RESUMEN DERECHO ROMANO

Segundo Parcial

BOLILLA V LAS RELACIONES FAMILIARES

LAS JUSTAS NUPCIAS
Uno de los elementos basicos del derecho de familia lo constituye el matrimonio o iustae nuptiae. En
el concepto romano, el matrimonio puede definirse como la cohabitacion de dos personas de distinto
sexo, con la intencion de ser marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir entre ellos
una comunidad absoluta de vida. No importaba un acto juridico que los contrayentes hacian nacer
por una declaracion de voluntad, sino una situacion de hecho fundada en la convivencia del hombre
y la mujer, a lo que debia agregarse la intencion permanente y reciproca de tratarse como marido y
mujer que los romanos llamaron affectio maritalis. Constaba, el matrimonio de dos elementos. Uno
objetivo, representado por la cohabitacion y otro subjetivo, que era la affectio maritalis. La affectio
maritalis era un elemento moral e interno, no era meramente una manifestacion de consentimiento
inicial, ya que la intencion de ser marido y mujer debia ser duradera y continuada, ya que si cesaba,
el matrimonio se extingua.
REQUISITOS
1. Capacidad jurdica o ius conubii
Dado que los menores impuberes no podian casarse, se exigia para la mujer una edad minima de 12
aos y para el varon 14.

2. Capacidad fsica
Los futuros esposos debian ser libres y ciudadanos romanos, lo que les daba el "ius connubium". La
union en que uno o ambos miembros de la pareja era esclavo no era matrimonio sino "contubernio".
Tampoco se constituia justas nupcian cuando uno de los miembros era pareja de un peregrino.

3. El consentimiento de los contrayentes

Expresar libremente su voluntad por quienes se casaran, cosa que no estaba al alcance de los locos
furiosos por ejemplo.
4. El consentimiento del pater familias

No solamente los contrayentes deben presentar su volintad sino tambien el pater, a cuya potestad
estaban sujetos. Si la potestad la tenia el abuelo, era necesaria su conformidad y la del pobre. En el
caso de las mujeres sui iuris, el de su tutor.

1
IMPEDIMENTOS
Absolutos (impedian por completo el matrimonio)

Un matrimonio anterior no disuelto

La caida en esclavitud o perdida del ius connubium
El voto de castidad y las ordenes sacerdotales

Relativos (impedian el matrimonio solo respecto de cierta y determinada persona)

El parentesco, que tenia distintos efectos segn su tipo de grado

A- en linea recta se prohibia en todos sus grados

B- en linea colateral hasta el 3er grado

El caso de los militares, a quienes se les prohibio contraer matrimonio para fomentar la
disciplina
Caso de los que carecen de ius connubium respecto a persona determinada, como el tutor y
su pupila, el gobernador respecto a una mujer radicada en su territorio
Con el cristianismo surge la prohibicion de casarse entre judios y cristianos
El casamiento de la viuda dentro de los 10 meses siguientes del fallecimiento de su marido
El casamiento entre raptor y raptada/ patricios y plebeyos/ ingenuos y libertos

TIPOS DE MATRIMONIO
CUM MANU (manus maritalis): es la potestad que corresponde al marido sobre la mujer,
aunque si este es alieni iuris (sin derechos) es ejercida por quien tiene sobre el esposo la patris
potestad, o sea el pater. La mujer casada cum manu, salia de la propia familia civil y entraba
en la del marido, del cual juridicamente era considerada una hija mas. Si antes de casarse la
mujer era sui iuris, el partimonio que hubiese tenido, era absorbido por el pater de la familia
a la que ingresaba y ella pasaba a ser alieni iuris.
SINE MANU: Fue un medio para que el paterfamilias se procurase los hijos que deseara sin
agregar a la familia a la mujer que se prestaba a darselos. Al no tener el marido poder ninguno
sobre la mujer, esta quedaba en la misma situacion juridica y patrimonial que tenia antes de
las nupcias. Por llo tanto, si ella era alieni iuris al tiempo de contraer matrimonio, continuaba
sometida a la potestad de su padre, mientras que si era sui iuris, debia nombrarsele un
curador.
Haba 3 formas para que el marido adquiriera la "manus" sobre la mujer.
1- La confarreatio: Se trataba de una ceremonia religiosa, en la que los desposados se hacian
reciprocamente solemnes interrogaciones y delcaraciones ante diez testigos ciudadanos
romanos, asistidos del gran pontifice. Por este procedimiento la mujer quedaba indisolublemente
unida a la familia del marido y a su culto y no podia ser separada mas que por el rito contrario.
2- La coemptio: Fue una mancipatio por la que la mujer era vendida o se auto venda al marido y
no como una esclava, para que as quedara bajo la potestas del marido.

2
 3- Era una especia de adquisicin de la mujer, retenindola en posesin durante un ao. En este
lapso la esposa poda interrumpir esta especial usucapin permaneciendo fuera de la casa del
marido durante tres noches.

LAS LEYES IULIA Y PAPIA POPPAEA

Se dictaron con Augusto como una manera de restablecer la solidez de la familia, favoreciendo y
defendiendo el matrimonio por medio de penalidades a los solteros y a los casados sin hijos y
ventajas a los matrimonios con hijos.

La ley Iulia dispuso que todo varon entre 25 y 60 aos debia estar casado o comprometido e
igual previsin para las mujeres de entre 20 y 50 aos, caso contrario se consideraban clibes,
lo que acarreaba la prohibicin de recibir cualquier herencia o legado, donacin o fideicomiso.
La ley Papia autoriz el matrimonio entre ingenuos y libertos y complement el rgimen de
la ley anterior estableciendo la prohibicin a los casados sin hijos de recibir mas de la mitad
de las herencias deferidas por testamento. Por otro lado eran beneficiados los matrimonios
con muchos hijos.
ESPONSALES

Los esponsales eran la "promesa de matrimonio futuro" o sea, el compromiso matrimonial.

Florentino lo define como "promesa mutua de futuras nupcias". Es un contrato verbal y solemne.
Regian los mismo requisitos e impedimentos que para el matrimonio. La edad minima para
celebrarlos era la de siete aos. Su consecuencia jurdica eran que creaba un cuasi parentesco
entre los novios y la familia del otro, que en el caso que hubiera una infidelidad de la mujer se
consideraba adulterio y se permita al novio perseguir judicialmente a quien injuriase a su futura
esposa.
En los primero tiempo su incumplimiento daba lugar a una accin por daos y perjuicios, pero
luego quedo tan solo la sancin social. En pocas de cristianismo se impuso la costumbre de
garantizar econmicamente el cumplimiento de los esponsales.

EFECTOS DEL MATRIMONIO EN RELACION CON LOS ESPOSOS

Mientras duraba la solteria de la mujer, esta vivia una vida de absoluto sometimiento a su padre.
Pero su situacion variaba con el matrimonio en el que pasaba de una situacion de reclusion y
sometimiento a otra de libertad casi ilimitada. A la esposa debia darsele el trato de domina (seora),
era el ama de su hogar y podia dar ordenes a sus sirvientes. Segun su cultura podia participar en las
actividades de su marido. Las principales consecuencias del matrimonio en cuanto a las relaciones
personales eran:

El deber fidelidad entre los conyuges

El deber de la mujer de habitar la casa de su marido
El deber de seguirlo siempre
La adquisicin por la esposa del nombre y la dignidad de su conyuge
El deber del marido de proteger a su mujer y representarla en justicia

3
 El reciproco deber de prestarse alimentos en el matrimonio cum manu

EFECTOS DEL MATRIMONIO EN RELACION CON LOS BIENES

Los efectos varian segun el tipo de matrimonio
Matrimonio cum manu: Todos los bienes que la mujer posea pasaban al marido del mismo modo
que las adquisiciones que realizara durante el matrimonio se hacan propiedad de este. Ala muerte
del marido, lo heredaba como si fuese un hijo y careca de derechos sucesorios.
Matrimonio sine manu: Como la mujer seguia perteneciendo a su familia paterna, habia una
separacion de bienes. Por lo tanto, si la mujer era alieni iuris, todo lo que adquiria durante el
matrimonio era propiedad de su paterfamilias y si tenia la calidad de sui iuris era propietaria de todos
sus bienes y de los que adquiriera durante las nupcias. El marido no tenia facultad sobre los bienes
propios de la esposa y si esta encargaba su administracin, actuaba en carcter de mandatario,
debiendo restiturselos en caso de disolucin del vinculo matrimonial.
LA DOTE
Tambin denominada res uxoria era el conjunto de bienes que la mujer u otra persona, por cuenta
de esta, entrega al marido para contribuir a solventar los gastos del matrimonio. Histricamente
surge en el matrimonio cum manu para compensar a la mujer por la herencia paterna que ya no
recibir, pasando luego al rgimen del matrimonio sine manu, como contribucin economica de la
mujer destinada a hacer olvidar al marido que ya no podr disponer como propios de los restantes
bienes que posea su mujer.
3 clases de dote

Profeticia: si era constituida por el paterfamilias y mas adelante tambien por el padre que no
tenia la patria potestad sobre la mujer
Adventicia: otorgada por la mujer misma, por su madre o por persona idstinta del padre
Recepticia: la dota en la que el constituyente se reservaba el derecho de recuperar los bienes
en caso de disolucion del matrimonio
CONSTITUCION DE LA DOTE
De modo real: caso en el que se constituia con la entrega efectiva e inmediata de los bienes. Se la
llamaba "dotis datio" que significa entrega material de la dote

De modo obligacional: que admitia dos formas tipicas, la "dotis dictio", que era una delcaracion
solemne por la cual quien entregaba la dote se obligaba a constituirla y la "dotis promissio" que era
una convencin estimada a formar una dote por medio del contrato verbal de estipulacin.
DONACIONES ENTRE CONYUGES

La prohibicin de donaciones entre conyuges se establecieron para evitar que se pusiera precio al
afecto conyugal y por el peligro de que el amor pudiera inducir al conyuge mas generoso a
desprenderse de sus bienes a beneficio de otro.
DISOLUCION DEL MATRIMONIO

4
El matrimonio en Roma se disolvia por muerte de uno de los conyuges, por perdida de la capacidad
patrimonial, por sobrevivir un impedimento y por una causa especifica: el divorcio

La muerte de uno de los esposos: Si la que moria era la mujer, el marido podia de inmedianto
contrar nuevas nupcias, en cambio la mujer debia esperar al mneos 10 meses.
La capitis deminutio maxima: de alguno de los esposos o ambos, por caida en esclavitud. El
matrimonio no renacia por la nueva libertad.
La capitis deminutio media: por la perdida de ciudadania.
La perdida del "Ius connubium" de uno de los esposos o ambos, ocurrida luego del
matrimonio
El divorcio o repudio por perdida de la "affectio maritalis" por parte de uno o ambos de los
conyuges

DIVORCIO Y REPUDIO

El matrimonio romano se basaba en el consentimiento mutuo, que se renovaba cada dia continuando
los conyuges la vida comn. Cuando este consentimiento faltaba por parte de ambos se hablaba de
"divorcio", por oposicin a "repudio" que se daba en el caso en que el consentimiento de uno solo
de los cnyuges es el que faltaba. En cuanto a las formalidades, si el matrimonio se contraia sin
formalidades la separacin se realizaba de la misma manera.
Segn Gayo, hay divorcio cuando "entre los esposos hay una divergencia de voluntades que los lleva
a vivir separados" dicha divergencia deba ser permanente y definitiva por lo que no bastaba por ej,
un enojo repentino.

El repudio era la "disolucion del vinculo matrimonial por la decision unilateral de uno de los esposos"
existian distintas clases

Con causa: cuando habia culpa de la otra parte (x ej. Adulterio por parte de la mujer)
Sin causa: cuando se realizaba arbitrariamente sin estar fundado en una causa legal
Bonna gratia: cuando se fundaba en una causa que si bien no entraaba culpa por parte del
otro cnyuge, hacia imposible la normal prosecucin del matrimonio, como por ej. Los votos
de castidad.
OTRAS UNIONES LICITAS Y PERMANENTES

Concubinato: probablemente se daba cuando existia desigualdad en la condicin social, que

no le permitia celebrar justas nupcias. Tenia los mismos impedimentos y era monogmico..
Los hijos nacidos en esta unin eran sui iuris y cognados de la madre.
Matrimonio sine connubium: union entre dos personas que carecen del ius connubium
(derecho de contraer matrimonio) Era un matrimonio valido pero no tenia los mismos efectos
que las jutas nupcias. Los hijos nacian sui iuris.
Contubernio: unin entre esclavos o un esclavo y un libre. Los hijos siguen la condicen de la
madre.

5
ESTADO DE FAMILIA: LA FAMILIA ROMANA
CONCEPTOS EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO AMPLIO
Los romanos emplearon dos palabras para indicar el concepto de familia: familia y domus. La palabra
domus aludia a la unidad domestica, al grupo familiar, y comprenda a todos los que estaban en la
casa: los esposos, los hijos e hijas, las esposas de los hijos, los esclavos y demas personas que
habitasen el mismo hogar. El grupo familiar que conformaba la domus era, asi mismo una unidad
economica autosuficiente.

Familia, fue utilizada en dos sentidos

En sentido estricto: comprenda al padre y a todos cuantos se encontraban bajo la autoridad

del mismo, incluyendo la esposa casada cum manu, que ocupaba la situacin jurdica de una
hija, los hijos sometidos a la patria potestad, las mujeres y los hijos sometidos a la patria
potestad de estos y a quienes haban sido adoptados.
En sentido amplio: comprenda a todos los que estaban sujetos a la potestad de un mismo
pater mas todos los que estaran sujetos a una misma potestad de vivir los antepasados que
les eran comunes. En este sentido familia aluda al conjunto de los agnados, es decir, al
conjunto de parientes por lnea masculina.
LA GENS
Era el "conjunto de todos quienes descienden, por linea masculina, de un mismo tronco o antepasado
comun". O sea, que representaba a la totalidad de los agnados, los que estaban bajo una misma
potestad o que lo estarian de existir un antepasado comun. Designaba asi a todos los que estaban
emparentados de varon en varon con el antepasado comun, razon por la cual compartian el mismo
"nomen comun" Seria la familia llevada a su maxima extension posible.
4 eran los caracteres esenciales del grupo de los gentiles
1- Comunidad de nombre: de los tres nombres el 2 indicaba la gent

2- Ser y haber sido siempre ingenuo

3- No haber tenido ascendientes esclavos
4- No haber sufrido capitis diminutio

LA SACRA PRIVATA
Hacia referencia a la funcion del pater de ser "suoremo sacerdote" a cargo del culto domestico y
dedicado a los ascendientes difuntos.
Los sacra privata eran los dioses manes, o dioses domesticos que elige el pater para que la familia
adore.
POTESTADES DEL JEFE DE FAMILIA

6
La organizacion de la familia romana se asentaba fundamentalmente en el paterfamilias, dentro de
cada frupo familiar el regimen era patriarcal. Por ser el pater sui iuris, no dependia de la potestad de
nadie. Salvo los esclavos, todos los demas miembros de la familia entaban bajo su potestad y eran,
por consiguiente, alieni iuris (sin derechos)
En principio el "pater" era dueo total de las personas colocadas bajo su autoridad, poda excluir del
grupo familiar a un descendiente mediante la emancipacin o hacer ingresar a un extrao por medio
de la adopcin. Era dueo de todo lo que adquiran el y los dems miembros de la familia, era el
supremo sacerdote a cargo del culto domestico y el juez supremo para dirimir conflictos familiares.

Manus maritalis: poder ejercido por el marido sobre su esposa cun manu, ocupa el lugar de
hija
Patria potestas: poder que ejercia el pater sobre sus descendientes
Macipius:
Dominica potestas: poder que ejercia el dueo sobre el esclavo

PARENTESCO: AGNACIN, COGNACION Y AFINIDAD

Parentesco es el "vinculo que une a los integrantes de una misma famiia" los romanos reconocieron
diversos tipos
Agnacion o parestesco civil, que era el que estaba fundado en la autoridad paternal, es el vinculo civil
que se transmite por linea masculina. Por ej. El padre, la esposa casada cum manu, los hijos y las hijas
sometidos a su patria potestad son todos entre si asignados. Si la esposa se divorcia, uno de los hijos
se emancipa o una de las hijas se casa cum manu, pierde parentesco por agnacion con los demas
miembros de la familia, porque deja de estar sometida a la potestad del paterfamilias.
Cognacion o parentesco natural o de sangre, era el que unia a las personas descendientes unas de
otras o que descendian todas del mismo tronco comun. Se basaba en el vinculo de sangre, por lo que
se trasnmitia tanto en linea masculina como femenina.
Afinidad o parentesco politico, era el que vinculaba a un conyuge con los parientes del otrom por ej.
Suegros, cuados, yernos.
MODOS DE COMPUTAR EL PARENTESCO: LINEA RECTA Y COLATERAL
Para computar el parentesco se distinguia en:

Linea recta: aqu cada grado equivalia a una generacion. Asi al padre con el hijo los separa una
generacion, por lo que seran parientes de primer grado. El abuelo al nieto son de segundo
grado porque hay dos generaciones.
Linea colateral: para su computo debemos ubicar a las personas cuyo parentesco queremos
calcular en relacion a su antepasado comun, luego contar los grados (generaciones) que van
en linea recta ascendente desde una de las personas a su antepasado comun y luego se suman
los que separan en linea descendente.

FILIACION

7
 Era el lugar que se ocupaba dentro de la familia. Naturalmente se entraba en una familia por
nacimiento dentro de su seno, habiendo sido procreado por un integrante varon de la misma,
unido con una mujer en justas nupcias. Asi, era hijo legitimo el que provenia de justas nupcias.

CLASES: LEGITIMA E ILEGITIMA

Era legitima la filiacion del hijo concebido dentro de justas nupcias, tambien llamado "iusti" para
diferenciarlos de los que entraban a la flia por adopcion, adrogacion o legitimacion.
Por oposicin, esta la filiacin ilegitima que corresponda a los nacidos fuera del matrimonio.
Existieron distintas categorias

Naturales: nacidos dentro de una relacion de concubinato

Adulterinos: aquellos en los que uno o ambos padres estaban casados con una tercera
persona
Incestuoso: hijos de parientes en grado prohibido
Sacrilegos: cuando uno de los padres habia hecho voto de castidad
Esprens: los que por la vida promiscua de la madre era imposible determinar quien era el
padre
LOS PLAZOS DE EMBARAZO
Dado que hijo legitimo era el concebido dentro de las justas nupcias, se hizo necesario
establecer ciertos plazos para determinar si un hijo habia sido concebido dentro o fuera de las justas
nupcias y, por lo tanto si era o no legitimo. Los romanos establecieron que

El plazo minimo de embarazo era de 180 dias (6 meses)

El plazo maximo de embarazo era de 300 dias (10 meses)

Si el hijo habia nacido antes de transcurridos los 180 dias de celebrado el matrimonio o despues de
los 300 dias de disuelto el vinculo matrimonial, se presumia que habia sido concebido fuera de las
justas nupcias y, por consiguiente, no se consideraba como padre a quien estaba o habia estado
casado con la madre.

LEGITIMACION: CLASES
La legitimacion nacion en la epoca del Bajo Imperio con el fin de superar los inconvenientes que traia
aparejada la filiacion ilegitima. Asim la legitimacion fue la institucion que permitio al pedre asumir la
autoridad de tal sobre los hijos nacidos del concubinato, o sea los naturales.

Habia distintas formas de legitimacion

Por matrimonio subsiguiente: el hijo entraba como agnado a la familia del padre
Por oblacion a la curia: a las curias (tribus) les incumbia la pesada carga de recaudar los
impuestos . Por esa razon, a fin de dotarlas de nuevos decuriones (jefes de soldados), los
emperadores permitian legitimar a los hijos naturales siempre que el padre los ofreciera a la
curia si eran varones, o si eran mujeres, las comprometiese en matrimonio con un decurion.
Este modo de legitimacion creaba entre el hijo o hija un vinculo agnaticio solo con el padre,
excluyendo los restantes parientes paternos.

8
 Por rescripto del prncipe: se daba cuando estando la madre muerta, ausente o casada con
otro, el padre que no tenia otros hijos legtimos solicitaba al emperador la legitimacin de sus
hijos naturales.
PATRIA POTESTAD: CONCEPTO Y EVOLUCIN
La patria potestad era el poder que ostentaba el pater sobre los descendientes que formaban
parte de su familia civil. Solamente pertenecia al pater, estando vedada a las mujeres, distinto
que en el derecho civil actual, donde sta es compartida. En sus origenes fue absoluta y rigurosa,
comprendia el poder de vida o muerte sobre sus descendientes, y se ejercia tamien sobre los
bienes de estos.

FACULTADES DEL PATERFAMILIAS

Tenia poderes tanto sobre las personas como sobre los bienes de sus hijos
Poderes:

Sobre la persona de sus hijos: Ejecutar sobre sus hijos las penas mas severas incluso la de
muerte. Dar bajo mancipium a su hijo a favor de un tercero a cambio de un precio o en
garantia. Abandonar a sus hijos
Sobre los bienes de sus hijos: Dentro de cada familia existia solamente un patrimonio, que
era el del padre, sobre el que los hijos tenian una copropiedad por haber contribuido a
formarlo. Esta copropiedad no la ejercan durante la vida del pater , pero los contituia en sui
heredes (herederos de lo suyo)
PECULIOS
En principio, los hijos sujetos a patria potestad no podian adquirir bienes. Pero esto fue
modificado en tiempos del Imperio, surgiendo asi lo peculios. Estos eran especies de pequeos
patrimonios. Los hubo de distintas clases: peculio profeticio (proviene del padre), adventicio
(proviene de la madre o de otro pariente materno), castrense (adquiridos por los soldados en las
milicias) y cuasicastrense (los adquiridos por el hijo en el ejercicio de una profesion liberal, ciencia
o cargo)

EXTINSION DE LA PATRIA POTESTAD

Causas naturales

Muerte del pater, su caida en esclavitud o perdida de la ciudadania

Muerte, caida en esclavitud o perdida de ciudadania del hijo
Asuncion del hijo en ciertas y elevadas dignidades, por ej. Ser consul
Medios voluntarios y solemnes

Cuando el padre entregaba a su hijo en adopcion

Cuando el pater, por emancipacion, hacia salir al hijo de su potestad transformandolo en sui
iuris
Por rescripto del principe, por el cual el padre emancipaba a los hijos aunque estos estuviesen
ausentes, dejando constancia en un acta.

9
ADOPCION Y ADROGACION: CONCEPTO Y EVOLUCIN
La adopcion era una institucion por la cual se establecian entre dos personas relaciones analogas
a las que las justas nupcias creaban entre el hijo y el padre de familia.

Existian dos clases: la adrogacion, su recaia sobre un sui iuris, y la adopcion propiamente dicha,
si se realizaba sobre un alieni iuris
REQUISITOS
En cuanto a la ADROGACIN dada la gravead que entraaba la desaparecion de un sui iuris (el
adrogado que pasaba a depender de la potestad de su adrogante) que era un acto rodeado de
formalidades:
Primero era necesaria una sumaria informacion practicada por los pintifices sobre la necesidad
de la adrogacion, obtenido el dictamen favorable, era necesario que las curias reunidas en
comicio sancionaran la adrogacion con su voto: recien aqui era valida. La consecuencia de la
adrogacion era que el adrogado, junto con su mujer in manu y sus hijos, si los tenia, caia bajo la
patria potestad del adrogante, transformandose en agnado de la flia de aquel y dando como
simple cognado de los restantes miembros de su flia de sangre. Es por eso que el adrogado deba
prestar expresamente su consentimiento.

Requisitos:
1) El adrogante debia tener por lo menos 60 aos de edad y carecer de hijos varones o de la
posibilidad de tenerlos, dado que la finalidad de la institucin era proveer a la continuacin de
una familia que no pudiese perpetuarse naturalmente.

2) Los adrogados no podan ser menores de 14 aos ni ser mujeres

3) El adrogador deba tener mayor posicin econmica
4) No se poda adrogar a mas de una persona.
En cuanto a la adopcin, esta tenia lugar sobre un alieni iuris. Era necesario que quien quera dar
en adopcin al hijo que tenia bajo potestad concurriera con el adoptante ante el pretor en Roma
o el gobernador en la provincia, donde debia vender al hijo por tres veces y cuando el adoptante
reivindicaba como propio al hijo y el padre natural no se opona se produca la adopcin. No era
necesario el consentimiento del hijo, solo bastaba que no se opusiera. Las mujeres no podan
adoptar pero si ser adoptadas. Los esclavos no podan ser adoptados, pero una adopcin vala
como manumisin.
Requisitos:
1) Que tuviese el adoptante por lo menos 18 aos de edad
2) Que el adoptado no se encontrase fsicamente imposibilitado para procrear

3) No era necesario que el adoptado fuese pber

4) No era necesario que el adoptante careciera de hijos

10
 El efecto normal de la adopcin era la salida del hijo adoptivo de su familia original, con la que
perda los vnculos de agnacin, para entrar en la familia del adoptante.
TIPOS DE ADOPCION

Adopcin menos plena: el adoptante era un extrao sin vinculo de parentesco con el
adoptado. La autoridad del pater de sangre no se extingua, ni cambiaba de familia, solo
adquiere un derecho ad intestato del padre adoptivo
Adopcin plena: el adoptado pasaba a ser descendiente del adoptante como si fuera un hijo
legitimo.

BOLILLA VI INCAPACIDAD DE DERECHO / TUTELA Y CURATELA

TUTELA

En Roma los sui iuris, si bien no estaban sometidos a ningula de las potestades de los jefes de
famlia (dado que ellos mismos eran pater familias) y, por consiguiente, gozaban de la plena
capacidad de derecho, podian o no tener capacidad de hecho. Basta recordar que inlcusio un
recien nacido podia ser pater. Asi pues, tanto los sui iurus, como los alieni iuris podian ser capaces
o incapaces de hecho, segun les estuviera permitido o progibido realizar por si mismos los actos
juridicos. Precisamente para los incapaces de hecho, fuesen sui iuris o alieni iuris, el derecho
romano organizo dos institutos destinados a su proteccion: la tutela y la curatela.
Servio Supicio defini la tutela como:
"La fuerza y la potestad dadas y permitidas por el derecho civil sobre una cabeza libre, para
proteger a quien en razon de su edad, no puede defenderse a si mismo."
ACLARACIONES

La tutela no era solo para el derecho civil, sino por lo menos la de los menores, de derecho
de gentes.
La tutela no solo protega a quienes en virtud de su edad no podian defenderse a si mismos,
sino tambien a los desprotegidos en virtud del sexo, ya que en una epoca de Roma, las
mujeres estuvieron sometidas a tutela perpetua, cayendo en desuso en la epoca de
justiniano.

TUTELA DE LOS MENORES

Exisstieron en Roma dos clases de tutela: la de los menores impuberes y la de las mujeres. Si bien
la primera se extendia desde el nacimiento hasta la finalizacion de la pubertad, la capacidad de
los menores no era siempre la misma en todo ese lapso, ya que se distinguian dos categorias de
menores impuberes:

Infantes menores: desde el nacimiento hasta los 7 aos. Tenian vedada la realizacion de
cualquier acto juridico, o sea que eran incapaces absolutos de obrar
Infantes mayores: menores desde los 7 aos hasta la pubertad. Su incapacidad de hecho era
relativa, ya que podian realizar sin intervencion del tutor los actos relativos a beneficiar su

11
 patrimonio. Para determinar el inicio de la pubertad era necesario un examen fisico por los
pontifices que los declarase puberes, pero una vez cumplidos los 14 aos no hacia falta
demostracion alguna.

Dentro de los infantes mayores hubo una subdivision

Menores mas proximos a los 7

Menores mas proximos a los 14
Esta subdivision tenia relevancia para los actos ilicitos, ya que se reputaban hechos con
discernimiento de los actos ilicitos de un menor de 10 aos.
CLASES DE TUTELAS
Segn la forma en la que el tutor fuera nombrado tenemos:

Tutela testamentaria: el derecho a nombrar un tutor al hijo impuber que a la muerte del pater
se hacia sui iuris. Era potestad exclusiva del pater, hasta la epoca clasica que tambien e le
permite nombrar un tutor a la madre.
Tutela legitima: a falta de tutor designado en el testamento, las XII tablas llamaban como
tutor a esa persona que en el caso de morir el menor, serian sus herederos ab intestato, osea
el pariente mas proximo. No se les permitia renunciar al cargo hasta que no finalizaran su
desempeo.
Tutela dativa: en el caso de no existir tutores testamentarios o legitimos, el pretor urbano
podia designar un tutor dativo, llamado asi porque lo daba el magistrado.
INICIACION DE LA TUTELA
Una vez designado el tutor, este debia cumplir determinadas exigencias:

Prestar juramento de desempear correctamente su cargo

En el caso del tutor legitimo, dar garantas en caso de tener que indemnizar al menor
Hacer un inventario de los bienes que recibiera para administrar, para que luego pueda rendir
cuentas.
OBLIGACIONES DEL TUTOR
Las funciones del tutor se limitaban a la gestion y administracion de los bienes de su pupilo, y no
a la guarda y educacion, tareas que eran desarrolladas por otras personas designadas a ese
efecto.
ADMINISTRACIN
La forma en que el tutor ejercia su actividad dependia del menor

Gestion de negocios: cuando se trataba de un infante menor que no habia cumplido 7 aos,
el tutor actuaba mediante la "negotiorum gestio", realizando en su propio nombre los actos
del menor. Asi, se convertia el personalmente en acreedor y deudor, en propietario
comprador y vendedor, finalizada la tutela, tenia la obligacion de transferir a su ex pupilo los
derechos adquiridos, y la correlativa facultad de exigirle que lo libere de las deudas.

12
 Auctoritas: una vez cumplidos los 7 aos, el tutor actuaba solo convalidando, mediante la
auctoritas, los actos que ahora realizaba el menor, por lo que sus efectos recaan sobre el y
no sobre el tutor. Lo que el pupilo necesitaba aqui era el consentimiento o autorizacin del
tutor siendo el menor mismo el que realizaba el acto.
PLURALIDAD DE TUTORES

La pluralidad de tutores era muy frecuente en el derecho romano, y para desempear de esta
forma el cargo se distingua entre auctoritas y gestio. Tratndose de actos de auctoritas si eran
tutores testamentarios o dativos nombrados previa informacin sobre su capacidad y
antecedentes, la autorizacin de uno solo era suficiente para que el acto fuese valido, mientras
que en el caso de tutela legitima o dativa con nombramiento sin previa informacin, era necesaria
la concurrencia de la voluntad de todos los tutores.
En cambio, tratndose de actos de gestio, el pretor autorizaba a uno de los tutores a actuar, quien
debia prestar garantia suficiente, y el resto de los tutores quedaban reducidos al papel de
vigilantes.
ACCIONES QUE SURGEN DE LA TUTELA

Persecutio crimen suspecti: ejercitada en contra del tutor, durante el ejercicio de la tutela,
cuando se lo sospechaba culpable de fraude u otra falta grave.
Actio rationibus distrahenids: se ejerca al final de la tutela cuando el tutor se habia quedado
con bienes pertenecientes al pupilo.
Actio tutelae directa: accin utilizada por el pupilo al finalizar la tutela para exigir la rendicin
de cuentas, la devolucin de todos los bienes adquiridos y de todas las sumas cobradas y la
indemnizacin de los perjuicios ocasionados.
FORMAS DE DISCERNIRLA

Por testamento
Por autoridad de la ley
Por voluntad del magistrado

TUTELA DE LAS MUJERES

Desde la antiguedad las mujeres de roma estuvieron sometidas a la tutela perpetua, o sea que
no cesaba con la pubertad, como en los varones, sino que se prolongaba durante toda la vida.
Esta tutela desaparece en la epoca de justiniano.
Su fundamento se hallaba en el interes de conservacion de los bienes de la mujer en beneficio de
los parientes agnados de ella, quienes generalmente eran designados tutores. La mujer precisaba
de la auctoritas para todos los actos susceptibles de comprometer su patrimonio: enajenar sus
res mancipi, aceptar herencias, estar en juicio, etc. Podia, en cambio, realizar por si misma otdo
lo que no comprometiese su patrimonio, incluendo vender sus bienes nec mancipi, hacer
prestamos de dinero, cobrar y pagar.

13
CURATELA
Era otra forma de proteccion de incapaces de hecho, pero en este caso ya no de menores
impuberes y de mujeres, como en la tutela, sino que se protegia a los locos, debiles mentales,
prodigos, personas por nacer, menores pberes de menos de 25 aos y en general, a toda
persona afectada de algun impedimento grave que menoscabara su capacidad de hecho.
DIFERENCIAS CON LA TUTELA
El criterio mas claro de diferenciacin puede encontrarse en el hecho de que, mientras la tutela
se daba cuando existia una causa de alcance general que imposibilitaba al pupilo para ejercer sus
derechos (edad, sexo), la curatela tenia lugar ante impedimentos accidentales (locura,
prodigalidad). Asi, podemos decir que mientras la tutela se aplicaba a situaciones homogneas,
la edad el sexo que implicaban la falta de descernimiento; la curatela era un instituto
heterogneo, que se aplicaba a situaciones mas variadas.
CURATELA DEL MENOR DE 25 AOS
Se presentaba debido a que, si bien los varones con la pubertad (14 aos) alcanzaban la plena
capacidad de obrar, los romanos advirtieron que el desarrollo fisico no coincidia con la madurez
intelectual y estableieron asi un sistema que los protegiera entre la pubertad y los 25 aos.

Asi surgio la practica de que, para la realizacion de ciertos actos, el menor contarse con el
consensus (consentimiento) de un curador nombrado al efecto, con lo que ese menor perdia la
posibilidad de pedir luego la anulacion de dicho acto. Mas tarde se resolvio que los menores que
asi lo deseasen podian pedir el nombramiento de un curador permanente que los asistiese hasta
cumplir los 25 aos, en cuyo caso el menor deba requerir el consentimiento del curador para
todos los acots susceptibles de comprometer su patrimonio.
De esta manera, hubo dos categorias de menores puberes:

Los que habian pedidor curador permanente

Los que no habian pedidor curador o lo habian pedido para uno o mas actos determinados,
quienes fuera de esos actos gozaban de absoluta capacidad y conservaban la facultad de
solicitar la anulacion de los actos realizados.
CURATELA DE LOS FURIOSOS Y MENTECAPTI

Ya en las XII tablas se hablaba de los enfermos mentales, indicando que correspondia nombrarles
un curador que supla su natural incapacidad. Se llamaba furiosus al loco que alternaba de furor
con intervalos lucidos de aparente normalidad. El metentecaptus era el debil mental, por no
tener el intelecto desarrollado conforme a su edad. Era el retrasado mental. Ambos tenian una
incapacidad de hecho total. El curador actuaba de la misma forma que el tutor al atender los
asuntos de un pupilo menor de 7 aos.
CURATELA DEL PRODIGO
Antiguamente se declaraba prodigos a quienes dilapidaban sus bienes recibidos ab intestato, del
padre o abuelo paterno, colocndolos bajo la vigilancia y proteccin de un curador. El fin de este
instituto era proteger el patrimonio e la familia que se iba transmitiendo de generacin en
14
 generacin, frente a los gastos inutiles y superfluos de algun jefe de familia dilapidador. Con el
tiempo fue evolucionando hasta llegar a proteger a todo aquel que dilapidase sus biene,
cualquiera fuese la procedencia de ellos. La capacidad del prodigo era similar a la del menor entre
7 aos y la pubertad, pero se diferenciaba en que en la tutela el menor era quien actuaba con
asistencia del tutor, y en la curatela era el curador quien actuaba.
CURATELA VENTRIS NOMINE
O curatela de la persona por nacer. Procedia en el caso del hijo pstumo, que es el que se
encontraba concebido, pero aun no habia nacido, a la muerte de su padre. El curador se
nombraba para la administracion de los bienes cuya posecion correspondiese al postumo al
fallecer el padre. Debia conservarlos, apartando solo lo imprescindible para dar a la viuda
embarazada alimnetos, vestido y habitacion. Finalizaba al nacer el pstumo, designandosele un
tutor.
INCAPACIDAD DEL SORDOMUDO
El magistrado podia nombrar un curador enn caso de que la sordomudez impidiese al afectado
gestionar por si mismo sus propios negocios, caso en el que la incapacidad de hecho del
sordomudo era total. No obstante, aun cuando el defecto no fuese tan grave, se consideraba que
siempre padecan incapacidades de hecho parciales, por lo que no podan estipular ni prometer,
ya que era necesario hablar y oir, tampoco testar, salvo que supieran leer y escribir, lo que los
habilitaba a ciertas clases de testamento.
OTRAS INCAPACIDADES DE HECHO

Generalmente no se nombraba curador para los ciegos, salvo que se volviesen absolutamente
valetunarios (enfermos). Esto no significa que los ciegos fuesen absolutamente capaces, ya que,
por ej, no podian ejercer la abogacia, porque al no poder ver las insignias del magistrado no
podan respetarlo adecuadamente. Otro caso era el de los engermos incurables, a los que
tambien se les nombraba un curador.
EXTINSION DE LA CURATELA
Esta finalizaba cuando terminaba la situacin que le haba dado origen, sea por fallecer la persona
sujeta a la misma, sea por curarse, o por comenzar a existir la persona como en el caso del hijo
pstumo. Tambien cuando finalizaban las causas por las cuales se dispuso la curaduria. Las
acciones fueron las mismas para la curatela y la tutela.

BOLILLA VII HECHOS Y ACTOS JURIDICOS

SIMPLES HECHOS, HECHOS JURIDICOS Y ACTOS JURIDICOS

Hay sucesos, acontecimientos, hechos que no tienen ninguna trascendencia juridica, o sea que
no producen ninguna consecuencia juridica, como por ej. el parto del animal salvaje que se
encuentra en la selva en su estado de libertad natural. A esta primera clase de hechos que no
producen consecuencia juridica los romanos los llamaron SIMPLES HECHOS.

15
Por oposicion a estos, hay otros hechos que si producen alguna consecuencia juridica, como, por
ej. el parto del animal salvaje que es propiedad de un empresario circense. Este hecho tiene una
consecuencia jurdica, ya que el parto determina la adquisicin de la propiedad de la cra por el
dueo del animal. El derecho llamo a este tipo de acontecimientos HECHO JURIDICO, o sea, un
acontecimiento susceptible de producir una consecuencia juridica.
En este ejemplo, se trata de un hecho de la naturaleza, pero tambien puede darse el caso de que
un hecho juridico provenga de la actividad del hombre.

Los hechos humanos pueden ser voluntarios o involutarios. Los primeros son ejecutados con
discernimiento, intencion y libertad, en tanto que los segundos son aquellos a los que les faltan
estos requisitos. A los "hechos humanos voluntarios y que producen consecuencias juridicas" los
romanos los llamaron ACTOS JURIDICOS.

Los actos juridicos, a su vez, pueden ser prohibidos o permitidos por la ley. Los prohibidos son los
actos "ilicitos" y permitidos los "licitos". Ahora bien, para los romanos, los actos licitios podian
consistir en "simples actos", o en NEGOCIOS JURDICOS es decir, en "manifestacion de voluntad
del hombre cuyo fin inmediato es producir un efecto juridico".
CLASIFICACION

LOS NEGOCIOS JURIDICOS SE CLASIFICACABAN DE LA SIGUIENTE MANERA

Unilaterales y bilaterales: segn provinieran de la voluntad de una o varias personas, por ej.
Testamento
A titulo oneroso y gratuito: en los primeros haba una contraprestacin, ambas partes debian
cumplir con una obligacion, en los segundos no hay contraprestacin, o sea que solo una de
las partes debe cumplir,, por ej. Compraventa y donacin
Entre vivos y mortis causa: segun produjeran efectos en vida de las partes (contrato) o recien
con el fallecimiento de una de ellas (testamento)
Solemnes y no solemnes: segun que la forma de exteriorizacin estuviera prescripta o no por
la ley, por ej. Mancipatio y tradicion
Causales y abstractos: segun que la causa surja o no del negocio mismo. Asi por ej. La
mancipatio que era un modo de transmision de la propiedad, era un negocio jurdico
abstracto, porque de ella no surga la causa, pues la transmisin de la propiedad se operaba
por la simple observancia de la forma legal sin que pudiera saberse a qu causa obedeca.
Distinto era el caso de los negocios causales en los que la causa surga del negocio mismo,
como el comodato, en el que la causa estaba dada por la posibilidad de usar gratuitamente la
cosa dada en comodato. Los negocios abstractos romanos fueron realizados mediante el
ritual del cobre y la balanza.
Del derecho civil o del derecho de gentes: segun cual fuera su fuente historica. Por ej.
Mancipatio (propia del derecho romano) y compraventa (negocio juridico comun a todos los
pueblos)
ELEMENTOS

Esenciales: los que no podian faltar para que hubiera negocio juridico.

16
 Naturales: los que estaban en la naturaleza de cada uno de ellos, implicitos en el negocio,
pero las partes podian dejarlos sin efecto.
Accidentales: aquellos cuya presencia en cada negocio dependia de la voluntad de las partes
que los agregaran para modificar los efectos normales del negocio.

ELEMENTOS ESENCIALES: VOLUNTAD, OBJETO Y CAUSA

VOLUNTAD
Manifestacion: para que un negocio juridico existiera era necesario el elemento volitivo, la
decision interna de realizarlo, quererr hacerlo, desear hacerlo. Pero no solo es suficiente la
voluntad interna para que el negocio exista, ademas debia exteriorizarse, o sea, manifestarse de
un modo tal que, cualquiera fuesen las circunstancias, se la pudiera interpretar como
exteriorizacion de una voluntad encaminada a fines juridicos. Esta manifestacin debe ser clara,
o sea, que cualquier persona entienda que esta destinada a producir un efecto juridico.

Formas: habia distintas maneras de exteriorizar la voluntad

Expresa: cuando es escrito o verbal, se plasma efectivamente la voluntad del sujeto.

Tacita: cuando de la conducta observada por el sujeto poda deducirse de manera indubitable
la decision del agente. Por ej. Aceptacion tacita de la herencia.

Valor del silencio: El silencio, en principio, no tenia valor como expresion de la voluntad, pues: el
que calla no dice nada, ni otorga ni niega. Sin embargo, el silencio podia significar manifestacion
de la voluntad cuando existia obligacion de manifestarse impuesta por la ley.
Vicios: La voluntad interna debe coincidirsiempre con la externa, cuando la voluntad interna no
existia o no coincidia con la exteriorizada habia un vicio en la voluntad. En este ultimo supuesto,
los vincios en la manifestacion del consentimiento podian ser conscientes o inconscientes, segun
si quien emitia la declaracion de voluntad sabia o no que ella no coincidia con su voluntad interna.
Entre los conscientes tenemos:

Las declaraciones efectuadas en broma: no tenian valor juridico

La reserva mental: se daba cuando el declarante sabia que su manifestacin no coincida con
su voluntad y callaba tal circunstancia, como en el caso del que venda una cosa pero deca
que la donaba: tenia valor jurdico el negocio que corresponda ala voluntad exteriorizada si
la otra persona ignoraba el vicio.
La simulacion: podia ser relativa, cuando se formalizaba un negocio aparente, que en verdad
no exitistia, con motivos licitos o ilicitos, para encubrir u ocultar una voluntad de las partes
distinta a la del acto. O absoluta, cuando no se pretendia encubrir o disimular otro negocio,
sino alcanzar una finalidad distinta a la que era tipica del negocio simulado.
Entre los inconscientes estaban:
El dolo: los romanos distinguian el "dolus bonus" del "dolus malus". En ambos casos habia astucia
o malicia, pero en el primero era licita y en el segundo ilicita. El dolo malo era el que viciaba la

17
voluntad, haciendo caer en error a la persona engaada, quien de no haber existido tal
maquinacion no hubiera celebrado el negocio o lo hubiese hecho en condiciones distintas. Es
toda astucia, falacia o maquinacion empleada para sorprender, engaar o defraudar a otro.

Los remedios para el dolo fueron

La actio dolio: accion que tendia a obtener la reparacion pecuniaria del perjuicio sufrido por
el obrar doloso, era personal e infamante, debia intentarse dentro del ao.
La exceptio doli: servia para paralizar la accion de la parte que habia obrado con dolo y que
pretenda judicialmente el cumplimiento del negocio celebrado en tales condiciones.
La restitucion por entero por causa del dolo: para el derecho justineaneo todo negocio
concertado en virtud de dolo era nulo.
La violencia: excluia totalmente la voluntad o la viciaba de tal manera que determinaba una
declaracion distinta a la querida. Podria consistir en:

Violencia fisica (vis absoluta): obligaba materialmente a la realizacion de un negocio,como

cuando se llevaba la mano a otro para firmar.
Violencia moral (vis compulsiva): era una amenaza que determinaba una manifestacion de
voluntad no querida o distinta a la querida.
Los remedios para la violencia moral fueron:

La accion por causa del miedo

La excepcion por causa del miedo
La restitucion por entero por causa de miedo

El error: era sinonimo de ignorancia. Comprendia tanto el conocimiento inexacto, como el

desconocimiento. Podia recaer en la norma juridica misma (error de derecho) como una cuestion
factica (error de hecho). El error de derecho perjudicaba ya que nadie podia ignorar el orden
juridico, en cambio, el de hecho era excusable, salvo que consistiera en no comprender lo que
todo el mundo comprendia o en ignorar lo que cualquiera sabia.
OBJETO: REQUISITOS
Por objeto del negocio se entendia su contenido, "el precepto que contiene la regulacion que en
el hacen las partes de sus intereses, en orden a la funcion economico-social tipica del negocio"
CAUSA: CONCEPTO
Se entendia por causa "la finalidad practica que constituye la funcion economico social que es
tpica del negocio que se realiza". No es "causa" los motivos que llevaron a las partes a celebrar
el negocio. La causa es un elemento escencial en los negocios juridicos causales, pero no en los
abstractos.

ELEMENTOS ACCIDENTALES

CONDICION: CONCEPTO

18
La condicion era un "hecho futuro y objetivamente incierto, del que las partes hacian depender
la entrada en vigencia o cesacion de los efectos propios del negocio". La condicion no podia ser
imposible, ni fisica ni juridicamente, ya que si asi lo fuera el negocio juridico seria nulo. Podia ser
positiva o negativa y podia depender de la voluntad de las partes, de un hecho de la naturaleza o
de ambos.
CLASES

Suspensivas: condiciones por medio de las cuales las partes hacian depender la entrada en
vigencia de los efectos del negocio, pero frustrada la condicin se consideraba que el negocio
nunca habia existido.
Resolutoria: condiciones por las que se dejaba sin efecto un negocio que ya habia comenzado
a producir sus efectos, pero si la condicion no se cumplia el negocio continuaba produciendo
sus efectos, que de precarios pasaban a ser irrevocables y definitivos.
TRMINO: CONCEPTO
El trmino consistia en un acontecimiento futuro y cierto del que dependia la entrada en vigor o
la cesacion de los efectos del negocio. Se asemejaba a la condicion en que es un acontecimiento
futuro, pero se diferenciaba de esta en que no era incierto, sino "cierto", es decir que
indefectiblemente ocurriria, aunque no se supiese cuando.
CLASES

Suspensivo: termino por el cual se aplazaban los efectos del negocio hasta que se cumpliera
el plazo. Asi, mientras no llegaria el dia no se podia exigir la entrega del dinero
Resolutorio: termino que implicaba que el negocio producia sus efectos normales pero estos
cesarian al verificarse o cumplirse el termino. Se trato igual que la conducion resolutoria.
CARGO O MODO: CONCEPTO, EFECTOS
El cargo o modo consistia en la "imposicion al beneficiario de una liberalidad del deber de
observar un determinado comportamiento, sin condicionar los efectos del negocio al
cumplimiento de dicho cargo." Aqu haba dos fines distintos: uno era el instituir heredero y otro
era la construccin del monumento, pero el efecto del nombramiento de heredero se produca
independientemente de la ejecucin del cargo.

ELEMENTOS NATURALES
CONCEPTO

Los elementos naturales eran aquellos que estaban implicitos en el negocio, pero que las partes
podian dejar sin efecto. A estos elementos no se los podia tratar en forma general sino que
dependian de cada negocio particular.
REPRESENTACION: CONCEPTO

Lo normal era que el negocio fuese celebrado por quienes estaban interesados en el, que los
intervinientes emitieran su propia declaracin de voluntad y sobre ellos recayeran los efectos del
negocio. Pero en determinadas ocasiones poda ser conveniente o necesario que actuara en lugar

19
 del interesado un representante. Aqu se daba la representacion. Habia representacion cuando
"la persona que emite o recibe una declaracion de voluntad, es distinta de aquella sobre la que
van a recaer los efectos del negocio que se realiza". La representacion suponia que el sustituto
no se limitaba a realizar la fomra del negocio sino que intervenia en el contenido propio de l
resolviendo por si mismo.
CLASES
Se daban dos formas de representacin

Inmediata (o directa propiamente dicha): en la que el sustituto emitia su propia volintad, en

nombre y por cuenta del representado, respecto del cual se producian inmediatamente los
efectos del negocio. Por eso el tercero debia reconocer la representacion y el representante
debia actuar en virtud de un poder.
Mediata (o indirecta): en la que si bien el sustituto emitia su propia voluntad y actuaba en
nombre propio, lo hacia por cuenta ajena, recayendo los efectos directamente sobre el
representante y solo indirecta y mediatamente sobre el representado. Por esto, el tercero
podia ignorar la representacion y no era necesario el poder.

SUSTITUCION DE PERSONAS
Era un caso que se presentaba en similares situacion que el anterior. Cuando por necesidad
actuaba otra persona distinta al interesado en el negocio, se decia que habia sustitucion, porque
en lugar del interesado, actuaba un sustituto. ste no expresaba su voluntad propia sino la del
sustituido, porque se limitaba a intervenir en la forma del negocio, realizando materialmente el
acto, siendo n mero instrumento de la persona sustituida, pero sin capacidad de decisin, o sea
que, lo que aqui faltaba era la representacin.
INEFICACIO DEL ACTO JURIDICO
NULIDAD Y ANULABILIDAD

La nulidad implicaba la ineficacia de un acto juridico como consecuencia de carecer de las

condiciones necesarias para su validez. La nulidad se consideraba nsita en el acto mismo, o
sea que estos actos eran nulos por si mismos, sin necesidad de su declaracin.
La anulabilidad era la condicion de los actos juridicos que podian ser declarados nulos e
ineficaces por existir en su constitucion un vicio o un defecto capaz de producir tal resultado.
CAUSAS
Eran nulos los actos jurdicos: otorgados por incapaces a causas de la dependencia de una
representacin necesaria, otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto o que
dependieran de la autorizacin del juez, otorgados por personas alas que la ley les prohiba el
ejercicio del acto de que se trata, aquellos en los que se hubiera procedido con simulacin o fraude,
cuando estuviere prohibido el objeto principal del acto, cuando no tuviera la forma exigida por la ley.
CONVALIDACION Y CONVERSION DEL NEGOCIO JURIDICO

20
 La convalidacin presuponia un acto anulable, al que lo tomaba valido y con eficacia juridica.
Implicaba subsanar, expresa o tacitamente, el defecto que tornaba anulable el acto.
La conversin implicaba la transformacion de un acto nulo en otro eficaz. Ambas se
diferenciaban en que, mientras que en la convalidacion era el mismo acto el que se volivia
eficaz, en la conversion, por el contrario, el acto nulo no producia ningun efecto, sino que se
transformaba en otro nuevo y distinto.

BOLILLA VIII LAS COSAS Y LA POSESION

1- EL PATRIMONIO
Concepto: La palabra "matrimonio" deriva de "patrimonium" que significa "lo recibido del pater".
Considerado inicialmente como un conjunto de cosas de que podia ser titular una persona.

Caracteres: El patrimonio era una universalidad juridica, susceptible de transmision, no solo

mortis causa, sino inter vivos, integrado solo por valores positivos. Las cosas de creditos, los
derechos apreciables econmicamente formaban parte del patrimonio pero no las deudas que
siempre debian ser reducidas. En nuestro C-C el patrimonio es un atributo de la personalidad,
esta constituido no solo por bienes y creditos sino tambien por valores negativos tales como las
deudas y cargas. No hay persona sin patrimonio, ni patrimonio sin titular.
Elementos: En los comienzos solo estaba constituido por las cosas corporeas, pero para la
jurisprudencia clasica lo integraban:

Cosas corporeas
Actiones in rem: se ejercian sobre las cosas
Actiones in personam: se jercitaban sobre una persona que esta obligada hacia nosotros

Acciones in rem Acciones in personam

Aquella por la cual pedimos una cosa Aquella con la que litigamos contra el que nos
nuestra, que es poseida por otro. obligo a hacer o dar una cosa.
D real: crea un vinculo directo e inmediato D personal: vinculan a personas, aunque
entre una cosa y una persona. eventualmente pueden producir efectos
sobre las cosas.
Es oponible erga omnes, todos deben Es oponible solo al deudor, solo el debe la
respetarlo. prestacion debida.
Tiene 2 elementos: Tiene 3 elementos:
1- cosa 1- acreedor
2- persona o titular 2- deudor
2- prestacin
Crea un vinculo sobre la cosa, un derecho de El acreedor no tiene este derecho ni este
perseguirla en manos de quien este. vinculo con la cosa.

2- LAS COSAS

21
 Concepto: La palabra cosa deriva del latin "res", que tiene una acepcion amplsima, compresiva
de todo aquello que podemos aislar del propio yo Asi dentro de esta acepcion amplica ubicamos no
solo los objetos corporeos o materiales, sino tambien los incorporeos o inmateriales. Pero no es esta
acepcion amplia la que nos interesa al tratar de las cosas como onjeto de la posesion y de los derechos
reales. En este sentido el derecho romano reconocio como objeto solo a alas cosas corporales. La
idea de propiedad artistica, literario o industrial es ajena al derecho romano.
RES: "Es una parte de la naturaleza, una porcion limitada del mundo exterior, un objeto corporeo
util para el hombre y susceptible de apropiacion. En nuestro CC, cosas es "todo objeto material
susceptible de apreciacion economica."
Clasificacion:
A- Corporales e incorporales: Gayo define a las cosas corporales como "aquellas que se pueden
tocar, como por ej un fundo, un esclavo, un vestido, el oro." Y dice que son cosas incorporales
"aquellas que no se pueden tocar como una herencia, un derecho."
B- Dentro y fuera del comercio: Las "res in commercio" eran las cosas susceptibles de relaciones
juridicas privadas, mientras que las "res extra commercium" eran las no susceptibles de tales
relaciones.

C- Cosas fuera del comercio extraidas por el derecho divino (sacrae, religiosae, sancatae): Eran
divini iuris las cosas excluidas del trafico juridico por causa del derecho divino. Se dividian en:

Sacrae: Cosas sagradas, consagradas al culto de los dioses superiores o celestiales. La

condicin sagrada no derivaba de la naturaleza de la cosa sino de un acto de consagracin.
Por ej. Los templos.
Religiosae: A diferencia de las sacrae, su calidad no resultaba de la consagracion sino de su
abandono a los dioses inferiores. Por ej. Los sepulcros.
Sancatae: Su designacion deriva de la circunstancia de que su violacion acarreaba una sanctio"
o sea una sancion, que en el caso de los muros de la ciudad, consistia en la pena de muerte.
D- Cosas fuera del comercio por el derecho humano (communia omnium, publicae y
universitatis)

Communia omnium: Eran las cosas comunes a todos como el aire, el agua corriente, el mar.
Publicae: Eran las cosas pertenecientes al pueblo romano, considerado como comunidad
politicamente organizada. Por ej. Las calles
Universitatis: Eran las cosas comunales que pertenecian a una ciudad o municipio y estaban
abiertas al uso de todos los habitantes. Por ej. Los teatros, estadios

E- Res mancipi y nec mancipi:

Las res mancipi son solo 4:
1. Los fundos italicos
2. Las servidumbres prediales rusticas sobre estos fundos
3. Los esclavos
4. Las vestias de tiro y caza

22
Las nec mancipi son todas las que no son res mancipi. La propiedad podia transmitirse por la
simple "traditio" (simple entrega de la cosa sin necesidad de formalidad alguna"
F- Cosas muebles e inmuebles: Cosas inmuebles eran las que no se podian transportar y las que
dependian de ellas, tales como los fundos y los edificios en ellos construidos. A la inversa, cosas
muebles eran las que se podian llevar de un lugar a otro, como una mesa o un caballo.
G- Cosas consumibles y no consumibles: Las primeras eran las que se consumian con el primer
cuso, como ocurria con los comestibles y el dinero, las no consumibles estaban hechas mas bien
para durar, aunque el uso pudiera determinar su destruccion con el trasncurso del tiempo,como
la vestimenta y los libros.
H- Cosas fungibles y no fungibles: Eran cosas fungibles aquellas en las que cada objeto de un
determinado genero se consideraba identico a cualquier otro del mismo genero. Por ej. El vino.
Por el contrario, eran no fungibles aquellos objetos que no resultaban reemplazables por otros.
Por ej. El esclavo Ticio.
I- Cosas divisibles e indivisibles: Divisibles eran las cosas que podian ser objeto de
fraccionamiento en partes que conservaban la escencia y funcion economico social del todo, aun
con mengua de su valor. Por ej. Un bloque de marmol. Indivisibles eran aquellas cuya division
generaba partes no homogeneas y que no participaban de la escencia y funcion del todo (una
mesa o un animal aunque materialmente no puedan dividirse, perderian su valor)
J- Cosas simples, compuestas y universitas rerum: Las cosas ssimples eran las que constituian
una unidad organica independiente como lo son una piedra. Las cosas compuestan eran las que
resultaban de la conjuncin mecanica de cosas simples, que no perdian su individualidad, pero
que formaban un complejo unitario, como un edificio. La cosas colectivas eran un conjunto de
cosas homogneas, no unidas materialmente pero que se podan considerar un objeto nico, tal
el caso del rebao.

K- Cosas principales y accesorias: Podia ocurrir que las cosas conservaran su individualidad, pero
que sin embargo resultara una subordinada a otra. Se consideraba principal la que representaba
la escencia misma del complejo y accesoria la que, sin ser imprescindible a la principal, resultaba
destinada a su servicio.. Por ej. Cosa principal era un fundo y accesorias todos los objetos
destinados al cultivo del fundo (esclavos, arados)
L- Frutos: Se llamaba fruto a todo lo que constituia rdito (alquiler) normal de una cosa, siempre
que pudiera ser obtenido de ella sin destruirla ni daarla.
Clases:

Civiles: aquellos que las cosas producen como consecuencia de una relacion juridica. (ej. El
fruto de la locacion es el precio del alquiler)
Naturales: son el producto de los animales y plantas. (ej. Lana, leche)

Los frutos pueden estar en distintos estados:

Frutos pendientes: los que aun estan unidos a la cosa fructifera, no tiene existencia
independiente ni pueden ser objeto de relaciones juridicas particulares.

23
 Frutos separados: los que se han separado de la cosa fructifera natural o artificialmente.
Frutos percibidos o a percibir: los que han sido recogidos o estan en condicion de serlo.
Frutos existentes o consumidos: segn se encuentren en poder del poseedor o ya hayan sido
consumidos por este.

3- LA POSESION: NOCION
Segun la RAE, "poseer" es tener uno en su poder una cosa; "posesion" es el acto de poseer o tener
una cosa corporal con animo de conservarla para si o para otro. Por extension se aplica tambien
a las cosas incorporeas, las que en rigor no se poseen. Este es el sentido que se e da al termino
en el lenguaje usual. Cuando se dice que alguien posee algo, se quiere decir que "dispone de
algo", que tiene alguna cosa a su disposicion. Por esto se llama poseedor tanto al dueo del
campo como a su arrendatario.
ETIMOLOGIA Y TERMINOLOGIA: Poseer y posesion derivan de las voces latinas possidere y
possessio significan aduearse, establecerse o constituirse como seor. Posessio era, entonces,
el poder de instalarse, de asentarse, de tener una cosa para si.
ORIGENES: El derecho antiguo conocia, ademas del dominio, la relacion de hecho entre una
persona y una cosa, a la que se llamaba usus y se le reconocian efectos juridicos. Pero el problema
que se presentaba eran que no existia ningun medio para proteger esa posesion. En aquel tiempo
la utilizacion de la tierra publica se concedia a los particulares segun lo que cada uno pudiese
ocupar y explotar, lo cual suscitaba problemas entre los que se instalaban en los campos,
problemas que no podian solucionarse mediante las acciones del derecho civil ya que sella
suponian el dominio. Asi es como se organiza un procedimiento interdictal especial, fundado en
la posesion y dirigido a protegerla, ampliado luego a otras situaciones en las que alguien tenia
algo en su poder, aunque fuese una cosa mueble.
NATURALEZA DE LA POSESION: LAS TEORIAS ANTAGONICAS DE SAVIGNY Y VON IHERING
La posesion es un hecho o cuestion de hecho, ya que es cuestion factica que se est poseyendo
o no. La discusion versa acerca de la naturaleza misma de la posesion. Savigny sostuvo que se
trataba de un hecho que producia consecuencia juridica que estaba protedigo por los interdictos. Pero
Von Ihering afirmaba que era un derecho por ser un interes juridicamente tutelado.

En realidad la posesion "naturalis o corporalis" es un simple hecho ya que no producia ninguna

consecuencia juridica mientras que la possessio a secas era un hecho que producia consecuencias juridicas
al estar protegida interdictalmente, y la "possessio civilis", al estar protegida por una actio in rem, era un
derecho.

POSEEDOR: QUIEN TIENE UNA COSA SIENDO O CREYENDOSE DUEO Y TAMBIEN QUIEN SABE QUE NO LO
ES PERO QUIERE TENERLA COMO SUYA (LADRON)

ELEMENTOS

El elemento material, possidere corpore, consistia en la disponibilidad material de la cosa, de manera tal
que fuese posible obrar sobre ella cuando se deseara. Asi, el corpus existe no solo en el caso de quien
tiene aprehendida una cosa (como la lapicera que se tiene en la mano), sino tambien cuando se tiene la
cosa a disposicin sin tenerla asida (como los libros que se tienen en una biblioteca). Este corpus supone

24
una conciencia de tener la cosa, ya que no posee quien tiene una cosa porque le ha sido colocada en la
mano mientras duerme.

El elemento intencional, el animus posesorio, ha sido objeto de controversias. Savigny sostuvo que
consistia en tener la cosa para si con animo de dueo, pero Von Ihering decia que no hacia falta ningn
animo especial, sino solo el sinple animo de tener la cosa, encargandose la ley de establecer en que casos,
a pesar de darse el corpus y el animus, no habia posesion.

Se considera que ninguno de los dos grandes romanistas tiene razon: ni animo es sinonimo de animus
domini, ni basta la mera intencion de tener la cosa. El animus consiste en una especial intencion, de tener
la cosa para si y no para otra persona. No se necesita la intencion de hacerse dueo, ni es menerster
creerse tal, sino que basta la mera intencion de hecho de tener la cosa a disposicion, de enseorearse de
ella, de tenerla bajo nuestra esfera de accion como si fuera nuestra.

CLASES

Posessio naturalis o corporalis: seanalaba la situacion de quien tenia una cosa en su poder aunque
lo hacia en favor de otro, el que meramente detenia una cosa, como el locador o depositario. Equivalia
a la mera tenencia, y por lo tanto no tiene tutela juridica.
Posessio a secas: se usaba para los casos en que a la detentacion material de la cosa se sumaba la
intencion especial de tener la cosa para si. Esta posesion esta protegida por los interdictos posesorios.
Possesio civilis: era la posesion que reconocia una justa causa y que, acompaada de la buena fe,
conducia a la adquisicion de la propiedad mediante la usucapion.
Posesion viciosa y no viciosa: segun que su adquisicion hubiera estado o no afectada por los vicios de
volencia, clandestinidad o precariedad.
Possesio iusta e iniusta: clasificacion ambigua que en algunos casso coincidia con la anterior y en otros
se referia a la existencia o no de una justa causa.

INICIACION DE LA POSSESIO

La posesion se iniciaba cuando se reunian sus dos elementos integrantess: el corpus y el animus. Para que
haya corpus posesorio hacia falta un acto material de aprehension que demostrara que la cosa estaba a
nuestra disposicin, sin que fuera necesario el contacto fsico con la totalidad de la cosa.

MANTENIMIENTO

Mientras los dos elementos se encontraran reunidos, la posesion se conservaba o se mantenia.

TERMINACION

La posesion terminaba al desaparecer uno o ambos elementos. La posesion concluia corpore cuando la
cosa se destruia o se tornaba inaccesible. Se dejaba de poseer solo animus cuando se tenia la posiitiva
voluntad de no poseer, aunque uno siguiente teniendo la cosa en su poer. La posesion se pierde corpore
et animo cuando desaparecen ambos elementos.

VICIOS

Cuando hablamos de posesion viciosa y no viciosa dijmos que existian 3 vicios.

Violencia (vi): cuando el poseedor empleaba en la adquisicion de la posesion fuerza fisica o moral.
Clandestinidad (clam): cuando el poseedor adquiria la posesion de manera encubierta, de modo que
dicha adquisicion no podia ser conocia por el verdadero dueo.

25
 Precariedad (precario): posesion que se tenia por un titulo que autorizaba al propietario a revocarla
en cualquier momento.

DEFENDA DE LA POSESION: FUNDAMENTOS

El fundamento de la proteccion posesoria esta dado por la interdiccion de la violencia y el respeto a la

voluntad humana. La paz social exige que las cosas se hagan sin violencia, ordenadamente, prohibiendo la
justicia por mano propia. Ademas es razonable que la voluntad del hombre de poseer sea respetada mientras
no se demuestre que afecta a otro.

INTERDICTOS

La proteccion posesoria se dio mediante interdictos que eran ordenes basadas en el imperium del
magistrado que tenian por finalidad proteger la posesion, sea permitiendo que la recuperase quien la habia
perdido, seahaciendo cesar los actos que la turbases. Son acciones pero mas rapidas.

Unde vi: Interdicto recuperatorio que podia utilizar quien hubiese sido privado violentamente de la
posesion de un inmueble.
Uti possidetis: Protegia al poseedor actual de un inmueble, cuya posesion era turbada por un tercero.
Utrubi: Se daba para conservar la posesion de cosas muebles frente a la turbacion de terceros. La
proteccion no se otorgaba al poseedor actual sino a quien hubiese poseido mas tiempo en el ao
anterior.

POSESION DE LOS DERECHOS

Para el derecho clasico la posesion no podia recaer sino sobre cosas corporeas, porque los derechis (Cosas
incorporales) no eran susceptibles de posesion. Pero el pretor, por medio de los interdictos, protegio el
ejercicio de hecho del usufructo y de algunas servidumbres frente a ciertas turbaciones. En el derecho
posclasico y justinianeo el ejercicio de hecho de un derecho del "usus iuris", se identifica con la possesio
y se habla de "quasi possessio del ius" llegandose a decir que la possessio podia recaer sobre un corpus o
un ius, o sea, sobre un derecho.

BOLILLA IX DERECHOS REALES SOBRE LA COSA PROPIA

1- EL DOMINIO

ORIGENES Y EVOLUCION HISTORICA DE LA PROPIEDAD INDIVIDUAL

La propiedad individual de los muebles habria procedido a la de los inmuebles, y esta ultima, respecto de
la tierra, habria sido primero colectiva, para pasar luego, como una concesion del Estado y como posesion
continuada, a ser reconocida como de los particulares. Pero esta toeoria,, mayoritariamente sostenida, no
parece aplicable a Roma. En lo que a la tierra se refiere, puede afirmarse que en sus origenes constituyo
el territorio soberano de la gens. En roma, la propiedad no aparece como una concesion del Estado, sino
que es preexistente o, al menos, simultanea a la formacion de este.

CLASES

A- Dominium ex iure quiritum (dominio del derecho civil quiritario): al principio y por mucho tiempo esta
fue la unica forma de propiedad reconocida por el deerecho romano clasico. Suponia la concurrencia de
3 requisitos

26
 Sujeto romano: el derecho de popiedad se reconocia solo al ciudadano romano, poirque era el unico
titular del ius commercii
Objeto romano: debia ser un objeto susceptible de propiedad quiritaria. Revestian tal condicion los
fundos situacion en suelo itlico, o sea los ubicados en Roma oen lugares a los que habia concedido el
ius italicum, pero no los provinciales.
Modo romano: la propiedad debia adquirirse por un modo romano. Modos romanos fueron primero
solo la mancipatio o in iure cesio, pero luego lo fue tambien la traditio.

B- In bonis habere (por el no cumplimiento del modo romano): Pasado tiempo nace otra clase de
propiedad: "propiedad pretoriana". Acabamos de ver la observancia del modo era imprescindible para
obtener la propiedad quiritaria y que, al principio, la traditio (tradicion) no fue aceptada como modo
romano de transferencia de la propiedad quiritaria. Es por eso que si se operaba entre ciudadanos una
transferencia por simple traditio, el adquirente no se convertia en el acto en propietario quiritario, sino
en un mero poseedor, por lo que debia esperar que se cumpliera el plazo de la usucapio, tiempo durante
el cual el enajenante debia reivindicar la cosa.

Ante esto intervino el pretor acordando una accion por la cual existiendo el justo titulo y buena fe se
consideraba como si se hubiese convertido en propietario quiritario mediante la usucapio, teniendose por
verificado (ficticiamente) el plazo requerido, que en realidad no haba transcurrido.

C- Propiedad privincial (por el no cumplimiento del objeto romano): Como ya dijimos, los fundos situados
en la provincia no eran susceptibles de propiedad quiritaria, sino que se los consideraba de propiedad
estatal y asi el Estado solia concederlos en uso a particulares a cambio del pago de un impuesto. Como el
concesionario de estas tierras tenia poderes similares a los propietarios quiritarios comenzo a hablarse de
una propiedad provincial. Y cuando los fundos italicos quedaron tambien sujetos al pago del impuesto
inmobiliario la distincion se fue dejando de lado por carecer de sentido.

D- Propiedad peregrina (por el no cumplimiento del sujeto romano): Ya dijimos que el peregrino o
extranjero no podia ser propietario. Sin embargo, esta situacion no fue contemplada por el pretor, quien
le dio una accion por la que se fingia que se habia hecho ciudadano, resultando propiedad equiparada a
la del derecho civil. La distincion perdio importancia cuando Caracalla concedio la ciudadania a todos los
habitantes del imperio que fueran libres.

CARACTARES

Segun Bonfante la propiedad presentaba los siguientes caracteres

Absoluta: el dominio solo fue absoluto en los remotos comienzos de Roma donde se consideraba a la
propiedad del pater como "irrestricta", pero con el tiempo la propiedad fue reconociendo
restricciones, convencionales y legas, por lo que puede decirse que solo en principio el derecho de
propiedad se considera ilimitado.
Exclusiva: creaba un vinculo entre el propietario y la cosa que debia ser respetado por los terceros,
pero esta caracterstica no es propia del derecho real de dominio, sino de todos los demas derechos
reales.
Perpetua o irrevocable: era un derecho destinado a durar en el tiempo, a diferencia de los derechos
personales que se extinguian con su cumplimiento, pero si bien es un derecho que tiende a cierta
permanencia, tampoco puede considerarse una caracterstica propia.

CONCEPTO, OBJETO Y EXTENSIONDEL DERECHO DE PROPIDAD

Arndts dice que la propiedad es "un derecho de seorio que corresponde a una persona sobre una cosa,
de donde puede decirse que esta pertenece enteramente a aquella y esta sujeta total y exclusivamente a

27
 su voluntad." Su titular tiene un numero infinito de facultades sobre la cosa, caracteristica esta que si
diferencia al dominio de los otros derechos reales. Asi podemos definirlo como "derecho real, autonomo
con respecto a los demas y unico de contenido indeterminado.". El unico derecho real sobre la cosa propia
en el dominio, es el unico autonomo, los demas derechos reales son sobre cosa ajena.

OBJETO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Para el derecho romano solo podian ser objeto del derecho de propiedad las "cosas corporeas". Solo podia
ser dueo de las cosas tangibles. Uno de los problemas relacionados con el derecho de propiedad fue el
de su extension del odminio, problema que no re presentaba respecto de las cosas muebles, ya que tienen
limites perfectamente definidos, pero si en los inmubles. La cuestion pasaba por saber lo los poderes del
dueo se reducian a la superficie o se extendian hacia arriba y hacia abajo, y en su casom hasta donde. Si
se limitaba solo a la superficie, el dominio no tendria sentido ya que su dueo ni siquiera podria construir
una casa.

2- MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Eran los hechos juridicos a los que la ley les atribuia la eficiencia de determinar la adquisicion del derecho
de propiedad

A- A titulo originario: se denominan asi los modos por los que se adquiria la propiedad de un objeto que no
pertenecia a nadie. Ellos eran:

Ocupacion: Consistia en la toma de posesion de una cosa que no pertenecia a nadie con la intencion
de hacerla propia. Era necesaria la concurrencia de 3 requisitos:

1- Res nullius: una cosa que no fuera de nadie, "lo que no es de nadie se concede por derecha natural al
que la ocupa"

2- Toma de posesion de esa res nullius: suponia la reunion del corpues y el animus

3- Intencion de apropiarse: animus de hacerse dueo

Casos de ocupacin

Caza y pesca: solo de animales salvajes en estado de libertad o los animales domesticos que hayan
perdido la costumbre de retornar a su dueo. No importa que la caza se haga en terreno propio o
ajeno, el cazador se hace dueo de la presa, aunque el propietario le hubiese prohibido la entrada.
Islas nacidas en el rio: se hace dueo quien la ocupe
Islas nacidas en el mar: se hace dueo quien tome la posesion
Cosas encontradas en el litoral maritimo: siempre que se trate de cosas muebles producidas por la
naturaleza y que carecen de dueo, el descubridor adquiere la propiedad
Cosas de los enemigos: los pueblos enemigos de Roma no tenian derechos, por lo que sus bienes eran
considerados por los romanos como res nullius y por lo tanto susceptible de ocupacion.

Hallazgo del tesoro: el tesoro era considerado res nullius y por lo tanto susceptible de apropiacion.
Tesoro era "cualquier objeto mueble, valioso, escondido desde tiempo inmemorial de manera que no
tenga ya dueo". El hecho generador: el "hallazgo" del tesoro generaba la dquisicion del mismo.

Requisitos: -cosa mueble de valor que no tenga dueo-

28
 Para que el descubridor adquiriera su propiedad era necesario que lo hubiera encontrado
fortuitamente, es decir no buscandolo.

Regimen del descubrimiento: si el tesoro se descubre en un fundo propio, el descubridor se hace

dueo del 100% del tesoro, pero si es hallado en fundo ajeno corresponde 50% al descubridor y 50%
al propietario del fundo.

Accesion: sus diversas clases

Cuando una cosa ajena o nullius se unia, por fuerzas naturales o artificialmente a otra, pasando a formar
un todo con esta. Por esta causa el dueo de la cosa a la que la otra se incorporaba, se hacia tambien
propietario de esta. La accesion romana podia agruparse en tres clases.

De inmueble a mueble: eran los casos en los que fundos ribereos a un rio publico experimentaban
incrementos. Ellos eran:

Aluvion: Incremento paulatino e insensible que experimentaba un fundo ribereo como

consecuencia de la acumulacion de sedimento que la corriente de agua del rio iba depositando en la
orilla.

Avulsion: Cuando el rio subitamente sacaba o separaba una parte de un fundo ribereo y la llevaba
sobre otro que estaba en la orilla o rio abajo.

Lecho abandonado por el rio: cuando el rio se secaba o cambiaba de curso, isla nacida en el rio.

De mueble a mueble: casos en que una cosa mueble se incorporaba a otra mueble

Escritura: el dueo del papel se hacia propietario de lo escrito.

Pintura: para los sabinianos el dueo de la tela o tabla se hacia dueo de lo pintado, para los
proculeyanos era al reves.

Tejido: el propietario de la tela adquiria la propiedad de los hilos.

Soldadura: cuando se soltadaban dos trozos del mismo metal, el dueo de la cosa principal se
hacia dueo de la secundaria, si se soldaban distintos metales, estos podian separarse por lo que no es un
caso de accesion.

De mueble a inueble: existieron tres casos en que una cosa mueble se incorporaba a una inmueble

Siembra: el dueo del suelo se hacia propietario de las semillas plantadas en el

Plantacion: el dueo del suelo se hacia propietario de los arboles plantados

Edificacion: el dueo del fundo se hace dueo del edificio como cosa compuesta, pero no de los
materiales como cosa simple, por lo que si se demuele el edificio, puede reclamarse los materiales al
dueo del fundo.

Confusion y mezcla: habia confusion o mezcla cuando se mezclaban, respectivamente liquidos o

solidos sin que naciera una nueva especie ni que una cosa se incorporara a otra. Mientras las cosas
estuvieran mezcladas o confundidas, surgia un estado de individision de estas cosas que determinaba
un condominio de sus propietarios, pero cada uno seguia siendo dueo de su parte y en cualquier
momento podia ejercer la accion para dividirlas. Si la separacion era posible, por ej hierro con plomo,
el propietario de cada una de las cosas conservaba su propiedad y podia pedir la separacion. Sin
embargo se reconocio un caso en que la mezcla determinaba la adquisicion de la propiedad, el de las

29
 "monedas mezcladas" que se hacain propiedad de quien las habia recibido sin no era posible distinguir
las propias y las recibidas.
Adquisicion originaria de los frutos: Mientras el fruto estaba unido a la cosa fructifera formaba parte
de ella, pero una vez separado pasaba a constituir una nueva cosa, susceptible de propiedad. di,
quienes eran titulares de un derecho real sobre la cosa fructifera adquirian originariamente los frutos
que ella producia. Pero quienes tenian derecho a los frutos en virtud de una obligacion personal, los
adquirian de forma derivada

B- A TITULO DERIVADO

Se denominaba asi a los modos que permitian la adquisicion de la propiedad de un objeto que antes era
de otro. Los modos derivados se subdividen en voluntarios e involuntarios.

VOLUNTARIOS

1- Mancipatio: Modo de transmitir la propiedad de las cosas mancipi, consistente en una venta "ficticia"
simbolizada mediante el procedimiento ritual del cobre y la balanza. Es una especia de venta imaginaria.
El precio estaba representado por un trozo de cobre (dinero no cuado) que debia estas presente. En este
acto formal solo el adquirente hablaba. Asi, la observancia de este ritual determinaba la transferencia de
la propiedad en virtud de la forma misma. La cause de la tranferencia es irrelevante, es un negocio
abstracto.

2- In iure cessio: Asi como la mancipatio era una venta imaginaria, la in iure cessio (cesin ante el
magistrado) era un pleito imaginario o ficticio en el que el adquirente fingia reivindicar la cosa que en
realidad deseaba adquirir. Permitia transmitir tanto cosas mancipi como nec mancipi y corporales e
incorporales.

3- Traditio: La tradicion consistia en la entrega o puesta a disposicion de una cosa con intencion de
renunciar a la propiedad por parte de quien la entragaba y de adquirirla por parte de quien la recibia.
Determinaba la adquisicion de las cosas "nec mancipi".

Eran necesarios tres elementos:

Entrega de la posesion
Intencion de uno de adquirir y del otro de renunciar
Elemento o relacion juridica, justa causa

4- Aprehension de res derelictae: Este tipo de adquisicion fue tratada junto a la adquisicion originaria. Alli
dijimos que se presentaba cuando existia entre las partes una relacion obligacional que justificaba su
traspaso.

NO VOLUNTARIOS

No depende de la intencion de las partes de adquirir o renunciar a su dominio, sino que tal adquisicion se
origina en otra fuente (mandato judicial, la ley, etc)

1- Adjudicacion: Se adquiere la propiedad por una sentencia judicial adquisitiva o atributiva de derechos. Se
presentaba en los casos de acciones divsorias, en las que el juez disponia una adquisicion de propiedad
mediante la adjudicacion. Se producia la siguiente adquisicion: quien era solo dueo de una porcion individa
(condmino) se hacia dueo exclusivo de una cosa diferente (la parte adjudicada)

2- La ley: La adquisicion #ex lege" se efectuaba independientemente de la voluntad del propietario. Sino por
disposicion de la ley (ministerio legis). Eran casos de este tipo de adquisicion:

30
La adquisicion por los herederos o legatarios mencionados en el testamento de los bienes vacantes que los
celibes o casados sin hijos no podian recibir, la adquisicion por el condmino que habia efectuado gastos de
conservacion en la cosa comun de la cuota del condmino que no pagaba el importe correspondiente de
dichos gastos dentro de los cuatro meses, el poseedor ilegitimo adquiria la propiedad del objeto litigioso
cuando el propietario legitimo intentaba hacerse justicia por mano propia.

3- Usucapion: Consistia en un modo de adquirir la propiedad mediante la posesion legitimamente justificada

y continuada por el tiempo que establecia la ley. Se basaba en la posesion y mediante esta se accedia al
dominio. Su finaliadad consistia en la seguridad juridica.

Exigia la concurrencia de 5 requisitos:

Res habilis: una cosas susceptible de adquisicion por este medio. Estas cosas no debian ser extra
comercio, y ademas debian ser corporeas.
Possessio: La detentacion material de una cosa con el animo de tenerla para si. Vemos que debian
concurrir sus dos elementos, corpus y animus. Ademas debia ser continua e ininterrumpida durante
el plazo establecido por la ley.
Iustus titulus o iusta causa: La ausencia de lesion a otro en la toma de posesion, lo que justificaba la
toma de posesion.
Bona fides: que se tuviera la conviccion de que, poseyendo la cosa, no se estaba causando perjuicio a
nadie.
Tempus. la ley establecia en el derecho clasico el plazo de 2 aos para la usucapion de los fundos y de
1 ao para las restantes cosas. Con justiniano los plazos se modifican: para inmuebles sera de 10 aos
entre presentes y de 20 entre ausentes, y para los muebles de 3 aos. Todos esos plazos corresponden
a los que se llamo usucapion ordinaria, pero existion tambien la usucapion extraordinaria que requeria
de un plazo de 40 aos.

3- RESTRICCIONES Y LIMITES AL DOMINIO

En los primeros tiempos, dado el carcter absoluto de la propiedad, no pudieron existir restricciones. Pero
mas adelante comenzaron a surgir restricciones o limitaciones a los poderes de los dueos, atento que se le
dio mayor importancia a la solidaridad entre fundos que al interes individual de cada domino. Se entendio por
restricciones "aquellas limitaciones a las facultades del propietario, establecidas por la ley en atencion al
interes general, en unos casos, o para satisfacer las necesidades de los vecinos, en otros". Las primeras se
llamaron restricciones de derecho publico y las segundas restricciones de derecho privado.

Restricciones de derecho publico: dado que estas restricciones tenian por beneficiaria ala comunidad
toda, no podian ser dejadas sin efecto ni modificadas por los particulares. Algunas de ellas fueron:

Expropiacion
Restricciones por motivos religiosos. Por ej enterrar o cremar cadaveres dentro de la ciudad
Paso por las riberas: los dueos de fundos adyacentes a un rio debian permitir el paso de terceros por
las riberas
Paso publico coactivo: si los propietarios de fundos continuos a un camino no lo mantenian en buen
estado, y a causa de esto, el camino se hacia intransitable, debian permitir el paso por su fundo
Restricciones edilicias: como por ej: en cuanto a la altura de las edificaciones
Restricciones por causa de la mineria: el dueo del suelo debia permitir las excavaciones bajo la
superficie.

31
Restricciones de derecho privado: eran las que tenian por beneficiarios a los vecinos, de modo que, al no
estar afectado el interes publico, podian ser derogadas o modificadas por convenio entre las partes
interesadas. Comportaban siempre para el propietario un deber negativo, una abstencion, un no hacer.

Se conocieron las siguientes:

Arboles en los limites: se podia exigir que el vecino cortase las ramas que se introducian en su fundo.
Frutos caidos en el fundo vecino: caso en el que el dueo de la planta podia entrar en el fundo vecino
a recoger los frutos dia de por medio
Distancia entre plantaciones
Desplome del muro: cuando un muro no estaba perfectamente vertical y penetraba en el fundo
vecino, el dueo de este podia pedir que fuese suprimido
Estercolero y tuberias: estas no podian ser instaladas en la pared comun
Prohibicion de privar del viento a las eras del vecino
El regimen de las aguas de lluvia: en virtud del cual no se podian realizar instalaciones que provocaran
una mayor afluencia de aguas pluviales al fundo vecino
La indemnizacion del propietario de un edificio ruinoso.

4) EXTINCION DEL DOMINIO

Este podia extinguirse por:

Causas vinculadas al objeto: la perdida, destruccion, o inhabilidad de la cosa determinaban la extincion

del dominio
Causas vinculadas a la voluntad de las partes: la propiedad se perdia cuando su titular no queria seguir
siendolo, fuera porque:
Transferia su derecho a otro
Abandonaba la posesion de la cosa con la intencion de desprenderse de su dominio
Causas vinculadas a la ley. Podia perderse la propiedad:
En virtud de una pena
Por lacapitis deminutio, aun la minima o
Cuando uno adquiria algo a expensas de otro (que es el que la perdia), como ocurria en la accesion o
usucapin

5) DEFENSA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

El derecho de propiedad podia ser defendido por diversos medios

Actio reivindicatoria: Era la accion tipica y mas importante para la defensa de la propiedad cuando se
daba la mayor turbacion, o sea que se utilizaba en los casos de desposesion. Correspondia al dominus
que habia perdido la posesion de la cosa, contra el poseedor actual e ilegitimo, para solicitar el
reconocimiento de su derecho de propiedad y obtener la restitucion de la cosa. Para la procedencia
de esta accion debian darse 3 requisitos:
Objeto reivindicado: todo objeto susceptoble de propiedad es susceptible de ser reivindicado. Serian
las cosas corporales, in commercium, individualmente determinadas, por ej. Este esclavo, este fundo.
Las cosas compuestas (un edificio) podian reivindicarse en su unidad, pero no en sus elementos o
partes que la integraban (la viga)
Actor: el propietario cuyo derecho ha sido lesionado
Demandado: el poseedor actual de la cosa

32
 Actio republiciana: era la accin del poseedor de buena fe "in causa usucapendi". Se trataba de una
accion ficticia ya que el pretor la concedia sobre la ficcion de que se habia adquirido la propiedad
mediante la usucapion, dando por verificado su termino. Producia consecuencias similares a las de la
reivindicatio. Sujetos de accion eran:

Activo: el titular del "in bonis habere" y el poseedor de buena fe que habian perdido la posesion de la
cosa

Pasivo: podia ser intentada contra todo poseedor

Actio finium regundorum: era una accion muy antigua que se utilizaba para restablecer los "quinque
pedes" (cinco pies) que debian mediar entre fundo y fundo, o sea, en los problemas de limites. Con el
derecho justinianeo se utilizo para el deslinde de los predios rusticos.
Actio negatoria: Permitia al propietario obtener la cesacion de las meras turbaciones al ejercicio de su
derecho de propiedad provenientes del hecho de terceros. Estos actos de turbacion podian consistir
en la afirmacion por parte del tercero de un derecho de usufrcto o de una servidumbre sobre la cosa,
o cuando se ejercitaban osbre la cosa actos abusivos.
Operis novi nuntiatio: este termino significa "denuncia de obra nueva". Consistia en la intimacion
hecha al vecino para que se abstuviera de ejecutar una determinada obra, sea una construccion o una
demolicion, que se consideraba lesiva para un derecho de propiedad. Se trataba de un remedio
preventivo
Cautio damni infecti: en caso de que el propietario de un predio resultara expuesto al peligro de que
el edificio del vecino se derrumbara causandole daos, el pretor concedia, previa peticion, la seguridad
de obtener, mediante la cautio damni infecti, del propietario del edificio ruinoso, la reparacion
comleta del perjuicio que la ruina provocara.
Interdicto quod vi aut clam: tenia por finalidad obtener la demolicion de obras que se consideraban
lesivas al derecho de propiedad, cuando habian sido ejecutadas no obstante existir prohibicion, o
clandestinamente o por temor a la prohibicion.
Interdictos de glande legende y de arboribus caedendis: se daban en el caso de arboles cuyas ramas
se introducian en el ufndo del vecino. Se autorizaba a exigir al propietario del arbol, el corte de dichas
ramas, y si no lo hacia se podia proceder directamente qudandose con la lea, a cuyo fin se concedia
el interdicto de "arborius caedendis", relativo a la tala de arboles. El interdicto de "glande legenda"
relativo a la recoleccion de la bellota, se utilizaba en el caso en que los frutos caian en territorio del
vecino, pudiendo el dueo del arbol fructifero entrar en el territorio vecino a recogerlos.

6- CONDOMINIO: CONCEPTO Y ORIGEN

El condominio se presentaba cuando una cosa pertenecia a varias personas, es decir cuando era comun a
ellas. Esta situacion tambien se denominaba copropiedad, recibiendo cada una de esas personas el
nombre de condmino, copropietario o comuenro. El condominio podia ser voluntario, cuando era
querido por los condminos o indicental, cuando surgia por causas ajenas a su voluntad. En el condominio
romano habia unidad de objeto y multiplicidad de sujetos y de derechos. Pero como era imposible
concebir el dominio entero de varias personas sobre una cosa porque ese dominio no resultaba sobre toda
la cosa, sino sobre una perte idel de ella, el derecho de cada condmino se veia limitado por el de los
demas. Asi, si uno de ellos renunciaba a su derecho, su cuota era adquirida ipso iure por los demas. En
cuanto a los actos de disposicion juridica, cada condmino podia ejercer libremente sus facultades,
siempre "pro parte", es decir, en proporcion a su cuota. Asi, podia enajenar su parte, gravarla con hipoteca
o constituir usufructo sobre ella.

33
 BOLLILA X - DERECHOS REALES DE USO Y GOCE SOBRE COSA AJENA

1- LAS SERVIDUMBRES

Concepto y clasificiacion justinianea: Para el derecho clasico el termino servitus (servidumbre) designnaba
al derecho real sobre un fundo ajeno, por el que el propietario de este estaba obligado a soportar o a no hacer
ciertor actos, para satisfacer la necesidad o la utilidad de otro fundo. Vemos que necesariamente hacia dos
fundos, uno llamado "sirviente" que sirve a otro, llamado "dominante". En el derecho clasico se reconocieron
tambien otros derechos sobre cosa ajena, pero que no constituia servidumbres como el uso y el usufructo.
Pero, en el derecho justinianeo, a diferencia del clasico, la servitus comprendia tanto las servidumbres
propiamente dichas del derecho clasico como los otros derechos osbre cosa ajena, llamados ahora
servidumbres personales.

A- Servidumbres prediales: Derecho real sobre cosa ajena inherente a un fundo, que comporta un deber
de abstencion, tipica e indivisible. Tienden a procurar una utilidad objetiva y permanente a un fundo. Son
consideradas inherentes al fundo sin importar la persona de su dueo. Siempre son perpetuas, ya que miran
la necesidad del fundo. Sus caracteres y requisitos son necesarios para explicar qu entendian los romanos
por servidumbres prediales:

CARACTERES

Derecho sobre cosa ajena: estas servidumbres tenian sentido en tanto se vinculaban fundos de
distinto propietario, porque limitaban el seorio del propietario de un fundo en beneficio de otro
fundo.
Inherencia: la servidumbre predial era un estado del fundo, una situacion juridica objetiva, una calidad
inherente e inseparabale del fundo, aunque el ejercicio de la servidumbre correspondia a su dueo.
Al ser su caracteristica la inherencia, la transferencia del fundo determinaba necesariamente la
transferencia de la servidumbre.
Deber de abstencion: la conducta del dueo del fundo sirviente consistia siempre en una abstencion,
o sea en no hacer algo que podria hacer si la servidumbre no existiera o permitir que alguien hiciera
en su fundo algo que podia impedir de no existir esta.
Tipicidad: solo podan constituirse las servidumbres tipicas, o sea, las reguladas por el derecho, y n o
cualquier otra que fuera necesaria entre dos predios.
Indivisibilidad: la servidumbre no podia ser constituida ni extinguida por partes.

REQUISITOS: Las servidumbres prediales exigian la concurrencia de los siguientes requisitos

Dos fundos: uno gravado y otro en cuyo favor se constituia la servidumbre

Utilidad: la servidumbre debia ser util al fundo dominante, no a la persona de su dueo
Posibilidad: los fundos debian ser vecinos
Causa perpetua: o sea, una condicion permanente, que hiciera siempre util y posible su ejercicio, que
dependiera de las condiciones materiales del fundo y no de la voluntad de las personas
Perpetuidad: debian constituirse a perpetuidad y no temporalmente; pero esto no implicaba que
nunca pudieran extinguirse, sino que, en principio, tenian duracion indefinida.

CLASIFICACION Y ENUMERACION: Las servidumbres prediales se clasificaban en rusticas y urbanas. Pero

esta clasificacion, no tenia en cuenta la ubicacion de los fundos en la ciudad o en el campo, sino el destino
de los fundos, la necesidad que se procuraba satisfacer.

34
 Servidumbres prediales rusticas: cuando atendan a las necesidades de la produccion rural, entre las que
podemos enumerar:

Servidumbre de paso: permitia pasar a pie o a caballo por el fundo sirviente

Servitus aquae haustus: posibilitaba sacar agua del fundo sirviente a favor del dominante
Servitus aquaeductus: facultaba para conducir agua del fundo sirviente hasta el dominante
Servitus pecoris ad quam adpellendi: posibilitaba abrevar (hacer tomar agua) al ganado del dominante
sirviente
Servitus pecoris pascendi: que autorizaba a hacer pastar el ganado del dominante en el sirviente

Servidumbres prediales urbanas: cuando procuraban satisfacer las necesidades de los edificios

Derechos relativos a caerias: a esta categoria pertenecian la servidumbre que daba derecho a verter
agua de lluvia caida del techo del vecino o a recibirla y la que permitia a hacer pasar las aguas servidas
a traes de un conducto instalado en el fundo del sirviente
Derechos relativos a las paredes: encontramos la servidumbre que consistia en introducir vigas en el
muro del edificio sirviente, la que otorgaba la facultad de apoyar una construccion en la pared o pilar
del vecino y las que autorizaban a tener balcones o cobertizos sobre el fundo sirviente
Derechos relativos a la luz o vista: todas las servidumbres que tendian a procuraral edificio dominante
aire, luz o vista

CONSTITUCION: Como las servidumbres prediales sufrieron modificaciones a traves del tiempo hay que
distinguir

Epoca clasica: en las que las servidumbres constituian res mancipi, por lo que su constitucion podia
hacerse mediante la mancipatio o la in iure cesio, tambien por testamento del propietario de dos
fundos, por adjudicacion del juez la hacerparticion de fundos y por usucapion
Epoca justinianea: al desaparecer la division entre res mancipi y nec mancipi desaparecen los modos
mancipatio e in iure cesio, siendo seemplazas por el simple acuerdo de voluntades. Subsiste la
adjudicacion. Se agrega la tradicion.

EXTINSION: Aunque las servidumbres prediales eran en principio perpetuas, ya dijimos que podian llegar
a extinguirse, esto sucedia en los siguientes casos:

Confusion: cuando el fundo dominante y el sirviente pasan a ser propiedad de una misma persona
Renuncia: el propietario del fundo dominante puede renunciar a la servidumbre constituida a favor
de su fundo
Perdida de la cosa: perdida o destruccion de cualquiera de los dos fundos
Non usus (no uso): falta de ejercicio de la servidumbre por dos aos en el derecho clasico y por diez
en el justinianeo

B- Servidumbres personales: esta clasificacion surge en el derecho justinianeo. Fueron entendidas como
derechos reales sobre cosa ajena constituidos a favor de una persona determinada. A diferencia de las
prediales, que recaian sobre un fundo y no sobre la persona de su titular, estas se constituian a favor de
la persona de su titular, por lo que eran inalienables y esencialmente temporales.

1- USUFRUCTO: "El derecho de usar y percibir los frutos de cosas ajenas, dejando a salvo la sustancia de
la cosa fructifera".

Vemos que se trataba de: un derecho real, por lo que slo poda recaer sobre cosas corporales, solamente
poda recaer sobre cosas ajenas, muebles o lnmuebles, siempre que no fueran consumibles, el titular del
derecho poda usar la cosa y perclblr sus frutos.

35
 2- CUASI USUFRUCTO: Como el usufructo slo poda recaer sobre cosas no consumibles, en tiempos de la
Repblica comenzo a admitirse el caso del usufructo de todos los bienes del testador incluyendo tanto
cosas no consumibles como consumibles. En este ultimo caso no se podia hablar estrictamente de
usufructo, por lo que comenzo a hablarse del quasi usufructus. O sea, que este consistia en el ususfructo
de cosas consumibles. Asi, el titular del cuasi usufructo se converta en titular de las cosas gravadas, las
que consuma, devolviendo Igual cantidad y calldad al trmino de su derecho

3- USO: El uso era el derecho real en virtud del cual se poda utlllzar la cosa ajena pero sin tomar, en
principlo, los frutos. Este concepto se fue ampliando llegando el usuarlo a tener algunas facultades sobre
la cosa, como por ej, se acept que el usuario de una casa no slo morase en ella con su familla, sino
tamblen con algn Inquilino, o que quien tena el uso de un rebao poda tomar un poco de leche.

4- HABITACION: La habitacin era el derecho real que atribula a su titular la facultad de habitar una casa
ajena y de alquilarla a terceros.

5- TRABAJO DE LOS ESCLAVOS: Los romanos llamaron operae servorum (trabajo de los esclavos) a la
servidumbre personal que atribua a su titular el derecho de gozar de los trabajos de un esclavo ajeno. El titular
de este derecho tambin poda locar el esclavo a un tercero.

6- DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES

ACCIN CONFESORIA

Para la defensa de la servidumbre predial y el usufructo (servidumbre personal) Era una tpica rem que tena
por objeto hacer confesar al propietario la existencia de un derecho de propiedad sobre una cosa, persegua
el reconocimiento del derecho de servidumbre y como consecuencia, la cesacin de los actos que Impedan o
turbaban su ejercicio, y la Indemnizacin por los daos causados.

Sujeto activo: titular de la servidumbre

Sujeto pasivo: propletarlo del fundo o cualquier tercero que lesione el derecho

INTERDICTOS Algunos de los interdictos que concedi el pretor fueron:

El interdicto en favor de quien habla ejercldo una servidumbre de paso durante 30 das en el ao y se
le impedia pasar
El de reparacin del camino cuando se le impedia hacerlo
El de reparacin de acueductos, etc.

2. LA ENFITEUSIS Y LA SUPERFICI

NOCIONES HISTORICAS

La enfiteusis y la superficie fueron dos Instituciones bastantes anlogas, que aparecieron mucho ms
tarde que las servidumbres. No fueron reconocidas claramente como derechos reales durante la poca
clsica, pero la situacin vari con Justiniano. Fueron dos Institutos originados en el derecho pblico que
luego pasaron al derecho privado.

BOLILLA XI - DERECHOS REALES DE GARANTA SOBRE COSA AJENA

PRENDA E HIPOTECA ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA

Tanto la hipoteca como la prenda estuvieron vinculadas con las obligaciones, ya que el cumplimento de stas
poda asegurarse mediante una garantia personal o una real.

36
En la garanta personal haba una persona que respondia por el cumplimiento de la obligacln ajena, como
era el caso del flador.

En la garanta real, en cambio, es una cosa del deudor o de un tercero, la que garantizaba su cumplimiento
por ej la prenda y la a hipoteca.

En una primera poca para obtener una garantia real los romanos apelaron a la venta fiduciaria, que consista
en la entrega en propiedad al acreedor de una cosa que perteneca al deudor o a un tercero, seguida de un
pacto (fiducia) por el cual el acreedor se comprometa a devolver la cosa cuando la deuda fuera satisfecha.
As, el acreedor poda disponer de la cosa y tomar sus frutos. Cumplida la deuda, el acreedor debla devolverla.
Y si la deuda no era cumplida, este poda quedrsela definitivamente. Este sistema era muy ventajoso para el
acreedor, pero muy desventajoso para el deudor o tercero constituyente. En efecto, como el acreedor se
converta en dueo de la cosa, poda enajenarla, en cuyo caso el deudor o el tercero no estaban seguros de
recuperarla al ser satisfecha la deuda, ya que ellos slo disponan de una accin personal contra el acreedor.
Adems, al perder la propiedad de la cosa, el constituyente no poda asegurar con esa cosa otras obligaciones
que pudiera contraer. Finalmente, si el acreedor reciba la posesin de la cosa, el constituyente se vea privado
de la posibilidad de obtener sus frutos. Esta serie de Inconvenientes dio lugar a la aparicin de otro
procedimiento l contrato de prenda (pignus), por el cual el constituyente entregaba al acreedor la posesin
de la cosa (que poda ser mueble o inmueble) reservndose la propiedad de la misma y obligndose aqul a
restituirsela una vez cobrado el crdito. Aunque este sistema era mejor que el primero, tambin tenla sus
Inconvenientes, como por ejemplo que el constituyente, al verse privado de la posesin de la cosa, careca de
la posibilidad de usarla y percibir sus frutos. Por esa razn se admiti ms tarde la posibilidad de constituir
una garanta real por simple convencin sin transmisin de la cosa, con lo cual se configur el pignus
conventum o conventio pignoris, ms adelante llamado hipoteca, que no implicaba ni las transferencia de la
propiedad ni la entrega de la posesin, sino simplemente una convencin, por lo que e deudor segura teniendo
en su poder la cosa y percibir sus frutos. El acreedor solo tendra la posesin de la cosa una vez producido e
incumplimiento, y el acreedor podra venderla y cobrarse de ella De esta manera, cada en desuso la venta
fiduciaria, slo quedaron como garantas reales la prenda y la hipoteca, cuya nica diferencia radicaba en que
en la prenda la posesln de la cosa se transferia al acreedor en el momento de constitucin de la garantia,
mlentras que en la hipoteca esa posesin segua en manos del constituyente hasta tanto se operase el
Incumplimiento de la obligacin garantizada. En nuestro C.C. la diferencia radica en que mlentras la prenda es
utllzada sobre cosas muebles, la hipoteca es garantia sobre Inmuebles.

REQUISITOS para que hubiera prenda o hipoteca era menester la existencia de una obligacin cuyo
cumplimento se procuraba garantizar, una cosa a gravar con esos derechos y una fuente de la que ellos
derivaran, o sea, constituida por alguno de los modos admitidos. En cuanto a estos tres requisitos:

La obligacion: podian garantizar el cumplimiento de una obligacion civil o natural, siempre que la ley
no la prohibiera, pura y simple o sujeta a termino. La deuda podia ser del constituyente o de un
tercero.
La cosa: podia er cualquier cosa ssuceptible de compraventa, corporea o incorporea. Como la prenda
y la hipoteca atribuian a su titular el derecho de vender el objeto sobre el que recaian, solo quieres
disponian del objeto podian constituir sobre el estos derechos.
La fuente: es desarrollada en el apartado siguiente: constitucion

CONSTITUCION O FUENTES: la prenda e hipoteca podian constituirse por:

Convencion: bastaba el mero acuerdo de voluntades sin necesidad de formalidad alguna. En el caso
de la prenda era necesaria la entrega de la cosa.

37
 Disposicion de ultima voluntad: en el caso de que el testador afectara ciertos bienes al cumplimiento
de un legado
Disposicion judicial: por decisin del magistrado del juez
Disposicion: se las llamaba hipotecas tacitas o legales y podian afecar una o varias cosas determinadas
(hipotecas especiales) o todo el patrimonio del deudor (hipoteca general)

EFECTOS: La finalidad de la prenda y la hipoteca era dar al acreedor de una obligacin Incumplida, una
garanta real, consistente en la posibilita de tomar la cosa y venderla a fin de cobrarse con su precio. Como
se trataba de derechos reales, eran Inherentes a la cosa gravada, razn por la cual seguan a la cosa
gravada de manos de quien estuviera. Como afectaban la cosa se extendan a todos sus acrecentamientos
y sus frutos y se restringan con sus disminuciones. Asimismo, eran Inherentes al crdito' que garantizaban
y se transmitan con l. Como se trataba de derechos Indivisibles, o sea, que toda la cosa estaba afectada
al pago de la deuda, el pago parcial de la deuda no afectaba la subsistencia integra del derecho

DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO E HIPOTECARIO: El acreedor prendarlo o hipotecario poda hacer
valer, contra cualquier tercero y el propio constituyente, dos derechos fundamentales:

IUS POSSIDENDI: era el derecho de poseer Inmediatamente la cosa, si se trataba de prenda, o cuando
el crdito exigible no era pagado, si se trataba de hipoteca. A tal fin contaba con la actio quasi servlana
o, hypothecarla, el interdicto Salviano y, en el caso del acreedor prendarlo, los Interdictos retinendae
y recuperandae possessionis, satisfecha la deuda, el acreedor deba restituir al constituyente la cosa
prendada. Mientras tenia la posesin de la cosa prendada, el acreedor no poda usarla porque la tiene
a tltulo de garantia, sh la usaba cometa hurto.
IUS DISTRAHENDI: o derecho de vender, mientras el derecho anterior tena una mera funcin de
garanta, ste tenla una mera funcin satisfactoria por la cual el acreedor poda vender la cosa
prendada o hipotecada y con el precio que obtena atender al pago de la deuda, SI el precio obtenido
de la venta alcanzaba para satisfacer el crdito, la obligacin se extingua; si resultaba Inferior, la
obligacin subsista por la diferencia; y si el precio era superior a la obligacin, el acreedor debla
restituir al deudor el sobrante

PLURALIDAD DE ACREEDORES HIPOTECARIOS: Como la prenda supona la transferencia de la posesin de

la cosa al acreedor, no era posible concebir que una misma cosa fuera simultneamente objeto de ms de
una prenda. Pero como en el caso de la hipoteca esa transferencia de posesion recin se produca en el
momento del incumplimiento, era posible que una misma cosa fuera gravada con dos o ms hipotecas. En
este caso regia el principio prior in tempore potior in iure (primero en el tiempo mejor en el derecho), que
significaba que la hipoteca ms antigua (aunque el crdito garantizado fuera ms nuevo) era preferida a
las posteriores. Si todas las hipotecas eran de la misma poca, los crditos debian prorratearse, salvo que
alguno de los acreedores estuviera en posesin de la cosa, en cuyo caso era preferido. Existen dos
excepciones a este principio:

1- la hipoteca hecha en documento pblico.

2- la hipoteca privilegiada (por la naturaleza de la persona del acreedor).

DERECHOS DEL CONSTITUYENTE: Como el constituyente (deudor) de la prenda o hipoteca conservaba la

propiedad de las cosas, mientras stas no fueran vendidas por el acreedor podr somo dueo. estaba
facultado para usar a la cosa, percibir sus frutos, enajenarla, gravarla con nuevas hipotecas En la prenda
la posibilidad de usar la cosa desaparecia porque ella pasaba a poder del acreedor.

38
 EXTINCIN PRINCIPAL Y ACCESORIA Cuando se extingua por causa de la extincin del crdito garantizado
los romanos hablaban de extincin accesoria, por oposicin a la extincion principal, que se daba cuando
se extingua con independencia de aquella circunstancia.

Eran casos de extincin principal:

La prdida o destruccin de la cosa, dado que desapareca el objeto sobre el que recala
La conversin del acreedor en propietario de la cosa
La renuncia expresa o tcita del acreedor
Prescripcin del largo tempo: posesin de la cosa por un tercero de buena fe por ms de 10 o 20 aos
Venta hecha en virtud del derecho real de prenda o hipoteca, que extingue el derecho real del
acreedor ejecutante y extinguiendo tambin dicha garantia

En el caso de extincin accesoria, sta se produca dado que estos derechos slo tenan por objeto
garantizar el cumplimiento de una obligacin. Por lo tanto, desaparecida sta por cualquier causa tambin
desapareca la prenda o hipoteca.

39