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pelo capista
B O L E T I M I N F O R M AT I V O D O C A N A L C I N -
CIAS CRIMINAIS
W W W. C A N A L C I E N C I A S C R I M I N A I S . C O M .
BR
EDIO N3
Copyright 2016 by Canal Cincias Criminais
www.lumenjuris.com.br Categoria: Direito Penal
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Joo de Almeida Produo Editorial
Joo Luiz da Silva Almeida Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
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Antonio Carlos Martins Soares Francisco de Assis M. Tavares
Artur de Brito Gueiros Souza Ricardo Mximo Gomes Ferraz
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________________________________________
A Suspeio do Magistrado/ no poder exercer sua jurisdio no processo em que ele prprio
Testemunha para serviu como testigo. Todavia, no caso em tela, o juiz presenciou os
fatos, mas no fora arrolado pelas partes.
Presidir a Ao Penal O julgador, em que pese ter testemunhado os fatos que deram
ensejo deflagrao da ao penal, continuando a presidir a de-
manda, est agindo de encontro equidade necessria para ofer-
Aphonso Vinicius Garbin tar ao acusado o regular deslinde da ao, mediante decises justas
inerentes democracia no processo penal, tratando-se do princ-
pio da imparcialidade, onde o juiz se afasta dos fatos, mas no lhes
O caso hipottico: Um juiz, titular de uma nica vara cri- neutro, na medida em que tm suas convices polticas, sociais,
minal de um municpio de interior, est parado numa religiosas, deve ser imparcial, afastando o seu subjetivismo das par-
calada conversando com um homem que est a lhe vender um tes e do objeto da ao[1].
automvel. Por conta de um esbarro em outro transeunte, o
A ao penal deve ser conduzida por algum que, afora aceitar
pretenso vendedor (pessoa de pele morena) ofendido com os
a verso da acusao, deve acreditar na inocncia do ru[2], longe
seguintes dizeres: cuidado, seu macaco! A vtima, extremamen-
de subjetivismos extraprocessuais, tais como de algum que pre-
te abalada pela situao, descobrindo atravs de terceiros a iden-
senciou algo e carrega consigo suas percepes do que aconteceu,
tidade do agente, registra Boletim de Ocorrncia, que se trans-
contudo, por no ser onipotente, no consegue apresentar a rique-
forma num Termo Circunstanciado, o qual chega ao Ministrio
za de detalhes de tudo que se passou.
Pblico, que, diante da representao em audincia preliminar,
no sendo caso de concesso das benesses do Juizado Especial Diante da sua essencialidade para a atividade jurisdicional, a
Criminal, denuncia o autor das injrias, porm no arrola o juiz imparcialidade tida, alm de requisito de validade processual,
como testemunha, que, por coincidncia, o magistrado da vara como elemento mpar no que se refere atividade judicante em
onde o feito fora distribudo. contrapartida aos demais poderes[3]. Neste quadro, o art. 254, ca-
put, do Cdigo de Processo Penal prev que O juiz dar-se- por
Parece pegadinha de questo de prova, mas tal hiptese pode
suspeito, e, se no o fizer, poder ser recusado por qualquer das partes.
ocorrer na prtica: o magistrado pode vir a processar e julgar uma
Em que pese tal dispositivo trazer um rol de possibilidades, sen-
ao penal em que tenha presenciado os fatos, inobstante no ser
do sustentado por parcela da doutrina como taxativo, mostra-se
arrolado como testemunha? Veremos.
crvel entender-se pelo contrrio, posto que este arrolamento no
Quando o juiz relacionado como testemunha, causa de im- alberga todas as causas de suspeio do juiz[4].
pedimento previsto no rol taxativo do art. 252 do Cdigo de Pro-
No se pode olvidar que outras situaes, alm daquelas previs-
cesso Penal, em seu inciso segundo, o qual prev que o julgador
ta na lei, podem retirar do julgador a sua imparcialidade, devendo
se admitir que existem outras razes para que seja detectada a juiz ainda est em pleno vigor, insculpida no art. 8, item 1, da
suspeio[5], tal como na hiptese em que o Juiz que testemunha Conveno Americana sobre Direitos Humanos[10].
os fatos no pode julg-los. Ele pode, no mximo, ser arrolado como
testemunha. E testemunha no julga[6]. Portanto, o juiz que presenciou os fatos suspeito para proces-
sar e julgar a respectiva ao penal, na forma do art. 254, caput, do
Um julgador parcial causa de suspeio, viciando todo o pro- CPP, devendo ser suscitado atravs de exceo de suspeio (CPP,
cesso e os atos praticados por ele (lio de NUCCI). Quanto a art. 95, inciso I e ss.), e, continuando a atuar no processo, causa
isso, importante emprestar-se da doutrina processual civilista de de nulidade absoluta de todos os atos por ele praticados, na forma
Humberto THEODORO JNIOR[7], quando afirma que apesar do art. 564, inciso I, do mesmo Diploma Legal.
de no ser alistado como testemunha de alguma das partes, o juiz
no tem a condio de processar e julgar o feito quando presen- NOTAS
ciou os fatos objeto da ao, pois, nestas conjecturas, consciente
[1] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto de processo penal
ou inconscientemente, sua persuaso encontra-se sob influncia
conforme a teoria dos jogos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014,
de eventos e circunstncias extras, alm do processo.
p. 128.
Ora, Mesmo que o magistrado pudesse ter contato imediato com a
[2] SUANNES, Adauto. Os fundamentos ticos do devido processo
situao de fato que lhe submetida a julgamento, ainda assim haveria
penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 31.
largo espao para discutir a fidelidade de sua percepo, as suas pr-
-compreenses[8]. [3] POZZEBON, Fabrcio Dreyer de vila. A imparcialidade do
juiz criminal enquanto ausncia de causas de impedimento ou de
Aqui, data vnia aos entendimentos opostos (no qual se enten-
suspeio. Revista Direito e Justia. 39. v., n. 1, jan./jun. 2013, p. 116.
de que, no se enquadrando o caso nas hipteses taxativas dos
arts. 252 e 254 do CPP, deve ser alegada a incompatibilidade de [4] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformi-
que trata o art. 112 do mesmo Diploma), imperioso reconhe- dade constitucional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 520.
cer que esta medida demanda o reconhecimento espontneo por
parte do julgador[9], o que torna muito difcil a demonstrao [5] NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comen-
pelo ru de tal suspeio. tado. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 549.
De tal modo, o juiz que testemunhou os fatos, presidindo a ao [6] STRECK, Lenio Luiz. No havia provas, mas a juza disse:
penal que os processam, colocar em cheque a imparcialidade de testemunhei os fatos! E cassou o ru! So Paulo, Consultor Jur-
que se exige ao caso, tornando viciados todos os atos por ele prati- dico, 10 jul 2014.
cados no feito, pois ao ru, numa demanda criminal, assegurado [7] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual
o julgamento por um juiz imparcial, equidistante das partes e dos civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conheci-
fatos postos sob judice, posto que a garantia de imparcialidade do mento. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 221.
Rumos e Horizontes na
[8] PRADO, Daniel Nicory do. Autos da barca do inferno: o dis-
curso narrativo dos participantes da priso em flagrante. Disserta-
o de Mestrado. Curso de Mestrado em Direito Pblico pela Uni-
versidade Federal da Bahia. Salvador: Janeiro de 2009, p. 18-19.
Psicologia Criminal
[9] POZZEBON. A imparcialidade do juiz criminal..., p. 117.
O
Aphonso Vinicius Garbin Bacharel em Direito pela Universidade ttulo deste artigo poder parecer um tanto pretensioso
do Vale do Itaja (UNIVALI). Advogado Criminalista. e desajeitado embora adequado ao seu propsito ge-
rando a necessidade de certas explicaes prvias a seu respeito.
Iniciando pela prpria expresso rumos e horizontes, que indica
minha inteno de discorrer sobre as direes atuais e as pers-
pectivas das articulaes possveis entre a Psicologia e as Cincias
Criminais, abordarei as possibilidades de aplicao de fundamen-
tos da cincia do comportamento a essa rea especfica do Direito.
O segundo termo do nosso ttulo, Psicologia Criminal, tam- logia Aplicada no campo do Direito Penal, apresentaremos dois
bm exige esclarecimentos. No ignoro que nas produes acad- exemplos da sua potencialidade como instrumento subsidirio nas
micas e cientficas o termo seja evitado pelos psiclogos brasilei- investigaes criminais: o offender profiling e o crime action pro-
ros, que aparentemente enxergam certos aspectos estigmatizantes filing. Esses recursos j fazem parte da realidade cotidiana e do
na expresso, a qual recorda uma poca no muito distante em arsenal tcnico-cientfico de rgos policiais em diversas naes,
que a Psicologia contribuiu para a legitimao da criminalizao embora em nosso prprio pas a funo dos psiclogos nessa rea
e da recluso como modos de enfrentamento das questes sociais se resuma a pouco mais do que era a sua atividade original, h
mais amplas que envolvem a transgresso das leis. Entre esses, en- mais de cinco dcadas: como perito para averiguao de periculo-
contraremos a preferncia por termos como Psicologia Forense, sidade, de condies de discernimento ou de sanidade mental de
Psicologia Jurdica ou Psicologia Judiciria. J os operadores do partes em litgio ou em julgamento.
Direito no parecem possuir melindres em utilizar o termo que os
psiclogos tentam proscrever. Assumindo ento a premissa e a esperana de que em algum
momento dos anos futuros chegaremos a empregar em nosso pas
Citando Fernandes (1998) e Rovinski (2002), Lago et al afir- os modelos bem sucedidos da aplicao de teorias psicolgicas no
mam que a atuacao dos psicologos brasileiros na area juridica foi apoio s investigaes criminais, consideraremos os Estados Uni-
contempornea do reconhecimento legal da profissao, na decada dos da Amrica como contraponto e exemplo, ou nas palavras
de 1960[2]. Segundo os mesmos autores, os primeiros trabalhos do nosso desajeitado ttulo, o horizonte desejvel. Nesse contexto,
nessa rea foram compostos quase exclusivamente de estudos evocamos a crescente importncia concedida pelo Federal Bureau
acerca de adultos e adolescentes infratores da lei. Junto ao sistema of Investigation (FBI) ao conhecimento psicolgico na investigao
penitencirio, a ao dos psiclogos foi oficializada a partir da Lei e na preveno de crimes.
de Execucao Penal de 1984, embora, nao oficialmente, essa atua-
o ocorresse em diversos estados brasileiros ha alguns anos. A relao entre a unidade de polcia do Departamento de Jus-
tia norte-americano e as cincias comportamentais tem como
As circunstncias histricas da aproximao entre Psicologia e marco a solicitao de investigadores daquela unidade ao psiquia-
Direito atravs da rea criminal esclarece certos aspectos da rela- tra James Brussel (1905-1982) para que estudasse cenas de crime
o atual entre essas cincias no Brasil, mormente na permann- e fotos de mais de trinta atentados a bomba, cometidos ao longo
cia de questes, formas e modos como se apresentam as demandas de dezesseis anos, que permaneciam insolveis para os mtodos de
pelo trabalho dos psicologos, bem como nas expectativas dos di- investigao tradicionais. A descrio do perfil psicolgico do cri-
versos atores sociais em relao s suas possibilidades de atuao minoso elaborada por Brussel levou priso de George Metesky,
no sistema judicirio. apelidado Mad Bomber, autor das exploses. Isto ocorreu no ano
de 1956, dado que refora e confirma nossa sensao de atraso em
Tais possibilidades vo alm das atualmente exploradas em nos- relao ao tema[3].
so pas. Ilustrando as direes possveis para o emprego da Psico-
Brussel continuou auxiliando a polcia de Nova Iorque e ou- processos judicirios e investigaes criminais. Nesta exposi-
tras agncias de investigao entre 1957 e 1972. Seu processo de o, ambas as tcnicas foram apresentadas como contraponto
elaborao de perfis criminosos foi reconhecido pela prpria As- ao parco desenvolvimento da rea em nosso prprio pas. Por
sociao Americana de Psicologia (APA American Psychologi- um lado, temos notcias de profissionais brasileiros, tanto do
cal Association), organizao que representa os psiclogos nos Es- setor pblico quanto do privado, que buscam aperfeioamento
tados Unidos da Amrica e no Canad, como uma das principais no estrangeiro em palestras, cursos e intercmbios nessa rea;
contribuies da Psicologia Justia na rea criminal. O artigo alm disso, recentemente, instituies particulares de ensino
Criminal profiling: the reality behind the myth, publicado em 2004 superior passaram a oferecer o criminal profiling course a nvel
na revista Monitor Staff, mantida pela APA, descreve a contri- de especializao lato sensu.
buio de Brussel na criao do mtodo denominado Offender
profiling (literalmente, perfil criminoso ou perfil do criminoso), Mas essas iniciativas so isoladas e ainda parecem longe de se
que envolve a anlise da ao criminosa e sua comparao com disseminarem como prticas correntes no Brasil. O destaque que
crimes similares ocorridos no passado. No mtodo, combinam- concedemos a elas vem ao caso principalmente como ilustrao
-se a anlise detalhada da cena do crime (contexto, ambiente, das possibilidades inexploradas das contribuies que os psic-
circunstncias) e das atividades da vtima (antecedentes, ativi- logos podem oferecer ao sistema judicirio, para alm daquelas
dades, conexes pessoais), na busca pelo entendimento da moti- que j desempenham. Resta a esperana de alcanar um futuro,
vao e para o desenvolvimento de uma descrio do perfil fsico desejavelmente prximo, no qual os psiclogos brasileiros possam
e psicolgico do agressor. desenvolver seu potencial de contribuio para as Cincias Crimi-
nais, transcendendo seu papel atual e oferecendo os amplos recur-
Outro exemplo desses recursos, descrito na mesma publicao, sos da Psicologia em busca da justia e da transformao social,
o crime action profiling (perfil da ao criminosa), um mtodo de- um objetivo sempre almejado e que justifica sua prpria existncia
senvolvido pelo psiclogo forense Richard Kocsis e sua equipe. Ins- enquanto cincia aplicada.
pirado em mtodos similares s entrevistas utilizadas por psiclogos
clnicos para a elaborao de diagnsticos, Kocsis conduziu estudos NOTAS
de amplo espectro sobre o modus operandi de assassinos em srie,
[1] CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA & MINISTERIO
estupradores e incendirios, estabelecendo padres que constituem
DA JUSTICA. Diretrizes para atuacao e formacao dos psicologos
um guia para o estabelecimento de perfis em investigaes futuras.
do Sistema Prisional Brasileiro. Conselho Federal de Psicologia:
Brasilia, 2007.
Concluses [2] LAGO, Vivian de Medeiros et al. Um breve histrico da psi-
Estes dois exemplos isolados no resumem e esto longe de cologia jurdica no Brasil e seus campos de atuao. Estudos de Psi-
esgotar as possibilidades de emprego da Psicologia Aplicada nos cologia. (Campinas), Campinas, v. 26, n. 4, p. 483-491, Dez. 2009.
Desobedincia/Insubordinao
Civil como Resposta aos
[3] WINERMAN, Lea. Criminal profiling: the reality behind the
myth. Monitor Staff. v. 35, n. 7, p. 66. jul/ago 2004.
Crimes Polticos Continuados:
Claudius Gomes de Arago Viana Doutorando pelo Programa
Direito Fundamental
de Ps-graduao em Histria, Poltica e Bens Culturais do
Centro de Pesquisa e Documentao de Histria Contempornea
Juan Ygncio Koffler Aazco
do Brasil da Fundao Getlio Vargas (FGV). Psiclogo.
cenrio turbulento que vige nestas ltimas dcadas, com grave 2. Desobedincia ou insubordinao civil?
perturbao da ordem social e do equilbrio institucional.
H singela diferena entre um e outro conceito. A desobedin-
A sociedade brasileira, refm de uma sucesso de desmandos cia pressupe uma resposta social aos atos do governo no sentido
inimaginveis, literalmente afundou num obscuro processo mar- de intentar e induzir sua reformulao a fim de que sejam assi-
cado pela decadncia moral e tica, nacional (lato sensu). Explodi- milveis pela sociedade, ao passo que a insubordinao reclama
ram os ndices de inflao, de desemprego, de escndalos, em cujo a modificao total do sistema[2]. Ante uma lei injusta (ou um
deprimente cenrio contabilizam-se perdas de inocentes vidas arcabouo legal injusto), impe-se a desobedincia civil, a dissi-
humanas, destruio e dilapidao do patrimnio pblico e das dncia, o asilo ou a greve, como reaes pacficas. J as reaes de
riquezas da nao, desapropriao coercitiva provocada por uma desobedincia violenta apontam a guerra, a revoluo, a rebelio,
avalanche de impostos escorchantes sem qualquer contrapartida a desobedincia criminal, o terrorismo[3].
em servios de qualidade na sade, nos transportes pblicos, na
previdncia social, na educao em seus trs patamares bsicos, A figura da desobedincia civil tem em Henry Thoreau
nos servios sociais et cetera. Em suma, um cenrio de devastao, (1817-1862) sua representao fiel. Revoltado com a renitncia
de desmotivao, de tristeza cidad sem precedentes. do regime de escravido (ainda vigente) e opositor ferrenho
sangrenta guerra EUA-Mxico pela posse do territrio de Te-
O sufrgio democrtico, infelizmente, se mostrou inepto e por xas, Thoreau teria se negado a pagar um imposto federal e, em
demais capcioso e dbio, restando comprometido em sua sagrada razo disso, fora preso por uma noite. A desobedincia confi-
misso de refletir os anseios da nao. As manipulaes polticas gurava um veemente reclamo contra a lei injusta que mantinha
esprias hoje so produzidas luz do dia. Os trs poderes montes- vigente o regime escravagista.
quianos vivem seu maior momento de grosseiro e criminoso con-
luio. A Justia tardia e falha. O Estado Democrtico de Direito, A partir desse antecedente e transportando-o ao presente e
resumidamente, perdeu seus alicerces e afastou-se do fiel cumpri- situao brasileira da ltima dcada, a unio de foras sociais
mento do seu verdadeiro desiderato. congregadas contra os incontveis impostos extorsivos sem a cor-
respondente contraprestao em servios de qualidade; contra a
Se as instncias de poder que compem a Diviso Administrativa impunidade vigente nos sucessivos casos de corrupo poltica e
do Pas descumprem ou mal cumprem suas funes mais bsicas, social; contra a dilapidao criminosa dos recursos pblicos; en-
o que restaria para a sociedade ordeira e trabalhadora, como sada fim, esse largo caleidoscpio criminoso exige uma resposta altu-
desse incmodo impasse? A desobedincia civil, nico instrumento ra: a desobedincia civil. nica ferramenta pacfica que foraria as
pacfico de resoluo de conflitos. Ou isso, ou a guerra civil. autoridades pblicas a rever suas aes e a ajustar-se s demandas
justamente guerreadas pela sociedade.
A insubordinao ou insurreio civil, por seu lado, implica Nada obstante todas essas pomposas normas, o certo que
em resistncia violenta ao status quo ante bellum (estado das coisas os crimes polticos continuados, em sua mais larga escala, per-
antes da guerra), medida coercitiva que intenta deter pela fora sistem e resistem aos sculos denotando uma clara dicotomia
os abusos de um governo desptico, inepto, mesmo aquele disfar- entre os que mandam e os que obedecem; entre a sociedade, titu-
ado de democracia que, saliente-se, no so poucos os desta lar de direitos e deveres, e os governantes, tambm titulares de
classe, Brasil includo. Um trecho emblemtico que bem ilustra o direitos democraticamente adquiridos, enquanto dos seus de-
que afirmamos extramos de uma obra de 1869[4], ambientada na veres soem tergiversar sua compreenso, servindo-se de subter-
Espanha sob o reinado de Fernando VII: fgios dolosos que castigam diuturnamente aquela sociedade,
seja por ao ou por omisso.
Ao que jamais h sucedido, ho denominado costume;
ao que h sucedido apenas uma vez, ho dado o nome de
3. Palavras finais
costume imemorvel; e ao que h sucedido num caso
extraordinrio contra toda lei e direito, ho declarado Nenhuma ideologia dominante poder ser entendida como pro-
costume legal. A refinada sagacidade com que se ho dis-
fcua, seja qual for a sociedade em que aquela prospere. O adjetivo
farado tantos embustes, h sido amalgamada com a tor-
dominante de per se admite a existncia de um grupo social pode-
pe insolncia com que se h insultado o povo espanhol;
usurpando-se o nome deste fiel e heroico povo para d-lo
roso, no raro calcado em interesses polticos, econmicos e/ou so-
a uma poro de filhos esprios que ho manchado sua ciais grupalizados cujo escopo privilegiar seus prprios interesses
vida com negrssimos borres [todos os grifos do autor]. em detrimento de segmentos excludos porque divergentes.
Processo Penal e a
[3] MARSAL, Carmen G. Desobediencia civil: volviendo a Tho- Constituio Federal: o
reau, Gandhi y M. L. King. In: Foro, Nueva poca, 11-12, 147-191.
Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 2010.
Procedimento Sumarssimo
[4] FERRER, Frey Magin. La cuestin dinstica: examen. In:
e sua Compatibilidade
Altar y Trono, Revista Hispano-americana. Madrid: Imprenta de com o Tribunal do Jri
la Esperanza, 1869.
Lorena Machado do Nascimento
Destarte, os Juizados Especiais criminais possuem fundamento Inconstitucionalidade do art. 60, nico,
no artigo 98, inciso I, da Constituio Federal, o qual determina o da Lei n. 9099/1995
julgamento das infraes penais de menor potencial ofensivo, me-
diante procedimento oral e sumarssimo, bem como a possibilida- Em que pese o legislador constitucional atribuir a exclusivida-
de de transao e julgamento de recursos por turmas de juzes de de do julgamento das infraes de menor potencial ofensivo aos
primeiro grau. Posteriormente, a Lei dos Juizados Especiais esta- juizados especiais, a Lei n. 11.313/2006 passou a prever que na
beleceu que o processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri,
simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, decorrentes da aplicao das regras de conexo e continncia,
buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao[4], observar-se-o os institutos da transao penal e da composio
bem como que as referidas infraes seriam os delitos cuja pena dos danos civis[5]. Tal previso possui o condo de unificar os
mxima em abstrato no ultrapassassem dois anos. processos no mbito do Jri e tornar nico o seu julgamento, pro-
movendo a unificao probatria.
Contudo, construiu-se notria inconstitucionalidade. salutar que os juzos naturais atuem, independentemente, para a melhor
apontar que assim como o Tribunal do Jri, a instituio dos Jui- eficcia da poltica criminal.
zados Especiais tambm possui status constitucional. Ambas as
competncias so materiais e absolutas, e ambas foram estabe- NOTAS
lecidas pelo legislador constitucional. latente, sobretudo pelos
[1] HIRECHE, Gamil Fppel El. A funo da pena na viso de
argumentos aduzidos sobre as funes dos juizados especiais, que
Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 22.
eles foram criados com objetivos especficos de poltica criminal e
social, com fomento na celeridade e informalidade dos delitos que [2] TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Os crimes organi-
lesam bens jurdicos menos relevantes. zados. Revista jurdica da Seo Judiciria do Estado da Bahia, Sal-
vador, n. 7, ano 6, mai.2007.
Portanto, a reunio dos crimes com as infraes em comen-
to, sob o julgamento do tribunal do Jri, fere primordialmente [3] NETTO, Laurindo de Souza. Processo penal: modificao da Lei
o princpio constitucional e direito fundamental do juiz natural. dos Juizados Especiais Criminais. Curitiba: Juru, 1998, p. 44.
Ademais, enquanto os processos dos crimes dolosos contra a vida
possuem um longo procedimento, demandando muito mais tempo [4] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Nite-
para sua finalizao, nos juizados especiais a aplicao da compo- ri: Impetus, 2012, p. 430.
sio civil ou da transao podem ocorrer j na primeira audincia [5] LIMA. Manual de Processo Penal..., p. 430.
de conciliao, diferentemente do que ocorre quando so proces-
sados em conexo com os crimes dolosos contra a vida no Jri, [6] TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de
quando a transao e a composio civil s podem ser ofertadas Direito Processual Penal. 7. ed. Salvador: Jus Podivm, p. 800.
no judicium causae.
a maior correo nas decises tomadas e no de ajudar ou favo- srio para a execuo do crime e essa caracterstica crtica para
recer este ou aquele, nem tampouco determinar se uma pessoa a satisfao das necessidades emocionais do criminoso, estando
culpada ou inocente. enraizada na sua prpria fantasia.
A psiquiatria e psicologia forense tem uma importante cola- Dentro deste contexto, destaca-se o Criminal Profiling[1], uma
borao relacionada elaborao do chamado perfil criminal do ferramenta comportamental e de investigao fundamental com
suspeito. O objetivo dessa prtica construir o percurso de vida o intuito de contribuir na investigao de um crime atravs da
do indivduo criminoso e todos os processos psicolgicos que o definio da personalidade do criminoso e at mesmo da vtima.
possam ter conduzido criminalidade, tentando descobrir a raiz um mtodo atravs do qual possvel identificar o perpetrador de
do problema, uma vez que s assim se pode partir descoberta um crime, com base na anlise da natureza do crime e no modo
da soluo. A psicologia criminal realiza estudos psicolgicos de como foi cometido. Diversos aspectos da construo da persona-
alguns dos tipos mais comuns de delinquentes e dos criminosos lidade do criminoso so determinados pelas escolhas que tomou
em geral, como, por exemplo, dos psicopatas. antes, durante e depois do crime. O profiling psicolgico pode ser
descrito como um mtodo de identificao de suspeitos, o qual
Para a realizao do perfil, faz-se necessrio considerar que o procura identificar as caractersticas mentais, emocionais e de per-
comportamento em si no revela necessariamente o autor de um sonalidade da pessoa, que se manifestam, por exemplo, no que o
ato criminoso. Para tal, faz-se necessrio um estudo retrospecti- criminoso fez ou deixou na cena do crime.
vo do fato, considerando-se: anlise do processo, entrevistas com
os peritos criminais, entrevistas com as vtimas (sobreviventes) O profiling criminal realizado por um profiler[2]. A premissa do
e testemunhas, parentes das vtimas, local do crime (sinais de criminal profiling que o comportamento reflete a personalidade.
ansiedade, organizao), rea de captao do crime, anlise do Os profilers procuram entender a personalidade do ofensor atravs
legista, anlise das provas fsicas e entrevista com o policial res- das seguintes fases: antecedente, quais os planos ou fantasias ti-
ponsvel pelo caso. nha o assassino preparado antes do crime; mtodo e forma, qual o
tipo de vtima e qual o mtodo foi usado pelo assassino; disposio
Quando se trata de realizao do perfil ou da anlise do com- do corpo, se o crime e a disposio do corpo ocorreram ao mesmo
portamento do criminoso, deve-se considerar o modus operandi, tempo ou na mesma cena e comportamento ps-ofensa, se o cri-
que nada mais do que o comportamento do criminoso que as- minoso tenta inserir-se na investigao contatando investigadores.
segura o sucesso do crime, protege sua identidade e garante a sua
fuga. No se pode conectar crimes com base apenas no modus Todavia, merece ser destacada outra fase do criminal profiling:
operandi, pois o mesmo dinmico e vai se sofisticando confor- a fase da ligao de casos. Este o processo em que se determina
me o aprendizado do criminoso e a experincia adquirida com os se h, ou no, pontos de ligao entre dois ou mais casos anterior-
crimes anteriores. Contudo, o modus operandi representa o ritual mente sem relao, atravs da anlise da cena do crime. Isto en-
que se traduz em padro de comportamento que excede o neces- volve o estabelecimento e comparao das provas fsicas, vitimo-
H
do identificar os motivos primrios que o levaram a tal prtica muito tempo se discute no mundo alguma forma de
criminosa e o seu comportamento, configurando uma ferramenta combater um novo ramo da criminalidade moderna,
forense til na investigao de crimes. denominada pela doutrina de criminalidade no convencional
ou empresarial[1]. O constituinte brasileiro, em 1988, atento aos
NOTAS debates travados especialmente nos Estados Unidos e na Unio
[1] Criminal Profiling: do ingls, perfil do criminoso, ato de salien- Europeia acerca do tema, instituiu pela primeira vez no Brasil co-
tar os traos de uma pessoa que praticou fato criminoso. mandos constitucionais que abririam, em tese, a possibilidade de
responsabilizao penal do ente moral.
[2] Profilers: do ingls, criador de perfil. O profiler aquele que
elabora o perfil do criminoso. Com isso, a Constituio brasileira passou a dispor, no seu
artigo 173, 5, que a lei estabelecer a culpabilidade da pessoa
jurdica, sem detrimento da responsabilidade individual dos seus
dirigentes, sujeitando-a a punies condizentes com a sua natu-
Mariana Azevedo Couto Vidal Bacharel em Direito pela reza no que tange aos atos praticados contra a ordem econmi-
Faculdade Vianna Jnior. Ps-graduanda em Processo Penal pela ca e financeira, bem como em prejuzo economia popular. No
rede LFG. Presidente do ncleo do IBDFAM (Instituto Brasileiro que refere a este dispositivo, insta salientar que ainda no houve
de Direito de Famlia), da cidade de Juiz de Fora/MG. regulamentao acerca da imputao penal do ente coletivo. Im-
portante frisar, de mesmo modo, que se sustenta na doutrina que
o referido artigo no nos conduz concluso de que possvel a
empresa responder penalmente pelos seus atos, visto que o termo
responsabilidade deve ser lido sem adjetivos, sendo este um con-
ceito jurdico geral, e no especial, como seria se fosse redigido
com responsabilidade penal[2].
Estabeleceu a Carta Magna, outrossim, no artigo 225, 3, Vejamos que o legislador ptrio se preocupou em incriminar
que os comportamentos nocivos ao meio ambiente sujeitaro, as a pessoa jurdica, entendendo ser esta um rgo que, atravs dos
pessoas fsicas ou morais, a punies penais e administrativas, in- seus membros, possui inteno de benefcio, cultura prpria com
dependente da obrigao de reparao do dano causado. possibilidade de desvio e vinculao direta com a pessoa fsica que
realiza o ato. Todavia, no observou a compatibilidade da inculpa-
Com o advento da Lei 9.608/98, temos, no seu artigo 3, efetiva- o criminal do ente abstrato com a teoria do delito clssica, que
mente, a imputao criminal da pessoa jurdica, no que concerne levou dcadas para chegar ao estgio de consolidao de garantias
aos crimes ambientais, podendo essa ser condenada pena restri- em que se encontra[4].
tiva de direitos, visto que no possui condies de cumprir pena
privativa de liberdade. Desde ento, vem se travando, na doutrina At o marco decisrio supramencionado, enquanto vigia a Te-
e na jurisprudncia, incessantes batalhas acerca da constituciona- oria do Richochete, verificamos que o Poder Judicirio tomava
lidade da responsabilizao criminal do ente abstrato em delitos como base, majoritariamente, para o clculo da prescrio dos de-
ambientais, sustentando-se que, atravs da aplicao da interpre- litos ambientais cometidos em concurso de agentes de natureza f-
tao constitucional sistemtica, no seria possvel tal imputao, sica e jurdica, a pena cominada da infrao imputada, utilizando-
frente s garantias constitucionais voltadas para a definio de -se o art. 109 do CP. Ocorre que, aps a deciso do recurso supra-
crime, capacidade delitiva e aplicao da pena[3]. mencionado, surge a seguinte questo: se a pessoa moral somente
pode ser condenada pena restritiva de direitos, pode a prescrio
Em que pese doutrinariamente o cabimento da responsabiliza- do delito ser calculada com base na pena privativa de liberdade
o criminal do ente abstrato ainda ser bastante discutido, temos abstratamente cominada no delito, ou deve-se aplicar a prescrio
no Poder Judicirio a superao do embate acima referido, local disposta no art. 114, I, do CP, que diz respeito pena de multa?
onde se firmou o entendimento de que possvel a inculpao
penal da pessoa jurdica, em segundo plano, sendo imprescindvel, Em um primeiro momento, devemos observar que os tipos de
para tanto, a comprovao e a imputao de conduta criminosa sanes aplicveis pessoa jurdica, conforme o art. 21 da Lei
pessoa fsica (nullum crimen sine actione humana). Esta teoria de 9.605/98, so: multa, restrio de direitos e prestao de servio
responsabilizao penal foi denominada pela doutrina como Teo- comunidade. importante frisar que, mesmo a Lei Ambiental
ria da Dupla Imputao ou Teoria do Ricochete. tendo na sua parte geral estipulado a incriminao do ente coleti-
vo e as suas penas aplicveis, ela no estipulou, na parte especial,
O referido posicionamento foi adotado pelo Superior Tribunal o lapso temporal de aplicao da referida aflio penal.
de Justia, prevalecendo at o ano de 2013, quando o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinrio n. Vejamos, destarte, que as penas aplicveis s pessoas jurdicas,
548.181/PR, debruou-se sobre a questo, definindo que a Teoria ainda que determinadas pelo juzo criminal, no possuem a natu-
da Dupla Imputao seria inconstitucional, por fazer um condi- reza da referida seara, sendo, portanto, incompatveis com o cl-
cionamento de imputao que o mandamus constitucional no fez. culo prescricional pelo lapso temporal abstrato dos delitos. Neste
nterim, sendo a prescrio disposta no art. 109 do CP um insti- de imputao de entes coletivos e individuais trazidos pela lei
tuto em que imprescindvel a observncia da pena legalmente 9.608/1995 no Brasil. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So
cominada, entendemos que ele inaplicvel aos entes morais. Paulo, v.23, n.114, maio/jun. 2015, p. 204.
Ademais, ante a referida lacuna preconizada pelo legislador, cabe [2] CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Responsabilidade penal
a ns, intrpretes, preench-la atravs da analogia de que no direito da pessoa jurdica. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, Ren Ariel
penal ptrio s cabe in bonam partem, motivo pelo qual devemos, (Coords). Responsabilidade penal da pessoa jurdica: em defesa do
lanando mo de uma interpretao sistmica, aplicar a prescrio princpio da imputao subjetiva. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tri-
concernente pena de multa, pois mais benfica ao ru[5]. bunais, 2011, p. 276-277.
De outra banda, na medida em que constatamos a incompatibi- [3] REALE JNIOR, Miguel. A responsabilidade penal da
lidade supramencionada, criamos outro problema, agora de esfera pessoa jurdica. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, Ren Ariel
prtica, pois a prescrio do delito ambiental cometido por ente (Coords). Responsabilidade penal da pessoa jurdica: em defesa do
moral, luz do art. 114, I, do CP, seria de 02 anos. Considerando princpio da imputao subjetiva. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tri-
este exguo lapso temporal, bem como a dificuldade de apurao bunais, 2011, p. 354.
de um delito corporativo combinada com a mora no incio ou cur-
so de uma ao penal, tal posicionamento esvaziaria o mandamus [4] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. A responsabilidade penal da pes-
constitucional de responsabilizao criminal da pessoa jurdica, o soa jurdica e o dano ambiental: a aplicao do modelo construtivista
que foi o principal argumento utilizado pelo STF para a quebra da de auto-responsabilidade Lei 9.605/98. Porto Alegre: Livraria do
Teoria da Dupla Imputao. Advogado, 2013, p. 9.
Diante do exposto nesta breve abordagem, podemos concluir que [5] MUNIZ SANTOS, Rodrigo. Responsabilidade penal das pes-
o Brasil importou o instituto da imputao criminal da pessoa jur- soas jurdicas e prescrio. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, Ren
dica de forma equivocada, no observando a necessria mudana na Ariel (Coords). Responsabilidade penal da pessoa jurdica: em defesa
dogmtica penal clssica, atravs da utilizao de regras materiais e do princpio da imputao subjetiva. 3. ed. So Paulo: Revista dos
processuais prprias para os entes morais. Com isso, no que tange ao Tribunais, 2011, p. 320.
tema ento abordado, devemos aplicar a prescrio disposta no art.
114, I, do CP, at que seja suprida a lacuna legislativa, oportunidade
em que no precisaremos lanar mo de analogia. Matheus Gonalves dos Santos Trindade Ps-Graduando em
Direito Penal Militar pela Verbo Jurdico. Bacharel em Direito
NOTAS pela FMP. Advogado criminalista.
O Acordo de Lenincia na
(redao dada pela Lei n 10.149/2000), que prescrevia a suspen-
Medida Provisria 703/2015: so do curso do prazo prescricional e impedia o oferecimento da
Novos Regramentos e o Alcance denncia. Alm disso, aps o cumprimento do acordo, determina-
va-se, automaticamente, a extino da punibilidade dos crimes.
de Novas e Possveis Celebraes
Posteriormente, com a Lei n 12.529/2011, que revogou a Lei
n 8.884/94, o acordo passou a ser previsto nos artigos 86 e 87,
Milene Maurcio incluindo, principalmente, a competncia do CADE para julga-
mento dos acordos celebrados.
dico brasileiro, a alternativa encontrada para adaptar a legislao agora permite a iseno da pessoa jurdica das sanes ao direito
e celebrar acordos de lenincia, dando continuidade atividade de licitar; ii) isenes de sanes pecunirias nos casos de conluio
econmica brasileira, foi a edio de uma Medida Provisria. de empresas, integrais, garantidas primeira empresa leniente, ou
uma diminuio de at dois teros s demais lenientes. Ou seja,
Por isso, o instituto de lenincia foi alterado pela Medida Pro- caso celebre acordo de lenincia, a pessoa jurdica ainda no ser
visria n 703, de 18 de dezembro de 2015, que trouxe impor- inidnea para participar de licitaes e executar contratos com
tantes alteraes, principalmente nos artigos 16 a 17-B da Lei n a Administrao Pblica. Se j tiver sido considerada inidnea,
12.846/2013, com o intuito de prevenir novas infraes, aprimo- em caso anterior, a norma retroagir para que possa beneficiar a
rando as regras para o interesse pblico. empresa e torn-la apta a negociar com a administrao pblica
Com isso, um novo embate e mais discusses, na qual uma par- novamente (Constituio, art. 5, inciso XL).
cela da populao, formada em sua maioria por juristas, entendeu Alm disso, outro importantssimo aspecto, j no mbito cri-
que a nova redao ps fim s dvidas jurdicas que ocorriam na minal, foi de grande valia ao instituto e ao seu novo regramen-
Lei anterior, afastando os receios das empresas em realizar acordos, to, uma vez que a pessoa jurdica no precisa mais admitir sua
mas, em compensao, outra parcela, ainda no satisfeita, critica participao no ato ilcito, resgatando, assim, seu direito de no
a alterao legislativa e diz estar descontente, principalmente com produzir prova contra si mesma e cessando j um grande embate
o argumento de que a modificao traz impunidade, e tambm se tido anteriormente.
posicionando no sentido de que somente o Congresso Nacional
tem competncia para realizar a referida alterao, e que a MP De certo, os benefcios so tamanhos, mas h de se discordar da
aprovada contrariou o artigo 62, 1, b, da Constituio, que pro- crtica aos que creem em uma Medida Provisria da impunidade
be que medidas provisrias versem sobre direito penal, processual e da inconstitucionalidade. Dentre diversas discusses, a empresa
penal e processual civil. apresenta um bem maior, e a medida provisria permite a sua per-
manncia, qual seja: a garantia de que, mediante a colaborao no
Dentre as importantes alteraes que trouxe a recente Medida acordo, a empresa fique intacta, garantindo empregos e fazendo
Provisria, logo no artigo 16, caput, foi possibilitar a participao circular a economia.
do Ministrio Pblico ou da Advocacia Pblica no momento da
celebrao do acordo de lenincia, dando, assim, segurana jurdi- Alm disso, sabe-se que a corrupo e delitos concorrenciais
ca aos lenientes, o que significa dizer que ser proibida a hiptese so cometidos de maneira mais sofisticada, o que dificulta a pro-
de propositura de ao civil pblica prevista na Lei de Improbida- duo de provas, por isso, a nova redao dada pela Medida Provi-
de Administrativa, ou, caso j tenha sido ajuizada, ser obstado sria se torna plausvel, pois, com os novos benefcios, a celebrao
o prosseguimento quando da celebrao do acordo de lenincia. do acordo de lenincia se torna de maior interesse e mais convin-
cente s pessoas jurdicas, possibilitando, assim, o acolhimento de
As alteraes se estenderam tambm a outros importantes as- novas provas e o combate corrupo, e mais: a imposio de
pectos, tais como: i) Lei de Licitaes, pois o acordo de lenincia
A
redao dos artigos dos acordos de lenincia, mesmo sendo em sua Constituio Federal de 1988 estabeleceu, em suas dire-
forma, e possibilitar a celebrao de acordos de lenincia, a fim de trizes (que podem ser extradas), diversos direitos e garan-
se obterem provas dos ilcitos cometidos, foi de grande avano no tias salutares e devidos, os quais se encontram dispostos ao lon-
ordenamento jurdico. go de seus artigos. Com base no texto constitucional, possvel
notar que se desenhou o trilhar para o sistema processual penal
NOTAS ptrio que deveria ser adotado a partir de ento, a saber, o sistema
[1] PETRELLUZZI, Marco Vinicio; RIZEL JUNIOR, Rubens acusatrio. Entretanto, mesmo passados quase trinta anos desde a
Naman. Lei Anticorrupo: origens, comentrios e anlise da legisla- promulgao do resultado concreto da constituinte, ainda se ob-
o correlata. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 91. serva presente no direito processual penal um rano inquisitrio.
Pudera, vez que o nosso Cdigo Processual Penal data de 1941.
[2] Disponvel em: <http://bit.ly/1VC5Oyk>. Acesso em: 13 jan 2016. Registre-se tambm que ocorreram, obviamente, significativas al-
teraes processuais penais no decorrer de todos esses anos. Mas
[3] Disponvel em: <http://bit.ly/1rzrGy6>. Acesso em: 13 jan 2016.
ainda assim a essncia do Cdigo permanece a mesma, de modo
que as alteraes legislativas eventuais e no integrais realizadas
no foram suficientes para efetivar o estipulado sistema acusat-
Milene Maurcio Advogada criminalista. rio pela Constituio.
Delimitando quais seriam os sistemas processuais existentes, cial, so garantidos ao acusado o contraditrio e a ampla defesa,
pode-se falar em sistema inquisitrio e sistema acusatrio, tendo alm de outras garantias previstas.
cada um destes suas prprias especificidades. O sistema inquisit-
rio seria aquele que remonta ao direito cannico, onde a gesto da Ocorre que tal argumento no se sustenta. No h como querer
prova se encontra nas mos da figura do juiz-inquisidor (produo se falar em sistema misto. ser incuo. dizer sem nada dizer.
de provas de ofcio), cujo processo no totalmente aberto ao acu- Dizer sistema misto utilizar meramente uma mscara para a
sado (h sigilo), onde h desigualdade entre as partes (o papel da verdadeira celeuma que se esconde.
defesa limitado, enquanto o da acusao no encontra barreiras) e, A separao de atividades acusar-julgar no motivo suficien-
consequentemente, o contraditrio no amplo. te para dizer que se tem um sistema acusatrio implantado na
J o sistema acusatrio seria aquele que remonta ao sistema fase processual. Como mencionado, o X da questo se encontra
grego, onde a gesto da prova se encontra nas mos das partes na gesto da prova: quem produz a prova no processo? Analisan-
(juiz como terceiro imparcial), cujo processo totalmente aberto do o Cdigo de Processo Penal possvel observar que no so
ao acusado (publicidade plena), onde h igualdade entre as partes poucas as hipteses em que possibilitado ao julgador agir como
(paridade de armas), ou seja, onde o contraditrio e a ampla defesa produtor de provas. Dentre os exemplos mais gritantes, pode-
so efetivamente concretizados. -se mencionar a previso do artigo 385 (onde se menciona que o
juiz pode condenar o ru mesmo quando existir pedido de absolvio
Analisando qual seria o cerne da questo que pontuaria a pos- pela prpria acusao) e a do artigo 311 (em que se possibilita ao
sibilidade de diferenciar os sistemas, tem-se que a gesto da prova juiz decretar priso preventiva de ofcio). Protagonismo pelo juiz
seria o fator determinante, o qual acabaria por evidenciar qual o possibilitado pelo prprio cdigo. Eis situaes em que o cdigo
sistema processual abordado. situa a gesto da prova tambm nas mos do julgador, caindo por
terra qualquer tentativa de sustentao de se enquadrar a fase
Focando no direito processual brasileiro, adotou-se costumei- processual como sendo acusatria.
ramente o discurso de mencionar que o sistema vigente no seria
nem o inquisitrio, nem o acusatrio, mas sim um sistema misto, O sistema misto um mero mito. Merece ser superado, sob
vez que presentes elementos de ambos os sistemas. Dentre as pena de continuar se incorrendo numa falta de lgica gritante.
justificativas em assim se sustentar, por exemplo, teria a de que A anlise mais profunda de toda a problemtica que envolve a
toda a fase investigativa tramita de modo inquisitorial, ou seja, discusso acerca dos sistemas inquisitrio e acusatrio se faz mais
sem a possibilidade de se ver manifestado um contraditrio efe- que necessria. Para muito alm de uma discusso terica, vez que
tivo. O nome do instrumento utilizado para tanto confirmaria a seus efeitos so reiteradamente produzidos na prtica processual, o
assertiva: inqurito. Por outro lado, a parte que tange ao sistema engodo do sistema misto merece ser escancarado e transpassado.
acusatrio seria observada no processo propriamente dito, vez
que a partir do momento em que se inicia o procedimento judi- Enquanto se aguarda esperanosamente por uma reforma le-
gislativa completa que realmente atenda os anseios garantidores
Informativo de Jurisprudncia
constitucionais, que ao menos o discurso seja franco. No se tem
hoje um sistema misto, mas sim, nos dizeres de Aury Lopes Jr., um Superior Tribunal de Justia
sistema (neo)inquisitrio.
Recurso em Habeas Corpus n 51.531 - RO, Sexta Turma,
VOTO:
Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prtica dos
crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06 e art. 329 do CP.
Habeas corpus. Processo Penal. Trfico de drogas. Pro- cfica de perpetrar o delito de trfico de entorpecentes,
va pericial. Nulidade. Transcrio de mensagens de texto cada um exercendo uma tarefa especfica.
gravadas no aparelho apreendido. Inocorrncia de prova
Em informaes apresentadas s fls. 40/42 a autoridade
ilcita. Ordem Denegada.
impetrada afirmou que o aparelho de telefone celular foi
1. vlida a transcrio de mensagens de texto grava- apreendido com o paciente por ocasio de sua priso em
das no aparelho celular apreendido com o paciente por flagrante, apontando que a percia realizada no aparelho
ocasio de sua priso em flagrante pois estes dados no tem fundamento no art. 6, incs. II, III e VII do CPP.
gozam da mesma proteo constitucional de que trata o
Informou ainda que o acesso aos dados constantes do
art. 5, XII.
aparelho, no caso dos autos, no encontra o mesmo im-
2. Ordem denegada. pedimento da interceptao telefnica e que a autoridade
policial agiu estritamente para cumprimento da Lei.
Neste recurso, busca-se a decretao da ilicitude das provas
A discusso apresentada pelo impetrante circunda a pos-
extradas do aparelho celular do recorrente dada a ausncia de sibilidade de realizao unilateral da percia no aparelho
ordem judicial. de telefone celular apreendido quando da priso em fla-
grante sem a alegada imprescindvel autorizao judicial.
Extrai-se do voto condutor a seguinte fundamentao (fls.
64/66): Entendo que a tese apresentada pelo impetrante despro-
vida de fundamento porquanto a proteo do acesso aos
Em breve narrativa ftica, consta dos autos que o pacien- dados constantes do aparelho no se assemelha inter-
te foi preso no dia 18/03/2014, sob a acusao de praticar ceptao telefnica.
o delito de trfico de entorpecentes e ainda associao
Inicialmente relato que o telefone celular foi apreendido
para o trfico.
no momento da priso em flagrante do paciente, ocasio
A denncia descreve que uma denncia annima infor- em que os policiais recolheram todos os instrumentos que
mou que no dia em que foi preso o paciente receberia, via poderiam estar relacionados ao crime, incluindo este apa-
correios, uma carga de entorpecente. relho, encaminhando-o autoridade policial competente.
Foi realizado acompanhamento pela polcia militar e Aps a apreenso a autoridade policial conduziu a in-
to logo a encomenda fora entregue realizaram a abor- vestigao conforme disposto no art. 6 do CPP, deter-
dagem, logrando xito em apreender na posse do pa- minando a realizao de percia do entorpecente apre-
ciente um recipiente contendo 300 (trezentos) compri- endido e ainda extrao das conversaes do aparelho
midos de ecstasy. celular do paciente.
Investigaes complementares demonstraram que o pa- Assim dispe o referido texto legal:
ciente se associou com os corrus com a finalidade espe-
Art. 6 Logo que tiver conhecimento da prtica da infra- mente pueril, at mesmo porque no demonstrou objeti-
o penal, a autoridade policial dever: vamente tal condio, no sendo relatado em momento
algum dos autos a preexistncia de qualquer animosida-
[...]
de pretrita ao fato.
II - apreender os objetos que tiverem relao com o fato,
O fato que ao empossar um agente pblico em seu cargo
aps liberados pelos peritos criminais; (Redao dada
o Estado lhe confia o poder conferido pelo povo, presumin-
pela Lei n 8.862, de 28.3.1994)
do-se legais os seus atos at ulterior concluso contrria.
III - colher todas as provas que servirem para o esclareci-
Observo ainda que o art. 159 do CPP exige a realiza-
mento do fato e suas circunstncias;
o dos trabalhos periciais por peritos oficiais, a saber:
[...] Art. 159. O exame de corpo de delito e outras percias
VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de sero realizados por perito oficial, portador de diploma
corpo de delito e a quaisquer outras percias; de curso superior.
Nota-se que o legislador no atribuiu discricionariedade Sobre este tema, leciona Nucci (in Cdigo de processo pe-
ao ato impugnado, pelo contrrio, determina que a au- nal comentado / 13. ed. rev. e ampl. - Rio de Janeiro: Fo-
toridade policial realize as aes descritas nos incisos do rense, 2014) que perito o especialista em determinado
referido artigo. assunto. considerado oficial quando investido na funo
por lei e no pela nomeao feita pelo juiz. Normalmente,
Entendo no ser imprescindvel a deciso judicial para pessoa que exerce a atividade por profisso e pertence
realizao de percia em aparelho celular apreendido a rgo especial do Estado, destinado exclusivamente a
pois a lei permite at mesmo a violao de domiclio produzir percias.
para efetuar priso em flagrante.
Com essas ponderaes, considero vlida a prova peri-
Relato ainda que o Direito Penal e Processual Penal pos- cial decorrente da degravao do contedo constante do
suem natureza pblica, geridos pelo Estado, representante aparelho celular do paciente, inexistindo ainda qualquer
das vontades e interesses da coletividade. ilegalidade a ser sanada.
Cito este fato em razo do questionamento da atividade
pericial realizada, e saliento que a percia foi realizada por A Constituio Federal prev como garantias ao cidado a in-
agentes oficiais do Estado, legalmente incumbidos da reali- violabilidade da intimidade, do sigilo de correspondncia, dados e
zao dos estudos realizados, recaindo sobre eles a necessi- comunicaes telefnicas - salvo ordem judicial:
dade de observao explcita dos princpios constitucionais
da legalidade, moralidade, impessoalidade, dentre outros. Art. 5.
2. Diligncias invasivas de acesso a dados (bancrios, telefni- crio sem autorizao judicial, determinando-se que seja
cos e de empresa de transporte areo) deferidas sem qualquer proferida nova sentena, afastada a referida prova ilcita e
meno necessidade e proporcionalidade dessas medidas in- as eventualmente dela decorrentes.
vestigatrias, no propriamente de crime, mas de regular cum-
(REsp 1361174/RS, Rel. Ministro MARCO AURLIO
primento de pena imposta. Nulidade reconhecida.
BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 03/06/2014,
3. Recurso especial parcialmente provido. DJe 10/06/2014)
(REsp 1133877/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEI-
Nas conversas mantidas pelo programa whatsapp, que forma
RO, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe
02/09/2014).
de comunicao escrita, imediata, entre interlocutores, tem-se efe-
tiva interceptao inautorizada de comunicaes. situao simi-
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. lar s conversas mantidas por e-mail, onde para o acesso tem-se
1. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. VIOLA- igualmente exigido a prvia ordem judicial:
O AO ART. 157 DO CPP. OCORRNCIA. CON-
DENAO PELO DELITO DO ART. 1, I, DA LEI N. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. OPERA-
8.137/1990. QUEBRA DO SIGILO BANCRIO PELA O REVELAO. CORRUPO ATIVA. MEDI-
ADMINISTRAO TRIBUTRIA. AUSNCIA DE DAS CAUTELARES DETERMINADAS. AFASTA-
AUTORIZAO JUDICIAL. NULIDADE DA PRO- MENTO DE SIGILO DE CORREIO ELETRNICO.
VA. 2. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DURAO DA CONSTRIO. PRAZO: DE 2004 A
1. Afigura-se decorrncia lgica do respeito aos direitos 2014. FUNDAMENTAO PARA A QUEBRA DO
intimidade e privacidade (art. 5, X, da CF) a proi- SIGILO DO E-MAIL NO PERODO. AUSNCIA.
bio de que a administrao fazendria afaste, por au- PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. NO OB-
toridade prpria, o sigilo bancrio do contribuinte, espe- SERVNCIA. OFENSA S GARANTIAS CONSTI-
cialmente se considerada sua posio de parte na relao TUCIONAIS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXIS-
jurdico-tributria, com interesse direto no resultado da TNCIA. ORDEM CONCEDIDA.
fiscalizao. Apenas o Judicirio, desinteressado que 1. A quebra do sigilo do correio eletrnico somente
na soluo material da causa e, por assim dizer, rgo pode ser decretada, elidindo a proteo ao direito,
imparcial, est apto a efetuar a ponderao imprescin- diante dos requisitos prprios de cautelaridade que a
dvel entre o dever de sigilo - decorrente da privacidade justifiquem idoneamente, desaguando em um quadro
e da intimidade asseguradas ao indivduo, em geral, e de imprescindibilidade da providncia.
ao contribuinte, em especial - e o tambm dever de
preservao da ordem jurdica mediante a investigao 2. In casu, a constrio da comunicao eletrnica abran-
de condutas a ela atentatrias. geu um ancho perodo, superior a dez anos, de 2004 a
2014, sem que se declinasse adequadamente a necessida-
2. Recurso especial a que se d provimento para reconhe- de da medida extrema ou mesmo os motivos para o lapso
cer a ilicitude da prova advinda da quebra do sigilo ban-