico Econmico debe ser interpretado y aplicado con
sujecin a los valores que modelan la institucionalidad poltica, social y econmi-
ca proclamada en la Constitucin. En consecuencia, los objetivos del Orden
Pblico Econmico emanan de la axiologa que sobre el hombre, la comunidad y
el Estado ha sido plasmada en la Constitucin.

16
Cea J.L., Obr. cit. pp. 160 y 161.
17
El autor, Legislacin Econmica, Central de Apuntes, Ad Libitum, U. Central, 1995

181
El Prof. J.T. Hurtado ha escrito que el orden econmico que se desea establecer
en nuestro pas es una economa social de mercado. En la economa social de
mercado el principio rector es la libertad econmica que se manifiesta de distintas
maneras. En el rgimen de bienes, por una preponderancia de la propiedad priva-
da. En el rgimen de mercado, en cuanto a que se le atribuyen a ste un rol
econmico y un rol cultural. El rol econmico es el empleo o la utilizacin de la
libre competencia como el mecanismo dinamizador por excelencia de la econom-
a; y en el orden cultural se estima que esta libertad de mercado de la cual forma
parte esta libre competencias es una expresin econmica de un principio ms
amplio de libertad18.

De esta forma el contenido mismo del Orden Pblico Econmico emanar de

aquellos principios contenidos en la constitucin econmica, que se desprenden
de las normas constitucionales que definen y organizan la economa del pas.

El profesor Cea, en la obra citada, reconoce como los principios bsicos de la

Constitucin Econmica Chilena, la libertad; subsidiaridad; prohibicin de la
discriminacin arbitraria; planificacin; legislacin presupuestaria; y, legalidad
del gasto pblico y discrecionalidad administrativa.

3.- EL PRINCIPIO DE LIBERTAD ECONMICA.

La Constitucin chilena consagra la libertad econmica, en el Art. 19 N 21 de la

Constitucin Poltica, y de sus normas se desprende como un derecho fundamen-
tal caracterizado como libertad material que importa aplicacin del derecho a
desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, el orden
pblico o a la seguridad nacional, con sujecin a las normas que la regulen. Asi-
mismo, se contempla la regulacin de la actividad empresarial del Estado, en el
sentido de que podrn desarrollar tales actividades o participar en ellas slo si
una ley de qurum calificado los autoriza19.

Siguiendo al profesor Francisco Ziga 20, tendramos que el inciso 1 del artculo
mencionado vendra a establecer un derecho pblico subjetivo- econmico, en-
tendido como facultad jurdica de la persona, individualmente o asociada, que
emana de su dignidad natural y es inherente a sta, la cual se actualiza en sus

18
Hurtado J.T., C., El Orden Pblico Econmico en La Constitucin de 1980, obr. Citada.
p.101.
19
Art. 19. Constitucin Poltica chilena. La Constitucin asegura a todas las personas:
20
Ziga Francisco, U., obr. Citada

182
libertades, derechos e igualdades que el Constituyente declara y cuyo ejercicio l
asegure y fomenta21. En este sentido, estamos en presencia de un poder jurdico
para hacer efectivo el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, con la
sola limitacin de que ella no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

Con respecto al alcance de la regulacin que de acuerdo al precepto legal puede

llegar a afectar al derecho en comento, el Prof. J.L. Cea afirma que el derecho de
todas las personas a desarrollar, individualmente o asociadas las actividades
econmicas que ellas decidan; es una garanta constitucional no regulable por el
legislador. nicamente es el ejercicio de aquel derecho, es decir, la forma, manera
o medios concretos de disfrutar del mismo, lo que la Constitucin habilita la ley
para que regule, regle o norme, armonizando as el libre con el ordenado ejercicio
de tal derecho22. El profesor Ziga, en cambio, recurriendo al Diccionario de la
Lengua Espaola, recuerda que el trmino regular significa ajustado y con-
forme a regla, esto es, conforme a un estatuto, constitucin o modo de ejecutar
una cosa23. De suerte, que al legislador le compete regular la actividad econ-
mica24.

Por su parte, el inciso 2 del Art. 21 de la Constitucin chilena se refiere a la acti-

vidad empresarial del Estado y sus organismos. Al respecto se sienta el principio
que stos podrn desarrollar tales actividades o participar en ellas slo si una ley
de qurum calificado los autoriza.

Al respecto, cabe hacer mencin brevemente a cuatro situaciones convenientes de

precisar; 1) alcance del concepto de Estado y sus organismos; 2) definicin de
empresa; 3) principio de subsidiaridad; 4) generalidad o especificidad de la auto-
rizacin legislativa; y, 5) sometimiento a la legislacin comn.

La expresin El Estado y sus organismos, comprende la totalidad de los entes -

pblicos, independientemente de su denominacin25.

21
Cea J.L., obr. cit.
22
Cea J.L., obr. cit. Citado por Ziga Francisco, obr. cit.
23
Diccionario de la Lengua Espaola, Edit. Espasa-Calpe, 19 Ed. Madrid, 1970.
24
Ziga Francisco, U., obr. Citada, Pg. 5
25
El profesor Ziga, (obr, cit. p. 6), agrega que queda comprendida bajo denominacin de Estado
y sus organismos los componentes de la Administracin del Estado al tenor de lo prescrito en el
Art. 1 de la Ley N 18.575 y citando a Jorge Precht Pizarro ( El Estado Empresario: anlisis de la
legislacin complementaria constitucional, en Gaceta Jurdica N 80, Santiago, 1987, Pg. 14)
seala que el posesivo indica muy claro que debe tratarse de organismos incluido dentro de,

183
Con respecto al concepto de empresa, se pueden distinguir los siguientes elemen-
tos constitutivos del mismo: 1) La existencia de un organismo determinado y
unitario; 2) una cierta permanencia o duracin; 3) posibilidad de realizar un bene-
ficio; 4) actividad econmica que implique produccin, intercambio, circulacin
de bienes o servicios; 5) concurrencia a un mercado; 6) sujeto de derecho, persona
fsica o moral; 7) direccin autnoma; y, 8) contabilidad separada o propia 26.

El Prof. Ziga postula que la actividad empresarial del Estado debe ser analizada
desde la perspectiva del principio de subsidiaridad que condiciona el crecimiento
del sector pblico, lo que quedara manifestado en la exigencia que ha impuesto el
constituyente con respecto a la autorizacin mediante ley de qurum calificado.
Por consiguiente, la subsidiaridad del Estado debe ser entendida en el sentido
que la Administracin no asume tareas de accin directa en materia econmica,
sino cuando falte la iniciativa privada, y solo intervendr (accin indirecta) cuan-
do lo exijan los intereses superiores de la nacin reconocidos y autorizados por el
legislativo, as, pues, el principio tendr como efecto en esta materia el hecho que
la iniciativa privada ser el fundamento de la actividad econmica, la que deber
ser estimulada, encauzada y slo excepcionalmente, y en su caso, suplida o inter-
venida por la accin de la Administracin 27.

Sobre la generalidad o especificidad de la autorizacin legislativa, Prech estima

que bastara una ley de marco de qurum calificado que fije las condiciones bajo
los cuales el Estado y sus organismos puedan emprender o participar en activida-
des empresariales, siendo materia de ley simple la autorizacin especfica, caso a
caso. Para el autor, la Constitucin no requerira autorizacin legal de qurum
calificado, caso a caso28. Opinin no compartida por Ziga, el cual seala dos
argumentos contrarios: 1) En virtud de la Disposicin Transitoria Quinta, las leyes
en vigor que deban ser objeto de qurum calificado, se entendern que cumplen
estos requisitos; norma constitucional que se extiende a todas las normas legales
que autorizan a desarrollar actividades empresariales al Estado y sus organismos y

pertenecientes a la Administracin del Estado. (Vese Constitucin de 1980 Art. 19 N 21; Art. 38
inciso 2; 60 N 7; 60 N 8; 60 N 9).
26
Precht Jorge, Pizarro. El Estado Empresario: Anlisis de la Legislacin Complementaria Cons-
titucional. En Gaceta Jurdica N 80, Santiago, Chile, 1987. Pgs. 15, 16.
27
Ziga Francisco, obr. cit., PP. 6 y 7; citando a Oelckerse Camus, Osvaldo: "Reflexiones en
tomo a la Actividad Interventora Econmica de la Administracin Pblica, en Estudios en
homenaje a Alex Varela, Edeval, 1984 p. 243.
28
Ziga Francisco, U., ob. cit p. 6: citando a Precht P., J. ob. cit, p. 17.

184
2) la necesidad de analizar esta materia desde la perspectiva del principio de sub-
sidiaridad, al cual ya se ha hecho referencia 29.

Por ltimo, el trmino legislacin comn, referido a la disposicin constitucional

de que la actividad empresarial del Estado estar sometida a sta, comprende la
legislacin codificada y dispersa del derecho privado y pblico que rige la activi-
dad econmica y empresarial de los particulares.

4.- EL RECURSO DE AMPARO ECONMICO Y PARALELO CON EL

RECURSO DE PROTECCIN.

El recurso especial denominado por la doctrina de amparo econmico, es una

accin jurisdiccional de carcter conservador, toda vez que tiene por objeto resta-
blecer el imperio del derecho. Su especialidad radica en el hecho que el mismo ha
sido establecido slo para recurrir de la infraccin al Art. 19, N 21 de la Consti-
tucin chilena, que consagra el principio de libertad econmica y que regula la
actividad empresarial del Estado y sus organismos.

Si bien es cierto que la ley orgnica constitucional que lo estableci, emplea la

locucin Recurso, son vlidos al efecto los mismos argumentos que postulan,
para el caso del Recurso de Proteccin, que se estara en presencia de una accin y
no de un recurso, dado el carcter restrictivo y tcnico de stos como todo medio
que concede la ley para invalidar o dejar sin efecto resoluciones judiciales 30.

En todo caso, el legislador orgnico identifica este recurso especial como una
accin31. La institucin en comento se trata de una accin popular, o sea, que
puede ser intentada por cualquier persona an cuando esta no tenga un inters
actual en los hechos denunciados; ello ha quedado confirmado por la jurispruden-
cia32. En este aspecto se diferencia del Recurso de Proteccin, toda vez que ste
ltimo debe ser interpuesto por el propio afectado, que debe tener un inters direc-
to.

29
Ziga Francisco, U., ob. cit. p.6
30
Lira Sergio, H., El Recurso de Proteccin, ed. Lira Sergio, Santiago de Chile, 1992, p. 65,
citando a Fernando Alessandri R, Ley Orgnica de Tribunales, p. 411, apuntes de A. Vodanovic,
Ed. Nacimiento, 1936.
31
Ziga Francisco, U., ob. cit. p. 7
32
Fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 15 de junio de 1992.

185
En atencin al bien jurdico protegido, entendindose ste como aqul valor
intrnsico a la vida de relacin, al que el ordenamiento jurdico reconoce y otorga
proteccin33, la jurisprudencia ha sido contradictoria. En efecto, una sentencia de
la Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de mayo de 1992 ha manifestado que el
recurso slo est relacionado con el derecho del Estado y sus organismos para
desarrollar actividades empresariales o participar en ella, slo si una ley de qu-
rum calificado lo autoriza, restringiendo el mismo a lo establecido en el inciso 2
del numeral 21 del artculo 19 de la Constitucin. Sin embargo, la doctrina correc-
ta, est dada por la propia Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de 15 de
junio de 1992, que en trminos amplios reconoce que el bien jurdico protegido
sera el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que sea contraria en
el orden moral, pblico o de seguridad nacional, (inciso 1 del N 21 del Art. 19
de la Constitucin) comprendiendo, asimismo, el bien jurdico contenido en el
inciso 2 de la norma constitucional citada, referida al derecho del Estado y sus
organismos para desarrollar actividades econmicas o participar en ella, debida-
mente autorizado por una ley de qurum calificado.

El Recurso de Proteccin, en cambio, contiene un conjunto ms amplio de bienes

jurdicos protegidos, que se desprenden del conjunto de garantas y derechos
Constitucionales que comprende, toda vez que tutela dieciocho de las veinticinco
garantas constitucionales consagradas en el articulo 19 de la Constitucin Polti-
ca34.

El Recurso de Amparo Econmico presenta una mayor flexibilizacin que el

Recurso de Proteccin para el ejercicio de la accin. En efecto, en relacin al
plazo para interponerlo se establece seis meses contados desde que se hubiere
producido la infraccin, a diferencia del Recurso de Proteccin dnde se requiere
interponerlo dentro de los 15 das contados desde la ejecucin del acto o la ocu-
rrencia de la omisin, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de
los mismos.

El Recurso de Amparo Econmico procede tratndose de hechos reales, efectivos,

concretos y determinados, segn lo ha establecido la jurisprudencia de la Exma.
Corte Suprema35, a diferencia del Recurso de Proteccin que puede ser interpues-
to an cuando un derecho se encuentre amenazado.

33
Cury Enrique, Orientacin para el estudio de la teora del delito, Ed. Nueva Universidad
Catlica de Chile, Santiago, 1973, p. 49.
34
Plaza y Faret, ob.cit. p. 148.
35
Recurso deducido por ASIMET A.G. en contra de CODELCO CHILE.

186
Las normas procesales que han de regir la tramitacin del Recurso de Amparo
Econmico, son las establecidas para el recurso de amparo en la Constitucin
Poltica, el Cdigo de Procedimiento Penal y el Auto Acordado de la Exma. Corte
Suprema de 19 de diciembre de 1932, a diferencia del Recurso de Proteccin que
en su trmite se rige por el Auto Acordado de la Exma. Corte Suprema de 24 de
junio de 1992.

Cabe hacer notar que en el caso de los fallos que recaigan sobre recursos de Am-
paro Econmico que no sean apelados, stos son igualmente vistas por la Exma.
Corte Suprema por la va de la Consulta, situacin no prevista para el Recurso de
Proteccin.

Sobre la procedencia de la orden de no innovar, ampliamente reconocida por la

jurisprudencia en el caso del Recurso de Proteccin, Plaza y Faret36, en su Memo-
ria de Grado ya citada, sostienen que ella es, asimismo, procedente para el caso
del Recurso de Amparo Econmico.

El paralelismo existente entre ambos recursos, lleva al Prof. Ziga 37 ha advertir

que pudiendo darse la situacin de dos acciones cautelares, ellas pueden conducir
a sentencias contradictorias en cuanto a las pretensiones procesales y sus funda-
mentos.
1. El concepto de Orden Pblico Econmico no se identifica con locucin tradi-
cional de Orden Pblico, en materia civil, en dnde este ltimo concepto se rela-
ciona con todas las normas de derecho pblico y aqullas reglas contenidas en la
legislacin civil que aparecen como indispensables para mantener la seguridad, la
moralidad pblica, las relaciones pacficas entre los ciudadanos y todas aqullas
que tienen por objeto impedir que los contratantes, en virtud de su autonoma
privada, puedan perjudicar a otras personas; como asimismo, aqullas que afec-
tando sobre todo al inters privado no se puede hacer excepcin por medio de
convenciones particulares, cmo es el caso de las referidas a la capacidad, y de-
ms que sustraen de la autonoma de la voluntad de las partes, aquellos pactos que
puedan atentar.

Por ltimo, cabe hacer notar en el Recurso de Amparo Econmico, que si la sen-
tencia estableciere fundamentalmente que la denuncia crece de toda base, el actor
ser responsable de los perjuicios que hubiere causado, situacin no planteada en
el Recurso de Proteccin.
36
Plaza y Faret, ob. cit. p. 151
37
Ziga Francisco, U., ob. cit. p.7

187
5.- CONCLUSIONES

1. El concepto de Orden Pblico Econmico no se identifica con locucin tradi-

cional de Orden Pblico, en materia civil, en dnde este ltimo concepto se rela-
ciona con todas las normas de derecho pblico y aqullas reglas contenidas en la
legislacin civil que aparecen como indispensables para mantener la seguridad, la
moralidad pblica, las relaciones pacificas entre los ciudadanos y todas aqullas
que tienen por objeto impedir que los contratantes, en virtud de su autonoma
privada, puedan perjudicar a otras personas; como asimismo, aqullas que afec-
tando sobre todo al inters privado no se puede hacer excepcin por medio de
convenciones particulares, cmo es el caso de las referidas a la capacidad, y de-
ms que sustraen de la autonoma de la voluntad de las partes aquellos pactos que
puedan atentar a aqul orden que enmarca una cierta organizacin necesaria para
el buen funcionamiento del Estado.

2. El Orden Pblico Econmico, en cambio, debe ser interpretado y aplicado con

sujecin a los valores que modelan la institucionalidad poltica, social y econmi-
ca proclamada en la Constitucin. Estos valores enmarcan la organizacin y es-
tructura del sistema econmico y posibilitan la institucionalidad de este ltimo,
permitiendo su incorporacin al Estado de Derecho. De esta forma, las formas que
adopta el sistema econmico, las polticas y herramientas tcnicas de las cuales se
vale para obtener sus objetivos, se legitiman y operatizan a travs de normas jur-
dicas que conforman un rgimen econmico estructurado en armona con los
valores de la sociedad nacional formuladas en la Constitucin. Esta concepcin
material de orden pblico econmico se diferencia del concepto funcional, por
cunto ste ltimo, a juicio de Farjat, es slo un instrumento tcnico de una legis-
lacin diversificada, siendo su funcin, como la direccin o la proteccin, la nica
nota de unidad del concepto; juicio que solo cabe en aquellos ordenamientos jur-
dicos en que la Constitucin Poltica adolece de principios que inspiren la organi-
zacin de la economa en una sociedad determinada.

3. En la Constitucin chilena de 1925, las definiciones de la rbita de la economa

pblica, privada y mixta no existan. En cambio, en la actual carta constitucional
dichas definiciones estn claramente sealadas. Este antecedente puede ser impor-
tante para comprender la actual primaca del concepto material de Orden Pblico
Econmico, por sobre el concepto funcional recogido por la doctrina y jurispru-
dencia con anterioridad.

188
4. La Constitucin chilena consagra la libertad econmica, en el Art. 19 N 210 de
la Constitucin Poltica, y ste sanciona, junto a otros, los pilares bsicos de un
rgimen econmico que institucionaliza un sistema de economa social de merca-
do. La libertad econmica se expresa como un derecho fundamental, caracterizado
como la libertad material que importa la aplicacin del derecho para desarrollar
cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, el orden pblico o
a la seguridad nacional, con sujecin a las normas que la regulen. Asimismo, se
contempla la regulacin de la actividad empresarial del Estado, en el sentido de
que ste podr desarrollar tales actividades o participar en ellas slo si una ley de
qurum calificado los autoriza.

5. La Constitucin chilena establece una accin jurisdiccional, denominado por la

doctrina Recurso de Proteccin, de carcter cautelar frente a la privacin, pertur-
bacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas constitucio-
nales que comprende, toda vez que tutela dieciocho de las veinticinco garantas
constitucionales consagradas en el artculo 19 de la Constitucin Poltica, entre
ellas las del N 21 del artculo 19 ya referido.

6. Sin perjuicio de lo anterior, el legislador estim necesario crear una accin

jurisdiccional especial de carcter conservador, denominado por la doctrina Re-
curso de Amparo Econmico, que tiene por objeto restablecer el imperio del dere-
cho. Su especialidad radica en el hecho que el mismo ha sido establecido slo
para recurrir de las infracciones al Art. 19, N 21 de la Constitucin chilena, que
consagra el principio de libertad econmica y que regula la actividad empresarial
del Estado y sus organismos.

7. Si bien una parte de la jurisprudencia a pretendido restringir el recurso slo a

las infracciones del inciso 20 del Art. 21 de la Constitucin chilena, esto es, a la
actividad del Estado empresario que debe cumplir con el requisito de autorizacin
expresa del legislador mediante qurum calificado, la jurisprudencia correcta en
trminos amplios reconoce que el bien jurdico protegido sera el derecho a des-
arrollar cualquier actividad econmica que sea contraria en el orden moral, pbli-
co o de seguridad nacional, (inciso 10 del N 21 del Art. 19 de la Constitucin)
comprendiendo, asimismo, el bien jurdico contenido en el inciso 20 de la norma
constitucional citada, referida al derecho del Estado y sus organismos para des-
arrollar actividades econmicas o participar en ella, debidamente autorizado por
una ley de qurum calificado.

189
8. En la legislacin chilena, el denominado Recurso de Amparo Econmico pre-
senta las principales siguientes diferencias con respecto al Recurso de Proteccin,
establecido en el artculo 20 de la Constitucin Poltica:

Criterio de especialidad. Procede slo para los derechos y garantas establecidos

en el N 21 del artculo 190 de la Constitucin Poltica; en contraposicin con el
Recurso de Proteccin, que tutela dieciocho de la veinticinco garantas constitu-
cionales del Art. 19 de la Constitucin Poltica, entre ellas, las mismas del N 21
de dicha disposicin constitucional.
Flexibilizacin. Presenta caractersticas de mayor flexibilizacin para su interpo-
sicin que el Recurso de Proteccin, toda vez que el actor cuenta con mayor plazo
para interponer la accin.
Limitacin del tipo infraccional. El Recurso de Amparo Econmico procede
tratndose de hechos reales, efectivos, concretos y determinados, a diferencia del
Recurso de Proteccin que puede ser interpuesto an cuando un derecho se en-
cuentre amenazado.
Estatuto Procesal. Las normas procesales que han de regir la tramitacin del
Recurso de Amparo Econmico, son las establecidas para el recurso de amparo en
la Constitucin Poltica, el Cdigo de Procedimiento Penal y el Auto Acordado de
la Exma. Corte Suprema de 19 de diciembre de 1932, a diferencia del Recurso de
Proteccin que en su trmite se rige por el Auto Acordado de la Exma. Corte
Suprema de 24 de junio de 1992. Los fallos que recaigan sobre recursos de Ampa-
ro Econmico que no sean apelados, stos son igualmente vistos por la Exma.
Corte Suprema por la va de la Consulta, situacin no prevista para el Recurso de
Proteccin.
Paralelismo cautelar. El paralelismo existente entre ambos recursos, puede pre-
sentar la situacin de interposicin de dos acciones cautelares, lo que puede oca-
sionar la dictacin de sentencias contradictorias en cuanto a las pretensiones pro-
cesales y sus fundamentos.
Responsabilidad por los perjuicios. Por ltimo, cabe hacer notar en el Recurso
de Amparo Econmico, que si la sentencia estableciere fundamentalmente que la
denuncia crece de toda base, el actor ser responsable de los perjuicios que hubie-
re causado, situacin no planteada en el Recurso de Proteccin.

190
BIBLIOGRAFA ANEXO N 1

Manuel Astudillo Apuntes de Clases, Curso de Derecho Econmico, A., Ad

Libitum, U. Central, 1995.

Prof. Manuel Astudillo Coleccin de monografas de estudiantes de la Ctedra

de Derecho Econmico, Universidad Central, La Repblica e Internacional Sek,
Santiago aos 1993-1996. (En archivo del autor)

Jos Luis Cea Egaa La Constitucin Econmica, en Tratado de la Consti-

tucin de 1980.

Sergio Lira Herrera, El Recurso de Proteccin, Naturaleza Jurdica, Doctrina,

Jurisprudencia, Derecho Comparado. Ed. Lira H., Santiago, 1990.

Enrique Paillas El Recurso de Amparo Econmico, Ed. Jurdica de Chile,

Santiago, 1990.

Paola Plaza Gonzlez y Lorena Faret Casas- Cordero Recurso de Amparo

Econmico, Memoria de Grado Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales,
Universidad Central, Facultad de Derecho, Santiago, 1994.

Jos Antonio Ramrez Arrays Disposiciones de Principio Constitucional y

Actividad Social y Econmica del Estado. U. Central, Santiago 1993.

Eduardo Soto Kloss El Recurso de Proteccin. Ed. Jurdico de Chile, San-

tiago 1992.

Ral Tavolari Oliveros Retrospectiva Jurisprudencial del Recurso de Protec-

cin, en XX Jornadas chilenas de derecho pblico, Edeval, Valparaso 1990.

Francisco Ziga Urbina Constitucin y Amparo Econmico, Original en

archivo. (fue publicado en Gaceta Jurdica N 145, Santiago, 1995.)

191
 ANEXO N 2

LOS BIENES JURDICOS EN SU ACEPCIN AMPLIA

Y EL CONCEPTO DE ORDEN PBLICO ECONMICO.
1.- PRESENTACIN

Puede resultar un atrevimiento extrapolar los bienes jurdicos, desde el mbito del
jus punendi o del derecho penal subjetivo para relacionarlo con un concepto pro-
pio de otra rama del derecho pblico, como es el Orden Pblico Econmico.

Si bien los bienes jurdicos han sido un tema de preocupacin y de desarrollo

permanente de la Ciencia Penal, a partir de Birnbaum y del justnaturalismo penal,
en la primera parte del siglo pasado, hasta las tendencias polticas-criminales
actuales, el concepto en una acepcin amplia excede el jus punendi y lo podemos
ubicar con propiedad en el resto del sistema jurdico. Por ello que Mir Puig post-
ula que debera utilizarse la expresin bien jurdico penal1, cuando este se en-
cuentre reducido al mbito del injusto como determinante de la pena.

Estar en presencia de un bien jurdico no implica necesariamente estar, a su vez,

en presencia de un delito. La Sociedad recurre al sistema punitivo para proteger
un bien jurdico slo ltima ratio.

Por su parte, el concepto Orden Pblico Econmico no ha sido menos pacfico

que el concepto de Bienes Jurdicos, desde Farjat que lo entenda como un con-
junto de medidas adoptadas por los poderes pblicos con el objeto de organizar
las relaciones econmicas2, hasta las concepciones materiales que siguiendo a
J.L. Cea3, prevalecen hoy en la doctrina chilena.

De esta forma pretendemos relacionar el bien jurdico, objeto principalmente

del derecho penal subjetivo, que se define como la potestad penal del Estado, por
virtud de la cual puede declarar punibles determinados hechos a los que impone
penas o medidas de seguridad4, con el Orden Pblico Econmico, objeto a su
vez de la atencin del Derecho Econmico, o sea, de aquella rama del derecho que
se define como el complejo de normas que regulan la accin del Estado sobre las
estructuras del sistema econmico y las relaciones ente los agentes de la econom-
a5.

1
Mir Santiago, Puig Derecho Penal, parte general, Ed. PPU, Barcelona, 1990.
2
El autor, citando a Farjat, en Gua de Clases, El Orden pblico Econmico, Universidad La
Repblica. 1991.
3
Cea Jos Luis, en Tratado de la Constitucin de 1980.
4
Bustos Juan, Ramrez. Introduccin al Derecho Penal Ed. Ediar-Conosur, Santiago, 1989., p.
20
5
Witker V., Jorge. Derecho Econmico, Ed. Hara, Mxico, 1985., p. 9, citando a Alfonso
Insuela Pereira.

195
Como marco de referencia, cabe sealar que hemos adoptado como premisa el
hecho que una sociedad se conforma realmente en su organizacin, a la satisfac-
cin de las necesidades que son base de su existencia. La historia conoce varios
modos de produccin econmica y a cada uno de ellos corresponde una diferente
forma de organizacin social. Esa organizacin supone un conjunto de ideas or-
denadoras que alcanzan a todos los mbitos de la actividad social y que proveen a
su mejor funcionamiento. En la realidad son las ideologas filosficas, polticas,
econmicas y sociales las que arman, explcita o implcitamente, el modelo de
organizacin de una sociedad y las que lo proponen como una meta social. En ese
sentido, esos modelos arquetipos de esa constituyen los organizacin 6.

El presente trabajo no tiene ms pretensin que iniciar una primera exploracin de

los bienes jurdicos en relacin con una visin crtica del concepto de Orden
Pblico Econmico, a partir de la reflexin que la ciencia penal ha efectuado con
respecto a los primeros y con las debidas licencias que ha de permitir su extrapo-
lacin desde su mbito especfico en el jus punendi a un mbito mayor en el orde-
namiento jurdico general y especialmente en el ordenamiento econmico de una
sociedad.

Como hiptesis de trabajo, postularemos que ha partir de la teora de los bienes

jurdicos es posible superar las limitaciones que presentan las nociones funciona-
les y materiales del Orden Pblico Econmico.

2.- BIEN JURDICO

En parte de un trabajo anterior, presentbamos una visin sinttica del desarrollo

de los bienes jurdicos, en la ciencia penal, en los siguientes trminos 7:

El concepto de bien jurdico nace con el justnaturalismo penal en la primera parte

del siglo pasado, teniendo a Bimbaum como el primero en hacer su desarrollo.
Para ste, lo importante era la existencia de un bien, que mediante el poder del
Estado se garantizara a todos en forma igual, de manera tal, que slo a partir de
all se poda construir un delito sobre la base de una lesin o de la colocacin en
peligro de ese bien8.

6
Novoa Eduardo, Monreal. Obras Escogidas, Una Crtica al Derecho Tradicional. Ediciones del
Centro de Estudios Polticos Latinoamericanos Simn Bolvar, Santiago 1993. pp. 27 y 28.
7
El autor, Los bienes jurdicos en el Jus Puniendi, indito, 1996.
8
Mir Puig, en ob.cit. p. 138, seala que: los bienes jurdicos descansan a veces en una realidad
material (as el bien vida) y otros en una realidad inmaterial (as el bien honor), pero en

196
Este autor, en primer lugar rechaza que el delito constituya una lesin de un dere-
cho, pues el derecho no puede ser disminuido ni sustrado, ello puede suceder slo
respecto a lo que es objeto de un derecho, es decir un bien que jurdicamente nos
pertenece. Concluye manifestando: segn mi concepcin creo que como delito
punible en el Estado, de acuerdo a la naturaleza de la cosa o conforme a la razn,
debe entenderse toda lesin o puesta en peligro, imputable a la voluntad humana,
de un bien que el poder del Estado ha garantizado a todos en forma igual9

Si bien Binding se aparta del planteamiento jusnaturalista de Birnbaum, a l se le

debe el reconocimiento a la labor desarrollada por ste ltimo. Para Binding cada
norma jurdica lleva en si su propio bien jurdico, como trminos inseparables,
pasando a ser un concepto totalmente abstracto y dependiente de la norma. De
esta forma, al contrario de lo postulado por Birnbaum, la norma crea el bien jur-
dico, no el bien jurdico la norma. El ataque al bien jurdico sera la caracterstica
comn a todos los delitos en sentido estricto, conceptualizandolo como todo lo
que en si mismo no es un derecho, pero que en los ojos del legislador es de valor
como condicin de la vida sana de la comunidad jurdica, en cuyo mantenimiento
inclume y libre de perturbaciones tiene inters desde su punto de vista y que por
ello hace esfuerzos a travs de sus normas para asegurarlo ante lesiones o puestas
en peligro no deseadas10.

Se puede apreciar, en consecuencia, que la posicin de Bindig se diferencia a la de

Birnbaum en cuanto para ste ltimo los bienes jurdicos giran en torno al hom-
bre, siendo ste el bien mximo; en cambio para Bindig giran en torno al Estado,
con lo cual el Estado es el bien mximo.

Sin embargo, es con Von Liszt que se completa un ciclo dentro del desarrollo
delbien jurdico. Para l, no es el ordenamiento jurdico el que crea los bienes
jurdicos, sino la vida, en cuanto sta es la que genera los intereses que se estiman
dignos de proteccin del derecho. Ubica el bien jurdico ms all de la lgica
jurdica abstracta que es lo propio de la dogmtica es el centro de unin con
otras ciencias a travs de la poltica criminal, en cuanto el derecho aparece en
razn del hombre11.

ningn caso se identifican conceptualmente con su sustrato.... An cuando el bien descanse en una
cosa corporal, su concepto no se agotar en el de sta, puesto que requiere ser algo ms que su ser
cosa. Citando a Frondizi, seala: los bienes... son las cosas ms el valor que se les ha incorpora-
do.
9
Juan, Manual... ob. citada, p. 45, citando a Birnbaum.
10
Ob. citada en nota anterior, p. 47, citando a Binding.
11
Bustos Juan, Introduccin ob, cit. pp. 27 y 28.

197
Para este autor el bien jurdico es el inters jurdicamente protegido, entendien-
do por inters el valor de produccin o no produccin de una determinada trans-
formacin para el sujeto y por bien, aquello para lo cual tal transformacin es de
valor. Seala que todo el derecho est para favorecer al hombre, todo derecho
protege intereses vitales del hombre. El ser del hombre es pues el bien jurdico; de
las diferentes configuraciones de este ser resulta la divisin de los bienes jurdi-
cos; en definitiva, es el ser humano el bien jurdico, su proteccin sin excepcio-
nes es el ltimo y ms elevado objetivo del ordenamiento jurdico. Pero el ser
humano aparece ya como ser del individuo considerado aisladamente o como ser
nico en el conjunto de los ciudadanos12.

De esta manera la posicin de Von Liszt es antagnica a Bindig, pues para l los
bienes jurdicos giran en torno al hombre y no del Estado; los bienes jurdicos no
estn en la norma, sino que sta ha de protegerlos; los bienes jurdicos estn ms
all de la norma; y, que frente a la insuficiencia del derecho penal para definir los
bienes jurdicos se deba recurrir a la poltica criminal.

Si bien es cierto que Von Liszt retoma de cierto modo los planteamientos de
Birnbaum, sin embargo, los despoja de todo jusnaturalismo y racionalismo, al
postular que no es un problema de la naturaleza de las cosas ni de lo que seala la
razn pura, sino una cuestin de la vida y da la poltica.

Las principales tareas dejadas por Von Liszt fueron la oscuridad conceptual que
no permita diferenciar bien e inters; la propia imprecisin o vaguedad del
concepto bien; y, al ubicar el bien jurdico en la lgica jurdica abstracta lo despo-
sey de toda concrecin y paradjicamente de toda realidad social, a pesar de
surga de la vida (de la realidad social)...13.

Para Bustos, una conceptualizacin del bien jurdico ha de partir desde el punto en
la que la dejara Von Liszt, como lo han hecho Anmelung y Hassemer; a pesar que
para el primero si bien los bienes jurdicos surgen de la vida social, son de carc-
ter funcional al sistema, llegando por esta va a la posibilidad que cualquier cosa
pueda adquirir el carcter de bien jurdico con lo que pierde significacin, pues
ello no puede implicar limite alguno; y, para el segundo, al postular que los bienes
jurdicos tienen que considerarse desde un punto de vista poltico criminal gene-
ral, regresando a los limites planteados en relacin con el criterio de necesidad de
la intervencin, perdiendo nuevamente el bien jurdico como tal su significacin

12
Bustos Juan, ob. cit. Manual..., p. 48, citando a Franz Von Liszt
13
Ob. cit. nota anterior, p. 48.

198
propia. Por tanto, el autor destaca que el punto de partida desde Von Liszt debe
considerar un planteamiento concreto y de constante revisin crtica, con el fin de
una mayor garanta para el ciudadano. O sea, partir del hombre como ser social,
pero evitando determinar esa sociabilidad mediante abstracciones como las de ser
igual y libre, sino justamente destacando el aspecto relacional de la actividad del
hombre. Bustos ha definido el bien jurdico como una frmula normativa sintti-
ca concreta de una relacin social dinmica determinada, lo que implica que el
bien jurdico tiene como base la posicin que ocupan los individuos en una rela-
cin determinada, la intermediacin que se da entre ellos y la interaccin social
que opera entre estos sujetos y entes14.

Con respecto a la naturaleza del bien jurdico se puede distinguir una de carcter
trascendental y otra inmanente.

La naturaleza enmarcada por un carcter trascendental, se diferencia, asimismo,

entre el punto de vista jusnaturalista planteado por Birnbaum y el poltico crimi-
nal, sustentado por Von Liszt. Para el primero, el Estado al establecer el delito
protege determinados objetos que surgen de la naturaleza de las cosas; en cambio,
desde un punto de vista poltico criminal se sostiene que los bienes jurdicos sur-
gen de la vida social y que por tanto al derecho solo cabe reconocer estos intereses
que parecen para el individuo en su actividad social. Un punto convergente, para
ambas visiones trascendentes, consiste en que los bienes jurdicos surgen ms all
del derecho, siendo la tarea su reconocimiento.

El criterio de inmanencia de los bienes jurdicos (Binding), postula que stos son
inmanentes a la norma, por lo cual cada norma tiene y determina totalmente su
bien jurdico, quedando ste reducido a un problema interpretativo, al criterio
teleolgico que quiso el legislador.

El criterio de inmanencia est profundamente relacionado con la orientacin de

hacer residir la titularidad de los bienes jurdicos exclusivamente en el Estado
(Binding y Rocco), que en una exageracin puede llevar a construir el injusto en
torno al deber de fidelidad respecto del Estado y a su infraccin; ms an, condu-
ce necesariamente a negar el bien jurdico o a convertirlo en algo carente de con-
tenido propio. Por ello es que Bustos invita a abandonar todo criterio de inmanen-
cia y ha recurrir a un criterio trascendental, para desarrollar su concepto de bien
jurdico, ya enunciado.

14
Nota 22, ob. cit. Pg. 29 y 30.

199
Si el bien jurdico surge como una sntesis normativa, fijada por el ordenamiento,
de una relacin social determinada y dinmica, que implica la interaccin de va-
rios sujetos en conexin con objetos, con un quehacer social y adoptando diversas
formas y modos, al ordenamiento slo le cabe fijar o seleccionar ciertas relacio-
nes, dentro de lo cual una norma prohibitiva o de mandato a su vez selecciona un
determinado mbito de ella, especificando unas intercomunicaciones entre los
sujetos y los objetos.

De esta forma, para Bustos, la antijuricidad hay que considerarla en el complejo

de valoraciones y, por tanto, de reglas jurdicas que giran en torno al bien jurdico.
En consecuencia, el problema es el desvalor de relacin social y no de desvalor de
acto o de resultado como se ha apreciado tradicionalmente. De esta forma la mi-
sin del jurista crtico, es la constante revisin de por qu se ha seleccionado tal
relacin social y se la ha fijado desvalorativamente en una forma determinada 15.

Para el mismo autor, con respecto a la tipicidad, el bien jurdico permite determi-
nar materialmente a sta. Por una parte, el tipo solo puede comprender comporta-
mientos desvalorativos, o sea, comportamientos desviados o fallidos en su signifi-
cacin social, y que por tanto, necesariamente tiene que recogerlos el bien jurdico
en el tipo, en cuanto este es una sntesis de dicha relacin social. El criterio de
significacin social y de rendimiento social sern los fundamentos para precisar
los contornos mismos del tipo, ser el nico criterio bsico de interpretacin tele-
olgica. Por otra parte, el comportamiento concreto va a ser atribuido a ese mode-
lo de comportamiento que representa el tipo, solo puede ser precisado a partir,
tambin, del criterio de la significacin y rendimiento social. Por tanto, la rela-
cin fundamental que es necesario indagar es la relacin de atribucin del com-
portamiento dado al tipo, y esa relacin de atribucin se determina a partir del
bien jurdico, por el criterio de significacin social y rendimiento social... 16.

Complementemos estas visiones de los bienes jurdicos con otras que han regis-
trado su paso en la ciencia penal.

La colocacin del bien jurdico por parte de Von Liszt en la lgica jurdica abs-
tracta, agregada la influencia del neokantismo en la doctrina penal alemn, pro-
duce la espiritualizacin del bien jurdico. Para Honing17, el bien jurdico es el
fin reconocido por el legislador en los preceptos penales individuales en su frmu-

15
Nota anterior, ob. cit. pp. 18 y 19.
16
Bustos Juan, Bases, ob. cit. p. 68
17
Nota anterior, ob. cit. p. 49, citando a Honig.

200
la ms sucinta, o bien como una sntesis categorial con la cual el pensamiento
jurdico se esfuerza en captar el sentido y el fin de las prescripciones penales
particulares. De esta forma, se deja desprovisto el concepto de bien jurdico de
todo contenido real y concreto, transformndolo en simple ratio legis de los pre-
ceptos; o sea, el concepto queda reducido a una categora interpretativa, perdiendo
todo su carcter garantista y su carcter de fundamento material del injusto.

Lo anterior es el punto de partida para la escuela de Kiel, que consideran el bien

jurdico como un concepto intil. Para ellos lo fundamental es el pueblo, entendi-
do como una totalidad real, por lo cual no se poda separar realidad y valor como
lo hacan liberales, positivistas y neokantianos. El espritu del pueblo es la fuente
del derecho y el Estado no es ms que un intrprete de ese espritu del pueblo, por
tanto, si el derecho es un orden concreto del pueblo, el delito equivale a un con-
creto contraste con l. Por eso el delincuente, bajo esta visin, es siempre un trai-
dor. El delito no es pues lesin de un bien jurdico, sino lesin del deber del indi-
viduo con su pueblo. No slo se niega el bien jurdico, sino que se borra todo su
contenido garantista18.

Welzel, fundador de la teora final de la accin, retoma el contenido trascendenta-

lista del bien jurdico. Define a ste como todo estado social deseable que el
derecho quiere resguardar de lesiones y precisa su contenido social al sealar la
suma de los bienes jurdicos no constituye un montn atomizado, sino el orden
social, y, por eso, la significacin de un bien jurdico no ha de apreciarse aislada-
mente en relacin a l mismo, sino slo en conexin con todo el orden social.
Para l esta proteccin de los bienes jurdicos slo se puede obtener mediante
mandatos o prohibiciones de accin configurados de determinada manera, siendo
lo fundamental los elementales deberes tico sociales que sirven de base a los
mandatos y prohibiciones. El bien jurdico en Welzel no tiene una funcin aut-
noma dentro del derecho penal. Slo la norma y con ella los deberes tico-sociales
tienen importancia19.

Donde se ha hecho fundamental la presencia del bien jurdico es en las tendencias

poltico-criminales. Para estas posiciones es esencial la vinculacin de la teora
del bien jurdico con los fines del ordenamiento jurdico y, por tanto, con la polti-
ca y especficamente con la poltica criminal. Aqu se distinguen dos grupos de
tendencias: las sociolgicas o sociales y las jurdico constitucionales.

18
Ob. cit. nota anterior, p. 49 y 50.
19
Id nota anterior.

201
Con respecto a las primeras, en forma muy breve, slo citaremos a Bustos 20, que
manifiesta: En general, todas estas tendencias sociolgicas o sociales, que partes
de alguna determinada base terica, ya sea funcionalista o bien interaccionista
simblica y se acercan tambin a posiciones crticas, tienden slo a sealar deter-
minadas condiciones para la existencia de un bien jurdico, ya sea en general o en
concreto, dentro de una sociedad democrtica, o bien a intentar precisar su fun-
cin garantizadora general; pero al faltar una precisin concreta de su contenido y
conexin y ubicacin con el sistema social, no aparece suficientemente delineada
su funcin o significacin dogmtica y por tanto su carcter garantista especfico,
es decir, en relacin a fijar los presupuestos normativos de la pena.

Una mayor atencin brindaremos a las tendencias jurdico-constitucionales.

La Constitucin, en suma, debe constituir el contexto de todas y cada una de las

leyes y normas jurdicas 21.
La bsqueda y eleccin de los bienes jurdicos que deben ser protegidos por la
norma penal y la importancia que adquiere la Constitucin en dicho proceso,
sirven para remarcar y reforzar ciertas caractersticas de grupos humanos, cartas
fundamentales y sistemas penales que se realizan en la sociedad. Aqu cobra im-
portancia el conflicto, la confrontacin de intereses y la tensin que envuelve la
creacin de una Constitucin y la direccin valrica del Derecho Penal. Garca de
Entena se refiere a la tensin constitucional primaria cuando explica la disputa
entre una concepcin constitucional que se refiere a la Constitucin como una
forma vital de los ciudadanos que participan de la vida del Estado. Esta tensin
es eminentemente histrico-cultural y con una intensa carga ideolgico valorativa.
De esta forma, las valoraciones penales sern informadas por los presupuestos
ideolgicos y filosficos que la determinan. Por eso que Hormazbal afirma que
el concepto de bien jurdico ha de expresar... lo que real y concretamente se
protege en cada norma penal de una determinada sociedad en un determinado
perodo histrico 22.

20
Bustos Juan, ob.cit. Manual..., p. 53
21
Medina Rodrigo, Jara. Constitucin, Bien Jurdico y Derecho Penal, en Revista Chilena de
Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Vol.20 Ns 2 y 3, tomo I,
Santiago, Mayo-Diciembre de 1993, p. 305.,(Citando a Garca de Enterra, Eduardo: La Constitu-
cin como Norma Jurdica, en la Constitucin Espaola de 1978, Ed. Civitas S.A., 1981, pp. 148,
citando a su vez a Zepellius.)
22
Hormazbal Hernn, Malarre. Bien Jurdico y Estado Social y Democrtico de Derecho, PPU.,
Barcelona 1991, p. 139, citado por Medina Jara, ob. cit. p. 304.

202
En ese mismo sentido, Medina cree ver a Bustos, por cuando ste ltimo seala
que la relacin social en una sociedad democrtica punto de partida de su con-
cepto de bien jurdico es una relacin dialctica con procesos de tesis, anttesis
y sntesis entre los intereses contrapuestos23.

El propio Medina Jara24 desarrolla un interesante cuestionamiento a partir de la

afirmacin de Hormazbal: el bien jurdico tiene que partir necesariamente de la
consideracin que ste es un producto social que surge histricamente dentro de la
relacin social concreta, por cuanto ste ltimo tambin agrega que el Estado
Democrtico es condicin necesaria para hacer efectiva una poltica penal de
proteccin de bienes jurdicos, constituyndole esencialmente, y que todos los
otros bienes estarn encubiertos ideolgicamente para proteger los intereses del
grupo hegemnico. En este mismo sentido, Bustos al asentar su posicin sobre el
bien jurdico en la relacin social, seala que el bien jurdico es un concepto
propio a una sociedad democrtica y no a otro tipo de organizacin social25

Si bien Medina Jara reconoce la coherencia del argumento, cree conveniente pre-
cisar los siguientes aspectos: i) El Estado Social y Democrtico de Derecho, junto
con ser una forma de relaciones en sociedad, constituye adems una exitosa
frmula ideolgica, entendiendo sto no slo desde la perspectiva del encubri-
miento de la realidad, sino adems como procesos colectivos que interpelan a los
sujetos sociales, y que son complejos, relativos e indeterminados. (Concepto am-
plio de ideologa de Goran Therborn); ii) La conquista del Estado Social y De-
mocrtico de Derecho, es reciente y circunscrita, en un proceso de perfecciona-
miento, a una gran variedad de matices, lo que hace inviable vincular tan indiso-
lublemente este concepto con el bien jurdico. Las realidades actuales, tan distin-
tas y parangonables a la frmula democrtica, pueden concretar bienes jurdicos
si responden a su realidad social; iii) No parece existir diferencias entre la demo-
cracia del consensus ya asumido, que permitira que el nico referente del Dere-
cho Penal fuera este tipo de Estado, y la democracia de conflicto, en la cual en
esta realidad (el conflicto) la dinmica es preferente al tipo de Estado.; y, iv) La
argumentacin de Hormzabal y Bustos de que el bien jurdico surge de una rela-
cin democrtica entre personas concretas no pasara a ser un argumento ideol-
gico, ya que con ella olvidara que la realidad histrica no es efectivamente pura-

23
Bustos Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, Cuarta edicin a cargo de Hernn Hor-
mazbal M., PPU, 1994, p.11 3, citado por Medina Jara, ob. cit. p. 304
24
Ob. cit. p.308.
25
Bustos Juan, Manual..., p. 112

203
mente democrtica, siendo mltiples los poderes pblicos y privados que desnive-
lan la balanza social, econmica, poltica y cultural.

En consecuencia, la Constitucin no podra ser entendida nicamente desde el

punto de vista formal, olvidando la vinculacin material y no abstracta que se
da entre la Constitucin y el bien jurdico. Siguiendo a Von Liszt, un bien jurdico
no es el bien del Derecho sino un bien de los hombres reconocido y protegido por
el derecho26.

Bustos advierte que las tendencias jurdico-constitucionales en mayor o menor

medida tienen la tendencia a confundir los derechos fundamentales consagrados
en la Constitucin con los bienes jurdico y que los primeros cumplen una funcin
muy especfica, que es regular las relaciones entre la sociedad poltica y la socie-
dad civil, y por tanto constituir un lmite a la intervencin del Estado respecto de
los ciudadanos. En cambio, los bienes jurdicos tendran una funcin mucho ms
amplia y compleja, pues implican relaciones sociales concretas de los individuos
respecto de todos posibles sujetos u objetos que pueden entrar dentro de esa rela-
cin, en ese sentido tambin el Estado, por no slo ste. Los derechos fundamen-
tales y los bienes jurdicos al no ser lo mismo, ni tener las mismas funciones, su
identificacin conducira a una formalizacin de los bienes jurdicos, no ahora a
nivel penal, sino a nivel constitucional, en una lnea doctrinaria inmanentista o
espiritualizadora. Ahora, cuando estas posiciones no pretenden caer en una posi-
cin formalista, no sealan qu es el bien jurdico, sino slo establecen las conse-
cuentes y necesarias relaciones entre los bienes jurdicos y los valores consagra-
dos en la Constitucin, lo que es un recurso ineludible y especialmente significa-
tivo por el carcter y naturaleza de la Carta Constitucional en un Estado de dere-
cho democrtico27.

Valgan algunas conclusiones preliminares con respecto a esta seccin:

1. El concepto de bien jurdico es de aquellos que transciende la ciencia penal y

comprende todo el ordenamiento jurdico.

2. Estar en presencia de un bien jurdico no implica necesariamente estar, a su

vez, en presencia de un delito. La sociedad recurre al sistema punitivo para prote-
ger un bien jurdico slo ltima ratio, determinada por la poltica criminal.

26
Medina Rodrigo, Jara. ob. cit. p. 308.
27
Bustos Juan, Manual, ob. cit. pp. 51 y 52.

204
3. La relacin poltica criminal con el injusto (en el mbito penal) implica indagar
sobre el ncleo esencial del injusto, que no es otro que el bien jurdico y que esa
indagacin tiene necesariamente abarcar la investigacin de la relacin social
concreta, pues lo que se protege en definitiva es esa relacin social, pasando el
bien jurdico a ser la concrecin sinttica de ello.

4. Para determinar los lmites del injusto con respecto a su contenido y alcances se
debe asumir la contradiccin que origina el disenso frente al consenso, las valora-
ciones del vencido ante el grupo triunfante y la ideologa dominada frente a la
ideologa dominante o hegemnica. Por tanto, la norma no puede ser explicada
por s misma en su contenido y con ello tampoco la antijuricidad, en cuanto orde-
namiento total, ni la tipicidad en cuanto conectada a una norma en particular,
(prohibicin o mandato), sino que es necesario buscar el eje de referencia de la
regla jurdica, que es justamente el bien jurdico.

5. Con respecto al bien jurdico, hay tendencias trascendentalistas (jusnaturalistas

y poltico-criminales) que lo ubican ms all del sistema jurdico positivo y ten-
dencias inmanentistas, que lo colocan dentro del sistema jurdico, o sea, en la
norma.

6. En las tendencias trascendentalistas poltico-criminales unas tienden a una

juridizacin del bien jurdico por la va de la Constitucin y otras tienden a forma-
lizar el concepto va sistema social.

7. En las tendencias inmanentistas, el bien jurdico pierde su contenido y funcin,

pasando a ser un concepto intil que slo se limita a criterios interpretativos de los
tipos penales, que sirven slo a su sistematizacin.

8. El problema principal de las tendencias trascendentalistas es su dificultad de

precisar el concepto de bien jurdico, que transciende el derecho.

9. Si bien las tendencias inmanentistas convierten al bien jurdico en una pura

categora valorativa, por su formalidad y abstraccin, tambin en las tendencias
trascendentalistas se aprecia una orientacin a una espiritualizacin o formaliza-
cin del bien jurdico.

10. Las orientaciones hacia la concrecin del concepto de bien jurdico, apuntan
no tanto a precisar su contenido como en fijar las condiciones necesarias para su
existencia en una sociedad democrtica.

205
11. Las tendencias inmanentistas hacen girar los bienes jurdicos en torno al Esta-
do (bien jurdico superior); en cambio, las tendencias trascendentalistas hacen
girar los bienes jurdicos en torno a la persona humana como un individuo., o bien
como un ente social.

12. La Constitucin no puede ser entendida nicamente desde el punto de vista

formal, olvidando la vinculacin material y no abstracta que se da entre la
Constitucin y el bien jurdico. Un bien jurdico no es el bien del Derecho sino un
bien de los hombres reconocido y protegido por el derecho. (Von Liszt)

13. Las tendencias jurdico-constitucionales, en mayor o menor medida, tienen la

tendencia a confundir los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin
con los bienes jurdico. Los primeros cumplen una funcin muy especfica, que es
regular las relaciones entre la sociedad poltica y la sociedad civil, y por tanto
constituir un lmite a la intervencin del Estado respecto de los ciudadanos. En
cambio, los bienes jurdicos tienen una funcin mucho ms amplia y compleja,
pues implican relaciones sociales concretas de los individuos respecto de todos
posibles sujetos u objetos que pueden entrar dentro de esa relacin, en ese sentido
tambin el Estado, por no slo ste.

14. Los derechos fundamentales y los bienes jurdicos no son lo mismo, m tienen
las mismas funciones. Su identificacin conduce a una formalizacin de los bie-
nes jurdicos a nivel constitucional, en una lnea doctrinaria inmanentista o espiri-
tualizadora.

15. Siguiendo a Von Liszt, no es el ordenamiento jurdico el que crea los bienes
jurdicos, sino la vida, en cuanto sta es la que genera los intereses que se estiman
dignos de proteccin del derecho. Ubica el bien jurdico ms all de la lgica
jurdica abstracta que es lo propio de la dogmtica es el centro de unin con
otras ciencias

16. Los bienes jurdicos no estn en la norma, sino que sta ha de protegerlos; los
bienes jurdicos estn ms all de la norma.

17. Bustos ha definido el bien jurdico como una frmula normativa sinttica
concreta de una relacin social dinmica determinada, lo que implica que el bien
jurdico tiene como base la posicin que ocupan los individuos en una relacin
determinada, la intermediacin que se da entre ellos y la interaccin social que
opera entre estos sujetos y entes.

206
18. Si el bien jurdico surge como una sntesis normativa, fijada por el ordena-
miento, de una relacin social determinada y dinmica, que implica la interaccin
de varios sujetos en conexin con objetos, con un quehacer social y adoptando
diversas formas y modos, al ordenamiento slo le cabe fijar o seleccionar ciertas
relaciones, dentro de lo cual una norma prohibitiva o de mandato a su vez selec-
ciona un determinado mbito de ella, especificando unas intercomunicaciones
entre los sujetos y los objetos.

19. Si se entiende por bien jurdico, todo estado social deseable que el derecho
quiere resguardar de lesiones, se debe concluir que la suma de los bienes jurdi-
cos no constituye un montn atomizado, sino el orden social, y, por eso, la signi-
ficacin de un bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente en relacin a l
mismo, sino slo en conexin con todo el orden social, y

20. Una importante corriente doctrinaria estima que la relacin social en una so-
ciedad democrtica, punto de partida de un concepto de bien jurdico, es una rela-
cin dialctica con procesos de tesis, anttesis y sntesis entre los intereses contra-
puestos. El bien jurdico parte necesariamente de la consideracin que ste es un
producto social que surge histricamente dentro de la relacin social concreta. El
bien jurdico es un concepto propio a una sociedad democrtica y no a otro tipo de
organizacin social. Un bien jurdico no es el bien del Derecho sino un bien de los
hombres reconocido y protegido por el derecho.

3.- SISTEMA ECONMICO

Es la ciencia econmica la que se ocupa de la manera en que se administran unos

recursos escasos, con objeto de producir bienes y servicios y distribuirlos para su
consumo entre los miembros de la sociedad 28.

El objeto central de la Economa es el problema econmico, que consiste en la

escasez de los bienes econmicos, es decir por elementos naturales o por productos
elaborados por el hombre, frente a las necesidades humanas virtualmente ilimitadas.

El enfrentar el problema econmico demanda de las sociedades su organizacin

para producir bienes y servicios mediante el empleo de recursos productivos (tie-
rra, trabajo, capital) y de bienes elaborados.

28
Alonso Pilar y Mechn Francisco, Economa Bsica, Chile: Una Realidad, Mc.Graw Hill,
Santiago, 1994, p. 2.

207
Como los recursos son escasos, solamente se puede satisfacer una necesidad si se
deja de satisfacer otra. Ello implica que la sociedad econmica forzosamente se
vea en la posicin de elegir continuamente. Este problema se plantea a los gobier-
nos, a las familias y a las empresas, o sea, a los agentes econmicos29.
La organizacin que requiere la sociedad econmica para enfrentar el problema
econmico y tomar las decisiones del qu, cmo, y para quin producir, da origen
al Sistema Econmico.

En el lenguaje corriente, es frecuente comprobar que los conceptos Sistema,

Rgimen y Estructuras econmicas se empleen indiferentemente. Sin embargo,
slo se trata de nociones conectadas pero muy diferentes y cuya confusin con-
duce a asimilar las partes y el todo30.

Por Sistema Econmico se puede entender un conjunto coherente de institucio-

nes jurdicas y sociales en el seno de las cuales son puestos en prctica, para ase-
gurar la realizacin del equilibrio econmico, ciertos medios tcnicos organizados
en funcin de ciertos mviles dominantes. Este concepto implica los elementos
psicolgico, tcnico, poltico-social y los componentes ms complejos cuadro
geogrfico, nivel tcnico, formas de actividad, rgimen poltico, rgimen econ-
mico, tipo de organizacin, ideologa31.

El Rgimen Econmico, en cambio, viene a ser slo un elemento del Sistema

Econmico, que se puede conceptualizar como el conjunto de reglas legales que,
en el seno de un sistema econmico dado, rigen las actividades econmicas de los
hombres, es decir, sus hechos y acciones en materia de produccin e intercam-
bio. Estas reglas fijan por una parte las relaciones de los hombres con los bienes,
lo que plantea el problema de la propiedad; y, por otra, las relaciones de los hom-
bres entre si, lo que, a su vez, plantea el problema de la libertad econmica 32.

Por ltimo, la nocin de estructura econmica, de acuerdo a la definicin clsica

de F. Perroux, vendra a ser las proporciones y relaciones que caracterizan a un
conjunto econmico localizado en el espacio y en el tiempo, es decir las particu-
laridades que dan fisonoma propia a una unidad econmica determinada y que
estn constituidas por elementos estructurales complejos y variados: elementos

29
Ob. citada, nota anterior, pp. 3 a 23.
30
Lajugie J., Los Sistemas Econmicos, Ed. Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires,
Cuarta Edicin, 1965, p. 5.
31
Ob. cit., nota anterior. p. 6
32
Id. Nota anterior.

208
fsicos o geogrficos (clima, relieve, riqueza del suelo y subsuelo); elementos
demogrficos nivel (de la poblacin, reparticin por edad, sexo, profesin); ele-
mentos institucionales (cuadros polticos y jurdicos); elementos sociales (natura-
leza, importancia, actividad de los grupos sociales); elementos econmicos (pro-
porcin de los factores de produccin, proporcin de las principales actividades,
relaciones entre las cantidades producidas y las cantidades consumidas, entre
consumo interno y exportacin, entre sector pblico y sector privado, entre las
diversas formas de empresas, entre los precios de los diferentes sectores producti-
vos, etc.33)

Todo Sistema Econmico, procurar definir el qu (que vienes producir y en

que cantidad), el cmo (cmo producir tales bienes y servicios?), y el para
quin producir para quin producir? o quines consumirn los bienes y servi-
cios producidos?). La respuesta que d el Sistema Econmico a tales interrogan-
tes, determinar el tipo de Sistema que la sociedad econmica instaurar. La
adopcin de un tipo de sistema u otro, es producto de un proceso histrico34.

La institucionalidad y medios tcnicos de que se valdr el Sistema Econmico

para estructurarse en base a aquellas definiciones, requerir necesariamente de un
Sistema Jurdico que se encuentre en condiciones de legitimarlo e incorporarlo al
Estado de Derecho. De otra forma nos encontraramos frente a una contradiccin
insuperable, que haran imposible la constitucin de su rgimen econmico.

Este proceso de definiciones no est exento de conflicto, confrontacin de inter-

eses y de tensin que recorrer todo el orden jurdico. Esta tensin no es producto
de una confrontacin ideal o abstracta, sino que es eminentemente histrico-
cultural y con una intensa carga ideolgico-valorativa. Las relaciones jurdicas
(en este caso al interior del rgimen econmico) dependen de las transformaciones
sociales, existiendo una tensin constante entre ambas que alcanza su punto crti-
co cuando las primeras impiden el desarrollo social sustantivo35.

Se debe reconocer el hecho de que las fluctuaciones ideolgicas que se producen

en la vida de los pueblos, especialmente en lo poltico y en lo econmico, tienen
un efecto directo y profundo en el contenido de las normas de Derecho36.

33
Id. nota anterior, ob. cit. pp. 6 y 7.
34
Alonso y Mochn, ob. cit. p. 32.
35
Medina Rodrigo, ob. cit., p. 304, haciendo referencia a Octavio de Toledo.
36
Novoa Eduardo, Monreal, Una Crtica al Derecho Tradicional, Ed. Centro de Est. Pol. latin.
Simn Bolvar, Santiago, 1993, pp. 92 y 93.

209
4.- ORDEN PBLICO ECONMICO

En parte de un trabajo anterior37, en forma sinttica nos referamos al Orden

Pblico Econmico en los siguientes trminos:

La historia fidedigna del establecimiento de la Constitucin de 1980, seala que el

trmino Orden Pblico Econmico hace referencia a las disposiciones constitu-
cionales que inciden en la actividad econmica, permitiendo que en sta se, des-
arrolle la libertad humana38.

El concepto ms difundido en la doctrina europea corresponde a Farjat, quin lo

define como el conjunto de medidas adoptadas por los poderes pblicos con el
objeto de organizar las relaciones econmicas39.

Nuestros estudiantes de pre-grado en sus monografas citan, asimismo, los con-

ceptos del profesor Roberto Guerrero, para quin el Orden Pblico Econmico
viene a ser El conjunto de normas y regulaciones que permiten el funcionamien-
to de la economa; del profesor Ral Santa-Mara quin lo define como la co-
rrecta disposicin de todos los factores sociales en su dimensin econmica, ten-
diente a lograr un equilibrio armnico de todos ellos en el desenvolvimiento de la
sociedad, en trminos de satisfaccin de sus necesidades, proporcionando los
medios que permitan la realizacin de sus mximas potencialidades; y, Aramayo,
que conceptualiza al Orden Pblico Econmico como un complejo de regula-
ciones legales y reglamentarias mediante las cuales el Estado preserva el bien
econmico de la Nacin40.

Sin entrar a un examen crtico de tales definiciones, se desprenden de cada uno de

ellas un conjunto de imprecisiones, referidas, por ejemplo, al tipo de normas que
comprende el concepto, validacin de stas, restriccin normativa, objetivo im-
preciso del concepto, factores metajurdicos implcitos en el concepto, limitacin
del concepto a la organizacin de la economa, etc.

37
El autor, El Recurso de Amparo Econmico en el Sistema Jurdico Chileno, indito, 1996.
38
Bertelsen, Actas oficiales de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sesin 338,
Pg. 2.906.
39
El autor, citando a Farjat, en Gua de Clases, El Orden Pblico Econmico, Universidad La
Repblica, 1991.Monografas de estudiantes de pregrado, Ctedra de Derecho Econmico, Prof.
M. Astudillo A., aos 1994 a 1996, Universidades La Repblica, Central e Internacional SEK.
40
El autor, Gua de Clases citado.

210
Cabe sealar, sin embargo, que en nuestro pas se pueden distinguir dos momen-
tos en el reconocimiento del concepto de Orden Pblico Econmico, ampliamente
recogidos por la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de Justicia.

Desde la entrada en vigencia de la constitucin de 1925 y hasta la entrada en vi-

gencia de la constitucin de 1980, dnde prim el concepto del profesor Ral
Varela: es el conjunto de medios y reglas legales que dirigen la economa, orga-
nizan la produccin y la distribucin de los recursos, en armona con los intereses
de la sociedad 41.

Este concepto ha sido reconocido como funcional, en contraposicin a aqul de

contenido material recogido por la jurisprudencia a partir de la entrada en vigencia
de la constitucin de 1980 y formulado por el Prof. Jos Luis Cea, quin ha mani-
festado: entiendo por Orden Pblico Econmico el conjunto de principios y nor-
mas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para
regulara en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la
Constitucin., agregando que el concepto en estudio no solo de ndole constitu-
cional ni se agota en la Ley Fundamental...42.

De lo visto hasta el momento, nos permite apreciar que bajo el concepto de Orden
Pblico Econmico se contienen elementos de una poltica econmica determina-
da, la que slo puede ser recogida por el Estado de Derecho en la medida que se
funde en los principios que obedecen a un sello ideolgico concreto que se expre-
san en las normas constitucionales que cristalizan los principios, derechos, garant-
as e instituciones que le son propia43.

Por otra parte, se debe concordar con el Prof. J.L. Cea en el sentido que se incu-
rre en un error cuando se identifica el Orden Pblico Econmico con la locucin
tradicionalmente usada en el derecho privado44.

41
Monografas de estudiantes de pre-grado, Ctedra de Derecho Econmico, Prof. M. Astudillo
A., aos 1994 a 1996, Universidades La Repblica, Central e Internacional SEK.
41
El autor, Gua de Clases citado. Cea Jos Luis, Tratado de la Constitucin de 1980, p. 129.
42
Ziga Francisco, U., Constitucin y Amparo Econmico, original en biblioteca del autor.
p.2.
43
Cea Jos Luis, Tratado de la Constitucin de 1980, p. 129.
43
Ziga Francisco, U., Constitucin y Amparo Econmico, original en biblioteca del autor.
p.2.
44
Cea J.L., obr. Citada. p. 139

211
En efecto, el concepto clsico de orden pblico hunde sus races en una de las
acepciones que el derecho romano reconoca a la expresin jus publicum. La
doctrina recuerda que, segn una definicin que se hace remontar a Ulpiano, el
derecho pblico es el que se refiere al modo de ser, es decir, a la organizacin,
gobierno y administracin del Estado romano, mientras que, segn el mismo juris-
ta, el derecho privado es el que atae a la utilidad de los particulares 45.

Arias Ramos, seala que la locucin jus publicum es empleada tambin en otra
acepcin distinta a la sealada. En un sentido ms restringido, se alude con tal
concepto a una parte de las normas reguladoras de relaciones entre particulares, es
decir, a un grupo recogido dentro de las que, en la expuesta definicin de Ulpiano,
constituyen el derecho privado. All se encuentran las disposiciones, que refirin-
dose a relaciones entre particulares, stos no pueden convenir en modificarlas,
siendo sustradas a la determinacin de su autonoma de la voluntad. Colin y Ca-
pitant, seala que el orden pblico es el orden dentro del Estado, es decir una
cierta organizacin necesaria para el buen funcionamiento del Estado, pero
adems existen un gran nmero de disposiciones que tocan el orden pblico por-
que las reglas que ellas contienen parecen indispensables para mantener la seguri-
dad, la moralidad pblica, las relaciones pacficas de los ciudadanos y la comodi-
dad de sus relaciones econmicas. Junto a ellos tendramos adems, aquellas re-
glas de proteccin como las referidas a la capacidad de las personas y aquellas que
tienen como objeto impedir que uno de los contratantes abuse de su superioridad
econmica en detrimento de otros para imponerles condiciones leoninas 46.

En consecuencia, valen las interrogantes que se plantea el Prof. J.L. Cea: Es tal
orden (el orden pblico econmico) una categora de derecho privado o de dere-
cho pblico?; Es, tal vez, un concepto distinto de los nombrados, con naturaleza
peculiar, que impide encajarlo en ellos?; Se trata, en fin, de una especie dentro de
la nocin genrica de Orden Pblico a que, con dismiles connotaciones, aluden la
Constitucin y las leyes chilenas?.

Para responder, el autor recuerda que en el proceso econmico de un pas partici-

pan el Estado y los particulares, siendo distintas la naturaleza de las reglas jurdi-
cas que rigen las siguientes situaciones que pueden presentarse: 1) normas que
establecen y rigen la accin del Estado y sus organismos en la economa, dnde
no habra duda que estas engarzan con la esencia del derecho pblico; 2) normas

45
Streeter Jorge, P., Apuntes de Clases, El Orden Pblico Econmico, Universidad de Chile.
46
Streter Jorge P., obr. Citada. Citando a Arias Ramos, Derecho Romano; y, Colin y Capitant,
Curso Elemental de Derecho Civil Francs..

212
que regulan las relaciones econmicas entre el Estado y los particulares, sobre las
cuales no existira duda sobre su pertenencia al derecho pblico, con la preven-
cin de la tendencia sealada Garca Pelayo que este llama difuminacin de
limites entre lo pblico y lo privado; y 3) normas aplicables en las cuales cabe
dilucidar si son o no comunes para los particulares y el Estado, en cuanto a em-
presario. En esta situacin se pueden suscitar discusiones, porque el mbito del
derecho privado en la economa es algo que depende de los valores plasmados en
la Constitucin. Menester es tener en cuenta que el orden pblico rige en el ter-
cero de los mbitos referidos en el sentido de que los derechos, libertades y ga-
rantas reconocidos en la Constitucin y las leyes no pueden ser renunciados o los
particulares, en sus estipulaciones recprocas, cuando hacerle transgrede un prin-
cipio o norma estimado de relevancia supraindividual por el derecho en el sentido
objetivo47.

Hay que distinguir, por tanto, las funciones del Estado y sus organismos en el
plano econmico: la directiva o rectora de la economa de un pas y la participati-
va como gestor y productor directo de bienes y servicios48.

En la Constitucin de 1925, las definiciones de la rbita de la economa pblica,

privada y mixta no existan. En cambio, en la actual carta constitucional dichas
definiciones estn claramente sealadas. Este antecedente puede ser importante
para comprender la actual primaca del concepto material de Orden Pblico
Econmico, por sobre el concepto funcional recogido por la doctrina y jurispru-
dencia con anterioridad.

Para J.L. Cea, el Orden Pblico Econmico debe ser interpretado y aplicado con
sujecin a los valores que modelan la institucionalidad poltica, social y econmi-
ca proclamada en la Constitucin. En consecuencia, los objetivos del Orden
Pblico Econmico emanan de la axiologa que sobre el hombre, la comunidad y
el Estado ha sido plasmada en la Constitucin.

El Prof. J.T. Hurtado ha escrito que el orden econmico que se desea establecer
en nuestro pas es una economa social de mercado. En la economa social de
mercado el principio rector es la libertad econmica que se manifiesta de distintas
maneras. En el rgimen de bienes, por una preponderancia de la propiedad priva-
da. En el rgimen de mercado, en cuanto a que se le atribuyen a ste un rol
econmico y un rol cultural. El rol econmico es el empleo o la utilizacin de la

47
Cea J.L., Obr. cit. pp. 160 y 161
48
El autor, Legislacin Econmica, Central de Apuntes, Ad Libitum, U. Central, 1995.

213
libre competencia como el mecanismo dinamizador por excelencia de la econom-
a; y en el orden cultural se estima que esta libertad de mercado de la cual forma
parte esta libre competencias es una expresin econmica de un principio ms
amplio de libertad 49.

De esta forma el contenido mismo del Orden Pblico Econmico emanar de

aquellos principios contenidos en la constitucin econmica, que se desprenden
de las normas constitucionales que definen y organizan la economa del pas.

El profesor Cea, en la obra citada, reconoce como los principios bsicos de la

Constitucin Econmica Chilena, la libertad; subsidiaridad; prohibicin de la
discriminacin arbitraria; planificacin; legislacin presupuestaria; y, legalidad
del gasto pblico y discrecionalidad administrativa.

Valgan algunas conclusiones preliminares al respecto:

1. El concepto de Orden Pblico Econmico no se identifica con locucin tradi-

cional de Orden Pblico, en materia civil, en dnde este ltimo concepto se rela-
ciona con todas las normas de derecho pblico y aqullas reglas contenidas en la
legislacin civil que aparecen como indispensables para mantener la seguridad, la
moralidad pblica, las relaciones pacificas entre los ciudadanos y todas aqullas
que tienen por objeto impedir que los contratantes, en virtud de su autonoma
privada, puedan perjudicar a otras personas; como asimismo, aqullas que afec-
tando sobre todo al inters privado no se puede hacer excepcin por medio de
convenciones particulares, cmo es el caso de las referidas a la capacidad, y de-
ms que sustraen de la autonoma de la voluntad de las partes aquellos pactos que
puedan atentar a aqul orden que enmarca una cierta organizacin necesaria para
el buen funcionamiento del Estado.

2. El Orden Pblico Econmico, bajo un concepto material, debe ser interpretado

y aplicado con sujecin a los valores que modelan la institucionalidad poltica,
social y econmica proclamada en la Constitucin. Estos valores enmarcan la
organizacin y estructura del sistema econmico y posibilitan la institucionalidad
de este ltimo, permitiendo su incorporacin al Estado de Derecho. De esta forma,
las formas que adopta el sistema econmico, las polticas y herramientas tcnicas
de las cuales se vale para obtener sus objetivos, se legtiman y operatizan a travs
de normas jurdicas que conforman un rgimen econmico estructurado en ar-
49
Hurtado J.T., C., El Orden Pblico Econmico en La Constitucin de 1980, obr. Citada. p.
101.

214
mona con los valores de la sociedad nacional formuladas en la Constitucin. Esta
concepcin material de orden pblico econmico se diferencia del concepto fun-
cional, por cunto ste ltimo, a juicio de Farjat, es slo un instrumento tcnico de
una legislacin diversificada, siendo su funcin, como la direccin o la protec-
cin, la nica nota de unidad del concepto; juicio que solo cabe en aquellos orde-
namientos.

3. En la Constitucin chilena de 1925, las definiciones de la rbita de la economa

pblica, privada y mixta no existan. En cambio, en la actual carta constitucional
dichas definiciones estn claramente sealadas. Este antecedente puede ser impor-
tante para comprender la actual primaca del concepto material de Orden Pblico
Econmico, por sobre el concepto funcional recogido por la doctrina y jurispru-
dencia con anterioridad.

4. El concepto material de Orden Pblico Econmico se limita fundamentalmente

a aqullos valores de la sociedad reconocidos por el constituyente en la Constitu-
cin; o sea, aquellos principios que se desprenden de la denominada Constitu-
cin Econmica, y an cuando quienes lo postulan se hayan encargado de aclarar
que el concepto en estudio no es slo de ndole constitucional ni se agota en la
Ley Fundamental...50 ubican su contenido axiolgico al interior del sistema jur-
dico.

5.- SNTESIS

1. El concepto de bien jurdico trasciende la ciencia penal y comprende todo el

ordenamiento jurdico. En consecuencia al estar en presencia de un bien jurdico
no implica necesariamente estar en presencia de un ilcito penal.

2. As como en la relacin poltico criminal con el injusto implica, en materia

penal, implica indagar sobre el ncleo esencial del injusto, que no es otro que el
bien jurdico y que esa indagacin tiene necesariamente abarcar la investigacin
de la relacin concreta, pues lo que se protege en definitiva es esa relacin social,
pasando el bien jurdico a ser la concrecin sinttica de ello, un concepto de Or-
den Pblico Econmico a partir de una nocin de bien jurdico requerira, asimis-
mo, indagar sobre los elementos definidos por el sistema econmico y las relacio-
nes concretas que se dan a su interior.

50
Cea Jos Luis, Tratado de la Constitucin de 1980. P 129

215
3. La norma jurdico-econmica no puede ser explicada por s misma en su conte-
nido, sino que es necesario buscar el eje de referencia de la misma, que son justa-
mente los bienes jurdicos que la sociedad ha privilegiado para el establecimiento
y funcionamiento del sistema econmico.

4. Una explicacin del concepto Orden Pblico Econmico a partir de la nocin

de bien jurdico, implica una tendencia transcendentalista alrededor del hombre
como individuo y ente social, asumiendo la dificultad de precisar el concepto de
bien jurdico que trasciende el derecho.

5 .Un concepto de Orden Pblico Econmico a partir de la nocin de bien jurdi-

co, implica reconocer que un bien jurdico no es el bien del Derecho sino uno de
los hombres reconocido y protegido por el Derecho. Las tendencias jurdico-
constitucionales tienen la tendencia a confundir los derechos fundamentales o
principios consagrados por la Constitucin con los bienes jurdicos. Los bienes
jurdicos tienen una funcin ms amplia y compleja, pues implican relaciones
sociales concretas de los individuos respecto de todos posibles sujetos u objetos
que pueden intervenir en esa relacin, pudiendo ser el Estado uno de ellos, pero
no slo ste.

6. Si se acepta que no es el ordenamiento jurdico el que crea los bienes jurdicos,

sino la vida, en cuanto sta es la que genera los intereses que se estiman dignos de
proteccin del derecho, ello implica que el bien jurdico est ms all de la lgica
jurdica abstracta, que es lo propio de la dogmtica, es el centro de unin con otras
ciencias. Por tanto, los bienes jurdicos no estn en las normas, sino que stas
estn llamadas a protegerlos.

7. Para la construccin de un concepto de Orden Pblico Econmico a partir de la

nocin de bien jurdico, es valida la posicin de Bustos que ha definido el bien
jurdico como una frmula normativa sinttica concreta de una relacin social
dinmica determinada, lo que implica que el bien jurdico tiene como base la
posicin que ocupan los individuos en una relacin determinada, la intermedia-
cin que se da entre ellos y la interaccin social que opera entre estos sujetos y
entes.

8. Si se entiende por bien jurdico, todo estado social deseable que el derecho
quiere resguardar de lesiones, se debe concluir que la suma de los bienes jurdi-
cos no constituye un montn atomizado, sino el orden social, y, por eso, la signi-

216
ficacin de un bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente en relacin a l
mismo, sino slo en conexin con todo el orden social.

9. Es vlido para un concepto de Orden Pblico Econmico, a partir de la nocin

de bien jurdico, la posicin de una importante corriente doctrinaria que sostiene
que la relacin social en una sociedad democrtica, punto de partida de un con-
cepto de bien jurdico, es una relacin dialctica con procesos de tesis, anttesis y
sntesis entre los intereses contrapuestos. El bien jurdico parte necesariamente de
la consideracin que ste es un producto social que surge histricamente dentro de
la relacin social concreta. El bien jurdico es un concepto propio a una sociedad
democrtica y no a otro tipo de organizacin social. Un bien jurdico no es el bien
del Derecho sino un bien de los hombres reconocido y protegido por el derecho.

10. La organizacin que requiere la sociedad econmica para enfrentar el proble-

ma econmico y tomar las decisiones del qu, cmo, y para quin producir, da
origen al Sistema Econmico, entendido como el conjunto coherente de institu-
ciones jurdicas y sociales en el seno de las cuales son puestos en prctica, para
asegurar la realizacin del equilibrio econmico, ciertos medios tcnicos organi-
zados en funcin de ciertos mviles dominantes.

El Rgimen Econmico, en cambio, viene a ser slo un elemento del Sistema

Econmico, que se puede conceptualizar como el conjunto de reglas legales que,
en el seno de un sistema econmico dado, rigen las actividades econmicas de los
hombres, es decir, sus hechos y acciones en materia de produccin e intercam-
bio. Estas reglas fijan por una parte las relaciones de los hombres con los bienes,
lo que plantea el problema de la propiedad; y, por otra, las relaciones de los hom-
bres entre si, lo que, a su vez, plantea el problema de la libertad econmica

11. Todo Sistema Econmico, procurar definir el qu, el cmo, y el para

quin producir. La respuesta que d el Sistema Econmico a tales interrogantes,
determinar el tipo de Sistema que la sociedad econmica instaurar. La adopcin
de un tipo de sistema u otro, es producto de un proceso histrico, que requerir su
legitimacin e incorporacin al Estado de Derecho. Este proceso comprender
conflictos, confrontacin de intereses y tensin que recorrer todo el orden jurdi-
co.

12. El concepto de Orden Pblico econmico no se identifica con el concepto de

orden pblico civil. Esta ltima nocin tiene que ver fundamentalmente con: i) las
normas de derecho pblico y aquellas reglas contenidas en la legislacin civil que

217
apuntan a la seguridad, moralidad pblica y relaciones pacificas de los ciudada-
nos; u) aqullas normas que limitan la autonoma de la voluntad para impedir
atentados a principios que informan todo el orden jurdico establecido; y, iii)
aqullas normas dispuestas en proteccin de los sujetos que el ordenamiento jur-
dico califica como incapaces para establecer por si mismos relaciones jurdicas.

En cambio, el Orden Pblico econmico est referido a aqul orden reconocido

por el sistema jurdico para la organizacin de las relaciones econmicas de una
sociedad.

13. El concepto funcional de Orden Pblico Econmico no reconoce contenido

determinado a las normas que son pertenecientes al mismo. El reconocimiento
est dado por las funciones que cumplen las normas y no por su contenido. No es
posible identificar elementos que puedan caracterizar las normas que comprende
la nocin en su sentido funcional, por lo que slo pueden ser descritas en relacin
con la finalidad que ha tenido la autoridad pblica para poner en vigencia dichas
normas. Esa finalidad debe encontrarse en armona con los intereses de la socie-
dad, siendo la propia autoridad la encargada de definir stos. Por ello es que esta
nocin tuvo gran aceptacin en los regmenes intervencionistas o dirigistas. Ahora
bien, nos parece ver que esos intereses de la sociedad, se encuentran fuera del
sistema jurdico, siendo la autoridad pblica la llamada a reconocerlos. Al decir
de Farjat, se trata de una nocin instrumentalista o funcional, que califica las
medidas de autoridad adoptadas por el Estado para organizar la economa y las
relaciones contractuales51

14. El concepto material de Orden Pblico Econmico acude a precisar el con-

tenido del mismo y lo cubre de una carga valrica. Sin embargo limita su substra-
to axiolgico a aqul conjunto de valores que han sido expresamente reconocidos
y normativizados por el sistema jurdico, especialmente en la Constitucin. O sea,
el reconocimiento valrico lo hace al interior del Derecho. Limita, en consecuen-
cia, el descubrimiento de aquellos valores a los que informan los principios de la
denominada Constitucin Econmica.

15. Un concepto de Orden Pblico Econmico a partir de la teora de los bienes

jurdicos, implica superar el carcter instrumental de la nocin funcional, lo que
no sera nada nuevo pues dicho objetivo ya ha sido cumplido por la nocin mate-
rial, pero en relacin a sta ltima y a diferencia de ella, permite reconocer su

51
El autor, Apuntes..., ob. cit. p. 33.

218
contenido valrico ms all del Derecho: a partir de las relaciones sociales y
econmicas concretas de los individuos en una sociedad democrticas respecto de
todos posibles sujetos u objetos que pueden intervenir en esas relaciones, pudien-
do ser el Estado uno de ellos, pero no slo ste.

16. Asimismo, la construccin del concepto Orden Pblico Econmico, a partir

de los bienes jurdicos, significa reconocer a ste como el conjunto valrico pro-
ducto de la confrontacin de intereses, conflictos y tensiones dados en una socie-
dad democrtica en un tiempo histrico determinado, que ha tenido por objeto
definir su sistema econmico.

6.- TESIS

Orden Pblico Econmico es el conjunto de normas y principios contenidos en el

sistema jurdico que protegen y reconocen aqul conjunto de valores y bienes
apreciados por la sociedad democrtica para el establecimiento y funcionamiento
de su sistema econmico.

219
BIBLIOGRAFA ANEXO N 2

Alonso Pilar y Mochon Francisco, Economa Bsica. Chile: una realidad. Mc.
Graw Hill., 1994.

Astudillo A. Manuel Bustos Ramrez Juan, Apuntes de Clases, Curso de Derecho

Econmico. Ad Libitum, U.Central, 1995.

Bustos Ramirez Juan, Manual de Derecho Penal, Ariel, Barcelona, 1989.

Introduccin al Derecho Penal, Ediar-Conosur, Santiago, 1989
Bases Crticas de un nuevo Derecho Penal. Ediar-Conosur, Santiago.

Cea Jos Luis, La Constitucin Econmica, en Tratado de la Constitucin de

1980.

Cury Urzua Enrique, Derecho Penal, parte general. Tomo I Ed. Jurdica de Chile,
Santiago, 1992.
Orientacin para el estudio de la Teora del Delito Ed. Nueva Universidad,
Santiago 1973.

Lajugie J. Los Sistemas Econmicos. Ed. Universitaria de Buenos Aires, 1965.

Medina Jara Rodrigo, Constitucin, Bien Jurdico y Derecho Penal. En Revista

Chilena de Derecho, UC., Vol. 20, Ns. 2 y 3, tomo I Mayo a Dic.1993

Mir Puig Santiago, Derecho Penal, parte general. PPU. Barcelona 1990.

Novoa Monreal Eduardo, Una Crtica al Derecho Tradicional. Ed. Centro de Est.
Pol. Latin. Simn Bolvar, Santiago, 1993.

Plaza G. Paola y Faret Casas Cordero L., Recurso de Amparo Econmico, Me-
moria de Grado Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales, U. Central, Facul-
tad de Derecho, Santiago, 1994.

Ramirez Arrayas Jos A., Disposiciones de Principio Constitucional y Actividad

Social y Econmica del Estado. U. Central, Santiago, 1993.

Streeter Jorge, Apuntes de Clases, U. de Chile. El Orden Pblico Econmico.

220
Valle Muoz Jos M., El Elemento Subjetivo de Justificacin y la Graduacin del
Injusto Penal PPU. Barcelona, 1994.

Varios, Coleccin de monografas de estudiantes de la Ctedra de Derecho

Econmico, Prof. M. Astudillo A.- Universidad Central, Universidad La Repbli-
ca y Universidad Internacional SEK. Aos 1993 a 1996. (en archivo del autor).

Witker V. Jorge, Derecho Econmico. Ed. Hara. Mxico 1985.

Ziga Urbina Francisco, Constitucin y Amparo Econmico. Original en archi-

vo. (fue publicado en Gaceta Jurdica N 145, Santiago 1995.)

221
 ANEXO N 3

LA FLEXIBILIDAD PRESUPUESTARIA EN RELACIN

CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO
PBLICO.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
CHILENO
1.- INTRODUCCIN

Con fecha 10 de marzo de 1997, doce Senadores1, presentaron un requerimiento

ante el Tribunal Constitucional chileno, con el objeto se declarare la inconstitu-
cional del Decreto Supremo N 1.679, de fecha 31 de Diciembre de 1996, del
Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial el 8 de febrero de 1997, en
conformidad a lo dispuesto en el artculo 82, N 5, de la Constitucin, toda vez
que ste vulnerara el principio de legalidad del gasto pblico consagrado en los
artculos 32, N 22; 64; 88 y 89 del texto constitucional, que exigen que el Presu-
puesto se apruebe por ley.

El referido Decreto Supremo impugnado, excedera el marco de flexibilidad pre-

supuestaria, esto es, la regulacin de traspasos de recursos que es posible efectuar
por la administracin debidamente autorizada por la ley. El D.S. 1.679, al facultar
a la administracin que puedan disponer gastos no autorizados en la ley, ya sea,
por mayores ingresos que los estimados; por reducciones de otros gastos autoriza-
dos en la ley; y, a travs de modificaciones esenciales de los gastos y/o de las
glosas aprobadas en la Ley de Presupuestos, vulnerara la exigencia constitucional
que el Presupuesto se apruebe por ley y que todo gasto tenga fundamento en una
ley que lo autorice.

En el decreto impugnado, a juicio de los requirentes, se estara en presencia de

autorizaciones a la administracin para afectar recursos fiscales, sin autorizacin
legal, en contravencin a los artculos 32, N 22; 64; 88 y 89 de la Constitucin.

Por otra parte, el Decreto en comento al entregar facultades a los Ministros Esta-
dos y autoridades indicadas en los nmeros I y II del mismo, contravendra el
artculo 35 de la Constitucin.

De la misma manera, a juicio de los requirentes, se estara contraviniendo el art-

culo 61 de la Carta Fundamental, en relacin con la institucin de delegacin de
facultades legislativas en el Presidente de la Repblica, toda vez que las modifica-
ciones a la Ley de Presupuestos deben disponerse por ley.

1
Los senadores requirentes fueron: Olga Feli Segovia, Arturo Alessandri Besa, Alberto Cooper
Valencia, Sergio Fernndez Fernndez, Hernn Larran Fernndez, Miguel Otero Lathrop, Bruno
Siebert Held, Julio Lagos Cosgrove, Enrique Larre Asenjo, Sebastin Piera Echeique, Francisco
Prat Alemparte y Santiago Sinclair Oayaneder.

225
Asimismo, en lo respecta a los nmeros VI y VII del decreto en comento, referi-
dos a los Presupuestos Municipales y de los Servicios Incorporados a la Gestin
Municipal, se estara contraviniendo el artculo 111 de la Constitucin, de acuerdo
con el cual, las Municipalidades y los servicios incorporados a la gestin gozan de
autonoma constitucional en materia de administracin financiera, al imponerle
obligaciones de comunicar determinados actos a las autoridades propias de la
administracin central.

Por ltimo, el nmero VIII del decreto mencionado, que determina el mbito
propio de ste, al ser consecuencia o complemento de las disposiciones impugna-
das sera igualmente inconstitucional.

El Tribunal constitucional, junto con admitir el recurso a tramitacin, orden

ponerlo en conocimiento del Presidente de la Repblica y del Contralor General
de la Repblica.

El fallo de fecha 26 de abril de 19972, que desestim el recurso, entrega importan-

tes pronunciamientos jurisprudenciales relativos a la naturaleza de la ley de pre-
supuesto, principio de flexibilidad presupuestaria, reserva de ley, principio de
legalidad del gasto pblico y pagos no autorizados por ley.

El objeto del presente trabajo es referirse a la jurisprudencia recada en tales insti-

tutos jurdicos, con motivo del fallo reseado.

2.- ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES

1.-Artculo 60. N 14. en concordancia con el artculo 64 y 42.

El artculo 60, N 14, seala que el presupuesto nacional es materia de ley, pues
expresa Slo son materia de ley 14) Las dems que la Constitucin seale como
leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica;.... Esto concordado
con lo dispuesto en el artculo 64, que expresa: El Proyecto de Ley de Presupues-
tos deber ser presentado por el Presidente de la Repblica al Congreso Nacio-
nal,... y, con lo dispuesto en el artculo 42, que seala que ambas ramas del Con-

2
Pronunciada por los seores Ministros Osvaldo Fandez Vallejos ( Presidente), Marcos Aburto
Ochoa, Eugenio Valenzuela Somarriva, Servando Jordn Lpez, Juan Colombo Campbell y Mario
Verdugo Masrinkovic. La ministra Luz Bulnes Aldunate no concurre al fallo por considerar inad-
misible el reclamo.

226
greso Nacional concurren a la formacin de las leyes en conformidad a esta Cons-
titucin.

2.-Artculo 24. en concordancia con el Art. 32 Ns 8. y 22.

La Constitucin otorga al Presidente de la Repblica el gobierno y la administra-

cin del Estado, as lo expresa el artculo 24, en concordancia con el N 80 del
artculo 32 que le autoriza para Ejercer la potestad reglamentaria en todas aque-
llas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de
dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para
la ejecucin de las leyes. Por su parte el numeral 22 se refiere a la facultad del
Presidente de la Repblica para llevar a cabo la administracin financiera del
Estado, al expresar cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su
inversin con arreglo a la ley.

3.-Artculo 62. Incisos segundo y tercero.

En relacin a la formacin de la ley, el texto constitucional indica en el precepto

citado, lo siguiente: Las leyes sobre los presupuestos nacionales de la adminis-
tracin pblica slo pueden tener origen en la Cmara de Diputados, entregando
la iniciativa exclusiva al Presidente de la Repblica en tales materias al expresar
el inciso tercero : Corresponder al Presidente de la Repblica la iniciativa ex-
clusiva de los proyectos de ley que tengan relacin con... la administracin finan-
ciera o presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la Ley de
Presupuestos....

4.-Artculo 64

Esta disposicin constitucional est referida a la tramitacin y aprobacin del

proyecto de ley de Presupuestos, refirindose a la oportunidad de presentacin del
Proyecto al Congreso Nacional (a lo menos tres meses de anterioridad a la fecha
en que debe empezar a regir), plazo al congreso para su despacho (sesenta das
contados desde su presentacin) y efectos en caso de no despacho dentro del plazo
establecido (regir el proyecto presentado por el Presidente de la Repblica).

En seguida, en los aspectos que en esta ocasin nos interesa, se refiere a las facul-
tades del Congreso con respecto a las indicaciones que puede introducir al proyec-
to, limitndolas en el sentido que ste no podr aumentar ni disminuir la estima-
cin de los ingresos, pudiendo slo reducir los gastos contenidos en el proyecto,

227
salvo los que estn establecidos en leyes permanentes; y, la estimacin de rendi-
mientos de los recursos que consulta el proyecto y los nuevos que establezca
cualquiera otra iniciativa de ley, queda entregada exclusivamente al Presidente de
la Repblica previo informe de los organismos tcnicos respectivos.

5.-Artculo 32. N 22.

La Constitucin chilena entrega el cuidado de la recaudacin de las rentas pbli-

cas y su inversin con arreglo a la ley, al Presidente de la Repblica, as lo expre-
sa el artculo 32, referido a las atribuciones especiales del Presidente de la Re-
pblica, cuando expresa en su numeral 220 lo siguiente: Cuidar de la recauda-
cin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a la ley. El Presi-
dente de la Repblica, con la firma de todos los Ministros de Estado, podr decre-
tar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables deriva-
das de calamidades pblicas, de agresin exterior, de conmocin interna, de grave
dao o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos desti-
nados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el
pas. El total de los giros que se hagan con estos objetos no podr exceder anual-
mente del dos por ciento del monto de los gastos que autorice la Ley de Presu-
puestos....

6.-Artculos 88 y 89.

Los artculos 88 y 89 establecen el principio de control de legalidad en el gasto

pblico. El artculo 88 expresa: En el ejercicio de la funcin de control de legali-
dad, el Contralor General tomar razn de los decretos y resoluciones que, en
conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora, o representar la ilega-
lidad de que puedan adolecer; pero deber darles cursos cuando, a pesar de su
representacin, el Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus
Ministros, caso en el cual deber enviar copia de los respectivos decretos a la
Cmara de Diputados. En ningn caso dar curso a los decretos de gastos que
excedan el lmite sealado en la Constitucin y remitir copia ntegra de los ante-
cedentes a la misma Cmara.

Por su parte, el artculo 89 seala que: Las Tesoreras del Estado no podrn efec-
tuar ningn pago sino en virtud de un decreto o resolucin expedido por autoridad
competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel
gasto. Los pagos se efectuarn considerando, adems, el orden cronolgico esta-

228
blecido en ella y previa refrendacin presupuestaria del documento que ordene el
pago.
7.-Artculo 82.

La competencia del Tribunal Constitucional, para entrar a conocer y fallar el re-

querimiento en comento, est sealado en el artculo 82, cuando el texto constitu-
cional le confiere la competencia para resolver los conflictos de constitucionali-
dad que puedan afectar a la ley de presupuestos, de la siguiente manera:
a) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la
tramitacin de la ley; b) Resolver los reclamos en caso que el Presidente de la
Repblica no promulgue la ley de presupuestos cuando deba hacerlo, promulgue
un texto diverso o dicte un decreto inconstitucional; y, c) Resolver sobre la consti-
tucionalidad de los decretos supremos dictados en el ejercicio de la potestad re-
glamentaria del Presidente de la Repblica, cuando ellos se refieren a materias
que pudieren estar reservadas a la ley por mandato del artculo 60.

8.-Artculo 33.

Sobre el gobierno y la organizacin ministerial, el artculo 33 dispone: Los Mi-

nistros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la
Repblica en el gobierno y administracin del Estado.
La Ley determinar el nmero y organizacin de los Ministerios como tambin
el orden de precedencia de los Ministros titulares.
El Presidente de la Repblica podr encomendar a uno o ms Ministros la coordi-
nacin de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del
Gobierno con el Congreso Nacional.

9.-Artculo 35

En relacin a las formalidades en la dictacin de reglamentos y decretos, el articu-

lo 35 expresa: Los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica de-
bern firmarse por el Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial
requisito.
Los decretos e instrucciones podrn expedirse con la sola firma del Ministro res-
pectivo, por orden del Presidente de la Repblica, en conformidad a las normas
que al efecto establezca la ley.

10.-Artculo 111.

229
Con referencia a la autonoma municipal en materias de administracin financiera,
el artculo 111 expresa:
Las municipalidades gozarn de autonoma para la administracin de sus finan-
zas. La Ley de Presupuestos de la Nacin podr asignarles recursos para atender
sus gastos, sin perjuicio de los ingresos que directamente se les confieran por la
ley o se les otorguen por los gobiernos regionales respectivos. Una ley orgnica
constitucional contemplar un mecanismo de redistribucin solidaria de los ingre-
sos propios entre las municipalidades del pas con la denominacin de fondo
comn municipal. Las normas de distribucin de este fondo sern materia de ley.

11.-Artculos 6 y 7.

Los principios de divisin orgnica y funcional y del poder estatal de legalidad, se

encuentran consagrados en los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental.

El articulo 6, expresa: Los rganos del Estado deben someter su accin a la

Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.

Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulases o integrantes de

dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que de-
termine la ley.

Por ltimo, el artculo 7, expresa: Los rganos del Estado actan validamente
previa investidura regular de sus integrantes dentro de su competencia y en la
forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni
an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este articulo es nulo y originar las responsabilida-
des y sanciones que la ley seale.

3.- ANTECEDENTES LEGALES Y REGLAMENTARIOS

1.-Ley N 18.918. Orgnica Constitucional del Congreso Nacional

El artculo 19 dispone la creacin de una Comisin especial mixta de igual nme-

ro de diputados y senadores, para el informe de la Ley de Presupuestos.

230
El articulo 24 se refiere a la prohibicin de formular indicaciones que afecte en
alguna forma materias cuya iniciativa corresponde exclusivamente al Presidente
de la Repblica, ni siquiera para el mero efecto de ponerlas en su conocimiento.

Con respecto al plazo de despacho de la Ley de Presupuestos, el artculo 26 seala

que sus disposiciones y las de los artculos 27,28 y 29 no se aplicarn a la tramita-
cin del proyecto de Ley de Presupuestos, debiendo ser despachada en los plazos
establecidos en la Constitucin.

El articulo 36, inciso segundo, dispone que el proyecto de Ley de Presupuestos

podr ser observado por el Presidente de la Repblica si desaprueba una o ms de
sus disposiciones o cantidades. Sin embargo, la parte no observada regir como
Ley de Presupuestos del ao fiscal para el cual fue dictada a partir del 10 de enero
del ao respectivo.

Por ltimo, el artculo 53 establece La Ley de Presupuestos de la Nacin deber

consultar anualmente los recursos necesarios para el funcionamiento del Congreso
Nacional, sujetndose a la clasificacin presupuestaria comn para el sector
pblico.

2.-Ley N 18.575. Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administra-

cin del Estado.

La norma legal en comento, junto con reiterar el precepto constitucional que dis-
pone que el Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la administracin del
Estado, con la colaboracin de los rganos que establezcan la Constitucin y las
leyes, expresa en su artculo 30 que La Administracin estar al servicio de la
comunidad, atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente.
La administracin deber desarrollar su accin garantizando la adecuada auto-
noma de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines
especficos y respetando el derecho de las personas para realizar cualquier activi-
dad econmica, en conformidad con la Constitucin Polticas y las leyes.

3.-Decreto Ley N 1.263. De 1975. Ley Orgnica de la Administracin Financiera

del Estado.

En este texto legal se encuentra contenido las bases del sistema de administracin
del presupuesto, su formacin y su ejecucin. Contempla las normas de flexibili-

231
zacin presupuestaria, que en su artculo 26, inciso primero, autoriza al Presidente
de la Repblica para que, por decreto, pueda dictar normas sobre traspasos, in-
crementos o reducciones y dems modificaciones presupuestarias. La ley le impi-
de autorizar traspasos de fondos entre diversos ministerios y el incremento de
aportes a las empresas del Estado que no sean sociedades annimas. La limitacin
anterior es sin perjuicio de las establecidas en el artculo 40 de la Ley de Presu-
puestos en vigencia, N 19.486.

El artculo 26, expresa:

Las normas sobre traspasos, incrementos o reducciones y dems modificaciones

presupuestarias sern establecidas por decreto en el mes de diciembre del ao
anterior a su vigencia. Estas normas podrn ser modificadas por decreto fundado
durante el ejercicio presupuestario.
No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, slo por ley podrn autorizarse
el traspaso de fondos entre diferentes Ministerios y el incremento de aportes a las
empresas del Estado que no sean sociedades annimas.

Similares situaciones se contemplan en los artculos 50, 70 y 80, entre otros.

4.-Ley de Presupuestos en vigencia. (ao fiscal 1997) N 19.486

La norma legal, como las que correspondieron a ejercicios fiscales anteriores,

reitera la facultad del Ejecutivo para efectuar
mediante decreto supremo, en conformidad a lo
D.L. 1.263.
Las limitaciones contenidas en su artculo 40 a
numeral anterior, expresa:
modificaciones presupuestarias
dispuesto por el artculo 26 del
la que se hacen mencin en el

No regir lo dispuesto en el inciso precedente respecto de los mayores egresos

que se produzcan en los tems de los referidos subttulos que sean legalmente
excedibles de acuerdo al artculo 28 del Decreto Ley N 1.263, de 1975, y a la
glosa 01, Programa Operaciones Complementarias de esta ley ni a los incremen-
tos originados en aplicacin o devolucin de fondos de terceros, en la incorpora-
cin de dichas devoluciones en el servicio receptor, en la asignacin de mayores
saldos iniciales de caja, excepto el correspondiente a la Partido Tesoro Pblico, en
venta de activos financieros, en ingresos propios asociados a prestaciones o gas-
tos, en recursos obtenidos de fondos concursables de entres pblicos o en virtud
de lo dispuesto en el artculo 21 del Decreto Ley N 1.263, de 1975. Los mayores

232
gastos efectivos o incrementos que se dispongan por tales conceptos, en la canti-
dad que excedan lo presupuestado, incrementarn los montos mximos sealados
en el inciso precedente, segn corresponda.
Igual autorizacin legal se requerir para aumentar la suma de las cantidades,
aprobadas en el citado articulo 10, de los subttulos de Inversin real, inversin
sectorial de asignacin regional y Transferencia de capital a organismos o empre-
sas no incluidas en esta ley, en un monto superior al 10% de dicha suma, salvo
que los incrementos se financien con reasignaciones presupuestarias provenientes
del monto mximo establecido en el inciso primero de este articulo o por incorpo-
racin de mayores saldos iniciales de caja, excepto el correspondiente a la Partida
Tesoro Pblico, del producto de venta de activos, de aplicacin de fondos de ter-
ceros, de recursos obtenidos de fondos concursables de entes pblicos o de recu-
peracin de anticipos.
Slo por ley podr autorizarse el traspaso a las diferentes partidas de la Ley de
Presupuestos de aquellos recursos que, previamente, hayan sido traspasados desde
ellas hacia el Tesoro Pblico, como tambin aportes a empresas del Estado, sean
estas pblicas o sociedades annimas, que no estn incluidas en esta ley. Los
aportes al conjunto de empresas incluidas en esta ley podrn elevarse hasta en
10%.

5.-Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica.

El artculo 147, expresa:

La Contralora no tomar razn de ningn decrete que apruebe contratos o que

comprometa en cualquier forma las responsabilidad fiscal, si el gasto no est auto-
rizado por la Ley de Presupuestos o por leyes especiales.

6.-Reglamentos de Funcionamiento de las Cmaras en lo relacionado con la Ley

General de Presupuestos.

En los artculos 173 a 182 de la Cmara de Diputados y artculos 28, 44,187 y 207
a 211 del Reglamento del Senado, se regula la tramitacin del proyecto de Ley de
Presupuestos.

Debe mencionarse el artculo 180, inciso primero, del Reglamento de la Cmara

de Diputados, que expresa:

233
La aprobacin general del Proyecto de Ley de Presupuestos, importa por si sola la
aprobacin de todos los gastos fijos, entendindose por tales los que deban su
origen a leyes especiales o generales de efectos permanentes.

7.-Decreto Supremo N 1.256 de 28.dic.de 1990.

Este texto normativo contiene un conjunto de definiciones presupuestarias, entre

las que se destacan:

Partida, Nivel superior de agrupacin asignada a la Presidencia de la Repblica,

al Congreso Nacional, al Poder Judicial, a la Contralora General de la Repblica,
a cada uno de los diversos Ministerios y a la Partidas Tesoro Pblico que con-
tiene estimacin de ingresos del Fisco y de los gastos y aportes del cargo fiscal.

Captulo, Subdivisin de la Partida, que corresponde a cada uno de los organis-

mos que se identifican con presupuestos aprobados en forma directa en la Ley de
Presupuestos.

Programa, Divisin presupuestaria de los Captulos, en relacin a funciones u

objetivos especficos, identificados dentro de los presupuestos de los organismos
pblicos.

Subttulo, Agrupacin de operaciones presupuestarias de caractersticas o natura-

leza homognea, que corresponde un conjunto de tem

tem, representa el ingreso o gasto.

Asignacin, que es el motivo especfico del ingreso o gasto,glosa, que es el nivel

mximo detalle a que llega la voluntad del legislador en la Ley de Presupuestos, a
travs de explicaciones, puntualizaciones, indicaciones, advertencias o comenta-
rios sobre el sentido o alcance del egreso aprobado.

8.-.Decreto Supremo N 1.679. de 31 de diciembre de 1996.

Constituye el Decreto Supremo impugnado en parte.

234
El Decreto se funda en el D.L. 1.263, sobre administracin financiera del Estado y
en su contenido establece las normas a las que los traspasos, incrementos, reduc-
ciones y dems modificaciones debern ajustarse.

El texto del decreto mencionado, fundado en el artculo 26 del D.L. N 1.263, es

similar a los anteriores que han regido desde la fecha de la ley que lo sustenta.

4.- FUNDAMENTOS DE LOS REQUIRENTES

El requerimiento de inconstitucionalidad en comento, fue fundado, en lo principal,

de la siguiente forma:

1.-El Decreto Supremo N 1.679 al autorizar al Ministro de Hacienda para que,

por si o conjuntamente con otros Ministros, disponga de gastos no autorizados
expresamente por la ley y lo faculte para ordenar modificaciones esenciales, estar-
a vulnerando las disposiciones constitucionales contenidas en los artculos 32, N
22; 64; 88 y 89 de la Carta Fundamental, en cuya virtud se dispone que los gastos
pblicos deben ser aprobados por ley, consagrando el principio de legalidad del
gasto pblico. Que al efecto habra sido violentado por la norma requerida.

2.-El Decreto Supremo requerido, en cuanto faculta a los Ministros de Estado y

dems autoridades que seala para proceder en la forma que en l se indica en sus
Ns 1 y II, contravendra el artculo 35 de la Constitucin que se refiere a las for-
malidades que deben observarse en los reglamentos y decretos del Presidente de
la Repblica.

3.-El Decreto Supremo en comento, en la medida que confiere facultades a Minis-

tros, Subsecretarios y Director de Presupuestos para disponer modificaciones al
Presupuesto General de la Repblica y, en cuanto autoriza tales cambios, viola el
artculo 61 de la Constitucin, en concordancia con el artculo 62, inciso tercero,
de su texto, toda vez que las modificaciones deben disponerse por ley, siendo
necesarias delegaciones de facultades legislativas al Presidente, que en el caso no
estn presentes.

La norma impugnada, en la medida que dispone que un decreto firmado por orden
del Presidente de la Repblica impondra a las autoridades comunales obligacio-
nes de comunicar determinados actos a las autoridades propias de la administra-
cin central, estara violando el artculo 111 de la Carta Fundamental que consa-
gra el principio de autonoma municipal en materia de administracin financiera.

235
4.-Por ltimo, el N VIII del Decreto Supremo en comento, que determina su
mbito, por ser complemento o consecuencia de las disposiciones impugnadas,
quedara igualmente viciado de inconstitucionalidad.

5.- DOCTRINA DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA

El Contralor General de la Repblica formul las observaciones al requerimiento,

que se pueden resumir de la siguiente forma:

1.-Al plantearse que el artculo 26 del D.L. 1.263, de 1975, que sirve de funda-
mento legal al Decreto impugnado, se le habra dado una interpretacin tan amplia
que conducira a que las disposiciones del Decreto que se dicta en conformidad
con l seran inconstitucionales, lo que se argumenta es que el acto administrativo
adolece de ilegalidad y no de inconstitucionalidad como afirman los recurrentes,
materia que es ajena a la competencia del Tribunal constitucional.

2.-El Decreto Supremo N 1.679, tiene como principal fundamento en la Constitu-

cin Poltica de la Repblica, en atencin a que al Presidente de la Repblica le
corresponde el gobierno y la administracin del Estado, tarea que involucra la
conduccin de la poltica econmica del pas. El presupuesto viene a ser un ins-
trumento planificador que le permite al Ejecutivo prever, mediante estimaciones
de rendimientos y gastos, los programas de acciones tendientes a cumplir con
tales fines. De acuerdo a lo anterior una ley de presupuestos incluye dos aspectos
bsicos: la fijacin de una estimacin de ingresos para cada ejercicio y la prioriza-
cin de un clculo de gastos que podran ser solventadas con aquellas entradas.
Por tanto, los montos consignados inicialmente en la ley quedaran sujetas a las
naturales variaciones que pueden producirse al momento de percepcin de los
ingresos estimados o de la aplicacin de stos a los fines programados.

Las fluctuaciones cuantitativas dan lugar a las necesarias modificaciones que

durante el ejercicio deben practicarse al presupuesto originalmente aprobado, a
cuyo efecto, se utilizan mecanismos que el ordenamiento jurdico estable y que a
este caso responde, especficamente, el Decreto Ley N 1.263, de 1975, Ley
Orgnica de la Administracin Financiera del Estado, mediante el establecimiento
de un mecanismo que permita la flexibilizacin presupuestaria.

236
3.-Desde el ao 1977 el Presidente de la Repblica viene estableciendo mediante
decretos supremos suscritos por el Ministro de Hacienda, por orden del Jefe de
Estado, las normas sobre modificaciones presupuestarias para el respectivo ejerci-
cio. A esto, se debe agregar el hecho que las leyes anuales de Presupuestos habi-
tualmente contemplan disposiciones que prevn modificaciones presupuestarias
por va administrativa. As se tiene que la presupuestaria actualmente en vigencia,
N 19.486, comprende diversas modificaciones presupuestarias a travs de un
decreto supremo.

4.-Existe texto legal expreso que faculta al Ministro de Hacienda para dictar todas
las normas que regulan la flexibilidad presupuestaria, pues es el propio Decreto
Supremo objeto de la impugnacin quien lo dispone. El Presidente de la Repbli-
ca cuenta con la potestad para delegar su firma en otros rganos del Estado de
acuerdo a lo dispuesto en los artculos 5 y 43 de la ley N 18.575, y 65 de la Ley
N 16.840.

5.-No se contraviene el artculo 61 de la Constitucin, dado que el D.S. N 1.679

ha sido dictado en virtud del mandato contenido en el artculo 26 del Decreto Ley
N 1.263, de acuerdo con el cual las modificaciones presupuestarias constituyen
una atribucin propia del Ejecutivo.

6.-No se infringe el articulo 111 de la Constitucin, referido a la autonoma muni-

cipal en materias financieras, por cuanto dicho precepto prescribe tambin que la
Ley de Presupuestos podr asignarles recursos para atender sus gastos y la propia
Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, arts. 43 y 56, letra e), establece
que los municipios se rigen por las normas sobre Administracin Financiera del
Estado y que el Alcalde debe administrar los recursos financieros de la municipa-
lidad con sujecin a dichas disposiciones.

6.- DOCTRINA DEL EJECUTIVO

El Ejecutivo hizo llegar las siguientes observaciones al requerimiento en comento:

1.-El decreto impugnado no establecera modificaciones o adecuaciones presu-

puestarias, sino que establece las normas a las cuales los traspasos, incrementos o
reducciones y dems modificaciones presupuestarias que seala deben sujetarse
en el caso que lleguen a efectuarse. En consecuencia, ste se ajusta estrictamente a
lo que ordena la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Estado.

237
2.-La ley de presupuestos es de carcter especial, sus elementos configuradores
estn dados porque es una estimacin de carcter financiero, considera ingresos y
gastos, constituye una estimacin o clculo anual y es un instrumento de ordena-
cin y planificacin. Los principios que informan una ley de estas caractersticas
son Principio de legalidad; principio de equilibrio presupuestario; Iniciativa ex-
clusiva del Presidente de la Repblica; Principio de Universalidad; y, Principio de
Unidad.

3.-La Ley de Presupuestos permite adecuaciones durante su ejecucin, segn lo

dispone actualmente el D.L. N 1.263 mediante dictacin de decreto. El principio
de legalidad reconoce, a lo menos, los siguientes aspectos:

a) La Constitucin como norma de vinculacin directa

b) Corresponde a la ley atribuir potestades y derechos
c) El principio de legalidad se refiere al ordenamiento jurdico en su conjunto

La administracin financiera del Estado es una potestad pblica que comprende la

recaudacin y la inversin, de manera que convierte en una potestad expresa y
especfica del Presidente de la Repblica, que se encuentra dentro de otra genri-
ca, administrar el Estado.

Al Congreso Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artculo 64 de la Constitu-

cin, slo le corresponde la aprobacin del Presupuesto, pero no su gestin o
administracin, que es propia del Presidente de la Repblica.

El ejercicio de tales potestades puede y debe concretarse en la forma prevista por

el ordenamiento jurdico en su conjunto, pudiendo expresarse en leyes o decretos.

4.-La Constitucin de 1980 cambi el criterio de reserva legal que contemplaba la

Constitucin de 1925, puesto que se pas de una enumeracin abierta a otra en
que la ley debe contener solamente aquellas normas destinadas a resolver los
problemas ms importantes de la Nacin. Por otra parte, el Ejecutivo, a travs de
su potestad reglamentaria tiene un marco competencial propio que la ley debe
respetar. Adems, el dominio de la ley deber limitado slo a las bases esenciales
sobre el ordenamiento jurdico que establece. En este sentido, el constituyente
reforz la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica a travs del esta-
blecimiento de un dominio legal mximo, de las leyes de bases y de la potestad
reglamentaria autnoma.

238
5.-El principio de legalidad financiera implica una sujecin del actuar de la admi-
nistracin al ordenamiento jurdico y no slo a una ley particular. Las inversiones
deben hacerse de conformidad a la ley, pero no por la ley.
La inversin de las rentas pblicas est regulada en la Ley de Presupuestos y
tambin en el Decreto Ley N 1.263. Al decretar las inversiones, el Presidente de
la Repblica debe ajustar su actuar a las disposiciones de ambos cuerpos legales y
de cualquier otro que establezca gastos. En este contexto se entienden las faculta-
des que se contiene en el artculo 26 del D.L. N 1.263.

6.-No es efectivo que el Decreto Supremo impugnado faculte a los Ministros de

Estado y otras autoridades para ordenar modificaciones presupuestarias, puesto
que una lectura detenida de los puntos 1 y II de dicho decreto pone en evidencia
que ambos se refieren al Ministro de Hacienda, y no a otras autoridades, ejecutan-
do y cumpliendo de esa forma el articulo 70 del mismo cuerpo legal.

7.-El artculo 70 del D.L. N 1.263, al regular la forma que deben aprobarse las
materias en que dicha ley exige un decreto, se refiere a simples decretos y, en
consecuencia, son normas de particular aplicacin que contienen disposiciones
precisas, que se agotan en su cumplimiento, dictndose por orden del Presidente
de la Repblica. Al s simples decretos es posible su dictacin por orden del Presi-
dente de la Repblica, cumpliendo con el mandato del artculo 35 de la Constitu-
cin. 8.-De acuerdo al artculo 111 de la Constitucin, las Municipalidades gozan
de autonoma de administracin financiera, pero la Ley de Presupuestos puede
asignarles recursos y con respecto a ellos debe entenderse que la informacin
presupuestaria que el decreto impugnado exige, se funda en la Ley Orgnica de
Administracin Financiera del Estado aplicable a los Municipios por disposicin
de su propia Ley Orgnica Constitucional.

7.- PRONUNCIAMIENTO JURISPRUDENCIAL

Los aspectos principales sobre la doctrina asentada por el Tribunal Constitucional,

en el conocimiento del recurso en comento, son los siguientes:

1.3
Corresponde al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva en materia de la
Ley de Presupuestos y al Congreso Nacional, discutira y aprobarla.

3
Extracto del considerando 2 del fallo.

239
Para dar eficacia al Presupuesto, se dicto el Decreto Ley N 1.263, de 1975 que,
en su artculo 26, inciso primero, autoriz al Presidente de la Repblica para que,
por decreto, pueda dictar normas sobre traspasos, incrementos o reducciones y
dems modificaciones presupuestarias.
Aprobada la Ley de Presupuestos, le corresponde, nuevamente al Presidente de
la Repblica, su ejecucin, para lo cual, la propia ley le otorga las atribuciones y
herramientas necesarias para que el Presupuesto cumpla su objetivo final.

El poder administrador est facultado para usar las potestades indispensables, las
que debern contar con la flexibilidad necesaria para que no pierdan el sentido
que la Constitucin seala para tan importante materia en el desarrollo integral del
Estado.

24.

La norma constitucional distingue entre los reglamentos, por una parte, y los
decretos e instrucciones por la otra, disponiendo que slo respecto de los primeros
no es admisible que ellos se dicten por orden del Presidente de la Repblica.
No acontece as, por el contrario, en cuanto a los decretos supremos y las instruc-
ciones, porque como expresamente lo prescribe el inciso segundo de la norma
constitucional en anlisis, ellos pueden ser dictados por orden del Presidente en
conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.

Conforme a la doctrina universalmente aceptada y a lo resuelto por el Tribunal

en la causa rol N 153, el decreto supremo se diferencia del reglamento en cuanto
a que no es de general aplicacin y a su temporalidad.

El Decreto Supremo N 1.679 que regula la forma de aplicacin de la Ley de

Presupuestos no reviste, desde luego, el carcter de generalidad que tipifica al
reglamento, tanto porque por su contenido como por su destinatarios, contiene
disposiciones particulares. Y, al propio tiempo, se distinguen por su temporalidad,
pues se agota con el ejercicio presupuestario para el cual est destinado a regir. En
consecuencia, resulta evidente que se est en presencia de un decreto supremo y
no de un reglamento y, por ende, es posible que l se dicte por el Ministro de
Hacienda por orden del Presidente de la Repblica.
El D.S. N 1.679 cuestionado, constituye un Decreto supremo y ha sido dictado
en conformidad a lo dispuesto en la ley. En consecuencia, al dictarse por orden

4
Extracto de los considerandos 5 a 9 de la sentencia.

240
del Presidente de la Repblica, de acuerdo a la ley no ha vulnerado el articulo 35
de la Carta Fundamental.

Por otra parte, el decreto supremo cuestionado en sus nmeros I, 1. y II,2, esta-
blece Slo por decreto del Ministerio de Hacienda se efectuaran...; a su vez, el
mismo decreto en el numeral II, 3. Seala Por decretos del Ministerio de Hacien-
da, que deber tambin suscribir el Ministro del ramo correspondiente, se efectua-
ran:...
Si se tiene presente lo relacionado en los considerandos precedentes y lo dispues-
to en el artculo 70 del D.L. 1.263 que como hemos visto, prescribe que las mate-
rias que de acuerdo a las disposiciones de dicho cuerpo legal deben sancionarse
por decreto y sern cumplidas por el Ministro de Hacienda, bajo la frmula Por
Orden del Presidente de la Repblicas, lgico resulta concluir que las normas
objetadas se ajustan al artculo 35 de la Constitucin desde el momento que se
trata de un decreto y que lo obrado se hace, en conformidad a la ley.

35.

Sobre el Captulo de inconstitucionalidad formulado en el requerimiento relativo a

que el D.S. N 1.679, extendiendo los limites de la potestad reglamentaria, ha
invadido la esfera legal, violando as los artculos 32, N 22; 64 ; 88 y 89 de la
Constitucin, en lo principal el Tribunal fij la siguiente doctrina:

...su jurisdiccin (la del Tribunal Constitucional) no comprende la facultad de

pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes por la va de declarar la in-
constitucionalidad de un decreto; . . .sin perjuicio de lo anterior, es necesario tener
presente que en el evento de que el decreto se aparte de la ley en consonancia con
la cual se dicta, se produce la desvinculacin de uno y otra, que dejan de constituir
un todo jurdicamente armnico que de lugar a una realidad jurdica evidente, para
transformarse en partes de una relacin ley-decreto que se contrastan y se repu-
dian. En esta hiptesis, desaparece el fundamento de la tesis antes indicada y, por
ende, se excepta de ella, por que el decreto puede ser objetado, en conformidad
con lo prescrito en el articulo 82 N 5 de la Carta Fundamental, ya que su enjui-
ciamiento constitucional se efectuara sin que ello importe una intromisin de este
Tribunal en un acto legislativo...

5
Trascripcin de los aspectos centrales de los considerandos 10 a 28 de la sentencia comentada.

241
Debemos entender que el decreto contrara la ley no slo cuando est en pugna
con su texto expreso sino, tambin, cuando su contenido desborda el marco de
posibilidades regulatorias que brinda la Constitucin. En efecto, la ley hace una
remisin al decreto de ejecucin para que complemente, bajo ciertas directrices,
su contenido bsico; pero al propio tiempo lleva incita la obligacin de que la
regulacin por la va del decreto no vulnere los preceptos de la Constitucin ya
que no resulta razonable aceptar que el legislados ha encomendado a los rganos
gubernamentales dictar normas que pugnen con la Carta Fundamental. Lo anterior
corresponde a lo que en doctrina se denomina razonabilidad tcnica y que, en el
caso que nos ocupa, se traduce en una apropiada adecuacin entre los fines postu-
lados por la ley y los medios que planifica el decreto para lograrlos. En otras pa-
labras, debe existir una correspondencia entre las obligaciones que la norma im-
pone y los propsitos que la ley quiere alcanzar.

Respecto de los ingresos y conforme al inciso del artculo 64 de la Carta Fundamen-

tal, la estimacin corresponde exclusivamente al Presidente de la Repblica.
En cuanto a los gastos, y de acuerdo con el sistema legal, no son ellos propiamen-
te fijados en la Ley de Presupuestos, sino autorizados por ella. El mismo articulo
11 (D.L. 1.263)... expresa que el presupuesto del Sector Pblico consiste en una
estimacin financiera de los gastos para este sector para un ao dado. Por su parte,
el articulo 19 del mismo decreto referido dispone que Los presupuestos de gastos
son estimaciones del lmite mximo a que pueden alcanzar los egresos.

Que, de lo anterior resulta que el Presupuesto es un instrumento de poltica fiscal

que baraja la variable de ingreso y gasto pblico, lo que explica que ste contenga
elementos de periodicidad, discrecionalidad y condicionalidad que lo distinguen
de las leyes tradicionales.
...las limitaciones (al Congreso Nacional) que consulta la Carta Fundamental
(para la generacin de la Ley de Presupuestos)...tienen como propsito velar por
una sana poltica fiscal, para lo cual deben privilegiarse criterios tcnicos.

Que, el principio de legalidad aplicado a la Ley de Presupuestos requiere de una

interpretacin flexible, racional y lgica ya que este instrumento, aunque formal-
mente es una ley, rene caractersticas que le dan una categora especial en el
ordenamiento jurdico. Es, en definitiva, la herramienta con que cuenta el Estado
para satisfacer gran parte de las necesidades pblicas.
La diversidad de las situaciones que pueden presentarse en la ejecucin de la Ley
de Presupuestos imposibilitan una previsin total por parte del legislador. En

242
efecto, lo complejo y dinmico no puede regularse ntegramente con anticipacin, ni
puede tampoco su normativa reducirse a esquemas interpretativos apriorsticos.

En esta contingencia, el otorgamiento al Ejecutivo de facultades de ejecucin resulta

inevitable para el buen funcionamiento de la accin estatal.

Si no se reconociera al rgano administrativo la posibilidad de accin directa, la Ley

de Presupuestos quedara congeladas y sin operatividad. Con razn se sostiene en la
doctrina de que el Ejecutivo es el rgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar
esta ley.
El principio constitucional de legalidad del gasto pblico debe ser concebido en
trminos flexibles o relativos, o no rgidos o absolutos, porque es la propia Constitu-
cin la que habilita al legislador para obrar as, en el artculo 32, N 22.

Siendo as, el principio de la legalidad financiera en Chile est conformado por el

juego armnico de las normas contenidas en la Constitucin, en las leyes y en los
decretos que implementan el Presupuesto.

Que, de lo expuesto en esta sentencia se deriva que es un hecho que la Ley de Pre-
supuestos disminuye las atribuciones legislativas del Congreso y amplia las faculta-
des colegisladoras del Presidente de la Repblica, criterios que deben tenerse presente
para la interpretacin decisoria litis.

Que, la Ley de Presupuestos es una ley marco y, por tanto, corresponde al organismo
administrativo detallar su ejecucin. En este orden de ideas resulta til recordar la
opinin del profesor Jos Luis Cea Egaa que estima que la ley de Presupuestos no
es ms que un ejemplo particular de aquella configuracin global del dominio mxi-
mo legal, es decir, que a ella corresponde establecer las bases del rgimen presupues-
tario del sector pblico, entregando a la potestad reglamentaria la particularizacin y
ejecucin del presupuesto nacional. Dicho en otras palabras, la Ley de Presupuestos
es una normativa tpicamente autorizatoria, en trminos generales o bsicos, de un
marco que contempla los lineamientos fundamentales de la poltica de ingresos y
gastos del Estado para el ao calendario, cuya aplicacin queda al Jefe de Estado
Que, debe precisarse que la normativa de la Ley de Presupuestos ha de interpretarse
segn los principios que informan la hermenutica constitucional, para que cumpla el
Estado el objetivo bsico que le asigna la Constitucin, o sea, como lo seala el art-
culo 1, inciso tercero, estar al servicio de la persona humana y promover el bien
comn, creando las condiciones necesarias que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posi-
ble, con pleno respeto a los derechos y garantas que la Constitucin reconoce.

243
Que, la Constitucin establece que, en ciertos casos, la regulacin de algunas mate-
rias por parte del legislador no debe tener la misma amplitud y profundidad que otras.
Es por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de
absoluta o relativa. En este ltimo caso, incumbe un mayor campo de accin a la
potestad reglamentaria subordinada, siendo propio de la ley sealar slo las bases,
criterios o parmetros generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. Ello
ocurre cada vez que la Constitucin emplea expresiones como con arreglo a la
ley, de acuerdo con las leyes, con sujecin a la ley, de acuerdo a lo determine
la ley o en conformidad a la ley...

Que, del anlisis efectuado en esta sentencia y de las disposiciones invocadas, puede
concluirse que la legalidad del gasto pblico significa que ellos deben estar incluidos,
como gastos, en la Ley de Presupuestos; ms, por la va de la potestad reglamentaria
de ejecucin, el Presidente de la Repblica puede hacer uso de las facultades que
expresamente le confiere el Decreto Ley N 1.263, de 1975.

Que, con todo lo expuesto en los considerandos precedentes surge con claridad el
verdadero sentido y alcance del artculo 32, N 22 de la Carta Fundamental, que dis-
pone que es atribucin especial del Presidente de la Repblica Cuidar de la recauda-
cin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a la ley
La expresin con arreglo a la ley tiene fundamental importancia porque ella deno-
ta que el constituyente no ha reservado exclusivamente a la ley la materia respectiva,
sino que ha convocado a la potestad reglamentaria para regulara en los trminos que
fije la ley.

En consecuencia, en el caso en estudio, es del Decreto Ley N 1.263 y la Ley N

19.486 los que establecen el ncleo central conforme al cual puede el Presidente de la
Repblica ejercer su potestad reglamentaria en este campo. Ello conduce entonces,
necesaria e ineludiblemente, a resolver que el Decreto Supremo N 1.679 impugnado,
dictado en virtud de las normas legales antes sealadas, est en perfecta concordancia
y armona con la preceptiva constitucional.

4.6

Con respecto a la argumentacin del requerimiento en orden a que al dictarse el de-

creto supremo cuestionado se habra efectuado una interpretacin demasiada amplia
de las normas contenidas en el D.L. N 1.263, la sentencia, en lo principal, dijo:

6
Considerando N 29 de la sentencia citada.

244
(sto) origina un problema de legalidad y no de constitucionalidad y no corresponde
a este Tribunal pronunciarse al respecto, ya que carece de atribuciones para hacerlo,
pues nicamente le compete, de conformidad a lo dispuesto del artculo 82, N 5, de
la Carta Fundamental, resolver slo sobre la constitucionalidad de los decretos.

5.7

La sentencia desestim el Captulo del requerimiento que impugna el D.S. N 1.679,

por infringir el inciso primero del articulo 61 de la Constitucin, ... ya que, como se
ha pormenorizado, el articulo 26 del Decreto Ley N 1.263, de 1975, en trminos
explcitos establece que las modificaciones presupuestarias constituyen facultad pro-
pia del Ejecutivo, lo que, obviamente, hace innecesario recurrir al mecanismo de las
facultades delegadas, y, por ltimo.

6. 8.

En cuanto a la infraccin al articulo 111 de la Constitucin, referida a la autonoma

municipal en la administracin financiera, la sentencia puntualiz que, en este con-
texto, el decreto cuestionado no ha violentado de manera alguna el artculo 111 de la
Constitucin Poltica, ya que no afecta a la autonoma de las municipalidades para la
administracin de sus finanzas.

8.- CONCLUSIONES9

1.-El Tribunal constitucional chileno se ha pronunciado, de manera importante, sobre

la naturaleza de la ley de presupuestos, sobre el principio de flexibilidad presupuesta-
ria, principio de reserva legal, principio de legalidad del gasto pblico y pagos no
autorizados por ley.

2.-Los gastos del Estado no son ellos propiamente fijados en la Ley de Presupuestos,
sino autorizados por ella.

3.-La Ley de Presupuesto es una norma que la distingue de las leyes tradicionales,
pues el presupuesto es un instrumento de poltica fiscal que incluye estimaciones de
ingreso y gasto pblico, lo que explica elementos de periodicidad, discrecionalidad y
condicionalidad.

7
Considerando N 30 de la sentencia citada.
8
Considerandos 31 y 32 de la sentencia citada.
9
Este apartado contiene conclusiones del Informe Constitucional N 1.536. De 23 de junio de
1997. del jurista Ral Bertelsen Repetto.

245
4.-El principio de legalidad en relacin a la Ley de Presupuestos, exige una interpreta-
cin flexible, racional y lgica, ya que la norma que constituye formalmente una ley
rene caractersticas de herramienta con que el Estado satisface gran parte de las nece-
sidades pblicas, constituyendo una categora especial en el ordenamiento jurdico.

5.-La complejidad y dinamismo de la ejecucin del Presupuesto, no permiten una

previsin total por parte del legislador. La normativa no puede reducirse a esquemas
interpretativos apriorsticos. Las facultades otorgadas al Ejecutivo para la ejecucin
del Presupuesto resultan indispensables para el funcionamiento de la accin estatal.

6.-El principio constitucional de legalidad del gasto pblico slo puede ser concebido
en trminos flexibles o relativos, o no rgidos o absolutos. As es la propia Constitucin
la que habilita al legislador para obrar as (Art. 32 N 22 de la Carta Fundamental).

7.-La regulacin de algunas materias por parte del legislador no debe tener la misma
amplitud y profundidad que otras. En por ello que hay casos en que la fuerza de la
reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa. Cada vez que la Constitucin
emplea expresiones como con arreglo a la ley, de acuerdo con las leyes, con
sujecin a la ley, de acuerdo a lo que determine la ley o en conformidad a la ley,
incumbe un mayor campo de accin a la potestad reglamentaria subordinada, siendo
propio de la ley sealar slo las bases, criterios o parmetros generales que encuadran
el ejercicio de aquella potestad.

8.-La legalidad del gasto pblico significa que ellos deben estar incluidos, como
gastos, en la Ley de Presupuestos; por la va de la potestad reglamentaria, el Presiden-
te de la Repblica puede hacer uso de las facultades que expresamente le confiere el
D.L. N 1.263, de 1975.

9.-El articulo 32, N 22 de la Constitucin chilena, al disponer que es atribucin espe-

cial del Presidente de la Repblica cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y
decretar su inversin con arreglo a la ley, usa la expresin con arreglo a la ley, lo
que tiene denota que el constituyente no ha reservado exclusivamente a la ley la ma-
teria respectiva, sino que ha convocado a la postestad reglamentaria para regulara en
los trminos que fije la ley. y, por ltimo,

10.-De acuerdo a lo concluido previamente, el Tribunal Constitucional resolvi que el

Decreto impugnado, N 1.679, de 1996, del Ministerio de Hacienda, que establece
modificaciones presupuestarias para 1997, fundado en el D.L. 1.263 de 1975, se
encuentra en perfecta concordancia y armona con la preceptiva constitucional.

246
 ANEXO N 4

EL SECRETO BANCARIO Y LA FISCALIZACIN

IMPOSITIVA.

(PROPSITO DEL RECURSO DE

INAPLICABILIDAD DE
LOS INCISOS 1 y 3 DEL ARTCULO 101 DE LA LEY
DE RENTA, AGREGADO POR EL ARTCULO 3, LETRA D)
DE LA LEY N 19.398.)
248
1.- INTRODUCCIN

El secreto bancario ha sido reconocido de una u otra forma en prcticamente todos

los pases del mundo, a veces estableciendo una prohibicin absoluta de revelar
detalles sobre las operaciones realizadas, como ocurre en Suiza, o bien estable-
ciendo algunas disposiciones claramente consagratorias de secreto y, por excep-
cin, autorizando a determinadas autoridades judiciales o administrativas para
obtener informacin especfica.

Asimismo, en materia impositiva, a pesar que existe en los diversos sistemas

tributarios la obligacin de los contribuyentes de declarar los elementos que inte-
gran el hecho tributario y la base imponible, y de las sanciones establecidas por la
ley para su inobservancia, puede suceder y frecuentemente sucede, que la declara-
cin no sea presentada, o bien, que ella sea incompleta o inexacta.

Para salvar estas situaciones, los sistemas de fiscalizacin impositivas contienen

una serie de poderes que pueden ser ejercidos por la administracin financiera del
Estado. Entre stos se encuentra aqul en que la ley coloca de cargo de ciertas
personas, incluso extraas a la relacin tributaria, que desarrollan una actividad
vinculada con los hechos que pueden dar origen a impuestos, determinados debe-
res positivos o negativos.

En Chile, el rgimen de confidencialidad de las operaciones bancarias, establece

un principio general de confidencialidad para las operaciones que realizan las
empresas bancarias y sociedades financieras, el cual es ejercido en dos niveles de
exigibilidad: 1) el secreto bancario, para todos los depsitos y captaciones que
efecten las instituciones bancarias, antecedentes que slo pueden ser proporcio-
nadas por stas a sus titulares, representantes legales o a quienes stos autoricen;
y, 2) la reserva sobre la informacin y antecedentes que surjan de las dems ope-
raciones, tales como las operaciones de colocacin, los cuales se pueden revelar a
los propios titulares, a quienes stos autoricen y a los terceros que demuestren un
inters legtimo en ella, no siendo previsible que el conocimiento de los mismos
pudiera ocasionar dao patrimonial al sujeto sobre el cual esta informacin se
refiera.

Sin embargo, no se est en presencia de un secreto irrestricto. En efecto, la infor-

macin sujeta a secreto bancario puede ser revelada en trminos globales, no
personalizados ni parcializados, slo para fines estadsticos o de informacin

249
cuando exista un inters pblico o general comprometido, calificado por la Super-
intendencia de Bancos. Por otra parte, la Justicia ordinaria y la militar, en las
causas que estuvieren conociendo, podrn ordenar la remisin de aquellos antece-
dentes relativos a operaciones especificas que tengan relacin directa con el pro-
ceso, sobre los depsitos y dems operaciones de cualquier naturaleza que hayan
efectuado quienes tengan carcter de parte o inculpado o procesado en esas causas
u ordenar su examen, si fuese necesario. Lo anterior ha sido ampliado a aquellos
requerimiento judiciales, con motivo de las investigaciones que se encuentre rea-
lizando el Consejo de Defensa del Estado, en aquellas materias relativas a dineros
provenientes de operaciones ilcitas de trfico de estupefacientes (lavado de
dinero), de conformidad a lo establecido en la Ley N 19.366

La ley N 19.398, publicada en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1995, introdujo

diversas modificaciones a la Ley de Renta. El articulo 3 letra d), agreg un nuevo
inciso final al articulo 101 de la norma impositiva a la renta, estableciendo en lo
principal que los Bancos e Instituciones Financieras quedarn obligados, al igual
que los sujetos retenedores de impuestos, a presentar al Servicio de Impuestos
Internos o a la oficina que ste designe, antes del 15 de marzo de cada ao, un
informe respecto de los intereses que paguen o abonen a sus clientes, durante el
ao inmediatamente anterior a aqul en que deba presentarse el informe, por de-
psitos de cualquier naturaleza que stos mantengan en dichas instituciones. Di-
cho informe deber cumplir con las exigencias que al efecto establezca el Servicio
de Impuestos Internos.

Fundado en esta nueva disposicin legal, el seor Director Nacional del Servicio
de Impuestos Internos dict la Resolucin Exenta N 5.111, de 25 de octubre de
1995, publicada en el Diario Oficial de 31 de octubre de 1995, intitulada obliga-
cin de los Bancos e Instituciones Financieras de Informar al SII los Intereses
Pagados o Abonados en Cuenta a sus Clientes, por Depsitos de cualquier natura-
leza no acogidos al mecanismo de incentivo al ahorro de la Letra B) del articulo
57 Bis de la Ley de Renta. Esta Resolucin obliga a los bancos e instituciones
financieras a informar los intereses devengados a partir del 1 de enero de 1995 y
durante los aos siguientes. La informacin exigida debe proporcionarse, a lo
menos en dos ejemplares, en medios magnticos separados segn sea el domicilio
o residencia del inversionista, de acuerdo con formatos cuyos modelos se adjuntan
como anexo a dicha Resolucin, que deben entregarse mediante una declaracin
jurada contenida en un formulario ad-hoc, y debe comprender una serie de por-
menores.

250
Con fecha 15 de noviembre de 1995, un grupo de bancos e instituciones financie-
ras presentaron ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago un recurso de protec-
cin, de conformidad al articulo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica,
contra el seor Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, por el acto
arbitrario e ilegal en que incurri al dictar la Resolucin N 5.111...; y, poste-
riormente, un recurso de inaplicabilidad (ante la Exma. Corte Suprema) por in-
constitucionalidad, de conformidad con el Articulo 80 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, para que se declaren inaplicables los incisos 1 y 3 del articulo
101 de la Ley de la Renta, ste ltimo agregado por el articulo 30, letra d) de la
ley N 19.398.

De esta manera se trab una importante contienda que, sin perjuicio de los dems
argumentos debatidos, tiene como objeto central el conflicto entre la preservacin
de la institucin del secreto bancario frente a las acciones posibles que el legisla-
dor puede proveer para dotar a la administracin fiscal de los recursos de infor-
macin necesarias para su funcin fiscalizadora de los tributos legalmente esta-
blecidos.

En definitiva ambos recursos fueron fallados, rechazando las pretensiones de los

recurrentes.

El presente trabajo tendr por objeto analizar la situacin presentada, slo en lo

que corresponde al secreto bancario y al poder fiscalizador de la Administracin
Tributaria, definiendo una hiptesis de trabajo que sostiene que los fundamentos
histricos, econmicos y jurdicos de la institucin del secreto bancario, no pue-
den llegar a constituir un impedimento para que la Administracin Tributaria
limite la tcnica de fiscalizacin y control, herramienta insustituible para asegurar
el resguardo de los principios de Igualdad frente a los tributos y de equidad tribu-
taria, consagrados constitucionalmente, an cuando sta aparezca en una aparente
colisin con otras garantas y derechos constitucionales, tales como el derecho a la
inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada y de los documentos priva-
dos, consagrado en el Nmero 5 del Artculo 19 de la Constitucin Poltica.

2.- EL SECRETO BANCARIO

Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, secreto (del lat. secretus, p.p. de

secernere, segregar) es lo Oculto, ignorado, escondido y separado de la vista o
del conocimiento de los dems.

251
Este concepto, siguiendo la interpretacin que una reiterada jurisprudencia ha
sealado para el artculo 20 del Cdigo Civil, se puede considerar como su senti-
do natural y obvio.

Tomado el concepto en el contexto de la especificidad de nuestro estudio, el se-

creto bancario consiste en un deber de silencio, en una obligacin de no hacer,
impuesto a la entidad financiera, por los hechos e informaciones que conoce en
virtud de su actividad profesional.

La doctrina ha ensayado tambin otros conceptos: para Juan Carlos Malarriga, es

la obligacin impuesta a los bancos de no revelar a terceros sin causa justificada
los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuen-
cia de las relaciones jurdicas que los vinculan. Jorge Labanca por su parte, sea-
la que el secreto bancario es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto
de hechos vinculados a las personas con quines se mantienen relaciones comer-
ciales.
Evidentemente, toda precisin conceptual va a ser determinada por el mbito
legislativo de dnde procede.

La bsqueda de las justificaciones de la institucin del secreto bancario, no puede

excluir aqullas de fuente metajurdica: los antecedentes histricos estaran dados
en los albores de la actividad bancaria, dnde sta es desarrollada en templos
religiosos. De esto se inferira una importante consecuencia, que vendra a ser el
sigilo. Desde la perspectiva poltico-filosfica, el secreto bancario pasara a cons-
tituir la consagracin del protagonismo del individuo en su proyeccin econmi-
ca; y, en cuanto a la dimensin psicolgica subyacente, sta estara fundada en el
deseo de quienes poseen fortunas de querer mantenerlas en reserva.

Los primeros antecedentes de reconocimiento del secreto bancario en Chile, se

remontan a la Circular N 93, conjunta de la Superintendencia de Bancos y del
Servicio de Impuestos Internos, de fecha 10 de abril de 1923, sin que existiera en
esa fecha una disposicin legal que lo consagrara. En ella se expresa: Es un prin-
cipio general, universalmente aceptado, que los bancos deben guardar la ms
absoluta reserva acerca de los negocios de sus clientes, y que no le es permitido
dar conocimiento a terceras personas de las operaciones que celebren con ellos.
Agrega, que este principio se deriva de todo el sistema legal y es una consecuen-
cia del derecho de propiedad..., sealando que uno de los atributos del dominio
lo constituye, sin duda, la facultad exclusiva del dueo de permitir o impedir a
terceras personas que se impongan de sus negocios...

252
La primera consagracin legislativa del secreto bancario, provino con motivo de
la promulgacin de la Ley N 7.498 de 17 de agosto de 1943 que introdujo una
disposicin expresa en la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, me-
diante la cual se estableci en forma absoluta la reserva sobre la cuenta corriente
bancaria y sus saldos, permitiendo a los Tribunales, en determinadas circunstan-
cias, ordenar la exhibicin de determinadas partidas de una cuenta corriente.

Luis Morand sostiene que: de lo antedicho se desprende que el principio de re-

serva de las operaciones bancarias existe en Chile coetneamente con la dictacin
de las leyes bancarias, y que el reconocimiento expreso que la ley hizo de aquel
que se refiere a las cuentas corrientes y sus saldos es la aplicacin particular de un
principio ms general.

Vale mencionar la Circular de la Superintendencia de Bancos N 1.695/218/181,

de 23 de julio de 1980, por cuando ella constituye un antecedente del actual art-
culo 20 de la Ley General de Bancos. En ella se expresaba: Sea que se haga
derivar el secreto bancario de la garanta constitucional del derecho de propiedad
o de aqulla que no permite registrar los documentos privados, de una tradicin
largamente sostenida o del carcter de confianza que lleva envuelto el contrato de
depsito, es un hecho que el principio de reserva existe en nuestro pas coetnea-
mente con la dictacin de las leyes bancarias y que el reconocimiento expreso que
la ley hizo de aqul que se refiere a las cuentas corrientes y sus saldos es la apli-
cacin particular de un principio ms general. Asimismo, expresa que el secreto
bancario ampara, en forma absoluta, todos los negocios de los clientes del banco,
entre ellos sus depsitos. Y que slo puede levantarse por mandato de una dispo-
sicin legal expresa que determine las circunstancias especficas y respecto de qu
autoridades puede otorgarse informacin sobre estas materias. Es decir, el secreto
bancario se levanta slo en determinadas circunstancias y en beneficio de deter-
minadas autoridades, lo que la ley debe sealar expresamente.

Posteriormente, en el ao 1981, abort un Proyecto de Ley de iniciativa del Ejecu-

tivo, el cual sera rechazado por el rgano legislativo. Dicho Proyecto surgi co-
mo una reaccin del Servicio de Impuestos Internos en contra de una sentencia de
la Exma. Corte Suprema en el juicio Banco OHiggins con Servicio de Impues-
tos Internos.

El Mensaje del Ejecutivo sealaba que el objeto de la iniciativa, entre otros, era
consagrar legalmente la reserva de las operaciones bancarias y de las institucio-
nes financieras y determinar las limitaciones a que la referida reserva sera

253
sometida. El informe tcnico que acompaaba el proyecto resaltaba que la inicia-
tiva tena como propsito esclarecer una situacin planteada recientemente (el
fallo mencionado, desfavorable para el Servicio de Impuestos Internos) y resalta-
ba la importancia del mismo para las atribuciones del rgano fiscalizador imposi-
tivo.

En definitiva, el proyecto sera rechazado por las Comisiones Legislativas. Algu-

nos de los aspectos del informe del Presidente de la Primera Comisin Legislativa
de la H. Junta de Gobierno, sealaba en lo principal: i) Que el objeto ms deter-
minante del Ejecutivo para proponer la iniciativa era esclarecer la situacin pre-
sentada con motivo de un fallo judicial, que haba afectado las facultades del
Servicio de Impuestos Internos, ms que consagrar el secreto bancario; y, ii) Que
el hecho de no existir una ley orgnica que cubra esta materia en todos sus aspec-
tos, carece de importancia frente a los fundamentos de derecho que le sirven defi-
nitivamente de apoyo, reconocimiento o consagracin.

En definitiva, slo en 1986, mediante la dictacin de la Ley N 18.576, se con-

sagr legalmente la institucin en estudio, mediante la incorporacin del actual
texto del artculo 20 de la Ley General de Bancos.

Desde una perspectiva estrictamente jurdica, la doctrina ha desarrollado una

acalorada controversia sobre los fundamentos jurdicos del secreto bancario.

Una primera tesis considera el secreto bancario como un secreto profesional. Esta
est basada en la especial relacin que se establece entre el banquero y su cliente,
en dnde se puede apreciar una necesaria confianza recproca, similar a aqullas
clsicas relaciones profesionales garantizadas por el secreto, y que debido a las
nuevas exigencias de la sociedad no puede quedar constreido al ejercicio de slo
stas, sino que debe ser extendida a otras nuevas relaciones de confianza, como
sera el caso de la actividad bancaria. La doctrina Europea, especialmente la fran-
cesa, ha tenido una mayoritaria adhesin a esta tesis. En Espaa, por ejemplo, ha
sido sostenido por algunos la necesidad de adoptar la nocin ms amplia del se-
creto profesional, que permita considerar en la misma el secreto bancario, de
manera que el secreto profesional constituya el significado ms amplio o exten-
so, que comprende la profesin en sentido estricto, el oficio o empleo, y el arte
cuando la relacin, en la que se genera o se produce el secreto, se estime necesaria
o cuasinecesaria.

254
Una importante corriente doctrinaria, por su parte, ha fundamentado el secreto
bancario en el uso. La aceptacin de esta tesis principalmente tiene su origen en la
doctrina italiana y se fundamenta en la observacin del uso tradicional y universal
observado por la banca de mantener reserva sobre los negocios de sus clientes y
de las relaciones con el pblico, pasando a constituir una costumbre jurdica con
fundamento positivo en el ex artculo 1374 del Codice Civile, segn el cual el
contrato obliga a las partes no slo a cuanto en el mismo se expresa, sino tambin
en todas las consecuencias que se derivan segn la ley.
Otras posiciones han credo ver en el secreto bancario un carcter convencional,
que emana de una obligacin accesoria de mantener secreto, por parte de la banca,
en sus relaciones contractuales con los clientes. Esta tesis ha tenido principalmen-
te aceptacin en Alemania, dnde el silencio legislativo hace necesario fundar la
institucin en la elaboracin doctrinaria y jurisprudencial. Asimismo, en Inglate-
rra, por un antiguo precedente, se ha estimado el secreto bancario como una obli-
gacin contenida en el contrato por una clusula implcita. (Caso Tournierm vs.
National Provincial Bank).

Hay tambin quienes fundamentan el secreto bancario en los principios de correc-

ta ejecucin del contrato y en la buena fe. El secreto aparecera, en este caso,
como un instrumento de tutela de la esfera jurdica del cliente de la banca, ante lo
cual sta se encuentra limitada. En Chile, Vergara cree ver a Morand, por un lado,
y a Pinto por otro, adhiriendo a esta posicin, an cuando los argumentos de stos
obedeceran ms que nada, a base de elementos pragmticos.

No han faltado quienes han fundamentado la institucin en la tutela que el legisla-

dor prestara a la actividad bancaria, privilegiando consideraciones de orden
econmico. Vergara, citando a Jorge Labanca, seala que el secreto bancario
refuerza la confianza de la clientela de las instituciones de crdito y ello, a su
turno, asegura un alto porcentaje de depsitos, un volumen sostenido de negocios,
y, en definitiva, una afluencia vigorosa de capitales hacia el sector bancario que,
de no existir el secreto, emigraran hacia pases donde se facilitare este tipo de
seguridades.

Por ltimo, existe una visin que configura el secreto bancario como una manifes-
tacin del derecho a la intimidad, con slidos argumentos basados en los derechos
fundamentales y su consagracin constitucional. En el Recurso de Inaplicabilidad
al que hemos hecho mencin (supra nota 7), los recurrentes a fojas 35 de su pre-
sentacin argumentan: El fundamento del secreto bancario radica en el resguardo
y proteccin de la intimidad de los aspectos econmicos de los clientes, derecho

255
garantizado por artculo 19 N 5, de la Constitucin Poltica, que asegura la invio-
labilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada y que si bien es
cierto que esta garanta constitucional no es absoluta, slo le corresponde al legis-
lador la facultad de determinar los casos y formas en que puede ella afectarse.

3.- LA POTESTAD IMPOSITIVA

La potestad impositiva es la facultad de instituir tributos, como tambin deberes y

prohibiciones de naturaleza tributaria.

Los tributos tienen como finalidad dar satisfaccin a las necesidades colectivas.

El principio de legalidad de los tributos es un principio esencial dentro del estado

de derecho, en consecuencia la potestad tributaria tiene su fuente en la ley.

La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o

forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas, se en-
cuentra consagrada en el N 20 del Artculo 19 de la Constitucin Poltica.
Los incisos 4 y 5 del artculo 1 de la Constitucin Poltica, expresan:

El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien

comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan
a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor reali-
zacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas
que esta Constitucin establece.

Es deber del estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la pobla-

cin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin
armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas
a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

El cumplimiento de estos deberes del Estado, llevan implcito el requerimiento de

recursos obtenidos a travs de los tributos para el cumplimiento de tal finalidad.

Del ordenamiento jurdico impositivo no derivan solamente la obligacin de pagar

y el correspondiente derecho de la administracin de exigir una suma determina-
da, una vez cumplido los requisitos que la ley establece. En efecto, con el fin de
hacer ms seguras y expeditas la determinacin y la recaudacin del tributo, el
legislador impone, no slo al contribuyente, sino tambin a otras personas, mlti-

256
ples deberes, ya positivos, como la denuncia o declaracin de los hechos a los
cuales la ley vincula la obligacin del impuesto, ya negativos, como la prohibi-
cin de autorizar actos para los cuales no se haya satisfecho el correspondiente
impuesto.

De esta forma, tambin la posicin en la cual se encuentre un sujeto en virtud de

lo dispuesto por la norma tributaria, sea sta positiva o negativa, constituir un
deber en sentido jurdico, an cuando la misma no consista precisamente en la
satisfaccin o pago de un tributo.

Para el nacimiento del tributo, son decisivas las relaciones econmicas del contri-
buyente; es l, o su representante legal, quin, mejor que nadie, puede dar la in-
formacin del caso; en sus manos se encuentra, por regla general, la documenta-
cin correspondiente. En consecuencia, la mayor parte de los medios de compro-
bacin slo pueden ser proporcionados por el propio deudor. Por ello, el primer
medio de comprobacin, en estos casos, est constituido por la declaracin,
efectuada por el propio contribuyente.

De esta forma la determinacin del tributo se efecta mediante la autodetermina-

cin del mismo, por parte del sujeto obligado, sin la intervencin de la adminis-
tracin impositiva.

Puede suceder, que el sujeto pasivo a pesar de la obligacin que pesa sobre l de
cumplir con la obligacin de declarar los elementos que integran el hecho tributa-
rio y la base imponible, no lo haga dentro de los plazos establecidos por la ley; o
bien, que su contenido sea incompleto o inexacto.

Para corregir esta situacin, que evidentemente atenta contra la igualdad de los
sujetos ante los tributos y que pueden llegar a constituir un fraude, la ley atribuye
a la autoridad financiera determinados poderes de investigacin, comprobacin y
control, cuyo ejercicio representa una penetracin ms o menos extensa en la
esfera de la libertad individual.

De esta manera, la administracin impositiva tiene la obligacin y el deber de

requerir del obligado principal y de todos aqullos a quienes las leyes le impone
tal carga, la informacin fidedigna de los hechos econmicos acaecidos, suscepti-
bles de ser gravado por la ley tributaria vigente, de manera de comprobar que la
declaracin de los contribuyentes hayan dado cuenta correctamente de dichos
hechos econmicos, o que stas hayan sido presentadas en su oportunidad.

257
En este contexto surge la obligacin que el legislador puede imponer a terceras
personas, distintas del obligado al pago del tributo respectivo, de informar de los
hechos gravados a la administracin impositiva.

En Chile, de conformidad a lo establecido en el artculo 1 de la Ley Orgnica del

Servicio de Impuestos Internos, corresponde al Servicio de Impuestos Internos la
aplicacin y fiscalizacin de todos los impuestos internos actualmente estableci-
dos o que se establecieren, fiscales o de otro carcter en que tenga inters el Fisco
y cuyo control no est especialmente encomendado por la ley a una autoridad
diferente.

El inciso primero del artculo 87 del Cdigo Tributario chileno establece que,
funcionarios fiscales, semifiscales, de instituciones fiscales y semifiscales, de
administracin autnoma y municipales, y las autoridades en general, estarn
obligados a proporcionar al Servicio todos los datos y antecedentes que ste soli-
cite para la fiscalizacin de los impuestos.

Tambin el legislador a extendido esta obligacin, en determinados casos a terce-

ros particulares. A modo de ejemplo, se puede sealar, lo establecido en el articu-
lo 84 del Cdigo Tributario que expresa: Una copia de los balances y estados de
situacin que se presenten a los bancos y dems instituciones de crdito ser en-
viado por estas instituciones a la Direccin Regional (del Servicio de Impuestos
Internos), en los casos particulares que el Director Regional lo solicite.; por otra
parte, el ya citado inciso primero del artculo 101, de la Ley sobre Impuestos a la
Renta, que obliga a las personas naturales o jurdicas que estn obligadas a retener
el impuesto a la renta a presentar al Servicio anualmente los detalles de nombres y
direcciones de las personas a las cuales hayan efectuado durante el ao anterior el
pago que motiv la obligacin de retener, as como el monto de la suma pagada y
de la cantidad retenida en la forma y cumpliendo las especificaciones que indique
el Servicio de Impuestos Internos; y, ahora, el caso que nos ocupa en particular
sobre la obligacin de los bancos de informar los intereses pagados o abonados en
cuenta de sus clientes El Art. 20, N 2, letra d) de la Ley de Renta, grava las ren-
tas provenientes de depsitos en dinero, ya sea a la vista o a plazo;. Estas rentas
consisten en los intereses que dichos depsitos devengan. Desde un punto de vista
jurdico los intereses pasan a constituir un fruto civil, y desde un punto de vista
econmico, los intereses constituyen la renta del capital o el equivalente que se
debe pagar por el aprovechamiento del capital ajeno.

258
En consecuencia, estando dichos intereses gravados, asiste sin lugar a dudas in-
ters a la administracin impositiva de contar con la informacin de las institucio-
nes pagadoras de los mismos sobre este hecho econmico, de manera de fiscalizar
que los mismos se encuentren contenidas en las declaraciones impositivas de los
contribuyentes.

El inters de la administracin tributaria de contar con esta informacin para el

mejor desempeo de su funcin fiscalizadora, constituye sin lugar a dudas el ante-
cedente ms inmediato de la introduccin de un segundo inciso al artculo 101 de
la ley de renta, mediante la dictacin al efecto del artculo 3 letra d) de la Ley N
19.398, y en cuya virtud, el Director del Servicio de Impuestos Internos procedi,
a su vez, a la dictacin de la Resolucin N 5.111, Exenta, publicada en el Diario
Oficial de 31 de Octubre de 1995.

4.- LA CONTROVERSIA

El grupo de bancos que recurri de proteccin, de conformidad a lo dispuesto en

el articulo 20 de la Constitucin Poltica, en contra del Director Nacional del
Servicio de Impuestos Internos, por el acto arbitrario e ilegal en que ste habra
incurrido al dictar la Resolucin N 5.111 ya individualizada, representaron grave
privacin y perturbacin en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas que le
reconocen los Ns 2, 4, 5, 21, 22, 24 y 25 de la Constitucin Poltica de la Re-
pblica.
La resolucin recurrida, segn estas instituciones bancarias y financieras, afectara
los siguientes derechos y garantas fundamentales:

I) Igualdad ante la ley.

Se habra afectado la igualdad ante la ley, consagrada en el articulo 19 N 2 de la

Constitucin, porque una diferencia arbitraria que alcanza slo a los bancos e
Instituciones Financieras, y slo a los contribuyentes que mantienen en estas insti-
tuciones, en circunstancia que no ocurrira lo mismos con otros agentes econ-
micos mutuantes.

259
II) El respeto y proteccin a la vida privada y pblica, y la inviolabilidad de la
comunicacin privada.

Garantas stas establecidas en el articulo 19 Ns. 4 y 5 de la Constitucin, que

desde el punto de vista y a juicio de las recurrentes otorgan el fundamento a la
institucin del secreto bancario, la que se vera conculcada al exigirse la confec-
cin y entrega, bajo juramento, de informacin confidencial amparada por el refe-
rido secreto, como es la relativa a depsitos.

III) El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica lcita.

Derecho establecido en el artculo 19 N 21 de la Constitucin, que se vera vulne-

rado al impedir a los bancos e instituciones financieras a desarrollar sus activida-
des en los trminos ordenados por la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, al obligarlas a violar la expresa prohibicin de violar el secreto de la
documentacin que administran.

IV). El derecho a no ser discriminado arbitrariamente en el trato que deben dar los
organismos del Estado en materia econmica.

Derecho consagrado en el articulo 19, N 4 de la Constitucin, que los recurrentes

estiman vulnerados por cuanto la exigencia de informacin slo afectara a los
bancos e instituciones financieras y no sera exigible a otros agentes econmicos
mutuantes, por lo que los afectara en atencin a que los inversionistas recurriran
en el futuro a otro tipo de instituciones para sus depsitos, distintos de los bancos
e instituciones financieras.

V) El derecho de propiedad.

Derecho consagrado en el artculo 19, N 24 de la Constitucin, por cuanto tanto

los recurrentes como sus clientes habran incorporado a su patrimonio los dere-
chos constitucionales amparados por la reserva y el secreto. Su patrimonio se
vera afectado por la imposicin de cargas y gravmenes impuestos en la resolu-
cin recurrida, ya que proporcionar la informacin en la forma establecida por el
Servicio de impuestos Internos irrogara gastos a los bancos e instituciones finan-
cieras sin contraprestacin alguna.

Por ltimo, los recurrentes invocaron la vulneracin del artculo 19, N 25 de la

Constitucin, referido al derecho del autor sobre las creaciones intelectuales, pues

260
sera la administracin impositiva la que se aprovechara de su autora, al exigir la
informacin mediante la utilizacin de herramientas informticas.

Por su parte, la autoridad recurrida inform en autos, que al dictar la resolucin

impugnada no incurri en un acto ilegal o arbitrario, sino que, por el contrario su
actuacin se ci fielmente a un mandato legal, agregando que la resolucin dic-
tada as no ha vulnerado los derechos y garantas fundamentales que las recurren-
tes dicen habrseles conculcado, por lo que solicit que se declarar improcedente
el recurso.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 19 de marzo de 1996, con el

voto en contra del abogado integrante don Patricio Novoa Fuenzaliza, rechaz el
recurso de proteccin en comento. En atencin con los derechos y libertades cons-
titucionales que los recurrentes estimaban conculcadas, la I Corte expres:

9.- Que siendo la ley la que impone a los Bancos e Instituciones Financieras la
obligacin de informar sobre los intereses pagados o abonados a sus clientes, no
es jurdicamente aceptable sostener, como lo hacen los recurrentes, que la vulne-
racin de los derechos y garantas constitucionales en los nmeros 2, 4, 5, 21 y
22, de ser tal lesin efectiva, tenga su origen la Resolucin N 5.111 del Director
del Servicio de Impuestos Internos; en este aspecto, el funcionario recurrido so-
lamente se limit a cumplir las funciones propias de su cargo y en estricto cum-
plimiento de la normativa contenida en el artculo 101 de la Ley sobre Impuesto a
la Renta.

El voto de minora estuvo por considerar ilegal la instruccin del Servicio de

Impuestos Internos por el exceso de informacin solicitada y por acoger el recurso
de proteccin, pues la Resolucin mencionada infringira la garanta constitucio-
nal en los Ns 21 y 24 del articulo 19 de la Constitucin. Este voto de minora se
fundament en que al exigrsele a los bancos informar los intereses a partir del 1
de enero de 1995, o sea sobre toda la anualidad del ao anterior y no solamente
las correspondientes al perodo posterior a setiembre de 1995, no se estara dando
el adecuado cumplimiento a la Ley N 19.398, en relacin con lo dispuesto en el
articulo 3 del Cdigo Tributario y en el artculo 20 de la Ley General de Bancos,
referida al secreto bancario.

Estando en tramitacin el recurso antes referido, los recurrentes interpusieron ante

la Exma. Corte Suprema un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
en conformidad con el artculo 80 de la Constitucin, para que se declarare in-

261
aplicables los incisos 1 y 3 del articulo 101 de la Ley de Renta, ste ltimo agre-
gado por el artculo 3, letra d) de la Ley N 19.398.

La inaplicabilidad se fund, por parte de los recurrentes, en diversos preceptos de

la Constitucin Poltica: Art. 1 inc.4; 5 inciso 2; 6; 7; 19 nmeros 2, 5, 20, 21,
22, 24, 25 y 26; 32 nmeros 1 y 3; 60 nmeros 2 y 14; 61; 62 inciso 4 nmero
2; 63 y 66.

La Exma. Corte Suprema en fallo de fecha 5 de Julio de 1996 declar improce-

dente el recurso de inaplicabilidad, por cuanto ste incida en un recurso de pro-
teccin que peda dejar sin efecto la Resolucin N 5111 del Director Nacional del
Servicio de Impuestos Internos, por ser arbitraria e ilegal y privar y perturbar el
legitimo ejercicio de los derechos constitucionales que se han singularizado pre-
cedentemente, y 12) Que, por consiguiente, en el referido Recurso de Protec-
cin no procede aplicar el artculo 101 de la Ley de Impuesto a la Renta, en el
sentido a que se refiere el Art. 80 de la Constitucin, porque ese precepto no es el
que resuelve la situacin all planteada, que consiste en examinar si la Resolucin
N 5.111 del Sr. Director del Servicio de Impuestos Internos excedi o no - en la
oportunidad en que la dict- el mbito de la disposicin legal que la respalda, o si
es arbitraria.... En consecuencia, 13) Que de lo anotado precedentemente fluye
que lo que se reclama en este recurso de Inaplicabilidad es inconducente, por
cuanto se pretende que se haga pronunciamiento sobre la inaplicabilidad de un
precepto que no resuelve - en el sentido ante sealado- lo que se plantea en la
gestin que genera...

Cabe mencionar el voto de minora de los Ministros seores Aburto, Fandez,

Toro, Araya, Valenzuela y Libedinsky, quienes estuvieron por declarar proceden-
te el recurso de inaplicabilidad y, consecuentemente, emitir pronunciamiento
sobre el fondo del mismo. En lo principal, los disidentes expresaron: ...es eviden-
te que al deducirse la accin de proteccin a que se viene haciendo referencia no
podan invocarse posibles inconstitucionalidades legales - que la Corte de Apela-
ciones no est facultada para declarar, sino simples ilegalidades o arbitrariedades,
lo cual no excluye la posibilidad de que el acto al cual se le atribuyen esas carac-
tersticas se base o apoye en una ley inconstitucional que slo esta Corte Suprema
podra calificar como tal.

Al no haberse pronunciado la Exma Corte Suprema sobre el fondo, cabe hacer

mencin, para los propsitos del presente trabajo, la alegacin del Consejo de

262
Defensa del Estado, planteada en forma subsidiaria sobre el fondo de la cuestin
debatida, y que en lo principal expresaron:

i) Que los preceptos legales objetados tienen por finalidad impedir la evasin
tributaria, en especial respecto de los intereses devengados, para hacer efectivo el
deber constitucional de concurrir el mantenimiento del Estado, a travs del cum-
plimiento de obligaciones tributarias (sic).

ii) Que aunque se aceptara que el secreto bancario est amparado constitucio-
nalmente, ha de tenerse en cuenta que las instituciones financieras son entes de
carcter privado, pero su funcin es esencialmente pblica; de modo que en su
caso entran en juego dos clases de intereses: el pblico y el privado, de consi-
guiente debe primar el pblico sobre el privado, ms aun si en verdad el secreto
bancario slo cuenta con reconocimiento legal y no constitucional en el articulo
20 de la Ley General de Bancos.

iii) Que si bien la obligacin que la disposicin legal hace recaer en los bancos
puede perjudicar al particular que pretende amparar una actividad ilcita en des-
medro del inters general, no es menos cierto que no afecta al secreto bancario en
su esencia, porque la informacin suministrada queda a su vez sometida al secreto
tributario (Art. 35 inc. 2 del Cdigo Tributario).

iv) Que en cuanto al argumento de inconstitucionalidad porque se impone una

carga pblica a los bancos al exigir que suministren informacin que obtienen con
los sistemas computacionales que son de propiedad de los mismos, tal carga se
estableci por una ley dictada conforme a los Art. 19 N 20, 21 y Art. 22 de la
Constitucin, que confiere facultad para hacerlo.

v) Que no se puede estimar que ha habido una delegacin de funciones legisla-

tivas, toda vez que el Servicio de Impuestos Internos puede hacer exigencias en
sus instrucciones siempre que estn dentro del marco de la ley, y es lo que habra
realizado.

vi) Que la disposicin legal objetada no atenta contra el principio de igualdad

ante la ley, pues la obligacin que dicho precepto impone afecta a todos los ban-
cos e instituciones financieras.

263
vii) Que no se est en presencia de una lesin al derecho de propiedad de que
gozan los recurrentes, y de ser efectiva tal lesin, en ningn caso cercena el dere-
cho en su esencia, y

viii) Que el derecho a realizar cualquiera actividad econmica lcita, tampoco ha

sido lesionado, en atencin a que los Bancos pueden seguir prestando los servicios
que actualmente ofrecen sin perjuicio de cumplir con la obligacin de informar
sobre los intereses pagados.

5.- CONCLUSIONES

1.- El secreto bancario es una institucin que hunde sus races en la costumbre que
ha rodeado la relacin de los banqueros y sus clientes, pasando a ser constitutiva
de la misma.

2.- El secreto bancario, presente en esa relacin, no ha podido tener como otra
causa que la de imponer la obligacin al banquero de no revelar a terceros aque-
llas confidencias del cliente, sobre su estado patrimonial, negocios y proyectos
que han llegado necesariamente al conocimiento del banquero en razn de las
operaciones financieras realizadas por ste con su cliente, con el exclusivo prop-
sito de que dicho resguardo evite cualquier perjuicio a ste.

3.- El secreto bancario no es irrestricto, como podra ser el deber de secreto que
pesa sobre el sacerdote catlico por los hechos que conociera en el sacramento de
la confesin. La ley, sin desvirtuar el propsito de la institucin, puede considerar
imponer no slo la liberacin de la carga que pesa sobre el banquero, sino, ms
an, imponerle la obligacin de revelarla, en aquellos casos que el inters pblico
as lo exija.

4.- El secreto bancario no puede ser un obstculo que ampare el fraude, la conduc-
ta ilcita o contraria al orden pblico, pues en tal caso socavara el estado de dere-
cho.

5.- Si se buscara la naturaleza jurdica del secreto bancario en el secreto profesio-

nal, no podra considerarse ste en un sentido irrestricto. La relacin del banquero
y su cliente slo pueden fundarse en actividades econmicas lcitas y de carcter
patrimonial, cuya revelacin a terceros pudiera causar perjuicios pecuniarios al
cliente; en consecuencias todas las confidencias que se apartaran de dicho mbito
no podran quedar amparadas por la institucin.

264
De otra forma, a modo de ejemplo, podramos citar la situacin del mdico que,
en el mbito del secreto profesional no le es licito revelar a terceros las enferme-
dades de su paciente, pero que en caso de traumatismos producidos por acciones
violentas le asiste, en cambio, la obligacin de denunciaras a las autoridades
competentes.

6.- Si fundamentramos la naturaleza jurdica del secreto bancario en el uso tradi-

cional y universal observado por la banca de mantener reserva sobre los negocios
de sus clientes y de las relaciones con el pblico, pasando a constituir una cos-
tumbre jurdica, no podramos sostener que dicha costumbre incorporada a la
relacin contractual pudiera obligar a las consecuencias ilcitas o ajenas al mismo
que se derivaran de sta. Lo mismo es vlido para aquellas teoras que fundamen-
tan la institucin en un carcter convencional, en el principio de correcta ejecu-
cin del contrato y la buena fe o en el principio de tutela que el estado prestara a
la actividad bancaria.

7.- Si se adhiriera a la posicin de que el fundamento del secreto bancario radica

en el resguardo y proteccin de la intimidad de los aspectos econmicos de los
clientes, derecho garantizado por articulo 19 N 5, de la Constitucin Poltica
chilena, que asegura la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin
privada, habra que sealar que esta garanta constitucional no es absoluta, pues el
legislador tiene la facultad de determinar los casos y formas en que puede ella
afectarse.

8.- En Chile, la institucin del secreto bancario se encuentra consagrada legalmen-

te, bajo dos grados de exigibilidad: secreto, para los depsitos y dems captacio-
nes bancarias y reserva de la informacin, para el resto de las operaciones.

9.- Los tributos tienen como finalidad dar satisfaccin a las necesidades colecti-
vas. El Estado es llamado a satisfacerlas, pues su finalidad es promover el bien
comn y al estar al servicio de la persona humana debe procurar contribuir a crear
las condiciones sociales que permita a sus integrantes la mayor realizacin en el
aspecto espiritual y material. El cumplimiento de tal misin lleva implcito reque-
rimientos financieros que son provedos por los tributos.

10.- Para cumplir con lo sealado precedentemente, el Estado ejerce la potestad

impositiva, entendida sta como la facultad de instituir tributos, y establecer tam-
bin deberes y prohibiciones de naturaleza tributaria.

265
11.- La imposicin de tributos y la obligacin tributaria est resguardada por un
conjunto de principios garantsticos, siendo esenciales el principio de legalidad y
la igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en progresin o
forma que fije la ley.

12.- Del ordenamiento jurdico impositivo no derivan solamente la obligacin del

sujeto pasivo de pagar el tributo y el correspondiente derecho de la administracin
de exigirlo, una vez cumplido los requisitos que la ley establece. Con el fin de
hacer ms seguras y expeditas la determinacin y la recaudacin del tributo, el
legislador puede imponer, no slo al contribuyente, sino tambin a otras personas,
mltiples deberes, tales como, denuncia o declaracin de los hechos a los cuales la
ley vincula el hecho gravado.

13.- La autodeterminacin de los tributos, por parte del sujeto pasivo de la obliga-
cin tributaria, constituye una de las formas ms usuales para la determinacin del
mismo. Ello requiere, que la administracin se encuentre con los medios idneos
para ejercer su funcin fiscalizadora, con el objeto de detectar la no declaracin o
que su contenido sea incompleto o inexacto. Para ello el legislador dota a la admi-
nistracin impositiva de determinados poderes de investigacin, comprobacin y
control, que indudablemente significan una penetracin consentida, ms o menos
intensa, en la esfera de la intimidad econmica del contribuyente.

14.- Ejercer la funcin fiscalizadora es una obligacin y un deber de la adminis-

tracin impositiva y para hacerla ms efectiva el legislador puede imponer a terce-
ras personas, distintas al obligado al pago del tributo, el deber de proporcionar
aqulla informacin que al efecto sea pertinente.

15.- En Chile, de conformidad a lo establecido en el artculo 1 de la Ley Orgni-

ca del Servicio de Impuestos Internos, corresponde a dicho servicio la aplicacin
y fiscalizacin de todos los impuestos internos actualmente establecidos o que se
establecieren, fiscales o de otro carcter en que tenga inters el Fisco y cuyo con-
trol no est especialmente encomendado por la ley a una autoridad diferente.

16.- En Chile, los funcionarios fiscales, semifiscales, de instituciones fiscales y

semifiscales, de administracin autnoma y municipal, y las autoridades en gene-
ral, estn obligados a proporcionar al Servicio de Impuestos Internos todos los
datos y antecedentes que ste solicite para la fiscalizacin de los impuestos. Esta
obligacin el legislador la ha extendido a los bancos y a los sujetos retenedores de
impuestos.

266
17.- La ley chilena sobre impuesto a la renta, grava las rentas provenientes de
depsitos en dinero, ya sea a la vista o a plazo; estas rentas consisten en los
intereses que dichos depsitos devengan. Por tanto, asiste un legitimo inters a la
administracin impositiva de contar con la informacin sobre tales hechos
econmicos, de parte de las instituciones pagadoras de los mismos, para optimizar
su funcin fiscalizadora.

18.- El inters de la administracin tributaria, al que hacemos mencin preceden-

temente constituye el antecedente ms inmediato de la introduccin de un nuevo
inciso al artculo 101 de la ley chilena de impuesto a la renta, mediante la dicta-
cin al efecto del articulo 30 letra d) de la Ley N 19.398, que obliga a los bancos
e instituciones financieras a proporcionar la informacin de los intereses pagados
y puesto en cuenta de sus clientes inversionistas. En cumplimiento de dicho man-
dato legal, el Director del Servicio de Impuestos internos procedi, a su vez, a la
dictacin de la Resolucin N 5.111, Exenta, publicada en el Diario Oficial de 31
de octubre de 1995.

19.- Los recursos de proteccin y de inaplicabilidad analizados en este trabajo,

lamentablemente no produjeron el efecto que los Tribunales Superiores de Justicia
chilenos se pronunciaran derechamente sobre el aparente conflicto entre la consa-
gracin del secreto bancario en el ordenamiento jurdico y el poder impositivo de
la administracin tributaria. En definitiva, el conflicto entre dos ordenes de inter-
eses: el pblico y el privado.

20.- En resumen, los preceptos objetados tienen por indudable finalidad el preca-
ver fraudes tributarios, o sea, conductas ilcitas que atentan contra bienes jurdicos
consagrados constitucionalmente. No podra el orden jurdico, bajo el pretexto de
hacer prevalecer el secreto bancario como una manifestacin del derecho a la
intimidad de los ciudadanos en sus actuaciones econmicas, impedir que la auto-
ridad impositiva tenga acceso a una informacin tendiente a impedir la ocurrencia
de tales fraudes, que atentan al principio de igualdad de los ciudadanos ante los
tributos que el legislador imponga; an ms, cuando dicha informacin, queda a
su vez amparada por el secreto tributario, producindose al efecto slo un traslado
del mbito de reserva de dicha informacin.

21.- Si observamos el fenmeno desde una perspectiva de equidad, no se podra

aceptar la situacin que se presentara con respecto al trabajador asalariado o al
profesional independiente, cuyos remuneraciones y honorarios son informados
por los sujetos retenedores del impuesto a la autoridad impositiva, con respecto a

267
los inversionistas en el mercado bancario, si acaso se impusiera el secreto de las
rentas obtenidas por sus depsitos por sobre el legtimo inters de la administra-
cin de conocerlos para ejercer con mayor eficacia su funcin fiscalizadora, que
debe ser ejercida sobre todos los contribuyentes, sin excepcin, para plasmar el
principio de igualdad frente a la ley.

22.- Por ltimo, siempre le corresponder al legislador determinar los intereses

pblicos comprometidos que ameriten la revelacin del secreto bancario, obser-
vando en todo caso que los propsitos de su establecimiento, de tan acentuada
raigambre en las relaciones banquero-cliente no se vean vulneradas, ni que su
revelacin produzca efectos que excedan el mbito para el cual sta se haya con-
templado.

268
BIBLIOGRAFA ANEXO N 4

Aspectos legales del Sector Financiero, Instituto de Estudios Bancarios Gui-

llermo Subercaseaux, Santiago de Chile, 1981.

Cdigo Tributario de la Repblica de Chile, Ed. Jurdica de Chile, edicin 13,

Santiago de Chile, 1993.

Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, 1980. Ed. Jurdica de Chile, San-

tiago de Chile, 1992.

Legislacin Econmica y Financiera, Banco Central de Chile, Santiago de Chile,

1994.

Principios de Derecho Tributario, Massone Pedro P., Edeval, Valparaso, Chile,

1979.

El Secreto Bancario. Sobre su fundamento, legislacin y jurisprudencia. Vergara,

Alejandro P. Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1990.

Manual de Derecho Bancario, Villegas, Carlos Gilberto. Ediar-Conosur Ltda.,

Santiago de Chile, 1987.

El Sistema Financiero. Gua de Clases. Astudillo, Manuel A., Ad libitum, Univer-

sidad Central, Santiago de Chile 1995.

Ley de Renta. Decreto Ley N 824, Ediciones Siena, Santiago de Chile, 1994.

DOCUMENTOS ANEXO N 4

Recurso de Proteccin ABN AMRO Bank y otros., Corte de Apelaciones de

Santiago, N de ingreso 003769-95. (Fotocopia del expediente original.)

Recurso de Inaplicabilidad AMN AMRO Bank y otros, Corte Suprema. (Foto-

copia del expediente original.)

269
Sentencia sobre el recurso de proteccin ABN AMRO Bank y otros, de fecha
19 de marzo de 1996. Corte de Apelaciones de Santiago. (Fotocopia del original)

Sentencia sobre recurso de inaplicabilidad supra 2, Corte Suprema, de fecha 5 de

julio de 1996. (Fotocopia del original)

Diario Oficial de la Repblica de Chile. Ediciones de 30 de Enero de 1995 y 22 de

junio de 1995. Ley N 19.366, sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sus-
tancias psicotrpicas. Dicta y modifica diversas disposiciones y deroga ley N
18.403; Ley N 19.393. introduce modificaciones a la Ley N 19.366, que sancio-
na el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, y al artculo 83
del Cdigo de Procedimiento Penal, respectivamente.

270
 PUBLICACIONES DE LA FACULTAD
OBRAS EDITADAS COLECCIN GUAS DE CLASES
LOS CINCUENTA AOS DE LA TESIS CHILENA DE N 1 TICA Y FILOSOFA DEL DERECHO
LAS DOSCIENTAS MILLAS MARINAS (1947-1997) Ismael Bustos Concha
Hugo Llanos Mansilla
N 2 EXPRESIN ORAL Y ESCRITA
ESTUDIO DEL RGIMEN JURDICO DEL
ESTRECHO DE MAGALLANES Y Gabriel lvarez Undurraga
EL DERECHO INTERNACIONAL N 3 INTRODUCCIN AL DERECHO
John Ranson Garca Pedro Ballacey Herz
DERECHO PROCESAL FUNCIONAL, 2 Tomos
Sergio Rodrguez Garcs N 4 CURSO DE DERECHO ECONMICO:
LEGISLACIN ECONMICA TOMO I
DISPOSICIONES DE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL Y Manuel Astudillo Astudillo
ACTIVIDAD SOCIAL Y ECONMICA DEL ESTADO
Jos Antonio Ramrez Arrayas N 5 DERECHO DEL TRNSITO 2 Ed.
LA ESCUELA CHILENA DE HISTORIADORES DEL DERECHO Leonardo Aravena Arredondo
Y LOS ESTUDIOS JURDICOS EN CHILE N 6 CURSO DE DERECHO ECONMICO:
Antonio Dougnac Rodrguez y Felipe Vicencio Eyzaguirre
LEGISLACIN ECONMICA TOMO II
TICA, DERECHO Y SOCIEDAD Manuel Astudillo Astudillo
Jos Miguel Vera Lara
N 7 CURSO DE DERECHO ECONMICO:
TICA, POLTICA Y SOCIEDAD
Jos Miguel Vera Lara LEGISLACIN ECONMICA TOMO III
Manuel Astudillo Astudillo
TICA, MERCADO Y SOCIEDAD
Jos Miguel Vera Lara N 8 MANUAL DE INTRODUCCIN AL DERECHO 2 Ed.
CURSO ELEMENTAL DE Pedro Ballacey Herz
FILOSOFA Y LGICA N 9 MANUAL DE TCNICAS DE ESTUDIOS E INVESTIGACIN
Jos Miguel Vera Lara Gabriel lvarez Undurraga
TICA, TECNOLOGA Y SOCIEDAD
Jos Miguel Vera Lara N 10 DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL
Luis Ducos Kappes
ELEMENTOS DE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
Francisco Ziga Urbina N 11 LEY DE ALCOHOLES Y PROCEDIMIENTOS
Leonardo Aravena Arredondo
OBRAS AUSPICIADAS O PATROCINADAS N 12 HISTORIA DEL DERECHO I
MANUAL DE CONTABILIDAD Eric Palma Gonzlez
Jaime Gallegos Aguilar. Ed. Jurdica La Ley N 13 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO CONTEMPORNEO
DE LA REFORMA PROCESAL PENAL Eric Palma Gonzlez
Carlos del Ro Ferretti. Francisco Rojas Rubilar Ed. Conosur N 14 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO I
SEMINARIO: LOS DESAFOS EN LAS RELACIONES Germn Hermosilla Arriagada
POLICA-MINISTERIO PBLICO
Ministerio de Justicia; Universidad Central de Chile y otros N 15 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO II
Ed. Centro de Desarrollo Jurdico Judicial y Germn Hermosilla Arriagada
Corporacin de Promocin Universitaria
N 16 EXPRESIN ORAL Y ESCRITA 3 TOMOS
HANS KELSEN: UNA VISIN MODERNA DE Jorge Cabello Tern
LA TEORA PURA DEL DERECHO
Jos Miguel Vera Lara. Ed. Jurdica La Ley N 17 INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO ECONMICO
INTRODUCCIN AL DERECHO INFORMTICO Bernardita Blasco Pauchard
Rodolfo Herrera Bravo, Alejandra Muoz Romero. N 18 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO III
Ed. Jurdica La Ley Germn Hermosilla Arriagada
SEMINARIO COPROPIEDAD INMOBILIARIA
Patricio Figueroa Velasco y Otros. Ed. Conosur N 19 MANUAL DE METODOLOGA PARA LA INVESTIGACIN
SOCIOJURDICA
COLECCIN TEMAS Jorge Cabello Tern
N 20 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO IV
N 1 REGULACIN DEL COMERCIO INTERNACIONAL Germn Hermosilla Arriagada
EN EL DERECHO CHILENO
Francisco Pfeffer Urquiaga, N 21 DERECHO PENAL CHILENO PARTE ESPECIAL
Crspulo Marmolejo Gonzlez Juan Carlos Crcamo
N 2 CURSO ESPECIALIZADO DE RESPONSABILIDAD N 22 HISTORIA DEL DERECHO I TOMO I
EXTRACONTRACTUAL
Rubn Celis Rodrguez Eric Eduardo Palma Gonzlez
N 4 SOCIEDAD, ARRENDAMIENTO Y LA FIANZA N 23 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO CONTEMPORNEO II
Rubn Celis Rodrguez (1808-1830)
N 5 MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES Eric Eduardo Palma Gonzlez
Rubn Celis Rodrguez N 24 NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL TOMO V
N 6 REGMENES MATRIMONIALES Germn Hermosilla Arriagada
Rubn Celis Rodrguez
N 25 CURSO DE DERECHO DE AGUAS
N 7 ESTUDIOS SOBRE GOBIERNO Y ADMINISTRACIN Luis Simn Figueroa del Ro
Francisco Ziga Urbina
N 26 INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LA SOCIEDAD
N 8 INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Francisco Ziga Urbina Ismael Bustos Concha
N 27 HISTORIA DEL DERECHO CHILENO CONTEMPORNEO IV
CUADERNOS JURDICOS (1865-1924)
Eric Eduardo Palma Gonzlez
N 1 LA SEGURIDAD JURDICA, EN SU PERSPECTIVA FILOSFICA,
HISTRICA Y DOGMTICA N 28 DERECHO SUCESORIO DERECHOS REALES OBLIGACIONES
ngela Cattan Atala
N 2 PRIMERAS JORNADAS DE DERECHO MDICO
N 29 INTRODUCCIN AL ESTUDIO DELDERECHO ECONMICO 2 Parte
Bernardita Blasco Pauchard
N 30 DERECHO PROCESAL
Luis Correa Bulo

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Direccin de Extensin, Investigacin y Publicaciones
Lord Cochrane 417, Santiago, Chile
Telfono: 3895155