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EL DELITO DE ADMINISTRACIN FRAUDULENTA

INTRODUCTORIO
La administracin de un patrimonio ajeno puede dar lugar a un conjunto de
irregularidades lo que se conoce como fraude.
El delito de fraude tiene como antecedente legislativo el artculo 248 del cdigo
penal de 1924, que regulaba en su texto normativo el delito de falsos informes
societarios, sancionando a aquel que, en su funcin de fundador, miembro del
consejo administrativo u rgano de vigilancia entre otros, hubiere
intencionalmente dado o hecho dar informaciones contrarias a aquel
contenidas para ser destinadas a la asamblea general o en las comunicaciones
o demandas dirigidas al registro1.
Por un lado, el administrador puede abusar de la libertad que tiene para
administrar el patrimonio y afectar de esta manera a terceras personas. Pero,
por otra parte, el administrador puede tambin infringir una serie de deberes de
fidelidad frente al patrimonio, afectando finalmente la confianza depositada por
los titulares o beneficiarios del patrimonio. Ambos supuestos de administracin
desleal pueden configurar un ilcito penal, en la medida que afecten
gravemente los intereses patrimoniales de los titulares del patrimonio o de
terceras personas. Si se abusa de las facultades de administracin para
perjudicar a terceras personas, el ilcito penal asumir la forma de un delito de
dominio, mientras que, si se trata de la infraccin del deber de fidelidad
patrimonial frente al titular del patrimonio administrado, estaremos ante un
delito de infraccin de un deber.
De ah que surge, el delito de administracin fraudulenta la que consiste en
designar a cualquiera de las ocho formaciones delictivas en las que puede
incurrir el sujeto que lleva las riendas de una persona jurdica al desacatar
normas bsicas de la conduccin de la misma que le han sido impuestas por la
Ley General de Sociedades, las que esencialmente se refieren a la veracidad
en la informacin sobre la real situacin econmica y financiera de la persona
jurdica, con lo que se tiende a proteger el patrimonio social y el inters de la
comunidades interna como externa a la persona jurdica.
Este delito, como se ver, se enmarca en el llamado Derecho penal societario,
por esta razn, para poder entrar en el anlisis de las diversas modalidades de
administracin fraudulenta previstas en el artculo 198 del Cdigo penal, resulta
conveniente precisar cul es el bien jurdico protegido por este tipo penal, lo
cual se ver en la tipicidad objetiva. Slo con esta precisin dogmtica
estaremos en situacin de emprender una labor de interpretacin ordenada de
los diversos supuestos comprendidos en el delito de administracin fraudulenta
de persona jurdica.
1 Vid. GARCIA CAVERO, Percy; fraude en la administracin de personas jurdicas y delitos contra la
confianza y buena fe en los negocios; Editorial Palestra, 1ra Edicin, Lima 2005, Pg 28.

1
DELIMITACIN CONCEPTUAL
El delito de administracin fraudulenta es un delito especial que se incurre
cuando el director, gerente general, consejo directivo, administradores o
liquidador (sujeto cualificado) de una sociedad, asociacin, fundacin o comit
no cumplen determinadas obligaciones que impone la Ley General de
Sociedades o el Cdigo Civil (ley extrapenal), respectivamente, y producto de
este incumplimiento del deber legal se ocasiona perjuicio econmico a la
misma persona jurdica a la cual sirve, a los accionistas, socios, asociados o
terceros con legitimacin.
1. TIPO PENAL del ARTCULO Nro. 198 DEL CDIGO PENAL.
Con la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1991 se ampla el mbito
punible y tras su ltima modificacin (por el Artculo 1 de la Ley N 29307,
publicada el 31 diciembre 2008) se seala lo siguiente:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro aos el que ejerciendo funciones de administracin o representacin de
una persona jurdica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de
los actos siguientes:
1.Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo,
segn sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situacin de la
persona jurdica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos
beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o
disminucin de las partidas contables.
2.Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica.
3.Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones,
ttulos o participaciones.
4.Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma persona
jurdica como garanta de crdito.
5.Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
6.Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u
otro rgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de
intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurdica.
7.Asumir indebidamente prstamos para la persona jurdica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurdica." 2

2 Artculo modificado por el artculo 1 de la Ley N 29307, publicada el 31 de diciembre de 2008.


Texto anterior a la modificacin:
Artculo 198. - Administracin fraudulenta
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos el que, en su
condicin de fundador, miembro del directorio o del consejo de administracin o del consejo de
vigilancia, gerente, administrador, auditor interno, auditor externo o liquidador de una persona jurdica,
realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes:

2
Este artculo establece diversas modalidades de realizacin del delito, a la vez
que ciertos elementos comunes a todas las modalidades contempladas.
Siguiendo a lo establecido en la normativa, bajo el nombre de administracin
fraudulenta se comprende ocho subfiguras delictivas; todas ellas tienen su
sustento en la infraccin de deberes por parte de los gestores de la persona
jurdica; sin embargo, lindan con las falsedades las conductas contempladas en
los incisos 1, 2 y 3; asimismo, existe familiaridad con el engao en el caso del
inciso 5 y la omisin en la previsto por el inciso 6, y se tratara de ataques
directos en contra de la persona jurdica en los incisos 4, 7 y 8.
Por ello, antes de entrar en el anlisis de cada una de las modalidades de
administracin fraudulenta de persona jurdica, resulta conveniente que nos
ocupemos de los elementos comunes previstos en el tipo penal.
A. Elementos comunes
a. Delito especial propio
El delito de administracin fraudulenta de persona jurdica es un delito especial
propio, pues circunscribe el crculo de autores a ciertos sujetos cualificados:
fundador, miembro del directorio o del consejo de administracin o del consejo
de vigilancia, gerente, administrador o liquidador de una persona jurdica 3. A
diferencia de los delitos especiales que deben interpretarse en concordancia
con el artculo 27 que regula el actuar en lugar de otro, el delito de
administracin fraudulenta de persona jurdica no contempla un supuesto de
responsabilidad penal del representante de una persona jurdica por la
realizacin de hechos tpicos en lugar de sta, sino un delito cometido por un
rgano de la persona jurdica en contravencin a sus funciones propias de
administracin. Por ello, en la doctrina penal se suele hablar de delitos de
administracin en sentido estricto para hacer referencia a estos delitos.

1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, segn sea el caso o a
terceros interesados, la verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los balances, reflejando u
omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o
disminucin de las partidas contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma persona jurdica como garanta de
crdito.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u otro rgano similar, o al
auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de
la persona jurdica.
7. Asumir prstamos para la persona jurdica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurdica.
9. Emitir informes o dictmenes que omitan revelar, o revelen en forma distorsionada, situaciones de
falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de la persona jurdica, o que no revelen actos u omisiones
que violen alguna disposicin que la persona jurdica est obligada a cumplir y qu est relacionada con
alguna de las conductas tipificadas en el presente artculo.
3 Vid., en este sentido, PEA CABRERA, Tratado, PE, II-A, p. 374 y ss.; SALINAS SICCHA, Curso, III, p. 314;
VILLA STEIN, Derecho penal, PE, II-A, Lima, 2001, p. 165.

3
Se confirma que el tipo penal de administracin fraudulenta de persona jurdica
estn referidos solamente a las personas jurdicas de Derecho privado. Los
actos de deslealtad patrimonial cometidos en el marco de las personas
jurdicas de Derecho pblico darn lugar a responsabilidad penal por los delitos
de funcionarios, sea como peculado o malversacin de fondos. En la medida
que se trata de actos de administracin fraudulenta de persona jurdica de
Derecho privado, el tipo penal ha procurado incluir a los distintos sujetos que
asumen labores de administracin durante el nacimiento, existencia y extincin
de la persona jurdica. En la fase de constitucin de la persona jurdica, el tipo
penal contempla la figura del fundador, quien, segn el artculo 70 de la Ley
general de sociedades, se encarga de otorgar la escritura pblica de
constitucin y suscribir todas las acciones en la constitucin simultnea, o
suscribir el programa de fundacin en la constitucin por oferta a terceros. 4
Durante la etapa de desarrollo de las actividades de la persona jurdica, el tipo
penal prev la figura del miembro del directorio, del consejo de administracin o
del consejo de vigilancia, as como el gerente y el administrador. Se trata, en
resumidas cuentas, de las personas que ejercen, durante el desarrollo del
objeto social, la administracin o el control de la administracin de las personas
jurdicas en sus diversas formas jurdicas. En la etapa de extincin de la
persona jurdica se ha contemplado la figura del liquidador, quien se encarga
de llevar a cabo todo el proceso de disolucin y liquidacin de la persona
jurdica.
El hecho que el delito de administracin fraudulenta de persona jurdica sea un
delito especial impide el castigo como autores de las personas no cualificadas
que pueden realizar con pleno dominio del hecho las conductas tpicas. La
consecuencia de esta ausencia del elemento especial de autora es que, en
cumplimiento del principio de legalidad, estas personas no podrn ser
sancionadas en calidad de autores, sino slo como partcipes extranei al
hecho. En este sentido, aqullos que tienen la calidad de rganos fcticos de la
persona jurdica no podrn ser abarcados, en principio, por la prohibicin penal,
mientras no estn reconocidos como tales segn las normas jurdicas
correspondientes.
En caso de tratarse de un delito de dominio, administrador podr ser cualquiera
que asume fcticamente la posicin de administrador y puede perjudicar desde
esta posicin a terceras personas vinculadas a la empresa (dominio social
tpico). Por el contrario, si se trata de un delito de infraccin de un deber,
solamente podr ser administrador aqul sobre quien la persona jurdica ha
depositado su confianza. En este sentido, solamente el administrador con
nombramiento (vlido o defectuoso) podr ser considerado autor del delito. 5
b. El perjuicio a la persona jurdica o a terceros

4 Vid., con mayor detalle, TORRES MORALES, La sociedad annima, en Tratado de Derecho mercantil,
Hundskopf Exebio (coord.), Tomo I, Lima, 2003, p. 356 y ss.
5 Vid., GARCA CAVERO, La responsabilidad penal del administrador de hecho, p. 144 y ss.

4
El tipo penal que regula el delito de administracin fraudulenta exige, de
manera general, que las acciones fraudulentas se realicen en perjuicio de la
persona jurdica o de terceros6. El perjuicio debe entenderse en un sentido
patrimonial, en la medida que se trata de un tipo penal enmarcado dentro de
los delitos patrimoniales7. Este perjuicio puede tener lugar tanto cuando hay
una disminucin patrimonial como cuando se ha impedido un aumento
patrimonial.
El tipo penal no exige que se produzca una lesin patrimonial, sino que se
acte en perjuicio de la persona jurdica o de terceros. La actuacin en perjuicio
de otro no requiere necesariamente que se haya producido un dao efectivo,
sino tambin que se haya generado la posibilidad de producir ese dao. En
atencin a todo lo dicho, consideramos el delito de administracin fraudulenta
de persona jurdica debe interpretarse como un delito de peligro concreto que
requiere slo la puesta en peligro del patrimonio de la persona jurdica o de
terceros.
En cuanto a la persona afectada por el delito, se entiende sin mayor explicacin
el perjuicio a la persona jurdica: se refiere a la persona jurdica en la que el
autor tiene labores de administracin o vigilancia. Por el contrario, en lo
referente al perjuicio a terceros, puede encontrarse cierto grado de
indeterminacin. Para precisar a quines se hace referencia con el trmino
terceros, hay que tener presente que el delito de administracin fraudulenta
est en relacin con las actividades de las personas jurdicas, por lo que el
perjuicio no debe entenderse referido a cualquier tercero, sino solamente a los
vinculados con la persona jurdica.
El concepto de tercero puede ampliarse a aquellas personas no propietarias de
la sociedad, pero vinculadas patrimonialmente a esta o que estn interesados
en contactar con ella.
En la medida que consideramos que el delito de administracin fraudulenta de
persona jurdica debe ser entendido como un delito de peligro concreto, se
presenta el interrogante de si resulta posible castigar la tentativa del delito. En
el plano dogmtico, el castigo resulta posible 8, en tanto el autor realice la
conducta tpica, pero no genere el peligro concreto exigido por el tipo penal. Sin
embargo, debemos tener en cuenta que estas conductas por s mismas
configuran ya infracciones societarias que llevan aptas responsabilidades
civiles y societarias. En este sentido, se estima que no habra necesidad de
castigar penalmente estos supuestos y dejar la solucin del conflicto a los
mecanismos extrapenales pertinentes.

6 Vid., HUNDSKOPF EXEBIO, El directorio de las sociedades annimas, en Tratado de Derecho


mercantil, Hundskopf Exebio (coord.), Tomo I, Lima, 2003, p. 620. De la opinin contraria, PEA
CABRERA, Tratado, IIA, p. 378 y s.; SALINAS SICCHA, Curso, III, p. 319.
7 Vid., sobre la valuacin econmica del perjuicio, SUREZ GONZLEZ, en Compendio de Derecho penal.
PE, Bajo Fernndez (dr.), p. 590.
8 Vid., as, SALINAS SICCHA, Curso, III, p. 317. En el Derecho penal espaol, MARTNEZ-BUJN PREZ, El
delito societario de administracin desleal, Valencia, 2001, p. 39.

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B. Las modalidades de administracin fraudulenta
El modelo seguido por el Cdigo penal peruano es ms parecido al seguido por
la legislacin italiana9, en la que se tipifica un conjunto de conductas
especficas que, desde la ptica del legislador, afectan la correcta
administracin de las sociedades. El principal problema de esta forma de
legislar se manifiesta en el peligro de dejar sin pena muchas otras conductas
con igual desvalor jurdico penal, pero que no se encontraran abarcadas
expresamente por la regulacin penal. La imposicin de una sancin penal a
estos supuestos implicara contravenir el principio de legalidad. Si bien la
tcnica legislativa optada por nuestro Cdigo penal puede parecer ms
garantista, no hay que olvidar que en un campo como el societario, en donde el
dinamismo de la actividad econmica y las formas de estructuracin de las
sociedades mercantiles modernas (grandes consorcios, multinacionales, etc.)
originan nuevas formas de administracin que pueden perjudicar el inters
social, resulta ms urgente evitar el aprovechamiento delictivo de las
estructuras societarias existentes.
El hecho es que, para poder castigar un acto de administracin fraudulenta en
una persona jurdica, este acto debe poder subsumirse en alguno de los
diversos supuestos especficos contemplados en el artculo 198 del Cdigo
penal. Por ello, vamos a ocuparnos, en lo que sigue, de precisar las
particularidades tpicas de las diversas modalidades especficas comprendidas
en el tipo penal.
Supuestos Tpicos.
Conductas defraudadoras de los que se sirve el sujeto activo para perjudicar al
sujeto pasivo. Los comportamientos descritos por el art. 198 del Cdigo Penal
son:
a. El fraude contable (art. 198 inc. 1)
En este aspecto el comportamiento consiste en ocultar a personas interesadas
la situacin real de la persona jurdica, mediante cualquier engao que
suponga alguna variacin en las partidas contables. Entendindose por ocultar,
toda accin u omisin destinada a esconder o disimular un determinado hecho.
La ocultacin de la situacin real tiene que hacerse por cualquier medio que
suponga una variacin de las partidas contables; para el efecto el Cdigo Penal
indica como posibles medios de variacin: el falseamiento de balances, reflejar
u omitir en ellos los beneficios o prdidas.10

9 Vid., sobre esto, crticamente, ANTOLISEI, Manuale I, p. 34; FOFFANI, Delitos societarios, en I
Congreso Hispano-Italiano de Derecho penal econmico, Martnez-Bujn Prez (dr.), A Corua, 1998, p.
68.
10 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y Mara del Carmen Garca Cantizano. Manual de Derecho Penal
Parte Especial. Cuarta Edicin, Lima.1998 pgina 362

6
El balance es la anunciacin del activo y del pasivo, y el resultado de su
confrontacin. El balance indica el estado del activo y del pasivo de la persona
jurdica, que permite por comparacin con balances de periodos anteriores,
seguir la marcha de los negocios o apreciar que existen ganancias o prdidas.
La importancia del balance para el tipo legal es su funcin informativa, que
reposa en los principios de claridad, veracidad, unidad, continuidad y
prevencin o prudencia, por lo que permite conocer la verdadera situacin
econmica de la persona jurdica.11
El delito de fraude contable en la administracin de las personas jurdicas se
configura con la ocultacin de la verdadera situacin de la persona jurdica a
los socios, asociados o terceros interesados mediante el falseamiento de los
instrumentos contables. En este sentido, el delito de fraude contable no se
configura nicamente con el falseamiento de los balances, sino tambin con la
modificacin, en general, de las partidas contables, sean del balance o no.
La conducta tpica est constituida por la ocultacin de la verdadera situacin
financiera de la persona jurdica a los propietarios (sean accionistas, socios o
asociados) o terceros interesados (por ejemplo, terceros a los que se les est
ofertando acciones de una sociedad annima y a los que hay que poner a
disposicin un programa que contenga los estados financieros de los dos
ltimos aos conforme lo establece el artculo 212 de la LGS).
Se configura cuando se informa en asamblea o en junta general, con falsedad,
en forma inexacta, u ocultando hechos que deben informarse por ser de
inters. Balance falso se da cuando no se indican en los activos, bienes que
efectivamente forman parte del patrimonio social. Es pues el falso balance
aqul en el que se omite circunstancias que deben hacerse figurar o se
asientan otras que no coinciden con la realidad; determinando una confusin o
engao de la situacin econmica de la persona jurdica. 12
Mediante el falseamiento de los estados financieros, los directivos o
administradores de la persona jurdica ocultan su verdadera situacin
econmica a terceras personas vinculadas a la persona jurdica. La forma en la
que opera la ocultacin de la situacin de la persona jurdica est
expresamente regulada por el tipo penal: falseando balances, u omitiendo en
los mismos beneficios o prdidas, o usando cualquier artificio que suponga
aumento o disminucin de las partidas contables 13. Falsear balances significa
incluir en ellos datos inexistentes o fraguar los existentes. Se incluye dentro de
la prohibicin cualquier alteracin del balance o partidas contables que
produzca una falsa representacin de la situacin financiera de la persona
jurdica.

11 Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 217.
12 Torres y Torres Lara, Carlos, El Balance Falso en las Cooperativas, Asesor andina 1987
13 Por esta razn, no se incluye slo el estado financiero balance, sino aquellos que exige la contabilidad
comercial: estado de ganancias y prdidas, por ejemplo. Vid., en este sentido, PEA CABRERA, Tratado,
PE, IIA, p. 382 y s.

7
Pero el tipo penal no slo sanciona las conductas activas que alteren la
fidelidad del balance, sino tambin aquellas omisiones que generan igualmente
una falsa representacin de la situacin financiera de la persona jurdica 14. Se
puede omitir consignar beneficios con el fin de perjudicar a los socios o
prdidas con el fin de engaar a futuros acreedores 15.
A diferencia de la modalidad de falsa informaciones societarias, el fraude
contable no se configura a partir del suministro de informacin falsa, sino del
ocultamiento de la situacin (econmico-financiera) de la persona jurdica. En
este sentido, el criterio rector para la determinacin de la conducta tpica ser
la imagen fiel que deben mostrar los estados financieros 16, de manera que, si
los criterios de medicin de los datos econmicos distorsionan la imagen fiel de
la situacin de la persona jurdica, el delito de fraude contable se habr
realizado. En el caso del balance, la imagen fiel apunta a determinar el
rendimiento econmico de la sociedad durante un periodo de tiempo 17, por lo
que se afectar esta imagen fiel si los criterios de medicin utilizados
discrecionalmente por el autor ocultan esta situacin.
Para imponer una sancin penal por fraude contable, no basta con ocultar la
verdadera situacin a los socios o a terceros interesados mediante el
falseamiento de los estados financieros 18, sino que la informacin contable
debe haber constituido un elemento de juicio relevante para una decisin
patrimonial de los socios o terceros.
Como se sabe, este tipo de delito se da por comisin y omisin, debiendo
referirse a hechos de importancia, es decir hechos que puedan influir sobre la
economa de la persona jurdica. La ltima modificacin incluye a los auditores
internos como externos, en el sentido que el agente oculte a estos la verdadera
situacin econmica, toda vez que estos con dicha informacin procedern a
realizar sus labores de mucha importancia para la empresa. Especialmente en
este tipo de delito, como seala Sebastin Soler, el agente es el director, el
gerente o el administrador y liquidador, personas que tienen en sus manos las
facultades de administrar y gestionar a la persona jurdica. Pues estas
personas tienen el control y la ejecucin de las acciones propias de una
empresa. Este tipo eminentemente doloso, es decir tiene que tener intencin

14 Vid., en igual sentido para el Derecho penal espaol que no seala expresamente la modalidad
omisiva, GARCA DE ENTERRA, J., Los delitos societarios, p. 58; FARALDO CABANA, Los delitos
societarios, p. 396 y ss.; SNCHEZ LVAREZ, Los delitos societarios, p. 105; SUREZ GONZLEZ, en
Rodrguez Mourullo (drg.), Comentarios, p. 835; TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal de la empresa,
Valladolid, 1995, p. 85; DEL ROSAL BLASCO, I Congreso Hispano-italiano, Martnez-Bujn Prez (dr.), p.
105 y s.
15 Vid., SALINAS SICCHA, Curso, III, p. 306. En el Derecho penal francs, igualmente, SOYER, Los delitos
relativos al balance, en Derecho penal especial de las sociedades annimas, Hamel (dr.), (trad. Garca
Deireaux), Buenos Aires, 1964, p. 290.
16 Sobre la idea de imagen fiel de la contabilidad para el delito de falsas informaciones sociales, vid.,
FARALDO CABANA, Los delitos societarios, p. 352; DEL ROSAL BLASCO, Comentarios, Vives Antn
(coord.), p. 1413; MORENO CNOVES/RUIZ MARCO, Delitos socio-econmicos, Zaragoza, 1996, p. 246 y
ss.; PREZ VALERO, El delito societario, p. 396 y ss.
17 Vid., PREZ VALERO, El delito societario, p. 401.
18 De otra opinin, PAREDES INFANZN, Delitos, p. 259; SALINAS SICCHA, Curso, III, p. 317.

8
manifiesta de reflejar u omitir beneficios y prdidas o usar cualquier otro
engao que suponga aumento o disminucin del patrimonio social. Es pues la
voluntad consciente, dirigida a afirmaciones falsas o a ocultaciones
fraudulentas, con la finalidad de causar un perjuicio a la persona jurdica o a
terceros.19
Para algunos como Mirabete, se consuma tan solo con el falso informe,
independiente con el resultado lesivo, perfeccionndose cuando el balance
llega a conocimiento de los sujetos pasivos. No siendo necesario que estos
caigan en el engao. Del mismo modo Percy Garca Cavero, aade que se
habra configurado este delito cuando el ocultamiento haya generado una
decisin perjudicial para los sujetos antes mencionados. 20
b. Falsas informaciones sociales (art. 198 inc. 2)
Al igual que en el anterior comportamiento la accin realizada por el sujeto
activo va dirigido a no reflejar la verdadera situacin de la persona jurdica. El
medio de que se vale el sujeto activo es emitir datos falsos, siendo este punto
el que permite diferenciar este supuesto del contemplado en el inciso anterior,
que es ms restringido al aumento o disminucin de las partidas contables.
Comprende, por tanto, el proporcionar cualquier dato falso que no implique el
aumento o disminucin de las partidas contables.21
Este supuesto abarca las informaciones que brinda la persona jurdica a lo
largo de toda su existencia (nacimiento, vida y extincin). Una primera precisin
es entender que no se castiga el suministro de datos falsos sobre cualquier
aspecto de la situacin de la persona jurdica, sino solamente sobre su
situacin econmico-financiera22. En segundo lugar, debe quedar claro que no
se trata de cualquier comunicacin social que suministra datos falsos, sino que
el tipo penal debe limitarse a las comunicaciones sociales dirigidas a los
rganos de la propia persona jurdica o a personas vinculadas
patrimonialmente a la persona jurdica 23. En este sentido, las falsas
informaciones sociales castigadas por el artculo 198 inciso 2 del Cdigo penal
se circunscriben a las realizadas por los directivos o administradores de la
persona jurdica con el objeto de dar cuenta del manejo econmico a los
rganos de decisin de la persona jurdica o informar a los socios o terceras

19 Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 219.
20 Garca Cavero, Percy, Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas y Delitos Contra la Confianza y
la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Lima 2005, pgina 58.
21 Bramont-Arias Torres, Lus Alberto y Mara del Carmen Garca Cantizano. Manual de Derecho Penal
Parte Especial. Cuarta Edicin, Lima.1998 pgina 362 y 363
22 Vid., similarmente, MAZZACUVA, Le false comunicazioni sociali, en Tratatto di diritto penale
dell'impresa, Di Amato (dr.), Vol. II, Padova, 1994, p. 76 y s.; PREZ VALERO, El delito societario de
falsedad en las cuentas anuales (art. 290 CP), Valencia, 2001, p. 311; PEA CABRERA, Tratado, PE, II-A, p.
386.
23 Vid., GARCA DE ENTERRA, Los delitos societarios, p. 55. En el Derecho penal italiano, CARACCIOLI,
Le nuove false comunizazioni sociali e la crisi dei beni giuridici indeterminati, RTDPE 45 (2002), p. 468
y s., critica que el delito de falsas informaciones sociales se configure nicamente por la infraccin de la,
transparencia societaria, pues ampliara el mbito de prohibicin del delito al solo hecho de dar
informes sociales no ajustados a la verdad.

9
personas interesadas sobre la situacin econmica de la persona jurdica 24.
Fuera del alcance de este tipo penal quedarn, por tanto, las falsas
informaciones sociales dirigidas a organismos supervisores o de control como,
por ejemplo, la CONASEV o la Cmara de Comercio. Para castigar estos
supuestos existe ya un tipo penal especfico: el artculo 242 del Cdigo penal
que acertadamente considera a esta conducta un delito contra el orden
econmico y no una administracin fraudulenta.
Por falsedad debe entenderse no slo dar un dato econmico o financiero
distinto al real, sino tambin omitir ciertos aspectos que permiten tener una
percepcin cabal de la realidad financiera de la persona jurdica. 25
No es posible considerar datos objetivos la informacin brindada, y no podr
castigarse como falsas informaciones sociales si no siguen los criterios de
razonabilidad26. Distinto ser el caso obviamente cuando el hecho objetivo
sobre el que se basa la valoracin resulta siendo falseado o tomado de forma
incompleta, pues aqu s se estar suministrando indirectamente un dato falso
sobre la situacin de la persona jurdica.
El delito de falsas informaciones sociales, tal y como est regulado en nuestro
Cdigo penal, puede asumir ambas posibilidades de configuracin del injusto
penal, dependiendo ello de si existe o no una vinculacin institucional con la
persona a la que se dirige la informacin social. En la doctrina penal se ha
diferenciado, en esta lnea, dos tipos de informacin: por un lado, la
informacin interna dirigida a los rganos de la persona jurdica y, por el otro, la
informacin externa dirigida a acreedores o personas interesadas en contactar
con la persona jurdica.
La nica exigencia es que la falsedad de la comunicacin tenga una apariencia
suficiente de veracidad para generar error en los terceros vinculados a la
persona jurdica.
El suministro de datos falsos, tanto en su forma de delito de dominio como de
delito de infraccin de un deber, no basta para configurar plenamente el tipo
penal, siendo necesario que se haya generado, cuando menos, un peligro de
dao patrimonial a la persona jurdica o a los terceros vinculados.
Si el peligro concreto debe ser consecuencia del riesgo creado por el autor de
las falsedades o si puede provenir de otras fuentes, depender de si se trata de
un delito de dominio o de infraccin de un deber.

24 Vid., sobre estas comunicaciones sociales ANTOLISEI, Manuale, I, p. 119.


25 As, en el delito societario espaol, SUREZ GONZLEZ, en Compendio de Derecho penal, PE, Bajo
Fernndez (dr.), p. 578. Sostienen que estas omisiones son, en realidad, falsedades activas, MARTNEZ-
BUJN PREZ, Derecho penal econmico, PE, Valencia, 1999, p. 206; FARALDO CABANA, Los delitos
societarios, p. 165.
26 Vid., as, extensamente, ANTOLISEI, Manuale, I, p. 126. En la misma lnea la doctrina francesa,
GALVADA, Los delitos referentes a las falsas declaraciones y a la inflacin fraudulenta de aportes ante
notario y publicacin de hechos falsos, inflacin fraudulenta de aportes en especie, en Derecho penal
especial de las sociedades annimas, Hamel (dr.), (trad. Garca Deireaux), Buenos Aires, 1964, p. 66 y s.
En nuestro pas GARCA RADA, Sociedad annima y delito, p. 184, consideraba delictivo la valoracin
(avalo) inexacto cuando era hecho con malicia.

10
La ley prev diversas formas de asegurar a los accionistas y socios la debida
informacin del balance y la supervisin del mismo, mediante el derecho de
inspeccionar la contabilidad de la persona jurdica y de pedir informacin sobre
el curso de las operaciones sociales, este derecho de informacin se encuentra
limitado, cuando a criterio del directorio la publicidad de los datos solicitados
perjudica a los intereses de la persona jurdica. Pero esta limitacin no funciona
si la solicitud est apoyada por la cuarta parte del capital pagado. Cuando se
rene la asamblea de accionistas o socios, el directorio eleva para su
conocimiento la memoria anual sobre la marcha de los negocios dela persona
jurdica, acompaando datos concretos y precisos de su estado econmico.
Los interesados pueden recabar datos para hacerse una idea de la institucin
antes de concurrir a la junta general. Siendo que los accionistas propietarios
del capital social, es deber de los administradores enterarlos del movimiento
econmico, mediante informaciones peridicas y en la oportunidad que se le
requiera. Cualquier falsedad en estos datos configura delito. Antolisei seala
que la puesta a disposicin de datos puede ser tanto en forma escrita como
verbal, y la falsedad debe ser concreta y precisa; estos datos falsos deben ser
sobre la situacin econmica financiera. 27
Solamente pueden realizar el tipo los que de acuerdo a ley o los estatutos
estn encargados para autorizar o publicar los datos que los interesados
soliciten.
c. El agiotaje societario (art. 198 inc. 3)
Consistente en promover por cualquier medio fraudulento falsas cotizaciones
de acciones, ttulos o participaciones. Por promover debe entenderse crear las
condiciones necesarias para que se produzca la falsa cotizacin de las
acciones, ttulos y participaciones. El tipo penal establece que esta labor de
promocin puede tener lugar por cualquier medio fraudulento.
El comportamiento consiste en cualquier accin u omisin que realice el sujeto
activo tendente a falsear la verdadera cotizacin de acciones, ttulos o
participaciones. El medio del cual se vale el sujeto activo es el engao. 28
Para Pea Cabrera, la Accin, es una parte del capital social de la sociedad
annima, en la que se rene un conjunto de derechos y obligaciones del
accionista en contribucin de su aporte. Respecto al Ttulo, seala que, en
unos casos, representa los derechos de los accionistas a quienes se hare
embolsado el importe de sus acciones, en otros casos, representa los
beneficios atribuidos a los fundadores en compensacin de los servicios
prestados para la constitucin de la sociedad, o las participaciones acordadas a
los trabajadores. Finalmente aade que la Participacin, es la medida del
derecho de los socios, se da en las sociedades de responsabilidad limitadas, y
en las sociedades civiles, sean lucrativas o no.29

27 Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 222.
28 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y Mara del Carmen Garca Cantizano. Manual de Derecho Penal
Parte Especial. Cuarta Edicin, Lima.1998 pgina 363

11
Mirabete seala, que el agente utiliza mentiras o falsificaciones, normalmente
operaciones ficticias. La accin delictuosa, advierte Creus, tiene que estar
orientada a presentar a la accin, ttulo o participacin con un valor que
realmente no tiene o no podr alcanzar en el mercado. En nuestra legislacin
est prohibida la emisin de acciones sin valor nominal. Fragoso afirma que las
falsas cotizaciones de cualquier empresa darn indicacin errnea sobre la
situacin econmica, atrayendo capitales e induciendo a error a aquellos que
realicen transacciones con la persona jurdica.30
Percy Garca Cavero seala que se castiga el hecho de promover mediante
actos de simulacin falsos valores, lo que significa un abuso de facultades de
administracin para perjudicar a terceros.31
En la doctrina mercantil se maneja diversos valores de las acciones,
participaciones y ttulos. Se habla de un valor nominal, real y cotizable. En la
medida que el tipo penal habla de falsas cotizaciones, parecera ser que la
prohibicin penal alcanzara solamente los casos en los que se falsea el valor
cotizable.
El valor real de una accin o participacin se obtiene de la divisin del
patrimonio neto entre el nmero de acciones o participaciones. Este valor podr
aumentarse fraudulentamente si, por ejemplo, se incluyen activos inexistentes
o sobrevalorados32. As, se podr promover una falsa cotizacin de las
acciones cuando se sobrevalore un bien que integra el patrimonio de la
sociedad en el marco del artculo 76 de la LGS que regula los aportes no
dinerarios. El que esta conducta debe ser abarcada por el tipo penal de
administracin fraudulenta parece no ofrecer la menor duda, pues constituye un
abuso de las facultades de administracin sobre la sociedad para perjudicar a
personas interesadas en adquirir acciones, participaciones o ttulos.
En el valor cotizable de las acciones o ttulos, entran a tallar un conjunto de
factores que dependen del mercado y escapan, por tanto, al control de los
operadores jurdicos. Se trata de las cotizaciones de acciones o ttulos
realizadas en la bolsa de valores, en donde existe una supervisin rigurosa que
contempla todo un conjunto de mecanismos de control administrativos 33. El
falseamiento del valor cotizable apunta a hacer creer por medio de diversos
subterfugios que el negocio de la persona jurdica marcha perfectamente con
expectativas futuras de mayores beneficios, cuando en realidad no es as 34. De
esta manera, se consigue un aumento ficticio del valor cotizable de las
acciones, participaciones o ttulos, afectando la transparencia del mercado de
29 Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 225-
226.
30 Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 226-
227.
31 Garca Cavero, Percy, Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas y Delitos Contra la Confianza y
la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Lima 2005, pgina 64.
32 Vid., as, GARCA RADA, Sociedad annima y delito, p. 239.
33 Vid., al respecto, ALIAGA FARFN/TORRE TEJADA, Protegiendo la integridad del mercado de valores
peruano: prohibicin de prcticas de manipulacin de precios, Ius et veritas 28, p. 39 y ss
34 Vid., FONDAROLI, RTDPE 48 (2003), p. 754.

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valores. Una forma de llevar a cabo esta falsa cotizacin sera, por ejemplo,
simular la existencia de numerosos contratos de servicios o suministros con
una sociedad pantalla que refleje una estabilidad del negocio y un aumento
considerable de las ganancias a futuro.
La modalidad del delito de administracin fraudulenta de persona jurdica
constituido por la falsa cotizacin de acciones, participaciones o ttulos est
configurada como un delito de dominio. Se castiga a los directivos o
administradores de una persona jurdica por promover mediante actos de
simulacin falsos valores a las acciones, participaciones o ttulos de la persona
jurdica, lo que significa un abuso de las facultades de administracin para
perjudicar a terceras personas. No hay que olvidar que no basta con que se
promuevan estas falsas cotizaciones para que se configure el tipo penal, sino
que resulta necesario que se genere un peligro de perjuicio patrimonial 35, lo
cual tendr lugar cuando se oferten las acciones, participaciones o ttulos.
De lo expuesto se desprende que, el sujeto activo del delito puede ser un
miembro del directorio, el gerente y el administrador en el caso de las
sociedades civiles.
d. La autocartera encubierta (art. 198 inc. 4)
El tipo penal recoge un supuesto de autocartera indirecta que se encuentra
prohibido en el artculo 106 de la LGS. En el Derecho de sociedades se discute
sobre la legalidad o ilegalidad de la autocartera o adquisicin de las acciones
por la propia sociedad. En esta discusin se suele diferenciar la autocartera
originaria, la autocartera derivada y la autocartera indirecta. En el caso de la
autocartera originaria, la sociedad suscribe y paga acciones de nueva emisin
de la propia sociedad. Nuestra Ley general de sociedades no regula
expresamente este supuesto de autocartera.
Si bien los artculos 98 y 99 de la LGS permiten la creacin de acciones en
cartera, estas acciones no generan efectos jurdicos sobre el capital, ni
derechos de los accionistas sino hasta que sean efectivamente suscritas y
pagadas36. En este sentido, la regulacin de las acciones en cartera no implica
un reconocimiento de la legalidad de la autocartera originaria 37. Por el contrario,
la ficcin que tendra lugar con la creacin de una sociedad que sea propietaria
de s misma, ha llevado a sostener la conveniencia de prohibir de manera
absoluta la autocartera originaria.
La autocartera derivada, por el contrario, s se encuentra regulada en el artculo
104 de la LGS que permite la adquisicin de acciones ya emitidas por la propia
sociedad. Segn la norma societaria antes mencionada, el rescate de las
acciones slo est autorizado en supuestos especficos y siempre que se

35 No requera el perjuicio patrimonial, GARCA RADA, Sociedad annima y delito, p. 240.


36 Vid., ABRAMOVICH ACKERMAN, Algunas consideraciones acerca de la disposicin de autocartera en
la Ley General de Sociedades, Ius et veritas 23, p. 88.
37 Vid., as, CHABANEIX, La adquisicin de acciones por la propia sociedad, en Tratado de Derecho
mercantil, Hundskopf Exebio (coord.), I, Lima, 2003, p. 487 y ss.

13
cumpla con determinados requisitos legalmente establecidos 38. Los supuestos
previstos son cuatro: la adquisicin con cargo al capital social, la adquisicin
con cargo a las utilidades o reservas de libre disposicin, la adquisicin con
cargo a ttulos de participacin en los beneficios de la empresa y la adquisicin
gratuita de acciones.
Frente a los casos en los que la sociedad adquiere directamente sus propias
acciones (autocartera directa), estn los casos de autocartera indirecta. Un
supuesto de autocartera indirecta est contemplado expresamente en nuestra
legislacin societaria en el artculo 105 de la LGS, el cual se produce cuando
una sociedad subsidiaria adquiere acciones de su matriz. Esta adquisicin
indirecta de acciones por la propia sociedad no se encuentra prohibida, pero
debe evitarse los peligros que podra producir en la distribucin de poderes
sobre el manejo de la sociedad.
En la misma lnea de evitar los peligros que conllevan formas indirectas de
autocartera, la Ley general de sociedades ha prohibido en su artculo 106 que
la sociedad pueda otorgar prstamos o prestar garantas, con la garanta de
sus propias acciones ni para la adquisicin de stas bajo responsabilidad del
directorio.
El artculo 106 de la LGS seala que en ningn caso la sociedad puede otorgar
prstamos con la garanta de sus propias acciones. La razn de esta
prohibicin societaria es impedir que se afecte la integridad del capital, si es
que no se cumple posteriormente con la devolucin del prstamo, ya que la
sociedad tendra una garanta sin valor independiente de s misma que no
asegurara la recuperacin del crdito39.
Se concluye que la sola aceptacin de acciones o ttulos de la propia persona
jurdica como garanta de crdito no podr configurar una responsabilidad
penal por el delito de administracin fraudulenta del artculo 198 inciso 4 del
Cdigo penal.
Es necesario que esta operacin ocasione un perjuicio patrimonial a terceras
personas, lo cual se encontrara respaldado, por otra parte, por la exigencia
tpica de que se acte en perjuicio de terceros vinculados a la persona jurdica.
En este sentido, consideramos que la prohibicin penal apunta solamente a los
casos en los que determinados socios, en connivencia con los administradores
de la sociedad, se alzan con los bienes sociales de manera encubierta 40, lo
cual, por otra parte, tendra sentido vista la falta de castigo de este supuesto en
los delitos contra la confianza y la buena fe de los negocios.
Conforme seala Lus Alberto Bramont-Arias Torres y Mara del Carmen Garca
Cantizano, el comportamiento consiste en aceptar - acceder, admitir acciones o

38 Vid., ABRAMOVICH ACKERMAN, Ius et veritas 23, p. 86. Por ello, el principio de prohibicin de compra
por la sociedad de sus propias acciones, al que hace alusin REYNA ALFARO, LH-Bacigalupo, p. 1015, no
es absoluto (vid., as, GARCA-CRUCES GONZALES, Themis 39, p. 322).
39 Vid., GARCA RADA, Sociedad annima y delito, p. 242.
40 Se trata de los casos en los que se afecta la constitucin financiera de la sociedad. Sobre esto, GARCA
CRUCES GONZALES, Themis 39, p. 324 y s.

14
ttulos de la persona jurdica como garanta de un crdito. En s, la conducta
slo es antijurdica cuando los propios estatutos de la persona jurdica no
permitan tal posibilidad. La accin tpica consiste en aceptar las acciones o los
ttulos de la misma persona jurdica como garanta de algn crdito, cuando
est expresamente prohibido por ley y por los estatutos. Los accionistas, socios
y asociados, no pueden beneficiarse con prstamos dejando como garantas
los ttulos o las acciones de la persona jurdica a la que pertenecen. Pues sera
como afirma Mirabete, acreedora y fiadora al mismo tiempo. Puesto que, en
determinado momento, la persona jurdica se vera obligada a rematar sus
propias acciones en caso de incumplimiento, perjudicndose ella y los terceros
interesados.41
Conforme a lo estipulado en el artculo 106 de la Ley General de Sociedades,
establece la prohibicin de otorgar prstamos cuyo cumplimiento est
respaldado con acciones de propia emisin, sin embargo, se tiene que este tipo
penal establece que es necesario que esta operacin ocasione un perjuicio
patrimonial a terceras personas. 42 Por lo que se infiere que, un miembro del
directorio o los administradores en el caso de sociedades civiles, puede ser el
sujeto activo del delito.
e. El reparto de utilidades inexistentes (art. 198 inc. 5)
El comportamiento consiste en fraguar maquinar o tramar balances, esto es, el
sujeto activo realiza determinados actos para alterar los balances, que
acabarn siendo falsos, con la finalidad de distribuir utilidades reflejadas en los
balances adulterados.43
El agente, tiene que mejorar el activo social, con el fin de hacer aparecer
cantidades inexistentes o simuladas, sobrevalorando los elementos contenidos
en el activo, mejorando los ttulos en cartera, disminuyendo u omitiendo las
cargas del activo. Garca Rada seala, puede presentarse dos premisas; que el
balance no arroje utilidades, a pesar de lo cual el directorio declara que existen
y ordena su distribucin o que mediante balances falsos el directorio declare
utilidades y los reparta, configurndose el delito en ambos supuestos. 44
Se trata de un delito de infraccin de un deber que castiga a los directivos o
administradores de la persona jurdica que abusando de sus facultades de
administracin proceden a reflejar utilidades inexistentes para su posterior
reparto indebido en detrimento de la integridad del capital social de la persona
jurdica45.

41 Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas1993, pgina 229.
42 Garca Cavero, Percy, Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas y Delitos Contra la Confianza y
la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Lima 2005, pgina 69.
43 Bramont-Arias, Torres Lus Alberto y Mara del Carmen Garca Cantizano. Manual de Derecho Penal
Parte Especial. Cuarta Edicin, Lima.1998 pgina 363.
44 Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 231.
45 En el Derecho penal italiano, este delito tiene un mbito de aplicacin mayor, pues se configura no
slo con la distribucin a los socios de utilidades inexistentes, sino tambin de utilidades existentes, pero
que no pueden ser distribuidas. Vid., as, ANTOLISEI, Manuale, I, p. 218 y s.; COLIVA, Illegale ripartizione
di utili e responsabilit dei sindici le altre omissioni e inosservanze del collegio sindicale, en Tratatto di

15
Como todas las modalidades especficas de la administracin fraudulenta, la
modalidad de reparto de utilidades inexistentes entre los socios no se configura
plenamente slo con la realizacin de la conducta tpica. Es necesario que la
falsedad de los balances produzca un resultado de peligro patrimonial sobre la
persona jurdica. Si bien no es necesario que las utilidades efectivamente se
distribuyan46, el fraude en los balances debe haber generado un peligro de
perjuicio patrimonial, que en el caso especfico se configura por el peligro de
distribucin de utilidades inexistentes a los socios.
El efectivo reparto de las utilidades inexistentes dar lugar, en la medida que
sea una distribucin definitiva, a un delito de apropiacin indebida. 47
A manera de conclusin, es un delito de infraccin de un deber, toda vez que el
administrador abusando de sus facultades de administracin procede a reflejar
utilidades inexistentes para su posterior reparto indebido en detrimento del
capital social de la persona jurdica. 48 Solo puede realizar este tipo, el
directorio, pues ste es el rgano social que, en cada ejercicio econmico,
declara si hay o no utilidades y dispone su distribucin, esto en las sociedades
annimas y en las sociedades civiles y cooperativas sern los administradores.
f. La omisin de comunicar intereses incompatibles (art. 198 inc. 6)
El artculo 198 del CP en su inciso 6 contempla como supuesto de
administracin fraudulenta la omisin de comunicar al directorio, consejo de
administracin, consejo directivo u otro rgano similar la existencia de intereses
propios incompatibles con los de la persona jurdica.
El comportamiento consiste en omitir comunicar a estos mismos rganos que
tiene negocios afines con los de la persona jurdica, dado que los intereses del
sujeto activo y la persona jurdica son incompatibles. 49
En primer lugar, como ya se mencion, al parecer, no se encuentra una razn
poltico criminal suficiente para la incriminacin de esta conducta 50.
El dao patrimonial es todava incierto 51, pues el directivo puede favorecer tanto
el propio inters como el inters de la sociedad. Nada ms el uso de un
razonable egosmo abogara por el favorecimiento del inters personal. Si bien
esta conducta resulta cuestionable desde el punto de vista de la rectitud de la

diritto penaledell'impresa, Di Amato (dr.), Vol. II, Padova, 1994, p. 190 y ss.
46 Vid., igualmente, SALINAS SICCHA, Curso, III, p. 310. En sentido contrario, PEA CABRERA, Tratado,
PE, IIA, p. 397; PAREDES INFANZN, Delitos, p. 260; VILLA STEIN, Derecho penal, PE, II-A, p. 167, que
afirman que el delito se consuma en el momento de la distribucin de las utilidades o dividendos.
47 Vid., en este sentido, GARCA RADA, Sociedad annima y delito, p. 213; MARTNEZ-BUJN PREZ, El
delito societario, p. 53.
48 Garca Cavero, Percy, Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas y Delitos Contra la Confianza y
la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Lima 2005, pgina 59
49 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y Mara del Carmen Garca Cantizano. Manual de Derecho Penal
Parte Especial. Cuarta Edicin, Lima.1998 pgina 363.
50 Vid., as, SNCHEZ LVAREZ, Los delitos societarios, p. 185.
51 Vid., similarmente, GHERSI, Abajo el Cdigo penal!, Thmis 32, p. 116. En este sentido, se descarta
los casos de conflicto virtual o hipottico (vid., GARCA RADA, Sociedad annima y delito, p. 247;
ANTOLISEI, Manuale, I, p. 307).

16
administracin, hay que tener presente que, por ejemplo, la legislacin
societaria contempla ya algunos mecanismos de reaccin ante esta situacin.
El artculo 161 inciso 6 de la LGS establece que est impedido de ser director
de una sociedad annima el que ocupa cargo directivo en otra empresa que
tiene permanentemente intereses contrapuestos con los de la sociedad. Si un
director se encuentra en esta situacin y acepta el cargo, podr ser removido,
sin perjuicio de la reparacin civil a la que hubiera lugar. En el mismo sentido,
el artculo 180 de la LGS obliga al director que en una decisin social tiene
intereses incompatibles con los de la sociedad a manifestar esta
incompatibilidad, as como a no participar en la deliberacin y resolucin del
asunto, pudiendo ser removido del cargo, sin perjuicio de la responsabilidad por
los daos y perjuicios, si incumple estas obligaciones.
Una primera apreciacin de la conducta tpica de la omisin de comunicar
intereses incompatibles, podra llevar a la conclusin de que se trata de un
delito de peligro abstracto52. Sin embargo, no debemos olvidar que el tipo penal
requiere, adems, que la conducta tpica se realice en perjuicio de la persona
jurdica. Esta exigencia quiere decir que no basta con que el directivo omita
comunicar los intereses incompatibles al rgano social correspondiente, sino
que es necesario que ese desconocimiento de los intereses incompatibles haya
generado un peligro concreto de afectacin patrimonial a la persona jurdica. La
sola omisin de comunicar los intereses incompatibles configurar una
infraccin societaria, pero no un ilcito penal. Slo cuando de esa omisin se
haya derivado un peligro de perjuicio patrimonial a la persona jurdica, cabr
hablar de un delito de administracin fraudulenta del artculo 198 inciso 6 del
Cdigo penal. En trminos dogmticos, puede decirse que la omisin de
comunicar intereses incompatibles est configurada como un delito de peligro
concreto.
Como cualquier delito cometido por la infraccin de un mandato, la omisin de
comunicar intereses incompatibles slo podr tener lugar desde que el directivo
de la persona jurdica toma conocimiento de la existencia de estos intereses
incompatibles y puede comunicarlo a los rganos competentes de la persona
jurdica para que decidan sobre su permanencia o no en el cargo 53. En la
medida que estamos ante un delito sobre aspectos patrimoniales, si la
sociedad confirma al directivo como tal, a pesar de los intereses incompatibles,
habr una asuncin del riesgo por la propia vctima que excluye la relevancia
tpica de la conducta (artculo 20 inciso 10 del CP). El directivo cumplir con su
deber solamente comunicando la situacin de incompatibilidad. El injusto, por
tanto, se estructura sobre un deber especial derivado de la confianza especial
que recae sobre el directivo o administrador de la persona jurdica 54. En este
sentido, esta modalidad de administracin fraudulenta estar configurada como

52 GARCA CAVERO, Derecho penal econmico, PG, Lima, 2003, p. 557 y s. En la regulacin italiana
sostiene que se trata de un delito de peligro abstracto, SAMORI, Conflitto di interessi ed illeciti rapporti
patrimoniali, en Trattato di Diritto penale dellimpresa, Di Amato (dr.), Vol. II, Padova, 1990, p. 258.
53 Vid., as, GARCA RADA, Sociedad annima y delito, p. 248.
54 Sobre la confianza especial, vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 29, n.m. 67 y ss.; GARCA CAVERO, La
responsabilidad penal del administrador de hecho, p. 183 y s.

17
un delito de infraccin de un deber, en la medida que parte de un deber positivo
de mantener las condiciones para el correcto desenvolvimiento en el cargo de
directivo o administrador de la persona jurdica. El perjuicio patrimonial a la
persona jurdica puede provenir finalmente de fuentes distintas a la actividad
del directivo o administrador, pero debemos recordar que los delitos de
infraccin de un deber no se estructuran sobre la base del dominio del riesgo,
sino sobre el deber especial de impedir una situacin no deseada por la
sociedad.
Un elemento normativo del tipo de especial trascendencia para la
determinacin de la tipicidad de la conducta es la incompatibilidad de los
intereses. El juez penal tendr que valorar los intereses propios del directivo o
administrador55 y determinar si, en efecto, resultan inconciliables con los
intereses de la persona jurdica. La incompatibilidad debe entenderse como la
imposibilidad de poder favorecer, al mismo tiempo, los intereses propios y los
sociales. Esta labor de ponderacin debe llevarse a cabo atendiendo las
circunstancias concretas del caso, por lo que no bastar con determinar que,
por lo general, los intereses en cuestin resultan incompatibles.
Pea Cabrera, seala que el agente puede encontrarse en una relacin
mediata o inmediata, en el primer caso cuando se trata de un negocio en el que
l mismo es el contratante y ser mediata cuando quien contrata con la
persona jurdica est vinculado con el agente. 56 Asimismo, cualquier miembro
del directorio, consejo de administracin, consejo directivo, el gerente, el
auditor interno o externo, puede ser el agente en este supuesto tpico.
g. Asuncin indebida de prstamos para la persona jurdica (art. 198
inc. 7)
No se precisa suficientemente los elementos constitutivos de esta figura
delictiva.
El comportamiento consiste en asumir prstamos para la persona jurdica. Se
considera que la actuacin del sujeto activo tiende a causar un perjuicio a la
persona jurdica; Ej. En el caso de que no pueda hacer frente posteriormente a
dicho prstamo.57
Asumir prstamos para la persona jurdica no est prohibido, siempre que se
realicen por los cauces normales y la publicidad necesaria que seala la ley y
los estatutos respectivos. Los prstamos para la persona jurdica deben tener
la aprobacin de la junta general, o de la asamblea general o en todo caso de
los miembros de los rganos respectivos. Cuando se asume prstamos para la
persona jurdica sin haber seguido los principios de veracidad y publicidad que

55 Los intereses propios no solamente son aqullos que directamente se refieren al directivo o
administrador, sino tambin los que le afecten indirectamente (persona jurdica de la que es socio,
familiares, etc.). Vid., as, ANTOLISEI, Manuale, I, p. 307; PEA CABRERA, Tratado, PE, II-A, p. 399
56 Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 234-
235.
57 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y Mara del Carmen Garca Cantizano. Manual de Derecho Penal
Parte Especial. Cuarta Edicin, Lima.1998 pgina 363.

18
la ley o los estatutos sealan. El agente realiza prstamos sin poner en
conocimiento a los rganos competentes de la persona jurdica, con el nimo
de causarle perjuicio a la misma.58
Un aspecto tpico que resulta necesario destacar es que la modalidad de
asuncin indebida de prstamos para la persona jurdica no se configura slo
con que el directivo o administrador celebre prstamos en infraccin de los
lmites y requisitos impuestos por la persona jurdica.
Para que la conducta tenga relevancia penal es necesario que con ella se
afecte el patrimonio de la persona jurdica. En este sentido, la asuncin del
prstamo para la persona jurdica, adems de ir contra las reglas internas de la
sociedad, debe originar un perjuicio para sta, sea en la forma de lesin
efectiva o de peligro concreto de lesin59.
Si el resultado tpico de perjuicio no tiene lugar, la conducta del directivo o
administrador constituir una infraccin societaria que podr solventarse por la
va de la remocin del cargo. Se desprende que, el sujeto activo en este
supuesto tpico, puede ser un miembro del directorio, o del consejo de
administracin en personas jurdicas de carcter civil o el gerente.
h. Uso en provecho propio, o de otro, del patrimonio de la persona
jurdica (art. 198 inc. 8)
Consiste en el uso del patrimonio de la persona jurdica con el objetivo de
beneficiarse personalmente, como son los prstamos de bienes, dinerarios o
no, que se hagan los administradores o presten a terceros, sin que se tengan el
permiso necesario de la junta general, la asamblea de socios o el rgano
correspondiente. Asimismo, con el simple uso de los bienes. 60
La configuracin del tipo penal de esta modalidad de administracin fraudulenta
no requiere una apropiacin del patrimonio de la persona jurdica, bastando
simplemente con que se use, en provecho propio o de un tercero, este
patrimonio con fines distintos a los previstos en los fines sociales.
El concepto de patrimonio puede interpretarse en un sentido amplio, de manera
que se incluiran no slo las cosas, sino tambin el dinero de la persona
jurdica61. La cuestin que se presenta es si el uso indebido del dinero de la
persona jurdica implica siempre su apropiacin, de manera tal que resulta
prcticamente imposible trazar en estos casos un lmite entre el delito de
administracin fraudulenta y el delito de apropiacin indebida.
En cuanto a la estructura tpica del uso indebido del patrimonio de la persona
jurdica, hay que indicar que estamos ante un delito de infraccin de un deber.
Al directivo o administrador se le ha entregado una facultad de uso y

58 Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 236.
59 En el mismo sentido, SALINAS SICCHA, Curso, III, p. 312.
60 Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 238
61 Vid., as, REYNA ALFARO, LH-Bacigalupo, p. 1016. Ms discutible es la inclusin en el patrimonio del
crdito social [vid., as, VERDIER, en Derecho penal especial, Hamel (dr.), p. 270 y s.; GARCA RADA,
Sociedad annima y delito, p. 242].

19
disposicin sobre los bienes de la persona jurdica bajo la confianza especial
de su uso para la consecucin de los fines sociales y no para los personales.
En este sentido, la configuracin del delito no requiere que el administrador sea
efectivamente quien use indebidamente el patrimonio de la persona jurdica,
sino que ese uso indebido podr tener lugar tambin cuando el administrador
se limita a no hacer nada para evitar que terceras personas se aprovechen
indebidamente del patrimonio de la persona jurdica. Se trata, por tanto, del
deber positivo de usar el patrimonio de la persona jurdica para el desarrollo de
las actividades propias de la persona jurdica sin condicionar su uso al
beneficio propio o de un tercero. No obstante, la sola infraccin del deber de
usar el patrimonio slo para los fines sociales no configura plenamente el tipo
penal.
La conducta delictiva precisa, como todas las modalidades de administracin
fraudulenta de persona jurdica, que se cause adems un perjuicio patrimonial
a la persona jurdica. Se requiere, como resultado tpico, que se perjudique a la
persona jurdica mediante una lesin efectiva o la generacin de un peligro
concreto de perjuicio patrimonial. En este sentido, no todos los supuestos de
uso indebido del patrimonio de la persona jurdica adquieren relevancia penal.
Para que la conducta de administracin fraudulenta sea penalmente relevante
es necesario que produzca un dao o un peligro concreto de dao de cierta
entidad sobre la persona jurdica. Los casos en los que no se produce este
perjuicio podran dar lugar a una remocin del cargo y a una indemnizacin,
pero suficiente desvalor como para una intervencin jurdico penal, no existira.
Entre los que pueden cometer este supuesto se pueden encontrar a los
directores, gerentes, administradores.
3. TIPICIDAD OBJETIVA

A) Los sujetos:

Sujeto Activo. - El tipo legal del artculo 198, en su ltima modificacin del
31 de diciembre del 2008, por el artculo 1 de la Ley 29307, establece que
solamente pueden ser las personas naturales que ejerciendo funciones de
administracin o representacin de una persona jurdica realizan cualquiera
de los ocho supuestos tpicos enumerados en el mencionado artculo. Se
conoce tambin como un delito especial, porque slo puede ser cometido
por quien ejerce funciones de administracin o de representacin. Estas
exigencias cobran sentido en razn de que las conductas incriminadas
presuponen un nivel de decisin y participacin al interior de la persona
jurdica con repercusin del exterior de la misma.

Funcin de Administracin: Segn Harold Koontz, son los funcionarios de la


persona jurdica que planifican, organizan, integran el personal, dirigen y
controlan en una persona jurdica. Funcin de Representacin: Son

20
aquellos que tienen facultad de comparecer por la persona jurdica ante
terceros, como socios, gerentes, presidentes, directores o apoderados. 62

El sujeto activo ejerce funciones de administracin, representacin o de


director en una sociedad (artculo 152 de la LGS). La administracin de la
sociedad est a cargo del directorio y de uno o ms gerentes, salvo que en
el pacto social o en el estatuto de la sociedad se hubiere establecido que la
sociedad no tiene directorio, en cuyo caso las funciones del directorio
establecidas en la citada ley sern ejercidas por el gerente general.
Igualmente, el artculo 172 LGS seala que el directorio tiene las facultades
de gestin y de representacin legal necesarias para la administracin de la
sociedad dentro de su objeto, con excepcin de los asuntos que la ley o el
estatuto atribuyan a la junta general. Desde otro lado, el artculo 188 LGS
contempla que el gerente general representa a la sociedad, con las
facultades generales y especiales previstas en el Cdigo Procesal Civil y las
facultades previstas en la Ley de Arbitraje.

En el caso de la asociacin, desempea las funciones de administracin y


representacin el consejo directivo que se designe, de acuerdo con los
artculos 82 y 86 del CC.

Tratndose de la fundacin, estas funciones las cumple el administrador o


los administradores de la fundacin (artculo 101 del Cdigo Civil).

Asimismo, en el comit el artculo 114 del CC prescribe que el consejo


directivo es el rgano de gestin del comit y es convocado por quien lo
presida en los casos previstos en el estatuto o cuando lo solicite cualquiera
de los miembros integrantes del consejo o la dcima parte de los miembros
del comit.

Por ltimo, en casos de las comunidades campesinas y nativas, el artculo


138 del CC establece que la asamblea general es el rgano supremo de las
comunidades, y es la que designa a los directivos y representantes
comunales.

El liquidador tambin es sujeto activo de este delito, pues, cuando se le


designa cesan en sus cargos todas las personas que ejercen la
administracin de la persona jurdica, asumiendo
esas funciones el liquidador.

Un aspecto problemtico se presenta luego de la modificacin del artculo


198 del CP, efectuada por la Ley N 28755, publicada el 06 junio 2006
que rige actualmente, donde cambia la identificacin de sujetos ()
en su condicin de fundador, miembro del directorio o del consejo de
administracin o del consejo de vigilancia, gerente, administrador, auditor

62 Miguel Herrera, en www.auladeeconomia.com, citando a Harold Koontz.

21
interno, auditor externo o liquidador de una persona jurdica, () 63 por
una ms bien indeterminacin sobre ellos, encontrada en la frase () el
que ejerciendo funciones de administracin o representacin de una
persona jurdica (), de la cual pudiera resultar tanto la exclusin como la
inclusin de personas con poder de decisin en los designios de la persona
jurdica ms bien de hecho.

Sujeto Pasivo. - El sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o


jurdica, que resulte perjudicada con el comportamiento del sujeto activo. 64

El sujeto pasivo est representado por quien sufre el perjuicio patrimonial.


En este caso, quien se perjudica patrimonialmente con la conducta
infractora del que ejerce la administracin o la representacin es la persona
jurdica, por un lado, pero tambin lo son los socios, asociados, accionistas
y terceros que tengan un legtimo inters en la marcha de la persona
jurdica.

En relacin causal, si se afecta a la persona jurdica directamente se est


lesionando a los intereses de los accionistas, socios o asociados y a los
terceros interesados. Cuando se seala que el sujeto pasivo puede ser la
propia persona jurdica, se entiende que es aquella en el que el autor del
ilcito tiene labores de administracin o de representacin. 65
Los terceros interesados vienen a ser aquellos afectados mediante falsas
comunicaciones. Que pueden ser, los futuros socios, los posibles
acreedores y ms directamente los acreedores. 66

De lo mencionado se desprende que, el sujeto pasivo puede ser cualquier


persona natural o jurdica, que resulte perjudicada con el comportamiento
del sujeto activo.67

En relacin causal, si se afecta a la persona jurdica directamente se est


lesionando a los intereses de los accionistas, socios o asociados y a los
terceros interesados. Cuando se seala que el sujeto pasivo puede ser la

63 La Ejecutoria Superior de fecha 22 de abril de 1998, dictada en el expediente N5299-97 por la Sala
Penal de Apelaciones de la Corte de Lima, sobre los sujetos tenidos como agentes del delito deca: El
ilcito de fraude en la administracin de personas jurdicas supone que el agente, es decir, el sujeto
activo, tenga cualquiera de las condiciones previstas en el artculo 198 del Cdigo Penal, esto es,
fundador, miembro del directorio, del consejo de administracin o liquidador de una persona jurdica; no
teniendo el imputado dicha condicin, no se dan los presupuestos del delito. Fidel Rojas Vargas, Alberto
Infantes Vargas y Lester Len Quispe Peralta, Cdigo Penal, tomo II, Parte Especial, tercera edicin (Lima-
Per: Idemsa, 2007), 325.
64 Bramont-Arias Torres, Lus Alberto, Manual de Derecho Penal Parte Especial, Editorial San Marcos,
Cuarta Edicin, 1998, pgina 362.
65 Garca Cavero, Percy, Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas y Delitos Contra la Confianza y
la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Lima 2005, pgina 40.
66 Roy Freyre, Lus E. Derecho Penal Peruano. T. III. Instituto Peruano de Ciencias Penales. Lima.
67 Bramont-Arias Torres, Lus Alberto, Manual de Derecho Penal Parte Especial, Editorial San Marcos,
Cuarta Edicin, 1998, pgina 362.

22
propia persona jurdica, se entiende que es aquella en el que el autor del
ilcito tiene labores de administracin o de representacin. 68

Los terceros interesados vienen a ser aquellos afectados mediante falsas


comunicaciones. Que pueden ser, los futuros socios, los posibles
acreedores y ms directamente los acreedores. 69
No son sujeto pasivo las empresas del Estado comprendidas en el Decreto
Legislativo N1031 publicado el 24 de junio de 2008, Que promueve la
eficacia de la actividad empresarial del Estado, ya que, adems, por la
calidad de funcionario pblico del que mantiene vnculo con las entidades u
organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de
economa mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que
en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos (Ley
N30124 publicada el 13 de diciembre 2014). 70

B) Bien jurdico:

El delito de ADMINISTRACION FRAUDULENTA se encuentra dentro los delitos


contra el patrimonio (Ttulo V del Cdigo Penal). En este grupo de delitos
(Delito de robo, Apropiacin ilcita, Estafa, Extorsin, Fraude en la
administracin de personas jurdicas) el bien jurdico protegido es el patrimonio,
entendindose como el conjunto de derechos y obligaciones, referido a bienes
de cualquier ndole, dotado de un valor econmico y que han de ser valorables
en dinero. En lo que respecta al delito de Administracin Fraudulenta (El
Captulo IV, Ttulo V, Libro Segundo del Cdigo Penal - Fraude en la
Administracin de Personas Jurdicas), es preciso determinar qu es y cmo
nace una persona jurdica.
Persona Jurdica.
Se entiende penalmente por persona jurdica: como un ente ideal que
representa un centro de situaciones jurdicas e imputaciones de deberes y
derechos, en otras palabras, es la reduccin abstracta de la pluralidad de
personas (tipo asociacin) o una organizacin (tipo fundacin) a una entidad
ideal de referencia nominativa, que intervienen en el mercado tengan o no
nimo de lucro.71

68 Garca Cavero, Percy, Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas y Delitos Contra la Confianza y
la Buena fe en los Negocios, Palestra Editores, Lima 2005, pgina 40.
69 Roy Freyre, Lus E. Derecho Penal Peruano. T. III. Instituto Peruano de Ciencias Penales. Lima.
70 Debe [quedar] claro que [la] nica persona jurdica o ente colectivo que merece proteccin jurdico-
penal es aquella del mbito privado, mas no la persona jurdica del mbito pblico-estatal porque esta
tiene ya su proteccin en otros tipos penales de nuestro [Derecho] punitivo (por ejemplo a travs del
delito de colusin desleal, delito de peculado por apropiacin y sustraccin, entre otros) cuando exista
un engao o un fraude de sus personajes intervinientes en la comisin delictiva (en este caso [los]
propios [ ] funcionarios o servidores pblicos) perjudicando as el patrimonio de los entes colectivos
estatales (los corchetes son nuestros). James Retegui Snchez, Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, primera edicin (Lima-Per: Instituto Pacfico, 2015), 475.
71 Fernndez Sesarego, Carlos. Derecho de las personas; 3ra Edicin, ed. Studium, 1988, pg. 145

23
Nuestra legislacin civil seala que la persona jurdica nace con la inscripcin
en los correspondientes registros, pero tambin existen las personas jurdicas
no inscritas que de igual forma que las anteriores, pueden ser objeto de fraude
en su administracin.
El ordenamiento jurdico recoge el inters social de proteger a la persona
jurdica, pues, si bien se reconoce la autonoma de los particulares para
organizar la entidad, establece ciertas normas imperativas en la administracin
de las personas jurdicas contra las que no se puede pactar en contrario.
La Ley general de sociedades limita las facultades de administracin de los
directivos y administradores con la finalidad de preservar los intereses de la
propia persona jurdica o de terceros vinculados a ella. La ponderacin de
intereses que hace el legislador lo lleva a limitar la libertad de direccin y
administracin de las personas jurdicas mediante prohibiciones y mandatos. 72
En nuestra legislacin no es posible imputar responsabilidad penal a la persona
jurdica.
El Art. 27 del Cdigo Penal prev que son los representantes de las personas
jurdicas los que responden penalmente. 73 De acuerdo al principio "societas
delinquere non potet", no puede ser sujeto activo de un delito.
La discusin doctrinaria sobre la responsabilidad penal de las personas
jurdicas ha sido superada, prevaleciendo el principio de que slo la persona
natural libre y consciente puede ser sujeto activo de un delito. 74
Al analizar los delitos de fraude en la administracin de personas jurdicas no
se pone en discusin directa la responsabilidad o irresponsabilidad penal de las
personas jurdicas, sino ms bien se discute la forma, circunstancias y
consecuencias de la puesta en peligro del patrimonio social.
Pues de sostenerse que el bien jurdico protegido es el patrimonio de la
persona jurdica75, se pasara por alto el hecho que el Derecho penal no castiga
72 Vid., ZIGA RODRGUEZ, Los delitos societarios: entre las transformaciones del Derecho penal y del
Derecho de sociedades, Gaceta Jurdica 91 (2001), p. 50 y s.
73 Actuacin en nombre de otro
Artculo 27. - El que acta como rgano de representacin autorizado de una persona jurdica o como
socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como
autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en l,
pero s en la representada.
74 Pea Cabrera Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones Jurdicas 1993, pgina 299.
75 As sostiene que el bien jurdico es el patrimonio social, PEA CABRERA, Tratado de Derecho penal,
PE, IIA, Lima, 1995, p. 377; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, Manual de Derecho penal, PE,
4 ed., Lima, p. 329; PAREDES INFANZN, Delitos, p. 248; SALINAS SICCHA, Curso de Derecho penal
peruano, III, Delitos contra el patrimonio, Lima 2002, p. 313 y s.; REYNA ALFARO, La situacin espiritual
del Derecho penal societario peruano, en Sistemas penales iberoamericanos, Libro Homenaje al Prof.
Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario. Lima, 2003, p. 999. En el delito de infidelidad patrimonial
alemn, TRNDLE/FISCHER, Stragesetzbuch und Nebengesetze, 51. Aufl., Mnchen, 2003, 266, n.m. 2;
LACKNER/KHL, Stragesetzbuch, 24. Aufl., Mnchen, 2001, 266, n.m. 1., consideran que el bien
jurdico es el patrimonio. En el mismo sentido, respecto del delito de administracin fraudulenta
societaria del Derecho espaol, BAJO FERNNDEZ/BACIGALUPO SAGUESSE, Derecho penal econmico,
Madrid, 2001, p. 598 y s.; MARTNEZ-BUJN PREZ, Las relaciones entre el delito societario de

24
cualquier afectacin del patrimonio, sino los actos que, mostrando un especial
carcter defraudatorio, perjudican el patrimonio de la persona jurdica y de
terceros vinculados a ella. En este sentido, el bien jurdico no ser el patrimonio
en s, sino la expectativa normativa de que los directivos o administradores de
una persona jurdica no abusarn o incumplirn sus facultades de
administracin, perjudicando patrimonialmente a esta o a terceros. El delito de
administracin fraudulenta de persona jurdica defrauda esta expectativa
normativa de conducta, siendo necesario, para devolver la vigencia a la norma,
imponer una sancin penal.
En razn de la importancia que las personas jurdicas han adquirido en el
quehacer actual de la economa del pas, el derecho penal no ha podido
quedarse impvido a las acciones fraudulentas que se realizan en su interior.
Porque dichas acciones perjudican o pueden perjudicar el patrimonio de la
persona jurdica, lo que podra influenciar en la vida econmica nacional.
La intervencin del derecho en el mbito de las personas jurdicas tiene por
finalidad dotar de una mayor proteccin a aquellos intereses patrimoniales
frente a sus representantes o administradores, quines situados en la cspide ,
con amplios poderes de organismos que abarcan varios sectores de la
sociedad moderna con relacin a su economa y en la que confluyen
conspicuos intereses, pueden, abusando de su posicin o violando sus propios
deberes, ocasionar daos irreparables a la persona jurdica, y por ende a
terceros interesados o el Estado.76
La intervencin del derecho penal sobre las personas jurdicas, por ende,
obedece a la necesidad de asegurar la proteccin del patrimonio de los
accionistas, socios, asociados y terceros interesados. El abuso de facultades
que reiteradamente realizan los encargados de la administracin de la persona
jurdica y la falta de control de los directamente interesados justifica
ampliamente la intervencin del Estado a travs del derecho penal.
Se reconoce que a la persona jurdica no le falta capacidad de actuar 77, actan
a travs de sus rganos, cuyas acciones y omisiones son consideradas como
las del grupo.
Por ende, segn lo ya sealado, dentro del ttulo perteneciente a los delitos
contra el patrimonio, se deduce que el bien jurdico protegido es el patrimonio
social, como una universalidad jurdica 78. Es decir, el bien jurdico protegido y
el sujeto pasivo en todos los supuestos del artculo 198 del Cdigo Penal es el
mismo.

administracin desleal y el delito de apropiacin indebida en el Derecho espaol, en Estudios de


Derecho penal econmico, Mir y otros (coord.), Caracas, 2002, p. 256; CASTRO MORENO, El delito
societario de administracin desleal (art. 295 CP), Barcelona, 1998, p. 185.
76 Salinas Siccha, Ramiro, Delitos Contra el Patrimonio, Editorial IUSTITIA S.A.C., 4ta. Edicin 2010, p.305
306.
77 Prado Saldarriaga Vctor, Derecho Penal Patrimonial II, del ao 1995, pg. 6.
78 Mirabete Julio F. Manual de Derecho Penal, 1985, Sao Paulo pg. 309.

25
La tutela jurdica est dirigida a la proteccin de los intereses patrimoniales de
los accionistas o socios de una persona jurdica. El perjuicio ocasionado al
patrimonio social puede ser con una efectiva disminucin del patrimonio social
o con dejarse de obtener determinadas ganancias, etc. De otro lado tambin se
protege la tutela de la fe pblica, en el sentido de confianza, honestidad y
buena fe en los negocios, pues, aunque en forma secundaria, la buena fe es
lesionada en las diversas figuras delictivas del artculo 198 del Cdigo Penal. 79
El delito de fraude en las Personas Jurdicas, al igual que en el delito de estafa,
requiere un engao, siendo caracterstica especial de este tipo, que la accin
tienda a perjudicar el patrimonio de una persona jurdica o lesionar el
patrimonio de un tercero, utilizando algn fraude en la persona jurdica. 80
C) LA CONDUCTA:
La conducta delictiva se vale siempre de un verbo rector, que es trminos
gramaticales, el centro en el que gira y se define la misma. Este elemento se
analizar a continuacin de acuerdo a cada modalidad de cmo se presenta el
delito de administracin fraudulenta.
4. VERBO RECTOR

MODALIDADES

1. Ocultar situacin de la persona jurdica: El verbo rector es ocultar.


Componentes estructurales:
i. Ocultar;
ii. Se oculta la verdadera situacin de la persona jurdica;
iii. La ocultacin nicamente puede hacerse a los accionistas o los socios o los
asociados o el auditor interno o el auditor externo;
iv. La ocultacin tambin puede hacerse a los terceros que tengan inters en la
persona jurdica;
v. Las modalidades que puede utilizar el agente para realizar la ocultacin son:
- Falseando los balances;
- Reflejando u omitiendo en los balances beneficio o prdidas;
- Usando cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas
contables.
Ocultar significa esconder algo, lo que impide que se sepa o conozca algn
hecho o situacin. En ese sentido, el sujeto activo evita que se conozca la
verdadera situacin de la persona jurdica. La frase verdadera situacin de la

79 Logoz Paul, Comentario del Cdigo Penal Suizo, Parte Especial, 1955, T.I, pg. 168.
80 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto, Manual de Derecho Penal Parte Especial, Editorial San Marcos,
Cuarta Edicin, 1998, pgina 361.

26
persona jurdica estara referida al estado real de las cuentas de la persona
jurdica, que refleja la gestin social y el resultado de cada ejercicio de la
sociedad, logros y fracasos. Por ello, lo que el sujeto activo esconde o no
permite que se conozca es el estado actual del patrimonio social.
2. Proporcionar datos falsos: El verbo rector es proporcionar.
Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica.
Componentes estructurales
- Proporcionar;
- Datos falsos;
- Relativos a la situacin de una persona jurdica.
Proporcionar quiere decir facilitar, suministrar, entregar, aportar. Por otra parte,
los datos son aquellos que corresponden a la situacin legal, econmica y
financiera de la persona jurdica.
Esta conducta ilcita guarda relacin con el deber del directorio de proporcionar
a los accionistas y al pblico las informaciones suficientes, fidedignas y
oportunas que la ley determine respecto de la situacin legal, econmica y
financiera de la sociedad que se encuentra prevista en el artculo 175 LGS, as
como la responsabilidad que le cabe al gerente ante la sociedad, los
accionistas y terceros respecto de la veracidad de las informaciones que
proporcione, segn lo previsto en el artculo 190 LGS.
3. Promover cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones: El
verbo rector es promover.
Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones,
ttulos o participaciones.
Componentes estructurales:
- Promover;
- Medio fraudulento;
- Falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones.
Promover significa iniciar o impulsar una cosa procurando su realizacin. En
nuestro caso, el agente desde la posicin directiva que ostenta en la persona
jurdica promueve, o lo que es lo mismo, impulsa, promociona, falsas
cotizaciones de las acciones, ttulos o participaciones de una persona jurdica.
En ese sentido, el directivo o representante sabe a cunto asciende el monto
dinerario que se puede pagar por el valor segn los factores que influyen en
su costo, el agente sabe el precio que le respecta y, asimismo, conoce que la
cotizacin o tasacin que en un momento dado tiene la accin, el ttulo o la
participacin, no es la que le corresponde real o verdaderamente, y sin
embargo promueve esta cotizacin irreal.

27
Para ello, o sea, para efectuar la promocin de la tasacin falsa o irreal, el
agente se vale de medios fraudulentos, es decir, la mentira, el engao, etc.
4. Aceptar acciones o ttulos como garanta: El verbo rector es aceptar.
Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma persona
jurdica como garanta de crdito.

Componentes estructurales:
- Aceptar;
- Acciones o ttulos de la misma persona jurdica;
- Prohibicin de aceptar como garanta de crdito.
El delito castiga la aceptacin de acciones o ttulos de la misma persona
jurdica como garanta de crdito.81
El deudor de la sociedad, cuando es el accionista, no le est permitido
garantizarse con sus acciones o ttulos, sino con otros bienes.
5. Fraguar balances: El verbo rector es fraguar.
Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
Componentes estructurales:
- Fraguar;
- Balances;
- Para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
En esta modalidad delictiva, la accin falsaria del agente est destinada a
alterar el contenido de los balances con la finalidad de reflejar utilidades
inexistentes, para proceder a distribuir o repartir parte del patrimonio de la
entidad, reducindose ilegalmente el patrimonio de esta. 82
Para la configuracin material del delito en comento, basta que el sujeto activo
frage balances, y, como consecuencia de este comportamiento, ocasione
perjuicio, aunque sea potencial a los agraviados.
6. Omisin de comunicar intereses incompatibles: El verbo rector es
omisin.
Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u
otro rgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de
intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurdica.
Componentes estructurales

81 Percy Garca Cavero, Derecho Penal Econmico. Parte Especial, volumen I, segunda edicin
completamente actualizada y aumentada (Lima-Per: Instituto Pacfico S.A.C, 2015), 435.
82 Toms Aladino Glvez Villegas. Derecho Penal. Parte Especial..., 1074.

28
- Omitir comunicar;
- Al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u otro rgano similar
o al auditor interno o externo;
- Acerca de un conflicto de intereses.
La presente conducta se materializa cuando el rgano de administracin o
representacin de una persona jurdica, en ejercicio de sus funciones y en
perjuicio de esta o de terceros, omite comunicar al directorio, consejo de
administracin, consejo directivo u otro rgano similar o al auditor interno o
externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles
con los de la persona jurdica.
La norma sanciona la omisin siempre que el agente que ejerciendo funciones
de administracin o de representacin de la persona jurdica se encuentre en la
posibilidad de conocer del conflicto de intereses. Adems, la norma supone que
el agente debe estar en la posibilidad de comunicar el hecho sin que pueda
sufrir l mismo un perjuicio de cualquier naturaleza, pues ello podra justificar el
hecho.
7. Asumir prstamos: El verbo rector es asumir.
Asumir indebidamente prstamos para la persona jurdica.
Componentes estructurales:
- Asumir indebidamente;
- Prstamos para la persona jurdica.
Constituye un elemento estructural del delito la conducta definida por el verbo
asumir, el que, interpretndose en relacin a la gramtica usada en el
desarrollo del tipo penal, as como su contexto, estara significando el
comportamiento por el cual el agente adquiere, obtiene o toma un prstamo
dinerario o crdito, en otras palabras, cuando el director de la persona jurdica
pacta, celebra o conviene el otorgamiento de un crdito dinerario a favor de la
persona jurdica.
Ahora bien, seguidamente del verbo asumir, tenemos el adverbio
indebidamente, el cual se constituye en un elemento normativo del tipo que
funciona de manera especial para reforzar la intencionalidad del sujeto activo
de realizar la conducta prohibida, pese a que ella se encuentra al margen de la
facultad inherente al sujeto activo (obtener prstamos en la medida, monto,
condiciones, plazos, etc., en que hubieren sido otorgados). As, el que ejerce
funciones de administracin tiene vlidamente la atribucin de solicitar
acreencias que luego sern devueltas en la forma que se pacte; sin embargo,
cuando esta atribucin se ejerce fuera de los procedimientos o autorizaciones
previstas en las normas internas de la sociedad (estatuto) o de las leyes que
rigen en esta clase de gestiones econmicas, lo que es sujeto a derecho se
convierte en antijurdico; esto es, lo que vendra a ser lcito se convierte en
indebido o ilcito.

29
8. Uso del patrimonio social: El verbo rector es usar.
Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurdica.
Componentes estructurales:
- Usar en provecho propio, o de tercero;
- El patrimonio de la persona jurdica.
Usar es el acto de servirse de algo, en este caso, de bienes que forman parte
del patrimonio social, pero con nimo de devolver o entregar los mencionados
bienes. Sin embargo, podrn ser bienes que le han sido asignados al sujeto
activo o estn bajo su cargo, o simplemente de cualquier bien de la persona
jurdica. Es el caso, por ejemplo, del administrador del rea de logstica que
dispone de uno de los locales que constituye aporte al capital social para
utilizarlo como habitacin de reposo de sus familiares, cuando estos llegan con
sus familiares del extranjero a visitarlo, descuidando de este modo el
almacenamiento de las computadoras recin llegadas.
Como seala el profesor Toms Glvez, los bienes de la persona jurdica estn
destinados especficamente a la consecucin de los fines sociales; por ello, su
uso en provecho de intereses particulares ha merecido sancin penal. 83
El delito se configura cuando el que, ejerciendo funciones de administracin o
representacin de la persona jurdica, en perjuicio de esta o de terceros, usa en
provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurdica. 84
En resumen, se trata de un aprovechamiento econmico de los bienes que
conforman el patrimonio social de la persona jurdica. 85 El provecho en este
caso estar representado por el beneficio que obtiene el agente u otra persona
con el uso del bien. Es un fin netamente utilitario a favor del agente, mas no de
la persona jurdica.
El delito se consuma cuando del uso en provecho del funcionario de la persona
jurdica lesiona el patrimonio social, ocasionndole un perjuicio econmico en
la forma de lesin que ya se ha hablado.
5. TIPICIDAD SUBJETIVA
83 Cfr. Percy Garca Cavero, Derecho Penal Econmico..., 440-442.
84 En este supuesto, el administrador o representante de la persona jurdica tendr que aprovecharse
econmicamente, y de manera dolosa, para l mismo o para beneficio de otra persona natural o
jurdica, el caudal patrimonial que puede ser, entre otras, de activos, de ganancias, de ttulo valores,
poner en garanta hipotecaria a la misma persona jurdica, los bienes muebles, los bienes inmuebles,
etc., que a sabiendas tiene conocimiento que le pertenece a la persona jurdica. Por ejemplo, el
administrador utiliza diariamente la camioneta de la persona jurdica para llevar a sus hijos al colegio,
pese a que los estatutos sealan la prohibicin expresa de tal utilizacin. James Retegui Snchez,
Derecho Penal..., 490.
85 En este supuesto, el administrador o representante de la persona jurdica tendr que aprovecharse
econmicamente, y de manera dolosa, para l mismo o para beneficio de otra persona natural o
jurdica, el caudal patrimonial, que puede ser, entre otras, de activos, de ganancias, de ttulos valores,
poner en garanta hipotecaria a la misma persona jurdica, los bienes muebles, los bienes inmuebles,
etc., a sabiendas que le pertenecen a la persona jurdica. James Retegui Snchez, Manual de Derecho
Penal..., 490.

30
El delito de administracin fraudulenta de persona jurdica solamente puede ser
cometido a ttulo de dolo. Si alguna de las modalidades de administracin
fraudulenta se comete a ttulo de culpa, podr tomarse medidas societarias
contra los directivos o administradores e incluso hacerlos civilmente
responsables por los daos ocasionados, pero no podr imponrseles una
sancin penal. El sistema de numerus clausus asumido por nuestro Cdigo
penal impide la imposicin de sanciones penales a los tipos penales que no
contemplan expresamente la figura culposa, como es el caso del delito de
administracin fraudulenta del artculo 198 del Cdigo penal.
Situaciones de error penalmente relevantes pueden darse en las diversas
modalidades especficas de la administracin fraudulenta de persona jurdica.
El error no es la verificacin de un estado psicolgico de desconocimiento, sino
una categora normativa que se determina a partir de la individualizacin del
conocimiento imputado al autor86. En este sentido, no puede tener validez
dogmtica la simple alusin a un error psicolgico, si normativamente no
resulta de recibo.
Adicionalmente al elemento subjetivo general del dolo, el tipo penal no requiere
de un elemento especial como el nimo de lucro 87. Por tanto, la opinin
contraria sostenida en la jurisprudencia nacional (exp. 6316-97 de 01/12/1997
de la Corte Superior de Lima) que exige un nimo del autor de lucrar en
beneficio propio o en el de un tercero 88, resulta inconsistente desde el punto de
vista del tipo penal vigente. En consecuencia, el dolo puede asumir cualquiera
de sus formas, es decir, puede presentarse como dolo directo de primer o
segundo grado e incluso como dolo eventual.
Segn lo ya expuesto, en este tipo se requiere necesariamente del dolo, el
mismo que se concibe como la conciencia y voluntad del sujeto de realizar el
hecho tipificado objetivamente en la figura delictiva. Es necesario sealar que,
el texto legal no hace referencia a ningn elemento subjetivo del tipo, no se
exige un nimo de lucro en el sujeto activo, a pesar de que en la mayora de los
casos ste ocurrir.89 Por lo que todos los supuestos tpicos sealados
anteriormente son eminentemente dolosos, en el caso que se cometa por
culpa, ste no tendr represin penal, sino que ser sometido a sanciones
societarias.
6. AUTORA Y PARTICIPACIN
Cuando el delito de administracin fraudulenta de persona jurdica se configura
como un delito de dominio, autores sern aquellos administradores y directivos
que tienen la competencia primaria por el dominio del hecho, es decir, aquellos

86 Vid., con mayor detalle, GARCA CAVERO, Derecho penal econmico, PG, p. 567 y ss.
87 Vid., as, correctamente, BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, Manual, PE, p. 330; REYNA
ALFARO, LH-Bacigalupo, p. 1016.
88 Vid., DE LA ROSA GMEZ DE LA TORRE, Jurisprudencia del proceso penal sumario (1996-1997), Lima,
1999p. 297 y s.
89 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y Mara del Carmen Garca Cantizano. Manual de Derecho Penal
Parte Especial. Cuarta Edicin, Lima.1998 pgina 362.

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a los que les corresponde la facultad de administracin, cuyo abuso ha dado
lugar al delito de administracin fraudulenta. Aquellos cuyo dominio del hecho
se encuentra en un nivel secundario, solamente podrn responder a ttulo de
partcipes. En esta determinacin de la competencia por el dominio, se
presentan problemticos los casos en los que el delito proviene de una decisin
colegida tomada por el directorio, el consejo de administracin o el consejo de
vigilancia. El tipo penal incrimina a los miembros de estos rganos colegiados
si realizan alguna de las conductas de administracin fraudulenta tipificadas.
No obstante, la responsabilidad penal de los miembros del rgano colegiado
debe ser determinada individualmente en virtud del principio de culpabilidad 90.
Sobre la responsabilidad penal de los miembros del rgano colegiado que
votaron a favor de la decisin antijurdica, no cabe la menor duda, salvo casos
de error penalmente relevante. La discusin se presenta respecto de la
responsabilidad penal de las personas que participaron en la votacin, pero no
votaron a favor de la decisin antijurdica. Fundar la responsabilidad penal
solamente en su participacin en la votacin, sera un grave error, pues la
participacin en una decisin de rgano colegiado constituye una conducta
arreglada a derecho91. Por esta razn, hay que entrar en el sentido de su
votacin. Si el miembro del rgano colegiado vot en contra, habr salvado su
responsabilidad penal, mientras que el que solamente se abstuvo, podr
responder por haber omitido evitar que se tomara una decisin antijurdica. No
obstante, debemos tener en cuenta que esta omisin no resulta siempre
equiparable a la conducta comisiva de los otros miembros. Slo en los casos
de delitos de infraccin de un deber, la sola omisin da lugar a una
responsabilidad penal a ttulo de autor, mientras que, en los delitos de dominio,
el miembro del colegiado que se abstiene solamente podr responder a ttulo
de partcipe en comisin por omisin.
La determinacin de la responsabilidad penal por decisiones colegiadas debe
atender adems a la cuestin de si el tipo penal asume una estructura de
imputacin horizontal o una vertical92. En el plano horizontal la conducta tpica
se configura con la sola produccin del acuerdo colegiado, mientras que en el
plano vertical el tipo penal requiere la ejecucin de lo acordado. Una lectura de
los supuestos de administracin fraudulenta recogidos los diversos incisos del
artculo 198 del Cdigo penal parecera abogar por la conclusin de que el tipo
penal puede configurarse tanto horizontal como verticalmente. Sin embargo,
debemos tener presente que este tipo penal requiere, como ya se seal, que
se acte en perjuicio de la persona jurdica o de terceros, lo que implicara
necesariamente la generacin de cuando menos un peligro concreto, es decir,
la ejecucin del acuerdo. En este sentido, la imputacin penal en el delito de
administracin fraudulenta cometido a partir de una decisin colegiada tendr
siempre una estructura vertical.

90 Vid., as, SNCHEZ LVAREZ, Los delitos societarios, p. 65.


91 Igualmente, SNCHEZ LVAREZ, Los delitos societarios, p. 67.
92 Vid., as, KNAUER, Die Kollegialentscheidung im Strafrecht, Mnchen, 2001, p. 39 y ss.; GARCA,
CAVERO, Derecho penal econmico, PG, p. 350 y s.

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En una estructura de imputacin vertical, no presentar mayores problemas
atribuir la responsabilidad penal como autor a los miembros del rgano
colegiado que tomaron la decisin antijurdica y la ejecutaron luego. Los
problemas de imputacin penal a ttulo de autor se presentan, ms bien,
cuando los rganos de administracin solamente toman la decisin, pero no la
ejecutan. Una imputacin a ttulo de autor mediato resulta indiscutible cuando
los que ejecutan la decisin lo hacen en calidad de instrumentos. La polmica
surge cuando el ejecutor es tambin un sujeto responsable que realiza con
pleno convencimiento y sin ninguna justificacin la conducta ilcita. En estos
casos, el parecer dominante se inclina a negar la responsabilidad penal a ttulo
de autores de aqullos que toman el acuerdo, en la medida en que no media
ningn acto de ejecucin. Slo sera posible una sancin penal a ttulo de
instigador.
La autora es un concepto tambin normativo que no depende de datos
naturalsticos, como la ejecucin directa del hecho. La responsabilidad penal de
los ejecutores depender de si se mantuvieron en el cumplimiento de su rol o si
lo infringieron tambin. Slo en este segundo caso es posible sustentar su
responsabilidad penal.
Como partcipes del hecho, sea en calidad de instigador, cooperador necesario
o cmplice simple, respondern penalmente los socios y aquellas personas que
cumplen labores de asesoramiento, como abogados o contadores de la
empresa. Sin embargo, este castigo slo ser posible mientras exista un sujeto
cualificado al que se le pueda imputar la realizacin del delito, siquiera en
comisin por omisin. La situacin cambia completamente cuando no puede
imputarse responsabilidad a un miembro formal de la administracin de la
empresa (por encontrarse, por ejemplo, en situacin de error), pues en estos
casos, y respetando el principio de accesoriedad de la participacin, no podr
sancionarse a un partcipe sin un autor principal. La redaccin cerrada del tipo
penal de administracin fraudulenta respecto del crculo de destinatarios de la
norma traer como consecuencia que en determinadas situaciones se generen
intolerables vacos de punibilidad. La posibilidad de salvar este problema
recurriendo a la norma del actuar en lugar de otro no ser posible en nuestra
legislacin, pues el artculo 27 del Cdigo penal no regula el supuesto de
representacin entre particulares93.
7. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Cualquiera de las modalidades prevista en el artculo 198 del CP exige que la
accin punible produzca perjuicio patrimonial efectivo o potencial a las
personas jurdicas que aparecen consignadas en la Ley General de
Sociedades, Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada o a los
socios, asociados, accionistas y terceros con inters. Creemos que debido al
carcter de la formulacin de las conductas que encierra el crculo normativo
93 Vid., en este sentido, ABANTO VSQUEZ, Derecho penal econmico, PG, p. 147; PEA CABRERA,
Tratado, PG, p. 288; MEINI MNDEZ, Responsabilidad penal de las personas jurdicas y de sus rganos
de gestin, Ius et veritas 13 (1996), p. 208 y ss. Sobre el actuar en lugar de otro entre particulares, vid.
GRACIA MARTN, El actuar en lugar de otro, II, Zaragoza, 1986, p. 173 y ss.

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del artculo 198 del CP, se trata de diversas modalidades delictivas que se
consuman con la mera actividad o inactividad en el caso de la omisin;
igualmente, la conducta u omisin material del agente debe ser idnea para
causar peligro, no siendo necesario (segn creemos) que para se consume el
delito se ocasione un perjuicio.

8. CONCURSO DE DELITOS
El delito de administracin fraudulenta de persona jurdica puede presentarse
en concurso con otros delitos. Muy discutida es la cuestin de si existe un
concurso de leyes entre la modalidad de falsos informes sociales y el delito de
falsificacin de documentos. En principio parecera ser que si las falsas
informaciones sociales se hacen por escrito se tratara de documentos falsos
que configuraran en delito de falsificacin de documentos 94. Esta afirmacin,
sin embargo, resulta hoy controvertida, en la medida que para calificar un
escrito como documento es necesario que sea un elemento de prueba de lo
declarado95. En este sentido, las informaciones sociales falsas no podrn
configurar un delito de falsificacin de documento (o uso de documento falso),
por lo que slo cabr su castigo con base en el artculo 198 del CP. Un
concurso de leyes s puede tener lugar, en cambio, entre las falsas
informaciones sociales y el delito de estafa o entre el reparto de utilidades
inexistentes y el delito de apropiacin indebida. En la medida que en la
administracin fraudulenta se protege el patrimonio ante la puesta en peligro
producida por las falsas informaciones sociales o la adulteracin de los
balances, y en la estafa y la apropiacin indebida ante la lesin patrimonial,
este supuesto de concurso de leyes deber solucionarse con base en el
principio de consuncin, aplicando el tipo penal de estafa o de apropiacin
indebida96. Finalmente, cabe sealar que entre el delito de apropiacin indebida
y la modalidad de administracin fraudulenta constituida por el uso indebido del
patrimonio de la persona jurdica, no existe una situacin de concurso de leyes.
Como ya lo hemos referido, el delito de apropiacin ilcita requiere que el autor
se apropie de los bienes valores o dinero que ha recibido lcitamente, mientras
que el caso de la administracin fraudulenta solamente es necesario que el
autor use el patrimonio de la empresa para fines personales. En este sentido,
no hay un concurso de leyes entre estos delitos, sino que se trata de dos tipos
penales excluyentes.

94 Hablan de un concurso con falsificacin de documentos VILLA STEIN, Derecho penal, PE, II-A, p. 169;
BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, Manual, PE, p. 332. En el Derecho penal espaol,
MARTNEZBUJN PREZ, Derecho penal econmico, PE, p. 214 y s.; FARALDO CABANA, Los delitos
societarios, p. 140.
95 Vid., CHOCANO RODRGUEZ, La falsedad documental del artculo 427 del Cdigo penal peruano,
RPDJP 1 (2000), p. 496.
96 De distinta opinin es la sentencia de la Corte Suprema (exp. 1052-97 del 31/08/1998), citada por
REYNA ALFARO, LH-Bacigalupo, p. 995 y s, en donde se opta por aplicar el artculo 198 CP con base en el
principio de especialidad.

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Una situacin de concurso de delitos puede tener lugar con delitos
patrimoniales como el hurto, la apropiacin ilcita o la estafa, as como otros
delitos econmicos como la defraudacin tributaria o los delitos concursales.
En funcin de si se presenta una accin o varias acciones separables, se
resolver estos casos con las reglas del concurso ideal de delitos (artculo 48
del CP) o con las reglas de concurso real de delitos (artculo 50 del CP)
respectivamente.
Un aspecto polmico en la doctrina penal es la cuestin de si cabe en el delito
de administracin fraudulenta un delito continuado o no 97. En primer lugar,
cabra preguntarnos si el delito de administracin fraudulenta de persona
jurdica no presenta un caso de unidad de delito, es decir, un solo delito que se
materializa en la realizacin iterativa de varias acciones (administracin). La
regulacin de la administracin fraudulenta en el artculo 198 del CP con una
tcnica legislativa casustica negara esta posibilidad. Queda as la discusin
reducida a si estamos ante un concurso (real) de delitos o ante un delito
continuado. Esta discusin conceptual no tiene, sin embargo, importancia
prctica en nuestro sistema penal, pues en ambos casos nuestra ley penal
dispone el castigo con la pena del delito ms grave. En cualquier caso,
conviene dejar precisado que en el plano conceptual, resulta posible la
consideracin de un delito continuado, siempre que, claro est, se den las
condiciones objetivas (tipos penales) y subjetivas (dolo continuado) exigidos
por el artculo 49 del CP.
9. PENALIDAD
La pena prevista para el autor del delito de administracin fraudulenta del
artculo 198 del Cdigo penal es pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro aos. La pena de inhabilitacin no se contempla como
principal, pero s podra ser impuesta de manera accesoria conforme al artculo
39 del Cdigo penal, en la medida que se trate de un delito cometido en
violacin de un deber inherente a la profesin, el comercio o la industria 98.
Adems de las penas, caben otras consecuencias jurdicas del delito como
sera el caso de la reparacin civil por el dao producido, siempre que la
persona jurdica o los terceros afectados se hayan constituido en parte civil
dentro del proceso penal.
ANLISIS.
ANLISIS DEL DELITO DE EMISIN DE INFORMES DE AUDITORIA
DISTORSIONADOS:
Mediante el artculo 198-A del Cdigo penal se sanciona a la persona que:
Artculo 198-A.- Informes de auditora distorsionados

97 Vid., en el Derecho penal argentino, RAFECAS, Administracin infiel: delito continuado, cosa juzgada
y ne bis in idem, en un fallo de la Suprema Corte, NDP, 2002/b, p. 587 y ss.
98 Vid., as REYNA ALFARO, LH-Bacigalupo, p. 1018. Igualmente, en el Derecho penal espaol, CASTRO
MORENO, El delito societario, p. 462 y s.

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Ser reprimido con la pena sealada en el artculo anterior el auditor interno o
externo que a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones
significativas en la informacin contable-financiera de la persona jurdica no las
revela en su informe o dictamen.99
El presente artculo regula como conducta tpica atribuible al auditor interno 100 o
externo101 omitir con conocimiento revelar en el informe o dictamen la
existencia de distorsiones o tergiversaciones significativas referidas a la
informacin contable-financiera de la persona jurdica. Mediante la tipificacin
del tipo penal previsto en el artculo 198-A del Cdigo penal se protege la
expectativa normativa de conducta de que los auditores cumplan con revelar en
sus informes o dictmenes la existencia de todas aquellas distorsiones o
tergiversaciones significativas en la informacin contable-financiera de la
persona jurdica de las que hayan tomado conocimiento en el desarrollo de sus
funciones.

99 La pena a aplicarse al autor del presente delito es la misma que ha sido prevista para aquellos que
cometan alguna de las modalidades de administracin fraudulenta previstas en el artculo 198 del
Cdigo penal, es decir, pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos
100 La normativa correspondiente a la auditora interna se encuentra prevista en la Resolucin S.B.S N
11699-2008-Reglamento de Auditora Interna de fecha 28 de noviembre de 2008. De conformidad con el
artculo 1de dicha resolucin la misma es aplicable a las empresas sealadas en los artculos 16 y 17 de
la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros, as como a las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP). Asimismo, en
caso de las Cajas Municipales de Ahorro y Crdito (CMAC), la Caja Municipal de Crdito Popular, el Fondo
de Garanta para Prstamos a la Pequea Industria (FOGAPI), el Banco de la Nacin, el Banco
Agropecuario, la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE), el Fondo MIVIVIENDA S.A., las Derramas
y Cajas de Beneficios bajo control de la Superintendencia, la Federacin Peruana de Cajas Municipales de
Ahorro y Crdito(FEPCMAC) y el Fondo de Cajas Municipales de Ahorro y Crdito FOCMAC, se aplicar el
reglamento en tanto no se contraponga con las normativas especficas que regulen el accionar de estas
empresas.
101 43La normativa correspondiente a la auditora externa se encuentra prevista en la Resolucin S.B.S
N 1042-1999-Reglamento de Auditora Externa de fecha 26 de noviembre de 1999. De conformidad con
el artculo 1de dicha resolucin la misma es aplicable a las empresas sealadas en los artculos 16 y 17
de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros, a la Fundacin Fondo de Garanta para Prstamos a la Pequea Industria (FOGAPI), y a
las derramas y cajas de beneficios que se encuentren bajo la supervisin de esta Superintendencia de
Banca y Seguros. Asimismo, mediante la Cuarta Disposicin Final del Reglamento se regula que el mismo
es de aplicacin supletoria para la Corporacin Financiera de Desarrollo S.A. (COFIDE), Banco de la
Nacin y cajas municipales, en lo que corresponda

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