DERECHO SUCESORIO

CAPITULO 1: CONCEPTOS FUNDAMENTALES

- Primera parte Generalidades -

1.- Acepciones de la expresin sucesin por causa de muerte.

Esta expresin puede usarse en dos sentidos: uno OBJETIVO y otro SUBJETIVO.
En un sentido OBJETIVO, entendemos por sucesin de una persona la masa o caudal de
bienes y las deudas dejados por el causante al fallecer.
En un sentido SUBJETIVO, entendemos por sucesin los herederos del causante,
el nmero de personas que componen la sucesin de una persona.
Con mayor precisin jurdica, sucesin por causa de muerte es la transmisin del
patrimonio de una persona o de bienes determinados, en favor de otras personas tambin
determinadas. En tal sentido, el art. 588 del CC. la incluye entre los modos de adquirir el
dominio.

2.- La sucesin por causa de muerte como modo de adquirir el dominio.

a) Concepto.

De acuerdo a los arts. 588 y 951 del CC., se entiende por sucesin por causa de
muerte el modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta -vale decir el
conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles-, o una cuota de dicho patrimonio -
como un cuarto de la herencia-, o especies o cuerpos ciertos, o cosas indeterminadas de
un gnero determinado.

b) Caractersticas.

b.1) Es un modo de adquirir derivativo.

El dominio no nace espontneamente para el asignatario, sino que se transmite

del causante al heredero o legatario. Opera en consecuencia el principio de que nadie
puede adquirir ms derechos de los que tena el causante. Si el causante no era dueo de
una o algunas especies, el asignatario no adquiere el dominio por sucesin por causa de
muerte; ser simplemente un poseedor y estar en situacin de adquirir el dominio por
otro modo: la prescripcin.
Ahora bien, para acreditar el dominio del causante, habr que distinguir si ste a
su vez haba adquirido por un ttulo derivativo u originario. Si adquiri de un modo
originario -la ocupacin, la accesin o la prescripcin-, bastar con probar el hecho de la
adquisicin. Pero si hubo el dominio por un modo derivativo, ser necesario continuar
remontndose hacia los anteriores propietarios, hasta un lapso mnimo de 10 aos, hasta
acreditar que al menos se adquiri el dominio por prescripcin. En este contexto,
recordemos que ante la prueba diablica del dominio, la prescripcin juega un rol
fundamental en nuestro Derecho, especialmente si consideramos lo difcil que es probar
el dominio de los muebles y que a propsito de los bienes inmuebles, la inscripcin slo
prueba la posesin, no el dominio.

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b.2) Es un modo de adquirir por causa de muerte.

Es precisamente el fallecimiento del causante lo que acarrea la transmisin de su

patrimonio. Se adquiere el dominio por la muerte de una persona, sea esta muerte real o
presunta o la declarada por el juez en el caso de los artculos 95 a 97 del Cdigo Civil, ya
que la ley no distingue.

b.3) Es un modo de adquirir a ttulo gratuito.

Ello, puesto que el asignatario no incurre en sacrificio econmico alguno para

percibir la asignacin. Ningn bien de su patrimonio debe dar a cambio de los bienes del
causante (dicho esto con la salvedad de un eventual pago de impuesto de herencia,
aunque ciertamente tal hecho no condiciona la adquisicin del dominio).
Podr ocurrir sin embargo que en definitiva la herencia no reporte al heredero
ventaja pecuniaria alguna, sino que al contrario, le resulta gravosa. Tal ocurre, cuando el
patrimonio del causante est recargado de obligaciones, superiores a los bienes que lo
integran. En este caso, el heredero estar obligado a soportar el pago de las deudas
hereditarias, a menos que acepte la herencia con beneficio de inventario (art. 1247 del
CC).

b.4) Puede ser a ttulo universal o a ttulo singular.

Ser a ttulo universal, segn se adquiera una universalidad jurdica -el total de la
herencia o una parte alcuota de la misma-; o a ttulo singular, segn se adquiera una
cosa determinada. As aparece de manifiesto en el art. 951 en relacin con los arts. 1097
y 1104 del CC.

b.5) Tiene una naturaleza mixta.

Estamos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se requiere de un

hecho jurdico la muerte del causante- y de un acto jurdico unilateral, la aceptacin de la
herencia o legado deferido al asignatario.

3.- Los Asignatarios.

a) Los asignatarios a ttulo universal o herederos: art. 1097 del CC.

Lo que caracteriza fundamentalmente a los herederos es que suceden en todo el

patrimonio del causante, vale decir, en el conjunto de derechos y obligaciones
transmisibles o en una cuota del mismo. El heredero no recibe bienes determinados, sino
que la totalidad o una cuota de la herencia.
Es por lo anterior que se dice que en los contratos, quien contrata lo hace tanto
para s como para sus herederos. En un contrato, los herederos del contratante no son
terceros extraos al acto, sino que, jurdicamente hablando, son parte del contrato, ya que
suceden a quien lo celebr. As, por ejemplo, los herederos debern responder de las
fianzas otorgadas por el causante (art. 2352 del CC); tendrn que respetar los
arrendamientos celebrados por l, etc.
Pero existen ciertos elementos activos y pasivos del patrimonio del difunto que no
pasan a los herederos: son los derechos y obligaciones intransmisibles.
Desde el punto de vista del activo, son intransmisibles:

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i.- Los derechos personalsimos: el derecho de alimentos, el de uso y habitacin y el
derecho legal de goce de los padres, por ejemplo;
ii.- El usufructo.

Desde el punto de vista del pasivo, son intransmisibles las obligaciones intuitu
personae: por ejemplo, las derivadas del mandato, del albaceazgo, del comodato (con la
muerte del comodatario), las contradas en calidad de miembro de una corporacin en el
caso del artculo 549, inciso3, y en general las obligaciones de hacer.

b) Clasificacin de los herederos:

i) Herederos universales.

Lo son aquellos que suceden en el patrimonio del causante sin designacin de

cuota. Respecto a estos herederos, debemos tener presente:
Puede existir pluralidad de herederos universales, en una misma sucesin. Lo
sern, cada vez que sean llamados sin designacin de cuota.
No debemos confundir al heredero universal con el asignatario universal. El ltimo
es el gnero y el primero una especie de asignatario universal. Todo heredero universal
es asignatario a ttulo universal, pero no todo asignatario a ttulo universal ser heredero
universal, pues tambin podr ser heredero de cuota.
En la herencia, el beneficio puede ser mayor para el heredero de cuota que para el
heredero universal. Los herederos universales dividen entre s la herencia en partes
iguales, de modo que eventualmente el beneficio podra ser mayor para un heredero de
cuota.

ii) Herederos de cuota.

Lo son, aquellos a quienes se les indica la parte alcuota del patrimonio del
causante en que suceden.
Cabe consignar entonces que la calificacin de un heredero como universal o de
cuota, depende exclusivamente de la forma en que son llamados y no del beneficio que
en definitiva llevan en la herencia. La importancia de esta clasificacin se relaciona CON
EL DERECHO DE ACRECER que existe entre los herederos universales pero no en favor
de los herederos de cuota. En lo dems, se les aplican las mismas normas. El derecho de
acrecimiento consiste, en trminos generales, en que la porcin del heredero universal
que falta y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros herederos a ttulo
universal.

c) Los asignatarios a ttulo singular o legatarios.

Los legatarios no suceden como los herederos en la universalidad del patrimonio,

sino que en bienes determinados.
Del art. 1104 del CC. se deduce que los legatarios, a diferencia de los herederos,
no representan la persona del causante. No tienen otros derechos que los expresamente
conferidos en el testamento.
En principio, el legatario no tiene responsabilidad alguna por las deudas
hereditarias, con dos excepciones:

i.- El legatario responde en subsidio del heredero. Es decir, el acreedor hereditario deber
demandar primero al heredero y a falta de ste, accionar en contra del legatario.

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ii.- Tambin puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la accin de reforma de
testamento, si el testador, al instituir los legados, excedi la parte de sus bienes de libre
disposicin. Como el testador estaba obligado a respetar las asignaciones forzosas, los
herederos pueden reclamar contra los legatarios mediante la accin de reforma de
testamento.

d) Clasificacin de los legatarios.

Los legados, al igual que las cosas, pueden ser de especie o cuerpo cierto y de
gnero: art. 951, 3 del CC.
La importancia de la distincin radica en que el legatario de especie o cuerpo
cierto adquiere el dominio de la especie legada desde el momento del fallecimiento del
causante, directamente de ste, por el modo sucesin por causa de muerte. Tratndose
de un legado de gnero, en cambio, lo que el legatario adquiere por sucesin por causa
de muerte slo es un crdito o derecho personal, para exigir a los herederos o a aqul a
quien el testador impuso la obligacin de pagar el legado, el cumplimiento del mismo. Por
lo tanto, la especie misma slo se adquirir mediante la tradicin que los herederos
efectuarn al legatario.
Esta diferencia tiene importantes consecuencias jurdicas:

* En cuanto a la accin de que goza el legatario.

Como el legatario de especie adquiere el dominio al fallecer el causante, puede

perseguir el bien legado mediante la accin reivindicatoria, incluso contra los herederos.
En todo caso, se estima que no existira inconveniente para entablar tambin una accin
personal en contra de los herederos.

En cambio, el legatario de gnero slo goza de una accin personal en contra de

los herederos para reclamar el pago del legado. En otras palabras, no puede ejercer una
accin real.

* En cuanto a la adquisicin de los frutos.

El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo de los frutos de la cosa

legada desde el fallecimiento del causante (art. 1338 nmero 1 del CC), conforme al
principio de que las cosas producen y perecen para su dueo. Y el modo por el cual se
hace dueo de los frutos es la accesin.

En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de gnero desde el fallecimiento

del causante, sino desde que los herederos le efecten la tradicin o queden en mora de
cumplir el legado (art. 1338 nmero 2 del CC).

4.- Apertura de la sucesin.

a) Concepto.

Trata de la misma el art. 955, Ttulo I del Libro III; as como tambin el Ttulo VII
del mismo Libro. Por el momento, slo haremos referencia al primer artculo citado.

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 Puede definirse la apertura de la sucesin como el hecho que habilita a los
herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.
Por lo tanto, la apertura de la sucesin da lugar a la sucesin por causa de muerte.

b) Momento en que se produce la apertura de la sucesin

De acuerdo al artculo 955, se produce al momento de fallecer el causante. Cabe

consignar que tanto la muerte real como la presunta o la declarada por el juez en el caso
de los artculos 95 a 97 del Cdigo Civil originan la apertura de la sucesin. Tratndose de
la ltima, se produce al dictarse el decreto de posesin provisoria de los bienes del
desaparecido, y si ello no hubiere ocurrido, al dictarse el decreto de posesin definitiva de
los mismos (arts. 84 y 90 del Cdigo Civil).

c) Importancia que tiene determinar el momento preciso del fallecimiento del

causante.

La tiene en varios aspectos:

c.1) Para determinar si el asignatario es capaz y digno de suceder. Es el momento

preciso de la muerte del causante el que determina quienes son sus herederos. En
consecuencia, las incapacidades e indignidades para suceder deben analizarse en
relacin con el momento del fallecimiento del causante.

c.2) Para determinar la validez de las disposiciones testamentarias, hay que atender
a las normas vigentes al momento del fallecimiento, de conformidad con los arts. 18 y 19
de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de Las Leyes.

c.3) Para retrotraer los efectos de la aceptacin o repudiacin de las asignaciones, a

la fecha de la muerte del causante. As lo dispone el artculo 1239 del CC.

c.4) Para determinar la validez de los pactos sobre sucesin. Slo sern vlidos
aquellos pactos celebrados con posterioridad a la muerte del causante, de conformidad a
lo dispuesto en el artculo 1463 del CC. Despus del fallecimiento, estaremos
simplemente ante una cesin de derechos hereditarios (arts. 1909 y 1910 del CC.), es
decir, ante un pacto sobre sucesin actual y no futura. Lo anterior, con la salvedad acerca
del pacto relativo a la cuarta de mejoras, que puede estipularse estando vivo quien ser
despus el causante (artculo 1204).

c.5) Nace la comunidad entre los herederos, la indivisin hereditaria, si los

herederos fueren dos o ms. Pone fin a esta la particin, entendindose que las
adjudicaciones efectuadas en su virtud retrotraen sus efectos al momento en que naci la
indivisin, habida cuenta de su naturaleza de ttulo declarativo: artculo 1344 del CC.
c.6) Determina la legislacin aplicable a la sucesin: la sucesin se regir por la ley
vigente en el momento en que fallezca el causante.

c.7) Determina si se aplica o no la hiptesis del artculo 79, relativa a los

comurientes.

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d) Lugar en que se abre la sucesin.

De acuerdo al artculo 955 del Cdigo Civil, se abre en el ltimo domicilio del
causante. A su vez, el artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, dispone que ser
juez competente para conocer todo lo relacionado con la sucesin por causa de muerte, el
del ltimo domicilio del causante. Ante l debe pedirse que se conceda la posesin
efectiva de la herencia, si la sucesin fuere testada (artculo 833 del Cdigo de
Procedimiento Civil). En cambio, si la sucesin fuere intestada, la posesin efectiva podr
solicitarse ante cualesquiera de las oficinas del Registro Civil e Identificacin, y de
presentarse solicitudes ante oficinas dependientes de diversos Directores Regionales, se
acumularn todas a la ms antigua (artculo 2, inciso 2 de la Ley nmero 19.903); cabe
advertir entonces que el juez ante el cual reclamar que se modifique la posesin efectiva,
puede estar ubicado en un lugar distinto a aquel donde se otorg la resolucin por el
respectivo Director Regional, pues el primero es el que corresponde al ltimo domicilio del
causante, y el segundo, puede corresponder a cualquiera de los ubicados a lo largo del
territorio nacional (salvo que se trate de errores de forma, que pueda contener la
resolucin administrativa mediante la cual se concedi la posesin efectiva, y que digan
relacin con los datos de la individualizacin del causante y sus herederos, pues en tal
caso, el mismo Director Regional puede corregirlos de oficio o a peticin de parte, segn
lo autoriza el artculo 10 de la Ley nmero 19.903).
Este juez ser tambin competente para conocer de la apertura y publicacin del
testamento (artculo 1009 del Cdigo Civil). Finalmente, el ltimo domicilio del causante
determina tambin la legislacin aplicable a la sucesin.

e) Ley que rige la sucesin.

Debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 955 del Cdigo Civil. As, por
regla general, regir la ley del ltimo domicilio del causante. Si ste tuvo su ltimo
domicilio en Chile, regir nuestra ley; por el contrario, si lo tuvo en el extranjero, regir la
ley del respectivo pas.
Recordemos que el artculo 955 constituye una excepcin al artculo 16, que
establece el principio de la territorialidad de la ley chilena en lo que respecta a los bienes
situados en nuestro pas; sin embargo, debemos tener presente tambin que el propio
artculo 955 alude a las excepciones que a su respecto rigen, lo que equivale a decir que
debemos considerar tambin las contra-excepciones que nos conducen de vuelta al
principio general consignado en el artculo 16.
Las excepciones son las siguientes:

i) Caso del chileno que fallece en el extranjero. De acuerdo al artculo 15 del

Cdigo Civil, si fallece un chileno teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, el cnyuge
y los parientes chilenos tienen en la sucesin que se regir por la ley extranjera, los
derechos que les otorgan las leyes patrias.
ii) Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos: artculo 998 del
Cdigo Civil.
iii) Caso de la muerte presunta: artculo 81, establece que la declaracin de muerte
presunta se har por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido hubiere tenido en
Chile. Como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesin se regir tambin por la
ley chilena.
iv) Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesin se
abre en el extranjero: de conformidad con el artculo 27 de la Ley 16.271 de Impuesto a
las Herencias, Donaciones y Asignaciones, en la hiptesis planteada debe pedirse la

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posesin efectiva de la herencia en Chile respecto de los bienes ubicados en nuestro
pas. Obedece lo anterior a la necesidad de cobrar los impuestos de herencia por dichos
bienes. El artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala que ser juez
competente para otorgar la posesin efectiva de una sucesin que se abra en el
extranjero, el del ltimo domicilio del causante en Chile, y si no lo tuvo, el del domicilio de
aquel que pide la posesin efectiva. Debemos entender que puede tratarse de sucesiones
testadas o intestadas, quedando estas ltimas sustradas, en este caso, de la
competencia del registro Civil e Identificacin, pues el artculo 1 de la Ley nmero 19.903,
que dispone la tramitacin de las posesiones efectivas correspondientes a las sucesiones
intestadas ante dicho Servicio, alude a Las posesiones efectivas de herencias, originadas
en sucesiones intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas ante el Servicio de Registro
Civil e Identificacin.... En cambio, el artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales
hace expresa alusin a la sucesin abierta en el extranjero. Adems, la expresada Ley
nmero 19.903, no modific al artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

f) Las sucesiones indirectas.

Puede sucederse por causa de muerte de manera directa o indirecta. La sucesin

ser directa, cuando se hereda por si mismo, sin intervencin de otra persona. As ocurre
por ejemplo cuando el hijo sucede al padre.
Las sucesiones son indirectas cuando se adquieren a travs de otra persona: tal
es el caso del derecho de transmisin y del derecho de representacin.

5.- De la delacin de las asignaciones.

a) Concepto.

El artculo 956, 1 del Cdigo Civil, define la delacin de una asignacin. Se

entiende por tal el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una asignacin por
causa de muerte. La expresin actual pone de manifiesto que al acto de aceptacin o de
repudiacin ha de ser puro y simple, no admite modalidades.

b) Momento en que se defiere la asignacin.

Segn el inciso 2 del artculo 956 del Cdigo Civil, la delacin de las asignaciones
se produce, al igual que la apertura de la sucesin, al fallecimiento del causante. La
delacin es una consecuencia de la apertura de la sucesin. Se entiende como una oferta
hecha por el legislador al asignatario, para aceptar o repudiar la asignacin.
As las cosas, fallecido el causante, distinguimos cronolgicamente tres etapas:

1.- La apertura de la sucesin.

2.- La delacin de las asignaciones.
3.- El pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la asignacin.

c) Delacin de la asignacin condicional.

En este caso, tal como indica el mismo artculo 956 del Cdigo Civil, la delacin se
produce al momento de cumplirse la condicin. Tres situaciones debemos distinguir:

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1.- La asignacin est sujeta a condicin suspensiva: la asignacin se defiere al cumplirse
la condicin suspensiva. Recordemos que el efecto propio de toda condicin suspensiva
es precisamente suspender la adquisicin del derecho.

2.- La asignacin est sujeta a condicin resolutoria: volvemos a la regla general, y la

delacin se produce al fallecimiento del causante.

3.- La asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que consiste en no ejecutar un
hecho que depende de la sola voluntad del asignatario: por ejemplo, dejo tales acciones a
Juan, siempre que no se vaya al extranjero. Estamos ante una condicin meramente
potestativa, que depende de la sola voluntad del asignatario. Por ello, dispone el inciso 3
del artculo 956, que la delacin se produce al momento de fallecer el causante, siempre y
cuando al asignatario rinda caucin suficiente de restituir la cosa asignada, con sus
accesiones y frutos, en caso de contravenir la condicin.

Con todo, si el testador dispuso que mientras est pendiente el cumplimiento de la

condicin, pertenecer a otro la cosa asignada, no se aplicar lo expuesto en los tres
casos anteriores. En esta ltima hiptesis, estaremos ante un fideicomiso, permaneciendo
la cosa en poder del fiduciario mientras no se cumpla la condicin.

6.- El derecho de transmisin.

a) Concepto.

Puede ocurrir que despus de deferida la asignacin, fallezca el asignatario. En tal

caso, podemos estar ante tres situaciones:

1.- Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignacin que le fue
deferida. Conforme al artculo 1239 del Cdigo Civil, se entiende que nunca hubo
asignacin y por ende nada transmite a sus herederos (de la asignacin que repudi).

2.- Que el asignatario, entre el momento de la delacin y su fallecimiento, alcanz a

aceptar la asignacin. En tal caso, transmite a sus herederos los bienes comprendidos en
la asignacin.

3.- Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado
que le fue deferida. En tal evento, transmite a sus herederos la facultad que l tena de
aceptar o repudiar la asignacin. Es esto lo que se denomina derecho de transmisin. El
inciso 1 del artculo 957 define esta facultad. Este derecho no es una institucin
excepcional en el campo jurdico, sino la aplicacin del principio general de que el
heredero adquiere el haz hereditario del causante, vale decir, todos los bienes y
obligaciones transmisibles del causante. Y si el heredero o legatario falleci sin alcanzar a
pronunciarse sobre una asignacin determinada, en la universalidad de la herencia va
comprendida dicha facultad, que adquieren sus herederos. (Ver caso 1-A en el anexo).

b) Campo de aplicacin del derecho de transmisin.

Reglas generales: debemos tener presente, como cuestin previa y fundamental,

tres principios bsicos respecto a la aplicacin del derecho de transmisin:

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1.- Se aplica tanto a la sucesin testada como a la intestada. El artculo 957 se encuentra
ubicado en el Ttulo de las Definiciones y Reglas Generales. Adems, el precepto no
hace distingo alguno.

2.- Se aplica tanto a las herencias como a los legados. El artculo 957 lo indica
expresamente.

3.- El adquirente debe ser siempre heredero. Si bien por transmisin se puede adquirir
tanto una herencia como un legado, el que adquiere la herencia o legado deber ser
siempre heredero, porque precisamente el fundamento del derecho de transmisin es que
se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignacin por ir ste incluido en la
universalidad de la herencia, y esta universalidad pasa a los herederos, no a los
legatarios. Por ello, el artculo 957 dice que el derecho slo se transmite a los herederos.

c) Personas que intervienen en el derecho de transmisin.

Son tres:

i) El primer causante que instituy un legado o dej una herencia, respecto de los
cuales el asignatario no alcanz a pronunciarse.

ii) El transmitente o transmisor, a quien el causante dej la herencia o legado y que

falleci sin haberse pronunciado en orden a aceptar o repudiar la asignacin.

iii) El adquirente del derecho en cuestin, heredero del transmitente o transmisor, a

quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignacin, denominado transmitido.

d) Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor:

1.- Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignacin. Si la hubiere repudiado,
nada transmite respecto de la asignacin. Si la hubiere aceptado, transmite a sus
herederos la asignacin misma, no la facultad de aceptar o repudiar.

2.- Debe ser heredero o legatario del primer causante.

3.- Su derecho en la sucesin no debe haber prescrito, pues en tal caso nada transmite.

4.- Debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante.

e) Requisitos que deben concurrir en el transmitido.

1.- Debe ser heredero, es decir asignatario a ttulo universal, del transmitente o
transmisor.

2.- Debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor: artculo 957, 2. En
todo caso, nada impide aceptar la asignacin propia y repudiar la transmitida. En este
punto, estamos ante una excepcin al artculo 1228, que establece la regla general de la
indivisibilidad de la aceptacin o repudiacin de la herencia. Tal indivisibilidad no opera
mediando transmisin.

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3.- Deber ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor. Art. 962. Ahora bien,
si ste a su vez no era capaz y digno de suceder al primer causante, entonces no podr
reclamarse por el transmitido la asignacin (artculo 977). Esto se explica, porque la
situacin jurdica del transmitido, no puede ser distinta de la del transmisor.

- Segunda parte El derecho real de herencia -

1.- Concepto.

La expresin herencia suele emplearse en un sentido objetivo y subjetivo.

Desde un punto de vista objetivo, la herencia consiste en la masa de bienes y de
obligaciones que conforman el patrimonio del causante.
Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho
real que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio
del causante o en una cuota de l.

2.- Caractersticas.

Se trata de un derecho real; constituye una universalidad jurdica; tiene una vida
efmera.

a) Es un derecho real.

Es un derecho real distinto al dominio.

a.1) Lo menciona expresamente el artculo 577 del Cdigo Civil, entre los derechos de tal
naturaleza.
a.2) El mismo artculo define el derecho real como aquel que se tiene sobre una cosa sin
respecto a determinada persona. El derecho de herencia queda perfectamente
comprendido en tal definicin, dado que recae sobre el patrimonio del causante o una
cuota de dicho patrimonio, sin respecto a otra persona determinada.
a.3) Del derecho de herencia -como acontece con todo derecho real-, nace una accin de
la misma naturaleza, como es la de peticin de herencia, en cuya virtud el heredero puede
reclamar su derecho de herencia en contra de cualquiera que se encuentre en posesin
de la misma.

b) La herencia constituye una universalidad jurdica.

La herencia constituye un continente distinto de su contenido. El objeto de este

derecho es la universalidad del patrimonio en conjunto y no los bienes que lo forman en la
prctica. La herencia constituye una intelectualidad, una abstraccin jurdica.
Recordemos que en este punto, se ha planteado en la doctrina el problema de la
comunicabilidad de la naturaleza de los bienes que integran la herencia. Para la mayora,
la herencia no puede ser considerada como un derecho inmueble, aunque en la masa
hereditaria existan bienes races, ya que el derecho se tiene sobre la universalidad en si
misma y no sobre bienes determinados de ella. As lo ha reconocido la Corte Suprema.
Incluso hay quienes afirman, como Leopoldo Urrutia, que la herencia es un derecho
mueble.
Igual cosa acontece con la disolucin de la sociedad conyugal: disuelta esta, se
forma una comunidad entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos
del fallecido. Dicha comunidad o indivisin tambin es una universalidad jurdica.

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c) El derecho de herencia tiene una vida efmera.

Tal derecho es transitorio, pues a lo que propende el legislador es al trmino de la

comunidad hereditaria lo antes posible, con la particin. Hecha, el derecho de herencia
deja el paso al derecho de dominio, desde el punto de vista de los adjudicatarios o de los
causahabientes a ttulo singular en uno o ms bienes determinados de la herencia.

3.- Modos de adquirir el derecho real de herencia.

Por tres modos puede adquirirse:

3.1 Por sucesin por causa de muerte.

En su virtud, el heredero adquiere ipso iure el derecho real de herencia. El derecho

se adquiere por el solo hecho del fallecimiento del causante. En todo caso, con
posterioridad, el heredero podr aceptar o rechazar el derecho que se le defiere y
adquiri, y tanto la aceptacin como la repudiacin operarn retroactivamente al momento
en que es deferida la herencia, es decir, al momento en que falleci el causante.
Cabe preguntarse entonces por qu razn el legislador estableci la institucin de
la aceptacin de la herencia. Dos son las razones:

a) Si bien el heredero adquiere ipso iure su derecho, es un principio jurdico universal que
nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad. Por ello, si el heredero se niega
a aceptar el derecho, se presume que nunca tuvo dicha condicin.

b) La herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el heredero. Incluso

puede encontrarse tan cargada de obligaciones, que su aceptacin slo acarreara
desventajas para el heredero.

La posesin de la herencia:

La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia. En

lo que respecta a la posesin, debemos distinguir tres clases:

a) Posesin legal: se encuentra establecida en el artculo 722 del Cdigo Civil.

Se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los

elementos que conforman la posesin, corpus y nimus. En la realidad, podran faltarle al
heredero ambos elementos, pero igual la ley los presumir. Incluso, hay posesin legal de
la herencia, aunque el heredero ignore su calidad de tal.
Cabe tener presente que la posesin legal del heredero no es la misma posesin
del causante. El heredero adquiere su propia posesin al momento de morir el causante.
As queda de manifiesto con el tenor del art. 722 (...se adquiere...) en relacin al art. 717.
Se comprende entonces que el legislador la otorgue de pleno derecho al heredero, pues
de no haberlo establecido, existira una laguna de posesiones, entre la del causante y la
de aqul que la adquiriera realmente.

b) Posesin real: equivale a la posesin definida por el art. 700. Vale decir, requiere del
corpus y el nimus, pudiendo estar radicada tanto en el verdadero heredero como en el
falso. Podra ocurrir entonces que mientras el verdadero heredero tiene la posesin legal -
que nunca puede ostentar el falso heredero-, la posesin real o material est en manos

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del heredero putativo, pudiendo ste llegar a adquirir el dominio del derecho real de
herencia en virtud de la prescripcin.

c) Posesin efectiva: es una institucin que inicialmente fue de carcter procesal y

original de nuestra legislacin, y que hoy en da, puede ser tanto de carcter procesal
como de carcter administrativo, segn veremos. Es aquella que se otorga por sentencia
judicial o por resolucin administrativa, a quien tiene la apariencia de heredero.

Cabe consignar que el decreto o resolucin de posesin efectiva no confiere de un

modo incontrovertible y definitivo la calidad de heredero. Ello, porque:

1 De conformidad a lo dispuesto en el art. 877 del CPC, por el cual queda en claro que la
ley slo exige un testamento en apariencia vlido. Y si dicho testamento fuere en realidad
vlido slo en apariencia, indudablemente que el decreto de posesin efectiva no otorgar
la calidad de heredero indiscutible.

2 El falso heredero que logr obtener en su favor el decreto de posesin efectiva de la

herencia, adquiere el dominio de la misma por prescripcin de 5 aos. Ello prueba que no
le basta con el solo decreto judicial o resolucin administrativa, para ostentar tal calidad.

Importancia de la posesin efectiva:

1 Determina quines son, al menos aparentemente, los herederos del causante. Si la

sucesin fuere testada, lo sern aquellos que figuren en el respectivo decreto judicial,
inscrito en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente. Si la
sucesin fuere intestada, los sern aquellos que aparezcan en la pertinente resolucin del
director regional del Servicio de Registro Civil e Identificacin, inscrita en el Registro
Nacional de Posesiones efectivas. En ambos casos, tratndose de registros pblicos,
permiten saber a los interesados quienes ostentan la calidad de herederos

2 Sirve para conservar la historia de la propiedad raz. Recordemos que el auto de

posesin efectiva debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador
correspondiente al ltimo domicilio del causante. Art. 688.2
2 Cfr. sobre las inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte, en nuestro
apunte sobre La Tradicin.

3 Respecto a la validez del pago: art. 1576, en cuanto es vlido el pago hecho de buena
fe, a quien se encontraba en posesin del crdito. As las cosas, si un deudor del
causante paga la obligacin, mediando buena fe, al heredero a quien se concedi la
posesin efectiva, el pago ser vlido, aunque despus resulte que no era tal heredero.

4 Origina una prescripcin de plazo ms breve para adquirir el dominio del derecho real
de herencia. Se reduce el plazo de 10 a 5 aos (arts. 2512, 704 y 1269 del CC).

5 En materia tributaria, puesto que al Fisco le interesa que se determine quienes son los
herederos y por ende los obligados al pago del impuesto a las herencias (Ley 16.271).

Tramitacin de la posesin efectiva: est regulada en los artculos 877 a 883 del
Cdigo de Procedimiento Civil, si se trata de una sucesin testada, y en la Ley nmero
19.903, publicada en el diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003, si se trata de una

12
sucesin intestada; y en los arts. 25 y siguientes de la Ley 16.271, cualesquiera sea el
tipo de sucesin.

3.2 Por tradicin.

El Cdigo Civil trata de la misma en los arts. 1909 y 1910.

a) Momento a partir del cual es posible realizarla.

Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de

herencia. Es imposible la enajenacin antes de la muerte del causante, pues en nuestro
Derecho, estn proscritos los pactos sobre sucesin futura, adoleciendo de objeto ilcito y
por ende de nulidad absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Una vez que el heredero
puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema acerca de la forma como
debe hacerse la tradicin.

b) Forma de efectuar la tradicin del derecho de herencia: doctrinas.

El CC., en los arts. 1909 y 1910, dentro del ttulo De la cesin de derechos, se
refiere a la cesin del derecho de herencia. El Cdigo emplea el trmino equvoco de
cesin, que por el contenido de los artculos citados, debe entenderse equivalente a
tradicin. Se sealan en los dos artculos slo algunos efectos de la cesin, pero no se
indica la forma como ha de efectuarse la tradicin.
El derecho de herencia puede cederse de dos formas: especificando o no los
bienes sobre los cuales recae el derecho. Los arts. 1909 y 1910 slo se aplican en la
segunda hiptesis. En el primer caso, hay en realidad una verdadera compraventa o
permuta, segn corresponda, que se rigen por las reglas generales. Por tanto, al hacerse
la particin, si resulta que al cesionario no se le adjudica el bien que adquiri
especficamente, el cedente tendr las responsabilidades propias de los contratos
mencionados, cuando no se cumple con la obligacin de entregar. Por lo dems, en un
fallo de septiembre de 1988, la Corte Suprema concluye que antes de la particin de la
herencia y la consiguiente adjudicacin de bienes a los herederos, ninguno de stos
puede transferir su cuota en la comunidad universal refirindola a un bien determinado,
porque slo est legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en la
universalidad.
En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina
derecho de herencia, lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del heredero a
participar en la distribucin de los bienes del difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el
cedente slo responde de su calidad de heredero o legatario. Tal como lo reafirman
diversos fallos, el objeto de la cesin del derecho de herencia es una universalidad o la
cuota que al cedente corresponde en el conjunto de bienes que comprenden el haber
hereditario; los bienes individualmente determinados, no son objeto de esa cesin (Corte
Suprema, septiembre de 1905, enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de 1920,
diciembre de 1922, enero de 1940; Corte de Concepcin, noviembre de 1928).
La cesin puede hacerse a TITULO GRATUITO u ONEROSO. En el primer caso,
estamos ante una DONACION que queda por completo sometida a las reglas generales
que rigen tal contrato, en conformidad a las cuales el cedente no tiene ninguna
responsabilidad.
La cesin del derecho de herencia propiamente tal, es la cesin a ttulo
ONEROSO, nica regida por los arts. 1909 y 1910.

13
 Cabe precisar que lo que en la cesin del derecho de herencia se cede no es la
calidad de heredero o legatario, puesto que tales calidades dependen de las relaciones de
familia, si la herencia es intestada, o del testamento, si se trata de una herencia
testamentaria; lo que se cede, son las consecuencias patrimoniales que resultan de la
calidad de heredero.
A su vez, como en el caso de la cesin de crditos, la cesin del derecho real de
herencia es la tradicin o enajenacin de este mismo derecho, y no el contrato, pues este
es el antecedente en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir este derecho a
otra, obligacin que se cumple verificando la cesin. Por eso, la cesin del derecho real
de herencia propiamente tal PUEDE DEFINIRSE como la cesin o transferencia a ttulo
oneroso que el heredero hace del todo o parte de su derecho de herencia a otra persona.
Como indicbamos, la cesin del derecho real de herencia a ttulo oneroso debe tener UN
TITULO que le sirva de antecedente jurdico. Este ttulo o contrato debe constar por
ESCRITURA PUBLICA, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1801.
En lo que respecta al ttulo que la precede, el ms frecuente ser la compraventa,
que debe hacerse por escritura pblica (art. 1801, 2). A continuacin procede la tradicin,
sin que el Cdigo establezca expresamente la forma como ha de efectuarse.
Antes de entrar al anlisis de las doctrinas formuladas al efecto, debemos precisar
que la situacin que estudiaremos se refiere a la venta o cesin de los derechos
hereditarios en la UNIVERSALIDAD de la sucesin o en una CUOTA de ella, y no a la
venta de los derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente corresponden en
un bien DETERMINADO de la sucesin, porque en este ltimo caso la inscripcin es la
nica forma de hacer la tradicin (y siempre y cuando se practiquen previamente las
inscripciones del art. 688, si se trata de un inmueble).
Dos doctrinas proponen solucin al problema de cmo debe efectuarse la tradicin
del derecho real de herencia:

1 Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia no exige inscripcin

conservatoria, an cuando aquella comprenda bienes races.

Leopoldo Urrutia fue el primero que sostuvo esta doctrina. Se plantea que siendo
la herencia una universalidad jurdica que no comprende bienes determinados sino un
conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de
bien mueble o inmueble. No se le aplicara al derecho de herencia lo dispuesto en el
artculo 580 del Cdigo Civil, en cuanto seala que los derechos tambin pueden
calificarse como muebles o inmuebles, segn la naturaleza de las cosas sobre las cules
se ejercen.
Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la
inscripcin a que se refiere el art. 686 para la tradicin de ella, pues esta disposicin alude
a la manera de efectuar la tradicin del dominio de los bienes races y los derechos reales
constituidos sobre ellos y que indica el artculo, y ya se ha dicho que aunque la herencia
comprenda stos bienes no adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de
bien abstracto o sui gneris. An ms, agregan los que siguen a Urrutia, el art. 686 es
inaplicable porque se refiere a la tradicin del dominio y otros derechos reales que
menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y sta, aunque en doctrina pueda
mirarse como una forma de dominio, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal
criterio, porque se considera la herencia en forma autnoma o independiente del derecho
de dominio (arts. 577 y 1268). Es un derecho real distinto del dominio.
Ahora bien, como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de
herencia, corresponde aplicar las generales del Ttulo de la Tradicin. En conformidad a
stas, la tradicin del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que

14
revele la intencin del tradente de transferir su derecho de herencia y la del adquirente de
adquirirlo. Se aplican las reglas generales de los arts. 670, 1 y 2 y 684, y en especial, la
expresin significando, utilizada en el ltimo.
En consecuencia, siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la
tradicin, establecida tan slo para los inmuebles, y la regla general las formas del art.
684, la tradicin del derecho de herencia no requiere de inscripcin, y basta para
efectuarla, cualquier manifestacin de voluntades en la que conste la intencin de
transferir el dominio: por ejemplo, expresndolo en una escritura pblica de cesin, o
permitiendo al cesionario o comprador entrar en posesin de los derechos cedidos por el
vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercitar dicho cesionario,
por s y como dueo de estos derechos, las gestiones pertinentes en un juicio en que se
discute la nulidad del testamento del causante.

2 Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia exige la inscripcin

conservatoria, cuando aquella comprende bienes races.

Jos Ramn Gutirrez fue quien postul esta doctrina, que sostiene que el
derecho real de herencia es mueble o inmueble, segn lo sean las cosas singulares en
que ha de ejercerse (para esta doctrina, por ende, tiene plena aplicacin el artculo 580
del Cdigo Civil); la herencia, por tanto, es una cosa cuyo carcter depende de los bienes
que la componen. En consecuencia:
- Si slo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su
tradicin deber efectuarse por una de las formas previstas en el art. 684, tanto en
la hiptesis general del inciso primero, como en las contenidas en sus numerales,
cuando corresponda.
- Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble,
y la tradicin deber efectuarse conforme al art. 686.
- Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su
tradicin tambin deber efectuarse conforme al art. 686.

En lo que a la jurisprudencia respecta, la casi totalidad de las sentencias se inclina

por la primera doctrina. As, hay fallos que estiman efectuada la cesin o tradicin del
derecho real de herencia, por el hecho de que los dems copartcipes reconozcan al
cesionario como tal; o por la circunstancia de que ste intervenga en la administracin o
en la liquidacin de los bienes hereditarios; o por el hecho de aparecer de manifiesto en la
escritura de cesin las voluntades del cedente y del cesionario de transferir y adquirir,
respectivamente, el derecho de herencia, etc.

c) El art. 688 y la cesin del derecho de herencia.

La citada disposicin no se aplica. Si el heredero cede sus derechos en la

herencia, no es necesario que previamente cumpla con las inscripciones del art. 688,
porque este precepto impide la disposicin de un inmueble sin las inscripciones previas,
pero no la de una herencia o de una cuota de ella, herencia o cuota en la misma que es
una universalidad jurdica que no tiene carcter de inmueble, aunque comprenda esta
clase de bienes, segn la doctrina mayoritaria. As lo ha resuelto tambin de modo casi
uniforme la jurisprudencia.
Slo una sentencia de la Corte de Valparaso, ha declarado que cuando existe un
solo heredero y el patrimonio comprende bienes races debe aplicarse el art. 688 del CC.
y mientras no se verifiquen las inscripciones que all se determinan, no puede el heredero
disponer de manera alguna de un inmueble, siendo en el hecho una forma de disposicin

15
el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles de su
exclusiva propiedad.
Esta sentencia ha sido criticada, porque el art. 688 exige las inscripciones que
seala para la disposicin de inmuebles determinados, cosas singulares, pero no para
disponer de una universalidad jurdica como es la herencia, cuya naturaleza no se altera
por el hecho de existir un solo heredero. Adems, el art. 688 establece formalidades para
disponer DEL DOMINIO sobre las cosas inmuebles que integran el patrimonio transmitido
y no para disponer DEL DERECHO DE HERENCIA, derecho diferente del dominio.
Adems, las normas excepcionales del art. 688 no pueden extenderse a la enajenacin
del derecho real de herencia, a pretexto de que en el hecho la enajenacin de sta
envuelva la de los bienes comprendidos en la masa hereditaria; y esto, porque las reglas
de excepcin no admiten interpretacin extensiva.
As las cosas, se pueden subrayar las siguientes diferencias entre la cesin del
derecho real de herencia, por una parte, y la enajenacin de un inmueble hereditario, por
otra:

En cuanto al momento en que puede realizarse una y otra:

i) La cesin del derecho real de herencia puede realizarse una vez abierta la
sucesin, es decir, inmediatamente despus de muerto el causante.
ii) La enajenacin de un inmueble hereditario slo puede realizarse una vez
practicadas las inscripciones exigidas por el artculo 688, es decir: la inscripcin de
la resolucin que otorg la posesin efectiva; la inscripcin del testamento (de
haberlo); y la especial de herencia.
En cuanto a la forma en que puede hacerse una y otra:
i) Un heredero puede enajenar su derecho real de herencia actuando con
independencia de los restantes herederos. No requiere de la autorizacin de los
restantes herederos.
ii) Si los herederos pretenden disponer de un inmueble hereditario, han de hacerlo
actuando de consuno, o sea, todos conjuntamente.
En cuanto a la eventual lesin enorme que podra presentarse:
i) No puede alegarse lesin enorme en la cesin del derecho real de herencia,
pues la ley no la estableci dentro de los casos en que opera. Para la mayora,
aunque la herencia comprenda inmuebles, lo que se enajena no es un bien de tal
naturaleza, sino un derecho que recae sobre una universalidad llamada herencia.
ii) S puede alegarse lesin enorme, si el ttulo que precede a la enajenacin de un
inmueble hereditario fuere una compraventa o permuta.

3.3 Por prescripcin.

Ocurrir ello cuando la herencia est siendo poseda por un falso heredero. En
cuanto al plazo, tal como lo dijimos, debemos distinguir si al heredero putativo se le otorg
o no la posesin efectiva de la herencia:

a) La regla general es la del art. 2512: se adquiere el derecho por la prescripcin

extraordinaria de 10 aos. Los 10 aos se cuentan desde que el heredero ilegtimo o falso
entr en posesin material de la herencia.
b) Excepcionalmente, si se obtuvo la posesin efectiva, el plazo se reduce a 5 aos: art.
1269 en relacin con el art. 704. Un fallo declar que el plazo de 5 aos se cuenta desde
la inscripcin y no desde la dictacin del auto de posesin efectiva. Otro fallo posterior
seala sin embargo que dicho plazo se cuenta desde la dictacin del decreto. Aunque la

16
ley nada dice, se ha concluido por la doctrina -Somarriva-, que la prescripcin de 5 aos
que opera en favor del falso heredero es ordinaria. Ello, atendiendo a dos razones:

1 El art. 2512 expresamente dice que la de 10 aos es extraordinaria; por ende, la

de 5 debiera ser ordinaria.
2 El art. 704 seala que el decreto judicial o resolucin administrativa de posesin
efectiva servir de justo ttulo al heredero putativo; y el justo ttulo es uno de los requisitos
de la posesin regular, que conduce a la prescripcin ordinaria.

Determinar que estamos ante una prescripcin ordinaria tiene importancia, en

relacin a la suspensin, institucin que slo opera en el mbito de la prescripcin
ordinaria. En consecuencia, la prescripcin de 5 aos del derecho real de herencia se
suspende en favor de los herederos incapaces.
Hay fallos contradictorios en la jurisprudencia: un fallo sostuvo que se trataba de
una prescripcin de corto tiempo; otra sentencia, concluy que no se trata de una
prescripcin de corto tiempo o especial y que por tanto se suspende en favor de los
incapaces.
En todo caso, debe advertirse que el solo hecho de haber obtenido el heredero
putativo la posesin efectiva no le asegura adquirir la herencia ajena por prescripcin de
cinco aos, pues adems debe tratarse de un poseedor de buena fe. Por lo tanto, si el
verdadero heredero, al deducir su accin de peticin de herencia en contra del primero,
aunque lo haga habiendo transcurrido los referidos cinco aos, podra probar mala fe del
demandado y con ello ste slo podra adquirir la herencia ajena despus de diez aos de
posesin, pues se tratara de un poseedor irregular, que requiere de prescripcin
extraordinaria.

- Tercera parte Los acervos -

.
La expresin acervo evoca la idea de una masa de bienes. En trminos amplios,
se entiende por tal la masa hereditaria dejada por el causante.
Cinco clases de acervos se distinguen en el mbito de la sucesin por causa de
muerte:

1 El acervo comn o bruto.

Se caracteriza porque en l se confunden los bienes del difunto con los de otras
personas. Se refiere a este acervo el art. 1341 del CC.
Exige la ley proceder a la separacin de patrimonios. El ejemplo ms usual se
presenta en la sociedad conyugal, al morir uno de los cnyuges. Se forma una masa de
bienes compuesta por los bienes que tena en dominio el cnyuge difunto y que
constituyen la herencia, por una parte, y los bienes que pertenecen al cnyuge
sobreviviente. Aqu ser necesario proceder a liquidar la sociedad conyugal.

2 El acervo ilquido y las bajas generales de la herencia.

El acervo ilquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero sin

haber efectuado an las bajas generales de la herencia contempladas en el art. 959 del
CC. y en el artculo 4 de la Ley 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y
Donaciones, que complementa y modifica al art. 959.
Est compuesto entonces por los bienes propios del causante, despus de haber
separado los bienes pertenecientes a otras personas.

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 Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar a
efecto las disposiciones del causante o de la ley. Las bajas generales son:

a) Los gastos de la sucesin y particin de bienes.

Su alcance est fijado por el art. 4 de la Ley 16.271, ms genrico y comprensivo

que el tenor del art. 959 nmero 1, que dispone que estn comprendidos por las costas de
publicacin del testamento, si las hubiere, y las dems anexas a la apertura de la
sucesin. En cambio, el citado artculo 4, alude tambin a las costas de la posesin
efectiva y las de particin, incluyendo los honorarios de albaceas y partidores.
En sntesis, se comprenden aqu todos los gastos de la sucesin y particin, sean
o no judiciales.

b) Las deudas hereditarias.

Se refieren a ellas el nmero 2 del art. 959 del CC y el art. 4, 3 de la Ley 16.271.
Constituyen sin duda el rubro ms importante dentro de las bajas generales de la
herencia, aplicando el aforismo romano de que no hay herencia sino una vez pagadas las
deudas hereditarias.
Se entiende por deudas hereditarias aquellas que tena en vida el causante. Es
lgico que estas deudas se paguen antes de distribuir los bienes del causante entre los
herederos, pues es la nica forma de determinar precisamente qu bienes sern
distribuidos. Entre los asignatarios slo se divide lo que quede una vez pagadas las
deudas.
Existe pues una diferencia fundamental entre el pago de las deudas hereditarias y
el de las cargas testamentarias, representadas principalmente por los legados que el
testador instituye en el testamento. Primero deben pagarse las deudas hereditarias. En
cambio, las cargas testamentarias, que no constituyen una baja general de la herencia, se
pagan de la parte que el testador pudo disponer libremente.

c) Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria.

Este nmero 3 del art. 959 del CC no tiene ya aplicacin en Chile, pues los
impuestos de herencia no gravan la masa hereditaria en su conjunto, sino que cada
asignacin hereditaria en particular. Por lo tanto, el impuesto que deba pagar cada
asignatario, debe imputarse a la primera de las bajas generales de la herencia.

d) Las asignaciones alimenticias forzosas.

Las sealan como bajas generales el art. 959 nmero 4 del CC y la Ley 16.271,
art. 4, en relacin al art. 1168 del CC. Las asignaciones alimenticias forzosas son
aquellas que por ley deba el causante. No constituyen baja general las asignaciones
alimenticias voluntarias, que deben pagarse con cargo a la cuarta de libre disposicin,
igual que los legados.

e) Los gastos de ltima enfermedad y de entierro del causante.

No se contempla en el art. 959, sino que en el art. 4, nmero 1 de la Ley 16.271.

Permite deducir como baja general los gastos de ltima enfermedad adeudados a la fecha
de la delacin de la herencia. Asimismo, los herederos pueden deducir como baja general

18
los gastos de ltima enfermedad pagados por los propios herederos con su peculio o con
dinero facilitado por terceros (artculo 4, nmero 3).

Las bajas generales de la herencia y la disolucin de la sociedad conyugal.

Muy frecuentemente, por el fallecimiento del causante, al mismo tiempo de abrirse

la sucesin, se disuelve la sociedad conyugal, cuya liquidacin es previa a la de la
herencia.
Ahora bien, algunas de las bajas generales son tambin, al mismo tiempo, bajas
de la liquidacin de la sociedad conyugal. En particular, el problema se presenta respecto
a los gastos de particin en cuanto sta se refiera a la sociedad conyugal, las deudas
hereditarias que pueden ser al mismo tiempo deudas sociales, y los gastos de ltima
enfermedad en cuanto no estn pagados al fallecimiento del causante, que tambin sern
deudas sociales.
Armonizando ambas situaciones, se concluye que los arts. 959 del CC y 4 de la
Ley 16.271, no han derogado las disposiciones propias de la sociedad conyugal y que en
consecuencia, las bajas generales se efectan a la herencia slo en la proporcin que
corresponda al cnyuge difunto. Lo anterior tiene importancia para los herederos (entre
ellos, hoy da, el cnyuge sobreviviente) y para el Fisco.

3) Acervo lquido o partible: inc. final del art. 959 del CC.

Es el acervo ilquido al cual se le han deducido las bajas generales que indica el
art. 959 del CC y la Ley nmero 16.271. Se le llama tambin acervo partible, porque es
esta masa de bienes la que se divide entre los herederos.

4) Los acervos imaginarios (suprimido cedulario UDP)

Los arts. 1185, 1186 y 1187 del CC, se refieren a los acervos imaginarios, que
estudiaremos ms adelante.
Se diferencian estos acervos de los anteriores, en que no es forzoso que en una
sucesin existan acervos imaginarios. El objeto de estos acervos es amparar el derecho
de los asignatarios forzosos, o, lo que es lo mismo, defender la mitad legitimaria y la
cuarta de mejoras, de las donaciones que en vida haya hecho el causante.
El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a las
donaciones hechas a otros legitimarios; y el segundo defenderlos de donaciones hechas a
terceros.

- Cuarta parte Incapacidades e indignidades para suceder (suprimido cedulario

UDP)

1.- Requisitos para suceder por causa de muerte.

Debemos estudiarlos desde dos puntos de vista: objetivo y subjetivo. Desde un

punto de vista objetivo, son las calidades y circunstancias que deben concurrir en las
propias asignaciones por causa de muerte, para ser vlidas. Desde un punto de vista
subjetivo, son las calidades y circunstancias que deben concurrir en el sujeto beneficiado
con la asignacin hereditaria.
Tres requisitos debe reunir el asignatario:

19
1 Debe ser capaz de suceder.
2 Debe ser digno de suceder.
3 Debe ser persona cierta y determinada (art. 1056 del CC)

CAPITULO 2: LA SUCESION INTESTADA

1.- Concepto y aplicacin.

En el Ttulo II del Libro III, arts. 980 y siguientes del CC, regula el legislador esta
materia. Puede definirse como aquella sucesin que regla el legislador.
Y lo hace en los tres casos que seala el art. 980:

a) El difunto no dispuso totalmente de sus bienes.

Pueden presentarse en este caso varias posibilidades:

a.1) El causante no hizo testamento para ningn efecto.

a.2) El causante hizo testamento, pero en l no dispuso de sus bienes. En un testamento

distinguimos entre las declaraciones y las disposiciones; puede ocurrir que el causante
hubiere otorgado testamento slo para hacer determinadas declaraciones, por ejemplo,
para reconocer a un hijo, nombrar albacea o partidor, etc.

a.3) El causante hizo testamento, pero en l slo instituy legados.

b) El causante dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho.

Es el caso de nulidad del testamento por falta de algn requisito de forma o de

fondo.

c) El causante dispuso de sus bienes conforme a derecho, pero sus disposiciones

no han tenido efecto.

Ello ocurrir si el heredero testamentario ha repudiado la herencia o era incapaz o

indigno, y en general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su
asignacin.
Cabe consignar que en la sucesin intestada, no se atiende al origen de los
bienes, sexo ni primogenitura: arts. 981 y 982. Estas disposiciones tienen una explicacin
histrica, pues en la legislacin anterior al Cdigo Civil, si se establecan diferencias por
tales conceptos.

- Primera parte Derecho de representacin -

1.- Sucesin por derecho personal y por derecho de representacin.

El art. 984, inc. 1 del CC, dispone que se sucede abintestato, ya por derecho
personal, ya por derecho de representacin.

20
 Hemos sealado que la sucesin puede ser directa o indirecta. La sucesin es
directa cuando se sucede personalmente, por uno mismo, sin intervencin de otra
persona. En cambio, ser indirecta cuando se suceda por derecho de transmisin o por
derecho de representacin.

2.- Concepto de derecho de representacin.

Art. 984, 2: Consiste en una ficcin legal en que se supone que una persona tiene
el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que
tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder.
La representacin en materia sucesoria no debe confundirse con la representacin
como institucin general consagrada en el art. 1448 del CC.

3.- Personas que intervienen.

En el derecho de representacin, al igual que acontece en el derecho de

transmisin, intervienen tres personas:

1.- El primer causante.

2.- El representado.
3.- El o los representantes.

4.- Requisitos.

4.1 Slo opera en la sucesin intestada.

A diferencia de lo que ocurre con el derecho de transmisin, que opera tanto en la

sucesin testada como intestada, el derecho de representacin slo opera en la sucesin
intestada. Ello se desprende de dos razones de texto legal: (Ver caso 2-A en el anexo).

a) El art. 984, que define el derecho de representacin, se ubica en el Ttulo que se refiere
precisamente a la sucesin intestada.

b) El propio art. 984, comienza aludiendo slo a la sucesin abintestato.

Por lo tanto, por derecho de representacin no se pueden adquirir legados,
asignaciones a ttulo singular, pues stas suponen la existencia de un testamento en el
cual se hubieren instituido.

Este principio tiene dos excepciones, ms aparentes que reales:

a) Asignacin dejada indeterminadamente a los parientes: art. 1064 del CC.

Se refiere este artculo a la clusula testamentaria en la que se deja algo,
indeterminada, a los parientes, sin agregar quines son. Seala el precepto que en tal
caso, se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden
de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a
las reglas legales.
Es cierto que en este caso hay testamento y opera la representacin, pero ello no
es sino una consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada que hace
el legislador para interpretar la voluntad del testador, manifestada en forma
indeterminada. El solo hecho de que la ley haya tenido que decir expresamente que se

21
aplica el derecho de representacin revela lo afirmado: la representacin no cabe en la
sucesin testada.

b) En las legtimas, cuando el causante alude a ellas en su testamento: art. 1183 del
Cdigo Civil: Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el
orden y reglas de la sucesin intestada.
Tampoco hay aqu propiamente una excepcin, porque si en las legtimas opera el
derecho de representacin es sencillamente por una consecuencia de la aplicacin de las
reglas de la sucesin intestada. (Ver caso 2-B en el anexo).

4.2 Slo opera en la lnea descendente, no en la ascendente.

Se desprende lo anterior del art. 986 del CC, que enumera los rdenes en los
cuales opera el derecho de representacin y no menciona para nada a los ascendientes.
Confirma lo dicho el art. 989 inc. final del CC, que dispone que en el segundo orden de
sucesin (precisamente el del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes), el
ascendiente de grado ms prximo excluye al de grado ms remoto.
As por ejemplo, si fallece una persona soltera, divorciada o viuda, sin dejar
descendencia y le sobreviven su padre y sus abuelos (su madre haba fallecido con
anterioridad), no se aplica el derecho de representacin y el padre excluye totalmente de
la herencia a los abuelos maternos; estos no concurren en la sucesin en representacin
de la madre del causante (la hija de quienes pretenden representarla), porque el derecho
de representacin slo opera en la lnea descendente, no en la ascendente.

4.3 Slo opera en algunos rdenes de sucesin.

Son los casos sealados en el art. 986:

a) En la descendencia del difunto: es decir, el nieto representa al hijo, por ejemplo.

b) En la descendencia de los hermanos: es decir, el sobrino representa al hermano
fallecido y concurre a la herencia de su to.

En sntesis, la representacin opera en la descendencia de los hijos y en la

descendencia de los hermanos.
Cabe sealar que la representacin en la lnea descendente es indefinida; si bien
el derecho de representacin se circunscribe a las dos hiptesis indicadas, dentro de ellas
no tiene lmites. As queda de manifiesto en el inc. final del art. 984. Nuestra
jurisprudencia ha declarado que este carcter ilimitado de la representacin opera tanto
en la lnea recta como en la lnea colateral.

4.4. Es necesario que falte el representado.

El caso ms frecuente, es el fallecimiento del representado antes que la muerte del

causante. En doctrina nadie discute que en este caso opera la representacin; pero en
cambio, no hay acuerdo en la doctrina comparada, sobre si puede representarse a una
persona viva.
En nuestro pas sin embargo, la ley zanj toda discusin: es posible, por cuanto el
art. 987 del CC seala expresamente a las personas a quienes se puede representar,
mencionando al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al
desheredado y al que repudi la herencia del difunto. Por ello es que el inciso final del art.
984 del CC habla del padre o madre que no hubiese querido o podido suceder. Una

22
persona no quiere suceder cuando repudia la herencia; y no puede hacerlo cuando ha
fallecido, cuando le afecta una causal de indignidad o de incapacidad o cuando ha sido
desheredada.
Respecto de la indignidad, la incapacidad o el desheredamiento, debemos
relacionar el derecho de representacin con el art. 250 nmero 3 del CC, relativo a los
peculios. Forman parte del peculio adventicio extraordinario los bienes que han pasado al
hijo por indignidad o por incapacidad del padre o madre porque este o sta fue
desheredado. Recordemos que el peculio adventicio extraordinario est compuesto por
aquellos bienes del hijo sobre los cuales el padre o madre carece de derecho legal de
goce. Lo sucedido en este caso es, precisamente, que ha operado el derecho de
representacin, y los bienes del padre o madre desheredados, indignos o incapaces han
pasado al hijo. Si el padre o madre conservara el derecho legal de goce sobre estos
bienes del hijo, la sancin impuesta por el legislador en estos casos sera slo parcial,
pues abarcara nicamente la nuda propiedad y no los frutos; por ello, en estas
situaciones, la ley tambin priva al padre o madre del derecho legal de goce de los bienes
del hijo.
Y hay lugar a la representacin en la indignidad, incapacidad y desheredamiento,
porque no es justo que los hijos carguen con las culpas de sus padres.
En sntesis, una persona no puede suceder al causante:

Si ha muerto antes que el causante.

Si le afecta una causal de incapacidad para suceder al causante.
Si le afecta una causal de indignidad para suceder al causante.
Si fue desheredado por el causante.

A su vez, una persona no quiere suceder al causante, cuando repudia su

asignacin.

5.- Origen legal del derecho de representacin.

El derecho de representante emana directamente de la ley, no del representado. A

diferencia de la transmisin, que es una aplicacin de las reglas generales en materia
sucesoria, la representacin es una ficcin legal. Por ello se afirma que el derecho del
representante no emana del representado, sino de la ley, la cual supone al representante
sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado. Este principio
origina varias consecuencias:

1 La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la indignidad.

Mediando representacin, no se aplica lo dispuesto en el art. 977, porque como
est dicho, el representante adquiere directamente del causante y no del representado.
Este nada le transmite.

2 El representante debe ser digno y capaz respecto del causante.

La indignidad e incapacidad del representante, debe ser mirada en relacin al
causante a quien hereda, y no al representado. El representante debe reunir los requisitos
necesarios para suceder respecto del causante, y no importa que no los llene respecto del
representado.

3 Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

As lo declara expresamente el art. 987. As, por ejemplo, el nieto puede suceder
por representacin a su abuelo, no obstante haber repudiado la herencia de su padre. Por

23
la misma razn, el artculo 520 del Cdigo de Procedimiento Civil permite al que sucede
por representacin y que repudi la herencia del representado, oponer a los acreedores
de ste una tercera con el objeto de impedir la ejecucin a su respecto.

6.- Efectos de la representacin..

De acuerdo al art. 985 del CC, se puede suceder a una persona por cabeza o por
estirpe. Se sucede por cabeza cuando se sucede personalmente, caso en el cual los
asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porcin a que la ley los llame.
Cuando se sucede por derecho de representacin, se hereda por estirpe, y todos
los representantes, cualquiera que sea su nmero, dividen por partes iguales la porcin
del representado.
El art. 985 dispone que los que suceden por representacin heredan en todos
casos por estirpe, lo que significa que se aplica siempre la representacin aun cuando los
herederos pudieran concurrir por derecho propio, como lo ha declarado tambin nuestra
jurisprudencia. As, por ejemplo, si el causante tena un hermano que muri antes que el
primero y tal hermano deja tres hijos -sobrinos del causante-, estos podran heredar por
derecho propio, pero de acuerdo al art. 985, lo harn por estirpe. La importancia radica en
que como consecuencia de lo anterior, los sobrinos, sobrinos-nietos, etc, excluyen a todos
los otros colaterales aunque sean de grado ms cercano, como lo veremos al estudiar el
tercer orden de sucesin.

7.- El efecto retroactivo de las leyes y el derecho de representacin.

El inc. 1 del art. 20 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, deja en claro
que la representacin es una ficcin legal y por ello constituye una mera expectativa y no
un derecho adquirido, quedando sujeta al cambio de legislacin. En otras palabras, regir
la ley vigente al momento de la apertura de la sucesin.
A su vez, en el inc. 2 del mismo artculo, se establece que se respetar la
voluntad del testador, si hubiere dispuesto que a falta del asignatario directo, le sucedern
aqul o aquellos que habran tenido derecho a representarlo, conforme a las
disposiciones legales vigentes a la poca del testamento. Lo anterior no quiere decir que
se aplique el derecho de representacin en la sucesin testada; slo se aplica la voluntad
del testador, que utiliz como referencia lo dispuesto por la ley acerca de la
representacin.

8.- Paralelo entre los derechos de representacin y transmisin.

Hemos sealado que la sucesin indirecta se presenta en dos casos: en el

derecho de transmisin y en el derecho de representacin. Existen sin embargo entre
ambos derechos diversas diferencias: (Ver caso 2-C en el anexo).

8.1 En el derecho de transmisin, el legislador no hace sino aplicar las reglas generales.
El transmitido adquiere su derecho porque l va incluido en la herencia del transmitente.
En la representacin, en cambio, estamos ante una ficcin legal. El representante
adquiere su derecho porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado. De esta
primera diferencia emanan las dems diferencias.

8.2 El derecho de representacin emana directamente de la ley; el derecho del

transmitido, de su calidad de heredero del transmitente o transmisor. Por ello:

24
a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor. El
representante debe serlo respecto del causante, pero carece de importancia que lo sea
respecto del representado.
b) En el derecho de transmisin, la herencia se transmite con el vicio de la indignidad; no
acontece lo mismo en la representacin.

c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente o

transmisor; en cambio, se puede representar a una persona cuya herencia se ha
repudiado.

8.3 El derecho de transmisin opera tanto en la sucesin testada como intestada. La

representacin slo se aplica en la intestada.

8.4 Se puede adquirir por transmisin, tanto una herencia como un legado. Por
representacin slo se adquieren herencias.

8.5 En el derecho de transmisin, el transmitente o transmisor, debe haber sobrevivido al

causante; en la representacin, puede acontecer que el representado fallezca antes que
el causante.

8.6 El derecho de transmisin puede ser invocado por ms personas, que aquellas que a
su vez pueden impetrar el derecho de representacin. Por transmisin puede adquirir una
herencia cualquier persona que invoque la calidad de heredero del transmisor. En cambio,
slo pueden adquirir por representacin las personas que enumera el art. 986.

- Segunda parte Principios que informan la sucesin intestada -

Entre los principios fundamentales, destacamos, siguiendo a Rodrguez Grez, los

siguientes:

1 Principio de aplicacin subsidiaria.

Las reglas relativas a este tipo de sucesin, se aplican a falta de disposiciones

testamentarias. As se seala en forma expresa en el art. 996 del CC. La ley slo entra a
distribuir los bienes dejados por el causante a falta de un testamento vlido o de un
testamento que resuelva el destino que seguir todo o parte del patrimonio del causante.

2 Principio de igualdad.

Nuestra ley civil no hace distingo alguno, en materia de sucesin intestada, con
relacin al sexo de los sucesores ni con la primogenitura ni con la calidad de filiacin
determinada, matrimonial o no matrimonial ni con la nacionalidad. De modo que los
llamados a suceder pueden ser indistintamente hombres y mujeres, hijos mayores o
menores, de filiacin matrimonial o no matrimonial, chilenos o extranjeros. Slo interesa
que tengan la relacin o filiacin que determina la ley para que el llamado surta pleno
efecto: artculos 33, 982 y 997 del Cdigo Civil.

25
3 Principio del patrimonio unitario.

Para la ley chilena, el patrimonio del causante est integrado por todos los bienes
que posea al momento de su muerte, sin que puedan hacerse distingos en cuanto a su
origen. Por lo mismo, es indiferente que el causante los haya adquirido a ttulo oneroso o
gratuito, que le hayan correspondido al causante en la particin de una comunidad o que
los haya adquirido directamente: art. 981.

4 Principio de exclusin y preferencia.

La sucesin intestada est construida sobre la base de dar preferencia a ciertas

personas y de excluir a otras. Desde luego, slo tienen cabida las personas indicadas en
el art. 983, pero los descendientes excluyen a los ascendientes y stos a los hermanos.
Sin embargo, nunca es excluido el cnyuge sobreviviente (salvo cuando ha dado motivo a
la separacin judicial, segn lo expuesto en las incapacidades e indignidades para
suceder), el que concurre con los descendientes como con los ascendientes. De lo dicho
se infiere entonces que las normas sobre sucesin intestada estn construidas sobre la
base de exclusiones y preferencias. Estas ltimas se manifiestan en los rdenes
sucesorios y en el llamamiento de unos a falta de otros.

5 Principio de relacin conyugal o consangunea.

Nuestra ley consagra dos tipos de relaciones para hacer el llamamiento: la relacin
conyugal y la relacin consangunea. No hay otras fuentes para el llamamiento.

6 Principio de la descendencia ilimitada.

Nuestra ley llama a los descendientes de una persona a su sucesin en forma

indefinida. Pero entre estos, los de grado ms prximo excluyen a los de grado ms
lejano. Lo anterior, como ya vimos, resulta del derecho de representacin, ya que cuando
falta un hijo por cualquier causa -sea porque no existe al momento de abrirse la sucesin
o no quiere o no puede suceder-, son llamados en su reemplazo o representacin, los
hijos de ste. En consecuencia, podemos sostener, como principio de la sucesin
intestada, que son llamados los descendientes en forma indefinida, pero excluyendo los
de grado ms prximo a los de grado ms lejano.

7 Principio de la ascendencia ilimitada en la sucesin del hijo.

La ley llama a la sucesin del causante hijo a los ascendientes en forma ilimitada,
siempre bajo la frmula de que los ascendientes de grado ms prximo excluyen a los de
grado ms lejano. As, por ejemplo, muerto el hijo, de faltar el padre le sucede su abuelo y
de faltar ste su bisabuelo, etc.

8 Principio de la colateralidad limitada.

Se llama a suceder al causante a los hermanos y a los otros colaterales, hasta el

sexto grado inclusive.

26
9 Principio de armonizacin con la sucesin forzosa.

Aun cuando esta materia la estudiaremos detalladamente al tratar de la sucesin

forzosa, puede asentarse como principio rector de la sucesin intestada su compatibilidad
o armonizacin con la sucesin forzosa. Son muchos los casos en que tiene aplicacin la
sucesin intestada y la forzosa, complementndose ambas instituciones sin que ellas
interfieran los derechos consagrados en favor de una u otra.

10 Principio de la prevalencia de la doble conjuncin.

Cuando las normas sobre sucesin intestada llaman a los hermanos del causante,
la ley distingue entre hermanos de doble conjuncin o carnales (aquellos que lo son de
parte de padre y madre) y de simple conjuncin (aquellos que lo son exclusivamente de
parte de padre o slo de parte de madre). Los hermanos de simple conjuncin (paternos o
maternos) llevan la mitad de lo que les corresponde a los hermanos de doble conjuncin.

11 Principio de clausura.

El ltimo principio de la sucesin intestada est representado por el llamamiento

que se hace al Fisco, a falta de las personas designadas. Se trata de que siempre la
persona (un patrimonio) tenga un titular que asuma los derechos y obligaciones que han
quedado vacantes por la muerte del causante. El art. 995 consagra este principio. Este
ltimo principio, se vincula con el principio de la propiedad privada y la libre circulacin de
la riqueza.

- Tercera parte Los herederos abintestato y sus derechos en la sucesin -

1.- Quienes son herederos abintestato.

Estn enumerados en el art. 983 del CC:

1 Los descendientes del causante.

2 Los ascendientes del causante.
3 Su cnyuge sobreviviente.
4 Sus colaterales.
5 El adoptado en su caso.
6 El Fisco.

2.- Los rdenes de sucesin.

2.1.- Concepto.

La ley reglamenta la forma en que concurren y son excluidos los herederos

abintestato en la sucesin intestada, a travs de los llamados rdenes de sucesin.
Pueden definirse los rdenes de sucesin como aquel conjunto de parientes que
excluye a otro de la sucesin, pero que a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de
parientes.
En trminos ms descriptivos, Pablo Rodrguez los define como una agrupacin de
personas unidas por matrimonio, consanguinidad o adopcin con el causante, que son
llamadas en forma colectiva, personalmente o por derecho de representacin, mientras

27
concurran con la persona que la encabeza, excluyendo y siendo excluidas en la forma
dispuesta por la ley y distribuyndose todo o parte del patrimonio que el causante no pudo
o no quiso distribuir mediante testamento.

2.2 Anlisis de los rdenes de sucesin.

Cinco son los rdenes de sucesin:

A) Primer orden de sucesin: de los hijos.

Est formado fundamentalmente por los hijos, que le dan su denominacin.

Concurre tambin el cnyuge sobreviviente. Reglamenta a este orden el art. 988.

a) Los hijos, personalmente o representados.

Excluyen a todos los otros herederos, salvo al cnyuge sobreviviente.

Cuando la ley alude a los hijos, se incluyen:

- A los hijos de filiacin determinada, sea sta matrimonial o no matrimonial6. Tratndose

de la matrimonial, abarca tambin los nacidos en el matrimonio nulo de sus padres.
- A los beneficiados con la adopcin, conforme a la Ley nmero 19.620.
- A la descendencia de los hijos, en virtud del derecho de representacin.

b) El cnyuge sobreviviente.

Su asignacin es determinada por el inc. 2 del art. 988; se visualizan al efecto tres
reglas:

1 Si hay dos o ms hijos, el viudo o viuda recibir, por regla general, el doble de lo que
por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.

2 Si hay slo un hijo, la cuota del cnyuge sobreviviente ser igual a la legtima rigorosa
o efectiva de ese hijo.

3 En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la

herencia (si el causante falleci sin haber dispuesto de la cuarta de libre disposicin y de
la cuarta de mejoras), o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso (si el
causante hubiere dispuesto de la cuarta de libre disposicin y de la cuarta de mejoras).

De esta forma, pueden presentarse las siguientes situaciones, cuando hay dos o
ms hijos (personalmente o representados) y cnyuge sobreviviente:
- si hay dos hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en cuatro partes,
un cuarto para cada hijo y dos cuartos para el cnyuge sobreviviente; aplicamos la
primera regla, pues el viudo o viuda lleva el 50% de la herencia;
- si hay tres hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en cinco partes, un
quinto para cada hijo y dos quintos para el cnyuge sobreviviente; aplicamos la
primera regla, pues el viudo o viuda lleva el 40% de la herencia;
- si hay cuatro hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en seis partes,
un sexto para cada hijo y dos sextos para el viudo o viuda; aplicamos la primera
regla, pues el cnyuge sobreviviente lleva un 33.33% de la herencia;

28
 - si hay cinco hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en siete partes,
un sptimo para cada hijo y dos sptimos para la viuda o viudo; aplicamos todava
la primera regla, pues el cnyuge sobreviviente lleva un 28.58%,
aproximadamente;
- si hay seis hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en ocho partes, un
octavo para cada hijo y dos octavos para el viudo o viuda; todava nos
mantenemos en la primera regla, pues dos octavos corresponden exactamente al
mnimo previsto por la ley para el cnyuge sobreviviente, esto es, un 25%;
- si hay siete o ms hijos, debemos aplicar la tercera regla, pues de aplicar la
primera, habra que dividir la herencia en nueve partes, lo que arrojara para el
viudo o viuda un porcentaje inferior al 25%, pues dos novenos estn por debajo
del expresado porcentaje.

Cabe consignar que de conformidad al art. 1337, regla 10, el cnyuge

sobreviviente tendr dos derechos:

- Derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la

adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia (son requisitos copulativos), as como
del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del
difunto. Este derecho de adjudicacin preferente tiene carcter personalsimo: no
puede transferirse ni transmitirse.
- Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste
podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se
constituya en su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las
cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios. El derecho de habitacin no ser
oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que lo
constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races.

En cuanto a la situacin de los adoptados conforme a las antiguas leyes, que

fueron derogadas por la Ley nmero 19.620 (de 5 de agosto de 1999), han surgido dudas
interpretativas. Al respecto se presentan las siguientes interrogantes: Qu ocurre con las
personas que hubieren sido adoptadas de conformidad con la Ley N 7.613, derogada al
entrar en vigencia la Ley N 19.620? Naturalmente, nadie pone en duda el derecho que
les asiste a los adoptados de suceder al adoptante, en las sucesiones abiertas con
anterioridad al 26 de octubre de 1999, es decir, antes de entrar en vigencia las reformas
introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 19.585. Pero qu debe concluirse cuando la
sucesin del adoptante se hubiere abierto despus de la fecha sealada? Recordemos
que antes de la reforma, el adoptado en conformidad a la Ley nmero 7.613, era
asimilado, para los efectos sucesorios, al hijo natural, y por ende, concurra junto a stos y
con iguales derechos. Habra que asimilarlos simplemente a los hijos de filiacin no
matrimonial y concluir entonces que hoy mantienen sus derechos sucesorios y que se
incluyen entre los hijos del causante-adoptante? La respuesta no es tan simple, sin
embargo, considerando que los beneficiados con la adopcin regulada en la Ley N 7.613
no tenan la calidad de hijos del adoptante. Y el artculo 988 llama a la sucesin del
causante a sus hijos. En efecto, la adopcin realizada en el marco de la Ley N 7.613 no
constitua estado civil (art. 1 de la Ley N 7.613 ). Para abordar el problema, debemos
tener presente el art. 45 de la Ley N 19.620. Disp one tal precepto:

Artculo 45. Derganse las leyes Ns. 7.613 y 18.7 03 y los artculos 26, nmero 5, y 39
de la Ley N 16.618.

29
 Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la ley N 7.613 o a
las reglas de la adopcin simple contemplada en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a
los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia
sucesoria.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados,
cualquiera sea su edad, podrn acordar que se les apliquen los efectos que establece el
artculo 37, inciso primero, de esta ley, si se cumplen los siguientes requisitos:
a) El pacto deber constar en escritura pblica, que suscribirn l o los adoptantes y el
adoptado, por s mismo o por curador especial, segn el caso. Si la adopcin se otorg
conforme a la ley N 7.613, adems debern prestar su consentimiento las otras personas
que seala su artculo 2, y en caso de la adopcin simple establecida en al Ley N
18.703, las personas casadas no divorciadas (hoy, casadas no separadas judicialmente)
requerirn el consentimiento de su respectivo cnyuge;
b) El pacto se someter a la aprobacin del juez competente, la que se otorgar luego de
que se realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las
ventajas para el adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopcin regulada por la ley
N 7.613, contemplarn necesariamente la audiencia de los parientes a que se refiere el
inciso primero de su artculo 12, si los hay; y, tratndose de la adopcin simple que norma
la ley N 18.703, la audiencia de los padres del ad optado siempre que ello sea posible, y
c) La escritura pblica y la resolucin judicial que apruebe el pacto se subinscribirn al
margen de la inscripcin de nacimiento del adoptado, y slo desde esa fecha producirn
efecto respecto de las partes y de terceros.
Se aplicar a la adopcin constitutiva del estado civil as obtenida el articulo 38 de
esta ley, con la salvedad de que, adems del adoptado, podrn solicitar su declaracin de
nulidad las personas que tengan actual inters en ella, en el cuadrienio que empezar a
computarse desde la subinscripcin practicada en el Registro Civil.

Si el art. 45 inciso 3 dice que adoptantes y adopt ados podrn acordar que se les
apliquen los efectos que establece el artculo 37 de la Ley N 19.620, y tales efectos
se refieren precisamente a conferir el estado civil de hijo de los adoptantes, podramos
concluir que slo en el evento que se formalice el referido pacto, el adoptado tendr la
calidad de hijo del adoptante y por ende quedar comprendido entre aquellos llamados
en el art. 988 a la sucesin del causante. Y a contrario sensu, si no se ejerce el derecho
conferido en el artculo 45, podramos concluir que no se podrn aplicar al adoptado los
efectos previstos en el citado art. 37, lo que supone que no podr considerrsele como
hijo del adoptante. Con todo, admitimos que tal interpretacin colisiona con la frase final
del inciso 2 del artculo 45. El punto, en definit iva, deber ser dilucidado por nuestros
tribunales.

En un trabajo de Edgardo Urbano Moreno, se exponen los criterios sustentados

por algunos autores, acerca de esta materia. Al efecto, Hernn Corral sostiene que debe
mantenerse la distincin para determinar los derechos del adoptado al amparo de la Ley
7.613-, entre sucesin regular (que operaba si el causante era hijo legtimo, hoy
denominado matrimonial) e irregular (si el causante era hijo natural, hoy no matrimonial).
Corral arriba a esta conclusin, porque a su juicio, la interpretacin debe decidirse
teniendo en cuenta la mente del legislador, que fue la de no alterar el statu quo entre
adoptante y adoptado y sus respectivas familias. Por ende, cabe distinguir las siguientes
situaciones:

- En el primer orden de sucesin regular (que encabezaban los descendientes): el

adoptado debera ser considerado como un hijo natural, con derecho a recibir la

30
 mitad de la asignacin del hijo matrimonial o no matrimonial, con un lmite mximo
de una cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, segn el caso;
- En el segundo orden de sucesin regular (que se abra cuando el causante no
haba dejado descendientes): el adoptado concurrira con los ascendientes
matrimoniales del causante y con su cnyuge sobreviviente. Aplicando el artculo
24 inciso 2 de la Ley 7.613, debe dividirse la herencia en seis partes: tres para
los ascendientes, dos para el cnyuge sobreviviente y una para el adoptado. De
faltar cnyuge sobreviviente, la herencia debera dividirse por mitades entre los
ascendientes y el adoptado (por cobrar aplicacin el antiguo derogado- artculo
989, que se encontrara vigente para estos efectos, por disposicin del artculo 45
de la Ley 19.620);
- En el tercer orden de sucesin regular (que se abra a falta de descendientes y
ascendientes): el adoptado y el cnyuge sobreviviente deberan repartirse la
herencia en partes iguales; si falta el cnyuge, Corral opina que debe abrirse un
nuevo orden sucesorio, debiendo concurrir el adoptado con los hermanos del
causante, correspondiendo tres cuartas partes de la herencia al adoptado y una
cuarta parte a los hermanos (aplicando los artculos 990, inciso 3 del Cdigo Civil
y 45 de la Ley 19.620). Si no concurren hermanos, ni cnyuge, toda la herencia
sera para el adoptado.
- En el primer orden de sucesin irregular, debiera aplicarse el antiguo texto del
artculo 993, inciso 3, que no obstante haber sido modificado por la Ley nmero
19.585, se mantendra vigente, para lo concerniente al adoptado, por mandato del
artculo 45 de la Ley nmero 19.620. Esto significa que debemos aplicar las
mismas reglas previstas para el primer orden regular.
- En cuanto al segundo orden de sucesin irregular, distingue Corral dos
situaciones:
i) Si concurren padres no matrimoniales, la herencia debera
dividirse en tres sextos para los padres, dos para el cnyuge sobreviviente
y uno para el adoptado; de faltar el cnyuge sobreviviente, la herencia debe
dividirse por mitades entre los padres no matrimoniales y el adoptado; si
faltan los padres del causante pero concurre cnyuge sobreviviente, la
herencia tambin se divide por mitades, entre el cnyuge sobreviviente y el
adoptado (todo lo anterior, por aplicacin de los artculos 24 inciso 3 de la
Ley 7.613 y 993 inciso 7 (en su texto antiguo);
ii) Si no concurren los padres no matrimoniales del causante, pero s
otros ascendientes (abuelos, por ejemplo, que antes de la reforma de la
Ley nmero 19.585 no estaban jurdicamente vinculados al nieto natural,
dado que ste, en realidad, no tena abuelos ante el Derecho), la herencia
debe dividirse en tres partes para los ascendientes, dos para el cnyuge
sobreviviente y una para el adoptado. De faltar cnyuge, la herencia
debera dividirse por mitades entre los ascendientes y el adoptado (lo
anterior, pues recobrara vigencia el antiguo texto del artculo 989, as como
tambin el artculo 24 inciso 2 de la Ley 7.613, preceptos que, por
mandato del artculo 45 de la Ley 19.620, se mantendran en realidad
vigentes, para los efectos de deferir sus derechos sucesorios al adoptado.
- Por ltimo, a falta de descendientes, ascendientes y cnyuge sobreviviente, toda
la herencia debiera ser para el adoptado, excluyendo a los hermanos del
adoptante, porque conforme al antiguo texto del artculo 993, los hijos naturales
excluan a los hermanos del causante, y el adoptado se asimilaba a los primeros.

31
 Como se indica en el trabajo de Edgardo Urbano Moreno, distinta opinin tienen
otros autores, como Mara Dora Martinic, Ren Ramos y Gonzalo Figueroa, aunque
Urbano slo desarrolla la tesis de la primera. Sostiene ella que el adoptado concurre en
la sucesin intestada del adoptante como hijo natural. Habindose abolido esa categora
de hijos, habr que concluir que el adoptado concurre en la sucesin intestada del
adoptante como hijo, mejorando sus derechos hereditarios. Por ende, en el primer orden
sucesorio, a juicio de la profesora Martinic, el adoptado bajo la modalidad contemplada en
la Ley nmero 7.613 sera un hijo ms, aunque sabemos que no lo es ni nunca lo fue.
Pero esta frmula de la profesora Martinic, que no compartimos, segn ya lo expresamos,
puede admitirse siempre y cuando nos mantengamos en el primer orden sucesorio, para
lo que resulta necesario que efectivamente hayan descendientes del causante. A falta de
ellos, debemos pasar al segundo orden sucesorio, surgiendo entonces dos posibles
interpretaciones, a juicio tanto de la profesora Martinic como de Ren Ramos Pazos:
- Podra entenderse tcitamente derogado el artculo 24 de la Ley 7.613, pues el
adoptado no pasa al segundo orden de sucesin, quedndose en el primero y
fijando el orden a falta de hijos, interpretacin que Edgardo Urbano no comparte,
toda vez que colisiona directamente con el artculo 45 inciso 2 de la Ley nmero
19.620;
- Se podra estimar que se mantiene la cuota asignada por el artculo 24 de la Ley
7.613 al adoptado, a quien por ende correspondera slo un sexto de la herencia,
recibiendo el cnyuge sobreviviente dos sextos y los ascendientes el sexto
restante.

B) Segundo orden de sucesin: del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes.

Est contemplado en el art. 989 del CC. Se aplica este orden cuando no hay
posteridad: vale decir, hijos ni descendientes de stos con derecho a representarlos.
Concurren en este segundo orden de sucesin el cnyuge sobreviviente y los
ascendientes. El orden hemos de llamarlo Del cnyuge sobreviviente y de los
ascendientes, porque si falta el primero, no pasamos al tercer orden, llevndose toda la
herencia los ascendientes de grado ms prximo.
Los ascendientes sern herederos, sea que el causante haya tenido una filiacin
determinada matrimonial o no matrimonial. Sin embargo, la ley priva de asignacin
hereditaria abintestato a los padres del causante, en dos casos:

- Si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su

oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203 (art.
994, 2). En el mismo sentido, el art. 1182 reiter que no sern legitimarios los
ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la
que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin
del respectivo padre o madre, salvo en el caso del inciso final del art. 203. En otras
palabras, slo sern herederos abintestato los ascendientes cuando medie filiacin
matrimonial y cuando tratndose de la filiacin no matrimonial, el reconocimiento
de la misma hubiere sido voluntario y no forzado.
- Tratndose del impedimento impediente de segundas nupcias, el ascendiente que
lo infrinja, ser sancionado, conforme al art. 127 del Cdigo Civil. En efecto, el
padre o la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo y pierden
igualmente la legtima que les corresponde en la herencia de su hijo. Si el hijo
testa despus de producida la causal, el padre o madre queda liberado de la
sancin conforme a lo dispuesto en el art. 973 del Cdigo Civil, el cual establece
que las causales de indignidad mencionadas en los arts. precedentes, no podrn

32
 alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las
producen. No cabe duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento
atenta contra la integridad del patrimonio de sus hijos o pupilos e incurre en la
causal de indignidad del nmero 2 del art. 968 (atentado grave contra...los bienes
de la persona de cuya sucesin se trata, causal de injuria atroz). Siendo as,
resulta aplicable el art. 973.

A su vez, la ley priva al cnyuge sobreviviente de su derecho a suceder al

causante en el caso contemplado en el artculo 994, esto es, si la separacin judicial de
los cnyuges se hubiere decretado por culpa del cnyuge sobreviviente (artculos 994 y
1182).

Cuanta de las asignaciones.

1 Si en la sucesin concurren todos los llamados, la herencia se divide en tres partes:

una para los ascendientes y dos para el cnyuge sobreviviente.

2 Si no concurren ascendientes, la herencia ser para el cnyuge sobreviviente.

3 Si slo concurren ascendientes, se llevarn la totalidad de la herencia y entre ellos, el o

los de grado ms prximo, excluirn a los otros. La ley deja en claro que habiendo un solo
ascendiente en el grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes, o en toda la
porcin hereditaria de los ascendientes, si concurriera con el cnyuge sobreviviente.

C) Tercer orden de sucesin: de los hermanos: art. 990 del CC.

Este orden slo tiene aplicacin a falta de hijos -personalmente o representados-,

de cnyuge sobreviviente y de ascendientes. Habiendo descendientes tiene lugar el
primer orden; si hay cnyuge sobreviviente y/o ascendientes nos quedamos en el
segundo orden. A falta de todos estos parientes y cnyuge sobreviviente, se pasa al
tercer orden.
Son llamados los hermanos, personalmente o representados.
El llamamiento que la ley hace a los hermanos tiene una particularidad, debido a
que stos pueden ser hermanos carnales o de doble conjuncin, es decir, de padre y
madre, o hermanos de simple conjuncin, sea de padre (paternos), sea slo de madre
(maternos): art. 41 del CC. La importancia de la distincin anterior radica en que en este
orden sucesorio, los hermanos de simple conjuncin (paternos o maternos) llevan la mitad
de lo que corresponde a los hermanos carnales (art. 990, 2).

D) Cuarto orden de sucesin: de los otros colaterales (art. 992 del CC).

Cuando se pasa a este orden: a falta de descendientes y ascendientes, de

cnyuge sobreviviente y de hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales.
Hay que tener presente que, segn lo ha declarado reiteradamente nuestra
jurisprudencia, no se aplica este orden mientras existan representantes de hermanos del
causante, aunque ste sea uno solo. Esto es, la representacin excluye la aplicacin del
cuarto orden de sucesin, aun cuando los hijos de los hermanos del causante pudieran
concurrir por derecho propio. Se aplica siempre la representacin, y los sobrinos,
sobrinos-nietos, etc., aun cuando no concurran hermanos, excluyen a los dems
colaterales.
El art. 992 regula este cuarto orden de sucesin.

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 Personas llamadas: los colaterales de grado ms prximo excluyen a los de
grado ms lejano. Sin embargo, no se podr excluir a uno de grado ms prximo, cuando
ste tenga representantes. Los colaterales llamados no se extienden ms all del sexto
grado inclusive. Estos son los primos, vulgarmente llamados primos en segundo grado.
Basndose en esta disposicin del CC y otras, se concluye que desde un punto de vista
jurdico, la familia no se extiende ms all del sexto grado en la lnea colateral, ya que
ms all no hay derechos hereditarios.
Los colaterales de simple conjuncin (parientes del causante por parte de padre o
de madre) gozan de menores derechos que los colaterales de doble conjuncin (parientes
del causante por parte de padre y madre). Los primeros tendrn derecho a la mitad de la
porcin de los segundos.
Conforme a lo expuesto, los colaterales llamados en este orden son los de tercer a
sexto grado inclusive. Conviene precisar que los colaterales pueden serlo hacia arriba
(caso de los tos) o hacia abajo (caso de los primos hermanos). Puesto que la ley no
hace distingos, pueden suceder al causante unos y otros. Sin embargo, tal como
indicbamos, si concurren, por ejemplo, un sobrino (colateral de tercer grado) y un to
(tambin colateral de tercer grado), preferir el sobrino. Ello, porque ste heredar por
derecho de representacin, reemplazando al padre (hermano del causante) y ocupando
su mismo lugar (colateral de segundo grado).

Cuanta de las asignaciones. Los colaterales del mismo grado se distribuirn la

herencia por iguales partes, salvo que estemos ante la circunstancia de que uno lo sea
por parte de padre y madre (por ejemplo, porque tienen un mismo bisabuelo) y otro slo
por parte de uno de ellos (por ejemplo, porque tienen distintos bisabuelos).

E) Quinto orden de sucesin: del Fisco. (suprimido cedulario UDP)

La ley llama en el art. 995, a falta de todos los herederos abintestato designados
en los artculos 988 a 992, al Fisco, esto es, la persona jurdica del Estado. El Fisco, para
los efectos de solicitar la posesin efectiva de la herencia, acta representado por el
Ministerio de Bienes Nacionales (artculo 43 del Decreto Ley nmero 1.939). El Fisco es el
representante econmico del Estado y de la colectividad en general.

- Cuarta parte Situaciones especiales

1.- Situacin del cnyuge que ha dado motivo a la separacin judicial por su culpa

Tal como se ha indicado, el cnyuge pierde sus derechos en la sucesin intestada

del causante, si el primero hubiere dado lugar a la separacin judicial por su culpa: art.
994.
Recordemos que se equipara esta situacin a las causales de indignidad para
suceder. Y es indignidad para suceder, pues se aplica slo a la sucesin intestada; por
esta razn, no puede ser incapacidad, dado que el otro cnyuge puede perdonar la
causal, dejando al separado judicialmente por su culpa las asignaciones testamentarias
que desee. Recordemos tambin que esta causal de indignidad se diferencia de las
contempladas en el art. 968, en el sentido que no se pierde por el cnyuge el derecho a
alimentos.
Cabe notar en esta materia que la ley exige que el cnyuge haya dado lugar a la
separacin judicial por su culpa.

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 El art. 994 no se aplica si ha cesado la separacin judicial, reanudndose la vida
en comn de los cnyuges (artculo 38 de la Ley de Matrimonio Civil). Si sta ha cesado
de producir sus efectos antes del fallecimiento del causante, no se aplica el artculo 994.
En todo caso, recordemos que si la separacin judicial fue decretada en virtud del artculo
26 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir, a consecuencia de haber incurrido cualquiera
de los cnyuges en una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio o en una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, la
reanudacin de la vida en comn slo ser oponible a terceros (o sea, a los herederos
que sern excluidos por el cnyuge) cuando se revoque judicialmente la sentencia de
separacin, a peticin de ambos cnyuges y practicndose la subinscripcin
correspondiente en el Registro Civil (artculo 39, inciso 1, Ley de Matrimonio Civil).

2.- Situacin del matrimonio nulo.

Para Somarriva, el cnyuge cuyo matrimonio fue anulado, aunque este haya sido
putativo, no tiene derechos hereditarios abintestato. Aunque la ley no se puso en el caso,
hay casi unanimidad en la conclusin anterior. Desde luego, en el matrimonio
simplemente nulo no cabe discusin alguna, pues es lo mismo que si no hubiera existido
matrimonio, y no puede haber derechos hereditarios abintestato entre los presuntos
cnyuges. Pero cabe preguntarse si acaso el matrimonio que fue nulo putativo, es decir,
un matrimonio que, a pesar de su nulidad, produce iguales efectos civiles al vlido, da
derechos hereditarios al cnyuge sobreviviente cuyo matrimonio tuvo ese carcter en la
sucesin abintestato del causante.
Para Somarriva, la respuesta debe ser negativa, porque el matrimonio putativo
supone, para producir efectos, la buena fe de los cnyuges; desde el momento en que
esta cesa, el matrimonio deja de producir sus efectos. Y esta buena fe es incompatible -en
opinin de Somarriva-, con la sola notificacin de la demanda de nulidad y con mayor
razn, con la declaracin misma de nulidad del matrimonio. Debemos concluir entonces,
afirma, que si se anul el matrimonio y aun cuando ste fuere nulo putativo, el cnyuge
sobreviviente no tiene derechos en la sucesin abintestato del difunto.
Sin embargo, seala Somarriva que hay un caso de excepcin que puede dar
lugar a que el cnyuge sobreviviente, cuyo matrimonio se ha anulado, tenga derechos
hereditarios: es el caso del art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil, que permite pedir la
nulidad del matrimonio aun despus de fallecido uno de los cnyuges si la causal es la de
vnculo matrimonial no disuelto. En tal caso, el matrimonio as anulado puede ser putativo
y el ex cnyuge sobreviviente concurrir a la herencia, pues esta clase de matrimonio
produce los mismos efectos que el vlido y el cnyuge sobreviviente pudo estar de buena
fe al fallecimiento del causante. Recordemos que si era el difunto el cnyuge bgamo, se
producir la curiosa situacin de que concurrirn a la herencia dos cnyuges
sobrevivientes, quienes debern dividir por mitades sus derechos.
Rodrguez Grez agrega un matiz a la conclusin de Somarriva. Concuerda en que
si el matrimonio del causante se ha disuelto por nulidad, el cnyuge sobreviviente no
tendr derecho alguno en la sucesin porque carece de vnculo matrimonial, que es la
fuente de los derechos sucesorios en este caso. Si el matrimonio fuere putativo, con
arreglo al art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil, surtir efectos civiles, pero no transforma
al ex cnyuge en asignatario del premuerto. Con todo -y he aqu el matiz anunciado-, si la
nulidad se declara por sentencia judicial despus de muerto el otro cnyuge, y el
matrimonio es putativo, estima Rodrguez que el sobreviviente debe ser considerado
heredero porque el matrimonio produjo sus efectos en el momento de abrirse la sucesin.
Rodrguez no comparte en este punto la afirmacin de Somarriva, en orden a que la
buena fe desaparece necesariamente -y con ello la posibilidad de considerar al

35
matrimonio como putativo-, al momento de notificar la demanda. Seala Rodrguez que la
buena fe del cnyuge notificado de una demanda de nulidad de matrimonio puede
subsistir, como quiera que la sola pretensin de nulidad no es suficiente para hacerla
desaparecer. Seguramente, dice Rodrguez, el raciocinio de Somarriva est inspirado en
el art. 907, relativo a las prestaciones mutuas, que establece que el poseedor de buena
fe no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestacin de la
demanda. Pero esta norma, dice Rodrguez, slo tiene aplicacin en aquella materia, y ni
siquiera all se pierde la buena fe por la notificacin de la demanda, sino por la
contestacin de ella.

- Quinta parte Los extranjeros y la sucesin intestada -

Los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las sucesiones
abintestato abiertas en Chile: art. 997. Esta norma no hace sino aplicar en el derecho
sucesorio, el principio general contemplado en el art. 57.

1.- Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el extranjero.

Segn el art. 955, la sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante, y se rige
por la ley del pas en que ste tuvo su ltimo domicilio. Ahora bien, puede ocurrir que una
persona fallezca teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, pero dejando herederos
chilenos. En este caso, se hace excepcin al principio del art. 955 y los chilenos tienen en
la sucesin, regida por la ley extranjera, los derechos que les reconoce le ley chilena.
Y ello es as, porque si la persona cuya sucesin se abre en el extranjero es
chilena, rige el art. 15, segn el cual los chilenos en el extranjero quedan sujetos a las
leyes patrias en lo referente a sus obligaciones civiles con su cnyuge y parientes
chilenos. En consecuencia, si un chileno fallece teniendo su ltimo domicilio en el
extranjero, su sucesin, de acuerdo al art. 955, se regir por la ley extranjera, pero el
cnyuge y parientes chilenos tendrn los derechos que establece nuestra legislacin.
Lo mismo acontecer si el que fallece en el extranjero no es chileno, pero ahora,
por expreso mandato del art. 998.
Cabe consignar que el art. 998 es una excepcin al art. 955, en el sentido de que
aplicndose la ley extranjera a una sucesin abierta fuera del pas, una parte de ella, la
relativa a los herederos chilenos, se rige por nuestro derecho. Dicho de otro modo, no se
aplica ntegramente la ley extranjera como lo ordena el art. 955, sino que parcialmente. En
lo dems, el art. 998 debe ser entendido en armona con el principio general consagrado
en el art. 955: si el extranjero fallece en el extranjero teniendo su ltimo domicilio en Chile,
rige la ley chilena y viceversa.

2.- Situaciones que pueden presentarse en la sucesin de un extranjero.

Pueden producirse fundamentalmente dos situaciones:

2.1 Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en Chile.

En este caso, no se presentan problemas, porque de conformidad al art. 955, se

aplica ntegramente la ley chilena, y ya hemos visto que los chilenos y extranjeros tienen
los mismos derechos hereditarios.

36
2.2 Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en el extranjero.

Al respecto, debemos distinguir si el extranjero dej o no parientes en Chile.

a) Si no hay herederos chilenos, rige ntegramente el principio del art. 955, es decir, se
aplica la ley extranjera y ninguna otra.
Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden incluso hacerse efectivos
en bienes situados en Chile, con lo cual se hace una excepcin al art. 16, que establece
que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena. Numerosos fallos han
declarado que procede cumplir en Chile las sentencias dictadas en materia sucesoria en
pases extranjeros, si no perjudican los derechos de herederos chilenos.
Ahora bien, un extranjero no puede, asilndose en la ley chilena que le reconoce
derechos hereditarios, pretender hacerlos efectivos en bienes situados en Chile, si la ley
extranjera no reconoce tales derechos. Se llega a esta conclusin, porque el art. 998 hace
excepcin al art. 955 slo en favor de los herederos chilenos pero no de los extranjeros, y
si bien el art. 997 dispone que los extranjeros tienen para la ley chilena los mismos
derechos hereditarios que los chilenos, el precepto se refiere expresamente a las
sucesiones abiertas en Chile. En consecuencia, un extranjero que segn la ley del pas en
que se abre la sucesin no es heredero, pero s lo sera conforme a la legislacin chilena,
no puede hacer efectivos los derechos que segn sta tendra sobre bienes situados en
nuestro pas, porque el art. 955 se lo impide. As lo declara un fallo de nuestros tribunales.

b) Si el extranjero deja herederos chilenos, stos tienen en su sucesin los derechos que
les reconoce la ley chilena, y no la legislacin por la cual se est rigiendo la sucesin,
conforme al art. 998,1.
Pero en la prctica, para que puedan hacerse efectivos estos derechos, ser
necesario que el causante haya dejado bienes en Chile. Si no ocurre as, a la postre
habr que estar a lo dispuesto por la ley extranjera, pues no se puede pretender que el
art. 998 rija ms all de nuestras fronteras. Si la ley extranjera reconoce derechos
hereditarios a los chilenos, se aplicar el principio del art. 998, y si no lo hace as,
entonces esta proteccin a los herederos chilenos quedar sin aplicacin prctica.
Es por esta razn que el art. 998, 2, establece una verdadera preferencia en
beneficio de los herederos chilenos, para que hagan efectivos los derechos que le
reconocen las leyes patrias en los bienes dejados por el causante en Chile, pudiendo
pagarse en ellos todo lo que les corresponda en conformidad a nuestras leyes en la
sucesin del extranjero. Este mismo derecho de preferencia tendrn los chilenos en la
sucesin de un chileno, pues as lo establece el art. 998, inciso final. De tal forma, si un
chileno fallece en el extranjero dejando bienes en Chile, y la legislacin del pas en el cual
tena su ltimo domicilio pretende desconocer el derecho de los herederos chilenos, stos
tienen preferencia para pagarse en los bienes ubicados en nuestro pas.
Somarriva se pregunta si acaso el Fisco queda comprendido dentro de la
expresin chilenos que utiliza el art. 998, es decir, si no existiendo segn la ley chilena
otros herederos abintestato de mejor derecho, pero s segn la ley extranjera, podra
hacer el Fisco efectivos sus derechos en los bienes ubicados en Chile. Somarriva
concluye que el Fisco queda comprendido dentro de la expresin chilenos, pues es un
heredero abintestato como cualquier otro.

37
3.- Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a los herederos
chilenos que nuestra propia legislacin.

As, por ejemplo, puede suceder que en un caso la ley chilena diga que le
corresponde al cnyuge sobreviviente un cuarto de la herencia, y la extranjera, la mitad de
la herencia. Al respecto, es evidente que el cnyuge, en el pas en que se abre la
sucesin, puede hacer valer los derechos que le reconoce la ley extranjera. Pero si hace
efectivos sus derechos en bienes ubicados en Chile, deber sujetarse a la ley chilena o
podr asilarse en la ley extranjera?
Para solucionar este problema, seala Somarriva, debemos recurrir al espritu de
la ley, que en este caso no fue otro, indudablemente, que amparar a los herederos
chilenos frente a las sucesiones abiertas en el extranjero; evitar que a costa de bienes
situados en Chile se desmejore la situacin reconocida por las leyes patrias a los
herederos chilenos. Pero si, por el contrario, la ley extranjera es ms favorable que la
nacional, parece lgico concluir que los herederos chilenos pueden renunciar a la facultad
establecida en el art. 998 y volver a la regla general del art. 955, esto es, acogerse a la ley
del pas en que se abri la sucesin.

4.- Situacin en las sucesiones testamentarias.

El art. 998 est ubicado entre las reglas de la sucesin abintestato y comienza
diciendo en la sucesin abintestato de un extranjero.... Pero de acuerdo con la doctrina
unnime, este precepto debe aplicarse por analoga a las sucesiones testamentarias en lo
que respecta a las asignaciones forzosas de los sucesores chilenos, pues existen las
mismas razones de proteccin en una y otra sucesin.
Por otra parte, destaca Somarriva, es indiscutible que el art. se aplica a las
legtimas, pues el art. 1184 determina que stas se distribuyen segn las reglas de la
sucesin intestada, entre las cuales figura el art. 998.
En caso de que el causante fallecido teniendo su ltimo domicilio en el extranjero
sea chileno, no hay duda de que los asignatarios forzosos chilenos tienen los derechos de
la ley chilena, pues el art. 15 es de aplicacin general. Mayor razn hay para defender a
los chilenos si el causante era extranjero.
Los asignatarios testamentarios chilenos cuyos derechos sean desconocidos por
una ley extranjera deben tener el derecho de preferencia establecido en el inciso final del
art. 998, por aplicacin analgica del precepto.

- Sexta parte Sucesin parte testada y parte intestada -

En conformidad al art. 952, la sucesin puede ser de tres clases: ntegramente

intestada, totalmente testamentaria y parte testada y parte intestada.
El art. 996, da algunas reglas respecto a esta ltima clase de sucesin, llamada
tambin sucesin mixta, estableciendo cmo se divide la herencia y la situacin de los
que van a suceder a la vez por testamento y abintestato.
Como cuestin general, cabe destacar que prevalecer siempre la voluntad del
causante por sobre el llamamiento que hace la ley, ya que este ltimo tiene carcter
subsidiario. Lo que no significa, obviamente, que el testador pueda infringir la ley,
desconociendo las asignaciones hereditarias forzosas.
El inc. 1 del art. 996 establece la regla fundamental acerca de cmo se divide la
herencia: se aplica primero el testamento, y en lo que reste, rigen las reglas ya estudiadas
sobre la forma de dividir la herencia intestada. De esta norma se infiere que el legislador
ha preferido al heredero testamentario por sobre el heredero abintestato, lo cual resulta

38
perfectamente coherente, pues entre el llamado que hace el testador a suceder en sus
bienes y el que hace la ley, tiene preeminencia el primero, puesto que es expreso, siendo
el segundo (el que hace la ley) presuntivo.
El inc. 2 del art. 996 se refiere a la situacin de los que suceden a la vez por
testamento y abintestato. El precepto es algo difuso y ha servido para confundir el
propsito del legislador.
El inc. 3 establece que prevalecer sobre todo ello (se refiere a los dos incisos
anteriores) la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda.
El inc. 4 advierte que en todo caso, la regla del inciso 1 se aplicar una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la
herencia.
Descomponiendo el art. 996, distinguimos cuatro situaciones posibles:

1 Si el causante ha dispuesto de slo una parte de su patrimonio, se llevarn a efecto sus

disposiciones testamentarias con preferencia y el remanente se distribuir entre sus
herederos abintestato, o sea, aquellos llamados por la ley en subsidio del testador.

2 Si el asignatario testamentario es instituido en una porcin que excede a lo que le

correspondera como heredero abintestato, puede retener toda la porcin que se le asign
por testamento (prevalece la asignacin testamentaria).

3 Si el asignatario testamentario lleva una porcin menor a lo que le correspondera en la

sucesin intestada, imputar lo que le corresponda en la sucesin intestada a lo que
recibiere por testamento.

4 Para salvaguardar las asignaciones forzosas, se establece que prevalece la voluntad

del causante, en lo que de derecho corresponda, respetando las legtimas y mejoras.

La primera de estas reglas no ofrece dificultades: es consecuencia de que

prefieran las asignaciones testamentarias a las asignaciones abintestato, de manera que
una vez cumplidas las primeras, pueden ejecutarse las segundas.
La segunda regla tampoco merece duda, puesto que si el testador ha instituido a
un heredero testamentario, que a la vez es heredero abintestato, en una asignacin que
excede al llamamiento de la ley, se estar siempre a la voluntad del causante y slo
subsidiariamente al llamamiento legal, pudiendo el asignatario retener toda la asignacin
testamentaria.
La tercera regla ofrece dificultades en su interpretacin. El problema se plantea
sobre la base de precisar en qu consiste la porcin que corresponda ab intestato al
asignatario testamentario. Si esta porcin se calcula sobre el remanente que resulta una
vez deducida la asignacin testamentaria, el asignatario favorecido por el testador se
perjudicara. Lo nico que dificulta la interpretacin es lo que se debe entender por
corresponder abintestato en este caso: si lo que le tocara al heredero testamentario en
el remanente que ha quedado intestado, o lo que llevara en la sucesin si sta fuera
ntegramente intestada. Un ejemplo aclarar las dos posiciones posibles: concurren dos
hermanos a una herencia de $10.000.000.- y a uno de ellos, A, el testador le ha dejado
$2.000.000.-, mientras que al otro, B, nada le ha dejado. Quedan intestados $8.000.000.-
Las dos interpretaciones posibles son las siguientes:
a) Si entendemos por corresponderle abintestato lo que le tocara en el
remanente de aplicar las reglas de la sucesin intestada a ste, en el ejemplo,
tenemos que cada hermano tiene derecho abintestato a $4.000.000.- Pero como A

39
 debe imputar a esa cantidad los $2.000.000.- que lleva por testamento, slo recibe
abintestato los otros $2.000.000.- (en total, $4.000.000.-).
b) Segn la segunda interpretacin, lo que corresponde abintestato es lo
que tocara a cada heredero si la sucesin fuera ntegramente intestada. En el
ejemplo, a cada heredero le correspondera $5.000.000.-. El heredero A llevara
$5.000.000.- ($2.000.000.- por testamento y $3.000.000.- como heredero
abintestato) y el heredero B otros $5.000.000.-

Como podemos observar, en el mejor de los casos, el heredero instituido por el

testador y que a su vez es heredero abintestato, llevar la misma asignacin que aqul
que no ha sido objeto de liberalidad alguna de parte del causante. Domnguez Benavente
y Domnguez Aguila, se inclinan por la segunda interpretacin, sealando: Lo abintestato
del art. 996, 2, es todo el as hereditario y no el remanente de l, del que no dispuso el
testador. De no ser as, el asignatario testamentario estara en peor situacin que el no
considerado en el acto de ultima voluntad.
Rodrguez Grez sigue un tercer camino, sealando que la solucin aceptada
menoscaba los derechos del asignatario testamentario que, concurriendo como heredero
abintestato y siendo su porcin testamentaria menor que la que le corresponde en la
sucesin intestada, nada aprovechar con la disposicin hecha en su favor por el
causante. No es lgico, cree este autor, que admitiendo que las asignaciones
testamentarias prefieren a las asignaciones intestadas, quien es instituido heredero por el
testador y adems concurre en el remanente de los bienes como heredero abintestato,
nada gane en razn de la disposicin de ltima voluntad que representa el deseo del
causante. Lo equitativo habra sido, a juicio de este autor, que pagada la asignacin
testamentaria, concurrieran en el remanente los herederos intestados sealados por la
ley. De este modo el favorecido por el testador lo sera realmente, al percibir la asignacin
testamentaria y una asignacin intestada.
La anomala expuesta se ve atenuada por la cuarta regla del art. 996. En efecto, al
establecer que prevalecer sobre todo la voluntad expresa del testador, en lo que de
derecho corresponda, no slo se estn salvaguardando las asignaciones forzosas, sino
que se permite que el testador evite que se impute la asignacin testamentaria a lo que a
este heredero corresponda en la sucesin intestada. As, por ejemplo, si el testador dice
que se asigna una quinta parte de sus bienes a una persona, sin perjuicio de, adems
de o sin que se afecte lo que al asignatario corresponde en la sucesin intestada,
quedar sin efecto la imputacin ordenada en el inc. 2 del art. 996.

Casos en que puede darse la asignacin mixta:

1 Puede ocurrir que el causante haya dispuesto de una parte de su patrimonio por
testamento. En aquella parte se aplicar la sucesin testamentaria y en la parte en que no
dispuso la sucesin intestada.

2 Puede ocurrir que algunos de los herederos designados por el causante no

puedan o no quieran concurrir a la herencia, caso en el cual los bienes que comprendan
dichas asignaciones se regirn por las normas de la sucesin intestada.

3 Puede ocurrir que parte del testamento sea declarado nulo (por error en la
voluntad del testador), razn por la cual una parte de los bienes del causante queda sin
asignatario, siendo aplicable a ella la sucesin intestada.

40
 4 Puede ocurrir que el testador haya instituido slo herederos de cuota y todas
ellas juntas no alcancen la unidad (es decir, el 100%). En este caso, establece el art. 1100
que la parte que falta para completar el entero se rige por las normas de la sucesin
intestada y los herederos se entienden llamados como herederos del remanente.

5 Puede ocurrir que el testador haya instituido slo asignaciones usufructuarias,

aplicndose las normas de la sucesin intestada a la nuda propiedad de los bienes.

6 Puede ocurrir que el testador haya instituido fideicomisos, designando slo

herederos en calidad de fideicomisarios, caso en el cual la propiedad fiduciaria se
distribuir segn las normas de la sucesin intestada; a la inversa, puede ocurrir tambin
que designe herederos slo en calidad de propietarios fiduciarios, en cuyo caso ser la ley
la encargada de fijar la participacin de los fideicomisarios.

En sntesis, pueden ocurrir tres cosas:

a) Que el causante no disponga de sus bienes por testamento, sino que se limite a
formular declaraciones (por ejemplo, reconoce un hijo o reconoce una deuda);

b) Que el causante disponga de sus bienes por testamento, pero que parte de dichas
disposiciones o todas ellas no produzcan efectos; y

c) Que el causante disponga de sus bienes, pero contraviniendo la ley, sea en cuanto a
las normas que regulan el testamento o en cuanto a la forma o personas que instituye
herederos.

En todos estos casos recobra su plena vigencia la sucesin intestada para suplir la
voluntad del testador, sea porque ella no se manifest, o se manifest ilegalmente o no
tuvieron efecto sus disposiciones.
Como hemos visto, en realidad nuestro sistema sucesorio establece una sucesin
mixta, cuando se aplican conjuntamente las normas que regulan la sucesin
testamentaria y las normas que regulan la sucesin intestada. Las normas de una y otra
clase de sucesin se aplican a partes distintas del "as" hereditario.
Pero lo ms frecuente ser una sucesin mltiple, en la que se apliquen las
normas de la sucesin testamentaria, la sucesin intestada, la sucesin forzosa (o legal) y
la sucesin semiforzosa.

CAPITULO 3: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS DEL TESTAMENTO

1.- Concepto.

Trata del testamento el Ttulo III del Libro III del CC, arts. 999 y siguientes. El
origen etimolgico del trmino deriva de dos expresiones latinas: "testatio mentis", que
quieren decir testimonios de la voluntad. En efecto, en el testamento se manifiesta la
ltima voluntad del que lo otorga.
El art. 999 proporciona una definicin de testamento que da una idea muy
adecuada de esta institucin: El testamento es un acto ms o menos solemne, en que
una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto
despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en
l, mientras viva.

41
 Analizaremos seguidamente esta definicin, enunciando las caractersticas del
testamento.

2.- Caractersticas.

A) El testamento es un acto jurdico unilateral. Es un acto jurdico, porque es una

declaracin de voluntad llamada a producir efectos jurdicos, hecha con la intencin de
generar efectos, ya que da lugar a la sucesin por causa de muerte. Y es un acto jurdico
unilateral, el caso ms tpico de esta clase de actos, puesto que para nacer a la vida
jurdica requiere de la sola voluntad del testador.

B) El testamento es un acto ms o menos solemne. Completan esta idea los arts. 1000
y 1002. El art. 1000 se refiere a las donaciones revocables, las cuales pueden ser
otorgadas en conformidad a las solemnidades del testamento o de las donaciones
irrevocables o entre vivos. La ltima parte del precepto se refiere a las donaciones entre
cnyuges, las cuales slo pueden ser revocables, jams irrevocables. El art. 1002, a su
vez, dispone que los documentos a que se refiera el testador en el testamento no se
mirarn como parte del mismo, aunque el testador as lo dispusiere. El precepto se
justifica, porque en dichas cdulas y papeles no se han respetado las formalidades del
testamento y mal pueden en consecuencia formar parte de l y tener su mismo valor.
El testamento por lo tanto es siempre solemne, exige solemnidades objetivas, es decir
establecidas en atencin al acto en s mismo. El fundamento de la exigencia del legislador
de que la voluntad del testador se manifieste siempre en forma solemne es doble:

a) Porque as queda una prueba preconstituida acerca de cual fue la voluntad real
del testador.
b) Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurdica; en efecto, l
da origen a la sucesin por causa de muerte, y el legislador siempre rodea de
solemnidades los actos de trascendencia en el derecho. Las formalidades hacen
que la voluntad se manifieste en forma ms clara y meditada, evitando en lo
posible la concurrencia de vicios en ella.

Finalmente, en este punto, cabe hacer presente que de la expresin "ms o menos
solemne" se desprende una importante clasificacin del testamento: cuando el testamento
es ms solemne nos hallamos en presencia del testamento propiamente solemne; y
cuando es menos solemne, nos encontramos ante un testamento privilegiado. Estos
ltimos tienen por objeto permitir que una persona enfrentada a un trance extremo o
peligro de muerte, pueda disponer de sus bienes si no ha tenido la precaucin de hacerlo
con antelacin. Pero, siendo el testamento un acto de ultima voluntad, la ley exige
resguardar la seriedad y autenticidad del mismo. No se trata de solemnidades destinadas
a dar a quien lo otorga la posibilidad de medir y pesar sus decisiones. Se trata de
formalidades que aseguren que lo expresado por el testador corresponde efectiva y
fielmente a su verdadera voluntad. La conclusin anterior acerca de la finalidad de dichas
solemnidades es de Rodrguez Grez, y la fundamenta en los arts. 1032 y 1033, que
reglamentan el testamento verbal y a los cuales ms adelante volveremos. Reiteramos en
todo caso que todo testamento debe cumplir ciertas solemnidades; la diferencia entre
ambas clases de testamento estriba en que aquellas son menos estrictas en el
testamento privilegiado.

42
C) El testamento es un acto personalsimo. La definicin contina diciendo que el
testamento es un acto en que una persona dispone de sus bienes. Habra que agregar
que es un acto de una sola persona, como expresamente lo dice el inc.1 del art. 1003.
Esta es una peculiaridad del testamento, pues los dems actos de la vida jurdica admiten
la participacin de varias personas; as, el reconocimiento de hijo, que tambin es un acto
unilateral, pueden hacerlo ambos padres conjuntamente; en la compraventa pueden
intervenir muchas personas, etc.
El carcter personalsimo del testamento trae consigo dos consecuencias jurdicas
de inters:

c.1) La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos ni las

disposiciones captatorias.
El art. 1003 proscribe los testamentos mancomunados o conjuntos, o sea,
aquellos que se otorgan por dos o ms personas.
Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias, definidas en el art.
1059: Las disposiciones captatorias no valdrn. / Se entendern por tales aquellas
en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos. En este ultimo caso
hay un pacto sobre sucesin futura y por ende objeto ilcito, de conformidad al art.
1463.
Cabe sealar que la jurisprudencia ha resuelto sobre el particular que no
caen bajo la prohibicin de los arts. 1003 y 1059 los testamentos otorgados por
dos personas el mismo da, la una en pos de la otra, aunque estas dos personas
en sus respectivos testamentos se instituyan recprocamente herederos.

c.2) En el testamento no cabe la representacin jurdica. Como el

testamento es un acto personal del testador, el art. 1004 (el ms breve del Cdigo)
dispone que la facultad de testar es indelegable.
En la vida jurdica, prcticamente todos los actos jurdicos pueden hacerse
por medio de representantes. El testamento hace excepcin al principio anterior.
Aplicacin de esta excepcin, es el art. 1063. De permitirse que la eleccin del
asignatario dependa del puro arbitrio ajeno, habra una verdadera delegacin
parcial de la facultad de testar, infringindose el art. 1004.
Por la misma razn, los relativamente incapaces pueden otorgar libremente
testamento. As lo autoriza expresamente el art. 262, respecto del hijo menor
adulto.
Deriva tambin del carcter personalsimo del testamento, la circunstancia
de que el testador puede optar por mantener en reserva su testamento, otorgando
un testamento cerrado, de manera que sus disposiciones y declaraciones slo se
conozcan una vez fallecido.
Conviene precisar que la ley ha sido rigurosa en orden a evitar que
donaciones o promesas que se perfeccionan o se hacen irrevocables por la muerte
del donante o prometiente, puedan hacerse sin las solemnidades del testamento.
El art. 1000, para cerrar esta posibilidad, establece que toda donacin o promesa
de esta naturaleza, es un testamento, y debe sujetarse a las solemnidades que se
sealan respecto de l. Esta regla contempla una sola y calificada excepcin:
todas las donaciones o promesas entre cnyuges son siempre revocables, pero
slo entre marido y mujer estas donaciones o promesas pueden hacerse bajo la
forma de los contratos entre vivos, esto es, como si se tratare de donaciones
irrevocables (aunque no lo sern jams entre cnyuges, reiteramos). Esta regla
obedece a que entre marido y mujer las donaciones o promesas siempre tienen

43
 carcter revocable -por lo tanto se confirman con la muerte del donante o
promisor-, razn por la cual pueden tomar la forma de contratos entre vivos y no
someterse a las solemnidades del testamento.

D) El testamento tiene por objeto fundamental, pero no nico, disponer de los

bienes. La disposicin de los bienes, como seala el art. 999, puede ser total o parcial.
Segn uno u otro caso, estaremos ante una sucesin testamentaria o mixta, conforme a lo
estudiado.
En realidad, el precepto en esta parte comete una inexactitud, pues si bien es cierto que
el objetivo fundamental del testamento es la disposicin de bienes, no es el nico. Pueden
existir testamentos en que no se disponga ni en todo o parte de los bienes del causante,
sino que se otorguen con otros objetos; para nombrar albaceas o partidor de la sucesin,
guardador a los hijos, reconocer a un hijo, desheredar, reconocer una obligacin, etc.
Algunas de estas declaraciones sern revocables y otras no. Son revocables aquellas por
las cuales, por ejemplo, se designa albacea, partidor, tutor o curador o una clusula de
desheredamiento; ser irrevocable el reconocimiento de un hijo, de una deuda, etc.

E) El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante, pero puede

producir otros efectos en vida de ste. Que el testamento produzca sus principales
efectos despus de muerto el causante es lgico, dado que da origen a la sucesin por
causa de muerte, modo de adquirir el dominio que exige como supuesto el fallecimiento
del causante.
En algunos casos sin embargo, el testamento produce ciertos efectos, en vida del
causante, lo que explica que el art. 999 se refiera a que muerto el causante se producen
"sus plenos efectos"; a contrario sensu, vivo el testador, bien podran producirse "algunos"
de los efectos del testamento. As:
- El reconocimiento de hijo que se efecta en un testamento abierto. En este caso,
el testamento producir un efecto en vida del causante: otorgar al hijo el carcter
de tal. Lo mismo ocurrir tratndose del reconocimiento de una deuda.
- Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los
beneficiarios con derecho a ellos. Contemplan esta situacin los arts. 1140 y 1142.
Establecen que los donatarios de una donacin revocable y los legatarios a
quienes se entregan en vida las cosas donadas y legadas adquieren un derecho
de usufructo sobre los bienes entregados. En estos casos, tambin produce el
testamento un efecto en vida del testador: dar nacimiento a un derecho de
usufructo.

F) El testamento es esencialmente revocable o provisional. Concluye la definicin

diciendo que el testador conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en
el testamento mientras viva. El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola
voluntad del que lo otorg.
Pero debe tenerse presente que en el testamento slo son revocables las
disposiciones testamentarias, mas no las declaraciones, por regla general. As se
desprende del propio art. 999, que habla nicamente de disposiciones testamentarias. En
ninguna parte se establece que las declaraciones sean revocables. Por el contrario, el
CC., al tratar de la revocacin del testamento, (arts. 1212 y siguientes) siempre discurre
sobre la base de que se dejen sin efecto las disposiciones, pero no las declaraciones
testamentarias. En consecuencia, el reconocimiento de hijo hecho por testamento queda
a firme, aunque con posterioridad ste sea revocado. As lo ha fallado la jurisprudencia.

44
La facultad de revocar el testamento es de orden publico, ya que es caracterstica
esencial del testamento. Por ello, el art. 1001 no reconoce valor a ninguna clusula
testamentaria que signifique entorpecer esta facultad de revocacin.
En definitiva, en cuanto a los bienes sobre que versan las disposiciones
testamentarias, el testamento es esencialmente provisional, pues siempre se puede
revocar. El testamento slo se hace definitivo a partir del fallecimiento del causante o
desde el momento en que cae en demencia o se imposibilita de or y expresar su voluntad
(sordomudez). Pero no es un acto provisional respecto de las declaraciones, las cuales,
en ciertos casos, producirn efecto desde que se hicieron, sin que pueda el testador
revocarlas, pues han fijado derechos permanentes.
Digamos finalmente acerca de esta caracterstica, que la revocacin, como
estudiaremos, ha de hacerse por otro testamento.

G) El testamento deber bastarse a s mismo. Esto no significa que el testador no

pueda otorgar dos o ms testamentos que sean compatibles entre s. Pero los
documentos a que alude el art. 1002 (cdulas y papeles) no se considerarn parte del
testamento. En otras palabras, la ley exige que el testamento se baste a s mismo, y no
est complementado o integrado por otros documentos que carecen de las solemnidades
prescritas para otorgar testamento.

CAPITULO 4: REQUISITOS DEL TESTAMENTO.

1.- Clasificacin.

Los requisitos del testamento son de tres clases: requisitos internos, requisitos
externos o solemnidades y los que dicen relacin con las disposiciones testamentarias en
s mismas.

Los requisitos internos son: la capacidad del testador y su voluntad exenta de

vicios. Estos requisitos son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su forma. Su
incumplimiento trae consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia totales del
testamento, por regla general (se anula totalmente el testamento, si lo otorg un incapaz y
si hubo fuerza sobre la voluntad del testador; slo se anula en parte el testamento, si hubo
error).

Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias nicas, sino que

varan conforme a las clases de testamento. Su sancin tambin es la nulidad integral del
testamento.

Los requisitos de las disposiciones testamentarias en s mismas se diferencian

fundamentalmente de los anteriores, en que su infraccin no produce sino la nulidad de la
respectiva clusula testamentaria, pudiendo tener validez las dems disposiciones que no
se vean afectadas por algn vicio legal. As, por ejemplo, si el testador, infringiendo el art.
1061, hace un legado al notario que autoriza el testamento, esta disposicin ser nula,
pero el resto del testamento, cumpliendo con los requisitos legales, ser vlido.

Estudiaremos por el momento los requisitos internos del testamento. En el

siguiente captulo nos referiremos a los requisitos externos, mientras que los relativos a
las disposiciones en s mismas, se analizarn al estudiar stas.

45
2.- Requisitos internos del testamento.

2.1 Capacidad para testar.

Por regla general, como lo sabemos desde Derecho Civil I, todas las personas son
capaces, excepto aquellas que la ley declara incapaces. As lo dice el art. 1446 respecto
de los actos o contratos; el art. 1795 en la compraventa y el art. 961 respecto de la
capacidad para suceder. Por lo tanto, son hbiles para testar todos a quienes la ley no
declara incapaces.
El art. 1005 establece las diversas causales de incapacidad, sealando en su
inciso final que las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para
testar.
Son incapaces para otorgar testamento:

a) El impber.
No hay ninguna novedad en ello, pues se trata de un absolutamente incapaz,
presumiendo el legislador que carece enteramente de voluntad.

b) El que actualmente no estuviere en su sano juicio.

El nmero 4 del art. 1005 dice que no son hbiles para testar los que actualmente
no estuvieren en su sano juicio por ebriedad u otra causa.
La expresin actualmente indica que la falta de razn debe ser referida al
momento de otorgar el testamento. Por ello, el art. 1016 exige expresar en el testamento
abierto que el testador se encuentra en su entero juicio; el art. 1023 ordena al notario
dejar constancia en la cartula del testamento cerrado, de la misma circunstancia; y el art.
1038 dispone que los testigos de un testamento verbal, en el acto de poner ste por
escrito, depondrn sobre si el testador apareca estar en su sano juicio.
La privacin de razn a que se refiere el art. 1005 puede deberse a ebriedad "u
otra causa". Dentro de las otras causas de privacin de razn quedan comprendidos la
demencia, el hipnotismo, la influencia de alcaloides, la demencia senil, etc.
La Corte Suprema ha declarado reiteradamente que determinar si una persona
est o no en su sano juicio al otorgar testamento es una cuestin de hecho y, en
consecuencia, lo que los jueces del fondo resuelvan sobre el particular no puede ser
revisado por dicho tribunal conociendo de un recurso de casacin en el fondo.
Respecto de la prueba del hecho de no estar una persona en su sano juicio al
momento de otorgar testamento, habitualmente se producir por informes mdicos, es
decir por informes de peritos. La jurisprudencia ha determinado que se puede probar
incluso por medio de presunciones. El juez, frente a los antecedentes que se le
proporcionen, puede construir y fundar sus presunciones, llegando a establecer la falta de
razn. Tambin han dicho nuestros tribunales que la circunstancia de que el notario
exprese en el testamento que el testador estaba en su sano juicio al otorgarlo, no obsta a
la nulidad de aqul, si se acredita la falta de razn.

c) El demente bajo interdiccin.

La ley se refiere expresamente al demente interdicto, lo cual no significa que el
que no est bajo interdiccin pueda testar libremente. El queda incluido, como acabamos
de ver, en la hiptesis anterior, pues se halla privado de razn al momento de otorgar
testamento. As lo ha reconocido la jurisprudencia.
La interdiccin tiene, eso s, una gran importancia, en relacin con lo que dispone
el art. 465 del CC. Si el demente est colocado bajo interdiccin, no ser necesario probar

46
la demencia para anular el testamento. En cambio, si el demente no est bajo interdiccin,
los que impugnen el testamento invocando esta causal debern probar la falta de razn.

d) El que no pudiere expresar su voluntad claramente.

Queda comprendido aqu el sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente, quien es adems absolutamente incapaz.
Bajo la vigencia de las normas que exigan al testador manifestar su voluntad de
palabra o por escrito, la Corte Suprema resolvi que una persona totalmente sorda y
analfabeta no puede otorgar testamento. Por ser analfabeta no poda otorgar testamento
cerrado (art. 1022) y por ser sorda no poda suscribir uno abierto, pues no estaba en
situacin de dar cumplimiento al trmite de la lectura (art. 1017). Hoy, sin embargo,
despus de la reforma introducida por la Ley 19.904, podra otorgar vlidamente
testamento abierto, siempre y cuando conozca la lengua de seas.
En efecto, la Ley 19.904 acept expresamente la lengua de seas, como un
medio idneo para conocer la voluntad del discapacitado Ahora, el artculo 1019, que
regula el otorgamiento del testamento abierto por parte del sordo o sordomudo que
puedan darse a entender claramente, establece que tratndose de estas personas, la
primera y la segunda lectura deber efectuarse, adems, ante un perito o especialista en
lengua de seas, quien deber, en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el
contenido de la misma..
Concuerda esta causal con el art. 1060. En el caso en estudio, no se ha
manifestado claramente la voluntad del testador, por lo que el legislador teme que
ella se haya visto influenciada por otras personas.
Cabe sealar que la capacidad debe existir al momento de otorgarse testamento. As lo
dispone el art. 1006, precepto que establece las consecuencias que se derivan de esta
circunstancia:
- El testamento otorgado por una persona que al momento de testar era inhbil,
pero posteriormente y antes de fallecer pasa a ser capaz, es nulo, a pesar de
haber cesado la causal de incapacidad. As, por ejemplo, en el caso del impber:
si un varn otorga testamento a los 13 aos y fallece a los 19, aunque al fallecer el
testador ya era plenamente capaz, el testamento ser siempre nulo.
- A la inversa, si la persona al momento de testar era hbil para hacerlo, pero
despus pasa a ser incapaz, no se invalida el testamento por este motivo.
Acontecera lo anterior, por ejemplo, si una persona otorga testamento en su sana
razn y despus la pierde.

El art. 1006 tiene importancia tambin en relacin con la Ley de Efecto Retroactivo
de las leyes. Esta ley no determina en su art. 18 por qu ley han de regirse los requisitos
internos del testamento. El art. 1006 ha dado base para sostener que se rigen por la ley
vigente al otorgamiento del testamento.

Del examen de las causales de inhabilidad para testar se concluye que pueden
hacerlo los menores adultos (recordemos por lo dems el art. 262) y los disipadores
interdictos. Estos ltimos pueden testar, puesto que el testamento no implica
administracin de bienes sino disposicin de ellos para despus de sus das. Sin
embargo, el testador debe ser mayor de edad, si pretende restablecer los derechos
hereditarios de su progenitor, cuya paternidad o maternidad se determin judicialmente y
con su oposicin (artculo 203 del Cdigo Civil).

47
2.2 Voluntad exenta de vicios.

Tiene la voluntad una importancia fundamental en el testamento. En ste, la

voluntad libremente manifestada por el testador es su base fundamental, sobre todo si se
considera que el testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante, por lo cual
ser difcil determinar la exacta voluntad de ste. Por ello el legislador rodea de grandes
precauciones la manifestacin de voluntad del testador, creando incapacidades e
indignidades para suceder para los que atentan contra ella, anulando determinadas
disposiciones testamentarias por temor de que en ellas la voluntad del testador se haya
visto influenciada por factores extraos, rodeando de solemnidades el otorgamiento del
acto, etc.
Se oponen a la libre manifestacin de la voluntad del testador los vicios de la
voluntad: fuerza, dolo y error.

2.2.1) La fuerza en el testamento.

Se refiere el legislador a ella en el art. 1007: El testamento en que de cualquier

modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.

a) Requisitos de la fuerza.

Como primera cuestin, debe consignarse que la fuerza en el testamento debe

cumplir con los requisitos generales. Recordemos que estos son: 1) La fuerza debe ser
ilegtima o injusta; 2) Debe ser grave; 3) Debe ser determinante.
Se ha pretendido que al decir el art. 1007 que de cualquier modo que haya
intervenido la fuerza, el testamento es nulo, estara queriendo decir el legislador que no es
necesario que en este caso la fuerza rena los requisitos legales sealados. La Corte
Suprema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza para viciar la voluntad en el testamento,
debe llenar los requisitos exigidos por la ley y que enunciamos, no existiendo a su
respecto una situacin especial. Tal opina tambin Somarriva.
Distinta es la posicin de otros autores. Para Rodrguez Grez, fijando el sentido
que tendra la expresin de cualquier modo, seala que el legislador estara
remitindose a los artculos 1456 y 1457. A juicio de este autor, la referida expresin
implica que, tratndose del testamento, vicia la voluntad tanto la fuerza en los trminos
fijados por el art. 1456,1, como el temor reverencial, definido en el inciso 2 del mismo
art. Recuerda este autor que por disposicin expresa de la ley, en los actos jurdicos en
general, el temor reverencial no basta para viciar el consentimiento, pero s la voluntad en
el testamento. Si la ley expresamente ha dicho que es nulo el testamento en que de
cualquier modo haya intervenido la fuerza, est sealando inequvocamente, a juicio de
este autor, que la fuerza provocada por temor reverencial es suficiente para viciar la
voluntad. En otras palabras, la excepcin que se contempla en el inc. 2 del art. 1456
tratndose del consentimiento, no tiene aplicacin en el testamento tratndose de la
voluntad.

b) Sancin de la fuerza en el testamento.

El art. 1007 declara que mediando fuerza, el testamento es nulo en todas sus
partes. Sabemos que la sancin de la fuerza es la nulidad relativa. Sin embargo, parte de
la doctrina ha estimado que la sancin, en el caso del art. 1007, no sera la nulidad
relativa sino la absoluta, basndose en dos argumentos:

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a) El tenor del precepto: al decir que el testamento es nulo en todas sus partes, estara
indicando que se trata de la mxima sancin legal.
Es el mismo problema que plantea el art. 2453 en la transaccin, al decir que es
nula en todas sus partes la transaccin obtenida con violencia.

b) Se agrega que la trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del testamento
ha movido a sancionarla con la nulidad absoluta. Sera de tal gravedad este vicio de la
voluntad en el testamento que es lgico aplicarle la mxima sancin legal.
Sin embargo, tal como seala Somarriva, a pesar de los argumentos indicados,
parece ms lgico concluir que la sancin es siempre la nulidad relativa, pues al utilizar el
legislador la expresin nulo en todas sus partes ha querido significar que en presencia
de la fuerza, el testamento es nulo en su totalidad, y no slo en la clusula obtenida con
fuerza. Esta interpretacin explicara tambin la frase de cualquier modo, que podra
significar: sea que la fuerza afecte a todas las disposiciones testamentarias o slo a
alguna de ellas, el testamento es nulo en su integridad.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirmara la interpretacin
anterior, pues en el proyecto de 1853 slo era nula la clusula testamentaria obtenida por
la fuerza. El legislador cambi de criterio y en semejante situacin declar nulo el
testamento en todas sus partes, o sea, en su totalidad.
Recordemos finalmente, que el art. 968 nmero 4, adems hace indigno de
suceder a quien obtiene por la fuerza una disposicin testamentaria en su favor, razn por
la cual si anulado el testamento el autor de la fuerza fuere heredero testamentario en otro
testamento o heredero intestado, perder todo derecho en la sucesin del causante. Igual
indignidad afectar al que haya impedido por la fuerza testar al causante, situacin en la
cual se har indigno de sucederlo en el testamento que ha dejado o intestadamente. Cabe
indicar que si se impidi testar, puede suceder que con antelacin el causante s hubiere
otorgado testamento. En tal evento, deber ejecutarse tal testamento, pero quien por la
fuerza impidi que se otorgara el nuevo testamento, perder todo derecho en la sucesin
del causante.

2.2.2) El dolo en el testamento.

El legislador nada ha dicho sobre el dolo como vicio de la voluntad en el

testamento. En consecuencia, dice Somarriva, deben aplicarse las reglas generales del
dolo como vicio del consentimiento, con una salvedad: no se exige, como es obvio, que
sea obra de una de las partes, pues en el mbito del testamento no encontramos tal
concepto, propio de los actos jurdicos bilaterales. El dolo, en consecuencia, para viciar la
voluntad del testador, puede ser obra de cualquier persona, ya que no existe contraparte.
Cualquiera que sea quien se ha valido del dolo para obtener una clusula testamentaria
en su favor, ser nula la disposicin.
Cabe recordar adems que el dolo es una de las causales de indignidad para
suceder, conforme al art. 968, nmero 4.
Rodrguez Grez introduce algunos matices en el planteamiento demasiado general
de Somarriva en esta materia. Seala en primer lugar que no puede exigirse el requisito
de que el dolo sea obra de una de las partes. Agrega enseguida que la nica disposicin
relacionada con esta materia es el citado art. 968 nmero 4, norma que a su juicio
contiene la solucin al problema, ya que se sanciona al que dolosamente obtiene una
disposicin en su favor (o sea, dolo obra del que obtiene el beneficio) o al que
dolosamente impide testar al causante (lo cual supone necesariamente un beneficio, sea
como consecuencia que entrar a la sucesin intestada o aumentar la asignacin de la
persona a quien pretende favorecer). La nica particularidad, en consecuencia, es que en

49
lugar de sancionarse con la nulidad del testamento, se sanciona con la indignidad al que
fragua este vicio de la voluntad. El resultado ser el mismo, por cuanto el asignatario
doloso perder su asignacin o el provecho que le reporta el que el causante haya dejado
de testar.
Pero en esta materia, agrega Rodrguez, observamos un vaco. Si una persona
dolosamente impide testar al causante, puede hacerlo en provecho de un tercero y, en
tal caso, la indignidad no lo afectar personalmente, pero su dolo favorecer a un tercero.
Qu sancin recae en el que impide testar al causante en provecho de un tercero?
Estima Rodrguez que ninguna sancin, ya que nadie puede presumir que en el evento
que hubiera testado le habra favorecido, de manera que el dolo, en este caso, queda
impune.
Otro problema que se plantea este autor, es determinar qu sancin corresponde
al que dolosamente induce al causante a instituir heredero a un tercero. Desde
luego, el beneficiado no puede ser sancionado, dado que el art. 968 debe interpretarse
restrictivamente, por establecer inhabilidades, de modo que el beneficiado no se hace por
ello indigno de suceder al causante. La cuestin dice relacin con la aplicacin del art.
1458, inciso 2, referido al llamado dolo incidental. Estima Rodrguez que en este caso,
el que fragu el dolo responder de todos los perjuicios que causa, y el que se beneficia
del dolo sin haber tomado parte en l, responder hasta concurrencia del provecho que le
haya reportado el dolo. Funda esta apreciacin en las siguientes consideraciones:

1 No parece posible admitir que quien es instituido asignatario pueda

aprovecharse del dolo ajeno; ello equivale a amparar la mala fe y, muy probablemente, la
eventual colusin entre el que fragu el dolo y el que recibi el provecho.
2 El art. 1458 consta de dos incisos: el primero, se refiere a las condiciones que
debe reunir el dolo para que vicie el consentimiento y el segundo se refiere a los dems
casos, erigindose en una regla general que puede ser interpretada en forma extensiva.
3 La expresin en los dems casos, est referida al hecho de que el dolo no sea
obra de una de las partes o no sea determinante, y en el caso que nos ocupa, es obvio
que no es obra del beneficiado con la asignacin.
4 Si aceptramos que la persona instituida asignatario puede recibir su
asignacin, estaramos contrariando la autntica voluntad del causante, puesto que una
disposicin obtenida dolosamente no es expresin de su verdadera intencin.
5 Lo dispuesto en el art. 2329 (dentro de las normas de la responsabilidad
extracontractual) coincide plenamente con la interpretacin dada al art. 1458, inciso 2, al
disponer el primero, que por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia de
otra persona, debe ser reparado por sta.
De lo expuesto se infiere entonces, que si un tercero induce dolosamente al
causante a instituir asignataria a otra persona, quien fragua el dolo responder de todos
los perjuicios y quien recibe beneficio del dolo ajeno deber indemnizar hasta
concurrencia del provecho obtenido, si no ha tenido intervencin en l. El problema
planteado no se presenta, por cierto, mediando fuerza, pues en tal caso todo el
testamento se anula, aunque la fuerza slo incida en una clusula del testamento.
Sintetizando los casos planteados por Rodrguez Grez, observamos las siguientes
hiptesis:

El que por dolo obtiene alguna disposicin testamentaria del difunto o le impide testar,
obteniendo un beneficio personal en cualquiera de estos casos: se sanciona con
indignidad del que fragua el dolo.

50
 El que por dolo impide testar al causante, pero sin que con ello se obtenga un beneficio
para el que fragua el dolo: esta conducta no implicara sancin alguna para aqul que
fragua el dolo.
El que por dolo, induce al causante a instituir heredero a un tercero: en este caso, el
que fragu el dolo responder por todos los perjuicios, y que el se benefici del dolo, slo
hasta el monto de su provecho.

Ntese que Rodrguez Grez concluye en definitiva que el dolo en materia

testamentaria no ocasiona nulidad, sino que es, o bien una causal de indignidad, o bien
obliga a indemnizar los perjuicios (totales o hasta el monto del provecho, segn
corresponda). Somarriva, como vimos, cree que la sancin ha de ser la nulidad.
Discrepando con tal conclusin, seala Rodrguez que Somarriva se mueve con
demasiada soltura en el campo de la nulidad, materia que por su naturaleza es de
derecho estricto. Por otra parte, se prescinde de la sancin que la ley impone en forma
expresa al que obtiene dolosamente una disposicin testamentaria del difunto, sancin
que consiste en la indignidad para sucederlo. De seguir el criterio que seala Somarriva,
se llega al extremo de que la asignacin sera nula y el asignatario indigno, lo cual resulta
redundante. No repara tampoco Somarriva en el hecho de que la indignidad con que la ley
sanciona al asignatario doloso, afecta a todo lo que le pueda corresponder en la sucesin,
de lo cual se sigue que si un legitimario obtiene una asignacin voluntaria en forma
dolosa, perder todo derecho en la sucesin. De aqu que Rodrguez insista en que no
hay ms sancin, para el caso del asignatario doloso, que la indignidad y en el evento que
impida testar al causante (en este caso obviamente no podra haber nulidad del
testamento), la maquinacin engaosa puede carecer de toda posible sancin, si la
omisin no le favorece por no ser sucesor en la herencia.

2.2.3) El error en el testamento.

Tampoco se refiere a l el legislador en el Ttulo III, del Libro III, al tratar De la

ordenacin del testamento, sino que alude al error al tratar de las disposiciones
testamentarias, arts. 1057 y 1058 y en el art. 1132. Rodrguez Grez manifiesta
derechamente que este vicio de la voluntad no tiene aplicacin tratndose del testamento.
Carece de sentido sostener que una persona testa por error. Puede inducirse
dolosamente al causante a testar o a no testar; puede tambin hacrsele testar por medio
de la fuerza o impedirle por igual va que otorgue testamento. Pero carece de todo sentido
testar por error. De aqu, concluye, que el CC. no se refiera a este vicio al regular la
manifestacin de la voluntad en el testamento.
Pero tal como indicamos, de lo que s trata el CC. es del error respecto de las
asignaciones, en los tres artculos citados.
El art. 1057, se refiere al error en el nombre o calidad del asignatario,
establecindose que este no vicia la disposicin, si no hubiera duda acerca de la persona.
Lo que interesa es la identidad fsica del asignatario, que ste sea quien el testador cree
que es. En esta materia, la ley ha sido tolerante, pues admite incluso un error en la
calidad del asignatario. Sin embargo, a juicio de algunos, si esta calidad es la condicin
determinante de la asignacin, debe aplicarse la norma contenida en el inc.1 del art.
1455, conforme al cual si el error recae en la persona y se ha contratado en atencin a
ella, el error vicia el consentimiento. As, por ejemplo, si se instituye heredero a una
determinada persona porque es hijo de un hermano, es obvio que la calidad es un
elemento fundamental de determinacin. De modo que aun en el supuesto de que no
haya duda respecto de la persona de que se trata, una asignacin motivada por un error
sustancial en la calidad de la persona, vicia la asignacin. Por lo dems, esta conclusin

51
se derivara claramente de lo previsto en el art. 1058, segn el cual la asignacin que
pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no
hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita.
El mencionado art. 1058 trata del error con amplitud, exigiendo un solo
requisito para que traiga aparejado la nulidad de la asignacin: que el error recaiga
en la motivacin que determin instituir al asignatario. Basta, entonces, con probar
que ausente el error la asignacin no habra sido hecha, para que sobrevenga la nulidad
de la misma.
Finalmente, en este punto, el art. 1132, al tratar de las asignaciones a ttulo
singular, hace aplicacin de los principios del enriquecimiento sin causa, que
nuestro Cdigo Civil recoge especialmente en el mbito del cuasicontrato de pago de lo
no debido (art. 2299). El art. 1132 y el art. 2299, son perfectamente armnicos.
Un problema interesante es determinar de qu nulidad adolece la asignacin
cuando concurre el vicio del error. En el caso del art. 1057, se dice por algunos que la
sancin sera la nulidad relativa, de conformidad a las reglas generales. Rodrguez Grez
discrepa de tal conclusin, afirmando que la sancin sera la nulidad absoluta. En efecto,
el error tratndose de una asignacin testamentaria, est regido por los artculos 1057,
1058 y 1132, como acabamos de ver. Los dos ltimos sealan que la sancin consiste en
que la disposicin se tendr por no escrita. Por lo tanto, indica el autor citado, estamos
en presencia de una verdadera inexistencia jurdica que nunca puede aparejarse a la
nulidad relativa, sino que a lo ms (para aquellos que niegan la inexistencia jurdica como
sancin), a la nulidad absoluta. Por otra parte, si dos de las tres disposiciones sealan
esta precisa sancin, no se divisa razn alguna para aplicar una sancin distinta en el
caso del art. 1057.
Adems, dice Rodrguez, resulta del todo evidente que pueda demandar la nulidad
cualquier persona que tenga inters en ello (art. 1683), ya que la ley no ha indicado, para
el caso de que se trate de una nulidad relativa, quien es el titular de esta accin. Agrega
por ultimo que si se estimara que existen sanciones distintas en el caso del art. 1057 y en
los casos de los arts. 1058 y 1132, ello implicara una discriminacin que carece de toda
justificacin y que el legislador no ha podido considerar, rompiendo la armona de las
normas que rigen esta materia.
Otro problema interesante se ha planteado a propsito de la recta interpretacin
del art. 1058. Consiste en saber si el motivo que determina la asignacin debe o no
expresarse en el testamento, para pretender luego que hay error. Si afirmamos que el
testamento debe bastarse a s mismo, parece evidente que el error de hecho debe
manifestarse en el testamento, siendo insuficientes toda clase de pruebas extrnsecas al
acto. As piensan Rodrguez Grez, Domnguez Benavente y Domnguez Aguila.

CAPITULO 5: CLASIFICACION DEL TESTAMENTO (Suprimido cedulario UDP)

1.- Generalidades.

La clasificacin del testamento se hace en atencin a las solemnidades de que

est revestido. Siendo siempre solemne el testamento, puede ser solemne o menos
solemne.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades
que la ley ordinariamente requiere (art. 1008, inciso 2). El testamento solemne puede ser
otorgado en Chile o en pas extranjero.
El testamento solemne otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.

52
 Testamento solemne abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador
hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (art. 1008, inc. final, parte primera).
Este testamento puede otorgarse de dos maneras: i) ante ministro de fe y tres testigos; o,
ii) slo ante cinco testigos, sin presencia de ministro de fe.

Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos

tengan conocimiento de sus disposiciones (art. 1008, inc. final, parte final).
El testamento solemne otorgado en pas extranjero puede ser extendido en conformidad a
la ley chilena (en cuyo caso podr ser abierto o cerrado) o en conformidad a la ley
extranjera (arts. 1027 y 1028).

El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse

algunas de las solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares
expresamente determinadas por la ley (art. 1008, inc. 3). Son especies de testamentos
menos solemnes o privilegiados: el testamento verbal, el militar y el martimo (art. 1030).

Ley que rige las solemnidades del testamento.

Recordemos que el art. 18 de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, dispone
que las solemnidades externas de los testamentos se regirn por la ley coetnea a su
otorgamiento.
De tal forma, si una ley posterior exige mayores requisitos para la validez del
testamento, no por ello el otorgado bajo el imperio de la ley anterior sin dichas
solemnidades, dejar de ser vlido.

CAPITULO 6: DE LA INTERPRETACION DEL TESTAMENTO.

El testamento debe ser interpretado para determinar el verdadero alcance y

sentido de la voluntad del testador. La interpretacin, cuando surge una discrepancia
entre los interesados, corresponde exclusivamente al juez. Es ste el nico capacitado
para fijar la voluntad del causante (cuestin de hecho que escapa al tribunal de casacin).
El CC. se ocupa de esta materia con preferencia en los arts. 1056 a 1069.
Existe una regla fundamental al respecto, recogida en el art. 1069: prevalecer la
voluntad del testador claramente manifestada. Agrega el precepto que para conocer dicha
voluntad, se estar ms a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se
haya servido.
Se plantea aqu un problema fundamental. El CC., al tratar de la interpretacin de
los contratos, fija el mismo criterio en el art. 1560. Es obvio que no es lo mismo la
voluntad que el consentimiento, pero es igualmente obvio que este ltimo se forma por
el concurso real de las voluntades. Pueden entonces aplicarse, subsidiariamente, las
normas de los arts. 1560 y siguientes para indagar la voluntad del testador? A juicio de
Rodrguez Grez, esto es perfectamente posible, pero siempre que exista compatibilidad
entre los elementos de interpretacin de los contratos y la naturaleza misma de los
testamentos. En otras palabras, no todos los elementos que se contienen entre los arts.
1560 y 1566 sirven para desentraar la verdadera voluntad e intencin del testador.
Este ha sido el criterio que ha fijado nuestra jurisprudencia, sin entrar a teorizar
sobre la materia. Se ha fallado que las diversas clusulas de un testamento no deben ser
interpretadas aisladamente sino en conjunto y de modo que del contexto armnico de las
unas y otras se comprenda y resulte cul ha sido la voluntad del testador claramente
expresada. En el mismo sentido, se ha fallado tambin que debe preferirse la

53
interpretacin que guarde ms congruencia y armona con otras disposiciones del
testador a la interpretacin que dejara sin efecto una de las principales clusulas del
testamento.
De estos fallos, puede desprenderse que se han recogido los elementos
contenidos en los arts. 1562 (regla del objetivo prctico de los contratos o de la utilidad de
las clusulas) y 1564,1 (regla de la armona de las clusulas).
Cabe preguntarse qu otra regla de las establecidas en los arts. 1560 a 1566
podra usarse en la interpretacin del testamento. A juicio de algunos, es posible recurrir a
la regla dada en el art. 1565 (regla de la natural extensin de la declaracin de voluntad).
En un testamento puede ocurrir que por va de ejemplo, el testador precisa una obligacin
que se impone a un asignatario. Finalmente, tambin es posible utilizar la regla del art.
1563,1 (regla del sentido natural).

Cuestin importante es determinar cundo debe interpretarse el testamento.

Sobre este punto, hay que hacer una clara diferenciacin entre la interpretacin de una
regla particular (testamento, convencin, contrato) y de una norma jurdica. Un
testamento, que contiene reglas concretas, debe interpretarse cuando surgen dos
supuestos necesarios e ineludibles: que sea oscuro o dudoso el texto de las
disposiciones, y que exista controversia entre los interesados o terceros que
aleguen derechos excluyentes o incompatibles. Ambos supuestos son copulativos.
Las reglas susceptibles de aplicarse a la interpretacin del testamento y que se contienen
en la regulacin de la interpretacin del contrato, son de carcter subsidiario. Nuestro CC
establece reglas preferentes en esta materia, que ya enunciamos y son las siguientes:

1 En el testamento, prevalece la voluntad del testador claramente manifestada, con tal

que no se oponga a los requisitos y prohibiciones legales. Tales son las limitaciones de la
voluntad del testador. Art. 1069, inciso 1.

2 Para conocer la voluntad del testador deber estarse ms a la sustancia de las

disposiciones que a las palabras de que se haya servido: art. 1069, 2. Cabe indicar que
la ley ha hecho un distingo entre lo que expresa el legislador y lo que expresan los
particulares en sus actos jurdicos. Al legislador se le presume cabal entendimiento y
comprensin de las palabras; al particular, no se le presume esta virtud. De all que para
interpretar la ley debe atenderse, cuando su sentido es claro, al tenor literal (art. 19) y al
interpretar los actos jurdicos a la intencin o voluntad real que los anima (arts. 1069 y
1560).

3 El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere

duda acerca de la persona. Art. 1057.

4 No es suficiente como expresin de voluntad del causante un s o un no, o una seal

de afirmacin o negacin. Art. 1060. Esta forma de expresar la voluntad es sospechosa,
dudosa e insuficiente, de modo que deber excluirse para indagar la voluntad del
testador.

5 El acreedor cuyo crdito no conste sino en el testamento, ser considerado como

legatario para los efectos de las incapacidades. Art. 1062.

6 La asignacin que se deja indeterminadamente a los parientes, debe entenderse en el

sentido que son llamados los consanguneos ms prximos, segn el orden de la
sucesin intestada, teniendo lugar el derecho de representacin; si a la fecha del

54
testamento haba slo uno de estos parientes, se llamar tambin a los de grado
inmediato (recordemos que estamos ante una asignacin plural). Art. 1064.

7 Si una asignacin estuviere concebida o escrita en tales trminos, que no se sepa a

cul de dos o ms personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas
tendr derecho a ella. Art. 1065. Como dice Rodrguez Grez, si no existiera esta
disposicin, parecera ms equitativo llamar a todas las personas involucradas.

8 Asignacin indeterminada a un objeto de beneficencia expresado en el testamento: art.

1066. Estudiaremos este caso ms adelante.

9 Asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o legatario. Art. 1067. Nos remitimos
a lo que expresaremos a propsito del prrafo Otros requisitos de las asignaciones
testamentarias.

10 La asignacin que por acrecimiento, sustitucin u otra causa se traspasa a otra

persona, llevar consigo todas las obligaciones y cargas transmisibles y el derecho de
aceptarla o repudiarla separadamente. Artculo 1068.

11 De la misma manera, la asignacin que por estar demasiado gravada fuere repudiada
sucesivamente por todos los asignatarios llamados a ella por el testamento o la ley, se
entiende deferida en ltimo lugar a las personas a cuyo favor se hubieren constituido los
gravmenes (art. 1068).
Estas son las normas propiamente interpretativas que se contienen en el prrafo 1
del Ttulo IV del Libro III sobre interpretacin de los testamentos. Ellas deben aplicarse
con preferencia a las otras reglas que se extraen de los arts. 1560 a 1566, relativas a la
interpretacin de los contratos.
Existen tambin algunas normas especficas diseminadas en diversos prrafos del
CC, como por ejemplo en los arts. 1074, 1075, 1077, 1094, 1101, 1107, 1108, 1112, etc.-
Todas son interpretativas, puesto que fijan los alcances de algunas asignaciones, ya sea
para darles efecto o limitarlas.

Se ha planteado el problema de determinar si pueden aceptarse pruebas

extrnsecas, esto es, ajenas al testamento mismo, para establecer cul fue la
verdadera voluntad del testador. Aceptando que el testamento es un acto que se basta
por s mismo, Rodrguez Grez cree que ello no es posible, ya que ello implicara llevar la
interpretacin ms all de la voluntad testamentaria. El testamento expresa una cierta y
determinada voluntad del testador. Puede recurrirse a pruebas extrnsecas para conocer
la voluntad del testador, pero no su intencin. As, por ejemplo, para acreditar el error en
la individualizacin del asignatario puede recurrirse a pruebas extrnsecas, tales como que
el causante conoca al asignatario con otro nombre, pero no se admitirn pruebas
extrnsecas para acreditar que el testador no quera instituir asignatario a quien designe
en la clusula. En otras palabras, puede recurrirse a pruebas extrnsecas para aclarar la
voluntad-intencin, pero no para negar o desconocer la voluntad-intencin. Si el causante
no revoc o modific su testamento, ha de respetarse la asignacin. La voluntad existe al
momento de otorgarse el testamento y su texto es una fotografa, como dice Rodrguez.
Por lo dems, nada ms claro que lo sealado por el propio A. Bello sobre esta
materia: El art. 1069 del Cdigo prescribe que, sobre todas las reglas de interpretacin,
debe prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada; pero esta manifestacin
no debe buscarse en otra parte que en el testamento mismo; y si, por ejemplo, se tuviese
por otra parte conocimiento de hechos de que se infiere claramente que el testador no

55
habra querido excluir de la sucesin a tales o cuales de sus parientes que por testamento
aparecieren excluidos, no ser lcito atender a estos hechos para apartarse del sentido
genuino de una clusula testamentaria, porque, admitida esta prctica, no habra clusula
testamentaria que no pudiese invalidarse o alterarse por medio de informes y
declaraciones de testigos; lo que ya se ve cun contrario sera al espritu, letra y propsito
de nuestra legislacin.
Confirma plenamente esta interpretacin el art. 1107, a propsito del legado de
cosa ajena.
Nuestra jurisprudencia ha tenido fallos contradictorios: en un fallo de 1955, la Corte
Suprema limita la prueba al testamento mismo; posteriormente, en 1962, pronunci otro
fallo en sentido inverso.
El establecimiento de la voluntad del testador es una cuestin de hecho que queda
entregada a la decisin de los tribunales del fondo y escapa al tribunal de casacin. Pero
su calificacin jurdica, una vez establecida la voluntad del testador, es una cuestin de
derecho, susceptible de revisarse en sede de casacin. La calificacin jurdica de una
disposicin testamentaria es cuestin de derecho y en consecuencia, la errnea
calificacin jurdica hecha por los tribunales del fondo queda sujeta a su revisin en virtud
de un recurso de casacin en el fondo. As, por ejemplo, establecido que el testador
instituy herederos por iguales partes a tres asignatarios, ser cuestin de derecho
resolver si entre ellos opera o no el acrecimiento (es decir, si se trata de herederos
universales o de cuota); o determinar si una disposicin testamentaria constituye un
usufructo o un fideicomiso, si se trata de una herencia o de un legado; etc.

CAPITULO 7: LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

1.- Concepto y requisitos de las disposiciones testamentarias.

1.1. Concepto de asignacin testamentaria.

Del art. 953, se desprende que las asignaciones testamentarias son aquellas que
hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. Tambin se
definen como la institucin de una herencia o de un legado mediante acto de ltima
voluntad del causante.

1.2. Requisitos de las disposiciones testamentarias.

a) Requisitos subjetivos y objetivos.

Como lo dijimos oportunamente, los requisitos para suceder a una persona son de
orden subjetivo y de carcter objetivo. Las exigencias subjetivas deben concurrir en la
persona misma del asignatario. Los requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de
las propias asignaciones.
Los requisitos subjetivos para suceder son:

1 Ser capaz de suceder.

2 Ser digno de suceder al causante.
3 Ser persona cierta y determinada.

Seguidamente, nos abocaremos al ltimo de los requisitos, dado que los dos
primeros ya fueron estudiados.

56
b) Certidumbre y determinacin del asignatario.

b.1) El asignatario debe ser persona cierta: art. 1056, inciso 1.

El CC. insiste en este concepto en los arts. 962 y 963, segn los cuales el
asignatario, para ser capaz, debe existir natural o jurdicamente al tiempo de deferrsele la
asignacin.
Puede tambin suceder que una asignacin est concebida en trminos tales que
exista incertidumbre respecto de la persona a quien el testador ha querido referirse. En tal
evento, el art. 1065 dispone que ninguna de las dos o ms personas, entre las cuales
existe la duda, tendr derecho a la asignacin.

b.2) El asignatario debe estar determinado o ser determinable.

La determinacin del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de

ste, pero el art. 1056 declara que la circunstancia de no estar determinado el asignatario
en esta forma, no trae consigo la ineficacia de la disposicin testamentaria, siempre que el
testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificacin. Por ello es que se
afirma que el asignatario debe estar determinado o ser determinable: esta designacin
posterior del asignatario debe emanar de disposiciones claras del testamento.

Excepcionalmente, en ciertos casos la ley admite la indeterminacin del

asignatario. Tres son las situaciones en que, no obstante no estar individualizado el
asignatario, es eficaz la disposicin testamentaria:

1 Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, sin designar el

establecimiento: art. 1056, 2. Cabe preguntarse sin embargo cmo se suple la
indeterminacin; a cul objeto de beneficencia se destina la asignacin; quien es el
llamado a determinar a cul institucin de beneficencia beneficiar la disposicin, etc. Las
asignaciones se darn al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la
Repblica designe, prefiriendo alguno de la comuna o provincia del testador. Vemos aqu
una excepcin al principio enunciado en el art. 1063, ya que en este evento, la eleccin
del asignatario corresponde a un tercero -el Presidente de la Repblica. Cabe preguntarse
si la institucin de beneficencia debe tener personalidad jurdica. Rodrguez Grez estima
que en general, para aplicar esta excepcin, la institucin deber tener personalidad
jurdica, dado que la situacin contemplada en el art. 963, 2, exige que el testador deje la
asignacin para los efectos de fundar una nueva corporacin o fundacin, situacin que
no puede suponerse por el solo hecho de hacer la asignacin a una institucin de
beneficencia.
En esta clase de asignaciones, adems se admite otra excepcin, en cuanto al
objeto asignado: el art. 1066, inciso 2, permite esta indeterminacin, que ser suplida por
el juez.
El art. 1056, inciso 4, permite tambin que el testador deje asignaciones para su
alma. La ley presume que en este caso, la asignacin tambin se deja a un
establecimiento de beneficencia, aplicndose las reglas recin expuestas. Hay quienes
estiman que en este caso, la asignacin debe ser determinada en cuanto a su objeto,
pues no puede aplicarse a ella lo previsto en el art. 1066, inciso 2. Si el testador no
determina su cuanta ni la forma en que ella debe fijarse, dicha asignacin ser
absolutamente nula.

57
2 Asignaciones dejadas a los pobres. El art. 1056, inciso 5, ordena aplicarla a la
parroquia del testador. Tambin la asignacin deber estar determinada, pero
indeterminado su beneficiario. Es interesante constatar que el espritu de la ley
indudablemente es favorecer a la parroquia de la Iglesia Catlica. Qu sucede si el
testador no profesa la religin catlica sino otra religin? Rodrguez Grez cree que en este
caso la norma debe interpretarse segn el significado natural y obvio de la palabra
parroquia, no necesariamente referida a la Iglesia Catlica. Conforme a tal
planteamiento interpretativo, sera evidente que la ley habra ido evolucionando en esta
materia, y hoy podra interpretarse la misma disposicin dndosele un alcance ms
amplio que el que tena originalmente.

3 Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. Art. 1064. En este

evento, el legislador interpreta la voluntad del testador y dispone que la asignacin
corresponde a los consanguneos del grado ms prximo, segn los rdenes de sucesin
abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas
legales. Recordemos que citamos este precepto al estudiar el derecho de representacin,
como uno de los casos de excepcin aparente en que se aplica el derecho de
representacin en la sucesin testamentaria. Pero como podemos apreciar, dicho derecho
se aplica nicamente como consecuencia de que se sigan las reglas de la sucesin
intestada. Como dijimos en esa oportunidad, el solo hecho de que la ley haya tenido que
decir expresamente que se aplica el derecho de representacin revela lo afirmado: la
representacin no cabe en la sucesin testada.
Ahora bien, en presencia de esta asignacin indeterminada, los parientes de grado
ms prximo excluyen a los de grado ms remoto, salvo que a la fecha del testamento
haya habido uno solo de ese grado, pues en tal caso se entienden tambin llamados los
de grado posterior. La solucin dada por el legislador es lgica, pues el legislador habl
de parientes, es decir, quiso favorecer a ms de una persona. Por eso es que si hay un
solo pariente en el grado ms prximo, tambin entran a concurrir los de grado posterior.

c) Requisitos de las asignaciones.

c.1) Las asignaciones, al igual que los asignatarios, deben estar determinadas o ser
determinables.
Adems de la determinacin del sujeto, es necesario, para la validez de la
asignacin, que tambin esta est determinada en cuento a su objeto, esto es, lo que
efectivamente se deja al asignatario. Art. 1066. Este precepto no hace sino repetir la
clasificacin hecha en el art. 951, que distingue entre herencias y legados y entre estos
ltimos, los de cuerpo cierto y los de gnero.
Tratndose de una asignacin a ttulo universal o herencia, basta la determinacin
del patrimonio del causante, puesto que el heredero sucede en todo l o en una cuota
suya.
En los legados, en cambio, se exige la determinacin de la asignacin en s
misma, de los bienes que la forman. Esta determinacin, al igual que la individualizacin
del asignatario, puede suplirse por indicaciones claras del testamento, que permitan
precisar las especies, gneros o cantidades legadas.
En los legados de especie o cuerpo cierto, la determinacin exigida es la mxima:
la especfica. En los legados de gnero, es menos estricta la individualizacin de los
bienes asignados, los cuales deben estar determinados genricamente o en cantidad, o
cuando menos ser determinables en virtud de que el testamento contenga indicios claros
al respecto.

58
 El inc. 2 del art. 1066 contempla una excepcin al principio contenido en el inc. 1,
la cual es de anloga naturaleza a la examinada cuando nos referimos a la determinacin
del asignatario. La falta de determinacin se suplir en la forma indicada en el mismo
precepto.

c.2) El error en las asignaciones testamentarias.

Al hablar de la voluntad en el testamento, veamos que faltaba este requisito en
caso de error, fuerza o dolo. El legislador se ocupa en el testamento especialmente de la
fuerza (Art. 1007); en cuanto al dolo, no hay reglamentacin especial, y por ende se
aplican las reglas generales. Finalmente, trata del error entre los requisitos de las
asignaciones testamentarias (arts. 1057 y 1058). Y ello, porque el error slo vicia la
asignacin en que incide, pero no afecta el resto del testamento.
El art. 1058 deja en claro que el error slo afecta a la clusula testamentaria en
que incide, y en base a ella podemos concluir que el error vicia la asignacin cuando es
determinante (cuando dice el legislador que anula la disposicin si aparece claro que sin
l no hubiere tenido lugar). El precepto se refiere exclusivamente al error de hecho,
excluyendo al de derecho, lo que no es ms que una reiteracin de los principios
generales (art. 1452).
Del art. 1057 se desprende que aun el error en la persona vicia la asignacin. Ello
es lgico, pues las asignaciones testamentarias son intuito personae. Pero segn lo
preceptuado en el artculo, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la
disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona. Algo semejante ocurre en la
tradicin (art. 676).

c.3) Otros requisitos de las asignaciones testamentarias.

Los restantes preceptos del prrafo 1 del Ttulo IV dan una serie de reglas y
contemplan diversos casos de ineficacia de las disposiciones testamentarias, basadas
fundamentalmente en el principio de que en el testamento debe manifestarse la voluntad
libre y espontnea, exenta de vicios e influencias extraas, del testador. Nos limitaremos
a recordarlos, pues se hizo referencia a ellos con anterioridad:

1 Nulidad de las disposiciones captatorias. Art. 1059. Responde lo anterior, al principio

consignado en el art. 1003, en cuanto el testamento es un acto de una sola persona.

2 Falta de manifestacin clara de la voluntad. Art. 1060. Responde lo anterior, al principio

consignado en el art. 1005, que declara inhbiles para testar a los que, de palabra o por
escrito, no pudieren expresar claramente su voluntad.

3 Eleccin del asignatario por otra persona. Art. 1063, en relacin al art. 1004 (la facultad
de testar es indelegable).

4 Incapacidad del notario y testigos del testamento. Art. 1061.

5 Cumplimiento de una asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o legatario. Art.

1067. Puede suceder que se instituya una asignacin en favor de una persona dejando al
arbitrio de un heredero o legatario su cumplimiento. En este caso, el art. 1067 obliga a
formular un distingo segn si resulta beneficio para el asignatario en rehusar cumplir la
asignacin o no le reporta provecho dicho incumplimiento.
Si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignacin, estn obligados a
llevarla a efecto, a menos que prueben justo motivo para no hacerlo as. Por ejemplo, dice
el testador: si es la voluntad de mi heredero, entregar $1.000.000.- a Juan. El heredero

59
est obligado a llevar a cabo la asignacin, por cuanto de no hacerlo as obtiene
provecho, pues desaparecido el legado, ste pasar a pertenecerle. Slo puede eximirse
de cumplir la asignacin alegando justo motivo para ello.
Si del incumplimiento de la asignacin no resulta utilidad al heredero o legatario,
ste no estar obligado a justificar su resolucin, cualquiera que sea. Por ejemplo, el
testador deja al arbitrio del heredero entregar $1.000.000.- a Pedro o si no a determinada
institucin de beneficencia. El heredero puede optar por lo segundo, sin necesidad de
expresar causa. Lo que no podra hacer, es no drsela a ninguno.

2.- Clasificacin de las asignaciones testamentarias.

Las asignaciones testamentarias pueden ser clasificadas desde diversos ngulos:

1 Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, segn que los efectos de las
asignaciones se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por alguna de las
modalidades.

2 Asignaciones a ttulo universal o herencias y asignaciones a ttulo singular o legados.

3 Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el testador est en
libertad de efectuar; las forzosas est en la obligacin de hacerlas y el legislador las
suple, aun con perjuicio de sus disposiciones expresas.
En este captulo, nos ocuparemos de las dos primeras clases, analizando ms
adelante la tercera.

2.1. De las asignaciones sujetas a modalidad (suprimido cedulario UDP).

A) Clases.

Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:

- Asignaciones testamentarias condicionales.

- Asignaciones testamentarias a da o a plazo.
- Asignaciones modales propiamente tales.

2.2. Asignaciones a ttulo universal o herencias.

A) Concepto.

Asignaciones a ttulo universal son aquellas en que se deja al asignatario la

totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos. La asignacin recibe el nombre de
herencia y el asignatario de heredero.
El art. 1097 nos dice que los asignatarios a ttulo universal con cualquier palabra
con que se les llame son herederos:

- Representan a la persona del difunto.

- Adquieren todos los derechos transmisibles.
- Cae sobre ellos la obligacin de pagar las deudas hereditarias y las cargas
testamentarias que no se impongan a determinada persona.

60
B) Caractersticas de las asignaciones a ttulo universal.

1 Pueden ser testamentarias y abintestato, segn que el ttulo para suceder emane del
testamento o de la sola ley. Los legatarios, en cambio, slo pueden ser testamentarios.

2 Los herederos adquieren la asignacin y la posesin legal por la muerte del

causante. Los herederos adquieren la herencia, la asignacin universal, por causa de
muerte. Si no existe condicin suspensiva, se hacen dueos de la asignacin por el solo
fallecimiento del causante; si hay condicin suspensiva, adquieren la herencia cuando ella
se cumple. Segn los arts. 688 y 722, los herederos tambin adquieren la posesin legal
de los bienes hereditarios por la muerte del causante.

3 Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta. Pueden hacer

suya la asignacin universal personalmente o por derecho de representacin. Los
herederos tambin pueden adquirir a ttulo universal por transmisin.

4 Los herederos gozan de ciertas acciones.

- En primer lugar, de la accin de peticin de herencia (art. 1264).
- En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir
heredero forzoso. Si su asignacin forzosa es desconocida por el testador, el
legitimario puede exigir la modificacin del testamento en la parte que perjudica su
legtima mediante la accin de reforma de testamento (art. 1216).
- Finalmente, los herederos que al mismo tiempo sean legitimarios, disponen de la
accin de inoficiosa donacin, vinculada con el segundo acervo imaginario
(artculo 1187).

5 Si existen varios herederos se forma una indivisin hereditaria.

6 El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una

cuota de l. No hereda bienes determinados. Y el heredero no sucede slo en todos los
derechos transmisibles del causante, en el activo de la herencia, sino que tambin en el
pasivo. Le afectan, como veremos, las deudas de la herencia y las cargas testamentarias,
a menos que el testador las imponga a determinadas personas. Pero la parte
intransmisible del activo y pasivo del causante no pasa a los herederos, como acontece
con los derechos personalsimos (uso, habitacin, alimentos) y el usufructo; como
obligaciones, tampoco se transmiten las intuitu personae.

7 Los herederos representan a la persona del causante. Son el continuador jurdico

del causante (Art. 1097). De este principio se derivan importantes consecuencias
jurdicas:

7.1. Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o
por el causante. No hay en este caso identidad fsica de personas, pero s la
identidad legal que exige la ley. As lo declar la Corte Suprema en un juicio de
reivindicacin seguido contra el causante y ganado por ste y reiniciado contra los
herederos. Se acogi por la Corte la cosa juzgada.
7.2. Los herederos no podrn alegar la nulidad absoluta si el causante careca del
derecho para hacerlo. Art. 1683. La jurisprudencia, aplicando el principio de que
los herederos son los continuadores de la persona del difunto, ha declarado que
ellos tampoco tienen derecho a alegar la nulidad absoluta si el causante no poda
hacerlo. Los principales argumentos de estos fallos, son los siguientes:

61
 - Nadie puede transmitir ms derechos de los que tiene. Si el causante careca del
derecho de alegar la nulidad, tal derecho no pasa a los herederos.
- En el causante ha existido dolo al celebrar un acto o contrato, sabindolo nulo, y
nadie puede aprovecharse del dolo propio, de manera que tampoco podrn
hacerlo los herederos, continuadores legales del difunto. Cierto que el dolo es
personalsimo y no se transmite, pero en este caso se trata no del dolo
propiamente tal, sino que de sus consecuencias civiles, las cuales son
perfectamente transmisibles.
- En conformidad al art. 1685, los herederos de un incapaz no pueden alegar la
nulidad si ste hizo uso del dolo para la celebracin del acto o contrato. Si los
herederos de un incapaz no estn en condiciones de alegar la nulidad, con mayor
razn no podrn hacerlo los herederos de un capaz.

Sin embargo, no todos estn de acuerdo con esta interpretacin,

principalmente en base al carcter personalsimo del dolo. Contra-argumentan
tambin diciendo que el art. 1683 establece una sancin, y siendo toda sancin de
derecho estricto, no puede aplicarse sino al caso expresamente penado. Ahora
bien, el art. 1683 habla nicamente del que celebr el acto o contrato sabiendo o
debiendo saber del vicio que lo invalidaba, pero no menciona a sus herederos.

7.3. En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la accin

personal y no la de desposeimiento.
En la hipoteca, el acreedor hipotecario, fuera de su accin personal, goza
de la accin de persecucin, de desposeimiento en contra de los terceros
poseedores de la finca hipotecada. Respecto de los herederos del deudor
hipotecario, no procede la accin de desposeimiento, pues ella se confunde con la
accin personal; los herederos estn obligados a la deuda personal y no son
terceros poseedores, porque representan jurdicamente al causante. As lo ha
declarado la jurisprudencia.

C) Clasificacin de los herederos.

Como sabemos, los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros
son llamados a la herencia sin determinacin de la cuota que les corresponde; a los de
cuota se les asigna una porcin determinada de la herencia.
A esta clasificacin se agrega una tercera categora de herederos: los del
remanente, que en el fondo sern herederos ya universales, ya de cuota.
Los herederos pueden ser tambin testamentarios y abintestato. Finalmente,
distinguimos tambin entre herederos voluntarios y forzosos.

c.1) Herederos universales.

Se refiere a ellos el art. 1098, 1. Cabe consignar que aun cuando la designacin
de heredero universal parece significar heredero de todos los bienes, es perfectamente
posible que existan dos o ms herederos universales, pues la caracterstica nica del
heredero universal es el ser llamado sin designacin de cuota. Recordemos tambin que
no es lo mismo asignatario universal o heredero universal. Lo primero es el gnero, lo
segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a ttulo universal, pero hay
asignatarios a ttulo universal que no son herederos universales, sino de cuota.

62
 Parte que corresponde en la herencia a los herederos universales: el inciso
final del artculo 1098, dispone que si son varios los herederos universales, dividen entre
s por partes iguales la herencia o la parte que en ella les corresponda.
La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos
de cuota y uno universal, disponiendo que a este heredero llamado universal por el
testador, le corresponde la parte de la herencia que falta para completar la unidad.

c.2) Herederos de cuota.

Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Para
determinar si el heredero es universal o de cuota no hay que atender al beneficio que en
definitiva lleva en la sucesin, sino a la forma en que son llamados a la herencia. Puede
ocurrir que en definitiva el heredero de cuota lleve una mayor porcin de la herencia que
un heredero universal.

 Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota: la nica

importancia estriba en que entre los herederos universales opera el derecho de
acrecimiento, no as respecto de los herederos de cuota. El derecho de acrecimiento
consiste, en sntesis, en que faltando un asignatario, sus derechos se agregan, aumentan
los de los otros asignatarios. Como veremos, es requisito sine qua non para que opere el
acrecimiento que los asignatarios lo sean sin determinacin de cuota. Si falta un heredero
de cuota, su porcin no acrece a los restantes herederos de cuota, sino que a los
herederos abintestato. La razn de esta diferencia reside en que el testador manifest
claramente su voluntad, limitando la parte que deba llevar cada heredero de cuota.

Sntesis de los principios que gobiernan la clasificacin de los herederos

universales y de cuota:

- Para clasificar a un heredero como universal o de cuota, hay que atender a la

forma del llamamiento y no al beneficio que lleve en definitiva en la herencia.
- El estatuto jurdico que los rige es exactamente igual, con la salvedad que
indicaremos a continuacin.
- La nica excepcin es que, en presencia de herederos universales, opera el
derecho de acrecimiento, no as entre los de cuota.

c.3) Herederos del remanente.

En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de los herederos

universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categora de
asignatarios universales.
Podemos definir al heredero del remanente como aquel que es llamado por el
testador o la ley a lo que queda despus de efectuadas las disposiciones testamentarias.
Su caracterstica esencial es que llevan lo que resta de la herencia.

Clasificacin de los herederos del remanente.

En conformidad a los arts. 1099 y 1100, los herederos del remanente pueden ser
testamentarios o abintestato, segn si son llamados a lo que queda de la herencia por el
testador o la ley; y universales o de cuota. Sern universales si el testador slo ha
instituido legados en el testamento, y de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.
Combinando estas clasificaciones, tenemos cuatro categoras de herederos del
remanente:

63
 - Herederos del remanente testamentarios universales. Se presentan cuando el
testador slo ha instituido legados, y dispone tambin en el testamento del
remanente de sus bienes.
- Herederos del remanente testamentarios de cuota. Tiene lugar esta clase de
herederos del remanente cuando el testador ha instituido asignaciones de cuota a
ttulo universal y asignatarios del remanente. Segn el art. 1099, el heredero del
remanente se entiende constituido en la cuota que falte para completar la unidad.
- Herederos del remanente abintestato universales. Se presentan cuando en el
testamento no hay sino asignaciones a ttulo singular, y el testador no dice nada
respecto del resto de sus bienes. Segn el art. 1100, los herederos abintestato son
herederos universales del remanente.
- Herederos del remanente abintestato de cuota. Nos hallamos ante ellos cuando en
el testamento slo se designan herederos de cuota, y las cuotas designadas en el
testamento no alcanzan a completar la unidad.

Caso en que el testador efecte asignaciones de cuota en el testamento que

completen o excedan la unidad, y designe otros herederos.
Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador completen o
excedan la herencia, y existan en el mismo testamento otros herederos. Para determinar
lo que ocurre en este caso es necesario distinguir si estos herederos son del remanente o
universales.
En conformidad al art. 1101, si son herederos del remanente nada llevarn en la
herencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro; un tercio a
Juan y otro tercio a Diego, y lo que reste de mis bienes corresponde a Antonio. En tal
caso, Antonio nada lleva.
Pero si el heredero es universal, no queda excluido. Dice el testador, por ejemplo:
dejo la mitad de mis bienes a A, la tercera parte a B y la cuarta a C, y adems en otra
clusula nombra heredero universal a D. Este ltimo participa en la herencia, segn
veremos.
Cul es la razn de esta diferencia entre el heredero del remanente y el
universal? Consiste en lo siguiente: en el ejemplo anterior, el testador, al instituir a D
heredero universal, manifest su intencin de dejarle algo en la herencia; no ocurre lo
mismo con el heredero del remanente, pues el testador le deja lo que resta de sus bienes,
y si nada queda, nada puede llevar.
Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar cunto
lleva el heredero universal en el caso en estudio, los arts. 1101 y 1102 dan reglas
aritmticas para la divisin de la herencia, que explicaremos siguiendo el ejemplo anterior.
El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo numerador es la unidad (o
sea, uno) y el denominador el nmero total de herederos, incluyendo el universal (art.
1101).
En el ejemplo, a D, heredero universal, le corresponde un cuarto de la herencia, ya
que con l hay cuatro herederos. Ahora bien, si a A le toca la mitad, a B un tercio, a C un
cuarto y a D otro cuarto, resulta que las asignaciones exceden en un tercio a la herencia.
Es necesario entonces hacer desaparecer ese tercio de exceso, disminuyendo
proporcionalmente las cuotas de cada cual.
Cmo se procede a hacerlo? El art. 1102 dispone que se reducen estas cuotas,
estas fracciones, a un mnimo comn denominador.
En el ejemplo, este mnimo es 12 (6/12; 4/12; 3/12; 3/12). A continuacin se
representa la herencia por la suma de los numeradores que han resultado, o sea, se
suman en el ejemplo los seis duodcimos de A, los cuatro duodcimos de B y los tres

64
duodcimos de C y D, lo cual da un total de 16 duodcimos. As, A llevar 6
dieciseisavos; B 4, y C y D 3 dieciseisavos cada uno.

Todo lo dicho anteriormente se entiende sin perjuicio del ejercicio de la

accin de reforma, cuando proceda.
El art. 1103 dispone que todo lo dicho en el prrafo de las asignaciones a ttulo
universal, es sin perjuicio de la accin de reforma que la ley concede a los legitimarios.
Esto significa que el testador, al efectuar sus disposiciones testamentarias, puede haber
infringido o dejar de respetar ciertas asignaciones forzosas: las legtimas o las mejoras.
En estos casos, los legitimarios pueden impetrar la accin de reforma del testamento
(consignemos, de paso, que la Ley nmero 19.585 debi eliminar la referencia final al
cnyuge sobreviviente, pues ste ahora es legitimario).

c.4) Herederos forzosos y herederos voluntarios.

Los herederos forzosos son los legitimarios, o sea, los herederos cuyos derechos
hereditarios el testador est obligado a respetar, y que se suplen por el legislador aun con
perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas de aqul.
Herederos voluntarios son aquellos que el testador es soberano de instituir o no,
pudiendo elegirlos a su arbitrio.
No son designaciones iguales la de heredero forzoso y heredero abintestato. Los
herederos forzosos son los legitimarios indicados en el art. 1182, vale decir: a) Los hijos,
personalmente o representados por su descendencia; b) Los ascendientes; y c) cnyuge
sobreviviente.
El trmino heredero abintestato es ms amplio, pues quedan incluidas en l
personas que no son herederos forzosos. El trmino heredero abintestato es el gnero,
mientras que el forzoso es una especie de heredero abintestato. Todo heredero forzoso
es abintestato, pero no viceversa. Dicho de otro modo, el art. 983, que indica quienes son
herederos abintestato, contempla un mayor nmero de personas que el art. 1182. As, por
ejemplo, los hermanos y los colaterales hasta el sexto grado son herederos abintestato,
pero no son herederos forzosos.

2.3. Las asignaciones a ttulo singular.

A) Concepto.

Lo contempla el art. 951: la asignacin es a ttulo singular cuando se sucede en

una o ms especies o cuerpos ciertos; o en una o ms especies indeterminadas de cierto
gnero. La asignacin se llama legado y el asignatario legatario.

B) Caractersticas del legatario y los legados.

Las ms importantes son:

1 Los legatarios no representan al causante. Art. 1104. Responden de las deudas

hereditarias en subsidio de los herederos.

2 Los legatarios suceden en bienes determinados: ya sea en especie o cuerpo cierto o

genricamente.

65
3 Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias. Suponen una
manifestacin de voluntad del testador. No hay legatarios abintestato (salvo, segn
veremos, tratndose de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas). Como
una consecuencia de lo anterior, en favor de los legatarios no opera el derecho de
representacin, porque ste es propio de las herencias y de la sucesin abintestato, en
los casos expresamente contemplados por la ley, entre los cuales no figuran los legados.

4 Los legados pueden adquirirse por transmisin. As lo permite el art. 957.

5 Por regla general, slo puede legarse aquello que pertenezca al causante.

6 La ley ha establecido un sistema de preferencia para el pago de los legados.

C) La posesin en los legados.

Cabe formular el siguiente principio: en ellos, segn Somarriva, no existe posesin

legal ni efectiva, sino nicamente la del art. 700. Por lo dems, el problema de la posesin
de los legados se plantea slo respecto de los legados de especie o cuerpo cierto y no en
los de gnero, pues estos ltimos se adquieren exclusivamente desde que los herederos
los cumplen.
No existe en los legados posesin legal, pues los arts. 688 y 722 que la establecen
la refieren nicamente a la herencia. Se justifica lo anterior, pues dichos preceptos no
constituyen sino una aplicacin del principio de que los herederos son los continuadores
del causante y suceden en todos los elementos activos de su patrimonio.
Tampoco hay posesin efectiva porque la ley, en todos los preceptos, la refiere
nicamente a la herencia. La posesin efectiva slo tiene por objeto determinar frente a
los terceros interesados quines son los herederos y representantes de la sucesin. La
Corte Suprema ha declarado precisamente que los legatarios no representan la persona
del causante y no cabe en consecuencia concederles la posesin efectiva.
En conclusin, en los legados slo existe, para Somarriva, la posesin definida en
el art. 700, y siempre y cuando concurran los elementos exigidos por dicho precepto, o
sea, el corpus y el animus.
Rodrguez Grez, discrepando de Somarriva, considera que s hay posesin legal.
Seala que es efectivo que el art. 722 slo atribuye posesin legal a los herederos, pero
es igualmente efectivo que a la muerte del testador el dominio de la especie o cuerpo
cierto legado se transmite, por el solo ministerio de la ley, al asignatario. La sucesin, que
conserva el objeto asignado materialmente en su poder, no tiene la posesin de la cosa
legada, y el dueo de la misma (el legatario) no tiene la tenencia material. Por tal razn,
de aceptarse el planteamiento de Somarriva, se llegara a la conclusin de que existe un
mero tenedor y un dueo, ms no un poseedor. En presencia del art. 722, esta conclusin
parece insostenible a Rodrguez, desde el momento que si el heredero adquiere la
posesin legal y el legatario de especie est en la misma situacin, es obvio que aun
cuando la ley no lo diga, se aplican a l las mismas reglas. La posesin legal es
consecuencia de que los herederos adquieren el dominio por el solo ministerio de la ley.
Lo mismo ocurre con los legatarios de especie. Donde existe la misma razn, debe existir
la misma disposicin. No se justifica, por lo tanto, dar al legatario otro tratamiento. Pero la
posesin legal no se opone a que un tercero, sea en perjuicio del heredero o del legatario,
adquiera la posesin de la cosa legada y llegue a adquirirla por prescripcin, conforme a
las reglas generales.

66
D) En los legados de inmuebles, no es necesaria la inscripcin especial de
herencia.

Como sabemos, el art. 688 exige inscribir los inmuebles hereditarios a nombre de
todos los herederos. Legado un inmueble, no tiene por qu inscribirse en el Registro del
Conservador a nombre de todos los herederos, pues l no forma parte de la indivisin
hereditaria. En efecto, el legado de especie o cuerpo cierto se adquiere por el solo
fallecimiento del causante, y en consecuencia, muerto ste, el inmueble sale de la
universalidad de la herencia.
Con el fin de conservar la historia de la propiedad raz, el inmueble deber
inscribirse en el Conservador, pero directamente a nombre del legatario.
En la prctica, los herederos suscriben una escritura de entrega del legado, y con
esta escritura se realiza directamente la inscripcin a nombre del legatario.
Sin embargo, podra pensarse que esta forma de entrega no es necesaria y que
bastara para practicar la inscripcin a nombre del legatario la sola presentacin del
testamento. En efecto, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por
el solo fallecimiento del causante; su ttulo de dueo emana de ste y no de los
herederos. Por tanto, no se ve qu necesidad existe de que stos le hagan entrega del
legado, mxime si no tienen en l derecho alguno, pues no forma parte de la indivisin
hereditaria. La inscripcin en el Conservador se exige en este caso para conservar la
historia de la propiedad raz, y no juega papel de tradicin, pues el legatario adquiere el
inmueble por el modo sucesin por causa de muerte.
Sin embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bien el legatario de
especie adquiere el legado por sucesin por causa de muerte, no puede entrar en
posesin del mismo sin que se le haga entrega del bien legado, la que, tratndose de
inmuebles, se efecta por la inscripcin.
Se podra incluso llegar ms lejos y concluir que ni siquiera es necesario inscribir
el inmueble legado a nombre del legatario. De partida, la ley no exige dicha inscripcin;
ella slo tendra por objeto conservar la historia de la propiedad raz. No se podra
pensar -se pregunta Somarriva- que este objetivo est suficientemente obtenido con la
inscripcin del testamento y del auto de posesin efectiva que exige el art. 688 o, en la
actualidad, de la inscripcin de la resolucin administrativa del respectivo Director
Regional del Registro Civil e Identificacin, si la herencia fuere intestada?

E) Clasificacin de los legados.

1 Legado de especie o cuerpo cierto.

Como sealamos, el legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien

legado por el solo fallecimiento del causante.
El art. 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en que
existiere a la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y
existentes con l.
La circunstancia de que el legatario sea dueo de la especie desde el fallecimiento
del causante, trae varias consecuencias:

- Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario

puede reclamarla mediante la accin reivindicatoria, pues es un propietario
desprovisto de la posesin. As lo ha declarado la Corte Suprema.

67
 - En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando
prescriba su accin reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un
tercero adquieran la cosa legada por prescripcin adquisitiva.
- El legatario de un cuerpo cierto se hace dueo de los frutos desde el fallecimiento
del causante, conforme al principio que las cosas perecen y producen para su
dueo. Art. 1338. Lo anterior, salvo que se trate de un legatario condicional (art.
1078).
- As como el asignatario de especie o cuerpo cierto aprovecha las accesiones que
ella experimente, tambin le corresponde asumir el riego de la cosa. De modo que
si entre la apertura de la sucesin y la entrega de la especie asignada, sta perece
por caso fortuito o fuerza mayor, se extinguir todo derecho del asignatario, salvo
que quien estaba obligado a entregarla se haya constituido en mora (artculo 1550
del Cdigo Civil). La responsabilidad recaer en toda la sucesin o en aqul a
quien el causante impuso la obligacin de entregar la cosa legada.

2 El legado de gnero.

Tratndose de esta clase de legados, por el solo fallecimiento del causante el

legatario no adquiere derecho real de ninguna especie. Slo adquiere un derecho
personal para exigir a los herederos o a las personas a quienes se ha impuesto la
obligacin de pagar el legado, la entrega de ste y el cumplimiento de dicha obligacin.
En definitiva, el dominio de los gneros o cantidades legadas no se adquiere por sucesin
por causa de muerte, sino por tradicin. Efectuada sta, el derecho del legatario que se
ejerca sobre un gnero va a recaer sobre una especie. Al efectuarse la tradicin de las
cosas legadas genricamente, se determinan las especies o cuerpos ciertos que en
definitiva recibir el legatario.
Aplicando la regla general del art. 2515, la accin del legatario de gnero para
reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en 5 aos, y si es ejecutiva, en 3 aos y
luego 2 ms como ordinaria.
Otra diferencia entre estos legados y los de especie o cuerpo cierto es en cuanto a
los frutos. El art. 1338 nmero 2 determina que los legatarios de cantidades o gneros no
tendrn derecho a ningn fruto sino desde el momento en que la persona obligada a
prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora, y este abono de
frutos se har a costa del heredero o legatario moroso. En otras palabras, los legatarios
de gnero slo adquieren los frutos desde el momento en que se les efecta la tradicin
de las cosas legadas, o los herederos se colocan en mora de entregarlas.
Respecto de la mora, cabe recordar que el art. 1551 nmero 1 dispone que el
deudor est en mora cuando no cumple su obligacin en el trmino estipulado. Ahora
bien, puede acontecer que el testador imponga un plazo para pagar el legado al heredero.
Sin embargo, en este caso no se aplica el art. 1551 nmero 1, pues no hay estipulacin,
sino un plazo unilateralmente fijado por el testador. Por lo tanto, el legatario deber
requerir judicialmente al obligado al pago del legado, para constituirlo en mora, conforme
al nmero 3 del art. 1551.

F) Cosas susceptibles de legarse y cosas que no pueden legarse.

En cuanto a las cosas que pueden legarse, destaca Somarriva que existe la ms
amplia libertad. Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales. Art. 1127.
Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con ciertas modalidades, el
legado puede consistir en una cosa ajena, y en la cuota que se tenga en un bien.

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 Segn el art. 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a existir, lo
cual constituye una aplicacin del art. 1461, 1, segn el cual las cosas que se espera que
existan pueden ser objeto de una declaracin de voluntad (en el mismo sentido, artculo
1813, en la compraventa).
Por excepcin no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables. Dispone
el art. 1105 que no pueden legarse las cosas comunes, como la alta mar, las cosas que al
tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso pblico, las
pertenecientes al culto divino.
Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un edificio, de manera
que no puedan separarse sin deteriorarlo.
Rodrguez Grez, por su parte, formula la siguiente enumeracin de cosas
susceptibles de legarse:

1. Cosas corporales e incorporales (artculo 1127 del Cdigo Civil).

2. Cosas presentes o futuras (siempre que las ltimas lleguen a existir, artculo 1113 del
Cdigo Civil).
3. Cosas propias, y excepcionalmente, cosas ajenas.
4. Cosas singulares y cosas indivisas (artculo 1110 del Cdigo Civil).
5. Cosas muebles, inmuebles e incluso algunas universalidades jurdicas (propone como
ejemplo un establecimiento comercial).

Respecto de las cosas que no pueden legarse, seala Rodrguez Grez las
siguientes:

1. Las cosas no susceptibles de apropiacin, pues estn fuera del comercio humano
(artculo 585 del Cdigo Civil).

2. Los bienes nacionales de uso pblico, o los de propiedad estatal o municipal (artculo
1105 del Cdigo Civil). Quedan por ende comprendidos en este caso tanto los bienes
nacionales de uso pblico como los bienes fiscales y los municipales.

3. Las cosas destinadas al culto divino (artculo 1105 del Cdigo Civil).

4. Las cosas que forman parte de un edificio y que no pueden separarse de l sin
deteriorarlo (artculo 1105 del Cdigo Civil).

5. Los libros cuya circulacin est prohibida por la autoridad competente; ni las lminas,
pinturas y estatuas obscenas; ni los impresos condenados como abusivos de la libertad
de prensa (artculo 1466 del Cdigo Civil).

6. Las cosas cuya adquisicin est prohibida por la ley (por ejemplo, explosivos y armas
prohibidas, artculos 10 y 1466 del Cdigo Civil).

g) Determinacin de las cosas que se entienden legadas cuando el testador no lo hace

expresamente.

Los arts. 1111, 1112 y 1114 a 1117 determinan qu cosas se entienden legadas
en ciertos casos particulares y dan al respecto, en sntesis, las siguientes reglas:

1 Caso en que se legue una especie indicando el lugar en el cual se halla guardada.

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 En tal evento, puede acontecer que la especie no est guardada en dicho lugar,
pero s en otro; de todos modos deber entregarse la especie, pero si ella no se
encuentra en ninguna parte, slo deber cumplirse el legado cuando l haya sido hecho
en favor de un ascendiente o descendiente o del cnyuge. El legado se cumple
entregando al asignatario de l una especie de mediana calidad del mismo gnero (art.
1111). En los dems casos, el legado quedar sin efecto.

2 Legado de cosa fungible.

Para que las asignaciones de cosas fungibles sean vlidas es necesario que su
cantidad se determine de algn modo.
Esta determinacin puede hacerse indicando el lugar en que se encuentran las
cosas legadas, en cuyo caso se deber la cantidad que all se encuentre al momento de
la muerte del testador.
Pero puede acontecer que en el legado de cosa fungible se indique a la vez la
cantidad que comprende y el lugar en que se hallan. En este caso, es preciso distinguir. Si
en dicho lugar existe una cantidad mayor a la indicada por el testador, slo se debe sta.
Si hay una menor, slo se debe la que exista en dicho lugar. Finalmente, si no existe
ninguna cantidad de la cosa legada en el lugar indicado por el testador, nada se debe al
legatario, salvo dos excepciones:

- Se deber siempre la cantidad determinada por el testador, aun cuando no se

encuentre en el lugar designado por l, si el legado es a favor de ascendientes,
descendientes o cnyuge; y
- Tambin se deber cumplir el legado, si ste y el sealamiento del lugar no forman
una clusula indivisible. Art. 1112, inc. final.

3 Legado de una especie entre muchas que existen en el patrimonio del testador.
Si de varias especies que existieren en el patrimonio del testador, se legara una
sin decir cul, se deber una especie de calidad mediana o mediano valor entre las
comprendidas en el legado. Art. 1114.
El legado de un gnero determinado por cantidad, existiendo mayor cantidad de l
en el patrimonio del testador, sigue la misma regla anterior. Art. 1115.
Ahora bien, puede acontecer que el testador haya dejado una cosa entre varias
que crey tener, pero en realidad slo tena una; en tal evento, se deber esa. Pero si no
ha dejado ninguna, el legado, por regla general, no vale, sino cuando ha sido hecho en
favor de los ascendientes o descendientes del causante o de su cnyuge, quienes
tendrn derecho slo a pedir una cosa mediana del mismo gnero, aun cuando el testador
les haya otorgado derecho a elegir (art. 1116, 2). Pero si la cosa es de aquellas cuyo
valor no tiene lmites (el CC. menciona, como ejemplos, una casa, una hacienda de
campo, etc., lo que en realidad nos remite a cosas de gran valor), y no existe ninguna del
mismo gnero entre los bienes del testador, nada se deber ni an respecto de estas
personas: art. 1116, 3 (las mencionadas en el art. 1107).
Finalmente, si la eleccin de la cosa legada entre muchas se deja al criterio de la
persona obligada, del legatario o de un tercero, ellas elegirn a su arbitrio la cosa legada.
Si el tercero no hace la eleccin en el tiempo sealado por el testador o por el juez, se
entregar al legatario una cosa de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el
legado. La eleccin no puede ser dejada sin efecto, salvo en caso de engao o dolo. Art.
1117. Rodrguez Grez denomina a esta figura como legado de opcin, y seala los
siguientes requisitos para su validez: i) Que el testador seale un universo de cosas que
puedan ser objeto del legado; ii) Que se encomiende la eleccin de la cosa legada a la
persona obligada a pagar el legado, o al legatario, o a un tercero; iii) Que las cosas

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comprendidas en este universo, de entre las cuales podr escogerse, sean de dominio del
testador, o a lo menos tenga sobre ellas un derecho, parte o cuota; y iv) Que las cosas
que componen tal universo y entre las cuales debe realizarse la eleccin, sean
susceptibles de legado.

G) Determinacin de las cosas que van comprendidas en el legado.

Los arts. 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidos en todo
legado, y se ponen en los casos siguientes:

1 Legado de un predio: arts. 1119 y 1120.

2 Legado de una casa: art. 1121. Esta es tambin una norma de interpretacin legal en
materia de bienes muebles.
3 Legado de un carruaje de cualquier clase: artculo 1122. Este precepto bien podra
servir para interpretar la clusula en virtud de la cual se lega un vehculo motorizado.
4 Legado de un rebao: art. 1123.

H) Legado de una misma cosa a varias personas.

Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o ms personas. En este
caso, el art. 1124 establece que se forma una comunidad. En todo caso, como nadie
puede ser obligado a permanecer en la indivisin (art. 1317), cualquiera de ellos tiene
derecho a solicitar la particin de la cosa comn.

I) Legado de cuota o de cosa indivisa.

El art. 1110, inciso 1, se refiere a este caso. Si el testador era copropietario o

comunero en la cosa legada, slo transmite a sus legatarios la respectiva cuota. Dispone
la norma: Si el testador no ha tenido en la cosa legada ms que una parte, cuota o
derecho, se presumir que no ha querido legar ms que esa parte, cuota o derecho.
Se pregunta Rodrguez Grez qu sucede si entre el otorgamiento del testamento y
la muerte del causante se ha producido la particin de la comunidad. Frente a esta
hiptesis, debern distinguirse dos situaciones posibles: si la cosa se adjudic al testador
o si la cosa se adjudic al tercero. Si la cosa se adjudic al testador, subsiste el legado de
la parte o cuota a que se refiere el testamento. Agrega este autor que no hay razn para
sostener la tesis de que la asignacin se incrementa con una parte mayor, ya que la
voluntad del causante ha sido claramente expresada, conforme al mandato legal, y ningn
obstculo existe para que se pueda asignar una cuota de una cosa singular que le
pertenece (a diferencia de lo que opinan Domnguez Benavente y Domnguez guila,
dado el efecto declarativo que tiene la particin artculo 1344- y la presuncin contenida
en el artculo 1110). Si al testador se le adjudica una parte o cuota en la especie, subsiste
el legado en esa parte o cuota. Si la cosa, en fin, ha sido adjudicada a un tercero, por
efecto de la particin (efecto declarativo) es forzoso concluir que se trata de un legado de
cosa ajena y por tanto, absolutamente nulo. En este caso, nada se deber al legatario. Lo
mismo ocurrir si se enajena la cosa indivisa por el testador y los dems comuneros, pues
habr operado una revocacin del legado.
El art. 1743, destaca Somarriva, constituye una excepcin al principio del artculo
1110: se pone el primer precepto en el caso de que uno de los cnyuges legue a otra
persona un bien perteneciente a la sociedad conyugal. Para determinar la suerte de este
legado, hay que esperar las resultas de la particin, de la liquidacin de la sociedad
conyugal; si en ella el bien legado se adjudica a los herederos del cnyuge testador, se

71
debe al legatario la cosa legada. Si el bien se adjudica al cnyuge sobreviviente, el legado
se cumple por equivalencia, o sea, el legatario tiene derecho a exigir que se le entregue el
valor del bien legado. La excepcin al art. 1110 consiste en lo siguiente: de no haber
existido el art. 1743, como al fallecimiento del cnyuge se disuelve la sociedad conyugal y
se forma una comunidad, aplicando el art. 1110 se presumira que el cnyuge slo habra
legado la cuota o parte que le corresponda en el legado.

J) Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipoteca.

En este punto, cabe examinar las obligaciones y derechos que tiene el legatario
respecto de las prendas e hipotecas con que est gravada la cosa legada. Hay que
formular varios distingos: el primero, si el legatario debe pagar la deuda garantizada con
dichas cauciones o no, y si en definitiva va a soportar l dicho pago. Se trata del distingo
entre la obligacin y la contribucin a la deuda.
Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deber pagar la deuda al
acreedor prendario o hipotecario. Art. 1125. Recordemos que el acreedor hipotecario y
prendario gozan del derecho de persecucin.
Ahora bien, pagada la deuda, El legatario deber soportar en definitiva el pago de
la prenda o hipoteca, o bien podr repetir en contra de alguien por la cantidad que l pag
a los acreedores? Al respecto, cabe formular un nuevo distingo, segn si el testador
manifest su voluntad en el sentido de gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no.
Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario con la prenda o
hipoteca, ste deber soportar su pago en definitiva sin derecho a repeticin.
En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario con el pago de la
prenda o hipoteca: as se desprende del art. 1104 (...ni cargas que los que
expresamente...).
El legatario tambin puede ser gravado tcitamente en el caso del art. 1135, 3, o
sea, cuando el testador despus de efectuado el legado constituye sobre el bien legado
una prenda o hipoteca.
En sntesis, si el testador manifiesta su voluntad tcita o expresa de gravar al
legatario, ste deber pagar la deuda garantizada con prenda o hipoteca y soportar en
definitiva la extincin del gravamen real.
En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tcita de parte del
testador de gravarlo con prenda o hipoteca, es necesario formular, de conformidad al art.
1366 un ltimo distingo, segn si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda
del causante o de un tercero. En todo caso, en ninguna de las hiptesis el pago definitivo
del gravamen lo soporta el legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, estaremos a lo
dispuesto en el art. 1366, 1. Nos hallamos ante un caso de subrogacin legal. El art.
1366 subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o hipotecario, en contra
de los herederos.
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se
aplica el inc. final del art. 1366: el legatario no tendr accin contra los herederos. Quiere
decir entonces que el legatario deber soportar en definitiva el pago del gravamen? La
respuesta es negativa, pues es el caso de aplicar la regla general, contemplada en el art.
2429 (y en el art. 1610, nmero 2), segn el cual el tercer poseedor de la finca hipotecada
que paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor. No se
subroga en contra de los herederos porque el art. 1366 le niega este derecho, pero nada
lo priva del derecho de subrogarse en contra del deudor personal.

72
 Todo lo expuesto en esta letra, responde al distingo ya estudiado en las
obligaciones solidarias y en el pasivo de la sociedad conyugal, entre la obligacin a la
deuda y la contribucin a la deuda.

K) Legados con clusula de no enajenar.

Se presenta en nuestro derecho el problema de la validez de las clusulas de no

enajenar que se impongan al propietario. Hay casos en que el legislador acepta
expresamente esta clusula (fideicomiso, usufructo y donacin). En otros casos repudia
semejante estipulacin (arrendamiento, censo, hipoteca).
El problema se presenta en los casos en que el legislador nada ha dicho.
Respecto de ellos, se concluye en general que las clusulas de no enajenar son
ineficaces, aunque una parte de la doctrina defiende su validez, como se estudio al tratar
de los atributos o facultades del dominio. Recordemos que una posicin eclctica de la
doctrina, reconoce validez a las clusulas de no enajenar, llamadas relativas, cuando
concurren dos circunstancias:

1 Que ellas sean establecidas por un tiempo determinado, y no por un lapso indefinido.

2 Que exista inters de alguna persona en el establecimiento de esta clusula.

Precisamente el art. 1126 recoge estos principios en los legados. Interpretando la

disposicin a contrario sensu, se deduce que si se lega una cosa prohibindose su
enajenacin, y sta comprometiere derechos de terceros, la clusula valdra, sera eficaz
ante la ley. Y este principio, concluyen los partidarios de la clusula relativa, no debe
circunscribirse a los legados, porque el art. 1126 recogera una concepcin jurdica
general, contenida en la legislacin.
Rodrguez Grez, concordando con lo expuesto, destaca que en los casos
excepcionales en que le ley permite pactar o imponer una clusula de no enajenar
(artculos 751; 793, inciso 3; y 1432 nmero 1), hay dos limitaciones que subyacen: el
inters legtimo de un tercero y la temporalidad del gravamen. El artculo 1126 recoge la
primera de estas limitaciones. Resta por establecer, plantea Rodrguez Grez, por cuanto
tiempo subsiste la limitacin. Estima que ella se mantiene en vigor mientras perdura el
inters que legitima la prohibicin. Otra solucin sera ilgica, ya que no puede
mantenerse si no hay inters comprometido ni su mantencin, en dicho evento, tendra
utilidad ninguna. Agrega que la enajenacin a que alude el artculo 1126 debe ser
entendida en su sentido amplio, comprendiendo no slo la transferencia del dominio, sino
tambin la constitucin de gravmenes. En todo caso, la prohibicin, obviamente, no
puede alcanzar a las enajenaciones forzosas, dado que ellas se realizan por ministerio de
la ley y contra la voluntad del dueo.

L) Legado de cosa ajena.

Se refieren a esta materia los arts. 1106 a 1109.

Se entiende por legado de cosa ajena, el legado de un bien que no perteneca al
testador o al asignatario a quien se impone la obligacin de pagarlo.
Por regla general, el legado de cosa ajena es nulo, salvas las siguientes
excepciones:

1 El legado de cosa ajena vale si aparece en el testamento que el testador tuvo

conocimiento de estar legando una cosa ajena.

73
2 Es igualmente vlido si es a favor de un ascendiente o descendiente o cnyuge.

En estos dos casos, se entiende que el legado impone a los herederos o al

asignatario gravado la obligacin de adquirir la cosa legada. El asignatario gravado o la
sucesin, en su caso, deber acatar la orden del testador y adquirir la especie legada. Si
el propietario se negare a enajenarla o pidiere un precio excesivo, el legado se cumplir
por equivalencia: se entregar al legatario el justo valor de la cosa legada (arts. 1106 y
1107). Se ha discutido qu clase de obligacin es la que asume el gravado. Para algunos,
se trata de una obligacin facultativa (ya que la cosa debida es una, pero el deudor est
facultado para pagar con otra); para otros, es una obligacin alternativa (ya que las dos
cosas son las debidas, pero la prestacin de una de ellas extingue la obligacin). A juicio
de Rodrguez Grez, frente a la imposibilidad fsica o comercial de adquirirla, se genera
una subrogacin del objeto debido. La obligacin cambia de objeto y en lugar de la cosa
legada se adeuda una suma de dinero representativa del justo precio de la especie.
Tambin se ha planteado el problema de establecer qu sucede si la cosa se
destruye, ya sea en manos del tercero o del asignatario gravado despus de adquirida y
por hecho o culpa de ste. Rodrguez Grez sostiene que si la cosa perece en manos de
un tercero por cualquier causa, se extingue el legado y el legatario carece de todo
derecho para perseguir otra prestacin del gravado o de la sucesin. Desde otro punto de
vista, el hecho del tercero constituye siempre un caso fortuito para el asignatario gravado,
sin que pueda alegarse el derecho subsidiario que confiere el art. 1677, toda vez que
ninguna accin tendr el gravado contra el tercero. Si la cosa perece por hecho o culpa
del asignatario gravado cuando la cosa ya haba sido adquirida, deber indemnizar al
legatario; y si perece por caso fortuito o fuerza mayor, se extinguir su obligacin sin
ulterior responsabilidad.
Cabe sealar que el asignatario gravado responde de culpa leve, ya que la
obligacin mira al inters del deudor y del acreedor (o sea, del asignatario y del legatario).
Puede suceder adems, que la cosa legada que se ordena adquirir haya ingresado
al patrimonio del legatario antes de la muerte del testador o despus de su muerte sin
intervencin del asignatario gravado. En este supuesto, debe atenderse a si se adquiri la
especie a ttulo oneroso o gratuito. En el primer caso, se deber el precio equitativo de la
cosa. En el segundo caso, nada se deber (art. 1106, 2). Cabe advertir que si la cosa se
adquiere antes de la muerte del testador, podra pensarse que se trata de un legado de
cosa propia. Mas ello no es as, por cuanto el momento a que debe atenderse para este
efecto, es el momento en que se otorga testamento. Si en ese instante el legatario era
dueo de la cosa legada, la asignacin es nula (art. 1107).
La Corte Suprema ha resuelto que para que tenga aplicacin el art. 1106, debe
existir un asignatario especialmente gravado con la obligacin de adquirir la cosa legada.
Esta tesis parece errada a Rodrguez Grez: la ley habla de asignatario a quien se impone
esta obligacin.... Por su parte, el art. 1360 expresa que las cargas testamentarias (y
sta es una carga testamentaria) no se mirarn como carga de los herederos en comn,
sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos
o legatarios en particular. De lo cual se deduce que el asignatario gravado ser el
designado o los herederos que integren la sucesin. Agrega que ms evidente resulta lo
anterior si se examina el art. 1097, 2, segn el cual los herederos son tambin obligados
a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y
que no se imponen a determinadas personas. Todo lo dicho, concluye el autor citado,
revela que siempre habr en la normativa legal un asignatario designado. Considera que
la interpretacin de la Corte Suprema desatiende el art. 22, que establece el elemento
sistemtico, siendo la jurisprudencia criticada una expresin extrema de una exgesis

74
superada. De all que la orden dada por el testador pueda afectar al asignatario o
asignatarios designados, al albacea, a la sucesin o al partidor.
Si la obligacin se impone a dos o ms asignatarios, la obligacin es indivisible, en
tanto se trate de adquirir la cosa ajena legada. Pero si sobreviene la imposibilidad de
adquirirla (porque el dueo rehsa enajenarla o cobra un precio excesivo), la obligacin
es simplemente conjunta y cada uno de los gravados estar obligado a la parte o cuota
que le corresponda, sin que la cuota del insolvente grave a los dems. Lo propio
acontecer si el legatario adquiere la cosa a ttulo oneroso y reclama el precio equitativo
(tendra aplicacin aqu el art. 1526, nmero 5).
A su vez, si el asignatario obligado a prestar (o sea, a pagar) el legado de cosa
ajena adquiere el bien legado con posterioridad, es obligado a darlo al legatario, quien
deber restituir lo que haya recibido por equivalencia (art. 1109).
Finalmente, puede presentarse una ltima situacin: que la cosa legada haya
pasado antes de la muerte del testador al dominio de ste o del asignatario a quien se
haba impuesto el legado; en este evento, se deber el legado (art. 1108).

3 El tercer caso en que el legado de cosa ajena vale en nuestra legislacin se presenta
en las asignaciones a ttulo singular de los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal,
pues este legado siempre se cumple, como lo vimos al citarlo como excepcin en el
legado de cuota, sea si el bien legado es adjudicado a los herederos del cnyuge
causante o no (art. 1743). Podra considerarse que en este caso hay legado de cosa
ajena, pues al momento de instituirse ste la especie legada perteneca a la sociedad
conyugal y no al cnyuge causante.

M) Legado de crdito.

Art. 1127, 2. La expresin ttulo est utilizada aqu en el sentido de documento o

instrumento justificativo del crdito. Por ejemplo, dice el testador que deja en legado tal
pagar: lo legado en este caso es el crdito mismo de que da fe el pagar.
El legislador no ha resuelto la situacin en que queda el deudor del crdito frente
al legado de ste hecho por el causante a otra persona, es decir, no ha dicho a quin
deber pagar el deudor del crdito legado. Es evidente que ste puede pagar al legatario,
porque el legado de un crdito es un legado de especie o cuerpo cierto, y el legatario
adquiere el legado por sucesin por causa de muerte desde el momento del fallecimiento
del testador. Pero tambin podra pagarles a los herederos del causante acreedor, pues el
deudor no tiene por qu conocer la existencia del testamento (se tratara del caso
contemplado en el artculo 1576, en las reglas del pago, donde se alude al pago
efectuado a un acreedor aparente). Claro que si el deudor paga a los herederos, el
legatario puede dirigirse en contra de ellos para que le entreguen el monto de lo pagado
por el deudor.
Somarriva estima que la situacin es distinta si se notifica al deudor la existencia
del legado; en este caso, no hay inconveniente alguno para aplicar por analoga las reglas
de la cesin de crditos, y concluir que el deudor tendra que pagar al legatario y no a los
herederos.
En relacin al legado de crdito, cabe sealar que tiene una forma especial de
extincin: se entiende revocado tcitamente en caso de que el testador, con posterioridad
al testamento, reciba el pago del crdito y sus intereses de parte del deudor. Si el pago es
slo parcial, subsiste el legado en la parte no pagada del crdito: art. 1127, inc. final.
Los herederos no respondern de la existencia del crdito ni de la solvencia del
deudor, salvo que as lo haya ordenado el testador en forma expresa, clusula que

75
Rodrguez Grez estima perfectamente ajustada a derecho y que conlleva una carga a los
dems asignatarios.

N) Legado de condonacin.

Consiste en que el testador diga en su testamento que perdona o remite su

obligacin al deudor. Opera por tanto la remisin de la deuda, con la modalidad especial
de que se hace a travs de un testamento.
Este legado tambin tiene una forma especial de extincin: se entiende revocado
tcitamente si el testador, con posterioridad al otorgamiento del testamento, demanda al
deudor el pago de la deuda perdonada, o bien acepta el pago que se le ofrece, a menos
que se pague sin consentimiento o conocimiento del testador, pues en este caso subsiste
el legado. Art. 1129.
Finalmente, si se perdona a una persona lo que debe, sin determinar suma, slo
se comprende en la condonacin las deudas existentes a la fecha del testamento. Art.
1130.

O) Legado de cosa empeada hecho al deudor.

Es el caso de que el deudor, para garantizar el cumplimiento de una obligacin

contrada con el testador, le haya dado una garanta prendaria. Si el testador lega al
deudor la cosa empeada (en realidad, no puede legarle el dominio de la cosa, pues
pertenece al deudor-legatario, sino que el legado consiste en ordenar el testador la
devolucin de la cosa prendada al deudor), el efecto de este legado es que se extingue la
garanta, pero subsiste la deuda, a menos que aparezca claramente la voluntad del
testador de extinguir sta, en cuyo caso ella se entiende condonada. Art. 1128. Tal es la
interpretacin hecha por Somarriva.
Rodrguez Grez plantea algo similar: para l, el artculo 1128 se pone en el caso
de que el testador legue al deudor el derecho de prenda. Este legado no extinguir la
deuda, sino slo la caucin prendaria, a menos que aparezca claramente que la voluntad
del testador fue extinguir la deuda.

P) Legado de confesin de deuda.

Respecto de las deudas confesadas por el testador en su testamento, hay que

distinguir segn si existe en ellas, por otra parte, un principio de prueba por escrito o no.
Si no hay este principio de prueba por escrito, se entiende que existe lisa y llanamente un
legado gratuito, y se aplican las reglas de los legados. En caso contrario, hay propiamente
deuda confesada en el testamento.
As lo dispone el art. 1133 y as lo haba dicho tambin el art. 1062 respecto de las
deudas confesadas a favor del notario ante el cual se otorga el testamento. Hay
importantes diferencias en todo caso:

el art. 1133 es de aplicacin general, mientras que el art. 1062 se refiere solamente al
caso de incapacidad del notario;
los efectos son distintos: respecto del notario, el legado ser nulo por ser ste incapaz,
mientras que la asimilacin a los legados en el art. 1133 produce los efectos sealados en
dicho precepto;
finalmente, el artculo 1133 exige un principio de prueba por escrito, mientras que el art.
1062 exige que el crdito conste por otro medio fuera del testamento, para que exista
confesin de deuda y no legado.)

76
 Siguiendo con el caso del art. 1133, para el presunto acreedor es de vital
importancia determinar si la confesin de deuda va a consistir en una confesin de deuda
propiamente tal o un legado, por las siguientes razones:

1 Porque si existe un principio de prueba por escrito, la confesin de

deuda va a constituir una deuda hereditaria, que en conformidad al art. 959 ser
una baja general de la herencia y en consecuencia, se pagar antes de efectuarse
la distribucin de los bienes hereditarios. Si no hay principio de prueba por escrito,
estamos frente a un legado gratuito que se paga con cargo a la parte de la cual el
testador ha podido disponer libremente. Art. 1374.

2 Tambin tiene importancia determinar si estamos ante una deuda

hereditaria o frente a un legado, porque las primeras no estn sujetas al pago del
impuesto de herencias, donaciones y asignaciones.

3 Los legatarios tienen responsabilidad subsidiari a en el pago del pasivo

dejado por el causante, responsabilidad que ciertamente no tienen los acreedores
del testador.

4 Si se revoca el testamento, se extingue el legad o. En cambio, las deudas

confesadas por el testador, conservan su vigencia, a pesar de la revocacin del
testamento.

Somarriva seala que la solucin dada por el art. 1133 a la confesin de deuda por
testamento se justifica ampliamente, porque si existiera libertad para reconocer deudas
por dicho instrumento, el testador podra burlar el derecho de los asignatarios forzosos,
confesando deudas supuestas que excedan la parte de libre disposicin.
El art. 1132 completa estas disposiciones diciendo que si el testador manda pagar
lo que cree deber y no debe, la orden se tendr por no escrita. Y si manda pagar ms de
lo debido, no se deber pagar el exceso, a menos que aparezca la intencin de donarlo.
En este caso, estamos ante un pago de lo no debido, y el art. 1132 no constituye sino una
aplicacin al testamento del art. 2299.

Q) Legado hecho al acreedor.

Lo legado a un acreedor del testador no se entiende que sea a cuenta de la deuda,

a menos que se exprese as o aparezca claramente la intencin del testador de pagar la
obligacin con el legado. En este ltimo caso, el acreedor puede elegir a su arbitrio:

- Entre exigir el pago de la deuda en los trminos a que estaba obligado el testador;
o
- En los trminos expresados por ste al instituir el legado. Art. 1131.

Rodrguez Grez denomina a esta figura y a la que revisamos en la letra precedente

como legado de deuda, y cuestiona que se trate en realidad de verdaderos legados. En
efecto, afirma que no se trata de una asignacin testamentaria, toda vez que l tiene una
causa distinta de la mera liberalidad. En verdad, este mal llamado legado no es ms que
un encargo que hace el testador para que se pague una deuda que gravita sobre su
patrimonio y que afecta su derecho de prenda general. En consecuencia, al cumplirse la
disposicin testamentaria no se hace liberalidad alguna, sino, simplemente, se paga una
deuda pendiente.

77
R) Legado de pensiones alimenticias.

Se refiere a esta materia el art. 1134. Debe tenerse presente que este precepto
contempla nicamente las pensiones alimenticias voluntarias. No puede ser de otra
manera, pues la situacin de las pensiones alimenticias forzosas es diametralmente
opuesta a la de las voluntarias. Aqullas constituyen una asignacin forzosa (art. 1167,
nmero 1) y una baja general de la herencia, y en consecuencia, se pagan antes de
cumplirse las disposiciones del testamento (art. 959, nmero 4). El art. 1134 se refiere
solamente a los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un legado y se pagan con
cargo a la parte de que el testador ha podido disponer libremente. A las asignaciones
forzosas se refieren los arts. 1168 a 1171.
Respecto de las asignaciones alimenticias voluntarias:

1 Si son legadas sin determinar su forma y cuanta, se debern en la forma y cuanta en

que el testador acostumbraba suministrarlos al legatario;

2 A falta de esta determinacin, se regularn tomando en consideracin:

- La necesidad del legatario;
- Sus relaciones con el testador; y
- Las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer
libremente.

3 Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribucin de alimentos, se

entender que debe durar por toda la vida del legatario.

4 Finalmente, si se legare una pensin anual para la educacin del legatario, durar
hasta que cumpla 18 aos, y cesar si muere antes de cumplir esa edad (la norma no
guarda concordancia con lo establecido en el artculo 332, en el ttulo de los alimentos,
donde se puede extender la pensin hasta los 28 aos).

Destaca Rodrguez Grez que una de las caractersticas que ms llaman la

atencin en este legado consiste en que una vez establecida su cuanta, de acuerdo con
las reglas dadas en los artculos 1134 y 1361, inciso 3, del Cdigo Civil, no podr
alterarse, cualesquiera que sena las variaciones que experimente la suerte del
alimentario. En cambio, lo que caracteriza a las pensiones de alimentos forzosos es que
la cosa juzgada que genera la determinacin de su cuanta y procedencia es provisional
(artculo 332 del Cdigo Civil).

S) Legado de cosa futura.

Segn vimos, el artculo 1113 permite el legado de cosa futura, con tal de que
llegue a existir. Destaca Rodrguez Grez que se trata de un legado condicional, puesto
que el testador no encarga la adquisicin de la especie ni impone a sus herederos el
deber de adquirirla. El legado, entonces, depender del hecho futuro e incierto de que el
testador, entre el otorgamiento del testamento y la apertura de la sucesin, haya adquirido
el bien legado o al menos una cuota en l.
Conviene tener presente dos cosas sobre este legado, agrega Rodrguez Grez: i)
que la cosa sobre la cual recae no pertenezca al testador al tiempo de testar (lo que
implica que intentar adquira en el futuro o espera que exista en el porvenir, como por
ejemplo si lega un caballo, hijo de un reproductor que pertenece al testador); ii) si al morir

78
el testador slo deja una parte o cuota de la cosa legada a futuro, tiene plena aplicacin el
artculo 1110, y el legado recaer sobre la parte o cuota que tiene en su patrimonio.
Respecto al problema relativo a cunto tiempo debe esperarse para que la cosa
llegue a existir, estima Rodrguez Grez que la respuesta es muy sencilla: el legado de
cosa futura supone que la cosa no exista en el patrimonio del testador al momento de
testar y que ella exista en su patrimonio al momento de morir.

T) El prelegado.

Rodrguez Grez se refiere a esta figura, no regulada expresamente en nuestro

Cdigo Civil. Se presenta cuando el testador instituye legatario de especie o cuerpo cierto
a un heredero. Vale decir, una misma persona, rene al mismo tiempo la calidad de
heredero y de legatario del causante. Pero aunque el Cdigo no se refiera explcitamente
a la figura, tampoco se opone a ella, habida cuenta de lo dispuesto en el artculo 1229:
Se puede aceptar una asignacin y repudiar otra; pero no se podr repudiar la asignacin
gravada, y aceptar las otras, a menos que se defiera separadamente por derecho de
acrecimiento o de transmisin, o de substitucin vulgar o fideicomisaria; o a menos que se
haya concedido al asignatario la facultad de repudiarla separadamente. De esta forma, la
delacin del legado y de la herencia ser diversa, pudiendo el asignatario mltiple aceptar
una y repudiar la otra. De la misma manera, para adquirir el legado, el asignatario no
requiere de posesin efectiva de la herencia, pudiendo reclamar la entrega de la especie
o cuerpo cierto desde la apertura de la sucesin. Agrega Rodrguez Grez que el Cdigo
se referira al prelegado, en el artculo 1198, al disponer: Todos los legados, todas las
donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces
la calidad de tal, se imputarn a su legtima, a menos que en el testamento o en la
respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o la donacin ha
sido a ttulo de mejora. De esta regla, concluye Rodrguez Grez, se deduce que tambin
la institucin del legado puede hacerse a un heredero voluntario no legitimario-, siendo
perfectamente compatible el doble llamamiento y pudiendo aceptarse ambas
asignaciones o una sola de ellas. Esta situacin incluso podra operar cuando el heredero-
legatario es el nico asignatario favorecido por el testamento, caso en el cual bien podra
repudiar la herencia y aceptar slo el legado (en cuyo caso, el legatario slo tendr la
responsabilidad subsidiaria prevista en el artculo 1104), debiendo ser llamados entonces,
a la parte repudiada, los herederos abintestato. Lo que no puede aceptarse, sin embargo,
es un prelegado de gnero (salvo que se grave a un heredero o legatario con su pago, y
el gravado acepte), porque el legatario de gnero adquiere un crdito contra los
herederos, de modo que el heredero-legatario pasara a ser deudor y acreedor de s
mismo.

U) El sublegado.

Esta figura, refiere Rodrguez Grez, se presenta cuando el testador impone a un

legatario la obligacin de pagar un legado a una tercera persona. En otras palabras, se
trata de un legado impuesto al legatario. Aluden a esta figura los artculos 1360 y 1364 del
Cdigo Civil. Dispone el primero, en su inciso inicial: Las cargas testamentarias no se
mirarn como carga de los herederos en comn, sino cuando el testador no hubiere
gravado con ellas a algunos de los herederos o legatarios en particular. Establece el
segundo: El legatario obligado a pagar un legado, lo ser slo hasta concurrencia del
provecho que reporte de la sucesin; pero deber hacer constar la cantidad en que el
gravamen exceda al provecho. Ntese que consagra la ley, en este segundo precepto,
una especie de beneficio de inventario. A juicio de Rodrguez Grez, en el supuesto

79
analizado, surge una verdadera estipulacin a favor de otro (artculo 1449 del Cdigo
Civil). En efecto, en este caso no hay relacin alguna entre el testador y el beneficiado
con el sublegado. Por el hecho de la aceptacin de la asignacin, se crear la obligacin
del legatario para con el sublegatario. El estipulante sera el testador, el promitente sera
el legatario directo y el beneficiario sera el sublegatario. El sublegado quedara sujeto a
dos requisitos: la muerte del testador y la aceptacin del legatario. Concurriendo ambos
presupuestos el sublegado se har irrevocable. Los artculos 1367 y 1368, por su parte,
dan reglas precisas para determinar la forma en que deben cumplirse los sublegados,
cuando coexisten varios legatarios o cuando el derecho de uno es de naturaleza distinta
del derecho del otro (cuando se asigna a uno el usufructo y a otro la nuda propiedad).
Nos parece discutible la conclusin del profesor Rodrguez Grez, en cuanto a que
se trata de una figura de estipulacin a favor de otro, pues el artculo 1449 deja en claro
que sta es una convencin acordada entre el estipulante y el promitente, lo que
ciertamente no acontece cuando estamos ante un testamento. Por ello, creemos que en
este caso lo que hay es un legado gravado con una carga modal, consistente
precisamente en transferir a un tercero una determinada cosa.
Respecto del artculo 1364 y del beneficio de inventario que ah se consagra,
Somarriva considera que igual solucin opera, respecto de la responsabilidad del legatario
por las deudas hereditarias.

V) Extincin de los legados.

Las asignaciones a ttulo singular y en especial las de especie o cuerpo cierto, se

extinguen de la siguiente manera:

1 Por la revocacin del testamento en que se instituy el legado.

Existe adems un caso de revocacin tcita del legado: art. 1135, 2. El legislador
entiende que si el testador enajena la especie legada, existe de su parte intencin tcita
de revocar el legado.
La jurisprudencia ha resuelto que si otorgado un testamento en el cual se instituye
un legado de inmueble, al fallecer el causante se haba suscrito la escritura de
compraventa en que el testador venda dicho inmueble, pero an no se haba efectuado la
inscripcin en el Conservador, no haba revocacin tcita del legado, porque el art. 1135
habla de enajenacin y la sola compraventa no constituye enajenacin.

2 Por la alteracin sustancial de la cosa legada mueble: art. 1135, 4.

Se supone en este caso la intencin de revocar tcitamente el legado.

3 Por la destruccin de la cosa legada: art. 1135, 1.

Este modo de extinguirse el legado es aplicacin de los principios generales sobre
extincin de las obligaciones en caso de imposibilidad en su ejecucin, por prdida de la
cosa debida.
Finalmente, recordemos tambin que ciertos legados tienen una forma especial de
extincin: el de crdito, termina si el testador recibe el pago de la deuda (art. 1127); y el
de condonacin si se acepta o demanda el pago de la obligacin (art. 1129).

W) Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.

Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer

libremente. Para determinar dicha parte, es necesario distinguir:

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1 Si el causante no deja herederos forzosos legitimarios, puede disponer libremente de la
totalidad de sus bienes.

2 Si tiene herederos forzosos legitimarios, vale decir descendientes, ascendientes o

cnyuge sobreviviente (es decir, eventuales asignatarios de la cuarta de mejoras), slo
puede disponer a su arbitrio de la cuarta de libre disposicin, pudiendo destinarla
ntegramente a legados.

CAPITULO 8: DE LAS DONACIONES REVOCABLES (suprimido cedulario UDP)

1.- Introduccin: donaciones revocables y donaciones irrevocables.

Las donaciones revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que
pueden revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre
vivos son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.
La donacin irrevocable es un contrato, un acto jurdico bilateral. Cabe preguntarse por
qu razn el legislador reglamenta este contrato en el Libro de la sucesin por causa de
muerte y no lo hace en el Libro IV, que se ocupa precisamente de los contratos y
obligaciones. La razn es doble:

1 Una razn histrica, pues igual solucin adopt el Cdigo Civil francs.

2 Porque la donacin constituye, al igual que la sucesin por causa de muerte, un ttulo
gratuito.

La donacin revocable, en cambio, constituye en el fondo un verdadero testamento

y por ello se trata de la misma en el ttulo IV del Libro III, denominado De las
asignaciones testamentarias.
Esta clase de donaciones carece de mayor aplicacin prctica, pues si se quiere
favorecer gratuitamente a otro, puede otorgarse testamento en su favor o efectuarle una
donacin irrevocable. Con todo, veremos que su importancia radica en el carcter de
legado preferente que pueden llegar a tener, en ciertas circunstancias.

CAPITULO 9: DEL ACRECIMIENTO Y LA SUSTITUCION.

- Primera parte El derecho de acrecimiento -

1.- Concepto.

Est tratado en los arts. 1147 a 1155. En trminos generales, podemos decir que
el acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero no siempre que falte un
asignatario va a existir acrecimiento. La regla general es la contraria: la ausencia del
asignatario que falta beneficia a aquellas personas a quienes perjudicaba la asignacin, o
bien a los herederos abintestato. Un ejemplo de la primera situacin es el siguiente: el
causante instituye a Pedro heredero de todos sus bienes, dejando a Juan un inmueble
determinado. Si falta Juan -por ejemplo, por haber fallecido antes del testador-, el
inmueble legado corresponde a Pedro, heredero universal, a quien dicho legado estaba
perjudicando. Un ejemplo de la segunda situacin es el siguiente: el testador deja su
herencia, en un tercio a cada uno, a los herederos A, B y C, y ste ltimo resulta ser

81
indigno de sucederlo. El tercio de la herencia perteneciente a ese asignatario de cuota va
a los herederos abintestato, pues en esta parte el testamento no produce efectos por la
indignidad de C, aplicndose por ende las reglas generales de la sucesin intestada. Art.
980. Aqu no hay acrecimiento.
Pero existen casos en que faltando el asignatario se presenta el derecho de
acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que no concurre se junta, aumenta la
de los otros asignatarios testamentarios. Ello va a ocurrir siempre y cuando concurran los
requisitos propios del acrecimiento, que analizaremos. Veamos dos ejemplos al respecto:

1) El testador deja todos sus bienes a A, B y C, y ste ha fallecido con anterioridad al

causante; su porcin acrece a la de A y B.
2) El testador deja como heredero universal a A y en otra clusula lega a B y C un
inmueble determinado. C falta porque es incapaz de suceder; su parte acrece a B, que
lleva todo el inmueble legado.
En base a lo preceptuado en los arts. 1147 y 1148, puede definirse el derecho de
acrecimiento en los siguientes trminos: aqul derecho en virtud del cual existiendo
dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinacin de cuota, la
parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la de los otros
asignatarios.

2.- Requisitos para que opere el acrecimiento.

2.1 Que se trate de una sucesin testamentaria.

Comprueban lo anterior, en primer lugar, la ubicacin del prrafo octavo, que trata
del derecho de acrecer en el ttulo IV, de las asignaciones testamentarias, a continuacin
de los legados y de las donaciones revocables. Por otra parte, todo su articulado discurre
sobre la base de que existe un testamento. Finalmente, el derecho de acrecimiento, como
lo ha declarado un fallo, no es sino una interpretacin de la voluntad del testador por parte
del legislador.

2.2 Que existan dos o ms asignatarios.

Es necesario que hayan dos o ms asignatarios, pues si slo hay uno y ste falta,
su porcin en la herencia no tendra a ningn asignatario a quien acrecer. En tal caso, la
sucesin ser intestada y se aplicarn las reglas estudiadas en los rdenes de sucesin.

2.3 Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto.

As se desprende del art. 1147. En realidad, la expresin objeto est usada en el

sentido de asignacin, como lo ha reconocido por lo dems la jurisprudencia.
En este punto, hay que tener presente que el acrecimiento opera tanto en los
legados como en las herencias. El derecho de acrecimiento se presenta tanto en las
asignaciones a ttulo universal como en las a ttulo singular. Puede haber acrecimiento
tanto en una herencia o legado. As lo ha declarado tambin la jurisprudencia.
De esta manera, un mismo objeto podr ser toda la herencia; una cuota de la
herencia; uno o ms bienes determinados; una cuota en un bien determinado. (Ver caso
3-A en el anexo).

82
2.4 Que los asignatarios hayan sido llamados sin designacin de cuota.

Es esta la exigencia caracterstica y fundamental del acrecimiento. Recordemos

que la nica diferencia fundamental entre los herederos universales y de cuota consiste
en que los primeros tienen derecho a acrecimiento y los segundos no.
Existen dos casos en el CC. que suelen citarse como excepciones al principio de
que el asignatario, para tener derecho a acrecer, no debe ser de cuota. Ambos casos
estn contemplados en el art. 1148 y en el fondo, no son excepciones.
Estos dos casos son el de los asignatarios llamados por partes iguales, y el de los
llamados a una misma cuota, pero sin determinrseles la parte que van a llevar en dicha
cuota.

a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales: art. 1148, 2. La diferencia entre
estos asignatarios y los de cuota es muy sutil, lo cual al decir de Somarriva hace quiz
injustificado que en un caso opere el acrecimiento y en el otro no.
Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes por terceras partes a A, B y C; en
este caso, no hay lugar al acrecimiento. Pero si dice: dejo mis bienes en iguales partes a
A, B y C, la ley dispone que hay acrecimiento. La diferencia entre un caso y el otro estriba
nicamente en que en el primero la cuota est expresada en el testamento, y en el
segundo no. El llamamiento no es el mismo, pero en definitiva ambas situaciones son
exactamente iguales, y no se justifica la diferencia hecha por el legislador.
Se ha fallado incluso que si se deja una herencia por mitades a dos herederos hay
acrecimiento, porque decir por mitades es lo mismo que por partes iguales. Otros fallos
rechazan esta interpretacin tan extrema, porque en verdad no hay mayor diferencia entre
decir por iguales partes, o decir por mitades, pero no es menos cierto que el texto de la
ley se opone a esta interpretacin.

b) Caso en que dos o ms asignatarios son llamados a una misma cuota, pero sin
determinrseles la parte que llevarn en dicha cuota. El art. 1148 dispone que habr
derecho a acrecer entre tales asignatarios.
El caso es el siguiente: el testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio a B
y el tercio restante a C y D. Entre estos ltimos habr derecho a acrecer, pues son
llamados a un mismo objeto (un tercio de la herencia) sin designacin de cuota. Ello,
porque no se les determin la porcin que cada uno llevara en la cuota. En cambio, de
llegar a faltar A o B, su cuota beneficiar a los herederos abintestato.
Somarriva apunta que las dos situaciones revisadas son en realidad excepciones
aparentes, pues en ninguno de dichos casos los asignatarios son llamados con
designacin de cuota, y por ello hay acrecimiento.

Los asignatarios conjuntos.

Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de conjuncin: la
simplemente verbal o labial, la conjuncin real y mixta.

a) Conjuncin verbal o labial: en este caso, los asignatarios conjuntos son llamados en
una misma clusula testamentaria, pero a distintos objetos y por tanto, no hay
acrecimiento.

b) Conjuncin real: se refiere a ella el art. 1149 y se presenta cuando dos o ms

asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas clusulas del testamento. En
este caso opera el derecho de acrecimiento. El inciso final del precepto se pone en el
caso de dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto en actos testamentarios

83
diversos. En este caso, no opera el derecho de acrecimiento, pues el inciso final del art.
1149 dispone que el llamamiento anterior se presumir revocado en toda la parte que no
le fuere comn con el posterior.

c) Conjuncin mixta: lo es cuando ella es tanto verbal como real, o sea, los asignatarios
son llamados a un mismo objeto y en una misma clusula testamentaria. En tal evento,
opera el derecho de acrecimiento.

Formas en que pueden ser llamados los asignatarios conjuntos.

Conforme al art. 1150, el llamamiento de asignatarios conjuntos puede efectuarse
sea mediante la expresin o conjuncin copulativa y o bien denominando a los
asignatarios como una persona colectiva (por ejemplo, dice el testador: dejo tal inmueble
a los hijos de Pedro).

2.5 Que falte algn asignatario.

El CC no seal cuando se entiende faltar un asignatario conjunto. Frente al

silencio del legislador, segn Somarriva cabe aplicar por analoga el art. 1156, referido a
la sustitucin. Por lo tanto, faltara el asignatario conjunto en los siguientes casos:
a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador.
b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder.
c) Cuando el asignatario repudia la asignacin.
d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condicin suspensiva, fallare la
condicin.

A) Caso en que el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior al del

causante.

En esta hiptesis, no hay lugar al acrecimiento, sino que opera el derecho de

transmisin. En efecto, para que opere el acrecimiento es necesario que el asignatario
conjunto haya fallecido con anterioridad al causante. Si muere una vez abierta la
sucesin, opera el derecho de transmisin, contemplado en el art. 957. En efecto, el
asignatario conjunto transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la
asignacin: art. 1153.

B) Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representacin.

En principio, no puede haber conflicto entre ambos derechos, porque el derecho

de representacin slo opera en la sucesin intestada y el de acrecimiento nicamente en
la sucesin testada. Pero sucede que el derecho de representacin opera respecto de los
legitimarios, pues stos concurren, son representados y excluidos de acuerdo con las
reglas de la sucesin intestada (art. 1183). El problema consiste en determinar cul
derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria, si el de representacin o el de
acrecimiento. Por ejemplo, la mitad legitimaria de la herencia corresponde a A, B y C, y
ste ltimo fallece antes que su padre dejando dos hijos, nietos del causante. Muerto el
testador, Qu suceder con la porcin de C? Acrecer a A y B o corresponder a los
hijos de C, en virtud de la ficcin de la representacin?
La respuesta la da el art. 1190; este precepto dispone que si un legitimario no lleva
el todo o parte de su legtima por las causales all indicadas y no tiene descendencia con
derecho a representarle, su porcin acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los
legitimarios existentes.

84
 Quiere decir entonces que en el ejemplo dado, no hay acrecimiento a favor de A y
B, sino que la porcin de C la llevan sus descendientes en virtud de la representacin. Y
la solucin es perfectamente lgica y justa, pues en el caso propuesto jurdicamente no
falta C, pues pasa a ser representado por sus hijos, en virtud de una ficcin legal.
conclusin, en la mitad legitimaria el derecho de representacin prevalece por
sobre el de acrecimiento.

2.6 Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que falta.

Si el testador design un sustituto, jurdicamente no falta el asignatario conjunto,

porque es reemplazado por el sustituto. El art. 1163 declara expresamente que la
sustitucin excluye al acrecimiento.

2.7 Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento.

Es el ltimo requisito para que opere el acrecimiento, y est contemplado en el art.

1155.

3.- Caractersticas del acrecimiento.

Es un derecho accesorio, renunciable y transferible.

Por ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario, en conformidad al art.
1151, no puede repudiar la propia asignacin y aceptar la que se defiere por acrecimiento.
Y no es ello posible, pues la porcin acrece a la porcin, y si sta falta, no tiene a qu
acrecer (podra faltar la porcin propia, por ejemplo si hay un llamado condicional, y la
condicin no se ha cumplido por el asignatario).
Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su propia asignacin y llevar
la que le es deferida por acrecimiento, nada impide la situacin inversa: o sea, que el
asignatario lleve su propia asignacin y repudie la que le correspondera por acrecimiento.
Art. 1151. Lo anterior no es sino una aplicacin del art. 12, y del art. 1068.
La segunda consecuencia que deriva del carcter accesorio del acrecimiento, del
principio de que la porcin acrece a la porcin, est contemplada en el art. 1152, en
concordancia con el art. 1068: la porcin adquirida por acrecimiento lleva consigo todos
los gravmenes propios de dicha porcin, excepto aquellos que suponen una calidad o
aptitud personal del asignatario que falta. El precepto citado no hace sino aplicar la regla
general del art. 1068. Los arts. 1151 y 1152 no hacen sino aplicar este precepto, ubicado
en las reglas generales relativas a las asignaciones testamentarias.
Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Recordemos que por la
cesin de derechos hereditarios pasa al cesionario el derecho de acrecer que tena el
cedente, salvo estipulacin en contrario (art. 1910).

4.- Efectos del acrecimiento.

El efecto fundamental ya lo hemos sealado: la porcin del asignatario que falta,

se junta o agrega a la de los otros, que as se aumentan.
El art. 1150, por su parte, seala que los coasignatarios conjuntos se mirarn
como una sola persona, para concurrir con los otros coasignatarios, de manera que la
persona colectiva formada por los primeros no se entender faltar, sino cuando todos
stos faltaren.

Ejemplos:

85
1 El testador deja un inmueble a A, B y C. Faltando cualquiera de ellos, su porcin acrece
a los otros.

2 El testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio a B y el ltimo tercio a C y D. Si

faltaren A o B, no hay acrecimiento, porque son herederos de cuota, de manera que su
porcin pasa a los herederos abintestato.

3 En el mismo ejemplo anterior, faltan C o D: su cuota acrece a la del otro asignatario

conjunto (o sea, a C o D, segn cul sobrevive al otro). Entre C y D hay acrecimiento,
pues han sido llamados a una misma cuota, pero sin designrseles la parte que llevarn
en ella (art. 1148).

4 Siguiendo con el mismo ejemplo, si faltaren C y D, su porcin no acrece a A y B, pues

stos han sido llamados con designacin de cuota. Por ende, la porcin de C y D se la
llevarn sus herederos abintestato.

5.- El acrecimiento en el usufructo.

El art. 1154 alude a tal derecho (y a otros), admitiendo el acrecimiento. Respecto

del usufructo, el precepto no hace sino repetir lo dicho por el art. 780: que siendo dos o
ms los usufructuarios y salvo disposicin expresa del constituyente, existe entre ellos
derecho de acrecer y el usufructo dura hasta la expiracin del derecho del ltimo de los
usufructuarios. Lo anterior implica por tanto que la consolidacin con la nuda propiedad,
slo se produce cuando faltan todos los usufructuarios.
En este caso, como apunta Somarriva, no estamos ante un derecho de
acrecimiento propiamente tal, pues ste supone que falte un asignatario al fallecimiento
del causante, y en el caso aludido, cuando falleci el testador que instituy el usufructo,
no falt ninguno de los asignatarios, es decir, de los usufructuarios. Todos ellos
adquirieron su derecho y faltaron con posterioridad, por lo cual no cabe hablar
propiamente de acrecimiento.

- Segunda parte El derecho de sustitucin -

1.- Concepto.

El cuarto derecho que opera en la sucesin por causa de muerte, est tratado en
el prrafo 9 y final del ttulo IV, de las asignaciones testamentarias, del Libro III.
La sustitucin supone que en el testamento se designe la persona que
reemplazar al asignatario en caso de faltar ste, de modo que si esto ocurre por
cualquier causa, pasar a ocupar su lugar el sustituto establecido por el testador.

2.- Clases de sustitucin.

De conformidad al art. 1156, la sustitucin puede ser de dos clases: vulgar y

fideicomisaria.
La sustitucin vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a
reemplazar al asignatario en caso de que ste falte por cualquier causa legal. (art. 1156)
La sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el
evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en
propiedad fiduciaria (art. 1164). En este caso nos hallamos ante un fideicomiso y por ello

86
el art. 1164, inc. final, establece que esta sustitucin se rige por lo dispuesto en el ttulo de
la propiedad fiduciaria (arts. 739 y ss.).
La diferencia esencial entre una y otra sustitucin, en lo tocante a sus efectos, es
que la primera opera a la muerte del testador (cuando el primer asignatario falte), mientras
que la segunda opera despus de abierta de la sucesin, una vez que se cumpla la
condicin impuesta por el testador.

A) Sustitucin vulgar.

a.1) Requisitos:

a.1.1. Que se trate de una sucesin testamentaria.

Al igual que en el acrecimiento, la sustitucin slo opera en la sucesin
testamentaria; por la misma razn, est tratada entre las asignaciones testamentarias. Por
lo dems, la sustitucin, como lo veremos, supone una manifestacin de voluntad de
parte del testador, y la ley no la presume nunca.

a.1.2. Que la sustitucin sea expresa.

Para que exista sustitucin, es necesario que el testador la haya instituido
expresamente; el sustituto debe estar designado en el testamento. El art. 1162 confirma lo
anterior. Como consecuencia de lo aseverado, tampoco operar nunca la sustitucin en la
sucesin intestada.
En cuanto a las formas que puede adoptar la sustitucin, debemos estar a los arts.
1158 y 1159. En primer lugar, la sustitucin puede ser directa o indirecta. En otras
palabras, existen sustituciones de diversos grados. Art. 1158. A su vez, el art. 1159
establece que se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno.

a.1.3. Que falte el asignatario que va a ser sustituido.

El art. 1156, 2, enuncia los casos en que se entiende faltar un asignatario para los
efectos de la sustitucin. El precepto enumera dos casos en que se entiende faltar el
asignatario: la repudiacin y el fallecimiento y da una regla general: cualquiera otra causa
que extinga su derecho eventual. Quedan incluidas en esta expresin: la incapacidad, la
indignidad, el hecho de que la persona no sea cierta y determinada, el no cumplimiento de
la condicin suspensiva.
Se suele afirmar que ella comprende tambin el desheredamiento, pero en
realidad no es as, segn afirma Somarriva, pues el desheredamiento es propio de los
legitimarios y tratndose de stos si falta uno de ellos no hay sustitucin sino
representacin, o si no la asignacin pasa a pertenecer a los dems legitimarios.(art.
1190).
Finalmente, el art. 1157 se pone en el caso de que el testador hubiere designado
al sustituto para el evento de que faltara el asignatario por un motivo determinado, y
dispone que la sustitucin se entender hecha para cualquier otro (motivo) en que ste
llegue a faltar, salvo si el testador ha manifestado su voluntad expresa en contrario (Ver
caso 3-B en el anexo).

a.2) Situacin cuando el asignatario fallece despus del testador.

No hay lugar a la sustitucin, pues opera el derecho de transmisin. Al igual que

en el acrecimiento, el caso en el cual la falta del asignatario se debe a su fallecimiento, la
sustitucin no tiene lugar. La sustitucin slo tiene lugar cuando este fallecimiento sea
anterior al del causante. Si el fallecimiento del heredero o legatario es posterior al del

87
testador, ya no falta el asignatario, pues entra a actuar el derecho de transmisin. Por lo
tanto, los herederos del transmitente o transmisor pasan a ocupar el lugar de ste y
pueden aceptar o repudiar la asignacin.
En efecto, el art. 1163 dispone expresamente que el derecho de transmisin
excluye al de sustitucin; recordemos que a su vez el art. 1153 dispone lo mismo,
respecto del derecho de acrecimiento.
El orden entonces es el siguiente, de acuerdo al art. 1163:

1 El derecho de transmisin excluye tanto al de sustitucin como al de acrecimiento.

2 El derecho de sustitucin excluye al de acrecimiento.
3 Slo hay derecho a acrecimiento, cuando nadie puede invocar derecho de transmisin
o de sustitucin.

a.3) Concurrencia del derecho de representacin con la sustitucin.

Como vimos a propsito del acrecimiento, en principio no hay posibilidad de

colisin entre el derecho de representacin y el de sustitucin, pues el primero opera en la
sucesin intestada y el segundo en la testada.
La dificultad slo puede presentarse en la mitad legitimaria y en sta debemos
concluir que la representacin excluye a la sustitucin. Por ejemplo: dejo la mitad
legitimaria a mis hijos A y B, y si falta B, instituyo heredero a mi hermano Z. Esta
sustitucin no tendr efecto, pues si falta B, entran a representarlo aquellos que dispone
la ley, caso en el cul el asignatario en realidad no ha faltado.

B) La sustitucin fideicomisaria.

El CC. da algunas normas especiales respecto de esta clase de sustitucin. Desde

ya, la sustitucin fideicomisaria no se presume (art. 1166), de modo que en caso de duda,
la sustitucin ha de entenderse vulgar. En segundo lugar, el art. 1165 reitera la norma del
art. 745, en cuanto se prohben los fideicomisos sucesivos.

- Tercera parte Concurrencia de los derechos anteriores con el derecho de

representacin y de transmisin

Hemos sealado que cuatro son los derechos que pueden concurrir en una
sucesin: transmisin, representacin, acrecimiento y sustitucin.
Haremos una sntesis de la forma en que concurren y son excluidos; en otras
palabras, determinaremos cundo se aplica uno y cundo otro.

1.- Cmo concurre el derecho de transmisin con el de acrecimiento y sustitucin.

Puede presentarse conflicto entre el derecho de transmisin y el acrecimiento y la

sustitucin, pues el primero se aplica tanto a la sucesin abintestato como a la
testamentaria, y el acrecimiento y la sustitucin tienen su campo de accin en esta ltima.
Quiere decir entonces que todos estos derechos tienen un sector de aplicacin comn: la
sucesin testada. En ella, en un momento dado, pueden jugar estos tres derechos.
Como vimos al tratar de la sustitucin, la ley ha solucionado expresamente toda
posibilidad de conflicto en los arts. 1153 y 1163. En conformidad a estos preceptos, la
transmisin excluye a la sustitucin y al acrecimiento, y la sustitucin prima sobre el
acrecimiento (Ver caso 3-C en el anexo).

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 El derecho de transmisin excluye al acrecimiento y la sustitucin, porque estos
ltimos suponen que falte el asignatario antes del fallecimiento del causante. Si el
asignatario fallece con posterioridad ya no falt, y si muere sin alcanzar a pronunciarse
respecto de la asignacin, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.
A su vez, la sustitucin excluye al acrecimiento, porque jurdicamente si el testador
designa un sustituto, ya no falta el asignatario, pues aqul pasa a ocupar su lugar.

2.- El derecho de representacin y el de transmisin no concurren entre s.

Respecto a tales derechos, si bien tienen un campo de aplicacin comn (la

sucesin intestada), no hay posibilidad alguna de colisin. En efecto:

1 Para que opere el derecho de transmisin es necesario que el asignatario fallezca con
posterioridad al causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignacin deferida,
en cuyo caso transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la herencia o
legado.
En cambio, en el derecho de representacin, el fallecimiento del representado
debe haberse producido con anterioridad al del causante. Vemos en consecuencia que en
el caso de fallecimiento, no hay colisin posible.

2 Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo, pues la transmisin
opera slo en caso de fallecimiento: art. 957. En cambio, el derecho de representacin s
opera en otros casos, adems del fallecimiento (repudiacin, incapacidad, indignidad o
desheredamiento).

3.- Concurrencia de la representacin con el acrecimiento y la sustitucin.

Nos atenemos a lo sealado cuando tratamos de la sustitucin: el problema en

principio no se presenta, salvo en la mitad legitimaria, y en ella, prima el derecho de
representacin.

CAPITULO 10: LA SUCESION FORZOSA.

1.- Concepto.

La legislacin chilena, al margen de la sucesin testamentaria y de la intestada,

contempla la llamada sucesin forzosa. Suele ella presentarse como una especie dentro
del gnero de la sucesin abintestato, relacin que para Rodrguez Grez no parece
apropiada. Es cierto que los sucesores forzosos estn establecidos en la ley, al igual que
los sucesores abintestato, pero los primeros se imponen por sobre la voluntad del
causante (incluso, contra su voluntad), mientras que los segundos se imponen slo en
ausencia de voluntad del causante.
Las asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se
suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas. Art. 1167.

2.- Caractersticas de las asignaciones forzosas.

a) Estas asignaciones no son hechas por el causante, sino por la ley.

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b) Prevalecen sobre las disposiciones testamentarias: si el testador dispone de sus bienes
y sobrepasa las asignaciones forzosas, la ley establece mecanismos para reformar el
testamento.

c) Demuestran que la facultad del testador para disponer de sus bienes es limitada y que
est condicionada por la presencia de los asignatarios forzosos.

d) Estn protegidas por diversos medios legales: teora de los acervos, teora de la
inoficiosa donacin, las imputaciones que se ordenan para su pago, etc.

e) Limitan las facultades del testador, en cuanto a la posibilidad de imponerlas: as, por
ejemplo, excepcionalmente una asignacin alimenticia puede imponerse a un
determinado asignatario testamentario (artculo 1168).

f) Operan tanto en la sucesin intestada como en la testada: lo anterior, por cuanto no

cubren todo el patrimonio del causante. Por la misma razn, una sucesin puede regirse
por las normas de la sucesin testamentaria, abintestato, mixta, forzosa y semiforzosa.

g) En ellas, la voluntad del causante no tiene influencia alguna: nos referimos a las
asignaciones propiamente forzosas. La voluntad del causante est en esta materia
subordinada a la ley, salvo las escasas excepciones que estudiaremos.

h) Para el clculo de alguna de ellas, la ley dispone un procedimiento de reconstitucin

del patrimonio del causante, llegndose incluso a dejar sin efecto actos de disposicin que
puedan afectar la cuanta de tales asignaciones.

i) Tratndose de estas asignaciones, la ley no distingue ni el origen de los bienes del

causante, ni el sexo de la persona llamada ni su primogenitura.

j) Los beneficiados con estas asignaciones, pueden perderlas por indignidad y

desheredamiento.

3.- Cuales son las asignaciones forzosas.

Nuestro CC., en consecuencia, limit la libre disponibilidad de los bienes del

causante, en funcin de ciertos asignatarios que no pueden ser preteridos sin una
justificacin legal.
Las asignaciones forzosas son, segn el art. 1167 del CC.:

a) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

b) Las legtimas.
c) La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del
cnyuge.
Para Rodrguez Grez, las asignaciones forzosas propiamente tales son las dos
primeras. El art. 1167 lo establece en forma expresa, agregando como asignacin
forzosa, la cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y
del cnyuge. A juicio de Rodrguez Grez, esta no es propiamente una asignacin forzosa,
pues supone un acto de disposicin del testador. Seala este autor que si bien es efectivo
que si no existe tal acto de disposicin del testador, la cuarta de mejoras acrece a la mitad
legitimaria, ello no es razn suficiente para considerarla una asignacin que
obligadamente debe hacer el causante. Por ello, tal autor la denomina asignacin

90
semiforzosa, porque existe a su respecto una limitada capacidad de disposicin de parte
del causante, quien puede distribuirla libremente, pero slo entre aquellas personas
indicadas en la ley.

4.- De los alimentos como asignacin forzosa.

4.1. Consideraciones generales.

El derecho de alimentos tiene el doble carcter de asistencial y subsidiario. Es por

lo tanto una prestacin destinada a solventar la vida de una persona ligada al alimentante,
que carece de lo indispensable para su congrua sustentacin. Para la ley, los alimentos
han de ser congruos, debemos atender a la posicin social del alimentario, de manera
que lo habiliten para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin
social (art. 323).
El art. 334 consagra el carcter de derecho personalsimo de los alimentos: no
puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni
renunciarse.
Pero la obligacin de pagar los alimentos futuros se transmite a los herederos
mediante una asignacin forzosa instituida en los arts. 1167 nmero 1 y 1168.
Establece el art. 1168 que los alimentos que el causante deba por ley, gravan la
masa hereditaria, salvo que dicha obligacin hubiera sido encomendada por el testador a
uno o algunos asignatarios.
Sobre esta materia, seala Barros Errzuriz, Como a la fecha de la muerte del
testador (causante, en realidad) existe ya la obligacin alimenticia que constituye la
asignacin forzosa, es fcil separar de la masa una suma alzada que redite lo
correspondiente a la pensin alimenticia, y de esa manera se cumple con la disposicin
legal que ordena deducir previamente esta clase de asignaciones.
Hay quienes han sostenido que esta asignacin tiene por objeto hacer frente a las
pensiones alimenticias que el causante deba en vida al alimentario, y que por lo tanto,
ella tiene por objeto solucionar una deuda hereditaria, ya que el derecho de alimentos se
extinguira con la muerte de la persona obligada a prestarlos. Tal parece desprenderse de
los planteamientos de Manuel Somarriva, cuando afirma que en principio la obligacin
alimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible; no pasa a los herederos porque
constituye una baja general de la herencia y la excepcin se presenta cuando el testador
dispone lo contrario, es decir, cuando imponga a uno o ms herederos la obligacin de
pagar esta asignacin forzosa. En el mismo sentido, Fabin Elorriaga de Bonis, quien
afirma que al establecer el artculo 1168 que los alimentos que el difunto ha debido por ley
a ciertas personas gravan la masa hereditaria, demuestra ello que la obligacin
alimenticia es intransmisible, dado que ella no pasa a los herederos del de cujus, sino que
la obligacin grava la masa hereditaria. Sin embargo, como advierte Elorriaga, pueden
darse aqu dos situaciones diferentes: por una parte, es posible que existan pensiones
alimenticias ya devengadas pero no pagadas a la fecha de la muerte del causante,
hiptesis en la cual dichos alimentos gravan el acervo ilquido pero no por ser alimentos
que se deban por ley, sino por ser una deuda hereditaria (dicho de otra forma: se imputan
al nmero 2 y no al nmero 4 del artculo 959 del Cdigo Civil); por otra parte, puede
ocurrir que el causante haya impuesto la obligacin de pagar los alimentos a uno o ms
de los partcipes de la sucesin, caso en el cual, excepcionalmente y por haberlo as
dispuesto el testador, la obligacin alimenticia pasa a los herederos especialmente
gravados y no grava la totalidad de la herencia. Ramos Pazos, por su parte, tambin
estima que la obligacin alimenticia es intransmisible, sealando para as concluir las
siguientes razones: 1 El tenor del artculo 959 nmero 4; 2 Porque si esta obligacin

91
tuviera el carcter de transmisible no se justificara el nmero 4 del artculo 959 y habra
bastado con el nmero 2 de la misma disposicin, referido a las deudas hereditarias; 3
Porque la obligacin de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio, adopcin o en
una donacin, vnculos que siempre generan obligaciones intransmisibles; y 4
Considerando la historia fidedigna de la ley, pues el artculo 371 del Proyecto de 1853
estableca que la obligacin de prestar alimentos se transmita a los herederos y
legatarios del que deba prestarlos, disposicin que fue suprimida por la Comisin
Revisora. El mismo Ramos Pazos consigna los argumentos de la tesis contraria, esto es,
aquella que sostiene que la obligacin alimenticia s es transmisible, y que propone Carlos
Aguirre Varas: 1 La regla general es que todas las obligaciones sean transmisibles,
debiendo existir texto expreso que indique lo contrario; 2 Los hederos representan al
causante (artculo 1097), por lo que sus obligaciones deben ser cumplidas por aquellos; 3
El artculo 332 establece que los alimentos que se debe por ley se entienden concedidos
por toda la vida del alimentario, mientras continan las circunstancias que legitimaron la
demanda. Por ende, a pesar de la muerte del alimentante, la obligacin subsiste mientras
viva el alimentario y se mantengan las condiciones bajo las cuales se otorgaron. Daniel
Juricic Cerda, por su parte, seala que la obligacin alimentaria no se transmite a los
herederos del alimentante, salvo que ste, en su testamento, haya dispuesto lo contrario
(artculo 1168). Esta es la nica explicacin posible agrega Juricic- si se toma en cuenta
que la obligacin de pagar alimentos es una baja general de la herencia (artculo 959
nmero 4) y una asignacin forzosa (artculo 1167, inciso segundo, nmero 1). En la
misma lnea, Maricruz Gmez de la Torre Vargas estima que Otra caracterstica de la
obligacin alimenticia es su intransmisibilidad. Si fallece el alimentante, la obligacin
alimenticia no pasa a los herederos, pero se hace exigible sobre el patrimonio del
causante como baja general de la herencia (artculo 959 N 4 del Cdigo Civil). En el caso
que el testador haya dispuesto que uno de los herederos pague alimentos, ser una
deuda hereditaria. Para Rodrguez Grez, la opinin acerca de no ser transmisible la
obligacin alimenticia contraviene el espritu y la letra de la ley. En efecto, seala este
autor, las pensiones alimenticias devengadas en vida del causante y no solucionadas por
ste son deudas hereditarias que debern deducirse del acervo ilquido (artculo 959
nmero 2). Estas deudas gravan, por lo mismo, tal acervo ilquido y no la masa hereditaria
(que es aquella que se forma despus de deducir las bajas mencionadas en los nmeros
1 y 2 del artculo 959). Resulta, por otro lado, impensable que quien pueda reclamar en
vida una pensin alimenticia (y la ha reclamado) pierda su derecho a percibirla, no
obstante el hecho que los herederos son los continuadores de la personalidad del
causante (artculo 1097), y como tales, titulares de sus derechos y obligaciones.
Finalmente, el carcter asistencial de los alimentos y su hondo contenido social,
descartan la posibilidad de que esta obligacin se extinga con la muerte de la persona
obligada a prestar los alimentos. De lo dicho se sigue entonces, para este autor, que los
alimentos forzosos, en cuanto asignacin por causa de muerte, son futuros. Las deudas
que el causante haya tenido en vida en pensiones devengadas, son deudas hereditarias
que tienen una preferencia absoluta para su pago. Nosotros tambin estimamos que se
trata de una obligacin transmisible, pudiendo darse tres situaciones:
1 Que el causante nada haya dicho acerca de los al imentos que deba, de manera que
todos los herederos respondern, a prorrata de sus cuotas en la herencia, aplicndose
por ende el artculo 1354 del Cdigo Civil, que dispone que las deudas hereditarias se
dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.

2 Que el causante imponga la obligacin de pagar l os alimentos a un asignatario o

algunos asignatarios (pero sin que al hacerlo, grave sus legtimas o la asignacin de
cuarta de mejoras, o sea, debiera dejarle a ese o esos asignatarios gravados toda o parte

92
de la cuarta de libre disposicin; excepcionalmente, podra gravarse la cuarta de mejoras,
pero siempre y cuando el alimentario hubiere sido un asignatario potencial de dicha
cuarta), y el alimentario les exija el pago a tal o tales asignatarios, quedando los dems
integrantes de la sucesin exonerados de responsabilidad por este concepto.

3 Que el causante imponga la obligacin de pagar l os alimentos a un asignatario o

algunos asignatarios, pero el alimentario opte por demandar a otros herederos, por su
cuota, caso en el cual, si stos pagaren, podrn repetir en contra de los primeros.
Meza Barros, en fin, despus de aludir a las dos posibilidades que pueden darse
baja general que pesa sobre toda la herencia o una obligacin impuesta a determinados
partcipes en la sucesin-, concluye que la obligacin de dar alimentos En este sentido,
es transmisible y deben contribuir a satisfacerla todos los partcipes en la sucesin del
deudor o bien uno o ms de ellos.

En cuanto al derecho comparado, hay soluciones en uno u otro sentido, aunque

prevalecen aquellas que consagran la intransmisibilidad de la obligacin. As, por ejemplo,
entre los cdigos que concluyen que no hay transmisin de la obligacin alimenticia, el
Cdigo Civil espaol (artculo 150: La obligacin de suministrar alimentos cesa con la
muerte del obligado, aunque los prestase en cumplimiento de una sentencia firme); el
Cdigo Civil paraguayo (artculo 263: Cesar la obligacin de prestar alimentos: c) Por la
muerte del obligado o del alimentista); el Cdigo de Familia boliviano (artculo 26: Cesa
la obligacin de asistencia: () 5: Cuando fallece el obligado o el beneficiario; pero en
este caso la obligacin subsiste para las pensiones devengadas; y si el fallecido fuese el
beneficiario, la obligacin se extiende a los gastos funerarios, siempre que no puedan
cubrirse de otra manera.); el Cdigo Civil peruano (artculo 486: Extincin de alimentos:
la obligacin de prestar alimentos se extingue por la muerte del obligado o del alimentista,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 728. En caso de muerte del alimentista, sus
herederos estn obligados a pagar los gastos funerarios.); el Cdigo Civil venezolano
(artculo 298: La muerte de quien tiene derecho a alimentos o de quien deba
suministrarlos hace cesar los efectos de los convenios y de las sentencias que as lo
dispongan). Otros, por el contrario, consagran expresamente la transmisin de la aludida
obligacin, como en el caso del Cdigo Civil brasileo (artculo 1700: La obligacin de
prestar alimentos se transmite a los herederos del deudor, en la forma del artculo 1694).
Este ltimo precepto, dispone a su vez: Pueden los parientes, los cnyuges o
compaeros pedir unos a otros los alimentos de que necesiten para vivir de modo
compatible con su condicin social, inclusive para atender las necesidades de su
educacin. / 1 Los alimentos deben ser fijados en proporcin de las necesidades del
reclamante y de los recursos de la persona obligada. / 2 Los alimentos sern apenas los
indispensables para la subsistencia, cuando la situacin de necesidad resultare de culpa
de quien los demanda.

Como puede apreciarse, esta asignacin ha sido objeto de arduas discusiones en

la doctrina chilena, particularmente en lo que se refiere a si la obligacin de alimentos se
transmite con la muerte del alimentante o si se extingue, de la misma manera que ocurre
si muriese el titular del derecho de alimentos (hiptesis sta ltima en la que nadie discute
la extincin del derecho, habida cuenta de su carcter personalsimo). Las dudas en
cuanto a la transmisibilidad (opinin de la minora) o de la intransmisibilidad (opinin de la
mayora) de la obligacin alimenticia, surgen por la doble naturaleza que el Cdigo Civil
atribuye a los alimentos que el causante pagaba a su muerte a quienes por ley tenan
derecho a obtenerlos: baja general de la herencia (artculo 959, nmero 4) y asignacin

93
forzosa (artculo 1167, nmero 1). Las opiniones podran resumirse de la siguiente
manera:

1. Para algunos (los menos), la obligacin alimenticia se transmite, pues tal es la

regla general a la muerte del causante, y la ley no seal expresamente su
intransmisibilidad. Muerto el alimentante, la obligacin se radicar en los herederos que
acepten la herencia, entendindose que no se trata de pagar slo pensiones atrasadas,
es decir devengadas a la muerte del causante pero que no estaban solucionadas (pues
stas pensiones corresponderan a una deuda hereditaria, a la que alude el Cdigo Civil
en el artculo 959, nmero 2, mientras que los alimentos se encuentran sealados en el
nmero 4 del mismo precepto), sino que las pensiones que tengan la calidad de futuras,
en relacin al momento en que se produjo la muerte del causante.
2. Para otros, la ley slo quiso referirse a las pensiones alimenticias que a la
muerte del alimentante se encontraban devengadas pero no pagadas, y no a pensiones
futuras, habida cuenta que la obligacin alimenticia no se transmite a los herederos del
obligado. La principal refutacin a esta doctrina, es la enunciada, en cuanto a que el
artculo 959 alude en numerales distintos a las deudas hereditarias y a los alimentos que
el causante deba por ley a ciertas personas.
3. Una tercera doctrina, que ha prevalecido en las Cortes, entiende que no
obstante ser intransmisible la obligacin alimenticia, el Cdigo alude a pensiones futuras y
no atrasadas. En tal sentido, son los bienes del causante, y no los bienes de sus
herederos, los que han de soportar el pago futuro de las pensiones, de manera que habra
que apartar un capital de la sucesin o destinar algunos bienes hereditarios que puedan
generar frutos, para responder de la obligacin mientras sta subsista.

Tambin hay opiniones discrepantes en cuanto a entender cul deba ser el

presupuesto para concluir que los alimentos efectivamente se deban por el causante.
Parece razonable sostener que debi existir una sentencia o transaccin aprobada por un
tribunal, o al menos una demanda interpuesta en contra del causante y notificada a ste
antes de su fallecimiento. Ms dudoso es el caso en que el futuro causante pagaba una
pensin alimenticia en forma voluntaria a una persona que habra tenido derecho a
demandarlo (lo que por ejemplo acepta Manuel Somarriva Undurraga y rechaza Pablo
Rodrguez Grez), pues en esta hiptesis, si bien quien reciba los alimentos era una de
aquellas personas que tena ttulo legal para reclamarlos, la procedencia de la pensin y
especialmente su cuanta, no fue objeto de ponderacin y decisin judicial. Finalmente,
parece ser inconcuso que no sera razonable admitir que una persona que no haba
demandado al causante (aunque la ley le otorgaba derecho para hacerlo) y que tampoco
reciba una pensin voluntaria, pueda exigir los alimentos a sus herederos. Ello, porque
carece de ttulo en contra de los herederos (as, por ejemplo, si bien un hermano del
causante lo pudo demandar, carece de ttulo en contra de sus sobrinos, al tenor del
artculo 321 del Cdigo Civil) y porque implicara instaurar la ms completa incertidumbre
acerca de la composicin del activo y particularmente del pasivo de la sucesin. Sera
equivalente a admitir una baja general y asignacin forzosa sobreviniente, y no coetnea
a la muerte del de cujus.
Somarriva, refirindose al mismo problema, seala que el alcance de la expresin
alimentos que se deben por ley a ciertas personas, puede descomponerse en cuatro
situaciones, tres de las cuales no mereceran dudas y s la cuarta:

1 Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar

alimentos.

94
 Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos. Ejemplo: el testador estaba
condenado a pagar una pensin alimenticia de $200.000.- mensuales a su hermano y al
fallecimiento del causante continuaba vigente el derecho. Se separan entonces de la
masa de bienes capitales que produzcan esa renta para pagar al hermano.

2 Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin
haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo. Tambin es indiscutible que si el
causante, en forma voluntaria, estaba dando alimentos a la persona que por ley tena
derecho a exigirlos, estos alimentos constituyen una asignacin forzosa. As lo ha
reconocido la jurisprudencia. Veremos que Rodrguez Grez discrepa de Somarriva en este
punto.

3 Caso en que el causante fue demandado en vida por la persona que tena
derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada slo una vez fallecido el
causante. La jurisprudencia ha declarado igualmente que nos hallamos ante una
asignacin forzosa. Indica Somarriva que este caso es menos claro que el anterior, pero
igualmente indiscutible, porque las sentencias son meramente declarativas de derechos y,
en consecuencia, el derecho a los alimentos exista con anterioridad; por tanto, estos
alimentos los deba por ley el causante y constituyen una asignacin forzosa.

4 Caso en que una persona, teniendo ttulo legal para exigir alimentos del
causante, no los reciba ni los haba demandado. El problema que se plantea es
determinar si estas personas pueden demandar a los herederos por dicha pensin
alimenticia, o dicho de otra manera, si estos alimentos constituyen tambin una
asignacin forzosa o no.
Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos se han debido por ley y,
en consecuencia, estamos en presencia de una asignacin forzosa. Se interpreta as la
expresin alimentos que se deben por ley en la forma ms amplia. Quienes as piensan,
se basan en el texto mismo de la ley, que no hace distinciones de ninguna especie al
respecto.
Sobre este punto, recuerda Somarriva que la jurisprudencia fue vacilante en un
comienzo, pero que ha tendido a uniformarse en el sentido de rechazar una interpretacin
tan amplia de esta asignacin forzosa.
En realidad, apunta el autor indicado, esta interpretacin tan amplia traera consigo
enormes dificultades prcticas; en efecto, resultara que nunca los herederos podran
estar completamente a salvo de las personas que teniendo ttulo legal para demandar
alimentos, no lo haban hecho valer en vida del causante, quienes en cualquier momento
podran hacer efectiva su asignacin forzosa. Los herederos tendran que esperar los
plazos de prescripcin para quedar libres de toda obligacin, y an ms, de continuar la
situacin de indigencia del presunto asignatario, ella nunca prescribira. Por esto,
Somarriva considera acertada la opinin de nuestros tribunales de rechazar tan amplia
interpretacin de las asignaciones alimenticias forzosas.

4.2. Requisitos de esta asignacin.

Seala Rodrguez Grez que para ser titular de una asignacin de alimentos
forzosos, es necesario:

A) Que se trate de aquellas personas que tienen derecho a cobrarlos conforme a la ley.
Ellas estn enumeradas en el art. 321, que por lo dems no es taxativo. Los alimentos,
para devenir en asignacin forzosa, deben prestarse a aquellas personas a quienes la ley

95
les confiere el derecho de cobrarlos. De lo anterior resulta que quedan excluidos los
alimentos voluntarios que en vida pueda haber concedido el causante.

B) Que los alimentos estn fijados por sentencia judicial, transaccin aprobada por
tribunal competente o que al menos hayan sido demandados en vida del causante.
Recordemos que Somarriva incluye adems aquellos que se pagaban
voluntariamente. Discrepa Rodrguez Grez, teniendo en consideracin que si la obligacin
no estaba judicialmente reconocida ni haba sido al menos demandada, no hay certeza en
cuanto a la existencia del derecho y mucho menos en cuanto a la tasacin de los
alimentos. Agrega que en el caso en anlisis, se trata de un pago voluntario que puede
corresponder a una obligacin civil perfecta o a una mera liberalidad del alimentante.
Ahora bien, los asignatarios forzosos de alimentos no arrancan su derecho de la
aceptacin, liberalidad o disposicin del causante, sino de una pretensin reconocida y
determinada en su cuanta por un rgano jurisdiccional competente. De aceptarse la
opinin sustentada por Somarriva, se da al causante la facultad, de la cual sin duda
carece, de delimitar y aun instituir una asignacin forzosa, lo cual es contrario a la ley. Por
otra parte, no puede olvidarse que el derecho de alimentos no est slo representado por
la titularidad, que arranca de la ley, sino de una situacin de hecho, todo lo cual,
debidamente ponderado por el juez competente, configura su existencia y cuanta.
De lo expuesto, Rodrguez Grez concluye que slo existen alimentos como
asignacin forzosa en tres casos:

- Cuando se han fijado por sentencia judicial.

- Cuando se han establecido por medio de una transaccin aprobada judicialmente
(art. 2451).
- Cuando se han demandado en vida del causante, ya que en tal caso, los alimentos
se deben desde la primera demanda (art. 331), operando la sentencia que los
establece con efecto retroactivo.

C) Que no varen las condiciones que legitimaron la demanda o la transaccin judicial

aprobada.
Los alimentos se deben mientras subsistan las condiciones que legitimaron la
demanda o transaccin que los fijaron. El art. 332 establece que la fijacin de los
alimentos es provisional. Por lo tanto, la asignacin forzosa puede perder tal calidad.

D) Que el titular no sea asignatario forzoso del causante o no reciba una asignacin
testamentaria o abintestato en la sucesin.
Los alimentos forzosos, en cuanto asignacin forzosa, son incompatibles con otras
asignaciones forzosas, o total o parcialmente incompatibles con otras asignaciones
testamentarias o abintestato.
Si la ley otorga al alimentario otra asignacin forzosa, ello implica que llevar parte
del patrimonio o masa de bienes que sirve de antecedente para la fijacin o cuantificacin
de este derecho. As, por ejemplo, si un ascendiente es llamado a una legtima rigorosa,
este solo hecho hace desaparecer su derecho de alimentos, puesto que con relacin a la
masa hereditaria, este heredero no carece de bienes para subsistir. Desaparece el
derecho de alimentos, pues desaparece el presupuesto de todo alimentario: carecer de
bienes suficientes para una congrua sustentacin.
Por lo tanto, en el ejemplo, podra el ascendiente renunciar a su legtima, optando
por el derecho de alimentos que en vida le pagaba el causante, en razn de una
sentencia o una transaccin, pero lo que no puede ocurrir es que el ascendiente pretenda
llevar ambas asignaciones, puesto que entre ambas hay una oposicin absoluta.

96
 La incompatibilidad tambin puede presentarse con una asignacin testamentaria,
ya que la razn invocada subsiste en esta. Lo mismo ocurrir tratndose de una
asignacin intestada. En todos estos casos, podr optarse por la asignacin testamentaria
o abintestato o la asignacin de alimentos forzosos. Conviene precisar que una
asignacin testamentaria o intestada podra rebajar los alimentos forzosos sin extinguirlos,
si ella fuere muy reducida atendidas las necesidades del alimentario. En este ltimo caso
es admisible, por excepcin, que atendida la cuanta de las asignaciones testamentarias o
intestadas, subsista la asignacin de alimentos forzosos disminuidos.

E) Que el asignatario no haya incurrido en la causal de injuria atroz respecto del causante.
Dicho de otro modo: puede haber incurrido en cualquier causal de indignidad, salvo las
contempladas en el art. 968.
El art. 324, inc. 1, dispone que cesar el derecho de alimentos en caso de injuria
atroz, salvo que la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en
la conducta del alimentante, pues en tal caso el juez podr moderar el rigor de la ley. Por
su parte, el art. 979 establece que an mediando incapacidad o indignidad hay derecho a
alimentos, excepto tratndose de los casos del art. 968.
Se deduce de lo anterior que quien incurre en una causal de indignidad de
aquellas establecidas en el art. 968 no slo se hace indigno de suceder al causante, sino
que adems, pierde su derecho de alimentos.
Qu ocurre si el asignatario de alimentos forzosos incurre en otra causal de
indignidad declarada judicialmente a instancia de cualquiera de los interesados en su
exclusin de la sucesin? Al tenor del nuevo art. 324, no cabe sino concluir que no se
pierde el derecho de alimentos.
La conclusin anterior se refuerza por lo prescrito en el art. 1210, en relacin a los
efectos del desheredamiento, los que no se extienden a los alimentos, salvo en los casos
de injuria atroz.

F) Que el asignatario exista, no slo al momento de la apertura de la sucesin, sino

durante todo el tiempo en que se devenguen las pensiones peridicas.
Muerto el asignatario, se extingue el derecho irremisiblemente, porque se trata de
una asignacin personalsima.

4.3. Forma en que se paga esta asignacin.

Puede pagarse de dos maneras:

A) Por la sucesin, afectando a la masa hereditaria.

En este caso, los alimentos forzosos son una deduccin previa del acervo ilquido,
en conformidad a lo preceptuado en el art. 959 nmero 4. En consecuencia, ellos tienen
una preferencia importante para su pago, puesto que debern rebajarse de la masa de
bienes una vez pagados los gastos anexos a la apertura de la sucesin y las deudas que
el causante dej en vida. Pero este beneficio lleva consigo una carga, ya que el
asignatario, como ms adelante veremos, no aprovechar de la reconstruccin del
patrimonio del causante, lo que ocurre mediante la constitucin de los acervos
imaginarios. Dichos acervos se forman a partir del acervo ilquido y para formar ste, es
necesario, previamente, pagar la asignacin de alimentos forzosos.
La sucesin, en el juicio particional respectivo o de comn acuerdo, podr optar
(art. 333 del CC. en relacin con el art. 9 de la Ley nmero 14.908 sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias) entre:

97
 - Disponer que los alimentos se conviertan en los intereses de un capital que para
estos efectos se consignar en un establecimiento bancario; o
- Constituir un usufructo en favor del alimentario, o un derecho de uso o habitacin,
etc.

Con todo, si el alimentario no consiente en que se le pague con otra prestacin

equivalente (como podra serlo con un usufructo), la pensin deber pagarse en dinero
efectivo.

B) Por uno o ms partcipes de la sucesin, escogidos por el causante.

En este caso, el asignatario tendr un crdito directo en contra de los asignatarios

gravados, siendo esta obligacin, para algunos autores, inoponible a los dems
herederos. As parece desprenderse del art. 1168.
Sin embargo, puede suceder que los asignatarios gravados (que no podrn ser
asignatarios de legtima rigorosa, ya que sta no admite condicin, plazo, modo o
gravamen alguno: art. 1192) repudien la asignacin gravada. En tal caso, ser deferida a
los sustitutos, y si ellos tambin repudian, se presenta un problema interesante: Tiene
aplicacin en este caso el art. 1068, 2, conforme al cual la asignacin que por demasiado
gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por
testamento o por ley, se deferir en ltimo lugar a las personas a cuyo favor se hubiere
constituido el gravamen? Rodrguez Grez estima que es plenamente aplicable esta
norma, pero seala que si el asignatario forzoso la repudia, la obligacin pesar, por
ltimo, sobre la sucesin, toda vez que el gravamen impuesto por el testador quedar sin
efecto, y la asignacin subsistir siempre, dado su carcter forzoso.

4.4. Rebaja de la asignacin.

Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier poca despus de la

muerte del testador. Los arts. 330 y 332, 1, lo permiten tratndose de pensiones
alimenticias fijadas por el juez (por ello, se habla de cosa juzgada provisional). El art.
1170 permite por su parte que esta asignacin sea rebajada si ella parece
desproporcionada a las fuerzas del patrimonio. Rodrguez Grez cree en consecuencia que
esta asignacin puede rebajarse en cualquier tiempo, sea por exceder las fuerzas del
patrimonio, sea porque han variado las circunstancias que legitimaron la demanda.
En cuanto a quin es el llamado a rebajar los alimentos, por cualquiera de las dos
causales, dicha materia es de competencia exclusiva de los jueces de los tribunales de
familia (artculo 8, nmero 4 de la Ley nmero 19.968), nunca del partidor: art. 1330,
asigna competencia a la justicia ordinaria para resolver las controversias sobre derechos
a la sucesin
Todo lo cual no impide a que la rebaja sea convenida entre el asignatario y los
dems herederos y aprobada judicialmente, para cumplir con el art. 2451, relativo a la
transaccin sobre alimentos futuros.
As como la ley se puso en el caso de disponer la rebaja de la pensin de
alimentos, cabe preguntarse si es posible que el alimentario demande el aumento de la
pensin. Nada dijo el Cdigo al respecto. Una sentencia de la Corte Suprema (en fallo
dividido) de fecha 27 de enero de 2011, autos Rol nmero 6.424-2010, concluye en
trminos negativos para el alimentario, sobre la base de encontrarnos ante una obligacin
que no se transmiti a los herederos del alimentantes. Seala esta sentencia que para
aumentar el monto de la pensin, sera necesario que viviere el alimentante y se litigare

98
en su contra. De esta forma, se desprende de esta sentencia que la pensin podr ser
rebajada (lo que est fuera de discusin, por disponerlo as el artculo 1170), pero nunca
aumentada. El voto de minora plantea en lo esencial: i) La intransmisibilidad de la
obligacin alimenticia no constituye impedimento para que la demanda pueda dirigirse en
contra de los integrantes de la comunidad hereditaria, pues al fallecimiento del causante,
dicha obligacin pas a tener el carcter de una baja general de la herencia y al no
haberse impuesto el pago a uno o ms partcipes de la sucesin, grava la masa
hereditaria como baja general de la herencia; ii) En virtud de lo dispuesto en los artculos
323 y 332 del Cdigo Civil, los alimentos se entienden concedidos por toda la vida del
alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda y deben habilitarlo
para subsistir modestamente de acuerdo a su posicin social, lo que incluye la obligacin
de proporcionar la enseanza de una profesin u oficio. Por ende, las pensiones
alimenticias son siempre susceptibles de ser revisadas, variando las circunstancias que
justificaron su regulacin; iii) No existe inconveniente legal para que el alimentario pueda
dirigirse en contra de los herederos del causante, a fin de obtener un aumento de las
pensiones de alimentos futuras que como asignacin forzosa gravan la masa hereditaria,
si han variado las circunstancias que determinaron su monto primitivo, cuando, como
sucede en este caso, con ello no se pretende hacer efectiva la obligacin alimenticia en el
patrimonio personal de ninguno de los demandados, sino en el del causante; iv) Confirma
esta interpretacin lo dispuesto en el artculo 1170 del Cdigo Civil, conforme al cual las
asignaciones alimenticias forzosas no se ven afectadas por las deudas o cargas que
graven el patrimonio del difunto, pero s pueden rebajarse los alimentos futuros que
parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo. Siendo as, es claro
que la ley no ha exigido que los alimentos fijados en vida del causante deban permanecer
inmutables en el futuro, ni ha establecido excepcin a las reglas generales que permiten
ajustar su monto a las circunstancias del caso. De lo contrario, tampoco podra aceptarse
que los herederos demandaran la disminucin de los alimentos o su cesacin, por haber
mejorado la fortuna del asignatario o concurrir otra causa legal.

4.5. Responsabilidad del asignatario de alimentos forzosos.

Dispone el art. 1170 que los asignatarios de alimentos forzosos no estarn

obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el
patrimonio del causante. Lo anterior se explica dado el carcter de derecho asistencial de
los alimentos, sin perjuicio de que se rebajen, si la asignacin parece desproporcionada a
las fuerzas del patrimonio.
La regla anterior debemos considerarla en relacin con el art. 959. Las deudas
hereditarias se pagan antes que los alimentos forzosos. Pero estos gravan tambin el
acervo ilquido, de modo que son equivalentes a las deudas hereditarias. Si llega a
omitirse el pago de algunas deudas hereditarias, este dficit no autoriza para demandar la
restitucin de los alimentos pagados, aunque s para rebajarlos, en su caso.
El art. 1363 parece decir otra cosa. En efecto, al establecer la responsabilidad de
los legatarios (obligacin de contribucin al pago de las legtimas, de las asignaciones con
cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias), se distingue entre legados
exonerados por el testador, de obras pas o de beneficencia pblica y alimenticios a que
el testador es obligado por ley. En este ltimo caso, se seala que no entrarn a
contribucin sino despus de todos los otros. Pero en realidad no hay contradiccin
alguna: la contribucin a que se refiere la indicada disposicin, consiste no en la
devolucin de las pensiones pagadas, sino en la rebaja de los alimentos futuros, como
consecuencia de que ellos aparecen desproporcionados a las fuerzas del patrimonio
hereditario.

99
4.6. Asignacin a ttulo singular.

Esta asignacin es, sin duda, afirma Rodrguez Grez, una asignacin a ttulo
singular y la nica entre esta clase de asignaciones, impuesta por la ley.
Varias razones se indican para llegar a esta conclusin:

a) Es indudable que el asignatario de alimentos forzosos no sucede al causante en todos

sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una parte o cuota de ellos, como
seala el art. 951, 2. Este asignatario sucede al causante en una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero (pensiones que se pagan en dinero o en especie, segn
acuerden todos los interesados en la sucesin). Por esta causa, no representa al
causante ni es continuador de su personalidad.

b) La responsabilidad del heredero es ilimitada, pero a prorrata de su participacin en la

herencia. En este caso, el asignatario de alimentos forzosos no tiene responsabilidad
alguna por las deudas hereditarias o testamentarias del causante, pudiendo sufrir slo la
rebaja de su asignacin si los alimentos parecen desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio.

c) La ley, cuando trata de pensiones alimenticias voluntarias, entiende que ellas son
legados: art. 1134. Siendo la naturaleza de la asignacin la misma, as se trate de
alimentos voluntarios o forzosos, resulta indiscutible que siempre las asignaciones
alimenticias sern legados y no herencias.

d) El art. 1363 alude expresamente a los legados estrictamente alimenticios a que el

testador es obligado por ley. La ley entonces, en forma clara y explcita se refiere a los
alimentos forzosos como legados y no como herencias.

e) Por ltimo, la inestabilidad de esta asignacin, que puede rebajarse a partir de la

apertura de la sucesin y durante todo el perodo en que ella debe pagarse, se aviene
mucho ms con un legado que con una asignacin a ttulo universal.
Es errneo por tanto sostener que la ley no instituye legados: as ocurre tratndose
de los alimentos que el causante debe por ley a ciertas personas.
Otra opinin tiene Somarriva. Para l, el artculo 1363 comete una inexactitud de
lenguaje al hablar de legados estrictamente alimenticios que el testador debe por ley,
pues los alimentos debidos por mandato legal no constituyen un legado, sino que una
asignacin forzosa, y en conformidad al artculo 959, una baja general de la herencia.

4.7. Asignacin de alimentos forzosos cuantiosos.

Puede suceder que el causante, en su testamento, haga una asignacin de

alimentos forzosos que excedan los que segn la sentencia o la transaccin debe pagar al
alimentado.
Ello redundar en perjuicio de los dems asignatarios forzosos que veran
disminuida su participacin en la herencia.
La ley previ este caso en el art. 1171, 2: el exceso se imputar a la porcin de
bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Rodrguez Grez cree que esta situacin slo puede producirse si el causante, en
su testamento, dispone pagar alimentos en favor de alguna de las personas a que por ley
se le deben, superiores a lo establecido en la respectiva sentencia o transaccin. En este

100
caso, el exceso corresponder a alimentos voluntarios, regidos por los arts. 1134, 1171,
1 y 1363.

4.8. Son siempre los alimentos forzosos una deduccin previa o baja general de la
herencia?

Es este el punto ms controvertido en el estudio de esta asignacin forzosa.

Si el causante impone por testamento la obligacin de prestar alimentos a uno o

ms partcipes de la sucesin, se presenta el problema de saber si esta disposicin
testamentaria es oponible al asignatario o ste puede exigirlos a la sucesin toda.
En principio, de acuerdo al tenor del art. 1168, parecera que el alimentado slo
podr exigir el pago a los asignatarios gravados. Sin embargo, esta posibilidad se
prestara para burlar al alimentario, ya que imponer la obligacin a un sucesor insolvente
tornara ilusorio el derecho.
Manuel Somarriva sostiene que slo constituyen una baja general de la herencia
(regla general) cuando el causante no ha impuesto la obligacin a uno o ms partcipes
de la sucesin. Para Alfredo Barros Errzuriz y Claro Solar, esta asignacin siempre es
una baja general de la herencia.
A juicio de Rodrguez Grez, la disposicin testamentaria que impone la obligacin
de prestar alimentos a uno o ms partcipes en la herencia, es inoponible al asignatario.
Ello, porque se trata de una obligacin que se transmite a la sucesin y que deben
enfrentar los herederos como continuadores del difunto. Si el asignatario acepta que la
asignacin sea de cargo de uno o ms partcipes de la herencia, se exonerarn de esta
obligacin los dems herederos. Pero si el asignatario no lo acepta, todos los partcipes
de la herencia seguirn ligados a la obligacin. Para llegar a esta conclusin, el autor
citado tiene en consideracin:

a) Que la obligacin alimenticia pesaba sobre el causante en vida;

b) Que las asignaciones forzosas no las hace el causante sino la ley, estando ste
obligado a respetarlas;

c) No existe inconveniente alguno en que el causante imponga a un asignatario

testamentario una carga o gravamen, pero ello no puede lesionar el derecho de un
asignatario forzoso. De ah que este gravamen tenga pleno valor entre los sucesores,
pero no puede imponerse al alimentario.

5.- De las legtimas.

5.1. Consideraciones iniciales.

Son, sin lugar a dudas, las asignaciones preferentes y privilegiadas en el sistema

sucesorio chileno. Son la asignacin forzosa ms importante y de mayor aplicacin
prctica. Como tales, las legtimas deben ser respetadas por el testador y si no lo hace,
sus legitimarios podrn intentar la accin de reforma del testamento.
Debemos tener presente que no son trminos sinnimos el de legitimario y el de
asignatario forzoso. El primero es una especie del segundo.

101
5.2. Concepto de legtima.

El art. 1181 define las legitimas como aquella cuota de los bienes de un difunto
que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
Agrega la ley, quiz innecesariamente, que los legitimarios son herederos.
Decimos que quiz innecesariamente, pues como a los legitimarios les corresponde una
cuota de los bienes del difunto y no bienes determinados de ste, aplicando la regla
general del art. 951 se llegara a idntica conclusin.
Lo anterior permite hacer concluir a Somarriva, que los trminos heredero forzoso
y legitimario, son sinnimos.
La definicin, entonces, contiene dos elementos que sirven para caracterizar la
legtima:

1 Se trata de una cuota de los bienes de un difunto, y por consiguiente, como lo hemos
dicho, el titular de la asignacin es heredero en conformidad al art. 951.
2 Los asignatarios son ciertas personas llamadas legitimarios y que estn sealadas en
forma expresa en la ley.

Pero la legtima es, ante todo, una asignacin forzosa de que no puede ser privado
el legitimario, a menos que, por causas legales, haya sido desheredado, es decir, excluido
de la sucesin por el propio causante mediante una clusula testamentaria (y probado el
hecho en que se funda), o por la declaracin de indignidad a requerimiento de cualquier
persona interesada en la exclusin del legitimario. De ah que se haya dicho que la
indignidad es un desheredamiento legal y el desheredamiento una indignidad
testamentaria.

5.3. Los legitimarios.

El art. 1182 establece quienes son legitimarios:

a) Los hijos.

Se incluyen en esta denominacin todos los hijos de filiacin determinada, sea

sta matrimonial o no matrimonial.
La ley no hace diferencia alguna entre todos ellos (artculo 33 del Cdigo Civil).
Los hijos pueden ser llamados personalmente (en cuyo caso heredarn por
cabeza), o representados por su descendencia (en cuyo caso heredarn por estirpe). Se
aplica entonces, el derecho de representacin de que trata el art. 984, ya analizado.
Conviene recordar que la representacin slo se da en la lnea de los descendientes.
Puede representarse al asignatario que falta porque ha muerto, o ha sido declarado
indigno de suceder, o ha sido desheredado, o ha repudiado la asignacin. En sntesis,
puede representarse a un asignatario vivo o a un asignatario muerto.

b) Los ascendientes.

La ley dice que son legitimarios los ascendientes, no los padres. Ello significa
que los ascendientes de grado ms prximo desplazan a los de grado ms distante.
Si el ascendiente de grado ms prximo (en el supuesto de que slo haya uno) es
desheredado o declarado indigno o repudia la asignacin, es llamado a la sucesin el
ascendiente de grado siguiente. As ocurrir si el padre es declarado indigno o
desheredado, pasando a ser legitimario el abuelo. No se trata del derecho de

102
representacin, por cierto, sino de la ausencia del legitimario que es sustituido por el que
sigue en el grado de parentesco.
Con todo, no cualquier ascendiente es en verdad legitimario. En efecto, dispone el
art. 1182, 2, que no sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la
maternidad que constituye (padre o madre) o de la que deriva su parentesco (abuelo, por
ejemplo), ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o
madre, salvo si el hijo, por escritura pblica o por acto testamentario, hubiere restablecido
en sus derechos al padre o madre (art. 203, ltimo inciso). Esta figura es anloga a la que
exista tratndose de los padres naturales, quienes slo tenan la calidad de legitimarios
en la medida que hubieren reconocido voluntariamente al hijo.

c) El cnyuge sobreviviente.

Recogiendo la tendencia casi unnime de nuestra doctrina, la Ley nmero 19.585

incluy al cnyuge sobreviviente entre los legitimarios, suprimiendo de paso la porcin
conyugal. En verdad, en los hechos el cnyuge sobreviviente era en la prctica un
legitimario, pues su porcin conyugal se pagaba con cargo a la legtima (lo que desataba
las crticas de la doctrina, pues no pocas veces se destinaba una parte importante de la
mitad legitimaria a quien tcnicamente no tena calidad de legitimario).
Excepcionalmente, quedar privado de su legtima el cnyuge que por culpa suya
haya dado ocasin a la separacin judicial (artculo 994 del Cdigo Civil).
El art. 1182 es un precepto de carcter taxativo. No existen ms legitimarios que
los expresamente sealados como tales por el artculo citado.

5.4. Cmo concurren los legitimarios.

A) La legtima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada.

Materia muy importante es resolver cmo concurren los legitimarios. En efecto,

una persona puede tener padres, hijos y cnyuge sobreviviente y todos ellos son
legitimarios; pero no todos ellos son llamados a la sucesin del causante.

De ah que el art. 1183 establezca la siguiente regla: Los legitimarios concurren y

son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada.

Esto significa que se aplicarn las reglas concernientes a los rdenes sucesorios,
que ya estudiamos, para definir quines deben concurrir o ser excluidos de la mitad
legitimaria.

B) La legtima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella todos los

herederos abintestato.

El art. 1183 no ha dicho que en la legtima concurran todos los herederos

abintestato; dispone que la legtima corresponde a los legitimarios de acuerdo con las
reglas de la sucesin intestada. Recordemos que son nociones diferentes la de herederos
forzosos y herederos abintestato. Slo los primeros concurren al pago de las legtimas. La
mitad legitimaria no se divide entre todos los herederos abintestato, sino que los
legitimarios se la distribuyen entre s de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada.
En tal sentido, despus de la reforma de la Ley nmero 19.585, son herederos abintestato
pero no legitimarios, los hermanos y los otros colaterales, hasta el sexto grado inclusive.

103
En cambio, tienen la doble calidad de legitimarios y herederos abintestato los hijos, los
ascendientes (por regla general) y el cnyuge sobreviviente.

C) En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la

sucesin intestada. Excepcin.

El precepto en estudio (artculo 1183) nos dice que los legitimarios concurren, son
excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Sin
embargo, lo dicho slo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Los legitimarios, en la
cuarta de mejoras o en la parte de libre disposicin (cuarta o mitad), no concurren de
acuerdo con las reglas de la sucesin intestada.
La razn es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras entre los
asignatarios que establece la ley, como mejor le plazca. Si la cuarta de mejoras supone
una expresa manifestacin de voluntad del testador, no cabe aplicar en ella las reglas de
la sucesin abintestato.
Lo propio ocurre con la parte de libre disposicin; no van a jugar en ella las reglas
de la sucesin intestada, pues el testador puede disponer de esa porcin a su arbitrio,
puede dejarla a quien quiera.
En conclusin, salvo respecto de la mitad legitimaria, el resto de la herencia se
distribuye conforme a las disposiciones del testador.
Sin embargo, puede ocurrir que ste no disponga de la cuarta de mejoras y de la
parte de libre disposicin, o si lo hace, que su disposicin no tenga efectos. Entonces, nos
encontramos frente a la legtima efectiva que establece el art. 1191, la que se distribuir
entre los legitimarios tambin de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada (antes de
la reforma de la Ley nmero 19.585, en la porcin de que el testador no haba dispuesto
concurriran tambin los dems herederos abintestato, pues en conformidad al art. 1191,
inc. final, sobre las reglas de este precepto primaban las de la sucesin intestada. Ahora,
sin embargo, no hay posibilidad de colisin entre legitimarios y otros herederos
abintestato. En consecuencia, ha quedado sin aplicacin prctica el inciso 3 del art.
citado, que debi derogarse por el legislador).

D) Anlisis de la forma como concurren y son excluidos los legitimarios.

d.1) Puede ocurrir que el causante haya dejado hijos y cnyuge sobreviviente. En
este caso, conforme al art. 988, son llamados los hijos y el cnyuge sobreviviente,
quedando excluidos los padres. En consecuencia, la mitad legitimaria se dividir entre los
hijos y el cnyuge sobreviviente en la forma establecida en dicho precepto, sin perjuicio
del acrecimiento del art. 1191 y de las asignaciones que el causante les deje por
testamento.

d.2) Si concurren ascendientes y cnyuge sobreviviente, la mitad legitimaria se

distribuir entre ellos, conforme al art. 989. En este caso, la herencia se dividir en tres
partes, dos para el cnyuge y una para los ascendientes de grado ms prximo.

d.3) Si slo concurren hermanos, rige el art. 990. En este caso, si el causante nada
dispuso, se llevarn la herencia quienes no tienen calidad de legitimarios.

d.4) Si slo concurren otros colaterales, hasta el sexto grado, ellos llevarn la
herencia. Igual que en el caso anterior, la herencia pertenecer a quienes no tienen la
calidad de legitimarios.

104
d.5) Finalmente, si ninguno de los anteriores concurre, la herencia yacente, luego
transformada en vacante, pertenecer al Fisco, quien obviamente tampoco es
legitimario.
Reiteramos entonces que tras la reforma introducida al Cdigo Civil por la Ley
nmero 19.585 a los rdenes sucesorios, ya no es posible que concurran a la herencia
intestada legitimarios con quienes no lo son. De haber al menos un legitimario, de l ser
toda la herencia. En cambio, antes de la aludida reforma, era posible que concurrieran
legitimarios con quienes no lo eran (como ocurra, por ejemplo, en el antiguo segundo
orden regular, en el cual concurran ascendientes legtimos, cnyuge e hijos naturales; los
dos primeros no tenan la calidad de legitimarios, calidad que hoy s tienen; o en el tercer
orden regular, en el cual concurran hijos naturales, cnyuge y hermanos legtimos, no
teniendo los dos ltimos calidad de legitimarios).
De tal forma, siempre las normas de la sucesin intestada respetan la mitad
legitimaria para los legitimarios, evitando que, muerto abintestato el causante, dicha mitad
legitimaria pueda ser sobrepasada o desconocida, por aplicacin de las normas de la
sucesin intestada, como veremos ms adelante. De lo dicho, se infiere que la sucesin
intestada determina qu legitimarios heredan cuando concurren dos o ms de diversa
naturaleza. Asimismo, las reglas de la sucesin intestada estn basadas en el respeto a la
mitad legitimaria.
En consecuencia, si el causante muere intestado pueden aplicarse las normas de
la sucesin intestada, sin que por ello se lesionen los derechos de los legitimarios; y si
muere testado (si dispuso de la parte de libre disposicin, la que corresponder a un
cuarto de la herencia, de haber legitimarios) las normas de la sucesin intestada servirn
para saber quienes son llamados y quienes son excluidos de la sucesin forzosa. Esta
regla tiene por lo mismo gran importancia, ya que permite aplicar las normas de la
sucesin intestada sin afectar los derechos de los legitimarios, cuando el causante no ha
dispuesto de sus bienes por testamento.

5.5. La legtima como asignacin privilegiada y preferente.

La legtima es sin duda, la asignacin preferente en nuestro sistema sucesorio.

Ello se desprende de varias disposiciones que la colocan en una posicin de privilegio
respecto de las dems asignaciones sucesorias. En efecto, el legitimario es un heredero
forzoso al cual se le conceden los siguientes privilegios:

a) Las legtimas se calcularn sobre la base de un acervo imaginario, cuyo objetivo, como
veremos, ser reconstruir el patrimonio del causante cuando ste ha hecho donaciones
revocables o irrevocables a otros asignatarios o donaciones a terceros, excediendo la
parte o cuota de que poda disponer libremente.
A tal extremo llega este privilegio, que un legitimario puede ser obligado a restituir
el exceso de lo donado por el causante (lo que excede su legtima) si con ello se lesionan
las dems legtimas (art. 1206); y los terceros donatarios tambin pueden ser obligados a
restituir lo donado si el causante sobrepas la parte de la que poda disponer libremente,
afectando con ello a las asignaciones legitimarias (art. 1187).
De tal forma, la ley ha establecido mecanismos efectivos para evitar que el
causante pueda favorecer a un legitimario en perjuicio de los otros, o para evitar que
favorezca a un tercero daando a los legitimarios. Los acervos imaginarios, como
veremos, tienen efectos prcticos que permiten, por una parte, equilibrar la situacin entre
los legitimarios y, por otra, ampararlos de actos de disposicin del causante en provecho
de terceros.

105
b) Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condicin, plazo, modo o
gravamen alguno. Art. 1192.
Excepcionalmente, el artculo 86 nmero 7 de la Ley General de Bancos, permite a
los bancos ser administradores de los bienes que se hubieren dejado a ttulo de herencia
o legado, a capaces o incapaces. Agrega el precepto que Podrn sujetarse a esta misma
forma de administracin los bienes que constituyen la legtima rigorosa, durante la
incapacidad del legitimario.
En consecuencia, cesada la incapacidad del legitimario, el banco respectivo
concluye su administracin, la que corresponder al legitimario, sin restricciones.

c) Las legtimas tienen preferencia para su pago. As lo dispone el art. 1189. De tal forma,
lo primero que debe hacerse es enterar las asignaciones legitimarias, antes de pagarse
las asignaciones testamentarias o abintestato.
El art. 1193 se pone en el caso de que lo dado en razn de legtimas, excediere a
la mitad del acervo imaginario, disponiendo que en tal evento, el exceso se imputar a la
cuarta de mejoras.
El art. 1362 impone a los legatarios responsabilidad cuando el testador ha
destinado a ellos una parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los legitimarios; y
el art. 1363 reglamenta esta responsabilidad, de la cual slo quedan excluidos los legados
alimenticios siempre que se trate de asignaciones forzosas.
De esta normativa aparece clara la preferencia de que gozan las legtimas para su
entero y pago.

d) No obstante tratarse de una asignacin forzosa y no intestada, el legitimario puede

concurrir personalmente o representado por sus descendientes. De tal forma, slo se
entender faltar cuando carezca de descendencia (arts. 1182, nmero 1 y 1183).

e) Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta de libre disposicin y/o de la

cuarta de mejoras, este excedente acrece a la mitad legitimaria y forma las llamadas
legtimas efectivas.

f) Los legitimarios tienen una accin especial para defender sus legtimas: los arts. 1216 y
siguientes consagran la accin de reforma del testamento, que permite pasar por sobre
las disposiciones testamentarias del causante en provecho de los asignatarios de las
legtimas. Se trata, como veremos, de una accin de inoponibilidad, destinada a hacer
prevalecer las legtimas por sobre las dems asignaciones testamentarias.

g) Para evitar que el causante pueda burlar una legtima, el art. 1197 establece que si
bien el causante puede designar las especies con que debe pagarse una legtima, no
podr tasar los valores de dichas especies. Con esto, se pretende evitar que el causante
disminuya el valor de lo que corresponde al legitimario.

h) Si se hace una donacin revocable o irrevocable a quien no tiene calidad de legitimario,

en el entendido que ms adelante llegue a tenerla, y el donatario no adquiere despus
esta calidad, se resuelve la donacin y los bienes vuelven al patrimonio del donante. Lo
mismo sucede si el legitimario que es objeto de la donacin, deja de serlo por
incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin, o por haber sobrevenido un
legitimario de mejor derecho (artculo 1200).

106
i) El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que estn contenidas en el
art. 1208, que son ms exigentes, an cuando no muy distintas de las referidas a las
indignidades.

j) El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras, a

objeto de que con ello se incremente su legtima, como consecuencia del acrecimiento de
esta parte a la mitad legitimaria (art. 1191). En este caso, el legitimario a quien se le ha
prometido no disponer de la cuarta de mejoras, puede reclamar el incremento que habra
experimentado su legtima, si se hubiere cumplido la promesa (art. 1204).

k) Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima, por cualquier causa, dicho todo
o parte se agrega a la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de
los otros (art. 1190).
En estricto rigor, a pesar de los trminos de la ley, nada de agrega a la mitad
legitimaria, porque sta permanece inclume. Lo que ocurre, es que dicha mitad
legitimaria se repartir entre menos herederos.

l) En el marco de la particin, la regla 2 del art culo 1337, establece que no habiendo
interesados que ofrezcan ms que el valor fijado para el bien que se posee indiviso, y
compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario
ser preferido al que no lo sea. Hoy, esta regla slo puede operar si la sucesin fuere
testada, porque si es enteramente intestada, no pueden concurrir legitimarios con quienes
no lo sean

5.6. Clasificacin de las legtimas.

Las legtimas pueden clasificarse en legtima rigorosa (art. 1184) y en legtima

efectiva (art. 1191).

A) Legtima rigorosa.

a.1) Concepto.

Est establecida en el art. 1184, 1. Los legitimarios llevan la mitad de los bienes
del causante, previas las deducciones o bajas generales de la herencia sealadas en el
art. 959 y las agregaciones que corresponden a los acervos imaginarios consagrados en
los arts. 1185 y 1186. La ley agrega que esta mitad se divide por cabezas (cuando los
legitimarios concurren personalmente) o por estirpes (cuando los legitimarios concurren
representados).
La legtima rigorosa es por lo tanto la parte de la mitad legitimaria que
corresponde a cada uno de los legitimarios llamados a la sucesin conforme a las
reglas de la sucesin intestada. Tambin se la ha definido como aquella parte que le
cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria.
En consecuencia, los legitimarios se reparten (por cabeza o por estirpe) la mitad
de la herencia.
Pero no todas las legtimas son de la misma cuanta, conforme se desprende de
los arts. 988 a 990.
Puede ocurrir que un legitimario no lleve todo o parte de su legtima, sea porque es
incapaz (no existe al momento de deferrsele la asignacin), ha sido desheredado,
declarado indigno o ha repudiado la asignacin y no tiene descendencia con derecho a
representarlo. En este caso, la parte que no lleva ese legitimario se agrega -dice la ley-, a

107
la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los dems legitimarios.
En realidad, como dice Rodrguez Grez, la ley se ha expresado impropiamente: en efecto,
si un legitimario no lleva todo o parte de su legtima, nada se agrega a la mitad legitimaria,
sino que ella se dividir por un factor menos (menos legitimarios) y con ello se elevar su
cuanta. Por lo tanto, no hay en este caso acrecimiento o agregacin alguna, sino la
consecuencia lgica de que la mitad legitimaria se distribuya entre menos legitimarios. De
all que en este supuesto, la legtima siga siendo rigorosa.

a.2) Caractersticas de las legtimas rigorosas.

A juicio de Somarriva, cuatro caractersticas tienen las legtimas rigorosas:

i) Constituyen una asignacin forzosa;

ii) No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravmenes;
iii) El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar las legtimas, pero no
tasarlos; y
iv) Tienen preferencia absoluta para su pago.

B) Legtima efectiva.

Hemos sealado que la legtima rigorosa es la divisin, entre los legitimarios, de la

mitad legitimaria. Esta mitad se determina deduciendo del acervo ilquido las bajas
generales de que trata el art. 959 y colacionando al acervo lquido que resulta, las partidas
ordenadas en los arts. 1185 y 1186.
El resto de la herencia, se dividir en la forma establecida en el art. 1184, incisos
2 y 3. Distinguimos entonces las siguientes situaciones:

- No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni

ascendientes, la mitad restante -dice la ley-, es la porcin de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio: art. 1184, 2. Interpretando literalmente
este inciso, quiere decir que deducida la mitad legitimaria, la mitad restante de la
herencia recibe el nombre de mitad de libre disposicin. Si no existen
descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente ni ascendientes, la
herencia se divide por mitades: la mitad legitimaria y la mitad de libre disposicin.
Tal parece decir la ley. Sin embargo, Cmo puede formarse mitad legitimaria, si
no hay legitimarios? Como es obvio, si no concurren legitimarios, no hay mitad
legitimaria. Y si no la hay, toda la herencia es de libre disposicin, y no slo la
mitad restante. Si no concurren legitimarios (sea personalmente o representados),
el causante puede disponer de todo su patrimonio libremente, sin perjuicio de las
asignaciones forzosas (en este caso, slo los alimentos que se deban a ciertas
personas). As las cosas, nos parece desafortunada la redaccin del inciso 2 del
art. 1184, la que debi modificarse a consecuencia de las reformas de la Ley
nmero 19.585.
- Habiendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes, la misma masa de bienes
(hechas las agregaciones y deducciones de que trata el inciso 1), se divide en
cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legtimas rigorosas;
otra cuarta, para las mejoras con que el causante haya querido favorecer a su
cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios; y la ultima cuarta de que puede disponer a su arbitrio.

108
 En suma, para Rodrguez Grez, la legtima efectiva se forma por el acrecimiento a
la mitad legitimaria del todo o parte de la cuarta de libre disposicin o de la cuarta de
mejoras, sea porque el causante no dispuso de ellas o porque su disposicin no tuvo
efecto, pero slo si concurren a la herencia conforme a las reglas de la sucesin
intestada, herederos legitimarios. Somarriva, por su parte, la define como la legtima
rigorosa aumentada con la parte de mejoras y la parte de libre disposicin de que el
testador no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su disposicin.

Relacin entre los legitimarios y la sucesin intestada.

1.- Los legitimarios son llamados y excluidos segn las normas de la sucesin intestada.
Ya dijimos que el art. 1183 no hace aplicable las reglas de la sucesin intestada a los
legitimarios, sino nica y exclusivamente para su llamamiento y exclusin.

2.- La mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios,
segn las reglas de la sucesin intestada. Art. 1184, 1.
Si slo son llamados por los rdenes de sucesin intestada los legitimarios, se
aplica el inc. 1 del art. 1191 y la herencia se distribuye entre los legitimarios, dando a
cada uno su legtima efectiva.

5.7 Acervo en que se calculan las legtimas.

En el anlisis de la anterior asignacin forzosa, hemos indicado sobre qu acervo

debe calcularse dicha asignacin. En efecto, mientras los alimentos se calculan sobre la
base del acervo ilquido menos las deducciones de los nmeros 1 y 2 del art. 959, las
legtimas se calculan sobre la base del acervo imaginario.
Esto tiene gran importancia prctica, pues mediante tal acervo imaginario, se trata
de impedir que las legtimas sean burladas por el causante, mediante donaciones a los
propios legitimarios o a extraos. Con este acervo imaginario, se reconstruye el
patrimonio del causante y se limitan las donaciones que puede hacer a extraos a lo que,
conforme a la ley, puede disponer libremente y sin restriccin.
El art. 1184, por lo dems, anticipa que las legtimas se calculan sobre la base del
acervo imaginario.

A) Primer acervo imaginario (Suprimido cedulario UDP).

Se trata de un acervo imaginario, porque no tiene existencia fctica o real, sino

meramente intelectual o mental. En verdad, no se forma la masa de bienes que en el art.
1185 se ordena, sino que se calcula numricamente, como valores. Por ello, la ley
establece que se acumularn imaginariamente.
El art. 1185 contempla la institucin de la colacin, que Somarriva define como un
acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesin, devuelve a la masa
partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida para compartirlas con sus
coherederos como si nunca las hubiere tenido.
Este acervo se forma siempre que al abrirse la sucesin, existan legitimarios,
puesto que con l se pretende defender la integridad de las legtimas.

109
B) Segundo acervo imaginario.

El segundo acervo imaginario est contemplado por los arts. 1186 y 1187,
precepto este ltimo en el cual se consagra lo que jurdicamente recibe el nombre de
accin de inoficiosa donacin.
El segundo acervo imaginario va a proceder en presencia de donaciones
irrevocables hechas a extraos. El objetivo de la formacin de este segundo acervo
imaginario es defender las legtimas en presencia de donaciones hechas a personas que
no son legitimarios.

CAPITULO 11: LA SUCESION SEMIFORZOSA.

1.- Introduccin.

Denomina Rodrguez Grez sucesin semiforzosa a la que procede de la cuarta de

mejoras. Se entiende que una persona es mejorada en la sucesin del causante cuando
se le otorga una asignacin con cargo a esta parte de la herencia.
La sucesin es semiforzosa, porque toda asignacin con cargo a ella requiere de
la expresin de voluntad del causante, sea en su testamento o con ocasin de una
donacin revocable o irrevocable. Si esta manifestacin de voluntad no existe, salvo el
caso excepcionalsimo de la mejora tcita a que se refiere el art. 1203, inciso 2 (hay
otro caso de mejora tcita en el artculo 1193, segn veremos), esta parte de la herencia
acrece a la mitad legitimaria, formando la legtima efectiva (art. 1191). En consecuencia,
es una parte de la herencia que slo puede destinarse, por voluntad del causante, a
ciertas personas, pero sin que exista obligacin de hacerlo. De tal modo, la sucesin en
Chile admite esta asignacin peculiar, que restringe por una parte la libertad de
disposicin del testador y por la otra la ampla, al permitirle disponer de una cuota de sus
bienes, pero siempre que lo haga en favor de un grupo determinado de personas o en
favor de una o alguna dentro de ese grupo de personas.

2.- Formacin de cuarta de mejoras.

Sobre este punto, la Ley nmero 19.585 resolvi una ardua disputa en la doctrina.
Somarriva sostena que deba formarse cuarta de mejoras cuando existieran
descendientes legtimos, hijos naturales o descendientes legtimos de stos. En otras
palabras, la cuarta de mejoras era asignacin forzosa no slo en el orden de los
descendientes legtimos, sino tambin en el orden de los hijos naturales y de sus
descendientes legtimos.
Sostenan la misma opinin los Domnguez, Alessandri y Rozas Vial.
Distinta era la posicin de Rodrguez Grez, Meza Barros y Luis Barriga Errzuriz.
Sealaba el primero (siguiendo al tercero) que en relacin al art. 1184 y la forma como se
divide la herencia de una persona, deba distinguirse primero si concurran o no herederos
legitimarios. En el primer caso, deba a su vez distinguirse si concurran o no a la sucesin
descendientes legtimos. Si no concurran legitimarios, el causante poda disponer
libremente de todo su patrimonio y si no lo haca, la ley sealara quines seran llamados
a su sucesin (rdenes de sucesin intestada). Si concurran legitimarios, pero no
descendientes legtimos, la mitad de la herencia sera la mitad legitimaria y la otra mitad
sera de libre disposicin. Si concurran descendientes legtimos, la herencia deba
dividirse en cuatro partes; dos partes formaran la mitad legitimaria, una parte formara la
cuarta de mejoras y una parte formara la cuarta de libre disposicin.

110
 Por consiguiente, la libertad de disposicin estaba limitada a una cuarta parte
cuando el causante dejaba descendientes legtimos y a la mitad de su patrimonio cuando
dejaba legitimarios, pero no descendientes legtimos. Esto es lo que a juicio de Rodrguez
deca claramente el anterior art. 1184. En otras palabras, cuando no concurran
descendientes legtimos no se formaba cuarta de mejoras. En consecuencia, los hijos
naturales y los dems asignatarios de cuarta de mejoras slo podan obtener esta
asignacin en concurrencia con descendientes legtimos.
A la luz del actual art. 1184, debe concluirse que se forma cuarta de mejoras
cuando concurren descendientes, o cnyuge sobreviviente o ascendientes. Dicho de otra
forma: hay cuarta de mejoras, cuando concurre a la sucesin cualquiera que tenga la
calidad de legitimario. No es necesario, por ende, que concurran necesariamente
descendientes. Lo que no significa que dicha cuarta, segn veremos, deba asignarse
necesariamente a un legitimario.

3.- Titulares de la cuarta de mejoras.

La ley ha limitado las personas que pueden ser objeto de esta asignacin. Ellas no
se confunden con los legitimarios. Hay personas que siendo legitimarios pueden ser
mejoradas y otras que, sin ser legitimarios, tambin pueden ser objeto de una
asignacin con cargo a esta parte de la herencia. Es importante subrayar que puede ser
asignatario de cuarta de mejoras una persona que no tenga la calidad de legitimario del
causante. El artculo 1184, por lo dems, as lo deja en claro, cuando expresa en su inciso
3: otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge
o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios Por lo
dems, el artculo 1195 al que nos referiremos a continuacin, alude a los descendientes
y a los ascendientes, quienes no necesariamente sern legitimarios.
Las personas que la ley permite favorecer con esta asignacin, de conformidad
con el art. 1195, son las siguientes:

a) Los descendientes, herederos predilectos en la ley como consecuencia de presumir la

voluntad e intencin del causante (en este caso, el favorecido podr ser legitimario un
hijo, por ejemplo-, o podr no serlo un nieto, por ejemplo, correspondindole al hijo la
legitima-);

b) El cnyuge sobreviviente (incorporado por la Ley nmero 18.802; en este caso, ser el
favorecido legitimario, pues tal calidad tiene el cnyuge sobreviviente); y

c) Los ascendientes (incorporados por la Ley nmero 19.585; en este caso, tambin el
favorecido puede o no ser legitimario: el padre, por ejemplo, lo ser, si no hay
descendientes, mientras que el abuelo, en el mismo caso, no lo ser).
El testador est obligado, si desea disponer de la cuarta de mejoras, a asignarla
como lo estime conveniente, pero entre las personas indicadas. Si ello no ocurre, los
legitimarios tienen accin de reforma de testamento, ya que se ha dispuesto de esta parte
de la herencia con infraccin de ley (art. 1216). Dejada sin efecto dicha disposicin, el
todo o la parte de la cuarta de mejoras, en su caso, incrementar las legtimas rigorosas,
transformndolas en efectivas, lo cual favorecer a los legitimarios.
El testador, en consecuencia, distribuir libremente entre los potenciales
asignatarios a la cuarta de mejoras, pudiendo designar sustitutos para el caso de que
alguno llegare a faltar o no quisiera suceder. Pero no hay lugar al derecho de
representacin, porque esta no es una asignacin intestada.

111
4.- Caractersticas de la cuarta de mejoras.

4.1 Las mejoras constituyen una asignacin forzosa.

As lo dice expresamente el art. 1167, de modo que el testador debe respetarla.

Del hecho de que las mejoras constituyan una asignacin forzosa se derivan las
siguientes consecuencias:

a) Que la favorecen la formacin de los acervos imaginarios, en la forma

estudiada.
b) Que si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras personas
que no sean las indicadas por la ley, procede la accin de reforma del testamento.

4.2 Las mejoras no se presumen.

4.2.1. Regla general.

El legislador no supone las mejoras; ellas necesitan de una declaracin expresa

del testador. As lo manifiestan claramente los arts. 1198 y 1203, en conformidad a los
cuales las donaciones, legados y desembolsos hechos por el causante para el pago de
las deudas de un descendiente, se imputan a las legtimas, salvo que del testamento o de
otros actos autnticos aparezca que la intencin del testador fue imputarlos a mejoras. La
jurisprudencia tambin ha resuelto que las mejoras no se presumen. La manifestacin de
voluntad del causante puede asumir dos formas: mediante testamento o mediante
donaciones revocables o irrevocables hechas en razn de mejoras.
El art. 1198 consagra la posibilidad de que la intencin del causante (en el sentido
de entender que un legado o una donacin revocable o irrevocable sea con cargo a
mejora) pueda constar del testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior
autntico, en los cuales aparezca que dicha donacin no se hizo a ttulo de legtima, sino
de mejora. Al parecer, esta norma estara reservada para los legitimarios, atendido el
tenor del artculo. A su vez, si la donacin o legado se hace a una persona que no es
legitimario, dicha donacin no se imputar jams a mejora, salvo que as lo haya
manifestado el causante, en el testamento o en la respectiva escritura pblica de
donacin.

4.2.2. Casos de mejoras tcitas.

Existen dos excepciones, en virtud de las cuales la asignacin se presume hecha

a ttulo de mejora. Son ellas:

a) Situacin contemplada en el art. 1203, inciso 2. Los desembolsos hechos para

el pago de deudas de un legitimario que sea descendiente, se imputan a su legtima,
siempre que estos desembolsos hayan sido tiles para el pago de dichas deudas (art.
1203, 1). Pero puede suceder que el causante haya manifestado voluntad expresa, por
acto entre vivos o por testamento, en orden a que es su voluntad que no se imputen
dichos gastos a la legtima del beneficiado con los desembolsos. Si tal ocurre, la ley
seala que estos desembolsos se considerarn como una mejora (Art. 1203, 2). La ley,
en este caso, presume que la voluntad del difunto fue asignarle al beneficiado con el
desembolso todo o parte de la cuarta de mejoras, por el solo hecho de manifestar su
voluntad en el sentido que no se imputen los desembolsos a la legtima. En el fondo, de

112
esta manera los desembolsos no gravarn la cuarta de libre disposicin, lo que parece
lgico ya que se trata de gastos hechos en provecho de un legitimario.
El propio art. 1203, 3, se pone en el supuesto de que el difunto hubiere asignado
al mismo legitimario, a ttulo de mejora, alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de
dinero. En este caso, se imputarn estos desembolsos a dicha asignacin, sin perjuicio de
valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente lo haya
ordenado. Entonces, si los desembolsos son menores que la parte que corresponde al
legitimario en la cuarta de mejoras por disposicin expresa del causante, subsistir la
asignacin en lo que falta para completarla. Si los desembolsos exceden a esta parte, el
saldo deber imputarse a la cuarta de libre disposicin, desde el momento que existe
voluntad expresa del causante de que no se imputen a la legtima.

b) Otro caso parecido, aunque no idntico, ocurre con el art. 1193: dispone que si
el causante ha dado o da en razn de legtimas ms de lo que corresponde a la mitad
legitimaria (del acervo imaginario), la ley ordena que este exceso se impute a la cuarta de
mejoras. De lo que resulta que sin necesidad de expresarlo explcitamente el causante, se
ha podido disponer de la cuarta de mejoras e incluso lesionar los derechos de otros
asignatarios llamados a esta misma parte de la herencia. An ms, la Ley nmero 19.585
agreg un segundo inciso al art. 1193, en beneficio del cnyuge sobreviviente: dispone
que si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar
la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el art. 988 (cuarta
parte de la mitad legitimaria), la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta
de mejoras.
Deducimos, entonces, que al menos en dos casos existen asignaciones a ttulo de
mejoras que se presumen en la ley (mejoras tcitas). As ocurre en el caso del art. 1203,
2 y en el caso del art. 1193. En ambos, se trata de normas que implican a legitimarios,
sea que ellos hayan sido objeto de desembolsos destinados a pagar sus deudas, o que
sean objeto de donaciones que exceden a la legtima que les corresponde.
De lo expuesto se deduce una consecuencia de alto inters: las asignaciones de
cuarta de mejoras suponen que haya donacin o testamento, requieren una declaracin
de voluntad del donante o del testador. Como la parte de mejoras supone testamento, no
cabe aplicar a ella el art. 1183, el cual dispone que los legitimarios concurren y son
excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. La cuarta
de mejoras, si hay testamento, no se distribuye de acuerdo con dichas reglas, sino que
corresponder a los descendientes o ascendientes expresamente designados por el
testador o al cnyuge sobreviviente.
Ahora bien, si no hay testamento, entonces s que se aplican las reglas de la
sucesin intestada, pues en este caso la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin
acrecen, se suman a la mitad legitimaria y pasan a formar la legtima efectiva. Esta cuarta,
que pudo ser de mejoras y no lo fue, se divide entre los legitimarios. Cabe sealar que en
este caso, no concurren todos los descendientes a la cuarta de mejoras que acrece a la
mitad legitimaria, sino que nicamente los que sean legitimarios.
La otra consecuencia que deriva de esta caracterstica, es que en las mejoras no
opera el derecho de representacin. Pero en caso de que no exista testamento, como se
aplican las reglas de la sucesin intestada, s que hay representacin.

4.3 Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravmenes.

Vimos, al examinar las legtimas rigorosas, que stas no pueden sujetarse a

modalidades o gravmenes (art. 1192). Examinemos la situacin en que al respecto se
encuentran las mejoras.

113
 Recordemos que las legtimas admiten una sola modalidad y ningn gravamen. La
modalidad admitida consiste en que un Banco administre la legtima rigorosa durante la
incapacidad del legitimario.

Modalidades en las mejoras.

Respecto de las mejoras, la ley en principio no ha excluido las modalidades, y slo

ha prohibido los gravmenes establecidos en beneficio de personas a quienes el testador
no poda beneficiar con mejoras. Querr decir entonces que todo gravamen que importe
en cualquier forma violar las mejoras como asignaciones forzosas ser nulo. Qu ocurre
en cambio con las modalidades? Debemos entender que ellas sern vlidas siempre que
no importen una violacin de las mejoras a los descendientes, ascendientes o cnyuge
sobreviviente. En otras palabras, las mejoras admiten modalidades, pero ellas deben
estar establecidas en beneficio de personas que puedan ser asignatarios de cuarta de
mejoras.
La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse la mejora:
la administracin de un Banco, y en tal evento, no es necesario que el asignatario sea
incapaz.
Esta modalidad est establecida en el art. 86 nmero 7 de la Ley General de
Bancos. Existe a este respecto una diferencia fundamental entre la legtima rigorosa y las
mejoras. La legtima puede ser dejada en administracin a un Banco nicamente cuando
el asignatario, o sea el legitimario, sea incapaz. En cambio, las asignaciones de mejoras
pueden dejarse en administracin a un Banco aun cuando el descendiente o ascendiente
o el cnyuge sea perfectamente capaz.
En esta situacin, el Banco tendr las facultades y obligaciones de un curador
adjunto, salvo que el testador disponga otra cosa.
Existen tambin otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las mejoras,
siempre que ellas no importen una violacin de esta asignacin forzosa. As, en
conformidad al art. 250 nmero 2 y artculo 252, inciso 3, se podrn dejar las
asignaciones de mejoras al hijo no emancipado con la condicin de que no las administre
o no tengan el usufructo de ellas, el padre o madre, etc. (por ejemplo, cuando el abuelo le
deja la cuarta de mejora a su nieto, con la condicin de que la asignacin no sea
administrada por el padre o por la madre o ambos).

Gravmenes en las mejoras.

En cuanto a los gravmenes, stos s que estn prohibidos por la ley, salvo
cuando estn establecidos en beneficio de personas a quienes el testador poda
beneficiar con mejoras: art. 1195, 2. Quiere decir entonces que los gravmenes
impuestos en favor del cnyuge sobreviviente o descendientes o ascendientes del
causante, son vlidos, pero no los establecidos en beneficio de persona que no tiene
derecho a mejoras. Y es lgico que as sea, pues el testador puede disponer libremente
de la cuarta de mejoras, pero slo en favor de sus descendientes, ascendientes y
cnyuge sobreviviente. Si el testador pudo dejarle al descendiente, ascendiente o
cnyuge sobreviviente a quien se beneficia con el gravamen toda la cuarta de mejoras,
con mayor razn podr favorecerlo en la forma dicha. Es la aplicacin de la regla jurdica
de quien puede lo ms puede lo menos. Como una consecuencia de la facultad que tiene
el testador de distribuir la cuarta de mejoras en la forma que desee, puede imponer a los
beneficiados con ella un gravamen en favor de otro asignatario de cuarta de mejoras.
Lo que no puede hacer es beneficiar con estos gravmenes a un extrao, pues
entonces s que estara destinando parte de la cuarta de mejoras a personas que no

114
pueden ser beneficiadas con ella. El testador debe en todo momento respetar la
asignacin forzosa que constituyen las mejoras, y si pudiera establecer gravmenes en
favor de otras personas que no sean asignatarios potenciales de dicha cuarta, estara en
el fondo burlando dicha asignacin forzosa (ver caso 4-A en el anexo).
As, por ejemplo, el testador deja la cuarta de mejoras a su hijo A, con la obligacin
de pagar una pensin mensual de $100.000.- a su hijo B, mientras llegue a la mayor
edad. Este gravamen es perfectamente lcito, pues el hijo B del causante pudo incluso ser
destinatario de toda la cuarta de mejoras. En cambio, si la obligacin impuesta al hijo A
asignatario de la cuarta de mejoras fuere pagar $100.000.- a un to, este gravamen no
produce efectos, pues favorece a una persona que no tiene derecho a mejoras.
La limitacin impuesta al causante, en orden a que slo puede imponer
gravmenes sobre la asignacin de cuarta de mejoras en favor de personas que tambin
podran ser asignatarias de dicha cuarta, es lgica y necesaria. Si se ha limitado la
capacidad del difunto para disponer de esta cuarta de mejoras, obligndolo a distribuirla
entre determinadas personas, presuntivamente muy cercanas a l, la nica forma de
evitar que este destino se cumpla es limitar tambin los gravmenes de que puede ser
objeto, en beneficio slo de las personas favorecidas con dichas asignaciones.
Los gravmenes que se impongan pueden ser de cualquier naturaleza:
condiciones, plazos, modos (como el del ejemplo), etc. La ley no los ha restringido, slo
limita a sus beneficiarios.
El difunto puede designar herederos o legatarios con cargo a la cuarta de mejoras.
Aquella parte de que no disponga acrecer a la mitad legitimaria y aquella parte en que se
exceda se imputar a la cuarta de libre disposicin (art. 1194).
De lo sealado se deduce que siempre preferirn las legtimas, que pueden afectar
a las mejoras, y luego stas, que pueden afectar a las asignaciones de libre disposicin.
As resulta de concordar los artculos 1189, 1193 y 1194.

5.- Pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.

Excepcionalmente, nuestra ley permite un pacto sobre sucesin futura: art. 1463,
2. Recordemos que como principio general, hay objeto ilcito y por ende nulidad absoluta
en los pactos sobre sucesin futura (art. 1682). Sin embargo, el art. 1204 permite un pacto
de tal naturaleza.

5.1 Objeto del pacto.

El objeto de este pacto es imponerle al testador una obligacin de no hacer; la

obligacin que nace de l para el causante es negativa: la de no distribuir, de no disponer
de la cuarta de mejoras por donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte.
No es que el causante convenga con el cnyuge o con un descendiente o ascendiente
que a la sazn sea legitimario en dejarle a l la cuarta de mejoras; semejante pacto no es
posible, pues quedara incluido en la regla general del art. 1463. El pacto slo puede tener
por objeto comprometer al testador a no disponer de la cuarta de mejoras a fin de que
sta corresponda a quienes tienen derecho a ella de acuerdo a la ley. De este modo,
quien celebra el pacto no podr ser excluido de la cuarta de mejoras. Consiste el pacto en
que el causante no done ni asigne por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras.
En consecuencia, siendo este un pacto de excepcin y debiendo interpretarse en forma
restrictiva, Rodrguez Grez afirma que es forzoso concluir que adolece de objeto ilcito el
pacto mediante el cual el causante se obliga a disponer slo parcialmente de la cuarta de
mejoras o a no disponer de ella en favor de una determinada persona. Podra pensarse
que quien puede lo ms puede lo menos y que, por tal razn, si puede convenir que no

115
se dispondr de toda la cuarta de mejoras, tambin puede convenirse que no se
dispondr de una parte de ella. Esta interpretacin chocara frontalmente con el carcter
excepcional del art. 1204. Lo nico que puede pactarse con el causante es la no
disposicin total de la cuarta de mejoras y no una disposicin parcial, puesto que esta
convencin sera de disposicin y no de abstencin.
Lo que la ley permite, en el fondo, es que el difunto asegure a un legitimario una
legtima efectiva en lugar de su legtima rigorosa, a consecuencia de incrementarse la
mitad legitimaria por no disponerse de la cuarta de mejoras.

5.2 Requisitos del pacto.

El art. 1204 establece requisitos precisos para que este pacto tenga efectos
legales:

a) Se trata de un acto solemne, que debe celebrarse con el causante por escritura
pblica.
Estamos, por ende, ante una solemnidad propiamente tal, exigida en atencin a la
especie o naturaleza del acto. Por lo tanto, si se omite esta solemnidad, el acto no
producir efecto jurdico alguno (ser inexistente o adolecer de nulidad absoluta, segn
la opinin a la que adhiramos), aun cuando pueda constar de otro modo la voluntad del
causante.
Problema interesante es determinar si se trata de una declaracin unilateral de
voluntad o si de una convencin. En otras palabras, si la promesa requiere de la
concurrencia del prometiente y del beneficiado o de slo el primero. Atendido el objeto de
la promesa, la doctrina estima que se trata de una convencin, debiendo el beneficiario
comparecer aceptando la promesa. No producir efecto, por lo mismo, una promesa
unilateral no convencional.

b) Slo pueden celebrarlo ciertas personas: el cnyuge o alguno de los descendientes

o ascendientes del futuro causante, que a la fecha de la suscripcin de la escritura sean
legitimarios.
Esta convencin debe celebrarse entre el causante en vida y aquellas personas
que, por la no disposicin de la cuarta de mejoras, pueden resultar beneficiadas con ello.
Como ya lo hemos sealado, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras, ella
acrece a la mitad legitimaria, beneficiando a los legitimarios exclusivamente que vern
incrementadas sus legtimas rigorosas, transformadas en legtimas efectivas. De aqu que
este pacto slo puede celebrarse con aquellas personas que renen un doble requisito:
ser legitimarios y poder ser asignatarios de cuarta de mejoras. Dichos requisitos deben
ser copulativos, porque el beneficio que acarrea el pacto se desprende del primero y el
derecho a la cuarta de mejoras del segundo.

c) Slo puede referirse a la no disposicin de la cuarta de mejoras en su totalidad,

sea asignando el todo o una cuota de ella o haciendo donaciones con cargo a esta
parte de la herencia.
Como ya hemos indicado, el objeto del pacto no puede ser otro que el indicado en
la ley: prometer no asignar por testamento ni donar parte alguna de la cuarta de mejoras.
Recordemos que puede el causante hacer donaciones entre vivos o por causa de muerte
(revocables) a ttulo de mejoras. Esto es, precisamente, lo que se promete no hacer
respecto de toda la cuarta de mejoras.

116
d) Debe ser pura y simple la convencin.
Por ltimo, cabe sealar que este pacto debe ser puro y simple. Ello, en razn de
su carcter excepcional y a la imposibilidad de interpretar extensivamente las normas que
lo regulan. En otras palabras, se promete o no se promete, pero no es admisible una
promesa condicional, ni a plazo ni sujeta a modalidad alguna.

5.3 Efectos de la promesa de no disposicin.

La promesa de no disposicin puede producir dos efectos diversos:

a) El prometiente (causante) cumple lo prometido, en cuyo caso la cuarta de

mejoras incrementar la legtima rigorosa y se transforma en legtima efectiva.

b) Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa, en cuyo caso el legitimario a

quien se hizo la promesa tiene derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habra valido su cumplimiento, a prorrata de lo que la infraccin
les aprovechare. O sea, el legitimario a quien se le prometi podr accionar contra las
personas que han sido beneficiadas con la asignacin o donacin hecha con cargo a la
cuarta de mejoras, para que, a prorrata del provecho que hayan experimentado, enteren
al legitimario la parte que habra llevado si la promesa se hubiera cumplido. As, por
ejemplo, el causante, a su muerte, dej tres herederos, sus hijos Juan, Pedro y Diego, y la
cuarta de mejoras ascendi a $ 90.000.000.-, y el causante haba prometido a su hijo
Juan no disponer de ella, y ocurre que incumpliendo la convencin se la asign a su hijo
Pedro, Juan podr exigirle a Pedro $ 30.000.000.- En este ejemplo, nada podr reclamar
Diego, pues el causante nada haba convenido con l, en cuanto a no disponer de la
cuarta de mejoras.
La obligacin de los asignatarios de cuarta de mejoras para con el legitimario a
quien se prometi la no disposicin es simplemente conjunta y la insolvencia de unos no
gravar a los otros. Se trata, en consecuencia, de una accin personal, patrimonial,
ordinaria, prescriptible, transmitible y transferible (dado que muerto el causante no tiene el
carcter de personalsima).

5.4 Sancin por la infraccin de la promesa.

La naturaleza jurdica de la infraccin de la promesa de no disponer de la cuarta

de mejoras es la de provocar la inoponibilidad. En efecto, la infraccin de esta convencin
no genera la nulidad de las disposiciones hechas por el causante a ttulo de mejoras.
Todas ellas subsisten, pero son inoponibles al legitimario beneficiado con la promesa.
Este puede demandar lo que habra aprovechado del cumplimiento de la misma. Se
generar un crdito en favor del beneficiado con la promesa, como si la cuarta de mejoras
no hubiere sido objeto de disposicin alguna (ver caso 4-b en el anexo).

CAPITULO 12: PAGO DE LAS ASIGNACIONES.

Analizaremos a continuacin la forma en que deben pagarse las asignaciones,

sean ellas testamentarias, abintestato, forzosas o semiforzosas.
Las asignaciones forzosas tienen preferencia absoluta; luego se pagan las
asignaciones semiforzosas; y finalmente las testamentarias y abintestato.
Cabe indicar tambin que los legados son asignaciones testamentarias, salvo los
alimentos que por ley se deben a ciertas personas cuando revisten el carcter de

117
asignacin forzosa (art. 1168), en cuyo caso, como veremos, tienen especial preferencia
para su pago.

1.- Alimentos forzosos.

1.1. Baja general de la herencia.

La asignacin de alimentos forzosos tiene un tratamiento particular, que deriva de

lo previsto en el art. 959. En efecto, el acervo ilquido (que resulta al separarse los bienes
del causante de los bienes de terceros confundidos con aquellos) debe transformarse en
acervo lquido, para lo cual es necesario practicar las deducciones previas ordenadas en
los nmeros 1, 2 y 4 del citado artculo. La tercera deduccin previa o baja general de la
herencia corresponde a las asignaciones alimenticias forzosas (puesto que hoy, no tiene
aplicacin el nmero 3 del art. 959). Como se seal oportunamente, esta asignacin slo
existe cuando los alimentos han sido decretados en juicio seguido contra el alimentante, o
ellos se establecieron por una transaccin aprobada por el juez (art. 2451), o cuando se
ha deducido demanda en vida del causante, aunque los alimentos se fijen por sentencia
judicial posteriormente. En los dems casos, puede una persona tener derecho a
alimentos, pero la sucesin no los deber.

1.2 Carcter de deuda hereditaria de los alimentos.

Cree Rodrguez Grez que esta deduccin previa tiene en la ley el carcter de
deuda hereditaria, aun cuando se trate de prestaciones que se devengarn o harn
exigibles en el futuro y a travs del tiempo. Para el legislador, las asignaciones
alimenticias tienen este tratamiento especial, precisamente porque ellas son asistenciales
y su objeto es permitir que una persona pueda sustentar la vida cuando carece de lo
necesario para ello. Esto explica lo expresado en el art. 1168, en la parte que seala: Los
alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas....
Estas expresiones dan una idea clara de que se trata de una deuda y, por lo
mismo, susceptible de deducirse del acervo ilquido para transformarlo en acervo lquido.
Lo dicho queda plenamente confirmado por el art. 1361, 3. Recordemos que las
pensiones alimenticias que constituyen asignaciones forzosas son precisamente aquellas
que el causante deba en vida, porque haban sido impuestas por sentencia judicial, o
avenimiento aprobado judicialmente, o se hallaban demandadas antes del fallecimiento
del causante (alimentante). Lo que la ley quiere, por consiguiente, es que los herederos
sigan pagando los alimentos que adeudaba el causante en vida, tal como si ste no
hubiese fallecido.
De lo anterior resulta la coherencia del art. 959 nmero 4, al disponer que esta
asignacin sea pagada con cargo al acervo ilquido, dndole un tratamiento semejante al
que se da a las deudas hereditarias. Es esta una forma de brindar a esta asignacin una
seguridad fundamental para su pago, puesto que ella deber enterarse antes que todas
las dems asignaciones, incluso las forzosas, que tienen un tratamiento privilegiado.

1.3 Los alimentos no aprovechan de los acervos imaginarios.

La preferencia de que gozan los alimentos que el difunto ha debido por ley a
ciertas personas, tiene, como necesaria contrapartida, la desventaja de que esta
asignacin se calcular sobre la base del acervo ilquido, descontadas las deducciones de
los nmeros 1 y 2 del art. 959. En consecuencia, ella no aprovecha de los llamados
acervos imaginarios, debido a que stos se forman en una fase posterior, a partir del

118
acervo lquido y ste supone que estn pagados (o ms bien, calculados) los alimentos
como asignacin forzosa.
En sntesis, los alimentos, en cuanto asignacin forzosa, se pagan con preferencia
a cualquier otra asignacin, como si se tratare de una deuda hereditaria, carcter que
hasta cierto punto tiene por su naturaleza asistencial. Quien ejecuta el testamento, por
consiguiente, deber proceder a su pago inmediatamente despus de cubiertas o
asegurado el pago de las deudas que el causante tena en vida (deudas hereditarias).

1.4 Carcter mudable de los alimentos: cosa juzgada provisional en materia de

alimentos.
Recordemos, por otra parte, que los alimentos se deben por toda la vida del alimentario,
en la medida en que continen las circunstancias que legitimaron la demanda (art. 332).
Por ello, aun cuando los alimentos hayan sido fijados por sentencia ejecutoriada, pueden
revisarse, porque dicha sentencia slo produce cosa juzgada provisional. Por dicha
razn, esta asignacin forzosa puede ser rebajada o incluso desaparecer despus de la
muerte del causante, si los medios de la sucesin no guardan relacin con la cuanta de la
misma o si cambian las circunstancias de fortuna del alimentario.

1.5 Imposicin del pago de alimentos a determinados asignatarios. Responsabilidad

subsidiaria de los legatarios, ante el pago de los alimentos.

Si el causante ha impuesto la obligacin de pagar los alimentos a uno o ms

asignatarios, sean ellos a ttulo singular o universal, pesar sobre ellos dicha obligacin, si
aceptan la asignacin (art. 1168). Con todo, esta modalidad en el pago de la asignacin
no es obligatoria u oponible al asignatario de alimentos, pudiendo rechazarla. En caso de
que al asignatario de alimentos acepte como deudor al asignatario gravado, quedarn
liberados los dems herederos y subsidiariamente, los legatarios. En caso de que lo
rechace, la obligacin recaer en los herederos y en subsidio, en los legatarios, sin
perjuicio del ajuste que deber realizarse entre ellos, en razn de la carga que afecte a
uno o ms asignatarios.
Hemos dicho que los alimentos, cuando son una asignacin forzosa, pesan sobre
la responsabilidad de los herederos y, subsidiariamente, de los legatarios. No lo dice
expresamente el art. 1363, pero se desprende de su contenido. En efecto, si los legatarios
estn obligados a contribuir al pago de las legtimas y de las asignaciones con cargo a la
cuarta de mejoras, con mayor razn debern hacerlo tratndose de asignaciones
alimenticias forzosas. Adems, cabe considerar que siendo estas asignaciones de una
cuanta indeterminada en el tiempo (puesto que, en principio, los alimentos se entienden
concedidos por toda la vida del alimentario), podra ocurrir que los herederos cayeren en
insolvencia y se reclamare la responsabilidad subsidiaria de los legatarios.
Adems, la misma disposicin ordena a los legatarios contribuir al pago de las
deudas hereditarias, y segn se ha dicho, los alimentos forzosos se asimilan a ellas por
su naturaleza.
Nada impide, tampoco, que con el consentimiento del alimentario, los herederos
impongan la obligacin a uno de ellos, situacin en la cual el gravado ser el nico que
deber responder al alimentario, quedando los dems liberados.
Es posible tambin que el asignatario gravado por el causante con esta obligacin,
repudie la asignacin. Si ninguno de los dems asignatarios llamados a ella (ya sea por
derecho de acrecimiento o sustitucin) la aceptan, cree Rodrguez Grez que en ltimo
trmino la asignacin se defiere en favor del alimentario. Se aplica en tal evento el art.
1068, pero siempre que el asignatario gravado sea testamentario, ya que si fuere un
asignatario forzoso (excluidos los asignatarios de alimentos y de legtimas), hay regla

119
especial a este respecto. En verdad, la situacin sealada es excepcional, si se tiene en
consideracin que hay un solo asignatario (semiforzoso) a quien podra imponerse la
obligacin de pagar los alimentos forzosos: el asignatario de cuarta de mejoras y siempre
que el alimentario sea de aquellas personas que pueden ser titulares de esta parte de la
herencia (todo ello, por aplicacin del art. 1195, 2 )
No es extrao que el art. 1363 no seale en forma expresa que los legatarios
deben contribuir al pago de los alimentos cuando la responsabilidad de los herederos se
extingue. Ello, porque el Cdigo razona sobre la base de que los alimentos forzosos se
pagan como deduccin previa (baja general de la herencia) para formar el acervo lquido.
Lo usual, entonces, ser que su tratamiento sea idntico al que se da a las deudas
hereditarias, y que el partidor y los interesados encaren esta situacin con la prioridad
que corresponde. Pero nada impide, especialmente atendiendo al hecho de que los
alimentos se devengarn a travs del tiempo (por lo general, durante toda la vida del
alimentario), que se reclame excepcionalmente la responsabilidad de los legatarios que,
como expresamente dice la ley, si deben contribuir al pago de las legtimas, de las
mejoras y de las deudas hereditarias, tambin deben contribuir al pago de los alimentos,
cuando estos revisten el carcter de asignacin forzosa.

1.6 Resumen de las reglas a que se somete el pago de los alimentos como
asignacin forzosa.

a) La obligacin pesa sobre la sucesin, debiendo pagarse preferentemente, como

deduccin previa (baja general de la herencia), para los efectos de formar el acervo
lquido.

b) Si el causante impone a un asignatario testamentario la obligacin de pagar

esta asignacin forzosa, dejar de ser deduccin previa y pesar como gravamen sobre el
asignatario a quien se ha impuesto la carga.

c) El alimentario puede aceptar al deudor designado por el causante, quedando los

dems herederos y eventualmente los legatarios, eximidos de la obligacin. Si el
asignatario gravado repudia la asignacin, ella se defiere a quien corresponde por
derecho de acrecimiento o sustitucin, y si todos ellos repudian, la asignacin gravada se
defiere, por ltimo, en favor del mismo alimentario.

d) El causante no puede imponer esta obligacin o gravamen al asignatario de

alimentos forzosos, ni de legtimas, porque ninguno de ellos puede ser objeto de un
gravamen que menoscabe sus asignaciones. Pero puede imponerla a un asignatario de
cuarta de mejoras, siempre y cuando el alimentario se encuentre entre aquellas personas
que pueden suceder al causante en esta parte de la herencia.

Finalmente, cabe indicar que no cabe hablar de imputaciones en el caso de los

alimentos forzosos, ya que si el causante hizo otras asignaciones voluntarias al
alimentario o ste es titular de asignaciones forzosas (situacin ms frecuente),
desaparece el presupuesto fundamental del derecho a alimentos: la carencia de bienes
suficientes para sustentar la vida.

2.- Legtimas rigorosas.

El pago de las asignaciones denominadas legtimas, ofrece particularidades y

problemas especiales. Para comprender el sistema seguido por nuestro CC, nos

120
referiremos a las preferencias, imputaciones, restituciones y reducciones de que pueden
ser objeto estas asignaciones.

2.1 Preferencias.

Enterada la asignacin forzosa que tiene carcter alimenticio, las legtimas gozan
de preferencia para su pago: art. 1189. Este artculo debemos interpretarlo en relacin al
art. 1185, que establece el primer acervo imaginario y que ordena, como se recordar,
acumular al acervo lquido, para el clculo de las legtimas, todas las donaciones
revocables e irrevocables que el causante ha hecho a ttulo de legtimas y mejoras.
Entonces, si el causante ha hecho donaciones a ttulo de legtimas, la suma que
falta para completarlas se saca con preferencia a toda otra inversin; si no ha hecho
donaciones, el pago de las legtimas tendr preferencia hasta enterar la mitad del acervo
imaginario.
Cabe notar que la preferencia slo alcanza la mitad del acervo imaginario,
debiendo computarse en esta mitad todas las donaciones que el causante ha hecho a
ttulo de legtimas.

2.2 Imputaciones.

Al pagarse las legtimas, es necesario formular un distingo fundamental, segn si

existan o no imputaciones que hacer a las legtimas.
Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no
hay nada que imputarle a su legtima, y recibir entonces sta en forma ntegra y en
efectivo. En cambio, si el legitimario ha recibido donaciones o asignaciones en el
testamento, procede imputar a las legtimas la parte que recibi por donaciones o
legados. En otras palabras, nuestra ley ordena imputar a la legtima (y por consiguiente
dar por pagada total o parcialmente) toda donacin que se haya hecho al legitimario, sea
revocable o irrevocable: art. 1198. Lo anterior, a menos que en el testamento o en la
respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o la donacin se
hizo a ttulo de mejora, dejando indemne por tanto, para dicho asignatario beneficiario de
la donacin, su parte en la mitad legitimaria, o sea, su legtima rigorosa.

A) Cosas que deben imputarse para el pago de las legtimas

a.1) Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario: art.
1198, 1.

a.2) Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (artculo 1198).
La ley se refiere slo a los legados, esto es, a las asignaciones a ttulo singular;
pero nada dice respecto de las herencias o asignaciones a ttulo universal que puede
haberle dejado el causante en su testamento a un legitimario. As, por ejemplo, puede
suceder que el testador deje en su testamento una porcin de sus bienes a un legitimario.
Esta asignacin a ttulo universal, Deber imputarse para el pago de las legtimas?
La jurisprudencia, en un fallo de mayora, resolvi que no procede imputar a las
legtimas las asignaciones a ttulo universal, porque el art. 1198 se refiere nicamente a
los legados, pero no a las asignaciones a ttulo universal.
El fallo citado se atiene estrictamente a la letra de la ley, pero Somarriva seala
que en realidad no se divisa por qu han de aplicarse criterios distintos a una y otra
situacin. Agrega que existe no poca inconsecuencia en afirmar que se imputan los
legados, pero no las herencias.

121
 Por otra parte, recuerda este autor, deben imputarse las donaciones revocables
tanto a ttulo universal como a ttulo singular. Las donaciones revocables a ttulo universal
constituyen una institucin de heredero; la ley, entonces, respecto a la imputacin de las
donaciones revocables no hace distincin alguna entre herencias y legados. Si estas
herencias deben imputarse, no se ve por qu razn no puede ocurrir lo propio con la
designacin lisa y llana de heredero.
Por estas razones y a pesar de la letra del precepto, que hace muy discutible el
punto, Somarriva se inclina a pensar que tambin deben imputarse las asignaciones a
ttulo universal.

a.3) Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algn
descendiente.
El tercer rubro que es necesario imputar para el clculo de las legtimas est
indicado en el art. 1203. Estos desembolsos se imputan a las legtimas siempre que
hayan sido tiles para el pago de las deudas, y se entiende naturalmente que el pago ha
sido til cuando extingui la deuda, y hasta el monto en que la extingui.
Relacionando el art. 1203 con la cesin de derechos, la Corte Suprema resolvi
que el cesionario de un legitimario a quien el causante haba pagado en vida
determinadas deudas, deba aceptar la imputacin a la legtima cedida de las deudas
pagadas en vida por el causante a dicho legitimario que le cedi sus derechos. La Corte
aplic en este caso el principio de que el cesionario pasa a ocupar la misma situacin
jurdica del cedente.

B) Cosas que no deben imputarse para el pago de las legtimas.

Por expresa disposicin de la ley no se imputan para el pago de las legtimas:

b.1) No se imputan al pago de las legtimas los legados, donaciones y desembolsos

para el pago de una deuda del legitimario, cuando el testador expresamente ha
manifestado que los hace a ttulo de mejoras.
Hemos visto que segn el art. 1198, 1, los legados y donaciones revocables e
irrevocables hechas a un legitimario se imputan a su legitima, pero el mismo precepto
agrega que no se imputarn a sta cuando en la respectiva escritura de donacin, en acto
posterior autntico o en el testamento aparezca que el legado o donacin ha sido hecho a
ttulo de mejoras.
Del precepto se concluye que el legislador no presume las mejoras. Como no las
presume, toda donacin o legado de que haga objeto el causante al legitimario debe
imputarse a su legtima. Pero es lgico que ello no acontezca, si el testador dice o
aparece en los trminos del testamento, de la donacin, o en escritura pblica, la
intencin de aqul en orden a que el legado o donacin se tengan como mejoras. En tal
evento, el legitimario recibe ntegra su legtima, y el legado o donacin se tienen como
mejoras.
La misma idea contiene el inc. 2 del art. 1203 respecto del pago hecho por el
causante en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente suyo; el testador
puede declarar en su testamento o por acto entre vivos su intencin de que dichos gastos
no se imputen a la legtima del heredero forzoso. En este caso, dichos desembolsos se
consideran como mejoras.
Al decir de Rodrguez Grez, estamos en el caso de los incisos 2 y 3 del art. 1203,
ante una mejora tcita.
El inc. final del art. 1203 agrega que si el difunto, en el caso que analizamos,
hubiere asignado al mismo legitimario a ttulo de mejoras alguna cuota de la herencia o

122
una cantidad de dinero, los desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda
del legitimario y que se van a imputar a la cuarta de mejoras por expresa disposicin de
aqul, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrn siempre como mejoras en lo
que excedieren a dichos desembolsos. Naturalmente que siempre primar al respecto lo
dispuesto por el testador.

b.2) Los gastos de educacin de un descendiente.

Segn el inc. 2 del art. 1198, tampoco se imputan para el pago de las legtimas,
los gastos de educacin del legitimario que fuere descendiente del causante. Ms an, el
precepto dispone que dichos gastos no se tomarn en cuenta ni para la computacin de
las legtimas, ni de las mejoras ni de la parte de libre disposicin, y aun cuando el testador
los haya efectuado con la calidad de imputables. Todo ello se traduce en decir que estos
gastos de educacin no se toman en cuenta para nada en la herencia.
La regla anterior es consecuencia de que estos gastos corresponden al
cumplimiento de un deber fundamental del ascendiente para con sus descendientes, de
rango constitucional y legal, de manera que no puede admitirse que su cumplimiento sea
el anticipo de una asignacin, ni siquiera voluntaria, mucho menos forzosa. Con todo, si el
hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de
su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en
cuanto sea posible (art. 231). El art. 1744 se refiere tambin, a propsito de la
administracin de la sociedad conyugal, a las expensas ordinarias y extraordinarias de
educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerlo o casarlo.
De lo dicho se desprende que estos gastos pueden afectar a la sociedad conyugal (si la
hay), a los bienes propios del descendiente (si los tiene), o al patrimonio propio de uno u
otro cnyuge, pero nunca pueden constituir anticipo de una asignacin legtima.

b.3) Tampoco pueden imputarse a la legtima los desembolsos hechos para el pago
de las deudas de un legitimario (que sea descendiente), si estos desembolsos no
han sido tiles para la extincin de dichas deudas: art. 1203, 1.
En qu consiste la utilidad? Cree Rodrguez Grez que la utilidad consiste en
haber extinguido total o parcialmente la deuda. En otras palabras, no se imputar al
legitimario que sea descendiente, suma alguna cuando a pesar de haber desembolsado el
dinero, la deuda no se ha extinguido ni parcial ni totalmente. A la inversa, este anticipo
se computar si la deuda se extingue, porque el legitimario se ha hecho ms rico. Para
este autor, la justificacin de esta norma parece encontrarse en el hecho de que, al
menos hasta la mayor edad del legitimario, sus bienes sern administrados por su
representante legal, de suerte que parece tratarse de una proteccin excepcional a los
incapaces, aun cuando la ley no distingue si el legitimario acta por s o por medio de un
representante legal.
A su vez, dados los trminos del inc. 1 del art. 1203, si los anticipos hechos por el
causante para el pago de la deuda se hacen a un legitimario distinto (ascendientes o
cnyuge sobreviviente), ellos deben ser imputados a su legtima, cualquiera que haya sido
la utilidad que este anticipo pueda haber representado para l.
Concluye Rodrguez Grez que habra sido preferible que en esta disposicin, la ley
hubiere distinguido entre legitimarios capaces e incapaces, porque no se visualiza otra
justificacin para consagrar esta excepcin.

123
b.4) No se imputarn a la legtima las donaciones o legados o herencias que el
causante ha hecho al legitimario con cargo a la parte de libre disposicin.
Esto es lgico, porque siempre prevalece la voluntad del difunto claramente
expresada. Pero debemos recordar que estas asignaciones se pagarn despus de las
asignaciones forzosas, como lo reiteraremos.

b.5) Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre, hechas a un

descendiente.
No se imputan a la legtima los presentes hechos a un descendiente con ocasin
de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre (art. 1198, 3). De esta regla se
desprende que s son imputables estos regalos cuando se hacen a otros legitimarios, o
sea cuando se trata de ascendientes o cnyuge sobreviviente.
Se repite ms o menos la misma idea del inc. final del art. 1188, en conformidad al
cual no se tomarn en cuenta para hacer las imputaciones en estudio los regalos
moderados, autorizados por la costumbre en ciertos das y casos ni los dones manuales
de poco valor.

b.6) Los frutos de las cosas donadas, si ellas se entregaron en vida del causante al
legitimario.
No se imputan tampoco los frutos de las cosas donadas, revocable o
irrevocablemente a ttulo de legtima o de mejora, durante la vida del donante, cuando
ellas se han entregado al legitimario. Pero si no se han entregado, los frutos pertenecen a
la sucesin, a menos que se haya donado irrevocablemente no slo la propiedad sino el
usufructo de las mismas cosas: art. 1205.
El precepto se pone en variadas situaciones. En primer lugar, la regla general es
que los frutos de las cosas donadas no se imputan para el pago de las legtimas si ellas
han sido entregadas en vida del donante al donatario. Y ello, porque las imputaciones y
acumulaciones no se hacen en especie, sino por el valor de las cosas entregadas. El
legislador no hace la colacin, la acumulacin en especie sino que en valor (recordemos
que se discute el tiempo en que debe determinarse dicho valor: para Somarriva, es el
valor de las cosas donadas al tiempo de la entrega y no del fallecimiento del causante.
Rodrguez Grez ratifica lo anterior, sealando que debe actualizarse dicho valor, segn el
que tena al tiempo de la entrega). Por la entrega de las cosas donadas, el donatario se
hizo dueo de ellas y, por tanto, a l le pertenecen los frutos, conforme al principio de que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Pero si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, como no se ha
hecho ste dueo de ellas, los frutos slo le pertenecen desde la muerte del causante.
Finalmente, este principio tiene una excepcin, en el caso de una donacin revocable en
que se haya donado no slo la propiedad, sino tambin el usufructo de las cosas
donadas. En tal caso, los frutos pertenecen al donatario desde la fecha de la donacin y
no se imputan a su legtima, a pesar de no haber existido entrega.

b.7) Finalmente, no se imputan las donaciones hechas a otro legitimario: art. 1202.
Esta regla podra estimarse innecesaria, pero pareciera haberse formulado en
funcin de lo previsto en el art. 1200. En esta disposicin se indica que se resuelve la
donacin que se hace a ttulo de legtima a una persona que al hacerse la donacin no
tiene la calidad de legitimario ni la adquiere posteriormente. Lo mismo sucede si la
persona tena el carcter de legitimario, pero lo pierde por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho.
Por ltimo, dice esta norma que si el donatario, descendiente, ha llegado a faltar de
cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su legtima se imputarn a la

124
legtima de sus descendientes. Aqu, el legislador no hace sino aplicar el derecho de
representacin, consagrado en el art. 984. Las donaciones que, en anticipo de su legtima
se hicieron a un legitimario, gravan a sus representantes. A tales representantes se les
imputar la donacin y no a los otros legitimarios del causante.
Hasta aqu, las excepciones que contempla la ley al principio conforme al cual
deben imputarse a la legtima todos los legados y las donaciones revocables o
irrevocables que el legitimario ha recibido del difunto.
Las imputaciones tienen por objeto evitar que la situacin de los legitimarios se
desequilibre por efecto de las donaciones o legados que hizo el difunto en vida. Todas
estas donaciones o legados, con las excepciones indicadas, se entiende que son un
anticipo de la legtima, aun cuando el causante no lo diga. Para que esta imputacin no
proceda, por lo general, se requiere de la expresin clara de la voluntad del causante.
Advirtamos, por otra parte, que estas acumulaciones no producen dficit en el patrimonio
partible, ya que ellas incrementan el acervo imaginario, pero, correlativamente, al
imputarse, evitan un desembolso que genere un dficit efectivo o real.
De lo mencionado, podemos deducir en consecuencia, como regla general, que el
difunto puede anticipar a los legitimarios su asignacin y que la ley as lo entiende
respecto de todos los legados y las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a
un legitimario que entonces tena la calidad de tal, salvo cuando en el testamento, en la
respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o donacin se
hizo a ttulo de mejora o con cargo a la cuarta de libre disposicin.
Por lo tanto, existe una presuncin simplemente legal, en orden a que todo legado
o donacin se entiende hecho a ttulo de legtima, pudiendo el asignatario probar que ha
sido hecho a ttulo de mejora o de libre disposicin.
Pero esta prueba queda limitada al mrito del testamento, o de la escritura de
donacin o de un acto posterior autntico. Este acto, a juicio de Rodrguez Grez, puede
ser un instrumento pblico o privado (en este ltimo caso, siempre que haya sido
reconocido o mandado tener por reconocido, de conformidad al art. 346, nmero 3 del
Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con el art. 1706 del Cdigo Civil). El citado
autor seala que podra pensarse que el acto posterior autntico sea diverso a un
instrumento. No le parece posible tal hiptesis, refiriendo que la ley siempre ha distinguido
entre documentos y testigos, y al usar la expresin actos, invariablemente alude a
instrumentos pblicos o privados, jams al testimonio de testigos.
El art. 1198 es por tanto una norma limitativa de los medios de prueba que puede
hacer valer el asignatario para acreditar que la donacin o legado se hizo a ttulo de
mejora o como asignacin con cargo a la parte de libre disposicin. Por ello, el interesado
no podra acreditar la voluntad del causante por un medio distinto a los sealados:
testamento, escritura de donacin u otro acto posterior autntico.

2.3 Resolucin de las donaciones hechas en razn de legtimas a quien al momento

de fallecer el causante no era legitimario.

La ley se ha puesto en el caso de que el causante haya hecho donaciones a ttulo

de legtima a personas que eran legitimarios, pero que pierden esta calidad
posteriormente; o que, no sindolos, no llegan a adquirirla. En ambos casos, opt el
legislador por resolver la donacin, lo que demuestra que toda donacin a ttulo de
legtima es condicional, cuando el donatario no es legitimario pero puede llegar a serlo. En
otras palabras, la donacin se resolver si el donatario no es legitimario al momento de
abrirse la sucesin. La ley, como decamos, se pone en dos situaciones:

125
a) Que se haya hecho una donacin revocable o irrevocable a ttulo de legtima a una
persona que al momento de la donacin no era legitimario del causante. Si el donatario no
llega a ser legitimario, queda sin efecto la donacin.
As ocurrir, por ejemplo, si se dona a ttulo de legtima a un nieto, estando vivo el
hijo, y a la muerte del causante sobrevive dicho hijo. En este supuesto, el nieto puede
llegar a ser legitimario en ausencia de su padre, de manera que la donacin que se le
hace lleva envuelta la condicin de que as suceda al momento de abrirse la sucesin.
El art. 1200, 1, establece esta hiptesis.

b) Que se haga alguna de estas donaciones a ttulo de legtima a una persona que al
momento de hacerse la donacin era legitimario, pero despus deja de serlo por
incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin, o por haberle sobrevenido otro
legitimario de mejor derecho, que excluye al donatario.
En tal evento, tambin se resuelve la donacin, salvo si el donatario deja a su vez
descendientes con derecho a representacin, en cuyo caso las donaciones se imputan a
la legtima de los representantes: art. 1200, 3. (nos remitimos a lo sealado a propsito
del sptimo caso de cosas que no deben imputarse para el pago de las legtimas: art.
1202).
En este segundo caso entonces, la donacin hecha a ttulo de legtima a quien
tena la calidad de legitimario queda sujeta a la condicin resolutoria de que, antes de la
apertura de la sucesin del donante, el donatario pierda esta calidad.
Las reglas enunciadas precedentemente estn complementadas por el inc. 3 del
art. 1200, modificado por la Ley nmero 19.585. Dispone que si el donatario ha llegado a
faltar de cualquiera de los modos indicados en los incisos precedentes, las donaciones
imputables a su legtima se imputarn a las de sus descendientes.
Esta norma -seala Rodrguez Grez- es excepcional y merece un anlisis especial.
Desde luego, deja en claro que las donaciones, no se resuelven si stos pierden la
calidad de legitimarios por incapacidad, desheredacin o repudiacin, en la medida que
los donatarios tengan descendientes, caso en el cual se imputar la donacin a la legtima
de stos. Es evidente que la ley alude al derecho de representacin, como quiera que si el
descendiente ocupa el lugar, grado de parentesco y derechos hereditarios de su padre o
madre si stos no han podido o no han querido suceder, debe imputrsele a dicho
descendiente aquella parte de la legtima que el desplazado alcanz a recibir (o sea, la
donacin).
Pero en esta materia, salta a la vista una cuestin importante: como el donatario
es incapaz, o ha sido desheredado o ha repudiado, debera restituir lo donado a ttulo de
legtima a quien lo reemplaza por derecho de representacin. Pero como la ley no lo dice,
parece necesario concluir que el donatario conservar lo donado.
De lo cual se sigue que de este modo se burlar parcialmente -o ntegramente- la
incapacidad, la desheredacin o los efectos de la repudiacin. Este problema no ha sido
estudiado. A juicio de Rodrguez Grez, se presenta en esta materia un vaco legal, dado
que el inciso final del art. 1200 parece contener una regla especial que se aparta de los
principios contenidos en los incisos 1 y 2 de la misma disposicin. Podra, no obstante,
sostenerse que la imputacin ordenada no impide demandar la resolucin de la donacin,
ya que ella se hace siempre bajo condicin, sea o porque el donatario tena la calidad de
legitimario y la perdi, sea porque no la tena y no lleg a adquirirla. Esta sera la solucin
ms adecuada.
En el fondo, el inc. 3 del art. 1200 resuelve la situacin de los legitimarios que
concurren a la sucesin, asegurndoseles (a los que no fueron beneficiados con la
donacin) por medio de la imputacin el equilibrio previsto en la ley, sin que ello impida

126
que el legitimario reclame la resolucin de la donacin hecha a ttulo de legtima por
haberse cumplido la condicin resolutoria.
Cree Rodrguez Grez que la solucin propuesta no puede ser otra, por varias
razones. Desde luego, no es dable suponer que se pueda eludir una incapacidad (que es
de orden pblico) con el simple expediente de permitir que el incapaz conserve lo donado
a ttulo de legtima (pero imputndosele a la legtima de su representante). Esto importara
dar al causante una herramienta para burlar la ley. Lo mismo puede afirmarse de lo que
sucedera con una desheredacin, en la cual quedara burlada, esta vez, la voluntad del
causante: puesto que el legitimario desheredado conservara en su poder la asignacin
que se le anticip. Finalmente, se permitira, tambin, burlar la voluntad del propio
asignatario que, al repudiar la asignacin, se limitara los efectos de su renuncia
manteniendo el dominio de las especies donadas con cargo a su legtima. Todo ello
parece absurdo.
Pero no lo es, si pensamos que la imputacin al representante, de lo donado al
legitimario que pierde su calidad de tal, permite mantener el equilibrio entre todos los
legitimarios, sin perjuicio del derecho que le asiste al representante para demandar la
resolucin de la donacin, por haber sobrevenido una condicin resolutoria, y recuperar
as las especies donadas. Esta es la solucin que a juicio de Rodrguez Grez, ms se
aviene con el sistema en su integridad.

2.4 Restituciones: casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar
obligado a pagarlo l.

El art. 1206 establece la regla general con relacin al ajuste que debe realizarse
entre el legitimario (incluido el asignatario de cuarta de mejoras) y la sucesin, cuando,
habiendo sido objeto de donaciones o legados que deben imputarse a su legtima, resulta
un saldo a favor o en contra del asignatario. El art. 1206 se pone entonces en dos
situaciones:

a) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad superior a

lo que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a exigir el saldo.
Por ejemplo, le corresponderan en la mitad legitimaria $10.000.000.- y haba
recibido donaciones por $8.000.000.-: art. 1206, 1.
En esta hiptesis, el legitimario tiene preferencia para que se le entere lo que le
falta (art. 1198). El inciso citado contiene a este respecto tres reglas:

a.1) El asignatario tiene derecho a conservar las especies que se le hayan

donado o legado a ttulo de legtima, sin que puedan los dems sucesores
pretender que ellas sean restituidas.
a.2) Tiene derecho a exigir que se le complete el saldo faltante.
a.3) No puede obligar a los dems asignatarios a que le cambien las
especies, o le den su valor en dinero.

Queda de manifiesto en este caso que prevalece la voluntad del difunto, ya que si
l anticip la legtima mediante donaciones o legados a cuenta de ella, el legitimario no
puede exigir que se cambien dichas especies o se le de su valor en dinero.
b) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad inferior a
lo que ha recibido por donaciones.
Cuando las donaciones y legados imputables a la legtima exceden su monto, el
asignatario est obligado a pagar el exceso, pudiendo a su arbitrio:

127
 b.1) Pagar en dinero el exceso que existe entre las donaciones y legados
hechos a cuenta de la legtima y el monto efectivo de sta; o
b.2) Restituir una o ms de las especies donadas o legadas a cuenta de la
legtima. Para estos efectos, deber tomarse en cuenta el valor actual de las
especies que restituya. En tal caso, el art. 1206 establece que el legitimario puede
exigir la debida compensacin pecuniaria, por lo que el valor actual de las
especies restituidas excediere el saldo que debe. Y es lgico que as sea, pues el
legitimario, por la donacin, se hizo dueo de las cosas donadas y a l pertenece
tambin el aumento de valor experimentado por stas.
En esta hiptesis de restitucin de especies, estaremos en presencia de
una dacin en pago. Somarriva apunta que esta es muy particular, pues tendra el
carcter de legal y forzada. Es una dacin en pago legal, pues la establece la ley,
y es forzada, porque los otros asignatarios estn obligados a aceptarla (el derecho
que tiene el asignatario para escoger por esta hiptesis es arbitrario, o sea, es un
derecho absoluto en su ejercicio y no cabe aplicarle la doctrina del abuso del
derecho, previene Somarriva).

La situacin es entonces muy semejante a la contemplada en el art. 1773, que

establece en la sociedad conyugal otro caso de dacin en pago legal.

2.5 Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legtimas, segn

Somarriva.

Respecto al pago de las legtimas, pueden presentarse las siguientes situaciones:

a) Caso en que las imputaciones calcen en la legtima.

La primera y ms simple de las situaciones que pueden presentarse es que las

donaciones y legados calcen perfectamente en la legtima.
Por ejemplo, a Pedro le corresponden $ 10.000.000.- por legtima, una vez
calculado el primer acervo imaginario. El testador le haba hecho donaciones por
$3.000.000.- Como se vio oportunamente, se imputan a la legtima de Pedro lo que recibi
por donaciones; en consecuencia, recibir en efectivo slo $ 7.000.000.-, lo que unido a lo
donado, completan su legtima.
No hay problemas de ninguna especie en este caso, porque lo que el legitimario
tiene que imputar a su legtima es inferior a lo que le corresponde por tal concepto.

b) Caso en que las imputaciones exceden las legtimas y afectan a la cuarta de

mejoras.

Puede acontecer que las imputaciones que deban hacerse a las legtimas excedan
a lo que al legitimario le corresponde a ttulo de tal. Por ejemplo, calculado el primer
acervo imaginario, a Pedro le correspondan por legtima $ 10.000.000.- y recibi
donaciones por $ 12.000.000.-
En esta situacin, dos preceptos del Cdigo Civil, los arts. 1189 y 1193, disponen
que este exceso se imputar al resto de la herencia. Estos preceptos, que en el fondo
consignan la misma regla (que el exceso se saca con preferencia a toda otra inversin del
resto de la herencia), establece que si existen descendientes, ascendientes o cnyuge
sobreviviente (o sea legitimarios), el exceso se saca de la cuarta de mejoras (art. 1193);

128
El precepto agrega que, pagado el exceso con imputacin a la cuarta de mejoras, sta se
dividir en partes iguales entre los legitimarios. Lo anterior ser as, naturalmente, si el
testador no ha distribuido la cuarta de mejoras por testamento.
Ejemplo: al fallecer el causante, deja dos hijos, Pedro y Juan, y un acervo lquido
de $70.000.000.- El testador haba donado revocablemente a Pedro $30.000.000.-, y en
consecuencia, se forma un acervo imaginario de $100.000.000.-, que se distribuye en
mitad legitimaria ($ 50.000.000.-), cuarta de mejoras ($25.000.000.-) y cuarta de libre
disposicin ($25.000.000.-).
A cada hijo le corresponde por legtima rigorosa $25.000.000.-, pero como Pedro
recibi $30.000.000.- por donaciones, conserva dicha cantidad y con ello queda pagada
ntegramente su legtima, pero con un exceso de $5.000.000.- Juan recibe en efectivo su
legtima de $25.000.000.-, pues no tena nada que imputar a ella. El exceso de Pedro
($5.000.000.-) se le imputa a mejoras, y se le paga tambin imaginariamente.
La cuarta de mejoras queda reducida entonces a $20.000.000.- (en efecto, existan
en efectivo $70.000.000.-; de ellos, $25.000.000.- se pagaron a Juan en efectivo; y
$25.000.000.- constituyen la cuarta de libre disposicin; restan entonces $20.000.000.-,
cantidad a que queda reducida la parte de mejoras por haberse tenido que pagar con ella
imaginariamente a Pedro $5.000.000.-).
Segn el art. 1193, estos $20.000.000.- a que queda reducida la cuarta de
mejoras, se dividen por partes iguales entre Pedro y Juan, correspondindole a cada uno
$10.000.000.-
Pero, como decamos, ello debe ser entendido sin perjuicio de las disposiciones
del testador. En efecto, ste puede haber asignado toda la cuarta de mejoras a uno de los
hijos o haberla distribuido entre ellos como desee. En este caso, deber cumplirse el
testamento (otros autores, advierte Somarriva, dan una interpretacin diversa al art. 1193,
procediendo as: dividen la cuarta de mejoras ntegra por partes iguales. En el ejemplo, a
Pedro y Juan corresponden por mejoras $12.500.000.- Juan recibe ntegros los
$12.500.000.-, pues no tiene nada que imputar a ellos. Pedro slo recibe $7.500.000.- en
efectivo, pues debe imputar a mejoras los $5.000.000.- de exceso de su donacin).
A lo anterior, debemos agregar lo establecido en el art. 1193, 2 (agregado por la
Ley nmero 19.585), en cuanto dispone que si lo que se ha asignado al cnyuge
sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le corresponde en
atencin a lo dispuesto en el art. 988 (o sea, la cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria, en su caso), la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta de
mejoras.

c) Caso en que las imputaciones exceden las legtimas y mejoras y afectan la cuarta
de libre disposicin.
Hemos visto que si el exceso de lo donado va ms all de la legtima, se imputa a
la cuarta de mejoras. Hemos visto tambin que se sacar de la cuarta de mejoras la
diferencia que corresponda enterarle al cnyuge sobreviviente para que lleve la porcin
mnima que le garantiza la ley.
En estos casos, puede acontecer que lo donado por el causante al legitimario y la
diferencia que corresponda al cnyuge sobreviviente no slo cope la cuarta de mejoras,
sino que incluso vaya a afectar la parte de libre disposicin. En conformidad con el art.
1194, este exceso o esta diferencia se saca de la parte de libre disposicin, con
preferencia a toda otra inversin.
Por esta razn es que las legtimas rigorosas tienen preferencia absoluta para su
pago, primero en la mitad legitimaria, luego en la cuarta de mejoras y finalmente en la
cuarta de libre disposicin (arts. 1193 y 1194).

129
d) Caso en que de todos modos no haya como pagar las legtimas y las mejoras.

El art. 1196 se pone en el caso de que, a pesar de todo, no exista lo suficiente

para pagar las legtimas y mejoras completas calculadas en conformidad a las reglas
precedentes. Advierte Somarriva que hay que tener cuidado con la interpretacin del art.
1196. De su solo tenor, demasiado amplio, podra deducirse que si, por ejemplo, no hay
como pagar las legtimas y mejoras por haberse hecho donaciones excesivas a un
legitimario, entonces deben rebajarse unas y otras a prorrata. Por ejemplo, el acervo
imaginario es de $100.000.000.- y concurren dos legitimarios, a uno de los cuales se hizo
una donacin por $90.000.000.- No hay cmo entonces pagar la legtima del otro, que es
de $25.000.000.- (la mitad de la mitad legitimaria). El legitimario que recibi donaciones
debe restituir el exceso, en el ejemplo los $15.000.000.- que faltan para pagar al otro
legitimario. El resto de su donacin se le imputa a su legtima, a mejoras y a la parte de
libre disposicin en conformidad a lo estudiado precedentemente.
La interpretacin contraria ira contra el objeto de la colacin, que es defender a
los legitimarios de las donaciones hechas por el testador a algunos de ellos, e ira tambin
contra el art. 1206, que precisamente se pone en el caso de que el donatario deba restituir
un saldo.
Y Cuando se aplica entonces el art. 1196? Cuando el donatario que debe restituir
es insolvente. Tambin cuando es insolvente el donatario contra quien se dirige la accin
de inoficiosa donacin. En estos casos y otros que pueden presentarse no hay cmo
pagar las legtimas y mejoras y se rebajan unas y otras a prorrata. Parece a Somarriva
sta la nica interpretacin lgica del precepto.

3.- Las mejoras.

El pago de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras sigue un tratamiento

semejante.
Formada cuarta de mejoras, con arreglo a lo previsto en el art. 1184 y calculada
sobre la base del acervo imaginario, el difunto ha podido disponer libremente de ella, pero
siempre en favor de las personas designadas en el art. 1195.
Si el difunto hizo donaciones a sus descendientes, ascendientes o cnyuge
sobreviviente con cargo a su legtima y ellas exceden la cuanta de sta, se dividir la
cuarta de mejoras (tal como si el difunto no hubiere dispuesto de ella) y el exceso de lo
donado se imputar a la parte que a cada legitimario le corresponde en esta divisin (de
este modo, no se rompe el equilibrio que la ley exige en el tratamiento a todos los
legitimarios).
Si, a la vez, dispuso del todo o parte de la cuarta de mejoras, se imputa el dficit
que se generar a la cuarta de libre disposicin. De este modo, quedar a salvo la cuarta
de mejoras para llevar a efecto las disposiciones del causante.
De tal manera, el exceso de lo donado a ttulo de legtimas se imputar a la cuarta
de mejoras, en la forma indicada respecto de cada legitimario, y la cuarta de mejoras se
reconstruir traspasando el dficit a la cuarta de libre disposicin, que es, para estos
efectos, una cuarta contribuyente.
En el evento de que las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras,
sea por disposicin testamentaria o por donaciones revocables o irrevocables hechas por
el difunto en vida, excedan de esta cuarta parte, el exceso se imputa tambin a la cuarta
de libre disposicin, con preferencia a cualquiera otra asignacin que haya hecho el
causante. As lo establece el art. 1194, el cual se coloca en dos situaciones:

130
 - Que las donaciones revocables o irrevocables hechas por el causante a los
legitimarios excedan a la mitad legitimaria, en cuyo caso el dficit se traspasa a la
cuarta de mejoras, pero limitada a la parte que aprovechara a cada uno de ellos,
tal como si el causante no hubiere dispuesto de sta (formacin de legtima
efectiva);
- Que las asignaciones que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras excedan
esta parte de la herencia, en cuyo caso el dficit se cubre con la cuarta de libre
disposicin con preferencia a cualquier otra disposicin del causante.

Los arts. 1189, 1193 y 1194 dejan perfectamente en claro que la cuarta de libre
disposicin es una cuarta contribuyente, puesto que ella puede estar afectada porque el
causante, en vida, hizo a sus legitimarios donaciones superiores a lo que, en definitiva,
habr de corresponderles, o porque el testador se excedi en la cuanta de las
disposiciones (o donaciones) que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras.
Veamos ahora, qu ocurre si se hacen donaciones revocables o irrevocables al
asignatario de cuarta de mejoras.
Si el difunto hizo en vida donaciones revocables o irrevocables a ttulo de mejoras,
ellas se colacionan al acervo imaginario (art. 1185) y se imputan a su pago al ejecutarse
el testamento, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo
de la entrega, actualizando prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la
sucesin.
Qu sucede con las donaciones hechas por el difunto sin expresar que se hacen
con cargo a mejoras? Estima Rodrguez Grez que la situacin de un legitimario es distinta
a la situacin de una persona que sin ser legitimario puede ser asignatario de esta parte
de la herencia.
El legitimario estar sujeto al art. 1198. Si el difunto le hace una donacin
revocable o irrevocable se imputar a su legtima, a menos que en el testamento, en la
respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que la donacin se hizo a ttulo
de mejora. Por lo mismo, toda donacin hecha a un legitimario se presume hecha en
razn de su legtima, salvo que dicho legitimario acredite que ha sido hecha a ttulo de
mejora o con cargo a la cuarta de libre disposicin.
Quien no tiene carcter de legitimario, pero puede ser asignatario de cuarta de
mejoras, no est sujeto a presuncin alguna. La donacin, revocable o irrevocable, se
entender hecha con cargo a la parte de libre disposicin, a no ser que el causante haya
expresado en su testamento, en la escritura respectiva o en acto posterior autntico, que
era su voluntad imputarla a la cuarta de mejoras.
Ninguna incompatibilidad existe en ser asignatario de la cuarta de mejoras y de la
cuarta de libre disposicin, razn por la cual a este respecto no hay presuncin ni otra
imputacin que no sea aquella que expresamente ordene el causante, cuya voluntad en
esta materia prima por mandato del art. 1069.
En sntesis, el asignatario de cuarta de mejoras no ver afectada su asignacin
sino cuando el causante haya excedido a la cuarta parte del acervo imaginario y a la
cuarta de libre disposicin con las mejoras instituidas, caso en el cual se rebajarn a
prorrata. Pero toda donacin revocable o irrevocable que se haya hecho a este
asignatario deber imputarse a su asignacin si el testamento as lo ordena, o consta en
la escritura respectiva o en acto posterior autntico.
Lo explicado demuestra que las legtimas tienen preferencia para su pago y que
pueden afectar a la cuarta de mejoras, pero con la limitacin que este efecto slo alcanza,
respecto de cada legitimario, hasta enterar la parte de cuarta de mejoras que le habra
correspondido si el causante no hubiere dispuesto de ella. Por lo tanto, el exceso de lo
donado a ttulo de legtima cubre lo que corresponde a la legtima efectiva que se forma

131
por el hecho de que el causante no dispuso de la cuarta de mejoras (supuesto del art.
1193). Por su parte, la cuarta de mejoras tiene preferencia respecto de las asignaciones
de libre disposicin, en los dos casos sealados:

- Cuando hay exceso de donaciones a ttulo de legtimas; y

- Cuando hay exceso de asignaciones en la cuarta de mejoras.

En ambos casos, el dficit se cubre por la cuarta de libre disposicin, afectando

total o parcialmente a dichas asignaciones voluntarias.
Reitera Rodrguez Grez que la rebaja de las legtimas y mejoras a prorrata de las
mismas, slo operar cuando exista un dficit en la cuarta de mejoras derivado de un
exceso de asignaciones que cubra y sobrepase la cuarta de libre disposicin. La rebaja de
las legtimas tiene un lmite: la parte de la cuarta de mejoras que corresponde a cada
legitimario, tal como si el causante no hubiere dispuesto de esta parte de la herencia.
Siguiendo estos argumentos, aparece para Rodrguez Grez perfectamente claro el sentido
y alcance del art. 1196.
A modo de resumen, sintetiza sus ideas sobre la materia, en los siguientes
trminos:

a) Si el causante ha hecho a sus legitimarios, donaciones revocables o irrevocables, se

presume que ellas se han hecho a ttulo de legtima, salvo que se acredite lo contrario,
con el mrito del testamento, la escritura respectiva o acto posterior autntico.

b) Si las legtimas y donaciones que se han hecho, sobrepasan la mitad legitimaria, debe
dividirse la cuarta de mejoras en la proporcin que corresponda, entre todos los
legitimarios, imputndose respecto del legitimario favorecido con la donacin, el exceso
donado a esa parte de la cuarta de mejoras y no ms. Si el exceso fuere mayor, y no
quedare cubierto por esta parte de la cuarta de mejoras, el saldo se imputar a la cuarta
de libre disposicin, sin preferencia alguna.

c) Si, como consecuencia de la antedicha imputacin, se afecta total o parcialmente a la

cuarta de mejoras, debe reconstituirse esta parte de la herencia, imputndose las
asignaciones hechas por el causante o el exceso, a la cuarta de libre disposicin. De esta
manera, queda reconstruida esta cuarta de mejoras, para dar cumplimiento a las
disposiciones del causante.

d) Si el causante se ha excedido en las asignaciones que hace con cargo a la cuarta de

mejoras, debe procederse a imputar el exceso a la cuarta de libre disposicin, con
preferencia a cualquier otro objeto previsto por el testador.

e) Si cubierta ntegramente la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin, no

hubiere cmo pagar las mejoras instituidas, se rebajarn a prorrata todas ellas.

f) Las legtimas slo se rebajarn en lo que exceden a la parte que al legitimario

corresponde en la cuarta de mejoras, como si el testador no hubiere dispuesto de ella.
Como puede constatarse, la ley asegura no slo la legtima rigorosa al legitimario que ha
sido beneficiado con donaciones revocables o irrevocables, sino que extiende esta
seguridad a la legtima efectiva que se formara en el supuesto de que el testador no
hubiere dispuesto de la cuarta de mejoras, cuestin que se resuelve mediante la
imputacin de este exceso a la cuarta de libre disposicin. De tal forma, las legtimas
tienen una prioridad esencial para su pago (aunque limitada en la forma mencionada),

132
despus gozan de esta preferencia las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de
mejoras, y ninguna preferencia se establece a las asignaciones hechas con cargo a la
cuarta de libre disposicin, con lo cual queda de manifiesto que esta ltima es una cuarta
contribuyente.
El sistema sucesorio en esta materia -concluye Rodrguez Grez- es complejo pero
lgico, y est razonablemente estructurado sobre la base de asegurar las asignaciones
forzosas frente a las asignaciones semiforzosas y voluntarias. Es obvio que si el testador
hizo donaciones a un legitimario o a personas que no teniendo tal calidad pueden ser
asignatarios de cuarta de mejoras, estas donaciones priman sobre las voluntarias. Se
acenta, de este modo, el presupuesto que informa la sucesin intestada: el causante
tiene parientes y personas que por su proximidad e intimidad, deben ser favorecidos en la
transmisin de su patrimonio.

Resolucin de las donaciones efectuadas a ttulo de mejora.

Disponen los incisos 1 y 2 del art. 1201 (modificados por la Ley nmero 19.585)
que se resolvern las donaciones revocables o irrevocables que se hicieren a ttulo de
mejora, en las siguientes hiptesis:

a) Cuando se crea que el donatario era descendiente o ascendiente del donante, y no lo

era; y
b) Si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin.

4.- Asignaciones voluntarias a ttulo universal.

No existe preferencia alguna para el pago de estas asignaciones. Una vez

cubiertas las asignaciones forzosas, con los bienes que resten se pagarn las
asignaciones voluntarias, pudiendo reducirse si ellas superan a los bienes disponibles y,
aun, no pagarse por falta de recursos en la sucesin del causante. Ocurrir lo ltimo
cuando el causante hizo donaciones a ttulo de legtimas o mejoras que exceden a la
mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras, en cuyo evento ser la cuarta de libre
disposicin la que deber contribuir a cubrir el dficit, en perjuicio de los herederos
testamentarios o voluntarios.
Si las asignaciones con cargo a la parte de libre disposicin son excesivas y
sobrepasan la parte de la herencia que corresponde (una cuarta parte o todo el patrimonio
sucesorio, en su caso), ellas deben reducirse a prorrata. As se desprende de los arts.
1101 y 1102 que, bajo los mismos principios, resuelven el problema que se presenta
cuando el testador excede la unidad y designa, adems, un heredero universal.
Por lo tanto, la solucin de rebajar a prorrata las asignaciones voluntarias, es en
todo semejante a la rebaja de las mejoras excesivas y slo difiere de lo que acontece con
las legtimas.

5.-Asignaciones voluntarias a ttulo singular.

Tampoco existe a este respecto preferencia alguna que puedan hacer valer estos
asignatarios. El art. 1363 se refiere a la responsabilidad de los legatarios, dando a unos
preferencia respecto de otros, pero no con relacin al pago de estos legados, todos los
cuales se enteran sobre la parte de libre disposicin si hubiere bienes suficientes, salvo
un legado (que a juicio de Rodrguez Grez es asignacin forzosa) y que se paga con
absoluta preferencia sobre todas las dems asignaciones, incluso las forzosas: los
alimentos que por ley el causante debe a ciertas personas.

133
 Pero si las asignaciones singulares voluntarias excedieren a la parte de que el
causante ha podido disponer libremente, procede, tambin, la rebaja a prorrata: art. 1376.
Resta por establecer cmo se calcula este exceso en relacin con las asignaciones a
ttulo universal. Estima Rodrguez Grez que, para proceder a la rebaja, se suman todos
los legados y se consideran como una sola asignacin para el solo efecto de que puedan
medirse con respecto a las dems asignaciones a ttulo universal. De este modo, el
conjunto de legatarios, tratados como si fuere uno solo, se medir con los dems
herederos de cuota y universales, conforme a las reglas ya estudiadas. No existe, al
parecer, otra posibilidad que permita un tratamiento igualitario, considerando que ninguna
de las asignaciones tiene preferencia, salvo el heredero universal cuando el testador ha
excedido el monto de la herencia representado como el entero.
Si el testador, pudiendo disponer del total, la mitad o una cuarta parte de sus
bienes, ha hecho slo asignaciones a ttulo singular y ellas son mayores que su
patrimonio, no existe dificultad alguna en rebajar a prorrata todas ellas (art. 1376).
Pero puede ocurrir que el testador haya instituido asignaciones a ttulo universal
con cargo a la parte de libre disposicin, y a la vez asignaciones a ttulo singular,
sobrepasando la cuanta de su patrimonio.
Si pudiendo disponer de la herencia (no tiene legitimarios ni por ende asignatarios
de la cuarta de mejoras), instituye heredero en un cuarto a una persona y en la mitad a
otra, y, simultneamente, varios legados (sin que ninguno de los instituidos sea
legitimario), Cmo se procede a la rebaja de las asignaciones a ttulo universal y a ttulo
singular?
Estima Rodrguez Grez que existe un solo procedimiento posible: todas las
asignaciones a ttulo singular deben considerarse como una sola, establecido lo cual debe
calcularse a qu parte del acervo partible ellas corresponden. Una vez hecha esta
operacin, se proceder a la rebaja proporcional de todas las asignaciones (consideradas
como universales) y, determinado el porcentaje en que deben ellas rebajarse, se aplicar
separadamente a cada asignacin a ttulo singular. Slo as se aviene, a juicio del citado
autor, el derecho de los herederos con el derecho de los legatarios, rebajndose a
prorrata sus respectivas asignaciones.
No parece posible a Rodrguez Grez proceder a rebajar las asignaciones a ttulo
universal, conforme a la regla enunciada, independientemente de las asignaciones a ttulo
singular, por dos razones:

a) Si tal ocurriera, la disminucin de las asignaciones a ttulo universal consumira

ntegramente el as hereditario, dejando sin aplicacin los legados;
b) A la inversa, si se cumplieran las asignaciones a ttulo singular, se dara a ellas
una preferencia que la ley no ha contemplado, en perjuicio de las asignaciones a
ttulo universal.

Lo mismo deber hacerse si los herederos de cuota -recurdese que a la postre

todos lo son, ya que la ley prev la forma en que el heredero universal concurre con
herederos de cuota cuando se excede el entero- no completan el entero de la herencia,
pero existen asignaciones a ttulo singular que deben ser cubiertas.
Todo lo dicho tiene como fundamento la circunstancia de que no existen normas
que permitan dar prelacin a ciertas asignaciones voluntarias respecto de otras. Sin
embargo, la preferencia puede ser creada por el testador, en cuyo caso deber estarse a
su voluntad, con arreglo al art. 1069. En esta situacin los asignatarios sin preferencia,
son verdaderos sustitutos de los llamados con prelacin. La voluntad del causante
prevalecer siempre.

134
 Existen ciertos autores que estiman que algunos sucesores a ttulo singular tienen
preferencia y que los legados deben pagarse en un cierto orden. Arrancan esta verdadera
prelacin de diversas normas del CC.
Luis Claro Solar sostiene que el orden en que deben pagarse los legados es el
siguiente:

a) Legados que provienen del exceso de lo donado en razn de legtimas y

mejoras, en conformidad al art. 1194.
b) Donaciones revocables y legados en los que el testador da en vida al legatario
el goce de la cosa legada, de acuerdo con el art. 1141.
c) Legados de alimentos que el testador est obligado a prestar por ley, conforme
a los arts. 1168 y siguientes.
d) Legados de obras pas y de beneficencia pblica, segn el art. 1363.
e) Legados expresamente exonerados de contribucin al pago de las deudas
hereditarias contemplados en el art. 1363.

Fundamenta lo anterior Claro Solar sealando que no todos los legados tienen la
misma ndole; y pueden obedecer a causas bien diversas; todo lo que motiva preferencias
para su pago que deben ser observadas; estas causas de preferencia han sido
expresamente establecidas por el legislador en otras disposiciones del Cdigo Civil, o son
consecuencia de otras situaciones que la ley tambin contempla.
La prelacin planteada es seguida por Domnguez Benavente y Domnguez Aguila,
pero no por Rodrguez Grez. El ltimo, seala que, desde luego, los legados a que se
refiere el art. 1194 se entienden hechos con cargo a la cuarta de mejoras y, tratndose de
un legitimario, como se explic, el exceso de lo donado slo tiene preferencia en aquella
parte que al legitimario le habra correspondido como si el testador no hubiere dispuesto
de la cuarta de mejoras. De lo que se sigue que la preferencia es limitada porque al
exceso donado se aplica, como medida, la legtima efectiva (que se forma bajo la
hiptesis de que el causante no ha dispuesto de la cuarta de mejoras). Adems, en lo que
el legado excede a la cuarta de mejoras, como tambin se explic, se imputa a la cuarta
de libre disposicin sin preferencia alguna. De modo que, en verdad, no se trata en rigor
de una asignacin voluntaria y singular preferente, sino forzosa o semiforzosa.
Los legados de que trata el art. 1141 plantean un problema interesante. En este
caso, ciertamente existe una preferencia, pero en razn de que la cosa donada o legada
se entrega al donatario o legatario para que goce de ella en vida del testador. Este
preferencia se tiene slo en caso de que a la muerte del causante sus bienes no alcancen
a cubrir todos los legados o donaciones revocables. Cree Rodrguez Grez que esta norma
est en relacin con el art. 1185, conforme al cual, como se ha insistido, cuando se hacen
donaciones revocables a los legitimarios y se entregan las cosas donadas, ellas salen del
patrimonio del causante y se radican en el patrimonio del donatario. Sin embargo, la
norma es ms amplia, ya que no slo se refiere a los donatarios o legatarios que tienen el
carcter de legitimario, sino a todos ellos. Podra concluirse entonces, que estos legados
tienen preferencia cuando los bienes del causante no alcanzan a cubrirlos todos, porque
el hecho de donar la cosa, unido al hecho de entregarla, revelan una clara intencin del
causante de darles preferencia, pero slo si faltan bienes para pagarlos todos. Por lo
mismo, se trata de una preferencia creada por el testador y que el legislador infiere de un
antecedente tan importante como es la entrega de la cosa donada.
Los legados de alimentos a que se refiere Luis Claro Solar no pueden estar
comprendidos como asignaciones voluntarias, seala Rodrguez Grez, puesto que ellos
son asignaciones forzosas y en lo que exceden deben imputarse a la parte de que el

135
testador ha podido disponer a su arbitrio, sin que exista norma alguna que permita inferir
una preferencia.
Finalmente, los legados de beneficencia y de obras pas y los exonerados de
contribucin al pago de las deudas hereditarias, no tienen carcter preferente para su
pago, sino una responsabilidad mayor que deben enfrentar cuando, pagados que sean,
faltan bienes para cubrir las legtimas y las deudas que el causante tena en vida. Se trata
de un problema de responsabilidad y no de prioridad para su pago.
Jos Clemente Fabres plantea otro orden de prelacin con relacin a los legados.
Sostiene lo siguiente:

a) Legados estrictamente alimenticios.

b) Legados que resultan de la aplicacin del art. 1194.
c) Legados de obras pas.
d) Legados que se fundan en una disposicin expresa del testador.
e) Legados relativos a donaciones revocables cuando se entrega el goce de la cosa
legada al legatario o donatario.
f) Legados a que se refiere el art. 1376, los cuales no gozan de preferencia y pueden ser
rebajados a prorrata.

Para Somarriva, el orden de prelacin es el siguiente:

a) Los legados estrictamente alimenticios: artculo 1363, parte final.

b) El exceso de las legtimas y mejoras: artculos 1189, 1193 y 1194.
c) Los legados expresamente exonerados por el testador: inciso 2 del artculo 1363.
d) Los legados de obras pas o de beneficencia pblica: inciso 3 del artculo 1363.
e) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador: artculo 1141.
f) Los legados comunes: aquellos que no gozan de preferencia alguna para su pago.

A juicio de Rodrguez Grez, sin perjuicio de la situacin especialsima que se

seala en el art. 1141 y que constituye una presuncin sobre la intencin real del testador,
la nica causa de preferencia es la voluntad del causante, que, incuestionablemente,
tratndose de asignaciones voluntarias, puede ordenar que una se pague primero o con
preferencia respecto a otra.
No existe duda alguna en orden a que el testador est facultado, en la parte de
que puede disponer con libertad y en la cuarta de mejoras, para establecer pagos
preferentes y prioridades, ya que si puede lo ms -instituir la asignacin-, puede lo menos
sealar en qu forma debe pagarse o enterarse la asignacin. As, por lo dems, se
desprende del art. 1069.
Las limitaciones del testador surgen en materia de asignaciones forzosas, porque
ellas estn instituidas por ley y prevalecen, incluso, contra la voluntad del causante.
Este es el sistema instituido por el CC sobre pago de las asignaciones, tanto forzosas
como voluntarias.
Del examen realizado puede deducirse que en Chile priman las asignaciones
forzosas no slo respecto de su clculo, sino, muy especialmente, respecto de su pago.
Por ello, una donacin hecha a ttulo de legtima o de mejora tendr siempre preferencia
sobre un legado comn, aunque ste tenga carcter alimenticio. Lo anterior, como una
forma de amparar las asignaciones que instituye el legislador y que se sobreponen a la
voluntad del causante expresada en su testamento.
El sistema del Cdigo Civil est fundado en un desarrollo cronolgico en lo que
respecta al pago de las asignaciones. Unas se pagan primero que otras, unas prefieren a

136
otras, todas ellas se miden sobre la base de acervos distintos y tienen medios de
proteccin tambin diversos.
Este sistema se complementa con el que fija las responsabilidades de cada
asignatario, materia que trataremos ms adelante.

CAPITULO 13: PERDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.

Ya hemos estudiado los medios de defensa de que dispone el asignatario forzoso

para resguardar el clculo de su respectiva asignacin (acervos imaginarios,
imputaciones, accin de inoficiosa donacin, etc.). Corresponde ahora estudiar las causas
por las cuales puede el asignatario forzoso perder su asignacin.
En general, las causas por las cuales el asignatario forzoso pierde su participacin
en la sucesin son genricas y especficas. Las genricas pueden a su vez conformar una
indignidad para suceder o un desheredamiento. Las especficas, se refieren a situaciones
particulares que el legislador ha tratado a propsito de cada asignacin en forma
separada y que, como veremos, tienen rasgos excepcionales que permiten asimilarlas en
algunos casos a la indignidad y en otros al desheredamiento.

1.- Indignidades (suprimido cedulario UDP).

2.- Desheredamiento.

A) Concepto.

La definicin legal se encuentra en el art. 1207: Desheredamiento es una

disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o
parte de su legtima. / No valdr el desheredamiento que no se conformare a las reglas
que en este ttulo se expresan. Esta definicin, al decir de Rodrguez Grez, no da un
concepto claro de esta institucin, ya que pone acento en un requisito formal de la misma,
y no en su carcter esencial.
Este autor lo define en los siguientes trminos: es el medio de que dispone el
causante para privar a sus herederos forzosos legitimarios de la asignacin que les
corresponde, cuando han incurrido en una causa calificada por la ley que lo permite y
siempre que ella sea probada judicialmente en vida por el causante o despus de su
muerte por los interesados.
Cabe consignar, como apunta Somarriva, que el legislador llama tambin a esta
institucin exheredacin (art. 1190) y desheredacin (art. 18 de la Ley de Efecto
Retroactivo).

B) Requisitos.

De la definicin, podemos extraer sus elementos o requisitos fundamentales:

b.1) Cuando decimos que es el medio de que dispone el causante para sancionar a
los herederos legitimarios, atribuimos al desheredamiento un carcter punitivo. La
ley se encarga de consignar el procedimiento mediante el cual puede privarse al
legitimario de la asignacin forzosa.
El heredero, para suceder al causante, debe ser leal con l y con las personas que
conforman el ncleo familiar ms prximo. Dos instituciones se han establecido para velar
por el cumplimiento de estas lealtades: la indignidad (que se pone en manos de los
interesados, sin atender a la voluntad del causante) y el desheredamiento (que se entrega

137
al causante directamente). La finalidad es la misma: sancionar a quien no se ha
comportado lealmente con el causante o ha incurrido en comportamientos desdorosos
que de alguna forma comprometen a su persona.
Como dice Elorriaga, esta posibilidad que la ley entrega al testador tiene su causa
en que la proteccin de los legitimarios no est exenta de lmites. Si bien se grava al
testador con la obligacin de asignarles una parte de sus bienes, ello lo ser en la medida
que aqullos tengan una conducta acorde con los cercanos lazos de familia que los ligan
con el causante. Cuando estos cnones de conducta se violan gravemente, la ley autoriza
al causante a privar a sus legitimarios de lo que por ley les corresponde en la herencia, en
el bien entendido que debe existir reciprocidad entre lo que el causante debe a sus
legitimarios y lo que stos deben al primero.
b.2) Slo los legitimarios son desheredados.
En efecto, si se analizan las diversas asignaciones forzosas, se llegar a la
conclusin de que no cabe tratndose de los alimentos forzosos, en este caso no opera el
desheredamiento, ya que esta asignacin tiene reglas propias (art. 1210, 2). Finalmente,
tratndose de las asignaciones semiforzosas (cuarta de mejoras), ellas suponen una
disposicin testamentaria, o sea, una clusula en favor del asignatario, lo que obviamente
excluye la voluntad de desheredar.

b.3) El desheredamiento debe fundarse en una causa legal.

Se ha de tratar de una de aquellas causas legales enumeradas en el art. 1208.
Dicho precepto es taxativo, no hay otras causales que permitan desheredar a un
legitimario. El legislador no dej al arbitrio del causante calificar los hechos que permiten
privar al legitimario de su herencia. Ello es lgico, pues en caso contrario el causante
podra haber burlado las asignaciones forzosas o semiforzosas. Las causales son de
derecho estricto y la voluntad del causante debe encuadrarse en cualquiera de ellas. Las
causales, entonces, tienen un carcter limitativo, deben ser interpretadas restrictivamente
y no admiten una interpretacin amplia ni una aplicacin analgica.

b.4) La causa legal invocada debe acreditarse judicialmente.

Ello implica dos cosas que habrn de concurrir copulativamente: por un lado,
deben acreditarse los hechos que configuran la causal; por otro lado, debe calificarse de
suficiente por el tribunal. As, por ejemplo, si el testador interpreta un acto del legitimario
como una injuria grave contra su persona, su honor o sus bienes, el juez no slo debe dar
por acreditados los hechos que conforman la injuria, sino que calificar esta como tal y
darle el carcter de grave. Como veremos, deber seguirse un juicio contra legtimo
contradictor, que culminar con una sentencia definitiva que acepta o rechaza el
desheredamiento.

b.5) El desheredamiento debe hacerse por testamento.

Es un acto solemne que no puede hacerse en otra forma que por testamento. As
se desprende de la propia definicin del art. 1207, segn el cual el desheredamiento es
una disposicin testamentaria. No puede hacerse en ninguna otra forma, ni aun por
escritura pblica. De esta caracterstica se desprende que la voluntad del causante, en
este aspecto, es revocable, pudiendo el causante dejar sin efecto esta sancin mientras
viva, sin expresin de causa.

b.6) Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda.

As se establece en el art. 1209, primera parte. El testador debe indicar
especficamente la causal por la cual deshereda al legitimario, sealando los hechos que
la constituyen. Naturalmente que no se exige al testador el conocimiento de la ley. As,

138
por ejemplo, no tendr que decir que deshereda al legitimario por la causal cuarta del art.
1208; basta con que indique los hechos constitutivos de la causal.

C) Causales de desheredacin.

Hemos sealado que estn contempladas expresamente en el art. 1208. De esta

disposicin se desprende que el desheredamiento es de derecho estricto, en un doble
sentido: no puede fundarse esta sancin sino en los motivos indicados en la ley; y no
pueden estos motivos extenderse a otras situaciones anlogas.
Para establecer las causales de desheredamiento, el precepto distingue entre
ascendientes y descendientes. Los descendientes pueden ser desheredados por
cualquiera de las cinco causales indicadas en el art. 1208; los ascendientes y el cnyuge
sobreviviente slo por las tres primeras que corresponden en trminos generales a las
causales de indignidad establecidas en el art. 968, nmeros 2, 3 y 4. La distincin
requiere de una breve explicacin. Desde luego, slo puede incurrir en la causal del
nmero 4 un menor de edad y nunca un ascendiente; en lo concerniente al nmero 5, se
trata de reproches que hace el ascendiente al descendiente por actos de falta de
moralidad o mal comportamiento y no a la inversa. La ley ha tenido especial cuidado en
evitar que los descendientes juzguen o califiquen la formacin moral o cultural de sus
ascendientes, puesto que ello va contra el orden natural de las cosas.
Analizaremos seguidamente las causales:

i) Haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o

en la persona, honor o bienes de su cnyuge o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes: art. 1208, nmero 1.

El alcance de la expresin injuria, no es aqul que le da el art. 416 del CP, al

tratar del delito homnimo (toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra,
descrdito o menosprecio de otra persona). Cree Rodrguez Grez que la expresin tiene
el mismo alcance y sentido que le asigna el art. 44 del CC, al definir el dolo. Por
consiguiente, injuria significa dao material o moral que se causa con intencin o dolo.
La ley, por lo tanto, le da un contenido amplio a dicho dao, pero a condicin de que sea
grave, cuestin de hecho que debern apreciar los jueces del fondo y que es
esencialmente relativa a la calidad, estado y situacin de los afectados. No ve Rodrguez
Grez (al igual que Somarriva, como apuntamos) diferencia alguna entre la causal de
desheredacin del art. 1208, nmero 1 y la causal de indignidad del art. 968 nmero 2. El
primero se refiere a injuria grave, el segundo a atentado grave contra la persona (la
vida), los bienes o el honor del causante. Elorriaga es de la misma opinin.
Pero ninguna relacin tiene el art. 1208 nmero 1, con el art. 324, que extingue los
alimentos en los casos de injuria atroz, y que corresponden a las situaciones que se
describen en el art. 968.
La injuria grave debe tener como sujeto pasivo al testador, a su cnyuge, o a
cualquiera de sus ascendientes o descendientes.
La causal de desheredacin se propone por el testador, pudiendo ser aceptada o
rechazada por el afectado. Si la acepta, no se requiere de trmite judicial alguno. Si la
rechaza, deber el juez, en sentencia judicial ejecutoriada, tener por acreditada la causal
y calificarla, adems, de grave.

139
ii) No haber socorrido al testador en estado de demencia o destitucin, pudiendo:
art. 1208 nmero 2.

Los herederos legitimarios, establecidos en el art. 1182, son presuntivamente los

parientes ms cercanos del causante (sus ascendientes y descendientes y el cnyuge,
aunque el ltimo no es pariente). Todos ellos tienen deberes de lealtad para con l, cuya
contrapartida es la situacin de privilegio que les da la ley para sucederlo en sus bienes a
su muerte.
Tradicionalmente, se ha sostenido que estas obligaciones del legitimario, estn
contenidas en los arts. 222 y 223 respecto de los padres, en lo relativo a los ascendientes
en el art. 321, que consagra el derecho de alimentos y en los arts. 131 y siguientes, entre
los cnyuges.
Esta causal plantea cuestiones curiosas. Desde luego, si el causante se encuentra
en estado de demencia, ella resulta inoperante porque no podr otorgar testamento
vlidamente y, por consiguiente, no podr desheredar al legitimario. A su respecto slo
ser eficiente una causal de indignidad (art. 968 nmero 3). De manera que la nica forma
en que puede hacerse efectiva esta causa de desheredamiento supone necesariamente
que el causante demente sea rehabilitado (art. 468). Tampoco tendr efecto alguno esta
causal si se trata de una persona destituida, lo cual significa que carece absolutamente
de bienes o se encuentra empobrecida al extremo de ser incapaz de sustentar su vida. Si
ello ocurre, no parecen importantes las asignaciones forzosas, puesto que ellas carecern
de toda relevancia econmica. Para que tenga efecto la causal, en esta parte, sera
necesario que el testador mejorara de fortuna y al momento de su muerte tuviera bienes.
La ley establece, en ambos casos, que la obligacin del asignatario prevalece
mientras est en condiciones de dar cumplimiento a estas obligaciones. Si el asignatario
no est en situacin de socorrer al causante en estado de demencia o destitucin, queda
liberado de toda responsabilidad: lo anterior es consecuencia del principio de que nadie
est obligado a lo imposible.

iii) Haberse valido de fuerza o dolo para impedir testar: art. 1208 nmero 3.

Esta causal coincide, parcialmente, con la indignidad del art. 968 nmero 4. La
causa de desheredacin, como es lgico, slo se refiere al dolo o a la fuerza que se
ejerce sobre el causante para impedirle testar, ya que si ha habido fuerza o dolo para
obtener una disposicin testamentaria, el causante puede revocar el testamento y
sancionar por este medio a quien lo indujo con malicia o por la fuerza a hacer la indicada
liberalidad. Pero si se le impide testar, con ello se conseguir un aumento de las
asignaciones forzosas, o se perjudicar a otros herederos, o se har operar la sucesin
abintestato.
Se presenta en esta causal otra situacin curiosa: si la causal de desheredamiento
debe estar contenida en el testamento, no hay duda que el impedimento a que alude el
nmero 3 del art. 1208 es meramente tentativo. Ha habido una tentativa frustrada para
impedir que el causante otorgue testamento, la cual deber ser acreditada judicialmente.
En el fondo se trata de una verdadera denuncia que hace el causante contra el legitimario
que valindose de la fuerza o del dolo trata de que el causante no otorgue testamento, sin
conseguirlo.
La fuerza debe reunir los requisitos indicados en el art. 1456, pero con una
salvedad: en este caso, segn Rodrguez Grez, la fuerza debe ser obra del asignatario
que es desheredado. Si la fuerza es obra de un tercero, carece de sancin, a menos que
la fuerza se emplee para hacer testar al causante, en cuyo caso el testamento ser nulo
en todas sus partes (art. 1007).

140
 La causal analizada opera aun cuando exista un testamento anterior del causante
o ste no haya otorgado testamento. En el primer caso, la desheredacin -que deber
hacerse por medio de otra clusula testamentaria- puede ratificar el testamento anterior,
en cuyo evento ambos tendrn pleno valor legal, o revocar el testamento anterior y
disponer de otra manera de los bienes, o dejar a la ley dicha distribucin.

iv) Haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a

obtenerlo.

A esta causal nos hemos referido con antelacin. Se estima que casarse eludiendo
las autorizaciones de los ascendientes en aquellos casos contemplados en el art. 114,
constituye una injuria gravsima en su contra y en contra de todos los dems
ascendientes, aun cuando ellos no sean llamados a asentir en el matrimonio. Tan drstica
es la ley en esta materia, que puede el menor que elude esta autorizacin ser
desheredado no slo por el ascendiente que deba autorizar el matrimonio, sino por todos
los ascendientes, y si cualquiera de ellos muere sin testar, se produce un caso
excepcional de indignidad que opera de pleno derecho, privando al menor de la mitad de
su asignacin, sin necesidad de declaracin judicial alguna.
Por otra parte, el ascendiente que deba autorizar el matrimonio puede revocar las
donaciones hechas con anterioridad al matrimonio.
Sin embargo, el art. 115 limita tan severos efectos, dejando a salvo el derecho de
alimentos de que es titular el menor.

v) La quinta causal, aplicable, como la anterior, slo a los descendientes, est

constituida por tres situaciones diversas:

- Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.

- Haberse el asignatario abandonado a los vicios.
- Haber ejercido granjeras infames (art. 1208, nmero 5).

Como puede observarse, se trata de actos desdorosos que revelan un mal

comportamiento del asignatario. En las tres situaciones, el asignatario puede probar que
el testador no cuid de la educacin del desheredado, caso en el cual queda liberado del
desheredamiento (art. 1208, nmero 5).

Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.

Desde luego, dicha pena slo es aplicable a delitos graves, hecho que justifica la
causal. Pero cabe notar que se trata slo de delitos, no de cuasidelitos.
Cuestin importante es determinar si para hacer operante esta causal es necesario
que al momento de otorgarse testamento, exista una sentencia ejecutoriada que imponga
la pena. Rodrguez Grez cree, del contexto de la norma, que no es menester una
sentencia ejecutoriada, y que el testador puede proceder a desheredar, con el solo mrito
de una sentencia de primera o segunda instancia, sin perjuicio de que el desheredamiento
quede sin efecto por una sentencia absolutoria posterior. Piensa de este modo, en razn
de lo previsto en el art. 968 nmero 2, el cual revela que cuando el legislador exige una
sentencia ejecutoriada, as lo precepta formalmente. Esta conclusin se refuerza si se
considera que no existe una causal de indignidad semejante, razn por la cual la falta de
una sentencia ejecutoriada burlara la facultad del testador de privar de su asignacin al
legitimario que incurre en la comisin de un delito grave que ya ha sido objeto de una
sentencia condenatoria, aunque an no est ejecutoriada.

141
Haberse el asignatario abandonado a los vicios.
Se trata de una cuestin de hecho que deber apreciar el juez del fondo y que no
es susceptible de revisin por medio del recurso de casacin. Relacionando el tema con
las expresiones utilizadas en el art. 113 nmero 4, que justifican la negativa del
ascendiente para que el menor contraiga matrimonio, puede concluirse que habr
abandono a los vicios cuando el asignatario lleva una vida disipada, cuando practica
inmoderadamente los juegos de azar y cuando se embriaga con frecuencia. De igual
forma ocurrir con los drogadictos, los cleptmanos, los embaucadores, etc.
No debe tratarse de una conducta meramente ocasional, sino que debe revestir
caracteres de habitualidad, segn se desprende la expresin haberse abandonado a los
vicios.
Como es obvio, estos vicios deben calificarse atendiendo al nivel cultural del
testador y del legitimario y siempre que el vicio sea reprochable o imputable a una falta de
moralidad del desheredado (por la excepcin en favor del legitimario, contenida en la
parte final del nmero 5 del art. 1208: a menos que se pruebe que el testador no cuid de
la educacin del desheredado). No se incluirn, por consiguiente, aquellas taras
hereditarias, defectos genticos o disfunciones orgnicas que el asignatario es incapaz de
controlar.

Haber ejercido granjeras infames (art. 1208, nmero 5).

Se trata de actividades ilcitas que se realizan con fines de lucro, tales como el
trfico de blancas, de drogas, reducidor de especies hurtadas o robadas, testaferros en el
lavado de dinero, etc. Todas estas actividades innobles, ofenden al testador, ya que
deshonran su ncleo familiar.
Cabe sealar, como lo anticipamos, que el nmero 5 del art. 1208, en su ltima
parte, exculpa al asignatario si ste prueba que el testador no cuid de su educacin. El
principio es el mismo que inspira el art. 2321.
Una ltima cuestin interesante surge de la aplicacin del nmero 5, ltima parte,
del art. 1208: Puede un asignatario exculparse por las razones analizadas si al testador
no correspondan el cuidado y educacin del asignatario? Tal ocurrir cuando el
asignatario sea llamado a la sucesin del abuelo, por ejemplo, por falta del padre o madre
y en virtud del derecho de representacin. Del tenor literal del art. 1208 parece
desprenderse que la facultad de exculparse slo puede alegarse respecto del testador
que estaba encargado de la educacin del asignatario. Sin embargo, no es esa la opinin
de Rodrguez Grez. Estima que la excepcin y razn exculpatoria mira fundamentalmente
a la falta de culpa del asignatario que, como consecuencia de una mala o descuidada
educacin, no se encuentra en situacin de comportarse de mejor manera. Con todo, se
advierte que el tema es discutible, ya que bien podra basarse esta exculpacin en una
compensacin de culpas (del encargado de la educacin del asignatario y de ste).

D) Prueba de la causa de desheredacin.

El art. 1209, inciso 1, exige que los hechos constitutivos de la causal de

desheredamiento se prueben judicialmente en vida del testador, o bien con posterioridad
a su fallecimiento (caso en el cual la prueba corresponde a las personas interesadas en el
desheredamiento); pero adems, el tribunal debe calificar la causal. En otras palabras,
aun cuando la ley no lo diga expresamente, el tribunal, en su sentencia, deber tambin
declarar si los hechos probados conforman o no la causal de desheredacin que el
testador seala en la clusula respectiva de su testamento.
El juicio en el cual se pruebe la causal puede ser de ndole civil o penal, que tenga
lugar en vida del testador o que se inicie despus de muerto por las personas a quienes

142
interese el desheredamiento. Por ejemplo, si el legitimario caus lesiones al causante por
haberlo agredido, y existi el juicio criminal correspondiente en que se establecieron estos
hechos, bastar que el causante los indique en el testamento. Por el contrario, si hubo
agresin y lesiones, y el testador estableci estos hechos en el testamento, pero no
existi proceso penal, el resto de los herederos interesados deber iniciar un juicio
destinado a demostrar la existencia de estos hechos.
El juicio en el que se establece la causal del desheredamiento podra ser iniciado
por el propio causante, por el desheredado o por otros herederos interesados. Respecto a
la posibilidad de que la demanda sea interpuesta por el propio causante, Elorriaga
pareciera no admitirla, sealando que no est expresamente prevista en nuestro Cdigo
Civil (a diferencia de lo que acontece con otros Cdigos, como el peruano, artculo 751).
Sin embargo, pensamos que ello no obsta para que el causante accione, pues en el
silencio de la ley, entendemos que ello es posible. El propio desheredado podra provocar
el juicio, deduciendo una accin de reforma de testamento, con el fin de se cambie ste
en la parte que lo perjudica. El litigio tambin podra ser iniciado por el resto de los
herederos, con el propsito que se declare que el legitimario ha sido correctamente
desheredado.
En suma, la causa de desheredamiento debe estar expresada en una clusula del
testamento, debe consistir en alguna de las conductas descritas en el art. 1208, deben
probarse judicialmente ante juez competente por los medios que la ley consagra, y debe
ser calificada como suficiente por el mismo tribunal.
Especificando an ms, podramos agregar que para probar la causa de
desheredamiento, es necesario deducir demanda en juicio ordinario en contra del
legitimario desheredado (contra legtimo contradictor) y culminar en una sentencia
definitiva.
En cuanto a la situacin del legitimario desheredado pendiente que est el juicio,
Elorriaga destaca que tanto en la doctrina extranjera como en la nacional, se ha concluido
que quedar por el momento excluido de la sucesin. Al efecto, seala Zannoni (citado
por Elorriaga): aunque el desheredado controvierta la existencia de la causa invocada por
el testador para desheredarlo, su exclusin lo privadle llamamiento ipso iure. Aunque se
trata de un heredero forzoso; es decir, de un legitimario, carece provisionalmente de
vocacin y quienes accionan podrn obtener medidas precautorias en la accin para
evitar que el desheredado pueda invocar ttulo de heredero. Borda, por su parte, afirma
que mientras dura el proceso, el desheredado carece de ttulo hereditario, no recibe la
posesin de la herencia de pleno derecho, puesto que ha sido privado de ella por el
testador. Es verdad que puede impugnar la disposicin testamentaria, pero hasta que el
Juez declare que no se ha probado la causa de desheredacin invocada por el causante,
l no puede reclamar los bienes. Entre nuestros autores, los Domnguez sostienen,
asimismo, que el desheredado carece de ttulo a la herencia. No es llamado a sta () El
desheredado, estando fuera de la sucesin, debe intentar una demanda si desea
integrarse al fenmeno sucesorio, mediante al accin de reforma de testamento

E) Multiplicidad de causas de desheredacin.

No existe inconveniente alguno en que el testador impute al legitimario una serie

de causas de desheredacin, siempre que ellas se especifiquen en el testamento y
correspondan a las del art. 1208. Tampoco se advierte inconveniente alguno en que
dichas causas se expresen en uno o ms testamentos, siempre que ninguno de los
posteriores sea revocatorio y las causas especificadas sean compatibles. De cualquier
manera, ser suficiente probar una de las causales, para que pueda producir sus efectos
la desheredacin.

143
F) Excepcin a la obligacin de probar la causa de desheredamiento.

Ella opera si el legitimario no reclama su legtima en el plazo de cuatro aos

subsiguientes a contar de la apertura de la sucesin, o dentro de cuatro aos desde el da
en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrir la sucesin era
incapaz: art. 1209, 2.
La inactividad del legitimario desheredado constituye una especie de renuncia
tcita a su asignacin. Para que tal ocurra deben concurrir copulativamente dos
requisitos: desheredamiento e inactividad por el plazo legal.
El plazo de 4 aos que establece la ley parece estar vinculado a la accin de
reforma de testamento, que prescribe en el mismo plazo, contados desde el da en que el
legitimario tuvo conocimiento del testamento o de su calidad de tal. Tal es, precisamente,
la accin que tiene el desheredado para impugnar el desheredamiento. Ello porque, el
testador, habiendo desheredamiento, priva al asignatario de su legtima. De tal suerte,
viene a ser perfectamente equivalente testar sobrepasando los derechos de un legitimario
que desheredarlo disponiendo que el asignatario no lleve su asignacin. Pero no tiene el
plazo del art. 1209, 2, relacin alguna con la accin de peticin de herencia regulada en
los arts. 1264 y siguientes, cuyo plazo de prescripcin es de 10 aos en general y de 5
aos en el caso del heredero putativo: art. 1269-art. 704, parte final.
Tampoco existira inconveniente alguno para que, en vida del testador, se acuerde
entre el desheredado y el primero, dar por acreditada la causal de desheredamiento. Pero
en tal caso, se estima que dicho acuerdo debe traducirse en una transaccin judicial. Ello,
por dos razones fundamentales: porque la ley exige la prueba judicial y porque el art.
2460 da a la transaccin el efecto de cosa juzgada y de equivalente jurisdiccional.24 25

G) Efectos del desheredamiento.

i) Rol que desempea la voluntad del testador.

Los efectos del desheredamiento quedan entregados al testador. Desde luego, en

el silencio de ste, el desheredamiento comprende todas las asignaciones que puedan
corresponder al legitimario, tanto en la sucesin forzosa o intestada. Ello es lgico, porque
si el testador puede privar de su legtima al legitimario, va desheredamiento, con mayor
razn puede privarlo de toda otra asignacin a que sea llamado en la sucesin intestada.
Por consiguiente, si el testador no limita los efectos del desheredamiento, ste
comprender todas las asignaciones que puedan corresponder al afectado y, aun, todas
las donaciones que le haya hecho al desheredado.
Los efectos del desheredamiento alcanzan incluso a las donaciones irrevocables.
El art. 1428 permite que las donaciones entre vivos sean revocadas por ingratitud. El
mismo artculo define el acto de ingratitud diciendo que l consiste en cualquier hecho
ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante.
De todo lo cual resulta que puede el testador extender los efectos del
desheredamiento, aun revocando las donaciones entre vivos, o bien restringir los efectos,
limitando parcialmente las asignaciones que corresponden al legitimario.
Lo que interesa destacar es el hecho de que el desheredamiento, en el silencio del
testador, se extiende por el solo ministerio de la ley a todas las asignaciones y donaciones
que correspondan al desheredado. Slo en virtud de voluntad expresa del testador
pueden limitarse sus efectos de la manera que el causante haya dispuesto en su
testamento.

144
ii) Los efectos del desheredamiento no se extienden, por regla general, a los
alimentos.

Conforme al art. 1210, 2, los efectos del desheredamiento no se extienden a los

alimentos, excepto en los casos de injuria atroz. Recordemos que los casos de injuria
atroz estn contemplados en el art. 968, el cual coincide, en gran parte, con el art. 1208.
Cabe establecer entonces, en qu situaciones puede haber desheredamiento y no
constituir la causal injuria atroz, subsistiendo por ende la asignacin alimenticia.
En un estudio comparativo de las causas de indignidad del art. 968 y las causales
de desheredamiento consignadas en el art. 1208, se llega a la conclusin de que hay tres
casos en que, indiscutiblemente, habiendo desheredamiento, no hay injuria atroz,
subsistiendo la obligacin alimenticia:

1 Cuando el asignatario ha cometido delito que merezca pena aflictiva.

2 Cuando el asignatario se ha abandonado a los vicios.
3 Cuando el asignatario ejerce o ha ejercido granjeras infames.

En los tres casos, no hay injuria atroz, pues ninguna de estas situaciones cabe
entre las enumeradas en el art. 968. Adems, no se trata de actos que implican un
atentado directo en contra del testador.
Tratndose de las dems causas de desheredamiento, ellas coinciden con los
casos de injuria atroz, arrastrando consigo la prdida del derecho de alimentos conforme
al art. 979.28 29

iii) El desheredamiento priva del beneficio de competencia.

Otro efecto importante del desheredamiento deriva de lo previsto en el art. 1626

nmero 1, conforme al cual se priva del beneficio de competencia (definido en el art.
1625) a los ascendientes o descendientes cuando stos han irrogado al acreedor alguna
ofensa de las clasificadas entre las causas de desheredacin.
La prdida de este beneficio puede coincidir con un desheredamiento
judicialmente probado, en cuyo evento slo ser necesario invocarlo para privar al
ascendiente o descendiente del beneficio de competencia. Pero tambin puede hacerse
valer (cuando no se ha otorgado testamento ni probado la causa) con el fin de privar al
titular de este privilegio tan especial. En otras palabras, las causas de desheredacin son
tambin causas de prdida del beneficio de competencia en el pago.

iv) El desheredamiento priva al padre o madre del derecho legal de goce sobre los
bienes del hijo.

El art. 250 nmero 3 priva al padre o madre del derecho legal de goce sobre los
bienes del hijo, cuando ellos provienen de una herencia que ha pasado al hijo por
desheredamiento del padre. En este caso, el derecho legal de goce corresponder al
padre o la madre que no ejerca la patria potestad (lo anterior, aunque la madre est
casada en rgimen de sociedad conyugal, entendindose parcialmente separada de
bienes, para estos efectos). A falta de los padres, el usufructo corresponder al hijo,
debiendo designrsele un curador para su administracin.
El art. 250 nmero 3, complementa la sancin que acarrea el desheredamiento, ya
que si el padre o madre tuviera el usufructo de los bienes que componen la asignacin de
la que fue privado, se burlara, al menos parcialmente, el efecto de esta sancin,
permitiendo que el asignatario (en cuanto padre o madre) gozara para s de los bienes de

145
los cuales fue privado. Lo mismo sucedera si el usufructo correspondiera a la madre
casada en sociedad conyugal, y la ley no hubiere previsto la hiptesis de separacin
parcial de bienes, porque entonces los frutos de dichos bienes incrementaran el haber de
la sociedad conyugal, aprovechando en parte al padre que fue desheredado.

H) Revocacin del desheredamiento.

Dispone al efecto el artculo 1211: El desheredamiento podr revocarse, como las

otras disposiciones testamentarias, y la revocacin podr ser total o parcial; pero no se
entender revocado tcitamente, por haber intervenido reconciliacin; ni el desheredado
ser admitido a probar que hubo intencin de revocarlo.
Si el testador puede sancionar al legitimario privndolo de su asignacin forzosa y
de las dems asignaciones que puedan corresponderle e, incluso, de las donaciones que
le hubiere hecho, tambin puede perdonarlo, revocando el desheredamiento.
La revocacin es un acto solemne que depende de la sola voluntad del testador y
que al igual que el desheredamiento, debe estar contenida en un acto testamentario. No
existe por lo tanto una revocacin tcita.
La ley permite revocar total o parcialmente el desheredamiento. Si el causante
puede privar de toda asignacin al desheredado, tambin puede privarlo slo de una parte
de dicha asignacin.
En esta materia, conviene precisar algunas cuestiones de inters prctico:

1 Si el desheredamiento est contenido en un testamento privilegiado que caduca (art.

1212, 2), aquel quedar igualmente sin efecto por el solo ministerio de la ley.
Ms complejo resulta el caso inverso, vale decir, si el desheredamiento est
contenido en un testamento solemne que es revocado por un testamento privilegiado que
a su vez, tambin caduca. El art. 1213, 2, consagra la nica circunstancia en que un
testamento revocado recobra, sin expresin de voluntad del causante, plena validez
jurdica. A primera vista, parece claro que al extinguirse por caducidad el testamento
privilegiado y revivir el testamento solemne, subsiste el desheredamiento.
Rodrguez Grez no comparte tal conclusin. Si el testador ha perdonado al
desheredado por medio de un testamento que caduc por hechos que no son imputables
al causante (como acontece con el art. 1036), parece evidente que la causa de
desheredacin no puede surtir efectos contra la voluntad expresa del testador. Cree el
autor citado que en este evento, concurren dos requisitos propios de la revocacin del
desheredamiento:

- Voluntad expresa del causante contenida en acto de ltima voluntad (testamento);

y
- Caducidad de dicho testamento por razones ajenas a la voluntad del causante e
imputables a terceros que pueden resultar favorecidos por dicha caducidad.

Atendiendo a la ratio legis, resulta evidente que una situacin de esta especie
debe ser resuelta en favor del desheredado, tanto ms si nos atenemos al tenor literal del
art. 1211.

2 Una situacin semejante podra plantearse si luego de otorgado testamento con la

clusula de desheredacin, el testador hace donaciones entre vivos o por causa de
muerte al desheredado (donaciones irrevocables o revocables, respectivamente). En tal
caso, se estima que se tratara de una revocacin parcial, lo cual obligara a reconocer al

146
desheredado slo derechos sobre la donacin, mas no con respecto de los dems bienes
de la sucesin.

3 El testamento en que se contiene una clusula de desheredacin, puede ser revocado

expresa o tcitamente. Si la revocacin es expresa, el testador, en trminos formales y
explcitos expone su voluntad de dejar sin efecto el desheredamiento; si la revocacin del
testamento es tcita, la voluntad de dejar a su vez sin efecto el desheredamiento, se
desprende de lo dispuesto en el ltimo testamento. Lo que prima siempre es la voluntad
del testador, pero con tal que ella se manifieste en un acto testamentario, sea en forma
expresa o tcita.
De lo anterior se desprende entonces que no es legalmente suficiente la
reconciliacin entre testador y desheredado, ni la intencin comprobada de que el
causante quiso revocar el desheredamiento en vida. Para que esta intencin tenga efecto,
es necesario que est contenida en una disposicin testamentaria. Tanto el
desheredamiento como su revocacin son actos unilaterales eminentemente solemnes
que deben estar contenidos en un testamento. Al respecto, es aplicable el art. 1701.

I) Tiempo de prescripcin del desheredamiento.

Un problema interesante de resolver es determinar en cuanto tiempo prescribe el

desheredamiento. No hay norma expresa en el prrafo 4 del Ttulo V del Libro III del CC.
Pueden presentarse tres situaciones:

1 Puede el desheredado no reclamar su legtima, caso en el cual el art. 1209, 2,

establece que los derechos del desheredado prescriben en cuatro aos, a partir de la
apertura de la sucesin o desde que haya cesado la incapacidad de administrar, si al
momento de abrirse la sucesin el legitimario era incapaz.

2 Puede el desheredado tener conocimiento del testamento del causante, pero no

iniciarse juicio en su contra para acreditar la causa de desheredacin ni haberse
acreditado en vida del testador.

3 Puede el desheredado no tener conocimiento del desheredamiento, sea porque no se

conoce el testamento del causante o porque tenindose conocimiento del mismo, lo
ignora el desheredado.

Estima Rodrguez Grez que en los dos ltimos casos, se aplican las normas de la
accin de peticin de herencia, que ms adelante estudiaremos. En consecuencia, la
causa se purga, por regla general, en 10 aos, pero respecto del heredero putativo que
obtuvo reconocimiento judicial, se purgar en el plazo de 5 aos. De tal forma, para
probar la causa de desheredamiento debe estarse a los plazos consagrados para ejercer
la accin de peticin de herencia.
Se basa la conclusin anterior en el hecho de que el legitimario desheredado no es
heredero (siempre que concurran las exigencias legales), lo cual obliga a aceptar que
tienen en este caso plena aplicacin las reglas sobre peticin de herencia. Una vez
probada judicialmente la causa de desheredamiento contenida en el testamento y
calificada como suficiente por sentencia judicial, para recuperar la herencia que est en
manos del desheredado, debe interponerse la accin de peticin de herencia (art. 1264 y
siguientes).
De todos modos, como el desheredamiento es de competencia exclusiva de la
justicia ordinaria, esta decisin es previa a la particin de bienes. Pero puede ocurrir que

147
se tenga conocimiento del desheredamiento, ya iniciado o incluso terminado el proceso
particional, caso en el cual deber aplicarse el art. 1267, para establecer las prestaciones
mutuas que procedan.

J) Efectos del desheredamiento respecto del desheredado y de terceros.

i) Respecto del desheredado.

Cabe dilucidar qu sucede cuando el desheredado entra en posesin de su

asignacin (sea ignorando o conociendo la disposicin testamentaria que lo priva de su
legtima) y, con posterioridad, se conoce y prueba la causa de desheredacin (por
ejemplo, porque el desheredamiento constaba en un testamento cerrado cuyo contenido
se conoce tras la muerte del causante).
Conforme a lo sealado, se trata en este caso de una accin cuyos efectos son
idnticos a los que corresponden a la accin de peticin de herencia. En consecuencia,
el desheredado deber restituir la herencia conforme a las reglas contenidas en los arts.
1266 y 1267, que distinguen segn se trate de un poseedor de buena o mala fe,
entendiendo que ello est referido al conocimiento o desconocimiento que se tenga del
testamento en el que se contiene el acto del desheredamiento (se aplicarn, por ende, las
reglas de las prestaciones mutuas, contenidas en los artculos 904 y siguientes).

ii) Respecto de terceros.

Al efecto, el art. 1268 confiere a los dems herederos que se benefician con el
desheredamiento accin reivindicatoria, as se trate de poseedores de buena o mala fe,
y una accin personal contra el desheredado de mala fe para que les complete lo que no
hayan podido obtener de los terceros y los deje enteramente indemnes (artculos 898 y
900 del Cdigo Civil).
Lo usual ser, sin embargo, que tan pronto se tenga noticia del testamento que
contiene el desheredamiento se inicie el juicio respectivo para probar y calificar la causa
invocada por el testador, suspendindose entre tanto la particin y la toma de posesin de
los bienes que componen la legtima de que ha sido privado el legitimario afectado con
esta sancin.

K) Transmisin del desheredamiento a los herederos.

Otro problema interesante que cabe resolver es determinar si la causa de

desheredamiento se transmite a los herederos del desheredado. Puede ocurrir que el
desheredado muera sin tener conocimiento del acto testamentario mediante el cual es
privado de su legtima. Puede iniciarse juicio para probar y calificar la causa de
desheredamiento despus de la muerte del legitimario desheredado?
Cabe advertir que no existe en la regulacin del desheredamiento una norma que
se refiera a esta materia en forma especfica, como sucede en los casos de indignidad
(art. 977).
Hemos sealado que tratndose del desheredamiento, operan los efectos propios
de la accin de peticin de herencia, ya que los verdaderos herederos del causante
reclaman una herencia que est ocupada por un legitimario que ha sido desheredado, no
teniendo, a partir de la prueba y calificacin de la causa de desheredacin, la calidad de
tal. Siguiendo esta tesis, forzoso es concluir que la causa de desheredamiento pasa a los
herederos del legitimario que ha sido privado de su asignacin por disposicin
testamentaria, pudiendo iniciarse a su respecto, durante el tiempo que falte para que

148
opere la prescripcin de que trata el art. 1269, la accin destinada a probar y calificar la
causa que se ha invocado de desheredamiento.
En suma, la causa de desheredamiento pasa a los herederos del legitimario por
todo el tiempo que falte para que opere la prescripcin de que trata el art. 1269, esto es,
10 aos en general o 5 aos si el desheredado fue reconocido como heredero en acto
judicial.
Todo lo anterior, sin perjuicio del derecho de representacin que pudiere operar.

L) A quin aprovecha el desheredamiento.

Interesa esta materia, dado que la asignacin (la legtima) y las donaciones
efectuadas, tendrn otro destino.
Para establecer con precisin esta cuestin, debe atenderse a si el desheredado
puede o no ser representado y si tiene o no descendientes que sean llamados en su
nombre y pasen a ocupar el mismo grado de parentesco y los mismos derechos
hereditarios que tendran su padre o madre desheredados, en relacin al causante:

1 En el primer caso, si el desheredado puede ser representado, sus descendientes con

derecho a representarlo (art. 984) lo reemplazarn, debiendo ser capaces y dignos de
suceder al causante, no al representado. Por consiguiente, la desheredacin aprovechar
a los descendientes del desheredado. Cabe consignar que la representacin slo operar
en favor de los descendientes del desheredado. Si fuere desheredado un ascendiente, no
tiene lugar la representacin, y el desheredamiento aprovechar a las personas que se
indicarn en la segunda opcin, esto es, cuando el desheredado no puede ser
representado.

2 En el segundo caso, o sea, cuando el desheredado no puede ser representado (sea

porque es un legitimario sin descendencia o legitimario sin derecho a representacin,
como son el ascendiente y el cnyuge sobreviviente), el desheredamiento aprovecha a los
dems legitimarios llamados a la sucesin, quienes vern incrementadas sus legtimas en
la parte o cuota que no lleva el desheredado. Se tratar en este caso de una legtima
rigorosa, o eventualmente de una efectiva.

3 Puede ocurrir tambin que el causante no tenga otros legitimarios. En tal situacin, el
desheredamiento puede aprovechar a los herederos o legatarios voluntarios
(testamentarios), y si no existe disposicin testamentaria, a los herederos abintestato.
Esta materia reviste importancia, atendido el hecho que sern las personas que resulten
favorecidas las que podrn, despus de muerto el testador, iniciar el juicio respectivo para
probar y calificar la suficiencia de la causal de desheredamiento.
Resta an por resolver otra cuestin crucial: Qu sucede con las donaciones que
en virtud de la desheredacin quedan revocadas de pleno derecho si el testador no ha
dispuesto otra cosa? Estima Rodrguez Grez que no opera al respecto la representacin,
aun cuando existan descendientes del desheredado. Ello, en razn de que la
representacin slo opera en la sucesin intestada (y en la sucesin forzosa), mientras
que las donaciones suponen una disposicin voluntaria. De modo que aun cuando dichas
donaciones sean imputables a la legtima que corresponde al desheredado (art. 1198),
ellas debern integrarse al as hereditario y distribuirse en conformidad a las reglas
generales.

149
M) Rasgos fundamentales del desheredamiento.

Lo que caracteriza esencialmente al desheredamiento, puede resumirse en 3 ideas

matrices:

1 Es el medio que la ley confa al causante para privar de su asignacin forzosa al

legitimario desleal por hechos graves que slo han podido ocurrir en vida del causante.

2 Es eminentemente solemne, de causas taxativamente enunciadas en la ley, y de

prueba y calificaciones judiciales.

3 El desheredamiento es un derecho absoluto del testador, que puede ordenarlo,

revocarlo o limitarlo sin restriccin alguna, excluyendo total o parcialmente de su sucesin
al afectado.38
N) Paralelo entre indignidad y desheredamiento.

1 La indignidad es el medio que la ley franquea a todos los interesados en la sucesin

para privar de su asignacin a los que incurren en alguna de las causales de indignidad
que consagra la ley.
El desheredamiento es el medio que la ley franquea al causante para excluir de su
sucesin a los legitimarios, en cuanto asignatarios forzosos, cuando ellos han incurrido en
alguna de las causales de desheredacin establecidas en la ley.

2 Las causas de indignidad estn referidas tanto a hechos acaecidos en vida del
causante como a hechos posteriores a su muerte. As, por ejemplo, se hace indigno el
partidor nombrado por testamento que no acepta el encargo (art. 1327 en relacin al art.
971, 2), o el que siendo mayor de edad no hubiere acusado a la justicia el homicidio
cometido en la persona del causante (art. 969).
Las causas de desheredamiento estn referidas necesariamente a hechos
acaecidos en vida del causante.

3 Las causas de indignidad slo pueden probarse despus de la muerte del causante.
Las causas de desheredamiento pueden probarse judicialmente en vida del causante o
por los interesados despus de la muerte del causante.

4 Las causas de indignidad no se expresan jams en el testamento. Las causas de

desheredamiento deben estar contenidas en una disposicin testamentaria.

5 Las indignidades no son revocables ni se sanean por voluntad del causante. El

desheredamiento es revocable por voluntad del causante, sea total o parcialmente.

6 Las causas de indignidad siempre deben acreditarse judicialmente en juicio ordinario

que se sigue entre el asignatario afectado y el o los interesados en excluirlo.
Las causas de desheredamiento pueden operar sin necesidad de que sean
probadas, en el caso contemplado en el art. 1209, 2, esto es, cuando el desheredado no
reclame su legtima dentro de los cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin.

7 La indignidad se refiere a cualquier asignacin que pueda corresponder al indigno, as

sea forzosa, semiforzosa o voluntaria.
El desheredamiento slo se refiere a la legtima y por ende afecta nicamente a
los legitimarios.

150
8 Las indignidades privan al asignatario de toda participacin en la sucesin, pero no
afectan a las donaciones que le haya hecho el causante, salvo en el caso del art. 1430:
La accin revocatoria termina en cuatro aos contados desde que el donante tuvo
conocimiento del hecho ofensivo, y se extingue por su muerte, a menos que haya sido
intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho ofensivo haya producido la muerte
del donante, o ejecutndose despus de ella. / En estos casos la accin revocatoria se
transmitir a los herederos..
El desheredamiento priva al asignatario de toda asignacin en la sucesin y de las
donaciones que le haya hecho el causante, salvo que ste limite sus efectos en la forma
que estime conveniente.

9 La indignidad slo opera de pleno derecho en la circunstancia contemplada en el art.

994, tratndose del cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin
judicial y en el caso previsto en el artculo 203, respecto del padre o madre cuya
paternidad o maternidad se determin judicialmente con su oposicin; en los dems casos
debe ser declarada judicialmente.
El desheredamiento slo opera de pleno derecho parcialmente en la situacin
contemplada en el art. 114; en los dems casos debe constar en clusula testamentaria y
probarse judicialmente, salvo cuando no se reclama la legtima en el plazo de 4 aos (art.
1209).

10 La indignidad se purga en el plazo de 5 aos (art. 975). El desheredamiento debe ser

acreditado judicialmente en el plazo consagrado en el art. 1269: 10 o 5 aos, segn el
caso.

11 La indignidad declarada judicialmente no pasa a terceros de buena fe (art. 976). El

desheredamiento se rige por las disposiciones del art. 1268, pudiendo los herederos que
sean llamados a la asignacin del desheredado reivindicar las cosas hereditarias que
sean reivindicables y que no hayan adquirido por prescripcin terceros poseedores.

12 El asignatario indigno est obligado a restituir la herencia o legado con sus

accesiones y sus frutos, sin que se distinga entre poseedor de buena o mala fe (art. 974,
2).
El asignatario desheredado se rige por la disposicin del art. 1267, que distingue
entre poseedor de buena y de mala fe, entendiendo que ella est referida al conocimiento
o ignorancia del mismo desheredamiento contenido en el testamento.

13 La indignidad puede acarrear la prdida del derecho de alimentos en los casos de que
trata el art. 968 (injuria atroz).
El desheredamiento puede importar la prdida del derecho de alimentos slo en
los casos consignados en los nmeros 1, 2 y 3 del art. 1208.

14 La indignidad se transmite a los herederos del indigno por el tiempo que falta para
completar los 5 aos al cabo de los cuales se sanea.
El desheredamiento tambin se transmite a los herederos del desheredado, de la
misma manera y por los mismos plazos que la accin de peticin de herencia (art. 1269).

15 La indignidad y el desheredamiento pueden aprovechar a los descendientes del

desheredado siempre que respecto de estos legitimarios proceda el derecho de
representacin (art. 984), o a los dems legitimarios si los hay. Si no hay descendientes

151
del desheredado o no procede a su respecto el derecho de representacin (ascendientes
y cnyuge sobreviviente), el desheredamiento puede aprovechar a los asignatarios
testamentarios o abintestato en su caso.

3.- La pretericin.

Estrechamente vinculada a la indignidad y al desheredamiento, se halla la

pretericin de un legitimario. La materia se encuentra definida en el art. 1218: El haber
sido pasado en silencio un legitimario deber entenderse como una institucin de
heredero en su legtima. / Conservar adems las donaciones revocables que el testador
no hubiere revocado.
No se trata entonces afirma Elorriaga-, de una accin de nulidad del testamento o
del resto de las instituciones de heredero hechas por el testador, sino que la ley entiende
que el omitido ha sido instituido heredero en su legtima.
A juicio de algunos, la pretericin revela la insuficiencia de la definicin que de las
asignaciones forzosas contiene el art. 1167, cuando se indica que son aquellas que el
testador es obligado a hacer. En verdad, las asignaciones forzosas las hace la ley, no el
testador, el cual est obligado a respetarlas. Si no lo hace, la ley arbitra los medios
(acciones de reforma de testamento) para hacerlas prevalecer en contra la voluntad del
causante.
De all que ante una absoluta pretericin u omisin del legitimario en el testamento,
ste se entiende instituido heredero en su legtima. Ms an, sobrepasada la legtima en
favor de un asignatario testamentario, el testamento del causante no es nulo, sino que se
reforma, haciendo prevalecer las legtimas por sobre su voluntad expresa.
Las donaciones hechas al legitimario y que no se hayan revocado, subsisten, pero
recordemos que todas ellas debern imputarse a su legtima, salvo que el causante, en su
testamento, o en la escritura respectiva o en acto posterior autntico, haya dispuesto que
la respectiva donacin se impute a la cuarta de mejoras (art. 1198).

A) Casos de pretericin.

Se han propuesto tres por Rodrguez Grez:

1 Nada ha recibido el legitimario con imputacin a su cuota de su legtima y no es

mencionado en el testamento (ver caso 5-A en el anexo).

2 Se ha mencionado al legitimario como pariente, pero sin que se le haga asignacin

alguna, ni se le instituya heredero.

3 Se le ha instituido en legado o donacin revocable; pero ordenndose que esas

asignaciones no se imputen a su legtima.

Elorriaga lo plantea en trminos similares. Subraya que la pretericin no dice

relacin a ser o no mencionado el legitimario en el testamento, sino que lo relevante es si
al legitimario se le ha asignado o no algo con cargo a lo que le corresponde por concepto
de legtima. De esta forma, debiera entenderse preterido un legitimario en los siguientes
casos:

1 No se le menciona en el testamento y tampoco se le hicieron donaciones irrevocables

en vida del causante.

152
2 Se le menciona en el testamento, pero nada se le asigna en l ni tampoco nada se le
don en vida del causante.

3 Cuando se le hacen en el testamento donaciones revocables o se le dejan legados,

pero con cargo a mejoras o a la parte de libre disposicin, esto es, no con cargo a su
legtima.

En todos estos casos, el legitimario ha sido pasado en silencio no por no haber

sido mencionado en el testamento, sino porque no se reasigna lo que por concepto de
legtima le corresponde.
Todas estas hiptesis corresponden a lo que se entiende por pretericin. Ella
est referida, exclusivamente, al contenido del testamento del causante, sin que tenga
relacin con las donaciones hechas al preterido, aunque sean imputables a su legtima.
Ello, porque el art. 1218 forma parte del prrafo relativo a la accin de reforma de
testamento. Las donaciones, revocables o irrevocables, se imputan a la legtima, en una
operacin posterior, cuando se ejecuta el testamento.
Por consiguiente, hay pretericin cuando el testador simplemente omite toda
referencia al legitimario en su testamento, sea que se le haya hecho o no donaciones
revocables o irrevocables en vida. As, por ejemplo, si el testador se limita en su
testamento a disponer de la cuarta de libre disposicin, sin hacer mencin alguna a sus
legitimarios, todos ellos han sido preteridos y tiene plena aplicacin el art. 1218.
Lo que la ley dice entonces, es que el silencio o la omisin de toda referencia al
legitimario en el testamento, es un reconocimiento tcito de la asignacin instituida en la
ley. Si el testador no slo omite toda referencia al legitimario sino que dispone ms all de
lo que la ley permite, el legitimario preterido -pero instituido heredero por la ley en su
legtima- ejercer la accin de reforma de testamento (art. 1216), tal como si hubiera sido
expresamente reconocido por el testador en su testamento.
Punto importante en esta materia es resolver si el preterido debe iniciar accin
para que se le reconozca su calidad de legitimario. Se estima que el legitimario no
necesita deducir accin alguna, porque su asignacin est instituida por la ley, y de
consiguiente, le basta invocar el art. 1218 para ser tenido como heredero en su legtima.
Slo deber accionar cuando las disposiciones testamentarias del causante hayan
sobrepasado su legtima rigorosa o efectiva. As, por ejemplo, el legitimario puede deducir
accin de reforma de testamento si el causante ha dispuesto mal de la cuarta de mejoras,
afectando por consiguiente su legtima efectiva. En este caso, la accin de reforma de
testamento se basa en la lesin que sufre la legtima por efecto de una disposicin ilegal
de la cuarta de mejoras.
En suma, la accin de reforma del testamento slo procede cuando el testador,
junto con omitir al legitimario, hace otras asignaciones que lesionan la legtima del
preterido.
En la doctrina, se ha discutido qu accin debe deducir el legitimario preterido para
reclamar su asignacin. Claro Solar sostiene que considerndose la pretericin del
legitimario como una institucin de heredero en su legtima, en los trminos imperativos
en que la ley lo establece, el legitimario no necesita valerse de la accin de reforma del
testamento, o ms bien, no le compete como nica accin la de reforma del testamento
para entrar en posesin material de los bienes que forman la legtima en que deber
entenderse instituido heredero. En el mismo sentido, se pronuncian Rodrguez Grez,
Rozas Vial y otros.
En sentido contrario, Somarriva expresa que la consecuencia de entender al
preterido instituido como heredero en su legtima, es que la accin que propiamente
deber intentar es la de peticin de herencia y no la de reforma de testamento. Lo

153
anterior, porque el art. 1218 es imperativo y dispone que el preterido deber entenderse
instituido heredero y por ende, ser un heredero privado de su posesin. Aplicando estos
principios, agrega Somarriva, la Corte Suprema determin que la accin del preterido no
prescribe en los cuatro aos indicados en el artculo 1216 para la accin de reforma del
testamento, sino en conformidad a los plazos de prescripcin de la accin de peticin de
herencia.
Ahora bien, dice Somarriva, mediante su accin, el preterido puede reclamar,
segn los casos, la legtima rigorosa o la efectiva. Reclamar la primera si es preterido en
beneficio de otro legitimario de igual derecho, y la efectiva si es preterido en provecho de
un extrao. O en palabras de Elorriaga: el tipo de legtima que el preterido puede reclamar
es diferente segn como haya dispuesto de los bienes el causante. Si dej todo a un
tercero, el preterido puede reclamar la legtima efectiva, es decir la mitad legitimaria ms
la cuarta de mejoras, pero no la cuarta de libre disposicin, pues en esta parte, los
terceros estarn bien instituidos como herederos. Por el contrario, si se ha omitido a uno
de los legitimarios en beneficio de otros, el omitido tiene derecho solamente a la legtima
rigorosa, pero no a la efectiva, puesto que el resto de los legitimarios estaran bien
instituidos como herederos en esa parte, al haber sido beneficiados por la cuarta de
mejoras y por la parte de libre disposicin. Para Elorriaga, adhiriendo a Somarriva, el
preterido no requiere de la accin de reforma de testamento, por ser innecesaria. La
accin de que dispone es la de peticin de herencia. Es un heredero privado de la
posesin de los bienes que le caben en la herencia; en cambio, no se le ha negado su
carcter de heredero. Sin embargo, advierte Elorriaga, la reciente jurisprudencia de la
Corte Suprema ha resuelto que el heredero preterido debe ejercer la accin de reforma de
testamento. Al efecto, expresa una sentencia de 7 de mayo de 2003: silenciada como fue
en el testamento mencionado y entendindose heredera legitimaria del causante, a fin de
asegurar la asignacin forzosa que le caba en el bien hereditario motivo de los legados,
debi, como efectivamente lo hizo en esta causa por la va de la reconvencin, ejercer la
accin de reforma en su favor del referido testamento, de acuerdo con lo previsto en el
artculo 1216 del Cdigo Civil, la cual, como se explic fue rechazada por los jueces de
fondo por estar prescrita. El criterio es parecido, destaca Elorriaga, en la sentencia de la
Corte Suprema de fecha 2 de junio de 1999.
En verdad, seala Rodrguez Grez, no existe contradiccin alguna entre los
autores. Si el heredero instituido en la ley por efecto de la pretericin no tiene la posesin
de su asignacin, deber deducir accin de peticin de herencia; pero si no se discute su
calidad de heredero y se le da la posesin de su herencia, no deducir accin alguna.

En sntesis, pueden producirse tres situaciones:

1 El testamento del causante no lesiona la legtima rigorosa o efectiva en su caso, y el

heredero entra en posesin de los bienes que componen su asignacin, evento en que no
necesita deducir accin alguna en defensa de sus intereses.

2 El testamento del causante no lesiona la legtima rigorosa o efectiva en su caso, y el

heredero no est en posesin de los bienes que componen su herencia, situacin ante la
cual deber deducir accin de peticin de herencia, sustentndola en su calidad de
heredero legitimario instituido en la ley;

3 El testamento del causante, junto con preterir al legitimario, contiene disposicin de

bienes que lesionan la legtima rigorosa, en cuyo caso deber deducirse accin de
reforma del testamento para que sea considerado heredero en su legtima. Puede deducir

154
tambin, junto a la anterior, accin de peticin de herencia si el legitimario est privado de
los bienes que componen su asignacin.
Como se observa, donde corresponde, no existe incompatibilidad entre ambas acciones,
siendo la primera -reforma de testamento- la base lgica de la segunda -de peticin de
herencia.

B) Plazo de que dispone el legitimario para reclamar su asignacin.

Siguiendo los tres supuestos anteriores, no requiere de plazo alguno si la

pretericin no va acompaada de una disposicin que lesiona su asignacin y el
legitimario entra en posesin de los bienes que componen su herencia (en tal caso, no
hay nada que reclamar).
Si el preterido es lesionado en su legtima por otras disposiciones del testamento
del causante, podr deducir accin de reforma de testamento, para lo cual dispondr de
cuatro aos contados desde el da en que tuvo conocimiento del testamento y de su
calidad de legitimario.
Finalmente, si no ha podido entrar en posesin de los bienes que corresponden a
su legtima, dispondr de diez aos o de cinco aos segn el poseedor de esta herencia
sea o no heredero putativo en los trminos del art. 704 inc. final. Todo lo dicho se
desprende de lo previsto en los arts. 1216 y 1269.

CAPITULO 14: DE LAS MEDIDAS CONSERVATIVAS QUE CORRESPONDEN A LOS

INTERESADOS. (Suprimido cedulario UDP)

1.- Generalidades.

La ley consagra varias medidas cautelares o de carcter conservativo, a fin de que

quienes crean tener inters en la sucesin, puedan ejercer sus derechos sin soportar un
detrimento del patrimonio del causante. Todas ellas buscan la integridad y preservacin
de los bienes dejados por el causante, para evitar que los mismos sean sustrados u
ocultados. Ello interesar preferentemente a los herederos y a los acreedores (puesto que
en el caso de stos, sus crditos se harn efectivos sobre todos los bienes del causante).

2.- Caractersticas de las medidas conservativas.

a) Corresponden a todos los interesados en la sucesin: art. 1222, ...todo el que tenga
inters en ella, o se presuma que pueda tenerlo... Dado lo anterior, el que requiere estas
medidas no se encuentra obligado a acreditar derechos en la sucesin; basta con invocar
un inters supuesto o presuntivo.

b) Todas las medidas conservativas tienen por objeto asegurar el patrimonio sucesorial.
Se trata de impedir que los bienes dejados por el causante se deterioren, sustraigan u
oculten.

c) Las medidas conservativas son provisionales. Algunas de ellas cesan cuando se han
adoptado los resguardos necesarios; otras, que tienen carcter permanente, como el
inventario, son provisionales sin embargo, es decir, pueden modificarse o
complementarse.

155
d) Las medidas conservativas no confieren derechos. Ellas tienen una finalidad de
custodia, prueba y seguridad, pero no otorgan derechos a los peticionarios.

e) Se decretan judicialmente. Requieren de una sentencia que las ordene.

3.- Medidas conservativas en nuestra legislacin sucesoria.

Tres son las medidas conservativas establecidas en nuestra legislacin sucesoria:

Guarda o aposicin de sellos; Faccin de inventario; y Herencia Yacente.

CAPITULO 15: LA DEFENSA DE LAS ASIGNACIONES

1.- Aspectos generales.

Las asignaciones, en general, y las legtimas, en especial, estn protegidas por

acciones que permiten que el titular pueda reclamarlas cuando le son negadas o
indebidamente menoscabadas.
Cuatro son estas acciones:

a) La accin de reforma de testamento: establecida en funcin de los intereses de los

legitimarios.
b) La accin de peticin de herencia: que pueden hacer valer todos los asignatarios,
cualesquiera que sean la calidad y la fuente de sus derechos.
c) La accin reivindicatoria: sujeta a las normas generales y que tambin puede deducir
un asignatario para perseguir las cosas que componen su asignacin cuando no se halla
en posesin de ellas.
d) Las acciones posesorias.

2.- Accin de reforma de testamento.

A) Naturaleza de la accin.

Hemos hecho presente que el legislador ampara las asignaciones forzosas, y en

especial las legtimas, por medios directos e indirectos; el principal medio indirecto de
amparar las legtimas y mejoras est constituido por los acervos imaginarios. La accin de
reforma del testamento es el medio directo y eficaz que otorga el legislador a los
asignatarios forzosos para amparar y defender sus legtimas y mejoras.
La accin de reforma de testamento no es una accin de nulidad. Su objetivo,
como explicaremos, es modificar las disposiciones testamentarias del causante, para
hacer prevalecer las disposiciones de la ley en materia de asignaciones forzosas, pero
slo respecto de las legtimas y las mejoras.
Se trata en consecuencia de una accin de inoponibilidad, puesto que el
testamento no empece, en la parte que sobrepasa las asignaciones protegidas, a los
herederos preteridos.
De aqu que el testamento del causante surta todos los efectos que corresponden,
con la salvedad de aquellas disposiciones que, de llevarse a cabo, lesionaran las
asignaciones amparadas en la ley.
Por consiguiente, el juez, al acoger la accin de reforma de testamento, debe
establecer claramente qu asignaciones voluntarias se modifican o no tendrn efecto.

156
B) Concepto y elementos de la accin.

Del art. 1216, pueden extraerse los elementos de esta accin:

b.1) La accin slo ampara a los legitimarios.

b.2) El supuesto bsico de la accin consiste en que al asignatario no se le haya

dejado lo que por ley le corresponde. Esta caracterstica confirma que, en verdad, las
asignaciones forzosas no las hace el testador sino la ley y que esta disposicin prevalece
por sobre la voluntad expresa del causante.

b.3) La accin tiene por finalidad que se reforme el testamento en favor de los
asignatarios forzosos. Ello implica que mediante esta accin, se armonizan las
asignaciones voluntarias con las asignaciones forzosas, prevaleciendo siempre las
establecidas por la ley, sobre las instituidas por el causante en su testamento.

Teniendo presente estos elementos, Rodrguez Grez define la accin de reforma

de testamento como una accin de inoponibilidad concedida a los legitimarios, en defensa
de la legtima rigorosa o efectiva en su caso, para hacer prevalecer estas asignaciones
por sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante en su testamento, a fin de
que slo subsistan stas en cuanto no afecten a aquellas.
Somarriva, por su parte, seala que es aquella que corresponde a los legitimarios
o a sus herederos, en caso de que el testador en su testamento no les haya respetado las
legtimas o mejoras, segn los casos, para pedir que se modifique el testamento en todo
lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.

C) Caractersticas de la accin de reforma de testamento.

c.1) Es una accin de inoponibilidad, cuyo objeto es hacer prevalecer las asignaciones
forzosas por sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante en su testamento.
La accin ataca la eficacia de las asignaciones voluntarias, en cuanto stas afectan las
asignaciones forzosas. Los asignatarios voluntarios, en consecuencia, slo llevarn
aquella parte de su asignacin que no lesione las asignaciones forzosas.

c.2) Es una accin personal. La accin corresponde al legitimario lesionado en todo o

parte de su asignacin por efecto de la voluntad expresa del causante, expresada en su
testamento. Esta accin, por lo mismo, deber intentarse en contra de los asignatarios
voluntarios cuyas asignaciones sobrepasen aquellas protegidas por la ley. As, por
ejemplo, si el causante asigna expresamente toda la mitad legitimaria a uno de sus hijos,
teniendo tres, la accin debe interponerse contra aqul hijo asignatario de toda la mitad
legitimaria, con el objeto que su asignacin se reduzca a un tercio de la mitad legitimaria.
Para Somarriva, la accin tambin procedera si el testador, teniendo uno o ms hijos, por
ejemplo, otorga testamento en el cual instituye como heredero universal a su amigo Juan.
El legitimario o legitimarios (hijos, en el ejemplo), debern dirigir su accin de reforma en
contra de Juan, que fue instituido heredero universal en el testamento en perjuicio de sus
legtimas. Pero a juicio de Rodrguez Grez, en el caso anterior, si el causante en su
testamento, teniendo hijos, instituye heredero universal a un tercero con quien no tiene
vnculo de parentesco alguno, no sera necesario que los legitimarios deban deducir
accin de reforma de testamento, ya que en tal evento, se entiende que el heredero
universal ha sido llamado a la parte de que el causante ha podido disponer libremente,

157
existiendo perfecta compatibilidad y concordancia entre la disposicin testamentaria
voluntaria y las asignaciones forzosas.
La accin de reforma de testamento difiere de la accin de peticin de herencia,
que corresponde a los herederos desprovistos de la posesin de la herencia. La accin de
peticin de herencia es una accin tpicamente real que puede dirigirse en contra de
cualquier persona que est poseyendo la herencia a ttulo de heredero. En cambio, la
accin de reforma de testamento es personal, pues debe intentarse en contra de los
asignatarios instituidos en perjuicio de las asignaciones forzosas.

c.3) Es una accin patrimonial, esto es, dados sus fines, es susceptible de avaluacin
pecuniaria. Persigue la accin un fin de carcter econmico, un beneficio apreciable en
dinero. Esta caracterstica trae consigo ciertas consecuencias: la accin es renunciable,
transferible, transmisible y prescriptible.
Analizaremos estas consecuencias en las siguientes caractersticas.

c.4) Es una accin renunciable. Tratndose de una accin personal que mira el solo
inters del asignatario forzoso, y no estando su renuncia prohibida por la ley, es aplicable
el art. 12. Advierte sin embargo Rodrguez Grez, que la renuncia de la accin slo podra
provenir de un asignatario plenamente capaz. Ello, conforme al art. 1216, segn el cual el
plazo de prescripcin (o de caducidad, en opinin de Rodrguez Grez) establecido en la
ley se cuenta desde el da en que el asignatario tome personalmente la administracin de
sus bienes. Esta norma es claramente indicativa de que el amparo legal que se brinda al
asignatario se extiende especialmente a los que estn privados de administrar sus bienes.
De all que esta accin slo pueda renunciarla el titular, personalmente y siendo capaz. Si
la ley ha consignado en forma expresa que el plazo de prescripcin (o de caducidad) de 4
aos slo corre contra el legitimario capaz de administrar sus bienes, es obvio que
tambin slo ste puede renunciar la accin.
En definitiva, la accin de reforma de testamento ser renunciada si el legitimario
perjudicado con el testamento otorgado por el testador acepta ste lisa y llanamente. De
acuerdo con las reglas generales, la renuncia podr ser expresa o tcita.
Como subraya Elorriaga, la accin slo podr ser renunciada una vez que se haya
abierto la sucesin y se conozca el testamento. Una renuncia efectuada en vida del
causante importa un acto que trata sobre el derecho a suceder a una persona viva y, por
lo mismo, contiene objeto ilcito conforme al artculo 1463. Ello sera tanto como que el
legitimario renunciara anticipadamente a su asignacin.

c.5) Es una accin transferible y transmitible. El asignatario forzoso, a partir del

fallecimiento del causante, puede transferir sus derechos en la sucesin. En tal evento, se
transfieren con estos derechos las acciones que le competen al legitimario. Se entiende
que para entablar la accin, no basta con transferir la accin, sino que la calidad de
legitimario. La accin es tambin transmisible, como queda en evidencia con el tenor del
art. 1216. De tal forma, al fallecimiento del asignatario forzoso, ste transmite sus
derechos, y entre ellos, la accin de reforma de testamento que podr intentar el sucesor
del legitimario.
La Corte Suprema tuvo ocasin de fallar el siguiente caso: un hijo fue desheredado
en forma ilegal por su madre. Falleci el hijo sin haber intentado la accin de reforma,
dejando como heredero a su padre. Este, como heredero del hijo, entabl la accin de
reforma en contra del testamento de la madre. La Corte, aplicando el art. 1216, reconoci
que la accin estaba bien intentada.

158
c.6) La accin es prescriptible, al decir de Somarriva. Su prescripcin, contemplada en
el art. 1216, presenta algunas particularidades. Dos son las circunstancias exigidas por la
ley para que empiece a correr el plazo de prescripcin:

- Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en el cual se les

desconoce sus legtimas;
- Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios.

Se plantea al respecto la duda de saber a quin corresponder probar el momento

en que ha comenzado a correr el plazo de prescripcin: si a los legitimarios o a los
asignatarios establecidos en perjuicio de sus asignaciones forzosas. El problema se
presenta porque al actor (en este caso, al legitimario) le corresponde probar los
presupuestos de su accin, o sea, los hechos en que funda sta, y entre ellos, podra
considerarse incluido el plazo concedido por la ley para intentar la accin de reforma. En
efecto, el art. 1216 utiliza la expresin dentro de, que caracteriza los plazos fatales.
Correspondera entonces a los legitimarios probar que se halla vigente el plazo para
intentar su accin, o sea, el momento en que tuvieron conocimiento del testamento y de
su calidad de legitimarios.
No le parece sta la interpretacin correcta a Somarriva. Seala que debe
aplicarse el art. 1698, regla fundamental del Onus probandi. Entonces, si el asignatario
demandado por los legitimarios opone la excepcin de prescripcin, a l le corresponder
probar que realmente ha existido prescripcin y para ello deber acreditar el momento en
el cual los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de tales.
Estamos entonces, prosigue Somarriva, dado el plazo de 4 aos, ante una prescripcin
especial, de aquellas a que se refiere el art. 2524. Y siendo una prescripcin especial, no
debera suspenderse en favor de los incapaces, pues el precepto citado dispone que
estas acciones corren en contra de toda persona.
Sin embargo, la accin de reforma hace excepcin a este principio, atendido el
tenor del art. 1216. Dicho de otra manera, en este caso, a pesar de ser sta una
prescripcin de corto plazo, se suspende en favor de los incapaces, y no comienza a
correr sino desde que cesa la incapacidad.14 Se pregunta Elorriaga hasta cundo podra
estar pendiente este plazo. Ante la eventualidad de que pasen muchos aos antes de que
el legitimario adquiera plena capacidad, existe un plazo mximo de espera al estilo de la
regla establecida en los artculos 1692, inciso 3, 1754, inciso 4 o 2520, inciso 2, segn
a cual el plazo no puede pasar de diez aos? Los autores agrega Elorriaga-, no
establecen este plazo mximo, de lo cual debiera colegirse que podra estar
permanentemente suspendido. Sin embargo, atendidos los criterios de certeza y
seguridad jurdica, no le parece una conclusin aceptable, resultando mucho ms lgico
estimar que el plazo de prescripcin no puede pasar de diez aos.
Finalmente, consigna Somarriva, en los plazos de prescripcin del art. 1216
tenemos la explicacin del art. 1209, en cuya virtud los hechos constitutivos de las
causales de desheredamiento si bien deben ser siempre acreditados en vida del testador
o despus de su fallecimiento, ello no es necesario si el desheredado no reclama de su
desheredamiento en el plazo de 4 aos contados desde la apertura de la sucesin o
desde que cesa la incapacidad. Los dos preceptos estn en perfecta armona, porque la
accin propia que tienen los legitimarios para reclamar de un desheredamiento ilegal es la
reforma del testamento. Pasado el plazo de 4 aos, ya no hay necesidad de acreditar las
causales de desheredamiento, pues el afectado ya no puede reclamar contra tal
desheredamiento.
Rodrguez Grez estima, a diferencia de Somarriva, que se trata de una accin
sujeta a caducidad. Recuerda que la razn para darle este carcter es la expresin de la

159
ley en cuanto a que la accin podr intentarse dentro de los cuatro aos contados desde
el da... (art. 1216). Tiene presente que la accin de reforma de testamento no puede
intentarse despus de 4 aos a partir del da en que se tuvo conocimiento del testamento
y de la calidad de legitimario. Por consiguiente, el juez podra, sin necesidad de oponerse
la prescripcin, negar lugar a dicha accin si en los autos respectivos existe constancia
evidente de que han transcurrido ms de 4 aos contados en la forma que la ley
establece. Si lo que decimos es efectivo -seala Rodrguez Grez-, y el tribunal est
facultado para rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepcin de
prescripcin, ciertamente que la accin caduca y no prescribe.
La cuestin tiene importancia, pues la excepcin de prescripcin debe ser opuesta
por quien tiene inters en ello (el demandado, en este caso). La caducidad puede ser
alegada por el interesado o declarada de oficio por el juez cuando constan los elementos
en que ella se funda. A criterio del autor citado, es esta la situacin en que se encuentra la
accin de reforma de testamento transcurridos que sean los 4 aos.
En relacin al art. 1209, inciso 2, agrega Rodrguez Grez, si la ley ha sealado
que en este caso no ser necesaria la prueba para acreditar la causal de
desheredamiento, es porque, respecto del legitimario desheredado, caduc la accin
mediante la cual poda reclamar su legtima. Si el plazo consignado en el art. 1216 fuere
de prescripcin y no de caducidad, la situacin de este legitimario quedara sin
explicacin, ya que para privarlo de su derecho de reforma de testamento debera
oponerse y declararse la prescripcin, todo lo cual no se concilia con lo dispuesto en el
art. 1209, inciso 2.
La cuestin acerca de determinar si estamos ante una accin de prescripcin o de
caducidad tiene tambin importancia, en lo concerniente al peso de la prueba. Tal como
consignamos, Somarriva estima, invocando el art. 1698, que es al asignatario demandado
por los legitimarios a quien le corresponder probar que realmente ha existido
prescripcin. Rodrguez Grez, por el contrario, postula que quien deduce la accin de
reforma est obligado a acreditar los presupuestos de la misma; entre stos, que ella se
encuentra vigente y no ha caducado. Seala que ser quien interponga la accin aqul
que - en el evento de que hayan transcurrido ms de 4 aos contados desde la apertura
de la sucesin- deba probar que la accin est vigente (no caducada); por ende, deber
acreditar que el testamento lleg posteriormente a su conocimiento o que tuvo
conocimiento de su condicin de legitimario despus de la apertura de la sucesin (este
ltimo caso no es extrao, ya que puede una persona ser reconocida como hijo en el
testamento e ignorar su apertura y publicidad, en cuyo evento no estar en situacin de
ejercer sus derechos por desconocer los presupuestos en que se funda). Concluye que la
terminologa del art. 1216 no deja duda alguna de que, aceptando de que se trata de un
plazo de caducidad, habr de ser el actor quien deber acreditar los hechos en que se
funda la vigencia de la accin.
Por consiguiente, el peso de la prueba se invierte segn el plazo consignado en el
art. 1216 sea de prescripcin o de caducidad.
Un ltimo aspecto de esta controversia, dice relacin a que el plazo, si es de
caducidad, slo corre contra persona capaz. Recordemos que Somarriva concluye que la
suspensin que establece el art. 1216, es una excepcin a las normas generales, en
cuanto a que la prescripcin de corto plazo no se suspende. Por su parte, Rodrguez Grez
consigna que siendo el plazo del art. 1216 de caducidad, forzoso es inferir que ste slo
corre contra personas capaces. Ello es perfectamente concordante con lo dispuesto en el
art. 1209.
A propsito del caso anterior, se pregunta Rodrguez Grez hasta qu momento
puede deducirse tilmente la accin de reforma de testamento. Cree este autor que la
suspensin del plazo (sea de caducidad o de prescripcin) slo puede alegarse hasta que

160
opere la prescripcin adquisitiva de la asignacin, lo cual ocurrir cuando ella est siendo
poseda por un tercero (sea asignatario forzoso, voluntario o un tercero ajeno a la
sucesin). Recordemos que si el poseedor ha obtenido un reconocimiento judicial (art.
704), la prescripcin operar en el plazo de 5 aos; en caso contrario, la prescripcin
adquisitiva operar en el plazo de 10 aos (arts. 1269 y 2512). Piensa Rodrguez Grez
que la solucin no puede ser otra, ya que una cosa es la accin de reforma de testamento
y otra muy distinta es la prescripcin adquisitiva de la herencia, la que, al culminar, como
es lgico, deja sin efecto prctico la accin de reforma de testamento. En tal hiptesis, el
legitimario, puede invocar la accin de reforma de testamento -la cual estara vigente-,
pero perder la asignacin y los bienes que la componen por obra de la prescripcin
adquisitiva que invocar un tercero poseedor.
Elorriaga adhiere a la tesis de Somarriva y que postula el resto de la doctrina, con
exclusin de Rodrguez Grez-, en cuanto a que se trata de una accin prescriptible.22

c.7) Se trata de una accin de lato conocimiento. No tiene un procedimiento especial

sealado en la ley. No se encuentra tampoco en ninguno de los casos a que se refiere el
art. 680 del Cdigo de Procedimiento Civil, ni requiere de una tramitacin breve y sumaria.

c.8) La accin es de competencia de la justicia ordinaria. El juicio a que da lugar la

accin de reforma de testamento es de competencia exclusiva de la justicia ordinaria y se
encuentra entre aquellas materias de que trata el art. 1330. Cabe indicar que para intentar
la accin, no es necesario que previamente se entable un juicio para acreditar la calidad
de legitimario, para, enseguida, dilucidado este punto, entablar la accin de reforma de
testamento. En el mismo pleito, si se niega por el demandado la calidad de legitimario, se
discute este punto fundamental para que prospere la accin de reforma. Y sta ser
acogida o no, segn si se logra acreditar la calidad de legitimario. As lo ha reconocido la
jurisprudencia.
Tampoco es necesario que se efecte previamente la particin de bienes para
acreditar la violacin de las legtimas.

c.9) La accin puede deducirse conjuntamente con la accin de peticin de

herencia. Ella puede -y debe- oponerse conjuntamente con la de peticin de herencia
(accin real para recuperar la herencia ocupada por otro en calidad de poseedor), a fin de
que quien la intenta pueda recuperar los bienes que componen la asignacin. De otro
modo, la sentencia slo habilitar al ganancioso para reclamar tales bienes mediante la
interposicin de otra accin. La accin de reforma es declarativa, al limitarse a reconocer
que el demandante es legitimario y que el testamento del causante debe modificarse
reconociendo los derechos que le asisten en la sucesin. Por lo tanto, esta accin no
permite recuperar los bienes que componen la asignacin si ellos estn en poder de otros
asignatarios o de terceros.

D) Objeto de la accin de reforma de testamento.

Mediante el ejercicio de la accin, se puede solicitar la modificacin del testamento

del causante, para el pleno y cabal reconocimiento del derecho que corresponde:

d.1) La accin de reforma puede perseguir la legtima rigorosa o efectiva, segn los
casos.

As est indicado en el art. 1217. El legitimario reclamar su legtima rigorosa,

siempre si es ascendiente, y si es descendiente o cnyuge sobreviviente del causante,

161
cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual
derecho, y la efectiva, cuando han sido violados en favor de terceros extraos que no son
legitimarios (ver caso 6-A en el anexo).
Por ejemplo (siguiendo a Somarriva), el testador tena dos hijos, B y C, y en el
testamento instituye heredero universal a B y deja un legado de un automvil a C. Este
puede intentar la accin de reforma del testamento, pues se ha violado su legtima, pero
mediante ella reclamar la legtima rigorosa, pero no la efectiva. Y ello porque B est mal
instituido como heredero universal en la mitad legitimaria, pues de ella slo le
corresponde la mitad, pero no en el resto de la herencia, ya que el testador poda dejarle
ntegra la parte de mejoras y de libre disposicin; en esta parte, no se reforma el
testamento, y por ello es que C slo puede reclamar su legtima rigorosa.
En cambio, si en el mismo ejemplo, el testador instituye heredero universal a su
amigo D, dejando sendos legados a sus hijos B y C, stos pueden reclamar mediante la
accin de reforma la legtima efectiva, pues les han sido desconocidas tanto su mitad
legitimaria como la cuarta de mejoras. Pero no pueden reclamar toda la herencia, por
cuanto en la parte de libre disposicin D est bien instituido como heredero. En efecto,
mediante la accin de reforma de testamento jams podr reclamarse la parte de libre
disposicin, porque el testador puede destinarla a quien quiera. La accin de reforma slo
procede cuando el testador no respeta las asignaciones forzosas.
A su vez, en conformidad al art. 1217, inciso 2, el legitimario indebidamente
desheredado tendr derecho para que subsistan las donaciones entre vivos
comprendidas en la desheredacin. Ello, porque en conformidad al art. 1210 el
desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por el causante al desheredado.
En consecuencia, el ltimo, al reclamar de su desheredamiento mediante la accin de
reforma, podr exigir dichas donaciones.
Rodrguez Grez discrepa de la conclusin de Somarriva, en orden a la
interposicin de la accin de reforma de testamento por parte del desheredado, como lo
veremos.27 Elorriaga se pliega a la opinin de Somarriva. Hacindose cargo del
planteamiento de Rodrguez Grez, seala que de aceptarlo, ello implicara suponer que la
desheredacin no produce efectos sino hasta que se termine el juicio en que se acredita
la causal invocada para ello. Sin embargo, Elorriaga considera que el desheredado, por el
solo hecho del desheredamiento, queda excluido de la sucesin, y si l lo estima, podr
impugnar ese desheredamiento, precisamente a travs de la accin de reforma de
testamento.

d.2) La accin de reforma puede perseguir la cuarta de mejoras: art. 1220.

Si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente deja todo o

parte de la cuarta de mejoras a otras personas, procede la accin de reforma del
testamento. De tal forma, esta accin tambin sirve para amparar la cuarta de mejoras
cuando el testador la distribuye entre otras personas que aquellas a quienes por ley les
corresponde (ver caso 6-B en el anexo).
Pero es necesario tener presente que en este caso la accin de reforma
corresponde slo a los legitimarios y no a todas las personas que pueden ser
beneficiadas con las mejoras. Dicho de otro modo, no pueden intentar la accin de
reforma de testamento los descendientes que pudieron ser favorecidos con la cuarta de
mejoras y no lo fueron, si no son legitimarios. La razn de lo anterior es muy sencilla: sin
inters no hay accin, y si queda sin efecto la disposicin ilegal de la cuarta de mejoras
hecha por el testador, se aplicarn en esta parte las reglas de la sucesin intestada, y la
cuarta de mejoras beneficiar exclusivamente a los legitimarios.

162
E) Legitimidad activa y pasiva en la accin de reforma de testamento.

e.1) Legitimidad activa: slo la tienen los legitimarios.

Interesante resulta definir -seala Rodrguez Grez- la situacin del desheredado

por clusula testamentaria del causante. El desheredado, a juicio de este autor (y a
diferencia de lo que opinan Somarriva y Elorriaga, como vimos) no necesita deducir
accin de reforma de testamento. En efecto, no es ello necesario, puesto que:

- Al fallecimiento del causante, si no se ha probado y calificado en juicio ordinario la

causal de desheredamiento, deber reclamar su asignacin y los interesados en
excluirlo sern los llamados a entablar demanda en su contra, conforme al art.
1209, inciso 1.
- Mientras no exista juicio entre los interesados en probar y calificar la causal, el
asignatario desheredado no puede ser excluido de la sucesin.
- Deducida demanda, operar el art. 1330, debiendo el juez (en juicio ordinario)
decidir su derecho a la sucesin.
- Si la causal de desheredamiento ha sido probada en vida del testador, quedar
automticamente excluido de la sucesin y no habr llamamiento a suceder.
- Finalmente, si el desheredado no reclama su asignacin y deja pasar 4 aos,
perder su derecho a la asignacin forzosa que le corresponda, sin que sea
necesaria prueba de los hechos constitutivos de la causa ni su calificacin por el
tribunal competente.

e.2) Legitimidad pasiva: la accin de reforma se dirige contra los asignatarios

forzosos o voluntarios que han sido favorecidos en el testamento, con violacin de
las asignaciones forzosas.

En consecuencia, cualquier asignatario, sea ste forzoso o voluntario, favorecido

por el testador con una asignacin que sobrepase las asignaciones protegidas por la ley,
puede ser sujeto pasivo de la accin.

F) Accin de reforma de testamento y pretericin.

La pretericin, como se estudi en su oportunidad, puede ser lesiva y no lesiva. Es

lesiva, cuando pasando en silencio al legitimario se dispone de los bienes de la herencia
en perjuicio de su asignacin forzosa, como ocurre cuando junto con ignorarse a un
legitimario se instituye un heredero al cual se le asigna ntegramente la mitad legitimaria.
En este caso, el preterido deber interponer accin de reforma de testamento para que se
le reconozca su calidad de legitimario y se repare la lesin y pretericin de que ha sido
objeto.
La pretericin no es lesiva tanto cuando, no obstante el silencio del testador
respecto de su legitimario, no se ha afectado su asignacin forzosa con las otras
disposiciones, como cuando el testador, omitiendo toda referencia al legitimario, slo
dispone de la parte que la ley califica de libre disposicin.
En consecuencia, la pretericin puede dar lugar a la accin de reforma de
testamento si ella va acompaada de una lesin efectiva a la asignacin legtima. De lo
contrario, siguiendo lo previsto en el art. 1218, el legitimario se entender instituido como
heredero en su legtima.

163
G) Accin de reforma de testamento y accin de peticin de herencia.

Conviene sealar la relacin que puede existir entre ambas acciones. Hemos visto
que mediante la accin de reforma de testamento, se persigue modificar ste para hacer
prevalecer sobre sus disposiciones, las asignaciones forzosas, cuando stas han sido
lesionadas por el testador. Se trata, por lo tanto, de una accin personal y que busca la
declaracin de que el demandante es titular de su asignacin forzosa y que ella debe
pagarse ntegramente con desmedro de las disposiciones testamentarias del causante.
Ahora bien, si los bienes que componen la asignacin forzosa estn en poder de un
tercero en carcter de poseedor, para recuperar dichos bienes deber deducirse la accin
de peticin de herencia, destinada a sacar materialmente los bienes disputados de manos
del poseedor (ver caso 6-C en el anexo).
Por el contrario, si los bienes que integran la asignacin forzosa no estn siendo
posedos por un tercero, no ser necesario deducir esta accin (por ejemplo, si estn en
poder de un albacea).
Observamos en consecuencia que la accin de reforma de testamento es una
accin personal, mientras que la segunda es una accin real.
La primera se dirige contra los asignatarios favorecidos en desmedro de la
legtima; la segunda, se dirige contra cualquiera que est en posesin de los bienes que
componen la herencia.
Se ha fallado que ambas acciones pueden deducirse conjuntamente, siendo la de
reforma de testamento el supuesto en que se basa la accin de peticin de herencia
(recordemos que igual cosa sucede entre la nulidad y la reivindicacin: la primera, accin
personal, ser el supuesto de la segunda, accin real).
Adems, la interposicin de la accin de peticin de herencia permitir interrumpir
la prescripcin si la herencia est siendo poseda por un tercero.

3.- Accin de peticin de herencia.

A) Concepto y generalidades.

Trata de esta accin el prrafo IV del Ttulo VII, arts. 1264 y siguientes. La doctrina
proporciona diversas definiciones de dicha accin.
Somarriva seala que es aquella que compete al heredero para obtener la
restitucin de la universalidad de la herencia, contra el que est poseyendo, invocando
tambin la calidad de heredero.
Domnguez Benavente y Domnguez Aguila la definen como aquella accin que se
concede al dueo de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien
posee en su totalidad o en parte, como falso heredero; o parcialmente de quien siendo
verdaderamente heredero, desconoce ste carcter al peticionario, a quien tambin le
corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen la
herencia, a ttulo de heredero.
Rodrguez Grez, por su parte, la define como aquella accin mediante la cual el
dueo de una herencia reclama la posesin de la misma de un falso heredero, a fin de
que reconocindosele tal calidad, se le restituyan todos los bienes que componen la
universalidad de su dominio. Lo que importa destacar, dice este autor, es el hecho que la
accin la ejerce quien tiene derecho a una herencia de la cual no est en posesin, para
que se le restituya la universalidad jurdica por parte de quien la detenta como poseedor.
Elorriaga, seala que es una accin real que la ley confiere al heredero que no
est en posesin de la herencia, en contra del que la posee tambin a ttulo de heredero,

164
para que al demandante se le reconozca su derecho a ella y en atencin a dicha calidad
le sean restituidos los bienes corporales e incorporales que la componen.
La accin corresponde a todos los asignatarios a ttulo universal o herederos,
cualquiera que sea su calidad (testamentarios, intestados, forzosos, semiforzosos). Se
trata de un recurso instituido por la ley en favor de quienes estn privados de su herencia,
teniendo derecho a ella.
En el fondo, se trata de una verdadera accin reivindicatoria, pero referida a una
universalidad jurdica: la herencia.
Los principales elementos de esta accin, pueden resumirse de la siguiente
manera:

1 Se trata de una accin que se concede a quien tiene derecho sobre una herencia,
cualquiera que sea el ttulo de ella.

2 La accin de peticin de herencia supone que la herencia est ocupada por otra
persona en calidad de heredero. Hay un tercero que posee la herencia alegando su
calidad de falso heredero. La accin enfrenta entonces un heredero verdadero con un
falso heredero.

3 La accin tiene como objeto preponderante que, reconocindose el derecho a la

herencia, se restituya al verdadero heredero la totalidad de las cosas que
componen la universalidad jurdica.

B) Naturaleza de la accin de peticin de herencia.

Se trata de una accin de restitucin, es decir, se trata de una accin

reivindicatoria que tiene por objeto una universalidad jurdica, la herencia.
Recordemos que la accin reivindicatoria slo puede deducirse respecto de las
cosas singulares y de cuotas determinadas de una cosa singular (arts. 890 y 892); la
misma ley dispone que los derechos reales pueden reivindicarse, excepto el derecho de
herencia (art. 891). De aqu arranca el establecimiento de una accin especial concedida
al verdadero heredero para que pueda reivindicar su derecho de herencia.

C) Caractersticas de la accin de peticin de herencia.

c.1) Es una accin real.

Estamos ante un tpico caso de accin real, pues stas, conforme al art. 577, son
las que nacen de los derechos reales. Y la accin de peticin de herencia emana de un
derecho real, cual es precisamente el derecho real de herencia. La accin de peticin de
herencia se entablar respecto de la persona que est poseyendo la herencia,
quienquiera que ella sea (ver caso 6-D en el anexo).

c.2) Es una accin divisible.

Es perfectamente divisible en el sentido que le corresponder a cada heredero por

separado. Si existe un solo heredero, l exigir toda la masa hereditaria. Pero si existen
varios herederos, cada uno de ellos, por su cuota en la herencia, podr deducir la accin.
Algunos autores sostienen que la accin es indivisible en cuanto es posible que un
coheredero demande la totalidad del haz hereditario posedo por quien carece de derecho
en l. En tal caso, se dice, no podra el tribunal rechazar la demanda aduciendo que se

165
tiene una asignacin hereditaria limitada a slo una parte de la sucesin, salvo que el
demandado se excepcionare probando que l tiene derecho a una parte de la misma. As,
los Domnguez, para quienes el demandado no puede pretender que la accin sea
desestimada, a pretexto de que el actor no es el nico heredero. Este no es argumento
para que la demanda sea desestimada. Por eso es indivisible.
Rodrguez Grez no es de la misma opinin. Afirma que aqul que interpone la
accin de peticin de herencia debe acreditar su derecho a la herencia ocupada por otro
(art. 1264). Si el actor demanda la totalidad de la herencia y slo acredita derecho a una
parte, el tribunal no puede acoger la demanda, ya que estara concediendo la posesin de
una cuota de la herencia que no corresponde al dominio invocado por el titular. En tal
evento, cree este autor que la sentencia no debe extenderse ms all del derecho que
pruebe el actor.

c.3) Es una accin universal en cuanto a su objeto. Discrepancia doctrinaria acerca

de si es una accin mueble o inmueble.

La accin de peticin de herencia recae en una universalidad jurdica. La

existencia misma de la accin se justifica por el hecho de que no puede perseguirse una
universalidad jurdica mediante la interposicin de una accin reivindicatoria. A su vez, se
ha fallado que el legatario no tiene derecho a la accin de peticin de herencia,
precisamente porque el legado comprende bienes determinados.
Para Somarriva, se trata de una accin mueble. Tiene presente que la accin tiene
carcter universal, pues tiene por objeto recuperar el haz hereditario, la universalidad de
la herencia. En consecuencia, dice este autor, debemos catalogar la accin como una
accin mueble, porque el derecho de herencia en si mismo no puede ser considerado
como inmueble, aun cuando en la masa de bienes existan bienes races. Ello, porque la
universalidad de la herencia constituye algo distinto de los bienes que la componen. Por lo
tanto, aplicando el art. 580, debe reputarse la accin como mueble.
Rodrguez Grez por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina
por una solucin diversa. En su opinin, no existe razn alguna para sustraer la
regulacin de esta materia de lo previsto en el art. 580. Seala que la doctrina mayoritaria
(Somarriva entre otros), para ser coherente, debiera concluir que siendo el estatuto de los
bienes muebles la regla general, ste es el que debe aplicarse, cualquiera sea el
contenido o los bienes que integran el derecho real de herencia. No debiera dicha doctrina
recurrir al art. 580, pues en ste se distingue entre acciones muebles e inmuebles.
Recuerda que el punto tambin se ha debatido a propsito de la tradicin del derecho real
de herencia. En esa materia, Jos Ramn Gutirrez (a quien adhiere Rodrguez Grez)
sostiene que a este derecho se le aplica el art. 580, pudiendo en consecuencia ser
calificado de mueble o inmueble. Leopoldo Urrutia, por el contrario (en una tesis
asimilable a la expuesta de Somarriva) afirma que se trata de un derecho sui gneris, ni
mueble ni inmueble, debiendo hacerse la tradicin del mismo conforme al art. 670, esto
es, por cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferir el dominio y del
adquirente de adquirirlo.
Para Rodrguez Grez, el derecho de herencia no hace excepcin a la regla general
del art. 580, que sirve para calificar de mueble o inmueble un derecho. De tal modo, si los
bienes de la herencia son muebles, el derecho tendr la misma naturaleza; pero si entre
dichos bienes hay inmuebles, el derecho ser inmueble. Esto ltimo, porque prevalece la
especialidad del estatuto jurdico de los bienes inmuebles.
Elorriaga destaca que la discusin precedente, importante para los efectos de la
competencia de los tribunales (artculo 134 y siguientes del Cdigo Orgnico de
Tribunales), carece en realidad de importancia en materia sucesoria, pues existe al efecto

166
una regla especial, la del artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, conforme a la
cual ser juez competente para conocer del juicio de peticin de herencia el del lugar
donde se hubiere abierto la sucesin del difunto con arreglo a lo dispuesto en el artculo
955 del Cdigo Civil. Entonces, ser tribunal competente el del ltimo domicilio del
causante. Dado lo anterior, carece de importancia, en esta materia, la discusin acerca de
si se trata de una accin mueble o inmueble.

c.4) Es una accin patrimonial, con todas las consecuencias jurdicas que de ello
derivan.

La accin es tpicamente patrimonial, puesto que persigue un beneficio pecuniario:

la masa hereditaria. Esta aseveracin trae consigo las consecuencias conocidas:

- La accin es renunciable: es perfectamente renunciable, por aplicacin del art.

12. En efecto, su renuncia no est prohibida por la ley y la accin est establecida
en el solo inters del heredero despojado de la herencia.
- La accin es transmisible: es perfectamente transmisible, porque el verdadero
heredero que fallece transmite a sus herederos el conjunto del patrimonio, en el
cual va incluida esta accin de carcter patrimonial.
- La accin es transferible: afirmarlo, es lo mismo que decir que el cesionario de
los derechos hereditarios del verdadero heredero puede invocar la accin de
peticin de herencia. La transferencia de esta accin se hace siempre
conjuntamente con la cesin de la asignacin o herencia. Ha habido quienes han
pretendido negar esta aseveracin, basndose en que por la cesin de los
derechos hereditarios no se cede la calidad de heredero en s mismo, la cual
contina radicada en el cedente. Puede que as sea -dice Somarriva- pero es
indudable que en la cesin de derechos hereditarios se cede todo el beneficio
econmico que ellos significan. Y dentro de este beneficio econmico va incluida
la accin de peticin de herencia. Resulta lgico, entonces, que el cesionario de
los derechos hereditarios pueda invocarla para proteger el beneficio pecuniario
que significa la herencia. La propia letra de la ley abona esta interpretacin, pues
el art. 1264, aludiendo a quien puede interponer la accin, dice el que probare su
derecho a una herencia.... No se refiere el precepto al heredero. Es evidente
que el cesionario de los derechos hereditarios queda incluido en esta expresin
utilizada por la ley, pues puede probar su derecho a la herencia acreditando el
derecho del cedente y su calidad de cesionario. Rodrguez Grez, reafirmando la
opinin de Somarriva, agrega que parece inconcebible que pueda cederse el
derecho a una herencia y no comprenderse en dicha cesin la accin, ya que si la
herencia est siendo poseda por un tercero sin derecho alguno sobre ella, no
existira ninguna posibilidad de recuperarla. Lo propio ocurre con la accin
reivindicatoria. Si se transfiere la propiedad, en dicha transferencia se incluye la
accin reivindicatoria si la cosas est siendo poseda por un tercero sin derecho a
ello.
- La accin es prescriptible: como todas las acciones patrimoniales, la de peticin
de herencia es perfectamente prescriptible. Reglamenta la materia el art. 1269, en
relacin al art. 704. Se desprende de tales disposiciones que la accin de peticin
de herencia tiene dos plazos de prescripcin: el de 5 y el de 10 aos.
i) Prescripcin de 5 aos: la accin de peticin de herencia prescribe en
el plazo de 5 aos, respecto del heredero a quien se ha concedido la posesin
efectiva de la herencia: tal es lo que dice el art. 704, al cual se remite el art. 1269.
En este caso, es indiscutible que la accin de peticin de herencia se extingue

167
porque el falso heredero ha adquirido la herencia por prescripcin adquisitiva
ordinaria de 5 aos, pues le servir de justo ttulo el decreto judicial o la resolucin
administrativa de posesin efectiva. Consecuencia de que sea prescripcin
ordinaria, es el hecho que se suspenda en favor de las personas enumeradas en
el art. 2509. Ahora bien, sabemos que la prescripcin ordinaria exige, adems de
justo ttulo, buena fe. Es evidente entonces, seala Somarriva, que en este caso
tambin debe existir buena fe de parte del falso heredero. As lo ha declarado la
Corte Suprema. Como la buena fe se presume, quien entabla la accin de peticin
de herencia deber acreditar que el heredero a quien se concedi la posesin
efectiva, estaba de mala fe (lo que podra suceder por haber tenido conocimiento
del testamento del causante en que se revoca su asignacin; o si estaba en
conocimiento de la existencia de herederos con derecho preferente al suyo, etc.).
ntimamente vinculado con este tema, se encuentra lo referente al art. 967, en el
que se establece que el incapaz para suceder a una persona, no adquiere la
herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra l puedan
intentarse por los que tengan inters en ello. Se pregunta la doctrina qu sucede si
el incapaz obtiene un reconocimiento judicial que lo transforma en heredero
putativo. En tal evento, Puede llegar a adquirir por prescripcin ordinaria de 5
aos, extinguindose en el mismo plazo la accin de peticin de herencia? Se ha
sostenido que el incapaz no tiene buena fe y, por consiguiente, no obstante ser
heredero putativo, no es poseedor regular, razn por la cual slo puede alegar
prescripcin extraordinaria de 10 aos.

ii) Prescripcin de 10 aos. En el caso de que al falso heredero no se le

haya concedido la posesin efectiva de la herencia, la accin de peticin de
herencia prescribe en el plazo de 10 aos. Respecto de esta prescripcin, se ha
presentado el problema de determinar si acaso se trata de una prescripcin
simplemente extintiva, o bien, de una prescripcin adquisitiva. Dicho de otra
manera, si basta que transcurran 10 aos para la extincin de la accin de peticin
de herencia, o si ser necesario adems que un tercero haya adquirido esta
herencia por prescripcin adquisitiva de 10 aos. La Corte Suprema ha fallado que
esta prescripcin es extintiva, apoyndose en el tenor literal del art. 1269 (el
derecho expira...). La expresin expira estara dando a entender que basta el
transcurso del tiempo para que se extinga esta accin. Somarriva estima que el
fallo es criticable, sealando que existen poderosos argumentos en contra de tal
interpretacin del precepto:

1 Si la prescripcin de 5 aos es adquisitiva, no se ve por qu

razn la de 10 aos no va a ser de la misma naturaleza,
2 El art. 2512 dispone que el derecho de herencia se adquiere por
la prescripcin extraordinaria de 10 aos. Es muy fcil relacionar ambos
preceptos: el art. 2512 nos dice que la herencia se adquiere por la
prescripcin extraordinaria y el art. 1269 que la accin de peticin de
herencia expira pasados 10 aos. En ambos casos, el legislador consagra
este plazo de 10 aos, lo cual, a pesar de la palabra expira utilizada por el
art. 1269, indica que la ley exige la adquisicin de la herencia por otra
persona.
3 Es del caso aplicar el art. 2517, en conformidad al cual toda
accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho. Es el caso preciso de la accin de peticin

168
 de herencia, por medio de la cual se reclama un derecho -el de herencia-
que se adquiere por prescripcin.
4 Por otra parte, concluye Somarriva, si negamos que opere en
este caso el art. 2517, resultara que este precepto sera aplicable entonces
solamente a la accin reivindicatoria, cosa inaceptable dada la redaccin
de la disposicin y su ubicacin entre las disposiciones generales sobre
prescripcin. En efecto, de limitarse la aplicacin del precepto slo a la
accin reivindicatoria, el art. 2517 hubiera sido incluido en el prrafo que
trata de sta. Si el legislador lo ubic en las reglas generales de la
prescripcin, es porque el precepto tambin se aplica a la accin de
peticin de herencia.

Por todas estas razones, concluye Somarriva que la prescripcin de 10

aos tambin es adquisitiva, y que la accin de peticin de herencia slo se
extingue cuando otra persona adquiere la herencia por prescripcin extraordinaria
de 10 aos. As lo haba dicho la propia Corte Suprema, en un fallo anterior al
criticado.

La crtica de la doctrina a la tesis de la prescripcin extintiva, ha sido recogida en

los ltimos aos por la jurisprudencia, siendo la tendencia actual la de admitir que se ha
de tratar de una prescripcin adquisitiva. As se pone de manifiesto, por ejemplo, en una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 24 de enero de 2008; en una
sentencia de la Corte Suprema de fecha 6 de mayo de 2010;
Que la prescripcin sea adquisitiva y no extintiva, tiene consecuencias procesales,
pues como lo ha sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema, la primera debe ser
alegada por va de accin. Por lo tanto, si es el demandado el interesado en alegarla,
necesariamente debe interponer demanda reconvencional.
En esta materia, problema interesante de resolver es desde cundo se computa el
plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia. Parece obvio -dice Rodrguez
Grez- que siendo la prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia la que extingue
la accin de peticin de la misma, sin duda la prescripcin debe computarse desde el
momento mismo en que el falso heredero entre en posesin de la herencia. A pesar de lo
claro que pueda resultar esta cuestin, la jurisprudencia ha emitido fallos contradictorios.
Se ha sealado que el plazo debe computarse desde la delacin de la herencia
(fallecimiento del causante, por regla general); otro fallo ha concluido que la prescripcin
debe computarse desde la fecha de concesin de la posesin efectiva a favor de los
demandados; y otros opinan que dicho computo debe hacerse desde la fecha de la
inscripcin del auto o de la resolucin administrativa. Lo anterior, tratndose de la
prescripcin adquisitiva ordinaria, en la que existe resolucin mediante la cual se confiri
la posesin efectiva al heredero putativo. Qu ocurre, en cambio, tratndose de la
prescripcin adquisitiva extraordinaria de diez aos, en la que no ha mediado resolucin
que confiri la posesin efectiva? En este caso, destaca Elorriaga, la prescripcin debiera
contarse desde que se renen en manos del falso heredero el corpus y el animus, pues
es en ese momento en el que se dan las condiciones necesarias como para que el falso
heredero pueda comenzar su posesin. La jurisprudencia, sin embargo, ha sido vacilante
en este punto: algunas sentencias las ms antiguas-, han resuelto que este plazo de
diez aos se cuenta desde la muerte del causante; en cambio, sentencias posteriores,
con mejor juicio en opinin de Elorriaga, han resuelto que el da inicial de este plazo no es
el de la delacin de la herencia, sino el del da en que el falso heredero ha entrado en la
posesin hereditaria.

169
c.5) Es una accin originaria.

Se trata de una accin que tiene el verdadero heredero y que no se adquiere por
transmisin de su causante. De all que la Corte Suprema haya entendido que es el
derecho sucesorial en ejercicio, puesto en movimiento, o hecho valer ante los tribunales
de justicia.

D) Sujetos en la accin de peticin de herencia.

d.1) Quienes pueden ejercitar la accin de peticin de herencia.

En conformidad al art. 1264, compete la accin al que probare su derecho en la

herencia. Dentro de esta expresin, quedan comprendidos:

- Los herederos. En principio, la accin de peticin de herencia es una accin propia

de los asignatarios a ttulo universal. Al respecto, es indiferente la calidad de
heredero que se tenga. Pueden, por tanto, ejercer esta accin tanto los herederos
universales como los de cuota o del remanente, los herederos abintestato o
testamentarios, los herederos que suceden personalmente o lo hacen por
representacin o transmisin, acrecimiento o sustitucin, los herederos voluntarios
o forzosos, etc. Hay sin embargo una excepcin: el heredero condicional, cuyos
derechos estn sujetos a condicin suspensiva, no puede entablar la accin de
peticin de herencia, pues aun no es titular del derecho de herencia.

- Los donatarios de una donacin revocable a ttulo universal. Tambin procede en

las donaciones revocables de esta clase la accin de peticin de herencia, porque
en conformidad al art. 1142, tales donaciones se miran como una institucin de
heredero.
- Finalmente, le corresponde esta accin al cesionario de un derecho de herencia,
por las razones precedentemente expuestas.

La accin de peticin de herencia no corresponde a los legatarios, porque stos

gozan de otras acciones para hacer valer sus derechos. El legatario de especie o cuerpo
cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del causante, y le corresponde la
accin propia de los propietarios que carecen de la posesin, esto es, la accin
reivindicatoria, sin perjuicio de que, si lo desean, puedan entablar la accin personal.
Tratndose de un legatario de gnero, como no adquiere la cosa asignada por el solo
fallecimiento del causante, slo tiene una accin personal que dirigir en contra de los
herederos en general, o en especial contra aquel que fue gravado con el legado.

d.2) Contra quienes debe dirigirse la accin de peticin de herencia.

La accin de peticin de herencia se entabla en contra del que est ocupando una
herencia, invocando la calidad de heredero, es decir, dicindose heredero de ella. Dicho
de otra manera, la demanda se dirige en contra del falso heredero. Cabe al respecto dos
posibilidades: i) Que el falso heredero lo sea, porque detenta como tal una herencia
totalmente ajena; o ii) Que el falso heredero tenga slo una cuota en la herencia, pero la
detenta como si toda ella le perteneciera. En este segundo caso, si bien ser verdadero
heredero de su cuota, ser falso heredero respecto de la cuota que corresponda a otro
heredero o a otros herederos.

170
 Se presenta al respecto el problema de si puede entablarse la accin de peticin
de herencia en contra del cesionario de los derechos hereditarios del falso asignatario.
Porque es perfectamente posible que el falso heredero haya cedido sus derechos
hereditarios a un tercero, y que, en consecuencia, la herencia est siendo ocupada por el
cesionario de aqul.
La letra del precepto parece rechazar la idea de que proceda en este caso la
accin de peticin de herencia en contra del cesionario, pues habla de personas que
estn ocupando la herencia en calidad de herederos, y el cesionario no la est poseyendo
en calidad de heredero, sino de cesionario. Sin embargo, a pesar de la redaccin del
precepto, Somarriva estima que procede la accin de peticin de herencia en contra del
cesionario de los derechos del falso heredero. Porque si bien es cierto que el cesionario
no ocupa la herencia en calidad de heredero, no lo es menos que en virtud de la cesin
de derechos hereditarios, el cesionario entra a reemplazar jurdicamente al heredero
cedente en todos sus derechos y obligaciones; pasa a ocupar su mismo lugar. En la
cesin de derechos hereditarios existe una especie de subrogacin personal.

E) Objeto de la accin de peticin de herencia.

El objeto es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al causante

(art. 1264). Este artculo dice que el heredero tiene accin para que se le adjudique la
herencia. La expresin adjudique no est utilizada en su verdadero sentido jurdico. Est
utilizada esta expresin, dice Rodrguez Grez, como equivalente a reconocimiento, o
declaracin de que se tiene derecho a la herencia que se reclama.
La accin, subraya Rodrguez Grez, tiene por objeto dos cosas de distinta
naturaleza:

i) El reconocimiento de la calidad de heredero y el derecho a la herencia ocupada por

otro; y
ii) La restitucin material de las cosas hereditarias que componen la asignacin
reclamada.

Lo primero, ser el supuesto jurdico necesario de lo segundo.

Como destaca Elorriaga, la accin tiene por objeto el reconocimiento de la calidad
de heredero y tambin reclamar bienes concretos que estn siendo posedos por terceros
en calidad de herederos. No es necesario que se recurra en este caso a la accin
reivindicatoria, pues ella slo ser procedente en contra de terceros en la medida que
ellos retengan bienes no en calidad de herederos, sino que a otro ttulo (por ejemplo,
porque adquirieron la cosa de manos del falso heredero). La universalidad de la accin de
peticin de herencia no se opone a que por ella se puedan reclamar bienes
individualmente considerados.
La accin es pues bastante amplia en sus objetivos; adems, en conformidad al
art. 1265, ella se extiende no slo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecan al
difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia.
Cabe consignar que un fallo declara que no hay cosa juzgada para el juicio de peticin de
herencia en la resolucin que rechaza la solicitud de que se deje sin efecto el auto de
posesin efectiva (o la resolucin administrativa, debemos agregar, si la sucesin fuere
intestada).

171
F) Efectos de la accin de peticin de herencia.

Ganada la accin, el primer efecto que se produce es dar cumplimiento al objeto

mismo de la accin, o sea, el falso heredero vencido en el pleito debe restituir al
verdadero heredero el haz hereditario. La ley no seal en este caso, como s lo hizo en
la accin reivindicatoria, el plazo en el cual el poseedor vencido deber restituir la
herencia. En efecto, en la accin reivindicatoria el juez debe sealar al poseedor vencido
el plazo que tiene para restituir (art. 904). Nada ha dicho la ley en este caso.
Mientras el falso heredero tuvo en su poder el haz hereditario pueden haber
ocurrido, respecto de las cosas que lo componen, diversas transformaciones:

- Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos.

- El falso heredero puede haber efectuado en ellos mejoras.
- Las cosas comprendidas en la herencia pueden haber experimentado deterioros.
- El falso heredero puede haber enajenado algn bien hereditario.

Examinaremos estas situaciones:

f.1) Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos.

Respecto de los frutos y mejoras, se aplican las reglas de las prestaciones mutuas:
art. 1266. Estas disposiciones de las prestaciones mutuas, a pesar de su ubicacin (a
continuacin de la reivindicacin), resultan ser de aplicacin general; tienen en realidad un
vasto campo de aplicacin:

- En la reivindicacin, donde se reglamentan.

- En la nulidad judicialmente declarada: art. 1687, inciso 2.
- En la accesin de mueble a inmueble: art. 669.
- En la condicin resolutoria cumplida: artculos 1487.
- En las prestaciones mutuas de la accin de peticin de herencia.

En cuanto a la restitucin de los frutos, para determinar si el falso heredero vencido en

el juicio de peticin de herencia est obligado o no a restituir los frutos producidos por los
bienes hereditarios, la ley atiende a si estaba de buena o mala fe. La buena fe consistir,
en este caso, en estar poseyendo la herencia con la creencia de ser el verdadero
heredero. Tendrn aplicacin aqu los artculos 907 y 913.

f.2) Abono de las mejoras.

El verdadero heredero estar obligado a abonar ciertas mejoras al poseedor

vencido. Respecto de las mejoras necesarias, no se hace distincin alguna entre el
poseedor vencido de buena o mala fe. Ambos tienen derecho a que se les abonen las
expensas necesarias invertidas en la conservacin de la cosa, pues si no el verdadero
heredero se estara enriqueciendo injustamente a costa ajena, ya que l tambin hubiera
debido efectuar dichas mejoras. En cuanto a la forma en que deben ser abonadas las
mejoras necesarias, el art. 908 distingue entre las obras materiales e inmateriales de
conservacin.
Respecto de las mejoras tiles, s que el Cdigo Civil distingue entre el poseedor
de buena o mala fe: art.909; art. 912.

172
 Finalmente, en conformidad al art. 911, el verdadero heredero no est obligado
nunca a abonar las mejoras voluptuarias, ya sea que el falso heredero hubiere estado de
buena o mala fe.

f.3) Indemnizacin de los deterioros.

Al respecto, no rigen las disposiciones de las prestaciones mutuas, pues existe en

la peticin de herencia una norma especial contenida en el art. 1267. Este precepto
distingue entre el que buena fe hubiere ocupado la herencia y el que lo hubiere hecho de
mala fe.
El que de buena fe ocup la herencia no ser responsable de los deterioros de las
cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho ms rico. Es una norma muy semejante
a la que da el art. 906 en las prestaciones mutuas, pues en conformidad a este precepto,
el poseedor de buena fe no responde de los deterioros, sino en cuanto se hubiere
aprovechado de ellos.
Apunta Somarriva que el legislador no indica en el art. 1267 cundo se entiende
que el falso heredero se ha hecho ms rico con los deterioros. S lo explic, en cambio, en
el art. 1688, en lo concerniente a la nulidad. Aplicando por analoga dicho precepto, puede
afirmarse que el falso heredero se ha hecho ms rico en dos situaciones:

- Cuando los deterioros le han sido tiles; y

- Cuando no habindolo sido, los conserva al momento de la demanda e insiste en
retenerlos.

La norma especial del art. 1267 es respecto del que ha ocupado la herencia de
mala fe, quien es responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no hace
distingos, quiere decir que el falso heredero responde de los deterioros tanto si se deben
a dolo o culpa suyos, como si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor. Y la conclusin se
impone porque el art. 906, en las prestaciones mutuas, expresamente dispone que el
poseedor de mala fe slo responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos. Si el
art. 1267 no hizo distingos al respecto, quiere decir que el falso heredero que ocup la
herencia de mala fe, responde de todos los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos.
La ley no hace el distingo efectuado claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no
distingue, mal puede el intrprete hacerlo.

f.4) Situacin de las enajenaciones realizadas por el falso heredero.

Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado algunos bienes
comprendidos en la herencia. En esta situacin, qu ocurre con dichas enajenaciones?,
sern nulas o vlidas?, en qu situacin quedan el heredero verdadero y el tercero
adquirente?
La respuesta se encuentra en el art. 1268: el heredero podr interponer la accin
reivindicatoria.
De tal forma, en principio, la enajenacin hecha por el falso heredero es vlida,
como una aplicacin de que en nuestro derecho la venta de cosa ajena es vlida, pero
inoponible al verdadero dueo. Y como ste es el heredero peticionario, el legislador le
confiere la facultad de reivindicar en contra de los terceros a quienes el falso heredero
enajen bienes de la herencia.
Resulta entonces que el verdadero heredero tiene una doble accin: la accin que
le es propia -la de peticin de herencia-, dirigida contra el falso heredero, y la accin
reivindicatoria, para obtener la restitucin de los bienes que han salido de manos del falso

173
heredero, por enajenaciones efectuadas por ste a terceros. Cada una de estas acciones,
se rige por las reglas que le son propias. Por ello, la Corte Suprema ha declarado que es
muy posible que al verdadero heredero le haya prescrito su accin de peticin de
herencia, pero en cambio, pueda ejercer la accin reivindicatoria en contra de los terceros
adquirentes. Por lo dems, la ley dice esto ltimo claramente en la parte final del art.
1268.

Responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones efectuadas.

La ley establece tambin en el art. 1267, responsabilidad para el falso heredero

que ha enajenado cosas de la herencia. Asimismo se formula un distingo segn si el que
ocupaba la herencia estaba de buena o mala fe.
El que estaba de buena fe no responde de las enajenaciones, a menos que ellas lo
hayan hecho ms rico. Si estaba de mala fe, el falso heredero responde de todo el
importe de las enajenaciones, se haya hecho o no ms rico.
Relacionando el art. 1267 con el 1268, resulta que frente a las enajenaciones
hechas por el falso heredero, especialmente si ste estaba de mala fe, el heredero
peticionario puede hacer dos cosas: reivindicar en contra del tercero adquirente o dirigirse
contra el heredero putativo para que lo indemnice. Y si opta por reivindicar del tercero,
esta accin no ser incompatible con la accin de indemnizacin en contra del falso
heredero: art. 1268, inciso final. En este ltimo caso, estaremos ante una especie de
accin de residuo para que el falso heredero complete al heredero lo que no puede
obtener del demandado de reivindicacin.

G) Paralelo entre la accin de peticin de herencia y la accin de reforma de

testamento.

Ambas acciones difieren profundamente. Cabe anotar las siguientes diferencias

entre ellas:
g.1) La accin de reforma del testamento procede cuando el testador desconoce, en su
testamento, ciertas asignaciones forzosas.
La de peticin de herencia procede cuando dicha herencia es poseda por un falso
heredero.
En consecuencia, la accin de reforma del testamento slo tiene lugar en la
sucesin testada y no en la intestada, porque en sta, como es obvio, el causante no
puede haber desconocido las asignaciones forzosas. Para hacer valer la accin de
peticin de herencia, es indiferente que exista o no testamento.

g.2) La accin de reforma del testamento es una accin personal. Slo puede intentarse
en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones
forzosas, principalmente de las legtimas.
La accin de peticin de herencia es real, pues puede dirigirse en contra de todo
aquel que est poseyendo la herencia sin ser el verdadero heredero.

g.3) La accin de reforma de testamento es una accin de inoponibilidad, toda vez que
ella tiene por objeto impedir que las disposiciones del causante en su testamento sean
eficaces respecto de los asignatarios forzosos protegidos.
La accin de peticin de herencia es una accin de restitucin, ya que por su
intermedio se persigue recuperar para el verdadero heredero todas las especies que
componen la herencia.

174
g.4) La accin de reforma corresponde slo a los legitimarios. La de peticin de herencia,
a todo heredero (testamentarios, abintestato, forzosos o semiforzosos).

g.5) El objeto de ambas acciones tambin es diferente. La accin de reforma del

testamento tiende a que se modifique ste en la parte que perjudica las asignaciones
forzosas. La de peticin de herencia persigue la restitucin de las cosas hereditarias,
cuando ellas no son posedas por los herederos, previo establecimiento, por los medios
legales, de la calidad de tal.

g.6) Los plazos de prescripcin de ambas acciones son tambin diferentes. La accin de
reforma de testamento, prescribe en 4 aos, contados desde que los asignatarios tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de asignatarios (legitimarios), o desde que
cesa su incapacidad. Para Rodrguez Grez, habr caducidad de la accin, no
prescripcin.
La accin de peticin de herencia se extingue cuando el falso heredero adquiere la
herencia por prescripcin adquisitiva de 5 o 10 aos, segn corresponda (arts. 2512-
1269-704).

g.7) Para Somarriva, el plazo de prescripcin de la accin de reforma de testamento, no

obstante ser de aquellos especiales de corto tiempo, se suspende en favor de persona
incapaz, atendido lo dispuesto en el art. 1216.
El plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia se suspende en favor
de las personas enumeradas en el art. 2509, cuando se trata de la prescripcin ordinaria
(en este caso, establecido en el art. 1269); no se suspende en el caso de la prescripcin
extraordinaria (establecido en esta materia en el art. 2512).

g.8) El supuesto fundamental en la accin de reforma de testamento, es la comprobacin

de que el demandante es legitimario.
El supuesto fundamental de la accin de peticin de herencia es la calidad de
heredero, unido a la circunstancia de no estar en posesin de los bienes que componen la
asignacin.

g.9) El demandado vencido en la accin de reforma de testamento, perder todo o parte

de su asignacin, hasta que se complete la asignacin forzosa que corresponde al actor.
El demandado vencido en la accin de peticin de herencia, debe restituir todas las cosas
hereditarias que posee, incluyendo los frutos, e indemnizar por los deterioros y
enajenaciones que haya hecho.

g.10) La accin de reforma de testamento es siempre mueble. La accin de peticin de

herencia puede ser mueble o inmueble, segn la naturaleza de las cosas que componen
la asignacin, en opinin de Rodrguez Grez. Para otros, la accin no ser mueble ni
inmueble, dado que la herencia es una abstraccin, una universalidad jurdica que se
sustrae a esa clasificacin de las cosas.

A pesar de las diferencias sealadas, las acciones de reforma de testamento y de

peticin de herencia no son incompatibles entre s. Generalmente, si entablada la accin
de reforma de testamento ella es acogida y la herencia ha quedado ocupada por tanto por
quien no es heredero, dada la modificacin del testamento, el legitimario la reclamarn
por medio de la accin de peticin de herencia. Esta ltima ser una consecuencia de la
accin de reforma de testamento.

175
 De ah que la jurisprudencia haya declarado que en un mismo juicio pueden
entablarse conjuntamente ambas acciones.
Con el paralelo reseado, cerramos el anlisis de las dos acciones que se refieren
especficamente a la herencia.
Veremos enseguida algunas ideas en torno a dos acciones propias de todo
propietario y poseedor: la reivindicatoria y las posesorias, en relacin a las herencias y
legados.

5.- Accin reivindicatoria.

A) Generalidades.

Los herederos y legatarios (cuando se trata de legados de especie o cuerpo

cierto), adquieren sus asignaciones al momento de la apertura de la sucesin, salvo que
fueren llamados bajo condicin (art. 956), caso en el cual la adquisicin se producir al
cumplirse la condicin.
La accin reivindicatoria pertenece por tanto al asignatario, pues en l se ha
radicado el dominio de las cosas asignadas. Y la tendr, cuando se le ha privado de la
posesin de las especies asignadas (ver caso 6-E en el anexo).

B) Requisitos.

b.1) Que se trate de cosas reivindicables (arts. 890 a 892).

b.2) Que la demanda la deduzca:

- Quien detenta la propiedad de las especies, por haberlas adquirido por sucesin
por causa de muerte.
- Por quien acredite ser nudo propietario o propietario fiduciario de dichas especies.
- Por quien acredite estar en posesin regular de las especies y en situacin de
llegar a adquirirlas por prescripcin adquisitiva (accin publiciana). En este ltimo
caso, se hallar quien ha obtenido el reconocimiento judicial como sucesor del
causante con el auto o resolucin administrativa de posesin efectiva, siempre que
tenga la conviccin de ser realmente el dueo de las cosas a que se refiere la
accin.

b.3) Que el demandante sea heredero o legatario de especie o cuerpo cierto.

b.4) Que el demandado no haya adquirido las especies reivindicadas por prescripcin
adquisitiva.

C) Tramitacin.

c.1) La accin se someter a las reglas generales, ofreciendo la nica particularidad

consagrada en el art. 1268. Consiste en que si la accin reivindicatoria se ejerce como
consecuencia de que la cosa fue enajenada por quien ocup la herencia de mala fe (falso
heredero o detentador sin ttulo), puede accionarse subsidiariamente (en una accin de
residuo) contra dicho falso heredero, para obtener lo que no pudo conseguirse por la
demanda intentada en contra del adquirente.
El propsito del legislador es dejar siempre al heredero propietario de las especies,
completamente indemne de todo perjuicio.
En realidad, esta particularidad no es ms que una aplicacin del principio
establecido en el art. 900, inciso 2, conforme al cual puede perseguirse la

176
responsabilidad de quien ha dejado de poseer, para que indemnice los perjuicios en razn
de frutos y deterioros, generados mientras la cosa estuvo en su poder.

c.2) Se ha discutido si puede uno, entre varios hederos, deducir accin

reivindicatoria, o si deben accionar todos ellos, tratndose de una cosa indivisa la
que posee el tercero.
Domnguez Aguila y Domnguez Benavente piensan que no puede uno de los
comuneros deducir la accin respecto de la cosa, puesto que ella es de dominio de todos
ellos.
Rodrguez Grez, por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina
por otra solucin:

1 De acuerdo al art. 2305, tratndose del cuasicontrato de comunidad, el derecho de

cada uno de los comuneros sobre la cosa comn, es el mismo que le corresponde a los
socios en el haber social.

2 Por su parte, el art. 2081, en las normas del contrato de sociedad, establece que, no
habindose conferido la administracin de la sociedad a uno o ms socios, se entender
que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar.

3 Tambin en el mbito de la sociedad, el art. 2078 dispone que corresponde al socio

administrador cuidar de la conservacin, reparacin y mejora de los objetos que forman el
capital fijo de la sociedad.

4 En las normas del mandato, dispone el art. 2132, al especificar las atribuciones del
apoderado, que la interposicin de una accin reivindicatoria queda comprendida en
dichas atribuciones y, por ende, del comunero en el caso propuesto.
De lo sealado, se desprende, a juicio de Rodrguez Grez, que el comunero est
facultado en la ley, mediante este mandato tcito y recproco, para deducir todas las
acciones que tengan por objeto la defensa y preservacin de las cosas sobre las cuales
recae la comunidad. Mientras la comunidad subsiste, estima este autor que cada
comunero no slo est facultado, sino que tiene el deber de velar por la conservacin y
cuidado de las cosas comunes. As queda en claro, aplicando a la comunidad las
facultades de los socios, conforme al art. 2081. Por lo mismo, restringir estas facultades
parece excesivo y, lo que es ms grave, sera contrario al espritu general de la legislacin
en esta materia.
Concluye entonces Rodrguez Grez en el sentido que puede uno de los
coasignatarios proindiviso, cualquiera que sea su cuota en la comunidad (recaiga sta
nicamente en la cosa poseda por un tercero o en una comunidad a ttulo universal, o
sea, una herencia), deducir accin reivindicatoria por s solo, sin necesidad de la
aprobacin o consentimiento de los dems comuneros.
Cabe prevenir, como corolario a este punto, que existe jurisprudencia
contradictoria (ver caso 6-F en el anexo).

6.- Acciones posesorias.

Los herederos tienen y estn sujetos a las mismas acciones posesorias que
tendra y a que estara sujeto el causante, si viviera (artculo 919 del Cdigo Civil).
Para Rodrguez Grez, y como una derivacin de lo sealado a propsito de la
accin reivindicatoria, cualquier heredero puede deducir accin posesoria, an cuando la

177
cosa se encuentre indivisa. Los argumentos para sostener lo anterior, son los mismos que
se indicaron respecto de la accin reivindicatoria.

CAPITULO 16: LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

(Suprimido cedulario UDP)

1.- Concepto.

De acuerdo al artculo 1270, son albaceas o ejecutores testamentarios aquellos a

quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.

Como expresa Rodrguez Grez, la definicin no satisface toda la gama de

funciones que corresponden al albacea. En efecto, ste no slo debe ejecutar las
disposiciones testamentarias, sino que tambin las disposiciones de la ley, cuando ellas
coexisten con las testamentarias. Adems, deben asegurar los bienes, custodiarlos,
conservarlos, pagar las deudas hereditarias, etc. Propone por tanto la siguiente definicin,
ms amplia: Los albaceas o ejecutores testamentarios podran ser definidos como
aquellas personas designadas por el testador, encargadas de asegurar los bienes de la
sucesin, pagar las deudas hereditarias, y hacer cumplir las disposiciones legales y
testamentarias relativas a la distribucin de los bienes, sustituyendo en estas funciones a
los herederos del causante.
La institucin del albacea no fue conocida en el Derecho Romano, siendo su
origen espaol. La palabra albacea proviene del rabe, de cabezalero, es decir, de quien
hace cabeza, dirige la forma de cumplir con las disposiciones testamentarias del
causante.

CAPITULO 17: ACEPTACION Y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES POR CAUSA

DE MUERTE

1.- Actitudes que puede asumir el asignatario.

Producida la delacin, el asignatario puede aceptar o repudiar su asignacin. La

aceptacin es un acto por el cual el asignatario expresa su voluntad de tomar la calidad
de heredero o legatario. Por el contrario, la repudiacin es el acto en virtud del cual
rechaza la asignacin, negndose por ende a asumir la calidad de heredero o legatario y
las responsabilidades inherentes.
Pero a diferencia del legatario, que solo acepta o repudia, el heredero puede optar
por una situacin especial: aceptar, pero con beneficio de inventario.

2.- Libertad para aceptar o repudiar.

Se indica en el artculo 1225, inciso 1, que todo asignatario puede aceptar o

repudiar libremente.
Pero en dos casos, la ley presume aceptacin o repudiacin:

- Se entiende que el heredero acepta, cuando sustrae efectos pertenecientes a la

sucesin (artculo 1231, inciso 1);

178
 - Se entiende que el heredero repudia, cuando se constituye en mora de declarar si
acepta o repudia (artculo 1233).

Los incapaces tampoco pueden aceptar o repudiar por s mismos (ni an cuando
acepten con beneficio de inventario), requiriendo el consentimiento de sus representantes
legales (artculo 1225, incisos 3 y 4).
La Ley N 19.585 agreg un inciso 4 al artculo 1225, referido a las asignaciones
deferidas a la mujer casada en sociedad conyugal: en tal caso, el marido aceptar o
repudiar, pero con el consentimiento de la mujer, otorgado en la forma prevista en los
dos ltimos incisos del artculo 1749.

3.- Oportunidad para aceptar o repudiar una asignacin.

3.1. Desde cundo puede aceptarse o repudiarse.

Diversa es la oportunidad para uno u otro acto.

Si se trata de la aceptacin, sta slo puede efectuarse despus que se ha
deferido (artculo 1226, inciso 1). Por ende, si la asignacin estuviere sujeta a una
condicin suspensiva, habr que esperar el cumplimiento de la condicin. Lo anterior
tiene sentido, pues mientras la condicin est pendiente, el asignatario condicional no
adquiere ningn derecho, salvo el impetrar medidas conservativas, como todo acreedor
condicional.

Tratndose de la repudiacin, puede efectuarse despus de la muerte del

causante, an cuando est pendiente una condicin (artculo 1226, inciso 2). En este
caso, podramos decir que el asignatario renuncia a cumplir con la condicin impuesta por
el causante.

Sintetizando las dos reglas anteriores, puede afirmarse que es posible aceptar una
vez deferida la asignacin, mientras que cabe repudiar con la sola apertura de la
sucesin.

3.2. Hasta cundo puede aceptarse o repudiarse.

En principio, no hay plazo para una u otra cosa. Sin embargo, la ley se pone en el
caso que la indefinicin del asignatario origine perjuicios a terceros. Por ello, el tercero
interesado (un acreedor o un legatario o donatario mortis causa, por ejemplo), podr
demandar al asignatario para que declare si acepta o repudia (artculo 1232, inciso 1). En
esta hiptesis, operan las siguientes reglas:

- el asignatario demandado deber optar en el plazo de 40 das, contado desde la

notificacin de la demanda (la ley dice dentro de los 40 das subsiguientes al de la
demanda, pero ha de entenderse que se trata de la notificacin de la misma); la
doctrina llama a este perodo plazo para deliberar;
- el juez est facultado para prorrogar el plazo, hasta por un ao, por ausencia del
asignatario, o estar situados los bienes en lugar distante (de manera de dar un
plazo al asignatario para apreciar la cuanta de los mismos) o por cualquier otro
grave motivo (cuestin que queda entregada a la prudencia del juez);
- durante el transcurso del plazo, el asignatario podr:
o inspeccionar el o los bienes que componen la asignacin;
o inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesin;

179
 o implorar las providencias conservativas que le conciernan;
- pendiente el plazo, el asignatario no estar obligado al pago de ninguna deuda
hereditaria o testamentaria (pero podr ser obligado al pago el albacea o curador
de la herencia yacente, en sus casos);
- si el asignatario demandado estuviere ausente y no compareciere por s o a travs
de un representante, se le nombrar curador de bienes, quien lo representar y
aceptar con beneficio de inventario;
- si transcurrido el plazo de 40 das o la prrroga el asignatario no acepta, se
entender que repudia (artculo 1233). Se trata de un caso de manifestacin
presunta de voluntad.

4.- Capacidad para aceptar o repudiar.

Por las consecuencias que puede ocasionar la aceptacin o repudiacin de la

asignacin, es lgico que la ley exija plena capacidad para quien opta por una u otra
opcin (artculo 1225). Por ello, los incapaces han de aceptar o repudiar a travs de sus
representantes legales.
Pero la ley establece ciertas restricciones a la aceptacin o repudiacin de los
representantes legales de un incapaz:

- el guardador deber aceptar la herencia deferida a su pupilo, con beneficio de

inventario (artculo 397);
- para repudiar la herencia deferida a su pupilo, el guardador requiere autorizacin
judicial (artculo 397);
- para aceptar un legado deferido al pupilo, que le impone obligaciones o
gravmenes, deber procederse previamente a la tasacin de las cosas legadas
(artculo 398);
- el padre o madre que ejerza la patria potestad del hijo, deber someterse a las
reglas antes sealadas, aplicables a los curadores, para aceptar o repudiar una
herencia deferida al menor no emancipado (artculo 255).

5.- Caractersticas de la aceptacin y repudiacin.

a) Constituyen actos jurdicos unilaterales.

La declaracin de voluntad del asignatario, configura la aceptacin o repudiacin.

b) Deben ser puras y simples.

Se trata de actos que no admiten modalidades, segn advierte el artculo 1227. No

se puede aceptar a contar de cierto plazo o en el evento que se cumpla cierta
condicin. Lo mismo vale para la repudiacin.

c) Son indivisibles.

No puede aceptarse una parte o cuota de una asignacin y repudiar el resto

(artculo 1228, inciso 1);
Con todo, si opera el derecho de transmisin (artculo 957) y son varios los
herederos del transmitido, cada uno de dichos herederos podr aceptar o repudiar su
cuota (artculo 1228, inciso 2).

180
 Recordemos que opera el derecho de transmisin cuando el transmitido a quien se
defiri una herencia o legado fallece sin alcanzar a aceptar o repudiar la asignacin, caso
en el cual transmite a sus propios herederos la facultad para aceptar o repudiar.
Puede ocurrir tambin que se defieran varias asignaciones, caso en el cual podr el
asignatario aceptar unas y repudiar otras (artculo 1229). Excepcionalmente, la ley no
admite repudiar la asignacin gravada y aceptar la otra, a menos que:
- se defieran separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisin o de
sustitucin vulgar o fideicomisaria; o
- se haya concedido al asignatario la facultad de repudiar separadamente (se
entiende que por el causante, en su testamento).

d) Son irrevocables.

Por regla general, el asignatario no puede retractarse de su aceptacin o

repudiacin. El art. 1234 dispone que aceptada la asignacin con los requisitos legales,
no podr rescindirse, salvo:

- si medi dolo o fuerza para obtener la aceptacin; o

- si medi lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena
noticia al tiempo de aceptar. Se entiende por lesin grave la que disminuye el valor
total de la asignacin en ms de la mitad.

Como puede observarse, la ley slo admite la posibilidad de pedir que se declare
la nulidad del acto de aceptacin, por las causales sealadas, descartando entonces la
simple revocacin del acto de aceptacin de parte del interesado.
Lo anterior se aplica incluso para la aceptacin de los incapaces.
Reglas similares se aplican para la repudiacin, por mandato del art. 1237.

e) Operan con efecto retroactivo.

Establece el artculo 1239 que los efectos de la aceptacin o repudiacin de una

herencia, se retrotraen al momento en que sta haya sido deferida.
Si el heredero acepta, se entiende que lo hizo al momento mismo en que falleci el
causante o se cumpli la condicin a que estaba sujeta la asignacin. Lo anterior tiene
sentido, pues el heredero es el continuador legal de la persona del causante y recoge su
activo y pasivo transmisibles, sin interrupcin. Recordemos que al mismo principio
responde el artculo 722, al consagrar la posesin legal de la herencia.
Por el contrario, si el heredero repudia, se entiende que nunca tuvo la calidad de
heredero.
La misma regla se aplica para los legados de especie o cuerpo cierto. Si el
legatario acepta, se le reputa dueo desde el momento de la delacin del legado
(recordemos que se hace dueo por sucesin por causa de muerte) y si repudia, se
considera que nunca tuvo derechos sobre la cosa. Distinta es la situacin del legado de
gnero, pues como sabemos, en este caso el legatario slo adquiere, al fallecimiento del
causante, un crdito o derecho personal contra la sucesin.

6.- Formas de aceptar la asignacin.

Tanto las herencias como los legados pueden aceptarse expresa o tcitamente. A
pesar de que el art. 1241 slo alude a la aceptacin tcita de las herencias, no se divisan
razones para excluir dicha forma de aceptacin para los legados.

181
a) Formas de aceptar las herencias.

La aceptacin de la herencia ser expresa, cuando se toma el ttulo de heredero

(art. 1241). El artculo 1242 agrega que se entiende que alguien toma el ttulo de
heredero:

- cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como un heredero; o

- cuando lo hace en un acto de tramitacin judicial: peticin de la posesin efectiva,
por ejemplo.

La aceptacin de la herencia ser tcita, cuando el heredero ejecuta un acto que

supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a
ejecutar sino en su calidad de heredero (art. 1241). Ser un acto de heredero, por
ejemplo, la enajenacin de cualquier efecto hereditario (art. 1244). En cambio, los actos
puramente conservativos, los de inspeccin y administracin provisoria urgente, no
suponen por s solos la intencin del heredero de aceptar su asignacin (art. 1243).

b) Formas de aceptar el legado.

Se aceptar expresamente el legado, cuando el legatario manifiesta su voluntad

para hacer suyo el legado. Aceptar tcitamente, cuando el legatario ejecuta actos que
suponen aceptacin del legado. As, vender, donar o transferir a cualquier ttulo la cosa
legada, se entiende aceptacin tcita del legado (art. 1230).

7.- Forma de repudiar la asignacin.

Mientras la aceptacin puede ser expresa o tcita, la repudiacin ha de ser, por

regla general, expresa: art. 1235.
Excepcionalmente, en un caso la ley presume la repudiacin: cuando el heredero
se constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que opta por la ltima
alternativa (art. 1233).
Cabe tener presente que nada impide a un asignatario repudiar, cuando su
nombre ha sido incluido en la peticin de la posesin efectiva presentada ante el tribunal
competente, si la herencia es testada, o en la resolucin administrativa dictada por el
respectivo Director Regional del Registro Civil e Identificacin, si la herencia fuere
intestada. Por lo dems, as lo estableci, para el ltimo caso, el artculo 6 de la Ley
nmero 19.903.

8.- Repudiacin en perjuicio de los acreedores.

Puede ocurrir que el asignatario repudie una asignacin en perjuicio de sus

acreedores, quienes de aceptarla, podran embargar los bienes que la componen y
pagarse con su producido. Para evitar dicho perjuicio a los acreedores, stos pueden
aceptar por el deudor, previa autorizacin judicial (art. 1238). En este caso, la repudiacin
no se rescinde(la expresin utilizada por la ley es incorrecta, pues debi decir revoca,
ya que no se trata de una hiptesis de nulidad relativa) sino a favor de los acreedores y
hasta concurrencia de sus crditos. En el sobrante, subsiste la repudiacin.
Nos encontramos ante uno de los casos en que la ley autoriza a los acreedores
para ejercitar la accin oblicua o subrogatoria.

182
9.- Sustraccin de efectos hereditarios.

Establece la ley (art. 1231) las consecuencias, ante la sustraccin por el heredero
o legatario de los efectos hereditarios:

a) El heredero que sustrae efectos hereditarios:

- Pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante que repudie, permanecer

heredero;
- No tendr parte alguna en los efectos sustrados.
- Quedar sujeto a eventual responsabilidad penal.

b) Tratndose del legatario que sustrae objetos pertenecientes a una sucesin:

- Pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos; y
- No teniendo el dominio sobre ellos ser obligado a restituir el duplo. Por ende, si
era dueo (porque se trataba de un legado de especie o cuerpo cierto y el
legatario sustrajo precisamente la cosa que se le haba legado), no restituir el
duplo, aunque igual perder su legado.
- Quedar sujeto a eventual responsabilidad penal.

Cabe precisar que sustraer, en la acepcin usada por el Cdigo, ha de

entenderse como hurtar o robar (aunque en rigor, no se trata de dichos delitos, pues los
bienes pertenecen, en parte al menos, al heredero) u ocultar bienes, es decir, llevar a
cabo una sustraccin fraudulenta.

10.- Efectos absolutos de la cosa juzgada en relacin con la aceptacin de la

herencia.

De conformidad con el principio general consignado en el artculo 3 del CC, las

sentencias tienen efectos relativos, afectan slo a las partes que han intervenido en el
litigio. Pero el artculo 1246 constituye una excepcin a dicho principio general. Para que
se configure la excepcin, se requiere:

- Que un acreedor hereditario o testamentario accione contra el presunto heredero;

- Que el demandado sea judicialmente declarado heredero o condenado como tal.

Cumpliendo con los dos supuestos anteriores, el heredero se entender serlo

respecto de los dems acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. Aqu radica entonces la
excepcin al principio general del artculo 3.
La misma regla se aplica cuando se trate de una resolucin judicial que declare
que el heredero acept la herencia, ya sea pura y simplemente, ya sea con beneficio de
inventario.

11.- Efectos de la aceptacin pura y simple de la herencia.

El heredero que acepta la herencia pura y simplemente, asume cabalmente la

posicin jurdica que tena el causante, es el continuador de su personalidad y le sucede
En todos sus derechos y obligaciones transmisibles (artculo 1097).

183
 Por ende, el heredero ser responsable, a prorrata de su cuota en la herencia, sin
limitacin alguna, del pago de todas las deudas hereditarias. Si dichas obligaciones
exceden el conjunto de los bienes transmitido por el causante, el heredero deber afrontar
el pago con sus propios bienes (artculo 1245).
Con todo, el heredero puede limitar su responsabilidad, si acepta la herencia con
beneficio de inventario. Nos referiremos a esta figura en el siguiente captulo.

CAPITULO 18: EL BENEFICIO DE INVENTARIO.

1.- Los beneficios en el Cdigo Civil.

Nuestro Cdigo Civil consagra, en diversas materias, una serie de beneficios. La

palabra beneficio proviene del latn beneficium, formada a su vez por las voces bene
y facere, literalmente hacer bien. La expresin, en su sentido natural y obvio, no tiene
un significado especial. En efecto, el Diccionario de la Lengua Espaola, en su acepcin
ms cercana a la jurdica, define el beneficio, sencillamente como el Derecho que
compete a uno por ley o privilegio. La disyuncin ley o privilegio debiramos descartarla
para los efectos jurdicos, pues todo privilegio ha de fundarse en la ley. No hay ms
privilegios que aquellos que reconoce la ley. Como dicha acepcin es demasiado amplia,
menester es buscar un significado ms especfico. As, se afirma que con la palabra
beneficio, En el lenguaje jurdico se indica una preferencia legal a determinados sujetos
de derecho para que produzcan determinados actos, cuyo efecto sea provechoso para
ellos.
Es en el Derecho Romano como casi siempre acontece con nuestras
instituciones-, donde encontramos el origen de los beneficios como fenmeno jurdico. Se
aluda a los beneficia, como aplicacin del ius singulare, en el marco del cual, cuando
prescriba una preferencia legis para determinada categora de personas, estableca un
beneficium legis, verbigracia, en el beneficium competentiae, a favor del deudor; en el
beneficium cussionis en las obligaciones del fiador; en el beneficium inventarii en el
derecho sucesorio, etctera.
Cabe consignar que si bien los beneficios estn dispersos a lo largo del Cdigo,
tienen la mayora de ellos un denominador comn: constituyen limitaciones a la
responsabilidad de los deudores, o en algunos casos, postergan el cumplimiento de una
obligacin. Afectan por ende a los acreedores, que, o bien no podrn obtener el pago
ntegro de sus crditos (caso en el cual estaremos entonces ante una excepcin al
principio general conforme al cual el acreedor tiene derecho a recibir el pago ntegro de su
crdito, y que se establece en los artculos 1568, 1569, 1590 y 1591 del Cdigo Civil,
todos concernientes al pago o solucin), o bien slo lo obtendrn despus de efectuar
gestiones judiciales adicionales o una vez que se paguen otras personas. Slo el
beneficio de la suspensin de la prescripcin, escapa al carcter comn enunciado, en
cuanto ste no perjudica a los acreedores, sino que los favorece.
En el Cdigo Civil chileno, es posible visualizar los siguientes beneficios:

a) Beneficio de inventario, que invoca el heredero.

b) Beneficio de inventario, que la ley confiere al legatario.
c) beneficio de deliberar, que la ley confiere al heredero y al legatario.
d) Beneficio de emolumento, que invoca la mujer casada en sociedad conyugal o sus
herederos.
e) Beneficio de emolumento, que invoca el marido casado en sociedad conyugal (Art. 150
inc. final CC).

184
f) Beneficio de competencia, que invoca el deudor insolvente.
g) Beneficio de divisin, que invoca el fiador.
h) Beneficio de excusin, que invoca el fiador.
i) Beneficio de excusin, que invoca el cnyuge no propietario, tratndose de bienes
familiares.
j) Beneficio de separacin de patrimonios, que invocan los acreedores del causante.
k) Beneficio para obtener la revocacin del decreto de posesin definitiva, en el marco de
la muerte presunta.
l) Beneficio de la suspensin de la prescripcin.

Seis de los siete primeros, vale decir el beneficio de inventario que invoca el
heredero, el beneficio de inventario que la ley confiere al legatario, el beneficio de
emolumento que invoca la mujer casada en sociedad conyugal o sus herederos, el
beneficio de emolumento que invoca el marido casado en sociedad conyugal, el beneficio
de competencia que invoca el deudor insolvente y el beneficio de divisin que impetra el
fiador, tienen por finalidad limitar la responsabilidad del heredero, de los cnyuges, del
deudor o del fiador; en cuanto al beneficio de deliberar que se otorga al heredero o al
legatario, su objetivo es permitir que el asignatario tenga un plazo razonable para
ponderar si le conviene o no aceptar la asignacin que se le ha deferido; el octavo y
noveno, esto es, el beneficio de excusin que invoca el fiador y el beneficio de excusin
que invoca el cnyuge no propietario tratndose de los bienes familiares, tienen por
finalidad forzar al acreedor a intentar primero el cumplimiento forzado de la obligacin
sobre otros bienes, distintos de los que son de propiedad del fiador o a los que estn
afectados como bienes familiares; el dcimo, que corresponde al beneficio de
separacin de patrimonios, que invocan los acreedores del causante, tiene por objetivo
impedir que se produzca una confusin de patrimonios, de manera que permanezcan
distinguibles aquellos bienes que pertenecan al causante y los propios de su heredero,
dando preferencia para pagarse en los primeros a los acreedores del causante, y
postergando el pago que los acreedores del heredero pretendan en dicho patrimonio; el
penltimo, tiene por finalidad revocar y no rescindir, como errneamente indica el
Cdigo-, el decreto que confiri a los herederos del desaparecido, la posesin definitiva
de los bienes. El ltimo, es decir el beneficio de la suspensin de la prescripcin, protege,
como sabemos, a los incapaces o a ciertas personas que siendo capaces, no administran
sus bienes (como ocurre con la mujer casada en sociedad conyugal).
Como usualmente ocurre con las facultades que se otorgan en el mbito del
Derecho Civil, los beneficios que hemos mencionado, deben, por regla general, ser
invocados o alegados por los interesados, quienes, en caso contrario, respondern
ilimitadamente, en algunos casos (tratndose del beneficio de inventario otorgado a los
herederos, al legatario, a la mujer o al marido casados bajo el rgimen de sociedad
conyugal, o en el caso del beneficio de competencia conferido al deudor o del beneficio de
divisin que puede alegar el fiador), o no podrn impedir que los acreedores concreten la
realizacin de ciertos bienes, en otros casos (como ocurre con el beneficio de excusin
otorgado al fiador o con el beneficio de excusin conferido al cnyuge no propietario), o
no podrn impedir la confusin de los patrimonios del causante y de sus herederos (en el
caso del beneficio de separacin de patrimonios) o no ser posible recuperar los bienes
del desaparecido, en el caso de pedirse la revocacin del decreto de posesin definitiva,
dictado a consecuencia de la muerte presunta, o no podrn impedir que el deudor quede
liberado del pago de la obligacin amparndose en la prescripcin extintiva (en el caso del
beneficio de la suspensin de la prescripcin que opera a favor de ciertos acreedores).
Considerando los principales efectos que originan los beneficios consagrados en el
Cdigo Civil, no animamos a proponer la siguiente definicin: entendemos por beneficio,

185
para los efectos del Derecho Civil, aqul derecho que la ley confiere a ciertas personas,
en virtud del cual pueden limitar su responsabilidad de manera que respondan por un
monto inferior al de las deudas efectivamente existentes, o pueden impedir
transitoriamente que el acreedor ejerza sobre sus patrimonios el derecho de prenda
general. Tal definicin explica los casos precedentemente mencionados, salvo los tres
ltimos, que tienen caractersticas propias y objetivos dismiles. Por ende, podramos
agregar que los nueve primeros son beneficios propiamente tales, y los tres ltimos
beneficios sui generis o especiales.

2.- El beneficio de inventario.

A) Concepto.

La ley, mediante una ficcin, y con el fin de evitar que se produzca una solucin de
continuidad o interrupcin en la cadena de poseedores, establece en los artculos 688 y
722 del Cdigo Civil la denominada posesin legal de la herencia, en cuya virtud, y
aunque el heredero ignore su condicin de tal, se le tiene como poseedor de la herencia
dejada por el causante. Con todo, ello no significa que dicho heredero forzosamente deba
continuar con tal condicin, pues se le abren diversos caminos: aceptar pura y
simplemente la herencia; aceptar con beneficio de inventario; repudiar la asignacin
hereditaria que se le ha deferido o no hacer nada, caso en el cual puede ocurrir que otro,
en su lugar, -el heredero putativo-, se apodere de la herencia o acepte la herencia y
termine por ganarla mediante la prescripcin de diez aos (regla general, conforme al
artculo 2512 del Cdigo Civil) o en cinco aos (cuando el falso heredero obtiene la
posesin efectiva, conforme se desprende de los artculos 1269 y 704 del Cdigo Civil).
Con todo, es cierto que tras la dictacin de la Ley nmero 19.903, publicada en el Diario
Oficial el 10 de octubre de 2003 y vigente a partir del 10 de abril de 2004, las posibilidades
de que un falso heredero obtenga slo para l la posesin efectiva de una herencia total o
parcialmente ajena, estn muy restringidas, teniendo en cuenta la intervencin del
Servicio de Registro Civil e Identificacin, de cuya base de datos fluir quin o quienes
son los verdaderos herederos. De cualquier manera, lo que s puede ocurrir respecto del
heredero omiso, es que un tercero entre en posesin de los bienes hereditarios, y est en
condiciones de ganar el dominio de los mismos por prescripcin adquisitiva (aunque
tambin es cierto que esta hiptesis, en la prctica, se encuentra circunscrita a los bienes
muebles, considerando la proteccin registral de que gozan los inmuebles). En fin, si el
heredero mantiene una actitud pasiva respecto de su asignacin hereditaria, se le podr
demandar para que declare si acepta o repudia (artculo 1232 del Cdigo Civil) y an ms,
los acreedores del heredero que repudia, podrn aceptar la herencia por l, previa
autorizacin judicial, en uno de los casos de accin oblicua o subrogatoria que franquea
nuestra ley (artculo 1238 del Cdigo Civil).
De cualquier forma, no basta con la posesin legal de la herencia, requirindose
una manifestacin de voluntad del heredero, para confirmar aquello que la ley le asigna.
En tal sentido, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir de naturaleza
mixta, pues se requiere de un hecho jurdico la muerte del causante- y de un acto
jurdico unilateral, la aceptacin de la herencia o legado deferido al asignatario.
La aceptacin pura y simple de la herencia, supone adquirir por el heredero,
adems de los bienes y acciones transmisibles, las obligaciones contradas por el
causante, sin limitacin alguna en su responsabilidad. Por ello, cuando el patrimonio del
causante est demasiado recargado de deudas, no conviene aceptar la herencia pura y
simplemente, sino con beneficio de inventario.

186
 Como seala Meza Barros, La aceptacin de la herencia no debe racionalmente
ser un motivo de ruina para el heredero. El beneficio de inventario concilia el inters del
heredero y de los acreedores del difunto; stos no ven disminuidas las posibilidades de
pagarse de sus crditos porque conservan inclume su derecho; satisfechas las deudas,
el heredero puede aprovechar lo que reste de la herencia, sin comprometer su propio
patrimonio.
El artculo 1247 lo define en los siguientes trminos: El beneficio de inventario
consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que
han heredado.
Cabe indicar que el causante no puede impedir que su heredero acepte con
beneficio de inventario. En efecto, el artculo 1249 del Cdigo Civil previene que el
testador no podr prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario. Desde
este punto de vista, se trata de una norma de orden pblico aquella que lo establece. Por
ello, como indica Pablo Rodrguez Grez, estamos ante un derecho que no puede
renunciarse anticipadamente por hallarse dicha renuncia prohibida en la ley. Si tal ocurre,
el heredero, al fallecimiento de su causante, podr aceptar con beneficio de inventario y
obtener todo el provecho que de ello se sigue. Es una facultad que corresponde invocar o
renunciar exclusivamente al heredero.
Se trata de una institucin establecida exclusivamente a favor de los herederos y
no de los legatarios, como se desprende del propio artculo 1247, que no alude a los
ltimos. Con todo, es posible afirmar que el legatario tambin ostenta en la prctica un
beneficio de inventario, pues tiene una responsabilidad limitada, circunscrita al monto de
lo recibido por concepto de legado.

B) Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario.

La regla general es que el heredero, con plena libertad, escoja aceptar la herencia
pura y simplemente o con beneficio de inventario. Excepcionalmente, ciertos herederos
estn obligados a aceptar con beneficio de inventario:

a. El Fisco, en las herencias que se le defieran (artculo 1250, inciso 1 del Cdigo Civil).
Recordemos que el Fisco es el ltimo de los herederos llamados en la sucesin
abintestato (artculo 995).

b. Las corporaciones y establecimientos pblicos (artculo 1250, inciso 1 del Cdigo

Civil). Vale decir, todas las dems personas jurdicas de Derecho Pblico (adems del
Fisco).
c. Los incapaces (artculo 1250, inciso 2 del Cdigo Civil). Sus representantes legales
debern aceptar con beneficio de inventario.

d. Los herederos fiduciarios (artculo 1251 del Cdigo Civil). Se explica la excepcin,
porque de esta forma quedan determinados los bienes que, en su oportunidad, de
cumplirse la condicin, habr que restituir al fideicomisario.

e. Los coherederos, cuando uno o algunos de los restantes integrantes de la sucesin,

quieran aceptar la asignacin con beneficio de inventario (artculo 1248 del Cdigo Civil).

C) Efectos que se originan, cuando las personas jurdicas de Derecho Pblico y los
incapaces, debidamente representados, no aceptan la herencia con beneficio de
inventario.

187
 El artculo 1250, en su inciso 3, advierte que en este caso, los mencionados
asignatarios no sern obligados por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta
concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare
haberse empleado efectivamente en beneficio de ellos.
Observamos que la sancin que opera en caso de omitir el beneficio de inventario
al aceptar la herencia, no es la nulidad de la aceptacin, sino la inoponibilidad frente a los
terceros, en el exceso a que alude el artculo 1250.
Como seala Somarriva, sucede en este caso algo bastante curioso, porque si los
representantes de los citados asignatarios no aceptan con beneficio de inventario, la ley
se los otorga de pleno derecho, o sea, es exactamente igual que si se hubiera aceptado
invocando el aludido beneficio. An ms, podra agregarse que en la hiptesis que
estamos analizando, los asignatarios quedan en mejor situacin que aquellos herederos
que hubieren aceptado desde un comienzo con beneficio de inventario, porque stos
limitan su responsabilidad a los bienes que recibieron en herencia (al valor de los mismos,
dicho en estricto rigor), mientras que aquellos la limitan a lo que existiere de la herencia al
tiempo de la demanda y de lo que se probare haber sido empleado en beneficio de los
asignatarios en cuestin.18 Como agrega Pablo Rodrguez, el inciso 3 del artculo 1250
responde al mismo principio que inspira la proteccin de los incapaces (artculo 1688 del
Cdigo Civil).

D) Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario.

Son tales:

a. Aqul que hace actos de heredero (artculo 1252 del Cdigo Civil). En efecto, quien
realiza actos de heredero puro y simple, no puede despus pretender aceptar la herencia
con beneficio de inventario. Para determinar cundo existe acto de heredero, debemos
tener presente lo dispuesto en los artculos 1241 a 1244 del Cdigo Civil. La aceptacin
de la herencia ser expresa, cuando se toma el ttulo de heredero (artculo 1241). El
artculo 1242 agrega que se entiende que alguien toma el ttulo de heredero: cuando lo
hace en escritura pblica o privada, obligndose como un heredero; o cuando lo hace en
un acto de tramitacin judicial o administrativa (peticin de la posesin efectiva, por
ejemplo, ante el juzgado civil competente o ante el Servicio de Registro Civil e
Identificacin, segn si la herencia fuere testada o intestada, respectivamente).
La aceptacin de la herencia ser tcita, cuando el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a
ejecutar sino en su calidad de heredero (artculo 1241). Ser un acto de heredero, por
ejemplo, la enajenacin de cualquier efecto hereditario (artculo 1244). En cambio, los
actos puramente conservativos, los de inspeccin y administracin provisoria urgente, no
suponen por s solos la intencin del heredero de aceptar su asignacin (artculo 1243).

b. Aqul que maliciosamente, omite mencionar ciertos bienes en el inventario o incluye

deudas inexistentes (artculo 1256 del Cdigo Civil). Estamos ante un heredero que acta
con dolo, omitiendo bienes del inventario o incrementando las deudas ficticiamente. La ley
lo sanciona, no obstante haber inventario solemne, privndolo del beneficio de inventario
y obligndolo entonces a responder ilimitadamente. El artculo 1256, como indica
Somarriva, est en ntima armona con el artculo 1231, el cual sanciona al heredero que
ha sustrado efectos pertenecientes a la sucesin, impidindole repudiar la asignacin. En
ambas situaciones la del artculo 1231 y la del 1256- existe ocultacin de bienes y nimo
doloso del heredero. La sancin de los dos preceptos es diversa, pero hay entre ellos una

188
estrecha relacin y armona. Cabe agregar que en el caso del artculo 1231, el
asignatario, adems de quedar imposibilitado de repudiar, no tendr parte alguna en los
objetos sustrados.

E) Caso de pluralidad de herederos.

Previ la ley el caso en que hubiere dos o ms herederos, y slo uno o algunos
quisieren invocar el beneficio de inventario al aceptar la herencia. En esta hiptesis, todos
sern obligados a aceptar con beneficio de inventario. Dispone al efecto el artculo 1248
del Cdigo Civil: Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de
inventario y los otros no, todos ellos sern obligados a aceptar con beneficio de
inventario.
Se zanja as el problema que se originara para los acreedores, frente a algunos
herederos que responderan ilimitadamente y otros que lo haran slo hasta cierto monto.
Con todo, esta situacin slo podra presentarse en la medida en que ninguno de los
herederos hubiere efectuado actos de tal, pues si as hubiere ocurrido, le resulta imposible
impetrar despus el beneficio de inventario. Por eso, afirma Pablo Rodrguez Grez que
En tal caso, creemos que debe admitirse que algunos herederos acepten con beneficio
de inventario y otros no. Agrega este autor que la hiptesis a que alude el artculo 1248,
ha de quedar reducida al hecho de que, antes de realizarse actos que importen la
aceptacin de la herencia, los coherederos discrepan sobre si aceptan pura y
simplemente o con beneficio de inventario. Slo en tal supuesto es aplicable el artculo
1248 precitado.
La misma solucin se consagra en el artculo 1395 del Cdigo Civil de Colombia, y
en el artculo 1292 del Cdigo Civil de Ecuador, ambos preceptos idnticos al artculo
1248 del Cdigo Civil chileno.
Distinta es la situacin que opera en el Cdigo Civil argentino. En efecto, dispone
el artculo 3361: La aceptacin de la sucesin hecha por uno de los herederos con
beneficio de inventario, no modifica los efectos de la aceptacin pura y simple, hecha por
otros, y recprocamente. Los derechos y las obligaciones de cada uno de los herederos
son siempre los mismos, tanto respecto de ellos como respecto de los acreedores y
legatarios.
De esta forma, en la ley argentina, El derecho al beneficio de inventario no es
indivisible, como ocurrira si una vez aceptada la herencia con beneficio de inventario por
uno de los herederos, los dems tuvieran que acatar esa decisin. La decisin de uno de
ellos al respecto, no obliga a los dems y cada heredero puede aceptar la herencia
conforme al modo que le parezca o resulte ms conveniente, ya sea pura y simplemente o
con el beneficio de inventario, sin tener en cuenta, al gravitar sobre su decisin, la forma
de aceptacin adoptada por cada uno de los dems coherederos.
Las consecuencias prcticas de adoptar los herederos una u otra decisin, quedan
de manifiesto en una nota al artculo 3361, de Dalmacio Vlez Sarsfield, que reza en
parte: El que ha aceptado la herencia pura y simplemente, est obligado a los acreedores
y legatarios por el todo de su parte hereditaria. Si tuviese un tercio de la herencia, estar
obligado a un tercio de las deudas, mientras que el que acepta bajo el beneficio de
inventario, slo est obligado por su parte hereditaria, hasta el valor de los bienes que
hubiere recibido.
El Cdigo Civil espaol adopta una frmula similar, en su artculo 1007: Cuando
fueren varios los herederos llamados a la herencia, podrn los unos aceptarla y los otros
repudiarla. De igual libertad gozar cada uno de los herederos para aceptarla pura y
simplemente o a beneficio de inventario.

189
F) Requisitos del beneficio de inventario.

Deben cumplirse los siguientes requisitos:

a. Que sea invocado expresamente.

Basta decir en el escrito por el cual se pide la posesin efectiva, que sta sea
concedida con beneficio de inventario. Con todo, no ser necesario que el heredero
declare expresamente su propsito de aceptar la herencia con beneficio de inventario,
cuando hubiere practicado inventario solemne. En efecto, si el heredero acepta sin
practicar inventario solemne, se entender que acepta pura y simplemente; en cambio, si
ha precedido inventario solemne, gozar del beneficio de inventario (artculo 1245 del
Cdigo Civil).
En el Derecho Comparado, hay casos en los cuales no se requiere invocar el
beneficio de inventario, pues la herencia se entiende aceptada con l. As, dispone el
artculo 3363 del Cdigo Civil argentino: Toda aceptacin de la herencia se presume
efectuada bajo beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo en que se haga.
Por otra parte, en otros cdigos sudamericanos, se establece derechamente el
principio intra vires hereditatis, en virtud del cual, el heredero, sencillamente, no responde
ms all de la fuerza de la sucesin. Siguen esta tendencia, llamada moderna, en
contraposicin a la tradicional o romanista que consagr el principio ultra vires
hereditatis, los cdigos civiles brasileo y peruano. Dispone el artculo 1792 del Cdigo
Civil brasileo: El heredero no responde por cargas superiores a la fuerza de la sucesin;
le incumbe la prueba del exceso, salvo que exista inventario que lo excuse, demostrando
el valor de los bienes heredados. De esta forma, se Elimina la declaracin de aceptacin
bajo el mencionado beneficio, siendo suficiente que el heredero justifique que el pasivo
sucesorio es superior al activo, prueba de la que se encuentra exento si ha confeccionado
un inventario. Si no ha hecho inventario y no consigue probar que las cargas exceden a
los bienes, responde ilimitadamente, como heredero puro y simple. A su vez, establece el
artculo 661 del Cdigo Civil peruano: Responsabilidad intra vires hereditatis. El heredero
responde de las deudas y cargas de la herencia slo hasta donde alcancen los bienes de
sta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial.

b. Que no se hayan ejecutado actos que impliquen aceptacin expresa o tcita de la

herencia (actos de heredero).

c. Que se practique inventario solemne.

Recordemos que de conformidad al artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil,

inventario solemne es el que se hace previo decreto judicial, por el funcionario
competente y con los requisitos exigidos por la ley. Tiene el carcter de instrumento
pblico. Los requisitos del inventario solemne son los siguientes:

- Presencia de un Notario, quien con autorizacin judicial puede ser reemplazado

por otro ministro de fe, y de dos testigos mayores de edad, que sepan leer y
escribir y sean conocidos del ministro de fe.
- Debe dejarse constancia de la identidad de la persona que hace la manifestacin
de los bienes.
- Debe citarse a todos los interesados conocidos y que segn la ley tengan derecho
a asistir al inventario. El artculo 1255 seala a las personas que tienen derecho de
asistir al inventario: el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos

190
 presuntos, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo
acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito.
- Debe dejarse constancia en el inventario, en letras, del lugar, da, mes y ao en
que comienza y concluye cada parte del inventario.
- Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los bienes o el que hace la
manifestacin de ellos jurar que no hay otros bienes que declarar.
- El inventario ser firmado por el tenedor o manifestante, los interesados, el
ministro de fe y los testigos.
- Debe protocolizarse el inventario en el Registro del Notario que lo haya firmado o
en aqul que designe el tribunal, si ha intervenido otro ministro de fe. En el
inventario se dejar constancia de la protocolizacin (artculos 859 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil).

Nuestro Cdigo no establece un plazo al heredero beneficiario, para practicar el

inventario. Distinta es la situacin en el Cdigo Civil argentino, pues el inciso 1 del
artculo 3366 dispone que El heredero perder el beneficio si no hiciese el inventario
dentro del plazo de tres meses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado
por parte interesada. Agrega el inciso 2 que Luego de hecho el inventario, el heredero
gozar de un plazo de treinta das para renunciar a la herencia, vencido el cual se lo
considerar aceptante beneficiario. Observamos aqu otra diferencia con la legislacin
chilena, pues en nuestro Cdigo, no existe este plazo adicional para renunciar a la
herencia, entendindose que la aceptacin que oper, no puede dejarse sin efecto,
advirtiendo el inciso 1 del artculo 1234 que La aceptacin, una vez hecha con los
requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza
o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena
noticia al tiempo de aceptarla. De esta forma, en nuestro Derecho, como puede
observarse, la ley slo admite la posibilidad de pedir que se declare la nulidad del acto de
aceptacin, por las causales sealadas, descartando entonces la simple revocacin del
acto de aceptacin de parte del interesado. Lo anterior se aplica incluso para la
aceptacin de los incapaces. Reglas similares rigen para la repudiacin, por mandato
(artculo 1237).

d. Que el inventario sea fiel.

El inventario ha de ser completo, exacto, o de lo contrario se privar al heredero

del beneficio de inventario. El artculo 382 del Cdigo Civil alude a las menciones que
debe contener el inventario, abarcando la totalidad de los bienes corporales e incorporales
de una persona.

e. Que se tasen los bienes incluidos en el inventario.

No lo dijo expresamente la ley, pero del tenor de los artculos 1247, 1257 y 1260,
todos del Cdigo Civil, no podra concluirse de otra forma, pues si la ley advierte en el
primer artculo que el heredero beneficiario slo responder hasta el valor de los bienes
heredados, es obvio que dicho valor ha de constar en una tasacin; a su vez, en el
segundo artculo, se establece que los bienes que sobrevengan a la herencia se
agregarn al inventario y tasacin, de manera que la ley discurre sobre la base que la
tasacin ha de efectuarse necesariamente; finalmente, en el artculo 1260 se alude
expresamente a los valores en que hubieren sido tasados (los bienes).

191
G) Efectos del beneficio de inventario.

a. Limita la responsabilidad de los herederos beneficiarios: responden slo hasta

concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (artculos 1245, 1247 y 1257).
No se trata, por ende, de que la responsabilidad quede limitada a los bienes heredados,
sino al valor que stos tengan al momento de adquirirse. No podra ser de otra forma,
atendido el tenor de los preceptos citados, y porque los bienes del causante se confunden
con los bienes del heredero. As opina la mayora de la doctrina. Veremos sin embargo
que Meza Barros se aparta de esta conclusin.
Surge aqu, como destaca Rodrguez Grez (quien sigue la doctrina mayoritaria)
una cuestin interesante: aumenta o disminuye la responsabilidad del heredero por el
aumento o disminucin del valor de los bienes heredados por causas posteriores a su
adquisicin? Para quienes piensan que los bienes que se heredan se confunden con los
bienes del heredero, el aumento o disminucin del valor de ellos en nada afecta la
responsabilidad del heredero. En este sentido, Somarriva seala que el heredero
responder por el valor de los bienes hereditarios, segn aqul que tenan al momento de
ser deferida la herencia, y no por aqul que tengan al momento de ser demandado el
heredero por el acreedor. En consecuencia, el aumento de valor de dichos bienes
favorecer al heredero beneficiario y lo perjudicar su disminucin. De esta forma, por
ejemplo si a la muerte del causante (momento en el cual, por regla general, se deferir la
herencia) los bienes heredados se avaluaban en $ 50.000.000.- y seis meses despus
slo valen $ 40.000.000.-, el heredero seguir respondiendo por los $ 50.000.000.-; a la
inversa, si en el mismo lapso aumenta su valor a $ 60.000.000.-, el heredero seguir
respondiendo slo hasta los $ 50.000.000.- originales.
Para quienes piensan lo contrario, dicha responsabilidad variar en funcin del
valor de los bienes heredados. Como vemos, la respuesta a la interrogante difiere segn
haya confusin o separacin de patrimonios, entre los bienes del causante y los bienes
del heredero. En todo caso, si aparecen con posterioridad otros bienes hereditarios, el
heredero beneficiario responder hasta el valor de los mismos, ampliando el inventario
(artculo 1257).

b. Las deudas y los crditos del heredero beneficiario no se confunden con las
deudas y crditos de la sucesin (artculos 1259 y 1669).
No opera por tanto entre la sucesin y el heredero beneficiario el modo de
extinguir confusin, de manera que el heredero podr demandar a la sucesin para que
sta le pague aquello que el causante deba al primero y a la inversa, la sucesin podr
demandar al heredero para obtener el pago de lo que ste deba a la primera.
c. Si el heredero paga con recursos propios, ms all del valor de los bienes que ha
recibido a ttulo de heredero beneficiario, opera una subrogacin legal, en virtud de
la cual el heredero sustituye al acreedor en sus acciones y derechos contra la sucesin
(artculo 1610, nmero 4). Dos son entonces los requisitos que deben cumplirse para que
opere la subrogacin:
i) Que el heredero pague una deuda hereditaria; y
ii) Que pague con recursos propios, a consecuencia de haberse agotado los
bienes que recibi del causante.

d. Los bienes propios del heredero se confunden con los bienes del causante que
se reciben por herencia.
Con todo, esta confusin no alcanza a las preferencias de primera y cuarta clase
(artculo 2487). Los acreedores podrn alegar sus privilegios de primera y cuarta clase
sobre los bienes comprendidos en el beneficio de inventario. La confusin tampoco se

192
extiende, segn vimos, a las deudas y crditos de la sucesin, los que no se confunden
con las deudas y crditos del heredero. As las cosas, la confusin se restringe slo a los
bienes corporales y a los derechos reales. Somarriva, admitiendo que el punto es de suyo
discutible, afirma que parece preferible sostener que el beneficio de inventario no trae
consigo la separacin de los patrimonios del causante y del heredero, y que, en
consecuencia, los acreedores hereditarios pueden hacer efectivos sus derechos tanto en
los bienes del uno como del otro, pero slo hasta el monto de lo que el heredero recibe a
ttulo de herencia. Se basa, principalmente, en los siguientes argumentos:
i) En el artculo 1247, al definir el beneficio de inventario, se limita la
responsabilidad del heredero al monto de lo recibido a ttulo de herencia y no a los
bienes que adquiera en dicha forma; se responde hasta el valor total de los
bienes recibidos por herencia, no con los bienes;
ii) El artculo 1260, inciso 2, al ponerse en el caso de prdida de algn bien
o algunos bienes hereditarios por caso fortuito, hace responsable al heredero de
los valores en que dichos bienes hubieren sido tasados;
iii) Si el beneficio de inventario trajese consigo la separacin de
patrimonios, y los acreedores hereditarios slo pudiesen perseguir los bienes del
causante, el legislador forzosamente debi haber limitado la facultad de
disposicin de los herederos respecto de los bienes hereditarios, cosa que no hizo;
el heredero puede enajenar dichos bienes, sin cortapisas (a diferencia de lo que
sucede con el beneficio de separacin, segn veremos, atendido lo dispuesto en el
artculo 1348 del Cdigo Civil). Confirma esta doctrina, lo expuesto en el artculo
520 nmero 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, del siguiente tenor: Podrn
tambin ventilarse conforme al procedimiento de las terceras los derechos que
haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se le
ejecuta. Tales seran, por ejemplo, los casos siguientes: () 4 El del heredero
beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia,
cuando est ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los
artculos 1261 a 1263 inclusive del Cdigo Civil. Ahora bien, de conformidad a los
artculos 1261 y 1262, se extingue la responsabilidad del heredero beneficiario, ya
sea porque hace entrega de los bienes de la sucesin a los acreedores
hereditarios; o por haberse agotado en el pago de las deudas hereditarias y
testamentarias, los bienes que recibi en la herencia. Por ende, en estos casos, si
los acreedores del causante embargan bienes propios del heredero, ste podr
oponerse a la ejecucin, a travs de una tercera, o bien en el escrito de oposicin,
alegando como excepcin perentoria la extincin de su responsabilidad por el
beneficio de inventario. Concluye entonces Somarriva sealando: Pues bien, el
Cdigo de Procedimiento Civil limit expresamente esta oposicin a los casos de
los artculos 1261 y 1262 del Cdigo Civil, en los cuales la responsabilidad del
heredero se encuentra extinguida. Quiere decir, entonces, que mientras subsista
dicha responsabilidad, el acreedor hereditario puede perseguir los bienes propios
del heredero, o sea, en buen romance, que el beneficio de inventario no ha
producido la separacin de patrimonios.

Sin embargo, a juicio de Ramn Meza Barros, el beneficio de inventario produce

una separacin de los patrimonios del causante y del heredero. De aceptar esta tesis,
surge una importante consecuencia: el beneficio de inventario no solamente restringira la
cuanta de la responsabilidad de los herederos frente a las deudas hereditarias y cargas
testamentarias, sino que pondra a cubierto sus bienes propios de la persecucin de los
acreedores hereditarios y testamentarios.

193
 Es cierto agrega Meza Barros- que la ley no ha sealado expresamente que el
beneficio de inventario impide perseguir los bienes propios del heredero, pero lo anterior
fluira, a juicio del autor citado, de diversas disposiciones legales:

i) Por de pronto, no se explica de otro modo que el beneficio de inventario

impida que se extingan por confusin las obligaciones mutuas del causante y del
heredero (artculos 1259 y 1669), esto es, que el heredero conserve el derecho de
cobrar en el patrimonio hereditario sus crditos y deba pagar las deudas que tena
para con el causante; Rodrguez Grez rebate a Meza Barros, afirmando que se
trata de normas excepcionales (porque si la regla general fuera la separacin de
patrimonios, no habra para qu haberlo reiterado en los dos artculos citados),
slo relativas a las deudas y crditos de la sucesin; en los dems, se confunden
los bienes del heredero y de la sucesin.
ii) La separacin de patrimonios, prosigue Meza Barros, explica igualmente
que el pago de las deudas de la herencia que el heredero beneficiario efecta con
su propio dinero, haga que se subrogue en los derechos de los acreedores para
conseguir el reembolso de lo pagado (artculo 1610, nmero 4); Rodrguez Grez,
refutando este argumento, dice que para que proceda la subrogacin, el heredero
beneficiario debe pagar ms all del valor de los bienes que ha recibido en
calidad de heredero, careciendo de importancia que el pago lo haga con su dinero
o con dineros provenientes de los bienes heredados.
iii) Otra consecuencia de la separacin de patrimonios, subraya Meza
Barros, es la regla del artculo 2487: las preferencias de primera clase que
afectaban los bienes del causante, afectarn de la misma manera los bienes del
heredero; salvo que ste haya aceptado con beneficio de inventario, porque en
este caso afectarn solamente los bienes inventariados (artculo 2487, inciso 1).
Esta regla es tambin aplicable a los crditos de cuarta clase: conservan su fecha
sobre los bienes del heredero, cuando no tenga lugar el beneficio de inventario; en
tal evento, slo la conservarn sobre los bienes inventariados (artculo 2487, inciso
2). Rodrguez Grez seala, al efecto, que Meza Barros no advierte nuevamente
que si la ley debi decir en el artculo 2487 que para los efectos de las citadas
preferencias opera una separacin de patrimonios, tal no es la regla general: de lo
contrario, el artculo 2487 sera innecesario, redundante y no tendra razn de ser.
Como la regla general sera la confusin de patrimonios, se hizo necesario incluir
una norma expresa que dispone lo contrario, lo que por ende, constituye una
excepcin a dicha regla.
iv) Agrega Meza Barros que un signo de esta responsabilidad propter rem
del heredero beneficiario (o sea, slo sobre ciertos bienes, los heredados), es la
facultad de liberarse abandonando a los acreedores los bienes sucesorios. Es
responsable con estos bienes y, por tanto, deja de serlo cuando los abandona. O
sea, est obligando en razn de la cosa, propter rem, en la medida que conserva
en sus manos bienes hereditarios y no lo ser cuando deja de poseer.
v) Otro argumento, para Meza Barros, suministran los artculos 1262 y
1263, que permiten al heredero beneficiario liberarse de ulterior responsabilidad
alegando y probando que los bienes sucesorios se encuentran consumidos en el
pago de las deudas hereditarias y de las cargas testamentarias. No queda liberado
el heredero que ha satisfecho deudas hasta un determinado monto, destaca Meza
Barros, sino el que, en esta empresa, ha invertido todos los bienes hereditarios.
vi) Finalmente, seala Meza Barros que es menester considerar que el
beneficio de inventario no es un modo de extinguirse las obligaciones; si por medio
de la tasacin de los bienes hereditarios quedara fijada la cuanta de la

194
 responsabilidad del heredero, resultaran extinguidas las deudas en cuanto
excedieran del valor de tasacin. Concluye Meza Barros afirmando que el valor de
los bienes y la responsabilidad de los herederos se determinan a travs de la
realizacin de los bienes de la herencia. Este valor no podra determinarse si los
acreedores pudieran realizar, tambin, los bienes del heredero.

La jurisprudencia, se ha inclinado por la tesis de la mayora, sustentada por

Manuel Somarriva, Luis Claro Solar, Arturo Alessandri Rodrguez, Pablo Rodrguez Grez,
Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez guila40 y otros. Al efecto, se
establece la siguiente doctrina en fallos de la Corte de Talca, de octubre de 1914 y enero
de 1925 y de la Corte Suprema de agosto de 1949: El beneficio de inventario no opera
una separacin del patrimonio de la herencia y del personal del beneficiario. Dicho
beneficio slo consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta concurrencia del valor total de los
bienes que han heredado. En tal concepto, ese beneficio slo significa as una limitacin
de la responsabilidad del heredero con respecto a las deudas de la herencia y no una
separacin de patrimonios. Por tanto, no es legal la afirmacin de que los herederos
beneficiarios no responden con su patrimonio propio de las deudas del difunto. Corrobora
y confirma la tesis sustentada el precepto del inciso 2 del artculo 1260, como quiera que
el heredero beneficiario no responde a los acreedores de los bienes mismos de la
herencia, sino nicamente de los valores en que hubiesen sido tasados. Adems, segn
lo dispuesto en el nmero 4 del artculo 520 del Cdigo de Procedimiento Civil, el
heredero beneficiario, cuyos bienes personales son embargados por deudas de la
herencia, slo puede reclamarlos como un tercero cuando estuviere ejerciendo
judicialmente algunos de los derechos que conceden los artculos 1261 a 1263 del Cdigo
Civil, lo que claramente implica el derecho de trabar embargo en ellos fuera de la
situacin indicada.
Distinta es la situacin en el Derecho Comparado. En efecto, en el Derecho
francs, se ha concluido que se produce una separacin de patrimonios. Sealan al
respecto Domnguez Benavente y Domnguez Aguila, que segn la interpretacin de los
doctrinadores galos, El heredero pasa a ser, en virtud de la aceptacin beneficiaria, titular
de dos patrimonios. De ambos el heredero es propietario, pero cada cual mantiene
separadas las relaciones de los acreedores respectivos para con los bienes. Los
acreedores personales del causante se dirigirn sobre sus bienes y los acreedores del
heredero sobre los bienes por l adquiridos () Ms, esta situacin tiene su apoyo en el
artculo 802 del Cdigo Civil de Francia, que reconoce como uno de los efectos del
beneficio de inventario la separacin de los patrimonios () El beneficio de inventario
sera una verdadera excepcin no slo a la continuacin de la personalidad del causante
por el heredero, sino a la tesis de Aubry y Rau, de acuerdo con lo cual una misma
persona no puede tener sino un solo patrimonio. La misma solucin se consagra en el
derecho civil espaol y en el derecho civil italiano. Al efecto, dispone el artculo 1023 del
Cdigo Civil espaol: El beneficio de inventario produce en favor del heredero los efectos
siguientes: 1 El heredero no queda obligado a pagar las deudas y dems cargas de la
herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma. 2 Conserva contra el caudal
hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto. 3 No se
confunden para ningn efecto, en dao del heredero, sus bienes particulares con los que
pertenezcan a la herencia.

e. Responsabilidad del heredero beneficiario por los bienes hereditarios.

Dispone el artculo 1260, inciso 1, que el heredero beneficiario ser responsable
hasta por culpa leve de la conservacin de las especies o cuerpos ciertos que se deban

195
(por ejemplo, un legado de especie o cuerpo cierto, o los bienes que el causante tena a
ttulo de mero tenedor y que corresponde restituir a sus poseedores).
El inciso 2 del artculo 1260 establece que es de cargo del heredero beneficiario el
peligro (por la prdida) de los otros bienes de la sucesin, y slo ser responsable de los
valores en que hubieren sido tasados. Con ello, la ley quiere enfatizar que el riesgo por la
prdida de la cosa, an por caso fortuito o fuerza mayor, ser del heredero, lo que no
constituye una novedad, considerando el principio de que las cosas perecen para su
dueo.
La prdida o menoscabo del bien hereditario, no aminora entonces la
responsabilidad del heredero beneficiario, respondiendo ahora por el valor en que fueron
tasados.

f. Responsabilidad del heredero beneficiario por los crditos de la sucesin.

Conforme al artculo 1258, el heredero beneficiario que por su culpa no cobre un
crdito hereditario, responder ante los acreedores hereditarios como si efectivamente lo
hubiera cobrado y percibido. Excepcionalmente, podr liberarse de la responsabilidad,
cuando justifique lo que, sin culpa suya, dej de cobrar, poniendo a disposicin de los
interesados las acciones y ttulos insolutos. Rodrguez Grez concluye que el heredero
deber emplear un cuidado medio en la cobranza de los crditos que reciba de la
sucesin.

H) Extincin de la responsabilidad del heredero beneficiario.

Por dos vas puede extinguirse la responsabilidad del heredero beneficiario: por el
abandono de los bienes por parte del heredero beneficiario y por el agotamiento o
consumo de los bienes hereditarios en el pago de las deudas. Los estudiaremos en el
mismo orden.

a. Extincin de responsabilidad por el abandono de los bienes por parte del

heredero beneficiario (artculo 1261).

Tres actos distinguimos al efecto:

i) Entrega a los acreedores, de los bienes que se deban en especie;

ii) Entrega del saldo que reste de los otros bienes; y
iii) Aprobacin, por los acreedores o por el juez, de la cuenta por la administracin
realizada por el heredero.

La ley, indica Somarriva, no ha dicho si el abandono se hace con el objeto de

realizar los bienes (o sea, venderlos en pblica subasta) o lisa y llanamente dicho
abandono supone una transferencia del dominio en virtud de una dacin en pago. Frente
a este silencio del legislador, parece preferible, agrega el autor mencionado, inclinarse por
estimar que estamos ante una dacin en pago, pues el legislador no ha exigido la
realizacin de los bienes (ntese que en este caso, como destaca Somarriva, la solucin
es diferente a la que opera a propsito de la hipoteca, cuando el tercero poseedor de la
finca hipotecada abandona el predio al acreedor hipotecario, pues ste no se hace dueo
por el simple abandono, sino una vez que se adjudica el inmueble en la subasta
respectiva).
En la misma lnea est Rodrguez Grez.

196
 Ramn Meza Barros difiere de tal conclusin: seala que tocar a los acreedores,
como consecuencia del abandono, la administracin de los bienes y la tarea de proceder
a su realizacin, conservando el heredero el carcter de dueo de los bienes, y pudiendo
recuperarlos pagando las deudas hereditarias y testamentarias (antes de la subasta, se
entiende). Si quedare un remanente de los bienes, satisfechas las deudas, volver al
heredero beneficiario, segn la doctrina de Meza Barros. Ramn Domnguez Benavente y
Ramn Domnguez guila, piensan igual que Meza Barros, sealando al efecto que en lo
que respecta al asignatario que acepta con beneficio de inventario, Su calidad de
heredero se mantiene, pues la aceptacin, como veremos, es irrevocable. Por ello sigue
siendo dueo de los bienes abandonados. No se trata de una dacin en pago que hace a
los acreedores del causante. Y si sobra algo despus de liquidado el caudal, este
sobrante le pertenece como heredero. Agregan que el heredero, a pesar del abandono
de los bienes a los acreedores, sigue siendo dueo de ellos, de manera que si sobra algo
despus de efectuada la liquidacin por los acreedores, dicho sobrante pertenecer a los
herederos. Estiman estos autores que no se ve la razn en virtud de la cual los
acreedores puedan quedarse con el eventual remanente, despus de satisfechas sus
obligaciones. Careceran de causa para pretender el dominio sobre el sobrante. Se pliega
tambin a esta doctrina Fabin Elorriaga de Bonis. Destaca que ni siquiera en el pago por
cesin de bienes, regulado en los artculos 1614 y siguientes del Cdigo Civil, los
acreedores devienen en dueos de los bienes cedidos. Segn lo sealado en el inciso
final del artculo 1619, la cesin no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los
acreedores, sino slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de
sus crditos. Ello resulta particularmente relevante, agrega Elorriaga, si se tiene en
cuenta que la cesin de bienes es por definicin el abandono voluntario que el deudor
hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de
accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. Remata Elorriaga
afirmando: Habiendo en ambos casos abandono de bienes por parte del deudor a los
acreedores para el pago de lo debido debe concluirse que la consecuencia no puede ser
diferente de la sealada en la ley en el artculo 1619, por lo que el heredero que hace
abandono de los bienes permanece como heredero, sigue siendo su dueo y tiene el
derecho a recobrar el saldo que reste luego de pagados los acreedores. En el Derecho
Comparado, el abandono no supone transferir el dominio a los acreedores. As ocurre,
tratndose del Derecho Civil italiano, Igual cosa sostenan en Francia Planiol y Ripert,
quienes afirmaban que El abandono no es una renuncia; no priva al heredero ni de su
condicin de tal ni de su derecho como propietario () Se trata de un simple abandono de
la posesin y de la administracin de los bienes. En fin, el abandono no produce la
transmisin de la propiedad

b. Extincin de responsabilidad por agotamiento o consumo de los bienes

hereditarios en el pago de las deudas.

Establece el artculo 1262 que consumidos los bienes de la sucesin o la parte de

los bienes hereditarios que hubiere correspondido al heredero beneficiario, en el pago de
las deudas y cargas, operar, a peticin del heredero beneficiario, el siguiente
procedimiento:

i) El juez citar a los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos crditos

permanezcan impagos;

197
 ii) La citacin se efectuar mediante tres avisos, publicados en un diario de la
comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo
hubiere;

iii) La citacin tendr por objeto que los acreedores reciban la cuenta exacta y en
lo posible documentada de todas las inversiones hechas por el heredero (o sea, de todos
los pagos efectuados). Pablo Rodrguez Grez seala que el artculo 1262 es una
disposicin anloga a la norma del artculo 2155, ubicada en las reglas del mandato;
aprobada la cuenta por los acreedores o por el juez en caso de discordia, el heredero
beneficiario ser declarado libre de toda responsabilidad ulterior.
Consumidos los bienes hereditarios en el pago de las deudas hereditarias, el
heredero beneficiario puede tambin oponer a los acreedores la excepcin de beneficio
de inventario, en conformidad al artculo 1263. En tal sentido, el beneficio de inventario
constituye una verdadera excepcin perentoria, que puede oponer el heredero
demandado a los acreedores hereditarios, cuando stos le cobren deudas de la herencia
excediendo la limitacin de responsabilidad que la ley establece a favor del primero.
En relacin al agotamiento o consumo de los bienes heredados, plantea Pablo
Rodrguez Grez la siguiente situacin: Interesa dilucidar qu sucede si el heredero
beneficiario es demandado por el pago ntegro de una deuda hereditaria, en aquellos
casos en que excepcionalmente no se sigue la regla del artculo 1354. As acontecer, por
ejemplo, si se demanda al heredero beneficiario por una deuda que el causante estipul
que debera pagar cualquiera de sus herederos en la totalidad (artculo 1526 nmero 4
inciso 2). Puede exonerarse de pagarla ntegramente el heredero beneficiario
aduciendo que los bienes que restan de los recibidos no alcanzan a cubrirla o que se han
agotado todos los bienes y cosas hereditarias?. Para contestar dicha interrogante,
Rodrguez Grez distingue segn se trate de obligaciones de gnero y de obligaciones de
especie o cuerpo cierto:

i) Si se trata de obligaciones de gnero, como por ejemplo el pago de una suma de

dinero: en este caso, el beneficio de inventario se sobrepone al carcter indivisible de la
obligacin. Por lo tanto, podr alegar su exencin o limitacin de responsabilidad, no
obstante el carcter indivisible de la obligacin.;
ii) Si se trata de obligaciones de especie o cuerpo cierto: en este caso, si el
heredero beneficiario ha recibido la especie o cuerpo cierto adeudado, deber pagarlo, y
si al transferirlo excede la parte o cuota que le corresponde, tendr accin para que los
dems herederos le enteren la parte o cuota que a ellos corresponde en la deuda.

I) Situacin del heredero beneficiario, que paga deudas que exceden el valor de los
bienes recibidos en la herencia.

Una cuestin debatida en la doctrina, es aquella consistente en determinar si

estamos o no ante un caso de obligacin natural, cuando el heredero beneficiario paga
obligaciones del causante excediendo el valor de los bienes recibidos de ste por
sucesin por causa de muerte. Se trata de la renuncia por el heredero beneficiario, a su
derecho a impetrar el beneficio que lo ampara y limitar as su responsabilidad ante los
acreedores del causante. La renuncia podr ser expresa o tcita, operando la ltima
cuando el heredero beneficiario no hace valer su beneficio ante la demanda de un
acreedor del difunto. Con todo, cabe advertir que el heredero debe tener capacidad para
renunciar, es decir, capacidad de ejercicio.
En el caso planteado, pagando el heredero beneficiario deudas que exceden el
valor de los bienes hereditarios, no podr repetir contra los acreedores del causante. Si

198
bien en la prctica estaramos ante el efecto propio de las obligaciones naturales,
atendido lo dispuesto en el artculo 1470 del Cdigo Civil, se ha estimado que se tratara
del pago de una obligacin civil, renunciando sencillamente el heredero beneficiario a la
limitacin de responsabilidad consagrada en la ley en su favor, y por ende, a cuyo
respecto puede operar el artculo 12 del Cdigo Civil, pues se trata de una renuncia que
mira al solo inters del renunciante. En efecto, seala Alessandri, si demandado el
heredero beneficiario, ste no opuso el beneficio de inventario y fue condenado al pago
de la deuda, no puede sostenerse que estara pagando una obligacin natural, pues si as
fuera, podra repetir lo pagado, habida cuenta que para retener el acreedor lo dado o
pagado en virtud de una obligacin natural, es menester que el pago sea voluntario, y en
el ejemplo anterior, faltara este requisito, ya que el deudor ha sido obligado por medio de
una sentencia judicial. La misma opinin sostienen Ren Abeliuk Manasevich y Daniel
Peailillo Arvalo.
En todo caso, reiteramos que en la situacin analizada en este acpite, el
heredero beneficiario se subrogar en los derechos del acreedor y podr obtener el
reembolso de lo pagado, demandado a los restantes herederos, atendido lo dispuesto en
el artculo 1610 nmero 4 del Cdigo Civil.

CAPITULO 19: DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS Y

DEL BENEFICIO DE SEPARACIN

El Cdigo Civil trata del pago de las deudas hereditarias y testamentarias en los
artculos 1354 a 1377, mientras que regula el beneficio de separacin en los artculos
1378 a 1385. Por la estrecha relacin existente entre ambas materias, nuestra doctrina las
ha tratado conjuntamente.

- Primer aparte Del pago de las deudas hereditarias y testamentarias -

1. Concepto de deudas hereditarias y testamentarias.

Las deudas hereditarias son aquellas que el causante tena en vida. Las deudas
testamentarias, tambin denominadas cargas testamentarias, son aquellas que tienen por
fuente el propio testamento. La principal carga testamentaria corresponde a los legados.
Tambin el modo constituye una carga testamentaria.

2. Responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias.

En principio, slo los herederos responden por las deudas de la herencia. As se

desprende del artculo 951, cuando seala que los herederos suceden en el conjunto de
derechos y obligaciones transmisibles del causante o en una parte de ellos y lo ratifica el
artculo 1097, al expresar que los herederos representan la persona del testador para
sucederlo en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son
sucesores in universum jus quod tempore mortu habuit. La responsabilidad de los
herederos es amplia: se extiende a todas las obligaciones transmisibles, cualquiera sea
su fuente. Con todo, esta amplia responsabilidad tiene algunas limitaciones:

- No pasan a los herederos las obligaciones intransmisibles, como las intuitu

personae. Generalmente, tienen este carcter las obligaciones de hacer, como las
emanadas de un mandato, del albaceazgo o del arrendamiento en su modalidad
de confeccin de obra material o en la de prestacin de servicios. Meza Barros

199
 seala como obligaciones intransmisibles: i) las obligaciones cuya ejecucin
supone aptitudes especiales del deudor (por tal razn, termina el contrato de
arrendamiento de confeccin de obra material, por la muerte del artfice o
empresario, artculo 2005); ii) las obligaciones en que juega un preponderante
papel la confianza entre acreedor y deudor (por ejemplo, las derivadas de los
contratos de mandato y sociedad); iii) las obligaciones contradas por los
miembros de una corporacin, en el caso previsto en el artculo 549, inciso 3; iv)
las obligaciones solidarias (artculo 1523).
- Los herederos pueden limitar su responsabilidad al valor de lo que reciben en la
herencia, si invocan el beneficio de inventario.

3. Fundamento de la responsabilidad de los herederos.

Cabe preguntarse, dice Somarriva, cul es la razn jurdica de que los herederos
deban cargar con las deudas hereditarias y testamentarias. Algunos pretenden
fundamentar esta obligacin de los herederos en la existencia de un supuesto
cuasicontrato de aceptacin de herencia, basndose en el artculo 1437, que al referirse a
las fuentes de las obligaciones, expresa que stas pueden emanar de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de la herencia o legado y
en todos los cuasicontratos. El Cdigo, entonces, segn esta opinin, considerara como
un cuasicontrato la aceptacin de la herencia o legado y que de tal cuasicontrato
emanara la obligacin de los herederos de pagar las deudas hereditarias y las cargas
testamentarias. Somarriva discrepa de esta conclusin. Seala que en doctrina, es difcil
equiparar la aceptacin de la herencia o legado a los cuasicontratos; la letra misma del
precepto citado tampoco acepta esta asimilacin, puesto que habla de la aceptacin de la
herencia o legado y en todos los cuasicontratos. Si la aceptacin de la herencia o legado
fuere un cuasicontrato, estara incluida en la expresin todos los cuasicontratos, y el
legislador no tendra para qu haberla mencionado expresamente, o bien hubiera dicho
en todos los dems cuasicontratos. Ello indica que el legislador considera cosas
distintas la aceptacin de una herencia o legado y los cuasicontratos. Cree Somarriva que
la explicacin ms aceptable es que la responsabilidad de los herederos emana de la ley,
la cual los concibe como los representantes del difunto, como sus continuadores jurdicos,
tanto en el activo cuanto en el pasivo.
Meza Barros, por su parte, adhiere a la tesis de que la aceptacin de una herencia
o legado constituye un cuasicontrato.

4. Cmo se dividen las deudas hereditarias entre los herederos.

A) Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno derecho y a

prorrata de los derechos de cada cual.

As lo establece el artculo 1354, en sus dos primeros incisos: Las deudas

hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. / As el heredero del
tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.
Esta divisin, en la forma mencionada, se produce ipso iure, por el solo
fallecimiento del causante. Destaca Somarriva la marcada diferencia que hay entre el
activo y el pasivo de la herencia: en lo relativo al activo, se forma una comunidad entre los
herederos respecto de los distintos bienes que lo forman, indivisin que ser necesario
partir conforme a las reglas legales; en cambio, no hay tal comunidad en el pasivo, ste
se divide de pleno derecho. La muerte del deudor, entonces, convierte la obligacin de un
solo deudor en una obligacin simplemente conjunta. La deuda, que antes era unitaria, se

200
divide o fracciona, por el solo ministerio de la ley, en cuantas partes como herederos
existan en la sucesin. Tal diferencia entre el activo y el pasivo ha llevado a algunos a
negar la posibilidad de comunidad sobre universalidades de derecho. Se sostiene que,
siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en
Chile no puede haber comunidades sobre universalidades jurdicas, porque, en virtud de
lo dispuesto en los artculos 1354 y 2306, habiendo dos o ms comuneros, el pasivo est
siempre dividido entre los copartcipes, por el solo ministerio de la ley. De esta forma, se
afirma por algunos que la herencia no sera un caso de universalidad jurdica (que en
doctrina, tienen tanto activo como pasivo comunes), sino de universalidad de hecho (que
en doctrina, slo estn compuestas por activo, no por pasivo) (ver caso 7-A en el anexo).

B) Consecuencias del hecho de que las deudas se dividan a prorrata.

Son las siguientes:

b.1. La obligacin entre los herederos es conjunta.

Recordemos que la conjuncin consiste en que slo se pueda demandar a cada

uno de los deudores su parte o cuota en la deuda. La conjuncin puede ser originaria o
derivativa. Es originaria, cuando existiendo dos o ms deudores, desde un comienzo la
obligacin es conjunta. Es derivativa precisamente en el caso de los herederos, pues la
obligacin que tena el causante pasa a ser conjunta entre los herederos.

b.2. La insolvencia de un heredero no grava a los otros.

Dispone el artculo 1355: La insolvencia de uno de los herederos no grava a los

otros; excepto en los casos del artculo 1287, inciso segundo. Este ltimo artculo, alude
a la responsabilidad que pesa sobre los herederos presentes, que tengan la libre
administracin de sus bienes, ante los acreedores del causante, en el caso de que el
albacea no de noticia de la apertura de la sucesin por medio de tres avisos o no exija
que en la particin se seale o forme un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas
conocidas. En tal caso, el albacea y los citados herederos, respondern solidariamente de
los perjuicios ocasionados a los acreedores.

b.3. Se extingue la solidaridad.

Como sabemos, la muerte de un codeudor solidario, extingue respecto de l la

solidaridad (artculo 1523 del Cdigo Civil).
La obligacin de los herederos, entonces, ser conjunta, aun cuando para el
causante haya sido solidaria. La solidaridad no pasa a los herederos. De esta manera, el
acreedor podr cobrar el total de la deuda a uno cualquiera de los dems codeudores
solidarios o a los herederos del codeudor solidario difunto, pero a cada uno de stos slo
puede demandarle su parte en la deuda. Somarriva proporciona el siguiente ejemplo:
Pedro, Juan y Diego deban solidariamente a Antonio $ 300. Fallece Pedro, dejando como
herederos en partes iguales a Martn y Roberto. Antonio puede cobrar a Juan y a Diego
los $ 300, pero a Martn y Roberto slo puede cobrarles $ 150 a cada uno.

b.4. Se produce confusin parcial entre las deudas y crditos del causante y los del
heredero.

Establece el artculo 1357: Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del
difunto, slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o deuda

201
le quepa, y tendr accin contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crdito, y
les estar obligado a prorrata por el resto de su deuda. El precepto, destaca Somarriva,
contempla dos situaciones:

- el caso de que el heredero fuere el acreedor de la deuda hereditaria: en tal caso,

se produce la confusin parcial de la calidad de acreedor primitivo del heredero y
de deudor, como heredero del deudor primitivo. La extincin de la deuda se
produce slo hasta la cuota que le corresponde en la deuda al acreedor heredero,
quien podr exigir a los dems herederos el resto de la deuda, a prorrata de sus
cuotas. Por ejemplo: Pedro y Juan son herederos por partes iguales, y el causante
deba al primero $ 300. La deuda se extingue por confusin en la parte que de ella
le corresponde a Pedro, o sea, en $ 150, pero ste podr cobrar a Juan los
restantes $ 150.
- El caso de que el heredero fuere deudor del causante: la deuda se extingue por
confusin en la parte del crdito que corresponde al heredero deudor, pero
subsiste en el resto. Por ejemplo: existen tres herederos por partes iguales, Pedro,
Juan y Diego. El primero deba al causante $ 300. Se extingue parcialmente la
deuda por confusin en la parte del crdito que corresponde a Pedro, o sea en $
100, pero subsiste en el resto, o sea, Juan y Diego podrn cobrar $ 100 cada uno
a Pedro.

b.5. La interrupcin de la prescripcin que obra en perjuicio de uno de los

herederos no perjudica a los otros.

Se desprende esta conclusin del artculo 2519: La interrupcin que obra a favor
de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de
uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se
haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516.

b.6. Por regla general, se produce la divisin de la pena que se pudiera haber
estipulado.

As se desprende del artculo 1540, cuyas reglas son las siguientes:

- Si la obligacin contrada con clusula penal es de cosa divisible, la pena, del
mismo modo, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas
hereditarias. De esta manera, el heredero que infrinja la obligacin, pagar la parte
de la pena proporcional a su cuota hereditaria y el acreedor no tendr accin
alguna contra los restantes herederos, que no han contravenido la obligacin
(inciso 1, artculo 1540);
- Sin embargo, si se estipul la clusula penal con la intencin expresa de que no
pudiera ejecutarse parcialmente el pago de la obligacin, y uno de los herederos
ha impedido el pago total (o sea, por su infraccin, no es posible al acreedor
obtener el pago ntegro de la obligacin), se le podr exigir toda la pena; y a los
restantes herederos (que no han infringido la obligacin) su respectiva cuota en la
pena, quedndoles a salvo su accin para repetir en contra del heredero infractor
(inciso 2, artculo 1540); lo mismo se observar cuando la obligacin contrada
con clusula penal es de cosa indivisible (inciso 3, artculo 1540).

202
b.7. Si uno de los herederos paga la totalidad de la deuda hereditaria o una parte
superior a la parte que en la deuda le corresponde, tiene derecho a dirigirse en
contra del resto de los herederos, para recuperar de ellos todo lo que haya pagado
en exceso.

C) Medios para evitar el perjuicio de los acreedores, ante la divisin de las deudas
entre los herederos.

Como subraya Elorriaga, la divisin de la deuda entre los herederos no es algo

que convenga al acreedor, pues ello le impone la divisibilidad del pago, en oposicin al
principio en virtud del cual el acreedor tiene derecho a recibir el pago ntegro de su crdito
(artculo 1591). Como la deuda se encuentra dividida, el acreedor se ver en la obligacin
de iniciar mltiples gestiones de cobranza en contra de cada uno de los herederos, con el
consiguiente aumento de los gastos y prdidas de tiempo. Adems, la insolvencia de un
heredero no grava a los otros, con lo que el acreedor podra ver aumentado su perjuicio.
Para paliar el aludido perjuicio, agrega Elorriaga, la ley contempla una serie de
mecanismos, que podran morigerarlo:

c.1. Puede ocurrir que al momento de contratar, los acreedores pacten indivisibilidad de
pago con el deudor (artculo 1526, nmero 4, inciso 2).

c.2. Los acreedores pueden hacer uso del beneficio de separacin de patrimonios, al que
ms adelante aludiremos (artculos 1379 y siguientes).

c.3. Los acreedores podrn hacer uso del derecho de guarda y aposicin de sellos,
respecto de los muebles y papeles de la sucesin, hasta que se haga inventario solemne
de ellos (artculos 1222 y siguientes).

c.4. La formacin de la hijuela o lote pagador de deudas es tambin una buena garanta
para los acreedores, considerando las sanciones que pueden recaer sobre los herederos,
si no la materializan (artculos 1285 y 1287).

D) Excepciones al principio de que las deudas se dividen a prorrata.

El principio en virtud del cual las deudas se dividen entre los herederos a prorrata
de sus cuotas, tiene las siguientes excepciones:

d.1. El beneficio de inventario.

As lo advierte el inciso 3 del artculo 1354: Pero el heredero beneficiario no es

obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de
lo que valga lo que hereda. Recordemos que el artculo 1247 dispone que El beneficio
de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los
bienes que han heredado. De esta forma, se limita la responsabilidad del heredero,
pudiendo no responder de las deudas a prorrata de su cuota, cuando lo que
correspondiere por sta excediere a lo que recibi a ttulo de heredero. Somarriva
proporciona el siguiente ejemplo: Pedro, heredero de un tercio de la herencia, recibe en la
misma $ 500. Las deudas de la herencia ascendan a $ 3.000. En principio, Pedro debiera
pagar $ 1.000, pero como acept con beneficio de inventario, slo paga $ 500. Si el
heredero no invoca el beneficio de inventario, responder ilimitadamente, esto es ultra

203
vires hereditatis, o sea, ms all de las fuerzas de la herencia. En cambio, si se invoc el
beneficio, se responder con el principio opuesto intra vires hereditatis, es decir, dentro
de las fuerzas de la herencia. Para Elorriaga, el beneficio de inventario, ms que
constituir una excepcin al principio de la divisin de las deudas a prorrata entre los
herederos, limita la responsabilidad de los herederos; no obstante, el monto de esa
responsabilidad se determinar de conformidad a la regla general: es decir, depender del
porcentaje que en la herencia le corresponda.

d.2. Caso en que la obligacin del causante era indivisible.

El inciso final del artculo 1354 consigna: Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo
dispuesto en los artculos 1356 y 1526. Este ltimo artculo contempla los casos de
indivisibilidad de pago. No olvidemos que la indivisibilidad a diferencia de la solidaridad-
se transmite a los herederos del deudor. El acreedor, entonces, podr perseguir a cada
uno de los herederos por el total, y no por su cuota en la deuda.
Recordemos que la indivisibilidad puede serlo por naturaleza o de pago. En el
primer caso, cuando la cosa que se debe no admite divisin, como ocurre con una
especie o cuerpo cierto; en el segundo caso, cuando admitindola, es el pago el
indivisible, por disposicin testamentaria, por convencin entre el acreedor y el deudor o
por mandato legal.

d.3. Caso del usufructo.

El artculo 1356, mencionado como vimos en el ltimo inciso del artculo 1354,
establece: Los herederos usufructuarios () dividen las deudas con los herederos
propietarios (), segn lo prevenido en los artculos 1368 (); y los acreedores
hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad con los
referidos artculos. A su vez, el artculo 1368, contempla las siguientes reglas: Si el
testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la
desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarn como una sola
persona para la distribucin de las obligaciones hereditarias y testamentarias que
cupieren a la cosa fructuaria; y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirn
entre ellos conforme a las reglas que siguen: 1. Ser de cargo del propietario el pago de
las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a
satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que
continuare el usufructo. 2. Si el propietario no se allanare a este pago, podr el
usufructuario hacerlo, y a la expiracin del usufructo tendr derecho a que el propietario le
reintegre el capital sin inters alguno. 3. Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una
hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se aplicar al usufructuario la
disposicin del artculo 1366. El artculo 1366, seala: El legatario que en virtud de una
hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el
testador no haya querido gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor
contra los herederos. / Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligacin de otra
persona que el testador mismo, el legatario no tendr accin contra los herederos.
El artculo 1368, destaca Somarriva, plantea el problema de si puede dirigirse el
acreedor indistintamente en contra del nudo propietario o el usufructuario, o si tiene
siempre que ir en contra del nudo propietario, quien es el obligado a pagar la deuda. Le
parece que es sta la solucin adecuada, porque para el usufructuario es facultativo
pagar o no la deuda, de acuerdo al tenor de la regla 2, citada.

204
d.4. Caso del fideicomiso.

Expresa el artculo 1356: Los herederos () fiduciarios dividen las deudas con los
herederos () fideicomisarios, segn lo prevenido en los artculos () 1372; y los
acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en
conformidad con los referidos artculos. El artculo 1372, establece: El propietario
fiduciario y el fideicomisario se considerarn en todo caso como una sola persona
respecto de los dems asignatarios para la distribucin de las deudas y cargas
testamentarias, y la divisin de las deudas y cargas se har entre los dos del modo
siguiente: / El fiduciario sufrir dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las
reintegre el fideicomisario sin inters alguno. / Si las cargas fueren peridicas, las sufrir
el fiduciario sin derecho a indemnizacin alguna.
Se trata de una frmula similar a la del usufructo. El obligado al pago de las
deudas y cargas ser el propietario fiduciario, pero con derecho a repetir en contra del
fideicomisario, sin derecho a inters. Ciertamente, este derecho a reembolso slo podr
ejercerse, en la medida que se cumpla la condicin de la que pende la restitucin de los
bienes al fideicomisario. Si dicha condicin falla, el propietario fiduciario consolida su
dominio, ahora como propiedad absoluta, soportando en definitiva el pago de las deudas y
cargas en su patrimonio.

d.5. Ejercicio de acciones hipotecarias o prendarias.

Dispone el artculo 1526 nmero 1: 1. La accin hipotecaria o prendaria se dirige

contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o
empeada. / El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la
prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el
total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede
remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido
enteramente satisfechos sus coacreedores.
El artculo 1365, por su parte, se refiere al caso en que existan varios inmuebles
sujetos a hipoteca: Si varios inmuebles de la sucesin estn sujetos a una hipoteca, el
acreedor hipotecario tendr accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin
perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos
por la cuota que a ellos toque de la deuda. / Aun cuando el acreedor haya subrogado al
dueo del inmueble en sus acciones contra sus coherederos, no ser cada uno de stos
responsable sino de la parte que le quepa en la deuda. / Pero la porcin del insolvente se
repartir entre todos los herederos a prorrata.
Subraya Somarriva que el artculo 1365 incurre en una evidente impropiedad de
lenguaje, al decir que el acreedor hipotecario tiene accin solidaria en contra de los
inmuebles. No se trata de un caso de solidaridad, sino de una aplicacin del principio de
la indivisibilidad de la accin hipotecaria, consagrado en el artculo 2408. Es lgico que el
heredero demandado deba pagarle al acreedor hipotecario no su cuota en la deuda sino
la integridad de ella, pues corresponde aplicar las reglas generales de la hipoteca, en
particular el derecho de persecucin de que goza el acreedor hipotecario y el principio de
indivisibilidad mencionado. Con posterioridad, el heredero que pague al acreedor
hipotecario tiene derecho a repetir en contra de sus coherederos, en la parte o cuota de la
deuda que corresponde a stos. En este ajuste interno de cuentas, la solucin es la
misma que aquella que se contempla en el artculo 1522, a propsito de la solidaridad.
Todo lo dicho se aplicar nicamente si el acreedor hipotecario entabla la accin
hipotecaria, pues si deduce la accin personal slo puede cobrar a cada heredero su
parte o cuota en la deuda, porque esta accin es divisible. En el referido ajuste interno de

205
cuentas entre los herederos, advierte el artculo 1365 que la cuota del insolvente se
repartir entre todos los herederos a prorrata. De esta manera, la cuota del insolvente
grava incluso al heredero que pag la deuda. As, por ejemplo, si eran tres herederos de
una obligacin de $ 60.000.000.-, y sus cuotas eran idnticas, y al demandar uno de ellos
(que pag dicha suma al acreedor) se encuentra con que el coheredero demandado es
insolvente, su cuota -$ 20.000.000.-, grava al demandante y al tercero de los herederos.
Entonces, al ltimo de los herederos podr demandarlo por $ 30.000.000.-

d.6. Caso en que se acuerde una divisin distinta de las deudas.

A diferencia de los casos anteriores, en que las excepciones emanan de la ley, en

este ltimo caso emana de la voluntad de las partes. La divisin distinta de las deudas,
puede tener su origen:

En la voluntad del testador: en su testamento, puede hacer una divisin distinta de sus
deudas, artculo 1358: Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditarias
de diferente modo que en el que en los artculos precedentes se prescribe, los acreedores
hereditarios podrn ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artculos o en
conformidad con las disposiciones del testador, segn mejor les pareciere. Mas, en el
primer caso, los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador se
les ha impuesto, tendrn derecho a ser indemnizados por sus coherederos.
En la particin, pues en conformidad a los artculos 1340 y 1359, al hacerse la
liquidacin de los bienes, algunos de los herederos pueden tomar a su cargo una parte
mayor de las deudas que las correspondientes a prorrata, bajo alguna condicin aceptada
por los otros herederos.
En un acuerdo de los herederos, por el cual se conviene una divisin distinta de las
deudas, artculo 1359: La regla del artculo anterior se aplica al caso en que, por la
particin o por convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de
diferente modo que como se expresa en los referidos artculos.
Como destaca Somarriva, en todas estas situaciones el acreedor, frente a la
divisin distinta de las deudas fijada por el testador o acordada por los herederos, se
encuentra siempre en una misma situacin: en principio, dicha divisin distinta no lo
afecta, pues no ha sido parte de ella. Por ello, la ley le confiere un derecho de opcin: i)
aceptar la divisin de las deudas hecha por el testador o por los herederos; o ii) perseguir
a los herederos prescindiendo de la voluntad del testador o del acuerdo de los herederos,
o sea, asilndose en la regla general del artculo 1354 y cobrando a cada heredero su
parte o cuota en la deuda a prorrata de su cuota en la herencia.

5. Cundo se pagan las deudas hereditarias.

Conforme al artculo 1374, inciso 1, se pagar a los acreedores hereditarios a

medida que se presenten. Esta regla no es aplicable habiendo concurso de acreedores
y tercera oposicin. Las excepciones son las siguientes:

a. En caso de quiebra, sea del difunto, sea de la sucesin. En este caso, los acreedores
verificarn sus crditos en el juicio respectivo y se pagarn conforme a las normas del
Cdigo de Comercio aplicables a la quiebra.

b. La oposicin de terceros consistir, principalmente, como dice Meza Barros, en la

alegacin de que sus crditos deben ser pagados de preferencia.

206
 El artculo 1377 contiene una norma especial respecto de la notificacin de los
ttulos ejecutivos: Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los
herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino
pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos. Como subraya Meza
Barros, los acreedores pueden accionar contra los herederos de su deudor, en los
mismos trminos que contra ste. Como lgica consecuencia, los ttulos ejecutivos contra
el causante traen tambin aparejada ejecucin contra los herederos. Pero el legislador ha
querido dar un respiro a los herederos, tanto para ser demandados en juicio ejecutivo
cuanto para proseguir contra ellos el juicio ejecutivo ya iniciado contra el causante: debe
notificarse a los herederos y esperar que transcurra el expresado plazo de ocho das.26
Tratndose de causas ya iniciadas contra el causante, en las que ste litigaba
personalmente y no a travs de mandatario, el plazo en realidad ser mayor, habida
cuenta de lo dispuesto en el artculo 5 del Cdigo de Procedimiento Civil: Si durante el
juicio fallece alguna de las partes que obre por s misma, quedar suspenso por este
hecho el procedimiento, y se pondr su estado en noticia de los herederos para que
comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para
contestar demandas, que conceden los artculos 258 y 259.
De esta manera, habra que distinguir tres situaciones:

- Si el causante fallece antes del inicio del juicio ejecutivo, se aplica el artculo 1377.
El acreedor que desee llevar adelante su ejecucin, debe notificar a los herederos
el ttulo ejecutivo que hubiere tenido en contra del causante;
- Si el causante fallece durante el juicio ejecutivo y estaba litigando personalmente,
es decir, sin mandatario en los casos en que es posible, se suspender el juicio y
el acreedor tendr que notificar el ttulo a los herederos;
- Si el causante fallece durante el juicio ejecutivo y no estaba litigando
personalmente, sino a travs de mandatario, se aplica el artculo 1377: el acreedor
no podr proseguir con la ejecucin sino una vez que transcurran ocho das desde
que se notific el ttulo ejecutivo a los herederos.

En cualquier caso, cabe consignar que para iniciar la ejecucin en contra de los
herederos, no ser suficiente que transcurra el plazo sealado en el artculo 1377, sino
que adems, ser necesario que los herederos hayan aceptado la herencia. Si no lo han
hecho, nada se les podr cobrar. Enfrentados los acreedores a la contingencia de la
muerte del deudor, y a falta de aceptacin de la herencia, tendrn dos caminos: i)
demandar a los supuestos herederos para que acepten o repudien, y esperar el
transcurso de los plazos de rigor (artculo 1232); o, ii) solicitar la declaracin de herencia
yacente (artculo 1240), con el fin de que se nombre un curador y hacer efectivos los
crditos en su contra.

6. Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia.

En principio, son los herederos quienes responden por las deudas hereditarias.
Pero en ciertos casos, los legatarios pueden verse afectados por ellas. Esta
responsabilidad puede emanar de tres factores: del pago de las legtimas y mejoras; por
las deudas de la herencia en subsidio de los herederos; y del hecho de que el bien legado
est gravado con prenda o hipoteca. Estudiaremos estas situaciones en el mismo orden.

a. Responsabilidad de los legatarios por el pago de las legtimas y mejoras.

207
 La responsabilidad de los legatarios puede emanar del pago de las legtimas y
mejoras, si el testador ha destinado a legados, ms de la suma de que poda disponer
libremente. As se desprende, desde ya, del artculo 1104, que alude a la responsabilidad
que pueda sobrevenirles, en el caso de la accin de reforma de testamento. En este caso,
se vern afectados los legatarios en la forma que establece el artculo 1362, inciso 131:
Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legtimas, de las asignaciones
que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando
el testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los
legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de
abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas
hereditarias.
Los legatarios respondern a prorrata de los valores de sus respectivos legados y
la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros (artculo 1363).
De esta manera, dice Meza Barros, la contribucin de los legatarios al pago de las
legtimas y mejoras consistir en una reduccin de los legados para encuadrarlos en la
porcin de que el testador pudo disponer libremente.
Esta responsabilidad se har efectiva mediante la accin de reforma de
testamento que deducirn los legitimarios.
En verdad, como subraya Elorriaga, en este caso los legatarios no estn
respondiendo de las deudas hereditarias, sino que de las asignaciones forzosas: se
perjudican disposiciones testamentarias expresas, en beneficio de las asignaciones
forzosas.

b. Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia.

Tambin se contempla esta responsabilidad en el artculo 1362. Para que los

legatarios tengan responsabilidad por las deudas de la herencia, deben cumplirse dos
requisitos:

Que al tiempo de abrirse la sucesin, no haya habido en ella lo bastante para pagar las
deudas hereditarias; por el contrario, si en dicho momento existieren bienes suficientes
pero ms adelante no los hay o sufrieren deterioros, el legatario ya no tiene
responsabilidad alguna. Se sanciona de esta forma al acreedor, que no hizo valer su
crdito en tiempo oportuno.
En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es subsidiaria de la responsabilidad
de los herederos. As se expresa en el inciso 2 del artculo 1362: La accin de los
acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los
herederos. Afirma Somarriva que los legatarios tienen una especie de beneficio de
excusin: el legatario, al igual que el fiador respecto del deudor principal, puede exigir al
acreedor que les cobre primero a los herederos y si stos no le pagan, entonces podr el
acreedor dirigirse en contra del legatario.
Lo expuesto ocurrir, en la medida en que los legados se hayan pagado, pues en
caso contrario, en lugar de accionar contra el legatario, su legado se reducir en lo que
sea necesario, pudiendo incluso extinguirse si el pago de las deudas lo exige.

c. Caso en que el bien legado est gravado con prenda o hipoteca.

Por razones pedaggicas, reiteraremos a continuacin lo que dijimos en el estudio

de los legados. En este punto, cabe examinar las obligaciones y derechos que tiene el
legatario respecto de las prendas e hipotecas con que est gravada la cosa legada. Hay
que formular varios distingos: el primero, si el legatario debe pagar la deuda garantizada

208
con dichas cauciones o no, y si en definitiva va a soportar l dicho pago. Se trata del
distingo entre la obligacin y la contribucin a la deuda.
Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deber pagar la deuda al
acreedor prendario o hipotecario (artculo 1125). Recordemos que el acreedor hipotecario
y prendario gozan del derecho de persecucin.
Ahora bien, pagada la deuda, El legatario deber soportar en definitiva el pago de
la prenda o hipoteca, o bien podr repetir en contra de alguien por la cantidad que l pag
a los acreedores? Al respecto, cabe formular un nuevo distingo, segn si el testador
manifest su voluntad en el sentido de gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no.
Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario con la prenda
o hipoteca, ste deber soportar su pago en definitiva sin derecho a repeticin.
En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario con el pago de
la prenda o hipoteca: as se desprende del art. 1104 (...ni cargas que los que
expresamente...).
El legatario tambin puede ser gravado tcitamente en el caso del artculo 1135,
inciso 3, o sea, cuando el testador despus de efectuado el legado constituye sobre el
bien legado una prenda o hipoteca.
En sntesis, si el testador manifiesta su voluntad expresa o tcita de gravar al
legatario, ste deber pagar la deuda garantizada con prenda o hipoteca y soportar en
definitiva en su patrimonio la extincin del gravamen real.
En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tcita de parte del
testador de gravarlo con prenda o hipoteca, es necesario formular, de conformidad al art.
1366 un ltimo distingo, segn si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda
del causante o de un tercero. En todo caso, en ninguna de las hiptesis el pago definitivo
del gravamen lo soporta el legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, estaremos a lo
dispuesto en el artculo 1366, inciso 1. Nos hallamos ante un caso de subrogacin legal.
El artculo 1366 subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o hipotecario,
en contra de los herederos.
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se
aplica el inciso final del artculo 1366: el legatario no tendr accin contra los herederos.
Quiere decir entonces que el legatario deber soportar en definitiva el pago del
gravamen? La respuesta es negativa, pues es el caso de aplicar la regla general,
contemplada en el artculo 2429 (y en el artculo 1610, nmero 2), segn el cual el tercer
poseedor de la finca hipotecada que paga la deuda se subroga en los derechos del
acreedor en contra del deudor. No se subroga en contra de los herederos porque el
artculo 1366 le niega este derecho, pero nada lo priva del derecho de subrogarse en
contra del deudor personal.
Todo lo expuesto en esta letra, responde al distingo ya estudiado en las
obligaciones solidarias y en el pasivo de la sociedad conyugal, entre la obligacin a la
deuda y la contribucin a la deuda.
d. Es limitada o ilimitada la responsabilidad del legatario?

Plantea Somarriva un problema no resuelto expresamente en la ley, a saber: si el

legatario, por las deudas hereditarias, responde limitadamente a su beneficio en la
sucesin; o, si por el contrario, su responsabilidad subsidiaria es ilimitada. En otras
palabras: est obligado a pagar deudas hereditarias sin limitacin de ninguna especie o
slo hasta el monto de lo que recibe a ttulo de legado? En opinin de Somarriva, los
legatarios slo responden en subsidio de los herederos hasta concurrencia del beneficio
que reciben por su legado, gozan de una especie de beneficio de inventario. La misma
opinin sostienen Meza Barros y Elorriaga. As se desprende de dos preceptos:

209
 El artculo 1364: se pone en el caso de que el legatario sea gravado con el pago de una
carga testamentaria, o sea, de otro legado, y limita su responsabilidad por este gravamen
a lo que recibe en la sucesin. Igual principio debiera aplicarse, seala Somarriva,
respecto del pago de las deudas hereditarias. El caso planteado corresponde a un
sublegado, que comentamos al tratar de las asignaciones a ttulo singular.
El artculo 1367: se pone en el caso de los legados con causa onerosa y tambin limita
la responsabilidad de los legatarios al provecho que llevan en la sucesin, lo que confirma
que la regla general respecto de los legatarios es que slo responden hasta el monto de
su beneficio en la sucesin. Establece el precepto: Los legados con causa onerosa que
pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deduccin del gravamen, y
concurriendo las circunstancias que van a expresarse: / 1. Que se haya efectuado el
objeto. 2. Que no haya podido efectuarse sino mediante la inversin de una cantidad
determinada de dinero. / Una y otra circunstancia debern probarse por el legatario, y slo
se deducir por razn del gravamen la cantidad que constare haberse invertido.

e. Orden que los legados concurren al pago de las legtimas, mejoras y deudas
hereditarias.

Somarriva plantea que existe una especie de prelacin para el pago y

cumplimiento de los legados, que resulta de armonizar los artculos 1363 y 1170, 1194 y
1141. Los legados, en cuanto a la forma en que deben contribuir a los citados pagos, se
clasifican en comunes y preferenciales o privilegiados. Primero, responden los legados
comunes, y agotados stos, van respondiendo los legados preferenciales, segn el grado
de privilegio de que gocen. Para estos efectos, agrupa Somarriva en seis categoras los
legados:

i) Los legados estrictamente alimenticios: artculo 1363, parte final.

Seala el precepto que no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros.
El artculo guarda armona, en cuanto a su fondo, con el artculo 1170, que
dispone: Los asignatarios de alimentos no estarn obligados a devolucin alguna
en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero
podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las
fuerzas del patrimonio efectivo. Agrega Somarriva discrepando, segn vimos al
tratar de los alimentos en las asignaciones forzosas, con la opinin de Rodrguez
Grez-, que el artculo 1363 comete una inexactitud de lenguaje al hablar de
legados estrictamente alimenticios que el testador debe por ley, pues los
alimentos debidos por mandato legal no constituyen un legado, sino que una
asignacin forzosa, y en conformidad al artculo 959, una baja general de la
herencia. En todo caso, la idea central de la ley, dice Somarriva, no se ve
afectada: las pensiones alimenticias, como asignacin forzosa que son, se pagan
antes que cualquier legado. Ahora bien, armonizando lo dispuesto en el artculo
1363 (en cuanto dice que los legados alimenticios entran a contribucin despus
de los dems legados) con aquello que establece el artculo 1170 (en cuanto a
que los alimentos que se deben por ley no estn sujetos a devolucin, en razn de
deudas o cargas que graven la sucesin, y slo podrn rebajarse los alimentos
futuros en lo que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio
efectivo), concluye Somarriva de que la forma en que las pensiones alimenticias
forzosas contribuyen al pago de las deudas es la sealada por el artculo 1170, o
sea, rebajndose los alimentos futuros. De la misma manera opina Rodrguez
Grez: no hay contradiccin alguna entre los artculos citados, pues la contribucin

210
a que se refiere el artculo 1363, consiste no en la devolucin de las pensiones
pagadas, sino en la rebaja de los alimentos futuros, como consecuencia de que
ellos aparecen desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario.

ii) El exceso de las legtimas y mejoras: respecto de las legtimas, cabe

considerar lo que establecen los artculos 1189 y 1193. Reza el primero: Si la
suma de lo que se ha dado en razn de legtimas no alcanzare a la mitad del
acervo imaginario, el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra
inversin.; consigna el segundo: Si lo que se ha dado o se da en razn de
legtimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputar a la cuarta de
mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los
legitimarios. / Si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente
para completar la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto
en el artculo 988, la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta de
mejoras. Respecto de la cuarta de mejoras, debemos tener presente al artculo
1194, que dispone: Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de
que habla el artculo precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta parte del
acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputar a la cuarta parte restante,
con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin, a que el difunto la haya
destinado. De esta forma, lo que se deja a ttulo de legtimas o de mejoras y que
exceda la mitad legitimaria o la cuarta de mejoras, se pagar, en ltimo trmino,
con cargo a la cuarta de libre disposicin, con preferencia a toda otra inversin, o
sea, toda otra asignacin. Como expresa Somarriva, tampoco aqu existen
propiamente legados (bajo el entendido, que para ste autor los alimentos no
constituyen legados, segn acabamos de ver), pero la idea es la misma que en el
caso anterior: estas asignaciones a ttulo de legtimas o mejoras que exceden la
parte destinada a ellas se pagan en la cuarta de libre disposicin con preferencia a
todo otro legado.

iii) Los legados expresamente exonerados por el testador: conforme al

inciso 2 del artculo 1363, No contribuirn, sin embargo, con los otros legatarios
aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero
si agotadas las contribuciones de los dems legatarios, quedare incompleta una
legtima o insoluta una deuda, sern obligados al pago aun los legatarios
exonerados por el testador. Es perfectamente posible, como dice Somarriva, que
el testador, en forma expresa, exima, en principio, a uno o ms legatarios de toda
responsabilidad en las deudas. Los as beneficiados no entrarn a contribucin
sino a falta de los dems legatarios.

iv) Los legados de obras pas o de beneficencia pblica: segn el inciso

3 del artculo 1363, Los legados de obras pas o de beneficencia pblica se
entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y
entrarn a contribucin despus de los legados expresamente exonerados. A
diferencia del caso anterior, en ste, el legislador presume la exencin de
responsabilidad.

v) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el

testador: de acuerdo al artculo 1141, Las donaciones revocables a ttulo singular
son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados. /
Recprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el
legado es una donacin revocable. / Las donaciones revocables, inclusos los

211
 legados en el caso del inciso precedente, preferirn a los legados de que no se ha
dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja
a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos. La circunstancia de que el testador
entregue la cosa al donatario o al legatario, denota su voluntad que prefiera a otros
legatarios, que slo recibirn su legado a la muerte del testador.

vi) Los legados comunes: son aquellos que no gozan de preferencia

alguna para su pago.
De esta manera, los acreedores del causante demandarn primero a los
legatarios comunes para hacer efectiva su responsabilidad subsidiaria; despus,
irn subiendo en la escala sealada: se dirigirn en contra de los legatarios de
quinto orden, despus en contra de los del cuarto y as sucesivamente.
Meza Barros plantea el siguiente orden de prelacin entre los legatarios,
pero invierto el enfoque de Somarriva, es decir, comienza con los primeros
llamados a responder y as sucesivamente.

i) Concurren, en primer trmino, los legados comunes;

ii) En segundo lugar, concurren los legados anticipados donaciones
revocables.
iii) A continuacin, los legados expresamente exonerados por el testador.
iv) Los legados para obras pas o de beneficencia.
v) Finalmente, los legados estrictamente alimenticios que el testador ha
debido por ley.

Elorriaga, por su parte, plantea un orden idntico al de Meza Barros.

f. La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus legados.

La forma en que concurren los legatarios, dentro del orden sealado, est indicada
en el inciso primero del artculo 1363: los legatarios respondern a prorrata de sus
derechos, y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros. As las cosas, existe
entre ellos una obligacin conjunta, igual que la de los herederos.

7. Del pago de las deudas o cargas testamentarias y en particular de los legados.

Segn se expres, dos son las deudas o cargas testamentarias: los legados y el
modo. Habida cuenta que el pago del modo se estudia en la Teora de las Obligaciones,
nos abocaremos solamente al pago de los legados. Dos puntos se estudiarn: el primero,
quines deben pagar los legados; el segundo, oportunidad y forma en que ellos deben ser
pagados.

A) Quines deben pagar los legados.

Respecto a este punto, destaca Somarriva que pueden presentarse las siguientes
situaciones:

a.1. Situaciones contempladas en el artculo 1360: Las cargas testamentarias no se

mirarn como carga de los herederos en comn, sino cuando el testador no hubiere
gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular. / Las
que tocaren a los herederos en comn, se dividirn entre ellos como el testador lo hubiere

212
dispuesto, y si nada ha dicho sobre la divisin, a prorrata de sus cuotas o en la forma
prescrita por los referidos artculos. De esta manera:

i) El testador puede gravar con el pago del legado a alguno de los

herederos o legatarios en particular: la voluntad del causante es soberana al
respecto y el heredero o legatario gravados debern cumplir la disposicin
testamentaria. Existe sin embargo una diferencia al respecto entre los herederos y
legatarios, porque estos ltimos, en virtud del artculo 1364, gozan de un beneficio
de inventario por el solo ministerio de la ley, mientras que los herederos, para que
tengan igual limitacin de responsabilidad, debern aceptar con beneficio de
inventario.
ii) Hay que estar a la divisin que de los legados haya hecho el
testador en el testamento: as lo seala la primera parte del inciso 2 del artculo
1360. De esta manera, si el testador no impone el pago del legado a determinada
persona, debe verificarse si dispuso al efecto en el testamento, en cuanto a si ste
ordena la distribucin del pago de los legados entre los herederos y legatarios.
iii) El testador nada dijo acerca del pago de los legados en su
testamento: en este caso, el pago de los legados se divide entre los herederos a
prorrata de las cuotas que les correspondan en la herencia.

a.2. Divisin del pago de los legados en la particin o por convenio de los
herederos.
Se refiere a esta hiptesis el artculo 1373: Los acreedores testamentarios no
podrn ejercer las acciones a que les da derecho el testamento sino conforme al artculo
1360. / Si en la particin de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos
de diferente modo, podrn los legatarios entablar sus acciones, o en conformidad a esta
distribucin, o en conformidad al artculo 1360, o en conformidad al convenio de los
herederos. En esta situacin, los legatarios tienen el mismo derecho de opcin de los
acreedores hereditarios: pueden optar por lo convenido por los herederos o pueden
demandar conforme al artculo 1360 (es decir, conforme a lo que hubiere dispuesto el
testador o exigiendo a cada heredero responder a prorrata de sus derechos). Por cierto, si
uno de los herederos paga un legado ms all de lo que le corresponda segn la particin
o el convenio que hizo con los restantes herederos, podr repetir contra stos por el
exceso.

a.3. Situacin en la que las cargas testamentarias recaen en una cosa dada en
usufructo.
Regulan esta materia los artculos 1369 y 1370, que distinguen dos casos:

i) Las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria fueron

distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, sea que se
las imponga a los dos o slo a uno de ellos: debe respetarse la voluntad del
testador y quien pague carece del derecho a repetir contra el otro. Consigna el
artculo 1369: Las cargas testamentarias que recayeren sobre el usufructuario o
sobre el propietario, sern satisfechas por aquel de los dos a quien el testador las
imponga y del modo que en ste se ordenare; sin que por el hecho de satisfacerlas
de ese modo le corresponda indemnizacin o inters alguno.

ii) Las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria no fueron
distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario: en este
caso, se aplicarn las mismas reglas que establece el Cdigo Civil para las deudas

213
 hereditarias (artculo 1368), de manera que estar obligado al pago el nudo
propietario, sin perjuicio de que pueda exigirle al usufructuario los intereses
corrientes de la suma pagada por todo el tiempo que dure el usufructo; si el nudo
propietario no hiciere el pago, podr hacerlo el usufructuario y al expirar el
usufructo, tendr derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que el primero
pag, pero sin intereses de ninguna clase. Con todo, si la carga testamentaria
consistiere en pensiones alimenticias, ser el usufructuario el obligado a pagarlas,
sin derecho a repetir contra el nudo propietario. Dispone al efecto el artculo 1370:
Cuando imponindose cargas testamentarias sobre una cosa que est en
usufructo, no determinare el testador si es el propietario o el usufructuario el que
debe sufrirlas, se proceder con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1368. / Pero si
las cargas consistieren en pensiones peridicas, y el testador no hubiere ordenado
otra cosa, sern cubiertas por el usufructuario durante todo el tiempo del usufructo,
y no tendr derecho a que le indemnice de este desembolso el propietario.

a.4. Situacin del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias.

Deben aplicarse las reglas que revisamos a propsito del artculo 1372, tratndose
de las deudas hereditarias, pues el precepto tambin alude a las cargas testamentarias: el
obligado al pago de las deudas y cargas ser el propietario fiduciario, pero con derecho a
repetir en contra del fideicomisario, sin derecho a inters. No tendr derecho el propietario
fiduciario a reembolso, si las cargas fueren peridicas.

B) Forma y oportunidad para el pago de los legados.

Los acreedores hereditarios se pagan antes que los acreedores testamentarios,

segn se advierte en el artculo 1374, inciso 1: No habiendo concurso de acreedores, ni
tercera oposicin, se pagar a los acreedores hereditarios a medida que se presenten, y
pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados.
Esta regla guarda perfecta armona con el artculo 959, que incluyen entre las
bajas generales de la herencia a las deudas hereditarias, mientras que los legados se
pagan mucho despus, con cargo a la parte de que el testador ha podido disponer
libremente. Como dice Somarriva, los legatarios se pagan de la herencia y sta slo
existe despus de haberse pagado las deudas hereditarias y en general las bajas
generales.
Como advierte el inciso transcrito, ste se aplicar en la medida en que no haya
concurso de acreedores, expresin que alude a la quiebra. En tal caso, los acreedores
se pagarn conforme a las normas de la misma y de la prelacin de crditos del Cdigo
Civil.
Sin embargo, en los incisos siguientes del artculo 1374, se establecen dos casos
en que los legados pueden pagarse de inmediato, sin esperar el pago de las deudas
hereditarias:
b.1. Si la herencia no est excesivamente gravada, artculo 1374, inciso 2:
Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podr
satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que
les quepa en la contribucin a las deudas. En este caso, el legatario debe rendir
caucin, para reclamar el pago de su legado.
b.2. Si la herencia est manifiestamente exenta de cargas, artculo 1374,
inciso 3: Ni ser exigible esta caucin cuando la herencia est manifiestamente
exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios. En este caso, la ley
no ordena la constitucin de una garanta para obtener el pago del legado.

214
 De esta manera, expresa Meza Barros, si los bienes hereditarios son notoriamente
suficientes para pagar las deudas hereditarias, no existe motivo plausible para retardar el
pago de los legados.
El legado de pensiones peridicas tiene reglas especiales, contenidas en el
artculo 1361:

i) Se deben da a da desde aquel en que se defieren, pero sern exigibles al

trmino de cada perodo, que se presume mensual (inciso 1);
ii) Si consisten en pensiones alimenticias, podrn exigirse desde el principio del
respectivo perodo y no habr derecho a exigir la restitucin de parte alguna de lo pagado
si el legatario fallece antes de completarse el perodo (inciso 2);
iii) El legado de pensiones alimenticias que el testador prestaba en vida, seguir
prestndose como si no hubiese fallecido el testador (inciso 3); y
iv) La voluntad del testador prevalece sobre las reglas legales sealadas (inciso
4).58

C) Mora en el pago de los legados.

Cabe advertir, tratndose de los legados de gnero, que los herederos no estarn
en mora de su obligacin de pagar el legado, sino una vez que hayan sido interpelados
judicialmente por el legatario. Ello, aunque el testador hubiere fijado un plazo para el pago
(por ejemplo, dejo en legado a Juan la suma de treinta millones de pesos, y es mi
voluntad que mis herederos se la paguen en el plazo de treinta das, contados desde mi
muerte). En efecto, debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 1551 del Cdigo
Civil, que establece cundo el deudor se encuentra en mora. No cabe aplicar el nmero 1
de ste precepto, pues alude al caso en el cual el deudor no ha cumplido la obligacin
dentro del trmino estipulado, expresin sta ltima propia de una convencin, es decir,
se trata de un plazo convenido por las partes, mientras que en el ejemplo propuesto,
estamos ante un plazo fijado unilateralmente por el testador. Tampoco corresponde
aplicar el nmero 2, pues se refiere a un plazo tcito, mientras que en el ejemplo estamos
ante uno expreso. De ah que debamos recurrir al nmero 3, o sea, En los dems casos,
cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. El deudor ser el
heredero o los herederos, mientras que el acreedor ser el legatario. Recordemos
tambin que la constitucin en mora de los herederos importa para los efectos de lo
previsto en el artculo 1338 nmero 2 del Cdigo Civil: a partir de ese momento, el
legatario de gnero tendr derecho a los frutos que produzca la cosa legada (en el
ejemplo, a los intereses).

D) Gastos necesarios para el pago de los legados.

El artculo 1375 seala al efecto que Los gastos necesarios para la entrega de las
cosas legadas se mirarn como una parte de los mismos legados. Este precepto guarda
armona con el artculo 1571, en las reglas del pago, que establece: Los gastos que
ocasionare el pago sern de cuenta del deudor. Para la mayora de la doctrina, entonces,
el gasto que por la entrega del legado pueda originarse, ser de cargo de la sucesin, o
sea, de los herederos obligados a pagar el legado. No ha de ser el legatario quien deba
soportar estos gastos. De esta manera, para esta opinin, los desembolsos en que se
incurra por escrituras pblicas que se otorguen o por inscripciones conservatorias seran
de cargo de la masa y no del legatario respectivo. As, Meza Barros concluye que dado el
tenor del artculo 1375, los gastos no son de cargo de los legatarios; se entiende que el

215
legado comprende los gastos que demande la entrega. Con todo, otra opinin sostienen
Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez guila, a quienes se pliega Elorriaga.
Para los dos primeros, es el legatario, quien debe correr con los gastos del cumplimiento
de la obligacin que pesa sobre el heredero gravado. Para tales autores, el artculo 1375
se aparta de la regla general del artculo 1571. As las cosas, para esta segunda doctrina,
la asignacin no es aumentada con el monto de los gastos sino por el contrario,
disminuida por ellos, al ser considerados como una parte de lo legado.

E) Caso en que no haya lo suficiente para el pago de todos los legados o reduccin
de los legados.

Refiere al efecto el artculo 1376: No habiendo en la sucesin lo bastante para el

pago de todos los legados, se rebajarn a prorrata.
El artculo citado, manifiesta Somarriva, debe ser entendido en relacin con los
legados comunes, porque los privilegiados, de acuerdo con otras disposiciones del
Cdigo Civil, se pagan antes que todos los dems.
Meza Barros subraya que la regla del artculo 1376 se altera por las siguientes
causas:

i) Los legados de alimentos forzosos son una baja general y es evidente

que esta circunstancia les da una preferencia para su pago;
ii) Si lo que se ha dado en razn de legtimas y mejoras excede de la mitad
legitimaria y de la cuarta de mejoras, el exceso se imputar a la porcin de que el
testador pudo disponer libremente, con preferencia a cualquier objeto de libre
disposicin (artculo 1194). Por consiguiente, para proceder al pago de los
legados, ser necesario descontar el exceso de lo que se dio en razn de
legtimas y mejoras;
iii) Los legados anticipados prefieren a los dems instituidos por el testador
cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcancen a cubrirlos todos
(artculo 1141).

- Segunda parte Beneficio de separacin (suprimido cedulario UDP)

1.- Concepto.

Trata el Cdigo de esta institucin en el Ttulo XII del Libro III, artculos 1378 a
1385, inmediatamente a continuacin del pago de las deudas hereditarias y
testamentarias, lo que se justifica por la directa relacin que tiene con sta materia. El
artculo 1378 dispone: Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios
podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en
virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se
les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas
propias del heredero. En base a este precepto, Somarriva define el beneficio de
separacin en los siguientes trminos: facultad que les compete a los acreedores
hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con los
bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse en dichos bienes hereditarios con
preferencia a los acreedores personales del heredero. Meza Barros propone una
definicin similar: beneficio que impide la confusin de los patrimonios del difunto y del
heredero y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes
del difunto con preferencia a los acreedores propios del heredero.

216
 CAPITULO 20: LA PARTICION DE BIENES

1.- Concepto y reglamentacin.

La particin de bienes es el complejo conjunto de operaciones que tiene por objeto

poner fin a la comunidad que recae sobre la universalidad jurdica de la herencia,
reemplazando el derecho cuotativo, que cada heredero tiene en el total, por bienes
determinados que se adjudican a ste.
Se reglamenta en el Libro III, Ttulo X, arts. 1317 a 1353 del Cdigo Civil y en los
arts. 645 y siguientes del C. de P.C., que regulan lo concerniente al Juicio de Particin.
2.- Objetivo de la particin.

Los arts. 1317 y siguientes del CC. son de aplicacin general, no estn limitados a
la particin hereditaria, y su objetivo es el siguiente: poner fin al estado de indivisin o de
una comunidad, cualquiera que ste sea.

3.- Cuando existe indivisin.

Esta existe cuando tienen derecho de cuota, sobre una misma cosa, dos o ms
personas. Estos derechos tienen que ser de la misma naturaleza, por ejemplo dos
propietarios o dos usufructuarios, pero no un propietario y un usufructuario.

4.- Casos en que se aplican estas normas.

a) A la liquidacin de la comunidad hereditaria;

b) A la liquidacin de la sociedad conyugal: en la particin de los gananciales (art. 1776);
c) A la liquidacin de las cosas comunes: en caso de que existan cuasicontratos de
comunidad (art. 2313); y
d) A la liquidacin de las sociedades civiles (art. 2115).

De lo expresado en el art. 1317, se desprende que puede tratarse de:

- Indivisin a ttulo singular (algunos reservan la expresin copropiedad para esta

hiptesis);
- Indivisin a ttulo universal (algunos reservan la expresin comunidad para esta
hiptesis).

5.- Cuando puede pedirse la particin.

Por regla general, siempre puede pedirse la particin, de conformidad a lo

dispuesto en el art. 1317. Los artculos 1319, 1320 y 1321 establecen algunas situaciones
especiales:

- Art. 1319: si un coasignatario lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr

derecho a pedir la particin mientras penda la condicin; los dems asignatarios,
al hacer la particin, deben asegurar competentemente lo que, cumplida la
condicin, le corresponda;
- Art. 1320: si un coasignatario transfiere su cuota a un extrao, el cesionario tendr
igual derecho que el cedente para pedir la particin o intervenir en ella. Lo anterior
es una consecuencia de la cesin del derecho real de herencia, que habilita al
cesionario para actuar como si fuere heredero.

217
 - Art. 1321: puede ocurrir que fallezca uno de los coasignatarios despus de
habrsele deferido la asignacin. En este caso, cualquiera de sus herederos podr
pedir la particin. Con todo, la ley exige a los herederos del coasignatario que
acten conjuntamente o a travs de procurador comn.

Excepcionalmente, no podr pedirse la particin:

a) Cuando existe pacto de indivisin celebrado de comn acuerdo por los

comuneros (art. 1317, incisos 1 y 2). El pacto tendr una duracin mxima de 5 aos,
sin perjuicio de la posibilidad de renovarse por acuerdo unnime de los partcipes de la
comunidad. Extinguido el plazo, original o el que corresponda a la prrroga, cualquiera de
los comuneros podr pedir la particin.
Ntese que el art. 1317 alude a una estipulacin de los comuneros, lo que
implica un acuerdo de voluntades, una convencin. Por lo tanto, la ley excluye la
posibilidad de que sea el testador quien imponga la indivisin a los herederos.

b) Cuando estamos ante comunidades legales y forzosas (art. 1317, inciso 3).

6.- Por quin puede ser hecha la particin.

Tres alternativas contempla la ley:

A) Particin efectuada por el propio causante.

El art. 1318 permite al propio causante hacer la particin por acto entre vivos o por
testamento, siempre que no sea contraria a derecho ajeno, vale decir, siempre y cuando
no infrinja las limitaciones que le impone la ley, especialmente en cuanto a respetar las
asignaciones forzosas.
La Ley N19.585 agreg un inciso 2 al precepto, enfatizando que se entender
que la particin es contraria a derecho ajeno, si no se respet el derecho que confiere al
cnyuge sobreviviente el art. 1337 Regla dcima.
El causante podr hacer la particin:

i) Por acto entre vivos: si hay bienes races, deber hacerla por escritura pblica;
ii) Por testamento, cumpliendo con las solemnidades propias de este acto jurdico.

En la particin hecha por el causante, se presenta el siguiente problema

interpretativo: un trmite esencial de la particin es la tasacin, ya que es necesario saber
cunto valen los bienes para adjudicarlos. Por lo tanto, si el art. 1318 faculta al causante
para hacer la particin, podra entenderse que tambin est facultado para tasar los
bienes.
Sin embargo, en el art. 1197, se establece que el testador puede sealar las
especies con que se va a pagar la legtima, pero no puede tasarlas, evitando as que
pueda burlar las asignaciones forzosas, tasando en valores exorbitantes los bienes. Cabe
preguntarse entonces: Se podra efectuar la particin por el causante incluida la
tasacin-, si hubiere legitimarios entre los herederos? Para responder, la acertada
interpretacin sera dejar a cada precepto su campo de accin. As las cosas:

- el causante, slo asigna bienes al pago de las legtimas, pero no puede tasarlos;
- si adems hace la particin de la herencia, podra tasar aunque haya legitimarios,
pero se pasar por esta particin en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno, es

218
 decir, en cuanto no lesione las asignaciones forzosas. Se deja as a salvo el
derecho de los legitimarios perjudicados, quienes frente a una tasacin
manifiestamente arbitraria, podran deducir la accin de reforma de testamento.

A quin obliga la particin hecha por el causante? Para responder, debemos

distinguir:

- obliga a cada heredero individualmente considerado, y siempre y cuando no

lesione su asignacin forzosa.

- no obliga a todos los herederos que de consuno acuerdan efectuar la particin,

dejando de lado aquella hecha por el causante.

No es frecuente la particin hecha por el causante, y cuando la hace, necesita

usualmente ser complementada, pues ocurre que con posterioridad a la particin, el
causante adquiere otros bienes no considerados en su particin, o enajena otros que
haba incluido. En verdad, para que no se presentara la necesidad de complementarla, el
causante debiera fallecer inmediatamente despus de hacer la particin.

B) Particin hecha por los herederos de comn acuerdo.

En la prctica, es la forma ms comn de efectuar la particin, ya que es ms

sencilla, rpida y econmica.
Dispone el artculo 1325 que los indivisarios pueden efectuar la particin de comn
acuerdo, no obstante existir entre ellos incapaces, siempre que concurran los
siguientes requisitos:

1 Que no hayan cuestiones previas que resolver.

No debe existir problemas pendientes en cuanto a:

- quienes son los interesados;

- cules son los bienes sobre los que recae la particin;
- cules son los derechos que corresponden a cada comunero.

Si se presentan cualquiera de estas cuestiones y no hubiere acuerdo entre los

interesados, debern resolverse judicialmente.

2 Que los interesados estn de comn acuerdo en la forma de efectuar la particin.

Resulta obvio, pues de otra forma los comuneros no efectuaran la particin de

esta forma.

3 Que la tasacin se haga por peritos, por regla g eneral.

Antes, bajo la sola vigencia del CC, la tasacin deba efectuarse necesariamente
por peritos, a menos que la unanimidad de los comuneros, que deban ser capaces,
hubieren acordado otra cosa.
En la actualidad, considerando lo dispuesto en el art. 657 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que modific al Cdigo Civil en esta materia, es posible efectuar la
tasacin de los bienes de comn acuerdo por los comuneros, aunque entre stos haya

219
incapaces, sin perjuicio de actuar a travs de sus representantes legales, como es lgico.
La regla anterior se aplica en los siguientes casos y cumpliendo con las siguientes
condiciones:

- siempre que se trate de bienes muebles;

- en el caso de los bienes inmuebles, cuando:
o se trata de fijar un mnimo para la subasta del bien raz, cuyo verdadero
valor queda determinado por los licitadores en la subasta;
o existen en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por
las partes, como la avaluacin del bien raz. Cabe indicar que la expresin
autos no debemos entenderla slo como referida al juicio de particin,
sino que tambin a la propia escritura pblica de particin, o sea, a la
particin hecha de comn cuerdo por los comuneros. Cules son estos
antecedentes que deben constar en la particin? Citamos a Pedro Lira: La
ley no los indic pero se entiende que se trata de documentos pblicos o
privados que existan o se hayan incorporado al expediente particional.
Tales son, entre otros, las tasaciones periciales hechas por instituciones
bancarias o de previsin; el avalo fiscal, el precio de venta de una
propiedad similar y vecina, un contrato de arrendamiento de reciente
fecha.
La modificacin del Cdigo de Procedimiento Civil se recogi en parte en el
Cdigo Civil, en su artculo 1335, cuando seala o en que se liciten las especies, en los
casos previstos por la ley.

4 Que la particin sea autorizada por la justicia, en ciertos casos.

Dispone al efecto el artculo 1322, inciso 1: Los tutores y curadores, y en general

los que administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la
particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin
autorizacin judicial. El precepto, como puede observarse, no est circunscrito a los
guardadores, pues alude a todos aquellos que administran bienes ajenos, por disposicin
de la ley. Por tanto, quedan comprendidos en esta hiptesis, por ejemplo, el padre o
madre titulares de la patria potestad. Con todo, el inciso 2 excluye al marido casado en
sociedad conyugal: Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la
particin de los bienes en que tenga parte su mujer; le bastar el consentimiento de su
mujer, si sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la
justicia en subsidio.

5 Que la particin, una vez terminada, sea aprobad a por la justicia ordinaria.

La aprobacin judicial es necesaria, sea que la particin fuere hecha por el

testador, por los herederos o por el partidor, en los casos del art. 1342:

- cuando en la particin de la masa de bienes o de una porcin de la masa, tengan

inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderados;
- cuando en la particin de la masa de bienes o de una porcin de la masa, tengan
inters personas bajo tutela o curadura.

En los dos casos anteriores, no se entender hecha por completo la particin

hasta no obtenerse la aprobacin judicial.

220
 Cabe recalcar que la sola circunstancia que entre los coasignatarios haya
incapaces NO hace necesaria la aprobacin judicial de la particin (aunque s ser
necesaria la autorizacin judicial, segn vimos). Por lo tanto, si son partcipes menores
que actan representados por sus padres, no ser necesaria la aprobacin judicial, a
menos que dichos menores estuvieren sujetos a tutela o curatela.

C) Particin hecha por el juez partidor.

Si los interesados no estuvieren de acuerdo en cmo hacer la particin, sta debe

ser hecha por el juez partidor, en cuyo caso la particin se regir por las normas del CC y
del CPC (arts. 1325 inciso 5 del CC y 646 del CPC) .
7.- Quienes pueden designar juez partidor.

7.1. Son tales:

- El causante: por acto entre vivos (por escritura pblica) o por testamento;
- Por la unanimidad de los coasignatarios: stos, incluso pueden dejar sin efecto la
designacin hecha por el causante. La designacin ha de ser unnime, y en caso
contrario, le ser inoponible al coasignatario preterido;
- Por el juez del ltimo domicilio del causante: para ello, se proceder de la misma
forma establecida para el nombramiento de peritos (art. 646 del CPC):

1 se recurre ante el juez competente para que cite a comparendo para la

designacin del juez partidor;
2 se notifica a los interesados;
3 en la audiencia, si hay acuerdo, las partes desi gnan al partidor; de no
haber acuerdo, lo designar el juez.

7.2. Situacin, cuando entre los coasignatarios hubiere incapaces.

Cabe sealar que de conformidad a lo dispuesto en el art. 1326, inciso 1, si

alguno de los coasignatarios fuere incapaz, el nombramiento del partidor, que no haya
sido hecho por el juez, debe ser aprobado por ste.

7.3. Situacin, cuando entre los coasignatarios hay mujeres casadas en sociedad
conyugal.

El inciso 2 del art. 1326, en una redaccin defectuosa, seala que se excepta
de esta disposicin (o sea, de lo dispuesto en el inciso 1, que exige aprobacin judicial
para el nombramiento del partidor cuando entre los comuneros hubiere incapaces), la
mujer casada en sociedad conyugal, pues en tal caso bastar el consentimiento de la
mujer para el nombramiento del partidor, o el de la justicia en subsidio. Decimos que la
redaccin no es muy adecuada, porque la mujer casada bajo sociedad conyugal, no es
incapaz. En todo caso, se deja en claro que el nombramiento del partidor lo hace el
marido, autorizado por la mujer, y sin que deba obtenerse aprobacin judicial ulterior. El
art. 1322, inciso 2, establece una norma similar.
No ser necesaria la autorizacin de la mujer al marido, sin embargo, cuando la
particin ha sido provocada por otro partcipe, ya que la exigencia legal slo opera cuando
la iniciativa de la particin (y por ende del nombramiento de partidor) parte de la mujer.
El art. 138 bis dispone tambin que podr la mujer recurrir a la justicia en caso de
negativa del marido para nombrar partidor, provocar la particin o concurrir a ella cuando

221
la mujer tenga parte en la herencia. Llama la atencin -al decir de Hernn Corral-, el que
se permita a la mujer pedir autorizacin para concurrir a una particin -se entiende- ya
provocada. Seguramente, la ley se est poniendo en el caso de una particin que ha sido
provocada por otro coasignatario, y en la que el marido se niega a participar como
administrador de los bienes propios de la mujer.

7.4. Obligacin que pesa sobre los guardadores o sobre los padres de un hijo
menor de edad.

El art. 1322, inciso 1, en armona con lo dispuesto en el art. 1326, inciso 1,

establece que si actuaren en la particin tutores o curadores, y en general cualquiera otro
que administre bienes ajenos por disposicin de la ley -aqu quedan comprendidos, segn
vimos, los padres-, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes
races en que tengan parte sus pupilos o hijos, sin autorizacin judicial.
El art. 396, por su parte, precepta que sin previo decreto judicial, no podr el tutor
o curador proceder a la divisin de bienes races o hereditarios que el pupilo posea con
otros en comunidad, salvo que el juez, a peticin de otro comunero o coheredero, hubiere
decretado la divisin.
Los tribunales han concluido, interpretando el artculo 396 (directamente vinculado,
segn hemos visto, con el artculo 1322), que la mencionada autorizacin judicial slo es
necesaria cuando quien provoca la particin es el tutor o curador. No se requiere tal
autorizacin, si la particin hubiere sido solicitada por otro comunero.
En todo caso, reiteramos que el padre o madre que ejerce la patria potestad y
como tal administra los bienes del hijo, no necesita someter la particin a la aprobacin
judicial. Esta obligacin, contemplada en el artculo 1342, slo rige para los guardadores.
Dicho en otros trminos: tanto los guardadores como los padres deben obtener
autorizacin judicial, pero slo los primeros estn tambin obligados a obtener la
aprobacin judicial. Es decir, antes y despus de la particin, deben recurrir a la justicia.

8.- Requisitos del partidor nombrado por cualquiera de las personas citadas.

8.1. Requisitos generales.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 1323, el partidor:

a) Debe ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesin;

b) Debe tener la libre administracin de sus bienes, es decir, ser persona capaz.

8.2. Abogados que no pueden desempearse como partidores.

El COT, establece por su parte prohibicin para ser partidores a diversos

funcionarios del orden judicial, como consecuencia de la prohibicin de ejercer la
abogaca. Son tales:

a) Los jueces, ministros y fiscales de los tribunales superiores de justicia (arts. 317
y 480 del COT); excepcionalmente, los jueces de Familia podrn actuar como
partidores, liquidando la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales, si as lo solicitaren los cnyuges o ex presuntos cnyuges, en el
marco de un juicio de separacin judicial, divorcio o nulidad de matrimonio (artculo
31 de la Ley de Matrimonio Civil en relacin al artculo 227 del Cdigo Orgnico de
Tribunales);

222
 b) Los notarios (art. 480 del COT);
c) Los funcionarios auxiliares de la administracin de justicia.

Pueden desempearse como partidores los defensores pblicos y los

procuradores del nmero, porque slo estn inhabilitados para ejercer la profesin de
abogado ante las Cortes de Apelaciones en que actan (art. 479 del COT).

8.3. Implicancia y recusacin del partidor.

Previene el inciso 2 del art. 1323 que sern aplicables a los partidores las
causales de implicancia y recusacin establecidas en el COT para los jueces. Esta regla
tiene plena aplicacin, cuando el partidor es nombrado por el juez. Sin embargo, cuando
es nombrado por el causante o por los coasignatarios, se aplican las siguientes reglas,
establecidas en los artculos 1324 y 1325:

a) Cuando es el causante quien designa al partidor, dos reglas se establecen:

- podr nombrar partidor al albacea, a un coasignatario o a cualquiera otra persona,

an cuando estuviere comprendida en alguna de las causales de implicancia o
recusacin del COT, siempre que el designado cumpla con los dems requisitos
legales (ser abogado y capaz);
- cualquiera de los interesados podr acudir al juez del lugar donde debe seguirse el
juicio de particin, para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las
causales indicadas, tramitndose la solicitud de acuerdo a las reglas del CPC para
las recusaciones (art. 1324).

b) Cuando son los coasignatarios quienes designan al partidor, tambin se

establecen dos reglas:

- podrn nombrar partidor al albacea, a un coasignatario o a cualquiera otra

persona, an cuando estuviere comprendida en alguna de las causales de
implicancia o recusacin del COT, siempre que el designado cumpla con los
dems requisitos legales (ser abogado y capaz); regla idntica a la primera que
mencionamos cuando es el causante quien nombra partidor (art. 1325, inciso 3);
- los partidores nombrados por los interesados, slo podrn ser inhabilitados por
causas de implicancia o recusacin posteriores a su nombramiento, es decir, por
causas sobrevinientes (art. 1325, inciso 4).

9.- Carcter del partidor.

a) Partidor nombrado por los coasignatarios.

Por regla general, el partidor es un rbitro de derecho. Con todo, los interesados
mayores de edad y libres administradores de sus bienes, podrn darle el carcter de
rbitro arbitrador (arts. 648 del CPC y 224 del COT).
El partidor tambin podr ser un rbitro mixto, vale decir, arbitrador en cuanto al
procedimiento y de derecho en cuanto al fallo, aunque alguno de los interesados sea
incapaz, pero siempre y cuando:
- se autorice por la justicia; y
- dicha autorizacin se de por motivos de manifiesta conveniencia.

Si hubiere incapaces, nunca el rbitro podr ser arbitrador.

223
b) Partidor nombrado por el causante o por el juez.

En estos casos, el partidor siempre ser un rbitro de derecho.

10.- Aceptacin del cargo y juramento por el partidor y plazo para su desempeo.

10.1. Aceptacin del cargo y juramento.

El partidor debe aceptar expresamente el cargo (art. 1328). Como es obvio, el
partidor no est obligado a aceptar el cargo, pero su negativa, en caso de haber sido
nombrado por el causante en su testamento, originar las mismas consecuencias
jurdicas que afronta el albacea en igual caso (art. 1327): se har indigno de suceder, a
menos que pruebe inconveniente grave (arts. 1277 y 971, inciso 2).
En todo caso, la indignidad afectar slo al partidor nombrado en testamento.
Junto con aceptar el cargo, el partidor prestar juramento de que lo desempear
fielmente y en el menor tiempo posible (art. 1328).

10.2. Plazo para desempear el cargo.

El partidor tiene un plazo de dos aos, contados desde la aceptacin del cargo,
para desempear su cometido (art. 1332).
Dicho plazo no puede ser ampliado por el testador.
Los coasignatarios pueden ampliar o restringir el plazo legal, an contra la
voluntad del testador.
El partidor no podr modificar entonces el plazo sin el consentimiento unnime de
las partes.

Previene el art. 647 del CPC que se deducir del plazo el tiempo durante el cual,
por la interposicin de recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la
jurisdiccin del partidor.

Expirado el plazo de dos aos, el partidor no podra dictar sentencia, a menos que
las partes prorroguen su cometido. De no ser as, la sentencia adolecer de nulidad
procesal y ser atacable por casacin en la forma, por falta de competencia.

11.- Responsabilidad del partidor.

Se refiere a ella el art. 1329, estableciendo que se extender hasta la culpa leve.
El precepto seala las consecuencias jurdicas de la prevaricacin en la que
pudiere incurrir el partidor:

- el partidor deber indemnizar los perjuicios;

- quedar sujeto a las penas que correspondan al delito (arts. 223 a 227 del CP); y
- se har indigno de suceder al causante, conforme al art. 1300, en el ttulo de los
albaceas.

Recordemos que prevaricar es dictar, a sabiendas o por ignorancia inexcusable,

resolucin de manifiesta injusticia.
El partidor debe velar adems por el pago de las deudas hereditarias y el impuesto
a la herencia. Para ello:

224
 - formar una hijuela para el pago de las deudas conocidas, so pena de responder
de todo perjuicio ante los acreedores (art. 1336);
- velar por el pago del impuesto de herencia, ordenando su entero en arcas
fiscales y reservando o haciendo reservar bienes necesarios para el pago (art. 59
de la Ley N 16.271). De omitir esta obligacin, se har solidariamente
responsable del pago del impuesto y se le impondr una multa (art. 70 de la
misma ley).

12.- El juicio de particin.

12.1. Competencia del partidor.

En tres grupos podemos dividir las materias que corresponde dilucidar en el marco
de la sucesin por causa de muerte:

a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor.

El art. 651, inciso 1 del CPC, consigna que el partidor conocer de todas las
cuestiones que debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley de un modo
expreso al conocimiento de la justicia ordinaria.
Dos son las misiones fundamentales del partidor:

- liquidar la herencia para determinar lo que a cada asignatario corresponde; y

- distribuir los bienes entre ellos, en proporcin a sus derechos.

Para el cumplimiento de tales fines, el partidor, por ejemplo, debe interpretar las
clusulas del testamento, determinar si un bien admite o no cmoda divisin, si una
donacin se hizo a ttulo de legtima, de mejora o con cargo a la parte de libre disposicin,
las recompensas que los cnyuges se deban entre s, etc.

b) Cuestiones de las que jams puede conocer el partidor.

Los artculos 1330 y 1331 sealan las materias de las que no puede conocer el
partidor:

- Es incompetente para decidir quines son los partcipes y cules sus respectivos
derechos (por ejemplo, validez o nulidad del testamento, vnculos de parentesco,
desheredamientos, incapacidades, indignidades, etc). Art. 1330.
Ambas materias deben estar resueltas por la justicia ordinaria, con
antelacin a la particin. Si eventualmente se presentaren estas materias en el
curso de la particin, sta deber suspenderse hasta resolverlas.
- Es incompetente para resolver cules son los bienes comunes y las pretensiones
sobre dominio exclusivo (art. 1331).

Podra ocurrir que alguien alegue un derecho exclusivo sobre un bien, y por ende
exija excluirlo de la particin. En todo caso, a diferencia de la hiptesis anterior, no se
suspender en principio la particin, sin perjuicio de excluir de la misma, por el momento,
el bien en cuestin. Si los bienes sobre los cules se alega dominio exclusivo
conformaren una parte considerable de la masa partible, podr suspenderse la particin.
De resultar infundada en definitiva la pretensin, se proceder como lo establece el art.
1349, es decir, se har la particin del bien o de los bienes.

225
c) Cuestiones de las que puede conocer, segn las circunstancias, el partidor o la
justicia ordinaria.

Distinguimos al efecto:

- El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formacin e

impugnacin de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o
administradores de bienes comunes (art. 651, inciso 1 del CPC); conocer sin
embargo la justicia ordinaria, si quienes las promueven no han aceptado el
compromiso, o ste caduc, o no se ha constituido an (art. 651, inciso 2 del
CPC);
- Las cuestiones sobre administracin proindiviso son, alternativamente, de
competencia del partidor y de la justicia ordinaria; corresponder conocer:
1 al partidor: cuando se hubiere organizado el compromiso y mientras
subsista la jurisdiccin del partidor, a l corresponder decretar la administracin
proindiviso y nombrar los administradores (art. 653, inciso 2 del CPC);
2 a la justicia ordinaria correspondern los actos anteriores: mientras no se
haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el rbitro que debe entender de l
(art. 653, inciso 1 del CPC).

- El partidor o la justicia ordinaria sern competentes, a eleccin del interesado,

cuando se trate de un tercero que tenga derechos que hacer valer sobre los
bienes comprendidos en la particin (art. 656 del CPC);
- Para ejecutar la sentencia definitiva, el que pida su cumplimiento podr recurrir al
partidor o a la justicia ordinaria, a su eleccin (art. 635, inciso 1 del CPC). Con
todo, necesariamente habr que recurrir a la justicia ordinaria, cuando el
cumplimiento de la sentencia suponga decretar apremios o afecte a terceros que
no sean parte en el compromiso (art. 635, inciso 3 del CPC).

12.2. Operaciones previas a la particin.

Puede ocurrir que la sucesin sea testamentaria y el testamento fuere cerrado,

caso en el cual ser necesario proceder a su apertura; o si fuere un testamento abierto
pero otorgado slo ante testigos, proceder a su publicacin; o si fuere un testamento
verbal, ponerlo por escrito.
De igual forma, deber procederse a pedir la posesin efectiva del causante, y
practicar inventario y tasacin de los bienes que sern objeto de la particin.

a) Faccin de inventario.

Normalmente, el inventario se efectuar al inicio de la tramitacin de la posesin

efectiva, y por lo tanto, preceder a la particin, que se efectuar recin concluida dicha
posesin efectiva.
Si por alguna circunstancia, no se hubiere hecho inventario de los bienes del
causante, dispone el art. 651 del CPC que el partidor ser competente para todas las
cuestiones relativas a la formacin e impugnacin de inventarios.

226
b) Tasacin de los bienes.

Como es obvio, resulta indispensable avaluar los bienes que sern distribuidos
entre los coasignatarios.
Normalmente, la tasacin se har por peritos (art. 1335). El CPC seala sin
embargo los casos en los cuales es posible prescindir de la tasacin por peritos, aunque
haya incapaces entre los interesados. Distinguimos al efecto:

- Si se trata de bienes muebles: se requiere slo el acuerdo unnime de los

interesados;
- Si se trata de bienes races, no basta con el consentimiento unnime de los
partcipes, pues adems deben existir en los autos antecedentes que justifiquen la
apreciacin hecha por las partes;
- Tampoco se requiere tasacin pericial, cuando se trate de fijar un mnimo para
licitar bienes races en pblica subasta (art. 657 del CPC).

12.3. Liquidacin y distribucin.

Dos operaciones fundamentales comprende la particin: liquidar y distribuir (art.
1337).

a) Liquidacin.

a.1) Concepto.
Consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los
partcipes.

a.2) Operaciones que comprende.

- Deber precisar el partidor cules son los bienes que se trata de partir, separando
los bienes de terceros de aquellos del causante (art. 1341). Dicho de otra forma,
debe, a partir del acervo bruto, determinar el acervo ilquido.
- Deber determinar cul es el pasivo de la sucesin, cules son las bajas
generales de la herencia, para determinar el acervo lquido.
- Si fuere el caso, dispondr el partidor que se formen el primero o segundo acervo
imaginario, segn corresponda.

b) Distribucin.

b.1) Concepto.

Es la reparticin entre los comuneros de bienes que satisfagan sus derechos.

Para efectuar dicha reparticin, el partidor se atendr, primero, al acuerdo unnime
de las partes. A falta de dicho acuerdo, el partidor se sujetar a las normas supletorias de
la ley (art. 1334).

b.2) Reglas que regulan la distribucin.

Son estos:

- Se reparten los mismos bienes indivisos;

227
- Cada partcipe tiene derecho para pedir que se le d una parte proporcional de
tales bienes, formando para tal fin lotes o hijuelas (los que estarn formados, en lo
posible, por bienes de la misma naturaleza y calidad, art. 1337 reglas 7 y 8); si
no hubiere acuerdo entre los comuneros para adjudicarse los lotes, se proceder a
su sorteo (art. 1337, regla 9); si los bienes no f ueren susceptibles de divisin
material, se adjudicarn a uno o ms de los comuneros o se vendern en pblica
subasta, distribuyendo el dinero entre los interesados (art. 1337, regla 1);
- La regla 2 del artculo 1337, establece que no h abiendo interesados que ofrezcan
ms que el valor fijado para el bien que se posee indiviso, y compitiendo dos o
ms asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario ser
preferido al que no lo sea. Hoy, esta regla slo puede operar si la sucesin fuere
testada, porque si es enteramente intestada, no pueden concurrir legitimarios con
quienes no lo sean;
- Las reglas 3, 4 y 5 del art. 1337 se refieren a la divisin de los inmuebles,
establecindose:

1 Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiq uen a una persona

deben ser, en lo posible, continuas;
2 Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique al
asignatario y otro fundo del cual ste sea dueo;
3 Se establecern las servidumbres necesarias entr e los fundos que se
dividan;

- La actual regla dcima del art. 1337 rompi la igualdad entre los comuneros para
adjudicarse los bienes indivisos, al consagrar el derecho de adjudicacin
preferente en favor del cnyuge sobreviviente, sobre los bienes indicados en el
numeral, lo que constituye otra manifestacin del carcter de asignatario
preferente que le da la ley al viudo o viuda, frente a los dems legitimarios. Con
ello, se quiebra en nuestro CC el principio universal de la igualdad, que al decir de
los juristas franceses era el alma de las particiones;
- La actual regla 11 del art. 1337 deja en claro q ue los actos de divisin y
adjudicacin y venta a terceros que se realicen conforme a las reglas que
anteceden, no exigirn aprobacin judicial para llevarlos a efecto, aun cuando
algunos o todos los coasignatarios sean menores o no tengan la libre
administracin de sus bienes.
- Distribucin de las deudas: se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas
en la herencia (art. 1340). Puede ocurrir que el causante o los propios herederos
establezcan una forma distinta de distribuir las deudas.
Con todo, respecto de las deudas hereditarias, lo que fije el testador al
efecto o acuerden los herederos, no empece a los acreedores, quienes podrn
demandar a la totalidad de los herederos para que respondan por su cuota en la
herencia (eventualmente, podr demandrselos por el total de la obligacin, por
separado, cuando el causante y el acreedor hubieren pactado indivisibilidad, de
conformidad al art. 1526 N 4 y al artculo 1528; p ero si la obligacin fuere
solidaria, sta no se transmitir a los herederos del obligado, art. 1523). En
cambio, tratndose de las deudas testamentarias, lo que establezca el testador s
ser oponible al asignatario, pero ste no est obligado a respetar el convenio de
los herederos (artculo 1373).
- Distribucin de los frutos: los artculos 1338 y 1339 regulan la materia:

228
 1 Regla general sobre distribucin de los frutos p ercibidos durante la
indivisin: los frutos pertenecen a los dueos de las cosas fructuarias, en la
proporcin de sus derechos en tales cosas;
2 Dominio de los frutos, cuando existen legados de especie o cuerpo
cierto: no pertenecen a los herederos, sino a los legatarios, desde el momento
mismo de la apertura de la sucesin (art. 1338 nmeros 1 y 3). Con todo, si el
legado se deja bajo una condicin suspensiva o sujeto a un plazo suspensivo,
entonces los frutos que produzca la cosa hasta el cumplimiento de la condicin o
la llegada del plazo, pertenecern a los herederos;
3 Dominio de los frutos, cuando existen legados de gnero: slo se
debern los frutos que la cosa produzca una vez constituidos en mora los
herederos (art. 1338 N 2).
4 Formacin del cuerpo de frutos: para distribuirl os, se forma una cuenta
especial, con un activo y un pasivo propios. El activo estar compuesto por los
frutos naturales y civiles que se produzcan durante la indivisin (entre ellos, incluso
los intereses pagados por los propios partcipes por los dineros recibidos como
anticipo de su haber). El pasivo corresponder a los gastos de explotacin
necesarios para producir los frutos.
5 Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones: se mirarn como
parte de las especies adjudicadas, tomndose en cuenta para estimar el valor de
las mismas (art. 1339).

b.3.) Ventas y adjudicaciones.

Dos destinos pueden tener los bienes comunes: se adjudican o se venden.

Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un
comunero en pago de su cuota. Y se venden, cuando los adquiere un extrao a la
comunidad.
Lo ms frecuente es que las adjudicaciones se verifiquen en el curso de la
particin, en virtud de los acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional.
Si el bien adjudicado fuere inmueble, el acuerdo respectivo o la decisin del partidor
debern reducirse a escritura pblica. Lo anterior se explica, porque al Conservador de
Bienes Races deben presentarse instrumentos autnticos.
Al adjudicarse bienes a un comunero, lo normal ser que ste pida imputar a su
haber el valor de la adjudicacin. De lo contrario, pagara una suma de dinero que
despus habra que restituirle, lo que carece de sentido. Para los efectos anteriores, el
partidor fijar prudencialmente y de manera provisional, el haber o cuota de cada partcipe
(art. 660 del CPC).
Durante la particin, tambin pueden venderse bienes en pblica subasta, con
admisin de comuneros o de terceros extraos. La subasta debe anunciarse por medio de
avisos, en un diario de la comuna, de la capital de provincia o de la regin, segn
corresponda. Pero si hubiere incapaces entre los interesados, debern publicarse cuatro
avisos, mediando entre la primera publicacin y el remate a lo menos 15 das (art. 658 del
CPC).
El partidor ser el representante legal de los vendedores, en las enajenaciones
que se verifiquen por intermedio del primero, suscribiendo en tal calidad las escrituras
pblicas pertinentes (art. 659 del CPC).

229
b.4) Hipoteca legal.

Como sabemos, el CPC, a propsito del juicio particional, establece un caso de

hipoteca legal. El art. 660 dispone que salvo acuerdo unnime de las partes, el comunero
que reciba en adjudicacin, durante el juicio divisorio, bienes por un valor superior al 80%
de su probable haber, deber pagar de contado el exceso o alcance que resulte en su
contra. A contrario sensu, si los bienes adjudicados no exceden el porcentaje indicado, el
adjudicatario podr adjudicrselos sin desembolsar de inmediato el exceso.

Si el valor de los bienes comprendidos en la adjudicacin excede el 80% del haber

probable del adjudicatario y ste no pagare al contado el exceso, se entender, por el
ministerio de la ley, constituida hipoteca sobre los bienes races adjudicados para
garantizar el pago del exceso (art. 662 del CPC). La hipoteca deber inscribirse
conjuntamente con la adjudicacin (ver caso 8-A en el anexo).

La hipoteca podr sustituirse por otra garanta equivalente, calificada por el

partidor (art. 662 del CPC).

b.5) Intereses sobre anticipos.

Los valores que los partcipes reciban a cuenta de sus derechos, devengarn los
intereses que las partes acuerden y a falta de estipulacin, intereses corrientes (art. 661
del CPC). Los intereses pagados ingresarn al cuerpo de frutos.

b.6) El laudo y la ordenata.

De conformidad a lo previsto en el art. 663 del CPC, los resultados de la particin

se consignarn en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los
puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribucin de los bienes
comunes y en una ordenata o liquidacin, en que se hagan los clculos numricos
necesarios para dicha distribucin.
El laudo, o sentencia que pone fin al juicio particional, contiene:

- una referencia al nombramiento del partidor, aceptacin del cargo y juramento;

- expresar el objeto de la particin e individualizar a las partes;
- mencionar los trmites previos indispensables: tasacin, inventario, posesin
efectiva;
- ordenar formar el cuerpo comn de bienes y sealar cules lo integran;
- sealar las bajas generales;
- fijar la cuota que corresponda a cada interesado, de acuerdo a la ley y al
testamento, de haberlo, y mandar que se les forme su respectiva hijuela;
- ordenar formar el cuerpo de frutos, de haberlos, y sealar sus bajas;
- ordenar formar la hijuela de deudas e indicar la forma de pagarla y los bienes
que se destinarn a tal objeto, etc.

La ordenata es un clculo numrico de las decisiones del laudo. Las partidas o

clculos ms importantes del laudo son:

- El cuerpo de bienes, con indicacin de su valor;

- Las bajas generales, segn el laudo;
- El cuerpo de frutos y sus bajas;

230
 - El acervo lquido partible; y
- Cmo se divide la herencia entre los partcipes.

b.7) Aprobacin de la particin.

Con el objeto de proteger los intereses de los incapaces, la ley establece la

necesidad de aprobar judicialmente la particin. Con todo, la sola presencia de incapaces
entre los partcipes, no obliga a obtener la aprobacin judicial de la particin. En efecto, de
conformidad al art. 1342, ser necesario obtener dicha aprobacin, en dos casos:

- Cuando ha sido parte un ausente representado por un curador de ausentes;

- Cuando han sido parte personas sujetas a guarda. En relacin a este caso,
dispone el artculo 399 que hecha la divisin de una herencia o de bienes races
que el pupilo posea con otros proindiviso, ser necesario, para que tenga efecto,
nuevo decreto de juez, que con audiencia del respectivo defensor, la apruebe y
confirme.

En ambos casos la particin surtir sus efectos desde que quede a firme la resolucin
judicial que la apruebe.

13.- Efectos de la particin.

Dos cuestiones fundamentales debemos estudiar en esta materia: el efecto

declarativo de la particin y la garanta que recprocamente se deben los comuneros.
13.1. Efecto declarativo de la particin.

a) Concepto de adjudicacin.

Adjudicar, en un sentido amplio, significa declarar que una cosa pertenece a una
persona o atribursela en satisfaccin de su derecho (por ejemplo, arts. 1264 y 2397).
En un sentido restringido, la adjudicacin es la atribucin del dominio exclusivo de
ciertos bienes a una persona que era dueo proindiviso. Dicho de otra forma, la
adjudicacin en sentido estricto es el acto por el cual se entrega a un comunero
determinados bienes, a cambio de su cuota en la comunidad (por ende, si quien adquiere
los bienes fuere un extrao a la comunidad, no habr adjudicacin, sino compraventa).

b) Efecto declarativo de la adjudicacin.

Nuestro CC. Confiere un carcter declarativo a la adjudicacin. Ello implica que,

por una ficcin legal, se supone que el adjudicatario adquiri el dominio no en el momento
en que se le hizo la adjudicacin, sino desde el momento mismo en que se adquiri la
cosa en comunidad (art. 1344). La adjudicacin tiene entonces efecto retroactivo,
entendindose que el dominio exclusivo se tiene desde el momento en que falleci el
causante. Recordemos que la materia fue analizada tambin en el mbito de la
copropiedad y a propsito de la inconveniencia de la hipoteca de cuota.
Como contrapartida de reconocer con efecto retroactivo el derecho exclusivo sobre
la cosa adjudicada, se supone que el adjudicatario no ha tenido jams derecho alguno
sobre los restantes bienes de la sucesin, adjudicados a otros partcipes.
En todo caso, no vaya a creerse que el art. 1344 se aplica exclusivamente a la
particin de la herencia. Se trata de una norma general, aplicable a la particin de
cualquier comunidad.

231
c) Consecuencias del efecto declarativo.

Son las siguientes:

- Si alguno de los coasignatarios hubiere enajenado una cosa que en la particin se

adjudica a otro, se proceder como en el caso de la venta de cosa ajena (art.
1344, inciso 2);
- La hipoteca de cuota constituida por el comunero subsistir y se extender a todo
el inmueble, si se le adjudica el bien raz (Somarriva, por el contrario, estima que la
hipoteca seguir radicada en la cuota); y caducar en caso contrario (art. 2417);
- El adjudicatario se presume que posey exclusivamente la cosa adjudicada
durante todo el tiempo que dur la indivisin (art. 718);
- No impiden adjudicar los embargos o medidas precautorias decretados sobre los
bienes comunes, porque lo que constituye objeto ilcito es la enajenacin, y
adjudicar no implica enajenar; si el bien embargado se adjudica al deudor,
subsistir el embargo, y en caso contrario, caducar;
- La inscripcin de las adjudicaciones (arts. 687 y 688) no suponen tradicin, sino
una medida de publicidad.

13.2. Acciones de garanta.

A consecuencia del efecto declarativo de la particin, cada partcipe se supone

que sucede directamente al causante, como heredero exclusivo. As las cosas, y atendida
esta ficcin de la ley, el derecho del adjudicatario no emana de los dems partcipes.
Cmo se explica entonces que los partcipes se deban una recproca garanta, como si
se tratara por ejemplo de una compraventa, en la que el vendedor responde del
saneamiento de la eviccin?
Pothier seala que la nica razn en que se funda la obligacin de garanta de los
copartcipes es la igualdad que debe reinar en las particiones, que resultara vulnerada
por la eviccin que sufriera uno de ellos en las cosas adjudicadas; por lo tanto, producida
la eviccin, es necesario que los copartcipes restablezcan la aludida igualdad.

a) Obligacin de saneamiento de la eviccin.

Se consagra en el art. 1345. Opera en la misma forma que explicamos a propsito

de la compraventa.

b) Casos en que no procede el saneamiento de la eviccin.

Estn sealados en el art. 1346:

- Si la eviccin o molestia sobreviene por causa posterior a la particin;

- Si se hubiere renunciado a la accin de saneamiento; y
- Si la molestia o eviccin se produce por culpa del adjudicatario.

c) Indemnizacin en caso de eviccin.

Se refiere a ella el art. 1347:

- El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a prorrata de sus cuotas;

232
 - La insolvencia de uno de los copartcipes, gravar a los dems, incluido la vctima
de la eviccin.

d) Prescripcin de la accin de saneamiento.

Prescribir la accin en el plazo de 4 aos, contados desde el da de la eviccin

(art. 1345). Igual como se indic al estudiar la compraventa, este plazo se refiere a la
accin para reclamar las indemnizaciones, una vez producida la eviccin. Pero el derecho
a citar de eviccin no prescribe. En otras palabras, la prescripcin est vinculada a la
obligacin de dar que puede pesar sobre los partcipes (indemnizar al adjudicatario
evicto), pero no a la obligacin de hacer (comparecer a defender al adjudicatario).

14.- Nulidad de la particin.

De acuerdo al art. 1348, las particiones se anulan de la misma manera y segn las
mismas reglas que los contratos. Pero sin perjuicio de esta regla general, cabe considerar
una causal propia de nulidad, cual es aquella originada por lesin. En efecto, estamos
ante uno de los pocos casos en los cuales la ley hace operar la lesin como sancin. Se
entiende que habr lesin en la particin, cuando el partcipe ha sido perjudicado en ms
de la mitad de su cuota. Tal ocurrira, por ejemplo, si la cuota del comunero ascenda a $
100.000.000.-, y se le adjudica un solo bien, avaluado por los comuneros en dicho monto,
pero cuyo valor real slo ascenda a $ 30.000.000.-
Por cierto, el valor del bien debe estimarse al tiempo de la particin.
La nulidad originada por lesin es la relativa, pues est establecida en inters de
ciertas personas, los partcipes de la particin.
La ley permite a los partcipes enervar la accin de nulidad por lesin (art. 1350),
pagando una cantidad suplementaria que restablezca la igualdad quebrantada.
Con todo, no podr pedir la declaracin de nulidad el partcipe que hubiere
enajenado su porcin total o parcialmente (art. 1351). La expresin porcin utilizada en
el precepto, no alude a la cuota en la herencia, sino a los bienes adjudicados al
asignatario. A juicio de Meza Barros, la enajenacin impedira incluso pedir la declaracin
de nulidad absoluta, constituyendo por ende el art. 1351 una norma excepcional al
principio general del art. 1683.
Con todo, el partcipe podr pedir que se declare la nulidad de la particin, cuando
el asignatario hubiere sufrido de error, fuerza o dolo de que le resulte perjuicio.
La accin de nulidad prescribir de conformidad a las reglas generales (art. 1352).
El art. 1353 franquea la posibilidad de entablar una accin de indemnizacin de
perjuicios, cuando el partcipe no est en situacin de demandar la nulidad o no desea
hacerlo (por ejemplo, si el dolo que sufri fue incidental y no principal; o el perjuicio que
sufri no excede la mitad de su cuota).
Finalmente, cabe sealar que la doctrina y jurisprudencia rechazan la posibilidad
de pedir la resolucin de la particin, fundamentalmente porque sta no es un contrato;
porque nada dice el art. 1348; y porque el derecho de los adjudicatarios no emana de sus
copartcipes sino directamente del causante.

233
 CASOS PRACTICOS

1. DERECHO DE TRANSMISIN

A) Supongamos que don Gonzalo Barrera, de 79 aos de edad, ha fallecido dejando

como herederos a su cnyuge Eliana Guerra (76) y sus hijos Juan Barrera Guerra
y Franco Barrera Guerra. Sucede que tras la muerte de don Gonzalo, y antes de
alcanzar a aceptar o repudiar su parte en la herencia de don Gonzalo, falleci
Franco en un accidente de trnsito. Franco se encontraba casado con Valeria
Gonzalez y tenan dos hijos menores de edad. En este caso, Qu sucede con la
cuota de Franco en la herencia de don Gonzalo? El derecho de aceptar o repudiar
se transmite en virtud del Art. 957 CC a sus herederos, es decir, su cnyuge
Valeria y sus dos hijos; ellos llevarn la parte que en la herencia de don Gonzalo le
correspondera a Franco.

2. DERECHO DE REPRESENTACIN

A) Supongamos ahora que don Gonzalo Barrera fallece en enero del ao 2014 sin
dejar testamento. A su muerte le sobreviven su cnyuge Eliana y su hijo Juan; dos
aos antes haba fallecido su hijo menor Franco en un accidente de trnsito.
Franco se encontraba casado con Valeria Gonzalez y tenan dos hijos. Cuando
fallece don Gonzalo, qu pasara con la parte en la herencia que habra
correspondido a Franco? En este caso al fallecer Franco con anterioridad al
causante, operara el derecho de representacin a favor de sus dos hijos en
conformidad al Art. 984 CC. Debe tenerse en cuenta que en esta situacin
solamente llevarn parte en la herencia los hijos de Franco y no su cnyuge,
puesto que el derecho de representacin solamente opera el lnea descendiente
(sin perjuicio del caso en que opera a favor de la descendencia de los hermanos).

B) Sabemos que el derecho de representacin opera a priori en la sucesin intestada.

Pero sabemos que excepcionalmente operara en la sucesin testada. As,
supongamos que don Gonzalo deja testamento al momento de fallecer.
Corresponde que concurran en la mitad legitimaria la cnyuge sobreviviente
(Eliana) y sus hijos Juan y Franco, pero este ltimo ha fallecido con anterioridad a
su padre Gonzalo. Por ende, al faltar Franco, tienen derecho a representarlo sus
hijos nacidos del matrimonio con Valeria. Todo esto en virtud de que el Art. 1183
CC seala que en la mitad legitimaria los herederos pueden ser representados
conforme a las reglas de la sucesin intestada.

3. DERECHOS DE ACRECIMIENTO Y SUSTITUCIN

A) Supongamos que Gloria deja testamento al momento de fallecer luego de una

larga enfermedad. Supongamos que aparte de distribuir la mitad legitimaria entre
sus hijos y cnyuge sobreviviente y repartir la cuarta de mejoras entre todos los
legitimarios por partes iguales, distribuye la cuarta de libre disposicin entre sus
dos amigas del alma, Sofa y Carmen. Seala en su testamento: Dejo a mis
amigas Sofa y Carmen la cuarta parte de mis bienes conforme la ley lo permite.
Sucede que Carmen falleci dos semanas antes que Gloria, y llegado el momento
de hacer la posesin efectiva surge la duda respecto de si los herederos de
Carmen podran llevar o no parte de la herencia de Gloria. La respuesta es
negativa, puesto que en este caso debe operar el derecho de acrecimiento por

234
 cuanto se deja una determinada asignacin a dos o ms personas (Sofa y
Carmen) sin designacin de cuota. De esta forma, Sofa tendra derecho a acrecer
y quedarse con la totalidad de la cuarta de libre disposicin conforme a las reglas
dadas en el Art. 1147 CC. Si Carmen hubiera fallecido despus que Gloria, sin
duda en tal caso operara la transmisin a favor de los herederos de Carmen, pero
ello no es lo que ha ocurrido en nuestro ejemplo.

B) Supongamos ahora que, en el mismo ejemplo anterior, la distribucin de la cuarta

de libre disposicin fue la siguiente: Dejo la cuarta de libre disposicin a mi gran
amiga Sofa, y en caso que ella fallezca que se la lleve mi amiga Carmen.
Supongamos que tras la muerte de Gloria, Sofa repudia la cuarta de libre
disposicin pues a su parecer no corresponda que ella se llevara parte de la
herencia de su amiga Gloria y que quienes deban llevar dicha parte de la herencia
son sus familiares. En este caso, en que Sofa no ha fallecido sino que ha
repudiado la cuarta de libre disposicin, podra tener aplicacin el derecho de
sustitucin contemplado por el testador? La respuesta es positiva, dado que en
virtud del Art. 1157 CC, la sustitucin que se haga para uno de los casos en que
pueda tener lugar se entender hecha para todos los dems casos en que pueda
tener aplicacin. Por ende, sea que Sofa falleciera o repudiara, en ambos casos
tendra aplicacin el derecho de sustitucin por aplicacin de la regla supletoria
indicada. Si en la misma clusula se hubiera dicho y SOLO en caso que
fallezca, en tal caso el mismo Art. 1157 CC deja claro que la sustitucin no
tendra aplicacin pues la voluntad del testador ha sido inequvoca en orden a que
la sustitucin solamente tenga cabida ante el fallecimiento de Sofa.

C) En un ltimo supuesto, consideremos un caso en que Gloria ha dejado testamento

y deja la cuarta de libre disposicin a sus amigas Sofa y Carmen; a su vez seala
que en caso que Sofa o Carmen fallezca, que su lugar sea ocupado por su prima
Catalina. Supongamos que con posterioridad a la muerte de Gloria fallece
Carmen, a quien sobreviven su cnyuge Alberto y su hijo Hctor. Quin llevar
finalmente la parte en la cuarta de libre disposicin que hubiera correspondido a
Carmen? En base al Art. 1163 CC, el derecho de acrecimiento cede ante el
derecho de sustitucin, por lo que Sofa pierde toda esperanza de llevarse la
totalidad de la cuarta de libre disposicin. Pero en virtud de la misma norma, el
derecho de transmisin prima ante el derecho de sustitucin, por lo que la
parte de Carmen en la cuarta de libre disposicin no pasar a Catalina, sino que
pasar a los herederos de Carmen (Alberto y Hctor) por derecho de transmisin.

4. CUARTA DE MEJORAS

A) Sabemos que en virtud del Art. 1195 CC, la cuarta de mejoras puede ser objeto de
gravmenes, siempre y cuando ellos hayan sido establecidos a favor de uno o
ms legitimarios. Pensemos entonces en un caso donde don Roberto Crdenas ha
dejado testamento, dejando la mitad legitimaria a su cnyuge Mara Jos y sus
hijos Mariana y Carlo; asigna adems la cuarta de mejoras a su cnyuge Mara
Jos pero con el gravamen de costear un curso de natacin para su hija Mariana.
En este caso vemos que se ha gravado la cuarta de mejoras, lo cual estara
vedado sino fuera porque la ley autoriza el establecimiento de gravmenes a favor
de los legitimarios. Como Mariana (beneficiaria del gravamen) es tambin
legitimaria, entonces el gravamen constituido por don Roberto vale y debe ser
cumplido por doa Mara Jos.

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B) Supongamos que don Gabriel Jara se encuentra aquejado de un cncer terminal.
Afrontando su pronta muerte, y con la idea de organizar la herencia de sus bienes,
suscribi por escritura pblica con su hijo Carlos un pacto de no distribuir la
cuarta de mejoras. Sucede que un par de semanas antes de su muerte, don
Gabriel extendi un testamento en que dej la cuarta de mejoras a su cnyuge
Ximena y su hija Valeria. En este caso se ha infringido el pacto de no mejorar
suscrito por don Gabriel y su hijo Carlos. Qu puede hacer este ltimo? En virtud
del Art. 1204 CC, Carlos podra ejercer la accin personal que le otorga el pacto
de no mejorar y demandar a Ximena y Valeria para que le restituyan lo que habra
valido el cumplimiento del pacto. El clculo matemtico sera el siguiente: si los
legitimarios seran la cnyuge sobreviviente y los dos hijos, entonces la mitad
legitimaria se repartira en 2/4 para la cnyuge y 1/4 para cada hijo; si el
acrecimiento en caso de no repartirse la cuarta de mejoras hubiera correspondido
a 1/4 para cada hijo y 2/4 para la cnyuge, entonces lo que Carlos podra reclamar
con la accin emanada del Art. 1204 CC es 1/4 del total de la cuarta de mejoras.

5. PRETERICIN

A) Supongamos que don Jos Rojas se encontraba casado con doa Paulina Robles.
De su matrimonio nacieron 3 hijos (Julia, Jos y Marcela). Sin embargo, don Jos
haba tenido un hijo (Pablo) fruto de una relacin previa a casarse con doa
Paulina, al cual reconoci oportunamente. Don Jos fallece en enero de 2014,
dejando testamento. En dicho testamento se le asigna la mitad legitimaria a
Paulina y sus hijos Julia, Jos y Marcela, sin que se haga mencin alguna a Pablo.
En qu situacin queda este ltimo? Pablo se encuentra en la calidad de
preterido, es decir, ha sido pasado en silencio por el testador. Qu debe hacer
pablo para tener su parte en la herencia? Bajo lo establecido en el Art. 1218 CC, la
ley entiende a Pablo instituido en su legtima, por lo que al parecer no sera
necesario modificar formalmente el testamento. De esta forma, la accin que le
correspondera ejercer a Pablo sera la accin de peticin de herencia en caso que
los otros herederos de don Jos ya hayan entrado a poseer la herencia
excluyendo a Pablo.

6. ACCIONES PROTECTORAS DE LAS ASIGNACIONES

A) Retomemos el caso anterior. Don Jos ha dejado testamento, distribuyendo la

mitad legitimaria en partes iguales entre su cnyuge Ximena y sus hijos Carlos y
Valeria (1/3 para cada uno). En este caso se presenta un perjuicio para la cnyuge
sobreviviente, por cuanto el Art. 988 CC seala que el cnyuge sobreviviente
llevar el doble de lo que lleve cada hijo. Ello no fue respetado por el testador al
repartir en partes iguales la mitad legitimaria, razn por lo que Ximena podra
ejercer la accin de reforma de testamento para reclamar su legtima
rigorosa.

B) Supongamos ahora que don Jos ha distribuido conforme a derecho la mitad

legitimaria. Respecto al resto de la herencia, deja la cuarta de mejoras y la cuarta
de libre disposicin a su hermano Claudio, con quien siempre fue muy cercano y
est pasando una mala situacin econmica debido a una enfermedad
degenerativa. Es vlida esta distribucin? No, puesto que la cuarta de mejoras
solamente puede ser asignada a personas que puedan concurrir como
legitimarios. Como los hermanos no estn contemplados como legitimarios,

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 entonces la cuarta de mejoras ha sido distribuida en contravencin a la ley.
De esta forma, los legitimarios (Ximena, Carlos y Valeria) podran ejercer una
accin de reforma de testamento para garantizar su legtima efectiva puesto
que al dejarse sin efecto la distribucin de la cuarta de mejoras esta acrecer a la
mitad legitimaria (Art. 1191 CC).

C) En otro caso, hagamos cuenta que doa Rosa ha dejado testamento, instituyendo
como legitimarios a sus hijos Pedro y Pablo, quienes vivan en Estados Unidos por
razones laborales. Su cnyuge haba fallecido hace cinco aos. Deja a su vez la
cuarta de mejoras a su prima Camila y la cuarta de libre disposicin a la Fundacin
Nio y Patria. A la muerte de doa Rosa su prima Camila realiza de inmediato los
trmites para obtener la posesin efectiva de la herencia, la cual se concede a la
solicitante y todos quienes figuran como legitimarios (Pedro y Pablo). Se inscribe
la herencia en el Registro respectivo y se practican las inscripciones a que alude el
Art. 688 CC. Un par de meses despus vuelve a Chile Pedro, quien descubre lo
ocurrido en ausencia suya y de su hermano. Como vemos, la cuarta de mejoras ha
sido asignada a un sujeto que no tiene la calidad de legitimario, por lo cual se ha
infringido la ley. Tanto Pedro como Pablo deben ejercer, primero que nada, la
accin de reforma de testamento puesto que al dejarse sin efecto la distribucin
de la cuarta de mejoras a la prima de su madre, lograran que esa parte de la
herencia acreciera a su legtima para formar una legtima efectiva. Pero como
adems la posesin efectiva ya se ha conferido a doa Camila, se hace necesario
ejercer conjuntamente la accin de peticin de herencia puesto que se
requiere ahora una accin real para recuperar la posesin del derecho real de
herencia que indebidamente detenta Camila.

D) Supongamos ahora un caso de sucesin intestada. Don Casiano ha fallecido sin

dejar testamento. La posesin efectiva la piden ante el Registro Civil su cnyuge
Leonor y sus hijos Gonzalo y Andrea, quienes omiten a un hijo que don Casiano
tuvo en su juventud (Diego), y al cual si bien siempre trat como hijo nunca
reconoci conforme a derecho. El Registro Civil le otorga la herencia a los
solicitantes. Un tiempo despus, Diego se entera que la herencia de su padre ha
sido asignada a Leonor, Gonzalo y Andrea. En este caso la accin que le
corresponde ejercer a Diego es la accin de peticin de herencia puesto que
esta es la accin real que permite recuperar la posesin del derecho real de
herencia. La accin se dirigir en contra de todos aquellos a quienes se les haya
conferido la posesin efectiva de la herencia, con el objeto de que restituyan el
exceso que cada uno tuviera sobre su cuota (excesos que sumados conformaran
la parte que a Diego correspondera en la herencia, esto es, 1/5 del total de la
masa hereditaria que haya dejado don Casiano al morir).

E) Consideremos un caso en que don Juan ha dejado como nica heredera a su hija
Carolina. Sucede que don Juan conviva con su pareja Hortensia, quien tras la
muerte de don Juan vendi un valioso cuadro a una galera de arte. Carolina
enterada de esta situacin desea recuperar el cuadro puesto que le tiene mucho
aprecio dado que lo pint su abuelo, pintor de mediana fama hace dcadas atrs.
En este caso no cabe duda de que Carolina puede utilizar la accin
reivindicatoria consagrada a favor del heredero en el Art. 1268 CC. Mediante el
ejercicio de la misma, dirigida en contra de la galera de arte, volvera la posesin
del cuadro a manos del legtimo dueo (Carolina, como nica heredera), a no ser
que la galera de arte haya adquirido el dominio por prescripcin adquisitiva.

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F) Supongamos que doa Josefina ha dejado testamento, instituyendo como nica
legitimaria a su hija Celeste. A su vez, deja sin distribuir la cuarta de mejoras y
deja la cuarta de libre disposicin a sus amigas Flor y Carmela, quienes vivan en
el sur de Chile y escasamente tenan contacto con doa Josefina. Celeste ha
solicitado la posesin efectiva de la herencia ante el tribunal respectivo, posesin
efectiva que resulta otorgada tanto a Josefina como a doa Flor y Carmela. El
nico bien dejado por doa Josefina es la parcela en que viva al momento de
morir. Celeste pretende vender el inmueble a un tercero interesado, y para ello ha
intentado contactar a sus coherederas pero no ha tenido resultado. Finalmente
decide vender el inmueble por s sola, compraventa que resulta exitosa y se
inscribe a nombre del comprador. Un tiempo despus doa Flor y doa Carmela
toman conocimiento de la venta realizada, ante lo cual pretenden ejercer las
acciones pertinentes para recuperar la parcela. Tendr xito esta accin? Como
la propiedad de la parcela es compartida entre Celeste, Flor y Carmela, se
presenta una situacin en que todas ellas con coherederas respecto del predio y
cada una tendra una cuota respecto de aquel (asumiendo la teora que postula la
comunicabilidad de la cuota en la herencia a los bienes que la componen). Luego,
no podran ellas reivindicar el bien en su totalidad, sino que lo que deberan sera
reivindicar su cuota en el inmueble en conformidad a lo establecido en el Art. 892
CC. De esta manera, considerando que la cuarta de mejoras acrece a la legtima,
entonces Celeste sera duea de 3/4 partes del inmueble, mientras que Flor y
Carmela sern dueas entre ambas de la cuarta parte restante (en definitiva, cada
una tendra derecho a reivindicar una cuota equivalente a 1/8 en de la parcela).

7. PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

A) Supongamos que don Luis fallece dejando como herederos a su cnyuge Mariana
y sus hijos Jorge, Daniela, Esteban y Mariela. Si bien don Luis dej una buena
masa de bienes a sus herederos, dej tambin una importante deuda con un
Banco, ascendente a $12.000.000.- Tras la muerte de don Luis el Banco decide
cobrar la deuda a los herederos. Cmo concurrirn ellos al pago de la deuda?
Conforme al Art. 1354 CC, las deudas hereditarias se dividen entren los
herederos a prorrata de sus cuotas en la herencia. En nuestro caso, la cnyuge
sobreviviente se llevar 2/6 de la herencia, mientras que cada hijo se llevar 1/6
de la misma. De esta manera, si por ejemplo el Banco demandara a Jorge para el
pago de la deuda contrada por su padre, este no podra ser obligado a pagar ms
de 1/6 de la deuda, esto es, $2.000.000.- de pesos. Lo mismo ocurrir en el caso
de sus tres hermanos, mientras que en caso de dirigirse el Banco en contra de
doa Mariana ella deber responder hasta el monto de $4.000.000 (2/6 de
$12.000.000.-).

8. HIPOTECA LEGAL EN LA PARTICIN

A) Supongamos que en el mismo ejemplo anterior, la herencia de don Luis se

compone de un inmueble avaluado en $80.000.000.-, dos autos avaluados cada
uno en $15.000.000.- cada uno, y una serie de acciones en la bolsa por un valor
de $10.000.000.- La masa total es de $120.000.000.- millones, de los cuales
corresponden $40.000.000.- a la cnyuge sobreviviente y $20.000.000.- para cada
hijo. Supongamos a su vez que en el juicio de particin se adjudica el inmueble a
doa Mariana en virtud de lo establecido en el Art. 1337 regla 10 del Cdigo Civil.
Sabemos que el inmueble vale $80.000.000.-, mientras que la cuota de Mariana

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solamente alcanza $40.000.000.- Entonces, conforme lo establecen los Arts. 660 y
662 del Cdigo de Procedimiento Civil, en caso que el bien adjudicado exceda el
80% del total de la cuota que corresponda al heredero, este deber pagar de
contado la diferencia para no perjudicar a los coherederos, y en caso de no hacer
se entender constituida hipoteca respecto del inmueble por el solo ministerio de
la ley (hipoteca legal). De esta manera, como el valor del inmueble excede el
80% de lo que Mariana tendra derecho a obtener (lo cual equivale a $32.000.000),
entonces si ella no paga de contado el alcance a favor de sus coherederos se
constituir hipoteca legal respecto del inmueble a favor de Jorge, Daniela, Esteban
y Mariela.

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