2016

- 07 - 22

Revista de Direito Civil Contemporneo

2016
RDCC VOL. 7 (ABRIL - JUNHO 2016)
DOUTRINA NACIONAL
6. A PROMESSA DE COMPRA E VENDA NO CONTEXTO DA INCORPORAO IMOBILIRIA E OS EFEITOS DO DESFAZIMENTO DO CONTRATO

6. A promessa de compra e venda no contexto da incorporao imobiliria e os

efeitos do desfazimento do contrato

The agreement to sell in the context of real estate development and the effects
of contract rescission
(Autor)

MELHIM CHALHUB

Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros, da Academia Brasileira de Direito Civil e da Academia Brasileira de Direito Registral
Imobilirio. Advogado. melhim@chalhubadvogados.com.br

Sumrio:

Introduo
1 Caracterizao geral da incorporao imobiliria
1.1 A incorporao imobiliria como unidade econmica autnoma
1.2 A segregao patrimonial do conjunto de direitos e obrigaes da incorporao imobiliria
2 A comercializao dos imveis integrantes das incorporaes imobilirias. A promessa de compra e venda
3 A funo social do contrato de promessa de venda de imveis integrantes de incorporao imobiliria
4 A incorporao imobiliria e o Cdigo de Defesa do Consumidor
4.1 A posio dos tribunais superiores sobre a coexistncia do CDC com as leis especiais
I O desfazimento do contrato de promessa por inadimplemento ou impossibilidade de cumprimento da obrigao do promitente
comprador
5.1 O procedimento de leilo da unidade do adquirente inadimplente
1.5 2 Resoluo da promessa de compra e venda
5.3 A irretratabilidade definida pela Lei 4.591 e a generalizao do desfazimento imotivado do contrato
5.4 A aferio das perdas e danos provocadas pelo inadimplemento da obrigao do promitente comprador
6 Efeitos do desfazimento dos contratos sobre o sistema de produo e financiamento imobilirio
7 Concluso
8 Referncias bibliogrficas

rea do Direito: Civil

Resumo:

Neste artigo so suscitadas questes relacionadas aos efeitos do desfazimento de contratos de alienao de imveis integrantes de
incorporao imobiliria, por inadimplemento da obrigao do adquirente, na perspectiva do interesse comum da coletividade dos
contratantes, priorizado pela Lei 4.591/1964, e da conformao da incorporao como unidade econmica autnoma, cujo objeto se
realiza com lastro no seu prprio ativo.

Abstract:

This paper raises various issues related to the effects of the rescission of a contract to convey real estate from a development project
due to non-performance by the buyer. On the one hand, issues are discussed from the perspective of the common interests shared
by the contracting parties when considered as a collective entity, as prioritized by Law 4.591/1964. Concurrently, a real estate
development project is conceived as self-contained economic unit whose value is realized with its own assets as collateral.
Palavra Chave: Incorporao imobiliria - Promessa de compra e venda - Smula 543 - Funo social do contrato.
Keywords: Real estate development - Agreement to sell - Court Resolution 543 - Social function of contract.

Introduo

A incorporao imobiliria atividade empresarial multifacetada, cuja parte mais visvel a comercializao de imveis
integrantes de conjuntos imobilirios em construo, que usualmente formalizada mediante promessa de compra e venda.

Para os efeitos da incorporao imobiliria, o contrato de promessa de compra e venda no se limita a operar a transmisso de

direito aquisitivo ao promitente comprador (art. 1.417 do CC/2002), mas tambm instrumento de captao de recursos para
formao do capital da incorporao (arts. 28 e ss. Da Lei 4.591/1964), cujo lastro o prprio ativo do empreendimento.

Dado que o lastro do capital da incorporao se restringe s unidades imobilirias que a integram, a lei confere ao incorporador a
faculdade de desistir da sua realizao se, durante um prazo de carncia de seis meses, a partir da oferta das unidades para venda, o
resultado da comercializao no demonstrar a existncia de potencial para realizao do empreendimento com suas prprias
foras. 1

O modelo assim traado indica que as promessas de compra e venda so ligadas por um nexo funcional, justificado pela
racionalidade econmica que aproxima a conformao da incorporao da operao financeira de um project finance, na medida
em que o xito do empreendimento depende da captao de recursos mediante explorao do seu prprio ativo e do seu
direcionamento ao cumprimento do seu objeto - execuo da obra, liquidao do passivo e retorno do investimento.

Caso haja perda financeira decorrente de inadimplemento da obrigao de promitente comprador, a Lei 4.591/1964 prev a
recomposio do seu capital mediante leilo para revenda do imvel do inadimplente, de modo a possibilitar que o arrematante
resgate o dbito pendente e passe a aportar regularmente as parcelas do preo, entregando-se o eventual saldo ao inadimplente.

Alternativamente, a soluo para o inadimplemento da obrigao do promitente comprador pode ser alcanada pela via da ao
judicial de resoluo da promessa, mas nesse caso a entrega da quantia a que eventualmente faz jus o adquirente se faz antes e
independente da recomposio do capital da incorporao, de acordo com a jurisprudncia do STJ, consolidada na Smula 543,
deduzidas da multa, que oscila entre 10% e 25%, do sinal e das despesas de administrao, impostos e corretagem.

A divergncia entre o critrio institudo pela Lei 4.591/1964 - recomposio do capital mediante venda em leilo, com a subsequente
restituio do saldo da resultante - e o construdo pela jurisprudncia - restituio imediata, de uma s vez, independente da
recomposio do capital, suscita reflexo sobre os efeitos do desfazimento desses contratos, por inadimplemento da obrigao do
adquirente, com vistas ao interesse comum da coletividade dos contratantes.

1. Caracterizao geral da incorporao imobiliria

Dado que a promessa de compra e venda de imveis integrantes de incorporao imobiliria deve atender aos requisitos

estabelecidos pelos arts. 28 e ss. da Lei 4.591/1964, alm daqueles indicados no art. 1.417 do CC/2002, importa fixar a
conceituao dessa atividade empresarial, a partir da qual ser possvel visualizar as funes peculiares desse contrato quando
celebrado para esse fim. 2

A incorporao imobiliria atividade empresarial caracterizada pela produo de imveis que comporo um conjunto imobilirio
e sua comercializao enquanto em construo.

Sua regulamentao foi instituda pelas Leis 4.591/1964 (arts. 28 e ss.), 4.864/1965 e 10.931/2004; esta ltima acrescentou Lei
4.591/1964 os arts. 31-A a 31-F, que dispem sobre a constituio de patrimnios separados, de afetao, para cada incorporao, e
do nova redao a outros dispositivos dessa lei, entre eles o 2. do art. 32, que caracteriza a promessa de venda como contrato
irretratvel.

A essas leis acrescenta-se a Lei 9.514/1997, que reformulou o sistema de garantias reais imobilirias e criou novos mecanismos de
captao de recursos destinados produo e comercializao de imveis, entre eles a alienao fiduciria de bens imveis, a
cesso fiduciria de crditos oriundos da comercializao de imveis em construo e a securitizao desses crditos, por meio de
Certificados de Recebveis Imobilirios (CRI).

Estrutura-se esse negcio a partir do arquivamento e registro, no Registro de Imveis, de um conjunto de documentos denominado
Memorial de Incorporao, no qual constam a comprovao da titularidade do incorporador sobre o terreno onde ser erigido o
conjunto imobilirio, a discriminao das fraes ideais do terreno, a descrio e caracterizao do futuro conjunto imobilirio e de
suas unidades imobilirias autnomas, entre outros elementos de caracterizao do empreendimento.

O registro do Memorial confere identidade prpria incorporao a que se refere e define os direitos e obrigaes a ela
relacionados.

Realiza-se o objeto da incorporao mediante construo e entrega do conjunto imobilirio, averbado no Registro Imobilirio, e
liquidao do seu passivo, no qual avulta a dvida resultante do financiamento destinado construo, que resgatada com o
produto das vendas das unidades que integram o conjunto imobilirio.

Os elementos do Memorial evidenciam a autonomia material e financeira da incorporao, expressa pela sua capacidade de gerao
 de receitas mediante venda dos imveis a construir, em montante suficiente para realizao da obra e retorno do investimento.

Em face do potencial de receitas sinalizado pelas vendas, o incorporador toma financiamento no mercado financeiro e, em garantia,
cede fiduciariamente instituio financiadora os crditos (existentes e futuros) constitudos nas promessas de venda e d em
garantia o terreno e as futuras acesses do conjunto imobilirio; o financiamento relevante porque, em regra, o montante das
parcelas pagas pelos adquirentes durante a obra (cerca de 20% do preo de venda) insuficiente para custe-la no prazo
programado para sua execuo; seu valor liberado parceladamente, em correspondncia s etapas da obra; a instituio
financiadora exerce diretamente a cobrana dos crditos cedidos em garantia fiduciria e credita ao incorporador os valores
recebidos para amortizao do financiamento (arts. 18 a 20 da Lei 9.514/1997).

Concluda a obra, formalizam-se, em regra em um nico instrumento, a compra e venda entre o incorporador e os adquirentes, o
financiamento concedido a estes para pagamento de parte do preo da aquisio e o "repasse" do crdito do incorporador
(correspondente ao saldo do preo de venda) instituio financiadora, para amortizao do financiamento tomado para a
construo. 3

O contrato de cesso fiduciria dos crditos oriundos das promessas de venda particularmente relevante para captao de
recursos destinados incorporao, tendo sido regulamentado especificamente para esse fim pelos arts. 18 a 20 da Lei 9.514/1997.

Trata-se de garantia real que confere extraordinria segurana jurdica ao desenvolvimento regular da incorporao, na medida em
que tem como lastro promessas de venda de imveis, celebradas em carter irretratvel; ademais, tem boa liquidez, pois seu objeto
material crdito cujo recebimento legalmente atribudo ao cessionrio, gerando para este (em geral, o financiador da
incorporao) a legtima expectativa de recebimento do financiamento garantido, no prazo programado.

A eficcia da cesso fiduciria reforada pela Lei 11.101/2005, que exclui os crditos cedidos fiduciariamente dos efeitos de
recuperao judicial da empresa cedente ou de sua falncia ( 3. do art. 49 e inc. IX do art. 119 da Lei 11.101/2005). 4

Dados o nexo funcional que liga os contratos de alienao das unidades e a dependncia da incorporao de suas prprias foras, o
direito positivo protege seu patrimnio no interesse comum da coletividade dos contratantes por meio de mecanismos econmicos,
financeiros e, at mesmo, processuais destinados a garantir a preservao do fluxo financeiro direcionado obra e liquidao do
passivo da incorporao, dentre os quais se destacam: (i) blindagem patrimonial mediante constituio de um patrimnio separado,
de afetao, para cada incorporao imobiliria (arts. 31-A e ss. da Lei 4.591/1964), (ii) irretratabilidade das promessas de venda (
2. do art. 32 da Lei 4.591/1964), (iii) blindagem do produto das vendas mediante impenhorabilidade dos crditos oriundos da
alienao dos imveis (art. 833, XII, do novo Cdigo de Processo Civil, Lei 13.105/2015), (iv) procedimento extrajudicial de cobrana e
leilo para recomposio do capital da incorporao, em caso de inadimplemento da obrigao dos adquirentes (art. 63 da Lei
4.591/1964), dentre outras normas que vinculam os crditos oriundos das promessas prioritariamente execuo da obra e
liquidao do seu passivo.

1.1. A incorporao imobiliria como unidade econmica autnoma

Os contornos econmicos, financeiros e jurdicos assim fixados pelo direito positivo identificam a incorporao imobiliria como
entidade que, embora sem personalidade, dotada de autonomia econmica e financeira.

As normas legais que, de forma direta ou indireta, dispem sobre a segregao patrimonial tm como pressuposto a capacidade de
autossustentao econmica e financeira de cada empreendimento e a limitao dessa capacidade, tendo em vista que o lastro para
formao de capital destinado sua realizao seu prprio ativo, que suficiente para gerar, autonomamente, os recursos
necessrios execuo da obra, liquidao do seu passivo e retorno do investimento, mas limitado ao potencial da
comercializao das unidades imobilirias a construir.

Esses pressupostos de formao, execuo e extino do contrato de incorporao, que identificam como fonte de alimentao
financeira o produto da alienao do seu prprio ativo, explicam e justificam a faculdade legalmente atribuda ao incorporador de
valer-se de um prazo de carncia, no qual poder aquilatar, com razovel grau de preciso, a receptividade do produto ofertado,
podendo, ento, confirmar ou desistir da realizao do empreendimento. 5

Dada essa estruturao, a avaliao de risco de uma incorporao imobiliria tem como pressupostos o potencial econmico-
financeiro do seu ativo e leva em conta, obviamente, a regularidade do fluxo financeiro gerado pelo pagamento dos crditos
constitudos nas promessas de venda, que so cedidos fiduciariamente em garantia do financiamento para construo.

Esses e outros elementos caracterizam a incorporao imobiliria como uma unidade operacional dotada de autonomia semelhante
de um project finance, que, na definio de Igor Muniz:

"(...) consiste na captao de recursos financeiros por meio de complexa estrutura contratual para viabilizar um projeto sem
comprometimento, ou com comprometimento limitado, do patrimnio do empreendedor; na perspectiva jurdica, constitui-se numa
rede de contratos coligados que, buscando uma adequada alocao de riscos, viabilize o desenvolvimento de um empreendimento
com base nos recursos por este gerados e nas garantias dele exclusivamente derivadas". 6

Com efeito, tanto o project finance como a incorporao imobiliria tm por objeto uma "complexa estrutura contratual para
viabilizar um projeto sem comprometimento, ou com comprometimento limitado do empreendedor".

Em ambos os casos a operao sustentada pelo fluxo de caixa gerado pelo prprio empreendimento, que necessariamente
empregado como garantia do financiamento para sua realizao e utilizado para sua amortizao, 7 da porque a anlise de risco do
 financiamento concentra-se na avaliao do potencial desse ativo e na sua liquidez.

Dada essa caracterizao, a incorporao imobiliria, tal como as operaes estruturadas nos moldes de um project finance,
usualmente organizada em forma de uma sociedade de propsito especfico (SPE), que tem como objeto social exclusivamente um
determinado empreendimento imobilirio, cujas obrigaes so resgatadas com as receitas extradas dele prprio.

Mas, ainda que no se organize em forma de uma SPE ou de um patrimnio de afetao, e se mantenha no patrimnio geral do
incorporador sem destaque algum, o certo que cada incorporao corresponde a um conjunto de direitos e obrigaes no qual as
receitas da comercializao e do financiamento so naturalmente destinadas realizao do empreendimento.

A conformao semelhante s operaes de project finance de Parceria Pblico-Privada, que tambm constituem unidades
econmicas autnomas e, assim sendo:

"O financiamento nessa modalidade leva em conta os riscos inerentes ao projeto, que devem ser considerados distintos dos riscos
dos controladores da SPE. Como, em regra, a principal garantia dos financiadores a vinculao das receitas operacionais futuras,
os financiadores tm forte interesse em evitar qualquer insucesso na concesso. Nesse sentido, o instrumento da SPE constitui uma
excelente ferramenta para assegurar que o projeto seja afetado apenas pelos riscos que lhe so prprios, sem contaminao por
outros riscos suportados pelos controladores". 8

A estrutura da incorporao imobiliria assim delineada pela Lei 4.591/1964, seja ela mantida dentro do patrimnio geral do
incorporador ou organizada em forma de SPE ou de um patrimnio de afetao, evidencia que a viabilidade econmica e financeira
do negcio depende da sua capacidade de levantamento de capital com a venda do seu prprio ativo e da regularidade do fluxo
financeiro oriundo da comercializao das unidades imobilirias que a integram.

1.2. A segregao patrimonial do conjunto de direitos e obrigaes da incorporao imobiliria

A partir do pressuposto de que a realizao da incorporao imobiliria depende da regularidade do fluxo financeiro oriundo da
alienao das unidades e de rigoroso controle do direcionamento desses recursos, o direito positivo institui mecanismos de

vinculao de suas receitas, entre os quais ressaltam os arts. 31-A a 31-F da Lei 4.591/1964, o art. 119, IX, da Lei 11.101/2005 e o art.
833, XII, do CPC/2015 (Lei 13.105/2015).

Os arts. 31-A a 31-F da Lei 4.591/1964 regulamentam a constituio de um patrimnio separado para cada incorporao imobiliria,
para cuja operao instituem meios extrajudiciais visando assegurar a execuo da obra e o pagamento do passivo da incorporao,
mesmo em caso de falncia ou recuperao judicial da empresa incorporadora.

Como se sabe, a afetao importa na formao de um ncleo patrimonial separado no patrimnio geral do sujeito, dotado de
autonomia funcional para cumprimento de determinada funo, sem que se lhe atribua uma nova personalidade; 9 o caso do
quinho da herana, que no se funde com o patrimnio do herdeiro, mas "fica como trecho de outro colorido no patrimnio do
herdeiro", como observa Pontes de Miranda (destaque do autor), 10 alm de muitas outras situaes de segregao patrimonial
comuns na sociedade contempornea, como os fundos de investimento, o regime fiducirio no processo de securitizao, as
garantias fiducirias de toda espcie etc. 11

A utilidade prtica da segregao de massas patrimoniais dentro do patrimnio do sujeito, alm de estar associada ideia de
reservar determinados bens a um fim exclusivo, tambm diz respeito segregao de determinado ncleo de bens em favor de
certo grupo de credores, como leciona Francesco Messineo:

"A utilidade e a funo prtica da criao de um patrimnio separado, no mbito do patrimnio do sujeito, decorrem da
possibilidade: 1) de atribuir ou de reservar certos bens a uma determinada exclusiva destinao, de maneira que fique excluda
outra destinao, mesmo que no possa ser alcanada; 2) ou ento de reservar a um certo grupo de credores um determinado ncleo
de bens, sobre os quais possam eles satisfazer-se com excluso dos outros; com a consequncia de que os outros credores fiquem
excludos e de que, sobre os outros bens, tal grupo de credores no pode alegar direitos ou que, ao contrrio, este grupo pode
satisfazer-se s subsidiariamente, e se necessrio, sobre os restantes bens do sujeito (devedor)". 12

Na medida em que o patrimnio de afetao corresponde a um complexo de direitos e obrigaes funcionalmente organizado para
determinada finalidade, deve desenvolver-se por suas prprias foras e no limite dessas foras; constituindo uma universalidade,
responde pelas obrigaes contradas para cumprimento da finalidade para a qual tiver sido estruturado ou que a esta estejam
vinculadas; s ele responde pelas obrigaes relativas a essa massa e ele responde somente por essas obrigaes, no por obrigaes
que estejam fora dessa esfera patrimonial.

O patrimnio de afetao dotado de ativo e passivo prprio e de mecanismos de controle da aplicao dos seus recursos,
constituindo, no dizer de Serpa Lopes, "pequenos organismos patrimoniais, com uma vida prpria, com a sua autonomia distinta,
sob um regime jurdico todo particular". 13

Com base nesses conceitos, os arts. 31-A a 31-F da Lei 4.591/1964 dispem sobre a segregao do conjunto de direitos e obrigaes
correspondentes a uma incorporao imobiliria, sujeitando-a a um regime de vinculao de receitas e de controle da gesto do
oramento capaz de impedir o desvio de seus recursos para fins estranhos s suas prprias obrigaes; alm disso, dispem que os
direitos integrantes do ativo da incorporao s podem ser gravados em garantia de financiamento destinado exclusivamente
consecuo do empreendimento 14 e determinam que esse conjunto de direitos e obrigaes se mantenha afetado at que sejam
entregues as unidades e liquidado seu passivo. 15
 No curso do negcio a comisso de representantes dos adquirentes acompanha a construo por meio de relatrios trimestrais
sobre o andamento da obra, vis--vis a programao dos ingressos de recursos a ela destinados, medida que possibilita a medio da
evoluo da obra e a verificao da compatibilidade dos desembolsos com o cronograma fsico do empreendimento, habilitando a
comisso, por esse meio, a adotar medidas necessrias para recolocar a obra em ritmo correspondente programao do contrato.

Essa funo semelhante, mutatis mutandis, do agente fiducirio em relao s debntures, ao qual incumbe zelar pelos direitos e
interesses dos debenturistas, mediante fiscalizao da atuao da sociedade emissora e adoo de medidas necessrias realizao
dos seus direitos, ressalvado que, na incorporao imobiliria, o poder de controle da comisso de representantes ainda maior, j
que neste caso os adquirentes que tm poder de controle sobre o andamento das obras e assumem diretamente a administrao
da incorporao nos casos previstos em lei.

As normas sobre a afetao da incorporao so dotadas de extraordinria eficcia, resultante no s da blindagem do patrimnio
composto pelos direitos e obrigaes de uma dada incorporao, que preserva os recursos necessrios execuo da obra, mediante
vinculao de receitas, mas, tambm, mas tambm de mecanismo de autodefesa dos credores a ela vinculados, que, por intermdio
da comisso de representantes dos adquirentes, so legalmente habilitados a realizar diretamente seus direitos, mediante
prosseguimento da obra ou liquidao do patrimnio, por meio de atos extrajudiciais.

Para esse fim, a lei confere poderes comisso de representantes para, na hiptese de falncia ou recuperao da empresa
incorporadora, assumir a administrao da incorporao e prosseguir a obra ou liquidar o patrimnio de afetao correspondente
incorporao, o mesmo ocorrendo na hiptese de paralisao ou atraso injustificado da obra, caso em que a investidura da
comisso de representantes na administrao s admitida se, notificado, o incorporador no recolocar a obra em curso normal.

Fiel lgica da afetao patrimonial, a Lei 11.101/2005 exclui os bens e direitos integrantes desses patrimnios dos efeitos de
recuperao de empresa e falncia, ao dispor que os negcios organizados em forma de patrimnios de afetao - qualquer espcie
de negcio, e no apenas a incorporao imobiliria - prosseguiro sua atividade at o cumprimento da sua funo, quando ser
apurado o saldo, para arrecadao massa, se positivo, ou habilitao de crdito, se negativo (art. 119, IX). 16

A proteo patrimonial da incorporao est contemplada, tambm, nas normas sobre a cesso fiduciria dos crditos oriundos de
promessas de compra e venda, em garantia de financiamento da incorporao, tenha ou no sido constitudo para ela um
patrimnio de afetao. Nesse sentido, dispem os arts. 18 a 20 da Lei 9.514/1997 que em caso de falncia do cedente fiduciante,
"prosseguir o cessionrio fiducirio [instituio financiadora da incorporao] no exerccio de seus direitos...", isto , o cessionrio
fiducirio continuar a receber os crditos cedidos fiduciariamente, destinando o produto recebido amortizao do financiamento
da construo. 17

Mas no s.

No plano processual, o novo Cdigo de Processo Civil (Lei 13.105/2015) tambm protege o fluxo financeiro da incorporao ao tornar

impenhorveis os crditos oriundos da alienao das unidades, vinculados execuo da obra (art. 833, XII, do CPC/2015), 18
expandindo os efeitos da segregao patrimonial, na medida em que a impenhorabilidade alcana toda e qualquer incorporao
imobiliria, independente de terem sido segregadas em forma de patrimnio de afetao averbado no Registro de Imveis.

Alis, essa nova disposio processual est alinhada doutrina e jurisprudncia que j h muito reconhece a natural autonomia
patrimonial da incorporao imobiliria como mecanismo de defesa e proteo da coletividade dos contratantes, independente da
constituio formal de um patrimnio separado.

Disso exemplo o acrdo do REsp 1.115.605/RJ, que exclui determinado empreendimento dos efeitos da falncia de certa
incorporadora, mesmo tendo sido decretada sua quebra antes da vigncia da Lei 10.931/2004, cujo art. 53 instituiu as normas sobre
afetao das incorporaes imobilirias; fundamenta-se a deciso em que a incorporao imobiliria configura um patrimnio
naturalmente separvel e que a efetivao de sua segregao e a investidura dos adquirentes na administrao, em caso de falncia
da incorporadora, "constitui a melhor maneira de assegurar a funcionalidade econmica e preservar a funo social do contrato de
incorporao, do ponto de vista da coletividade dos contratantes". 19

2. A comercializao dos imveis integrantes das incorporaes imobilirias. A promessa de compra e venda

em conformidade com a caracterizao da incorporao imobiliria como unidade econmica autnoma que a Lei 4.591/1964
institui requisitos para a celebrao de contratos de alienao das unidades imobilirias a construir e define elementos de sua
peculiar caracterizao, visando preservar os recursos destinados ao pagamento das obrigaes correntes do negcio.

O contrato empregado com mais frequncia para a comercializao desses imveis o de promessa de compra e venda, que, no

contexto da incorporao imobiliria, dotada de requisitos especficos, que a distinguem da caracterizao genrica do art.
1.417 do CC/2002.

Em primeiro lugar, na incorporao imobiliria esse contrato cumpre duplo papel, de transmisso de direito aquisitivo e de
formao do capital da incorporao.

Assim, sua formao, execuo e extino deve atender no somente ao art. 1.417 do CC/2002, mas tambm aos arts. 28 e ss.
da Lei 4.591/1964, naquilo que as normas sobre a incorporao tm de especfico.
De fato, o tipo contratual definido pelo art. 1.417 do CC/2002 no atende estrutura e funo do modelo de operao
econmica de produo e venda de imveis integrantes de conjuntos imobilirios em construo, e para suprir essa necessidade o
legislador criou um tipo peculiar de promessa de venda, que se amolda funcionalidade econmica e social da incorporao
imobiliria, e para esse fim, entre outras especificidades, vincula o produto das alienaes ao pagamento do passivo da
incorporao.

A essa peculiaridade articula-se a irretratabilidade, que, de uma parte, obriga o incorporador a outorgar o contrato definitivo ao
adquirente e lhe assegura o direito adjudicao compulsria e, de outra parte, sujeita o adquirente que no cumprir o contrato

perda das arras e indenizao das perdas e danos decorrentes da ruptura do contrato (art. 419 do CC/2002).

A necessidade de firmeza dos vnculos obrigacionais no contexto da incorporao de tal relevncia que at mesmo o recibo de
sinal e o ajuste preliminar para venda so equiparados a negcios de transmisso imobiliria irretratveis, passveis de registro no
Registro de Imveis, que confere direito real de aquisio ao adquirente ( 4. do art. 35).

A irretratabilidade inerente natureza peculiar das promessas nesse contexto no somente por conferir proteo patrimonial a
cada adquirente, individualmente, mas, tambm, por constiturem esses contratos, no seu conjunto, fonte de alimentao financeira
indispensvel para realizao da funo econmica da incorporao.

a perspectiva de estabilidade do fluxo financeiro, sinalizada pela irretratabilidade, que infunde no mercado financeiro a
confiana na firmeza e na liquidez dos contratos de promessa, encorajando a concesso de financiamento para a construo,
garantido pelos crditos nelas constitudos, mediante cesso fiduciria, alm de hipoteca ou propriedade fiduciria sobre o terreno
e acesses.

A terceira peculiaridade, que distingue a promessa de venda de que trata o art. 1.417 do CC/2002 daquela tipificada nos arts.
28 e ss. da Lei 4.591/1964, o interesse coletivo que vincula os adquirentes, na medida em que, de uma parte, a execuo do
programa de cada contrato de alienao depende da atuao coordenada dos adquirentes e do incorporador e, de outra parte, as
questes de natureza individual so condicionadas pelo interesse comum da coletividade dos adquirentes, dada a funo de aporte
de capital exercida pela promessa.

Na incorporao imobiliria o conjunto dos adquirentes forma uma coletividade que se vincula por meio de contratos comunitrios
nos quais, como observa Judith Martins-Costa, a noo de comunidade e de coligao subjaz na prpria racionalidade econmico-
social dessa espcie de atividade empresarial:

"Uma vez que num dos polos no est meramente o interesse de uma soma aritmtica de individualidades, mas interesses supra-
individuais ou coletivos (...), razo pela qual na apreciao desses contratos, os direitos subjetivos de cada um dos contratantes no
podem ser vistos de modo atomstico, como se cada um fosse uma entidade isolada, envolvido na hobbesiana luta de todos contra
todos. Dessa compreenso resulta a afirmao da transindividualidade ou comunitariedade que est no fulcro da operao jurdica
e econmica de tais contratos". 20

em razo dessa conexo, justificada pelos "interesses transindividuais ou coletivos", que os direitos subjetivos de cada um dos
promitentes compradores devem ser sopesados em face do interesse comum que vincula a coletividade dos promitentes
compradores, pois a realizao da funo econmica e social dessa espcie de contrato, nesse contexto, mesmo visto sob a
perspectiva de um s adquirente, s concretizada com a participao pecuniria da totalidade dos adquirentes, mediante aporte
regular das parcelas do preo conforme a programao do contrato.

O quarto trao peculiar da promessa de venda de imveis integrantes de incorporao a articulao da construo obrigao de
transmisso da propriedade; a construo atividade imanente ao contrato de venda de imvel no regime jurdico da incorporao
e executada com as receitas provenientes das promessas e de financiamento garantido pelos crditos constitudos nas promessas.

Particularidade especialmente relevante, que evidencia o interesse comum subjacente a cada contrato, a participao de uma
comisso de representantes eleita pelos adquirentes, qual a lei atribui o encargo de zelar pelo interesse comum da coletividade
dos promitentes compradores, no que tange manuteno do ritmo da obra, inclusive com poderes para assumir a administrao
da incorporao em caso de insolvncia do incorporador, entre outras situaes em que a lei admite ou determina sua interveno
nos contratos individuais. 21

A razo jurdica da atribuio de tais poderes comisso de representantes a priorizao do interesse da coletividade dos
contratantes, com nfase para a canalizao do fluxo financeiro da incorporao ao pagamento das obrigaes correntes da
incorporao.

As peculiaridades da promessa de compra e venda de imveis integrantes de incorporaes imobilirias aqui sumariamente
anotadas conjugam-se como elementosnaturais da incorporao imobiliria independente de manifestao das partes, pois
preenchem o contedo necessrio da promessa e "existem (...) sem necessidade de manifestao de vontade dos que negociam, ou
do que negocia, a lei mesma os estabelece". 22

Esses elementos devem ser, necessariamente, considerados no processo de interpretao desses contratos, sobretudo porque eles
formam uma cadeia que constitui a fonte de alimentao financeira da incorporao, de modo que "se houver quebra na cadeia,
com inadimplementos contratuais, quem sai perdendo a coletividade". 23
_4myn:S:J
3. A funo social do contrato de promessa de venda de imveis integrantes de incorporao imobiliria

Os elementos de caracterizao da promessa de venda vinculada incorporao imobiliria indicam com especial clareza o modo
como se manifesta a funo social do contrato nesse contexto.

No mbito da incorporao imobiliria, esses contratos formam um conjunto de relaes jurdicas interligadas, que operam em
razo da causa do contrato, ligados por uma conexo funcional, 24 no interesse comum dos adquirentes dos imveis integrantes do
conjunto imobilirio.

So contratos que, embora dotados de autonomia estrutural, operam necessariamente de modo integrado e disso resulta que "as
vicissitudes de um podem influir sobre o outro", como observa Carlos Roberto Gonalves, citando a melhor doutrina portuguesa:

"Contratos coligados so, pois, os que embora distintos, esto ligados por uma clusula acessria, implcita ou explcita. Ou, no dizer
de Almeida Costa, so os que se encontram ligados por um nexo funcional, podendo essa dependncia ser bilateral (vende o
automvel e a gasolina); unilateral (compra o automvel e arrenda a garagem, ficando o arrendamento subordinado compra e
venda); alternativa (compra a casa na praia ou, se no for para l transferido, loca-a para veraneio). Mantm-se a individualidade
dos contratos, mas 'as vicissitudes de um podem influir sobre o outro'". 25

Dado que, na incorporao imobiliria, existe um "interesse comum inconfundvel com cada interesse isoladamente
considerado", 26 cada um dos contratos de promessa encerra obrigaes que, inevitavelmente, produzem efeitos sobre toda a
comunidade dos adquirentes; se adimplidas, viabilizam a realizao do interesse comum correspondente apropriao da unidade
imobiliria por cada um dos adquirentes; ao contrrio, a mora e o inadimplemento interpem obstculos realizao do interesse
comum.

Em razo do interesse comum visado pelo conjunto das promessas, no se pode interpretar cada um desses contratos olhando
apenas para a face interna das relaes jurdicas, que envolve somente o interesse individual das partes contratantes; antes, a
coligao desses negcios jurdicos torna indispensvel identificar a articulao entre o interesse individual do incorporador e do
promitente comprador e o interesse da coletividade dos promitentes compradores, que compem o meio social sobre o qual
repercutam os efeitos do contrato.

E nesse processo de interpretao percebe-se com clareza que a funo do contrato "no a de exclusivamente atender aos
interesses das partes contratantes, como se ele tivesse existncia autnoma, fora do mundo que o cerca", pois ao princpio da
autonomia do contrato, assim como aos seus demais princpios, se agrega o princpio da funo social, que, em certas situaes,
impede que prevaleam os demais princpios, como observa Caio Mrio da Silva Pereira ao comentar o art. 421 do Cdigo
Civil:

"O legislador atentou aqui para a acepo mais moderna da funo do contrato, que no a de exclusivamente atender aos
interesses das partes contratantes, como se ele tivesse existncia autnoma, fora do mundo que o cerca. Hoje o contrato visto
como parte de uma realidade maior e como um dos fatores de alterao da realidade social. Essa constatao tem como
consequncia, por exemplo, possibilitar que terceiros que no so propriamente partes do contrato possam nele influir, em razo de
serem direta ou indiretamente por ele atingidos. A funo social do contrato, portanto, na acepo mais moderna, desafia a
concepo clssica de que os contratantes tudo podem fazer, porque esto no exerccio da autonomia da vontade. O reconhecimento
da insero do contrato no meio social e da sua funo como instrumento de enorme influncia na vida das pessoas, possibilita um
maior controle da atividade das partes (...). Como princpio novo ele [o princpio da funo social] no se limita a se justapor aos
demais, antes pelo contrrio vem desafi-los e em certas situaes impedir que prevaleam, diante do interesse social maior"
(grifamos). 27

Essa reviso da noo clssica do contrato, assim registrada por Caio Mrio, atingiu os conceitos da autonomia da vontade e da fora
obrigatria, passando a preponderar "a ideia de que o contrato no encerra uma relao posta entre parnteses, encapsulada, de
interesse exclusivo para as partes que se encontram vinculadas contratualmente". 28

de acordo com essa concepo que, no contexto da incorporao imobiliria, o contrato de promessa deve ser visto como
elemento integrante da operao econmica, de modo que, a despeito de atender ao interesse individual de cada um dos
adquirentes dos imveis, se realize em harmonia com o interesse comum da coletividade dos contratantes, isto , coerentemente
com a funo social do contrato, como observa Werson Rego, ao tratar da matria sob a perspectiva do direito do consumidor:

"No se v mais os contratos como uma relao antagnica, em que os contraentes esto exclusivamente preocupados com os
interesses especficos de cada um deles sobre o objeto do contrato. Ao revs, a concepo moderna enfatiza o carter de cooperao
entre os parceiros contratuais, buscando-se, por intermdio dele, atingir os propsitos do contrato, quer em benefcio dos

contraentes, quer em benefcio de terceiros (art. 122 do CC/2002). Percebe-se que, no lugar da vontade dos contraentes, surge
um novo elemento, originalmente estranho s relaes contratuais: o interesse social (...)". 29

Assim, a funo social do contrato de promessa de venda de imveis integrantes de incorporao imobiliria se realiza em relao
coletividade dos contratantes, e no no ambiente restrito "da relao posta entre parnteses, encapsulada", que vincula cada
promitente comprador, isoladamente, sobretudo ante a conformao da incorporao como unidade econmica autnoma, cuja
fonte de alimentao financeira provm dos pagamentos realizados pelos adquirentes.

em face dessa noo contempornea do contrato que os efeitos do desfazimento dos contratos de promessa no contexto da
 incorporao imobiliria devem ser sopesados, de modo a evitar a frustrao do interesse comum a ela subjacente.

Com fundamento nesse pressuposto, o equilbrio dos interesses em jogo - o interesse individual do promitente inadimplente, de
restituio das quantias pagas, e o da coletividade dos contratantes, de cumprimento do objeto da incorporao - depende da
recomposio seu do capital com a celeridade e em condies compatveis com a estrutura e a funo dessa atividade.

4. A incorporao imobiliria e o Cdigo de Defesa do Consumidor

A harmonizao dos interesses do promitente comprador inadimplente e dos demais contratantes resulta, tambm, da aplicao das
normas gerais do Cdigo de Defesa do Consumidor, articuladas s normas da Lei das Incorporaes.

A adequada aplicao das normas gerais do CDC ou das normas especiais da Lei 4.591/1964 requer identificao e delimitao
dos permetros dentro dos quais cada uma delas opera.

Na medida em que o CDC caracteriza-se como lei geral, por agrupar normas de proteo do consumidor em geral, aplicveis a
qualquer espcie de contrato, 30 sua aplicao se faz com observncia da tipicidade e funcionalidade dos tipos contratuais.

Em relao s promessas de compra e venda de imveis integrantes de incorporao imobiliria, as normas do CDC se aplicam
nos aspectos correspondentes relao de consumo neles caracterizada, mas no em relao aos elementos de tipificao desse
contrato, institudos, fundamentalmente, pelos arts. 28 e ss. da Lei 4.591/1964.

Incidem as normas do CDC, assim, em relao publicidade enganosa (arts. 37 e 51 do CDC), proibio de clusulas
abusivas, como as que exijam do adquirente vantagem manifestamente excessiva, deixem de estipular prazo para cumprimento da
obrigao do incorporador, elevem sem justa causa o preo da unidade imobiliria (arts. 39, V, IX, X, do CDC); podem incidir,
ainda, em relao a clusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor (incorporador ou
construtor), inviabilizem a inverso do nus da prova, permitam ao fornecedor (incorporador ou construtor) alterar
unilateralmente o preo da unidade, entre outras (art. 51 do CDC); alm dessas, h a norma segundo a qual nula a clusula
que estabelea a perda total das quantias pagas, nos contratos de promessa de compra e venda e de alienao fiduciria (art. 53
do CDC).

J naquilo que tm de especfico, esses contratos se sujeitam s normas especiais institudas pela Lei 4.591/1964, pelo Cdigo

Civil e pelas leis especiais que os tipificam, aplicando-se normas do CDC quando necessrio o preenchimento de lacunas da
legislao especial.

A prevalncia das normas da Lei 4.591/1964 em relao aos contratos de comercializao de imveis integrantes de incorporao
imobiliria, naquilo que tm de especfico, encontra fundamento no s no critrio da especialidade, mas, tambm, no sistema de
proteo institudo pela Lei das Incorporaes especificamente para os adquirentes de imveis em construo.

O sistema de proteo dos adquirentes de imveis em construo institudo pela Lei 4.591/1964 precursor do sistema de proteo

do CDC, ambos fundados nos mesmos princpios do equilbrio da relao obrigacional, da boa-f objetiva e da funo social do
contrato, no havendo incompatibilidade entre eles.

Entre as situaes no contempladas no CDC, em relao s quais a Lei 4.591/1964 confere efetividade especfica proteo do
adquirente, est a forma peculiar de cumprimento do dever de informao, que na incorporao imobiliria materializado, entre
outras medidas a cargo do incorporador, pelo prvio registro do Memorial de Incorporao, que d visibilidade a todas as
informaes necessrias a que o interessado examine a titulao do imvel e analise as caractersticas do produto ofertado (projeto
de construo aprovado, fraes ideais do terreno, minuta da conveno de condomnio etc.); alm disso, a lei fixa prazo para
outorga do contrato ao adquirente, impe ao incorporador o dever de informar sobre o andamento da obra comisso de
representantes dos adquirentes etc. (arts. 32, 35 e 43 da Lei 4.591/1964).

Figura de especial importncia para proteo dos adquirentes sua comisso de representantes, cujas funes contemplam o
acompanhamento da obra, visando verificar a regularidade da aplicao dos recursos captados por meio das promessas, a
interveno em situaes de mora dos adquirentes, com poderes para vender sua unidade em leilo extrajudicial, promover a
substituio do incorporador e o prosseguimento da obra, nos casos previstos em lei, a outorga do ttulo definitivo aos adquirentes
em caso de falncia do incorporador, entre outras medidas de proteo do interesse comum da coletividade dos contratantes.

O mesmo ocorre em relao afetao do patrimnio da incorporao, regulamentada pela Lei das Incorporaes, que vincula as
receitas captadas pelo incorporador prioritariamente liquidao do passivo da incorporao.

Do mesmo modo, a irretratabilidade da promessa de compra e venda, alm da multa fixada na prpria Lei das Incorporaes para o
caso de no outorga do contrato, so mecanismos de proteo dos adquirentes institudos pela Lei 4.591/1964 e no contemplados
no CDC.

As normas que assim conformam o regime jurdico da incorporao imobiliria evidenciam a efetividade especfica dos meios de
 proteo do adquirente e de segurana jurdica do contrato de alienao institudos pela Lei 4.591/1964 (arts. 31-A a 31-F, 32, 35 e 43,
entre outros), efetividade essa que explica e justifica a prevalncia dessa lei especial sobre as normas gerais do CDC, inclusive
porque estas no se ocupam dessas singularidades e, portanto, no so capazes de oferecer aos adquirentes proteo compatvel
com a estrutura e a funo desse negcio.

So tambm relevantes as questes relativas mora e ao inadimplemento da obrigao de pagamento pelos adquirentes, seja
porque o retardamento de aportes de recursos importa em diminuio do ritmo da obra, em razo da reduo do fluxo financeiro a
ela direcionado, seja porque a restituio de quantias pagas pelo adquirente inadimplente depende de levantamento de recursos
extraoramentrios, que so obtidos mediante revenda da unidade objeto da resoluo do contrato.

A existncia de regime jurdico especial para a promessa de compra e venda de imveis integrantes de incorporao imobiliria,
dotado de mecanismos destinados preservao do equilbrio econmico do contrato, realizao da sua funo social nesse
contexto e proteo do adquirente, justifica ateno especial singularidade desse negcio jurdico, de modo a evitar que a
aplicao arbitrria de normas do CDC, com desprezo do regime institudo pela lei especial, leve a distores que acabem por
prejudicar ou frustrar a realizao do objeto da incorporao, em prejuzo da coletividade.

Exemplo tpico o arrependimento, assegurado ao consumidor em relao compra de coisa mvel, sobretudo por via de telefone
ou internet, mas inaplicvel promessa de compra e venda.

O arrependimento no compatvel com a incorporao imobiliria no s porque se contrape irretratabilidade expressamente

prevista no art. 32, 2., da Lei 4.591/1964, como, tambm, porque se ope ideologia do prprio CDC, que no admite o
desfazimento do contrato seno nos casos nele previstos; , ainda, inadmissvel o arrependimento porque o princpio da
conservao dos contratos " uma das caractersticas do CDC, de forma a realizar as expectativas legtimas do consumidor
quanto ao ideal de equilbrio (justia) contratual". 31

4.1. A posio dos tribunais superiores sobre a coexistncia do CDC com as leis especiais

alinhada a esses conceitos relacionados coexistncia das normas no sistema que as normas de CDC se aplicam "nos limites da
realidade do contrato, sua estrutura, tipicidade e funcionalidade" para evitar que se chegue "ao ponto de transformar um contrato
de compra e venda em doao, ou desfigurar um contrato de seguro ou de transporte sob pena de fazer direito alternativo". 32

Com base nessa orientao, a jurisprudncia reconhece a sujeio da generalidade dos contratos ao CDC, nos aspectos
correspondentes relao de consumo, mas ressalva a prevalncia da lei especial naquilo que tem de peculiar.

Assim definiu o STF na ADIn 2.591, ao confirmar a incidncia do CDC sobre os contratos bancrios, quando celebrados com
consumidores, ressalvando, entretanto, que as normas especficas relativas ao aspecto financeiro da operao que prevalecem

sobre o CDC. 33

O debate que se travou nesse julgamento ressalta a necessidade de identificao dos distintos planos de incidncia do CDC e das
normas especiais, de modo a evitar invaso do campo de aplicao das normas especiais, como salienta em seu voto o Min. Cezar
Peluso:

[As normas do CDC se aplicam] "sobre os aspectos factuais da relao entre instituio do sistema financeiro e cliente, encarada
apenas do ponto de vista do consumo. No invadem, portanto, nenhuma competncia que se possa qualificar reservada a normas
regulamentares do sistema financeiro nacional, cujo mbito de aplicao, ou de validade material, outro (...). O CDC no tende
a disciplinar as relaes entre as instituies integrantes do sistema financeiro nacional e seus clientes, sob o prisma estritamente
financeiro (...)".

Assim tambm tem decidido o STJ em relao coexistncia do CDC com as leis especiais sobre os contratos aplicveis s
incorporaes imobilirias.

Em relao prevalncia da Lei 4.591/1964, no que diz respeito s particularidades da incorporao, merece registro o REsp
80.036/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, segundo o qual "o contrato de incorporao, no que tem de especfico, regido
pela lei que lhe prpria (Lei 4.591/1964)".

No que tange ao regime jurdico do contrato de alienao fiduciria de bens imveis, tambm muito empregado nas incorporaes
imobilirias, at o ano de 2015 o STJ havia julgado quatro recursos especiais e em todos eles afirmou a prevalncia da norma
especial da Lei 9.514/1997 sobre a norma geral do CDC, em relao ao critrio de liquidao do crdito do credor fiducirio em
caso de inadimplemento do devedor fiduciante, como ilustra o REsp 1.230.384/SP, relator o Min. Paulo de Tarso Sanseverino:

"A regra especial do 4. do art. 27 da Lei 9.514/1997 claramente estatui que a restituio ao devedor, aps a venda do imvel em
leilo, ser do valor do saldo que sobejar ao total da dvida apurada. Portanto, existe regra especial para a situao jurdica em
questo, que deve preponderar sobre a regra geral do Cdigo de Defesa do Consumidor". 34
 Da posio assim firmada pelos tribunais superiores deflui com clareza que a incidncia do CDC sobre os contratos de alienao
de imveis integrantes de incorporao imobiliria, quando caracterizem relao de consumo, no exclui a aplicao da legislao
especial que os regulamenta; antes, em relao aos efeitos do inadimplemento da obrigao do promitente comprador, devem
preponderar as normas da Lei 4.591/1964 que priorizam o interesse comum subjacente aos contratos individuais de aquisio e o
princpio da funo social do contrato, de acordo com as quais a recomposio do capital da incorporao, que assegura a satisfao
do interesse comum da coletividade dos contratantes, deve preceder a eventual restituio das quantias pagas pelo adquirente
inadimplente.

I. O desfazimento do contrato de promessa por inadimplemento ou impossibilidade de cumprimento da obrigao

do promitente comprador

Como vimos,o regime jurdico da incorporao imobiliria a sujeita a mecanismos de controle e proteo dos interesses da
coletividade dos contratantes, entre eles a participao de uma comisso de representantes dos adquirentes, encarregada de
acompanhar a obra, adotar medidas de recomposio de situaes de mora etc.; a irretratabilidade das promessas de venda; a
blindagem patrimonial do conjunto de direitos e obrigaes da incorporao, mediante constituio de patrimnio de afetao; a
vinculao de receitas e a impenhorabilidade dos crditos derivados da alienao das unidades, vinculados execuo da obra,
alm de outras normas de proteo do interesse comum subjacente aos contratos de alienao das unidades.

O propsito dessas normas , fundamentalmente, assegurar a estabilidade do capital e a regularidade do fluxo financeiro
proveniente do pagamento das parcelas do preo de venda e do financiamento, das quais depende a consecuo do
empreendimento.

5.1. O procedimento de leilo da unidade do adquirente inadimplente

Para atender a esse propsito, a Lei 4.591/1964 instituiu procedimento extrajudicial destinado a solucionar as situaes de mora e
inadimplemento das obrigaes do promitente comprador com celeridade e em condies compatveis com a estrutura da
incorporao imobiliria.

Trata-se do procedimento regulamentado pelo art. 63 da Lei 4.591/1964, segundo o qual o promitente comprador em mora deve ser
notificado para pagar o dbito vencido sob pena de, no o fazendo, a comisso de representantes dos adquirentes ou o incorporador
promover leilo pblico para venda da frao e acesses a ele atribudas.

O leilo procedimento compatvel com a funo econmica e social do contrato, na medida em que visa preservao dos
recursos financeiros necessrios ao cumprimento do objeto da incorporao, ao possibilitar, sem delongas, a substituio do
adquirente inadimplente por outro adquirente, que, no leilo, pagar integralmente o dbito pendente e passar a aportar desde
logo o valor das parcelas do saldo devedor do preo da unidade.

Por esse meio possvel mitigar os efeitos da mora e recompor o fluxo financeiro destinado ao pagamento das obrigaes correntes
da incorporao com a celeridade necessria recomposio da estabilidade do fluxo financeiro do empreendimento.

De fato, considerando a conformao da incorporao imobiliria como unidade econmica autnoma, cuja fonte de alimentao
financeira limita-se s receitas provenientes das vendas, a soluo capaz de atender aos interesses das partes, em prazo compatvel
com as necessidades da incorporao, a substituio do inadimplente por outro adquirente dotado de capacidade financeira para
participar do negcio, seja mediante venda diretamente pelo adquirente inadimplente ou mediante transao entre este e o
incorporador, para distrato da promessa, ou, ainda, por meio de venda em leilo.

Ao mesmo passo em que possibilita a pronta recomposio do fluxo financeiro, o leilo critrio equnime de desfazimento do
vnculo, pois possibilita a apurao de resultado financeiro compatvel com as condies de mercado, assegurado ao adquirente
inadimplente o recebimento do saldo apurado, como observa Caio Mrio da Silva Pereira:

"A Lei 4.591, de 1964, estabeleceu um procedimento de venda que se realiza sem delongas, e com todas as garantias para o
adquirente (...) o leilo oferece, portanto, o mais equnime dos critrios: presteza na soluo; reverso ao condomnio do preo
apurado com as dedues previstas; entrega do saldo ao adquirente faltoso". 35

Anote-se, por relevante, que o leilo no viola qualquer norma do CDC, pois se trata de ato inerente a qualquer procedimento de
execuo, destinado a levantar recursos para liquidao do crdito e acertamento de haveres entre devedor e credor.

A esse propsito, importa anotar, por relevante, que ainda que a cobrana e expropriao no fossem realizadas nos moldes do art.
63 da Lei 4.591/1964, o desfecho do procedimento seria inevitavelmente o leilo do direito aquisitivo do adquirente inadimplente
sobre a unidade imobiliria e sobre outros bens do seu patrimnio, como ocorre em qualquer procedimento de execuo.

Ressalvam-se, obviamente, os inconvenientes resultantes da compulsoriedade da venda, passveis de ocorrer no procedimento de

expropriao decorrente de qualquer processo de execuo.

1.5. 2 Resoluo da promessa de compra e venda

Diversa a soluo do inadimplemento da obrigao do promitente comprador pela via da ao judicial de resoluo da promessa.

Opera-se a resoluo mediante procedimento comum ordinrio, que comporta a extino do contrato, o retorno das partes ao status
quo ante e a indenizao das perdas e danos causados pelo inadimplemento, alm de pagamento do valor correspondente fruio
do imvel, caso este tenha sido colocado disposio do adquirente, entre outros encargos.

As perdas e danos podem ser estabelecidas em clusula penal no contrato de promessa, geralmente em percentual calculado sobre o
valor do contrato ou sobre o valor pago pelo promitente comprador.

A eventual restituio de parte das quantias pagas pelo adquirente, deduzidas as perdas e danos, matria vinculada aos princpios

enunciados nos arts. 413 e 884 e ss. do CC/2002 e no art. 53 do CDC.

Dada a qualificao das promessas de venda de imveis integrantes de incorporaes como contratos irretratveis, seu
desfazimento s admitido em razo de inadimplemento das obrigaes, seja do incorporador ou do adquirente, ou de comprovada
impossibilidade do seu cumprimento, hiptese em que a parte que der causa ruptura do contrato responde pela indenizao das
perdas e danos da resultantes.

Caso o promitente comprador d causa resoluo, deixando de pagar parcelas do preo, perder em benefcio do promitente
vendedor o sinal dado (art. 418 do Cdigo Civil), alm da sano compensatria estipulada em contrato.

A jurisprudncia do STJ tem limitado a pena pelo inadimplemento a um percentual que varia entre 10% e 25% das quantias pagas
pelo promitente comprador, alm da perda da quantia paga a ttulo de arras e do reembolso dasdespesas de comercializao e taxa
de fruio, se for o caso, como ilustram as seguintes ementas:

"Direito civil. Promessa de compra e venda de imvel. Resciso. Inadimplncia do comprador. Devoluo dos valores pagos.
Cabimento. Reteno de parte dos valores pelo vendedor. Indenizao dos prejuzos suportados. Cabimento. Arras. Separao. 1. A
resciso de um contrato exige que se promova o retorno das partes ao status quo ante, sendo certo que, no mbito dos contratos de
promessa de compra e venda de imvel, em caso de resciso motivada por inadimplncia do comprador, a jurisprudncia do STJ se
consolidou no sentido de admitir a reteno, pelo vendedor, de parte das prestaes pagas, como forma de indeniz-lo pelos
prejuzos suportados, notadamente as despesas administrativas havidas com a divulgao, comercializao e corretagem, o
pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imvel e a eventual utilizao do bem pelo comprador. 2. O percentual de reteno
- fixado por esta Corte entre 10% e 25% - deve ser arbitrado conforme as circunstncias de cada caso. 3. Nesse percentual no se
incluem as arras, pagas por ocasio do fechamento do negcio e que, nos termos do art. 418 do CC/2002 (art. 1.097 do
CC/1916), so integralmente perdidas por aquele que der causa resciso. 4. As arras possuem natureza indenizatria, servindo
para compensar em parte os prejuzos suportados, de modo que tambm devem ser levadas em considerao ao se fixar o
percentual de reteno sobre os valores pagos pelo comprador. 5. Recurso especial a que se nega provimento". 36

"Direito civil e processual civil. Civil. Promessa de compra e venda de imvel. Inadimplncia. Resciso contratual. Devoluo das
parcelas pagas. Cabimento. Reteno de 25% em benefcio do vendedor. Aluguis pelo uso do imvel. Termo a quo. Smula 7. 1. O
entendimento firmado no mbito da Segunda Seo no sentido de ser possvel a resilio do compromisso de compra e venda, por
parte do promitente comprador, quando se lhe afigurar economicamente insuportvel o adimplemento contratual. 2. Nesse caso, o
distrato rende ao promissrio comprador o direito de restituio das parcelas pagas, mas no na sua totalidade, sendo devida a
reteno de percentual razovel a ttulo de indenizao, entendido como tal 25% do valor pago. 3. O acrdo entendeu que os
recorridos foram constitudos em mora somente com a notificao extrajudicial, termo a partir do qual foram fixados os aluguis
pelo uso do imvel, por isso tal concluso no se desfaz sem o reexame de provas. Incidncia da Smula 7. 4. Recurso especial
parcialmente conhecido e, na extenso, parcialmente provido." 37

As reiteradas decises nesse sentido 38 deram origem ao Enunciado 543 da Smula do STJ, publicada em 31.08.2015, do seguinte
teor:

Smula 543. "Na hiptese de resoluo de contrato de promessa de compra e venda de imvel submetido ao Cdigo de Defesa do
Consumidor, deve ocorrer a imediata restituio das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa
exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento."

Os acrdos paradigmas em que se fundamenta a Smula fundamentam-se em que abusiva a clusula que prev a postergao da
restituio das quantias pagas pelo promitente comprador para aps o trmino da obra, permitindo que o incorporador aufira
vantagem ao apropriar-se do produto da revenda da unidade imobiliria sem destin-lo ao adquirente retirante. Consideram, ainda,
potestativa a faculdade conferida ao incorporador para revender a unidade quando bem entender (REsp 1.300.418/SC e REsp
633.793/SC, entre outros).

o que consta no acrdo do REsp 1.300.418/SC, que deu origem ao enunciado da Smula, segundo o qual abusiva essa clusula,
pois o incorporador poder, "mais uma vez, revender o imvel a terceiros e, a um s tempo, auferir vantagem com os valores
retidos," merecendo destaque o seguinte excerto do voto do relator:

"Nessa linha, a jurisprudncia da Casa vem proclamando, reiteradamente, ser abusiva, por ofensa ao art. 51, incisos II e IV, do
Cdigo de Defesa do Consumidor, a clusula contratual que determina, em caso de resciso de promessa de compra e venda de
imvel, a restituio das parcelas pagas somente ao trmino da obra, haja vista que poder o promitente vendedor, uma vez mais,
revender o imvel a terceiros e, a um s tempo, auferir vantagem com os valores retidos - alm da prpria valorizao do imvel,
como normalmente acontece" (grifamos).

Alm desse fundamento, o acrdo considera potestativa a faculdade conferida ao incorporador de revender a unidade quando
bem entender e de se apropriar dos recursos a obtidos, sem vincular esse resultado financeiro restituio, porque sujeitaria esse
negcio "ao puro arbtrio de uma das partes":

"Parece abusiva mesmo no mbito do direitocomum, porquanto desde o Cdigo Civil de 1916 - e que foi reafirmado pelo Cdigo Civil
de 2002 - so ilcitas as clusulas puramente potestativas, assim entendidas aquelas que sujeitam a pactuao 'ao puro arbtrio de
uma das partes' (art. 122 do CC/2002 e art. 115 do CC/1916)".

Os demais precedentes invocam o mesmo fundamento, salientando que a revenda do imvel sem a correspondente e simultnea
liquidao do crdito do adquirente inadimplente configura enriquecimento indevido do incorporador.

Destaque-se do voto da relatora, Min. Nancy Andrighi, no acrdo do REsp 633.793/SC, que"no possvel autorizar-se que a
incorporadora possa imediatamente dispor do imvel sem reconhecer, quanto fruio dos dinheiros empregados, o mesmo direito
ao recorrido":

"A manuteno da clusula contratual em anlise gerar enriquecimento indevido recorrente. Conquanto tenha este por linha de
defesa a necessidade de respeito ao auto-financiamento dos imveis populares construdos, o fato que tal disposio obriga o
consumidor a esperar pelo trmino completo das obras de todo o conjunto habitacional, mas nada diz a respeito da possibilidade de
revenda do mesmo imvel a terceiro pela incorporadora, que passaria, assim, a obter um duplo financiamento para a construo com
lastro na mesma unidade residencial. Com a resciso contratual, necessrio o retorno ao 'status quo ante' para as duas partes em
iguais condies; no possvel autorizar-se que a incorporadora possa imediatamente dispor do imvel sem reconhecer, quanto
fruio dos dinheiros empregados, o mesmo direito ao recorrido" (grifamos).

, sem dvida, abusiva a clusula que possibilita a revenda da unidade e no obrigue o incorporador a destinar parte do produto a
obtido ao promitente comprador retirante.

Entretanto, no tem sido considerada a necessidade de adequao da liquidao do crdito do inadimplente conformao peculiar
da incorporao - notadamente a exigncia legal de controle oramentrio -, e esse aspecto de relevante importncia na
ponderao dos interesses em jogo - em ateno aos princpios do equilbrio e da funo social do contrato -, que justifica um
esforo de construo jurisprudencial, visando "o melhor resultado coletivo e no apenas o interesse isolado de um demandante
especfico", como observa o Desembargador Werson Rego, do TJRJ:

"Estimular o julgador a entender que a deciso dele tem repercusso nas atividades econmicas e levando-o reflexo sobre a
importncia dos julgamentos levarem segurana jurdica, estabilidade e paz aos mercados. As decises tm que buscar, tanto o
quanto possvel, o melhor resultado coletivo e no apenas o interesse isolado de um demandante especfico. O julgador tem que
saber como o mercado interpreta uma deciso judicial. Se julgarmos contra a regra, aumentamos os riscos nos mercados, que vo se
proteger. E como? Embutindo o risco nos preos dos servios e produtos. No final, quem pagar a fatura o consumidor. Quando se
pensa estar protegendo um consumidor ao dar a ele uma proteo jurdica sem um efetivo direito, esta conta ser dividida com
todos os consumidores daquele mercado. Ento, surge a pergunta: ser que os outros consumidores, sabendo disso, vo querer
pagar esta conta ou vo preferir que o juiz seja rigoroso na anlise de quem tem ou no razo?". 39

Com efeito, a questo do desfazimento das promessas de venda de imveis integrantes de incorporaes imobilirias no se esgota
na apreciao das questes de fato e de direito contidas no limitado campo da relao jurdica constituda pelo incorporador e pelo
adquirente demandante.

A decretao do desfazimento e a definio de critrio de liquidao do eventual crdito do inadimplente so apenas parte do
problema e no o solucionam por inteiro, porque os efeitos da ruptura do contrato de promessa extrapolam os limites da relao
jurdica individual e atingem o interesse comum da coletividade dos contratantes da incorporao.

Esses efeitos, contudo, no tm sido considerados na construo da jurisprudncia dominante, apesar de prejudicarem o interesse
da coletividade dos contratantes, pois, na medida em que o inadimplemento importa em diminuio do capital da incorporao
imobiliria, o cumprimento do seu objeto depender de recomposio do seu fluxo financeiro, que, por sua vez, depende da
revenda da unidade objeto da resoluo, pois o lastro para formao do capital da incorporao limita-se ao nmero de unidades do
empreendimento.

Alm desse aspecto especfico, h outras questes relacionadas ao desfazimento de promessas na incorporao imobiliria, que
compem o problema como um todo, e no chegaram a ser considerados nos precedentes da Smula 543.

Merece tambm ateno o desfazimento imotivado de promessa de compra e venda com fundamento em simples manifestao de
arrependimento do promitente comprador, com desprezo irretratabilidade definida pela Lei 4.591/1964.

Situao igualmente merecedora de ateno a do promitente comprador-investidor, que adquire o imvel "na planta" com o
propsito de revend-lo com lucro por ocasio do "habite-se" ou de auferir renda de locao; sucede que em situaes de crise
(como a que ocorre nos anos 2014/2015), ao ver frustrada sua expectativa de lucro, seja pela no valorizao em conjuntura
desfavorvel ou por falta de liquidez no mercado, o promitente comprador-investidor simplesmente desiste do investimento e busca
o desfazimento imotivado do contrato.

H tambm situaes em que se d a resoluo da promessa por no reunir o adquirente as condies de renda ou de cadastro de
crdito para obteno de financiamento para pagamento do saldo do preo.

Essas e outras situaes envolvendo o contrato de promessa de compra e venda no foram objeto dos precedentes da Smula 543,
 mas merecem ateno.

5.3. A irretratabilidade definida pela Lei 4.591 e a generalizao do desfazimento imotivado do contrato

Observa-se nos precedentes da Smula que, alm da justificada pretenso de desfazimento do contrato fundada em
inadimplemento, tem sido acolhida, tambm, pretenso imotivada de rompimento da promessa, desprezando-se a regra da
irretratabilidade instituda pelo art. 32, 2., da Lei 4.591/1964.

O reconhecimento da faculdade de arrependimento pode levar a grave distoro quando, por exemplo, atende a pretenso de
desfazimento imotivado por iniciativa de promitente comprador-investidor, que adquire o imvel "na planta" e, se no se confirmar
sua expectativa de lucro quando da entrega das chaves, busca desvincular-se da incorporao aproveitando-se da jurisprudncia
protetiva do adquirente, enquanto consumidor, como registra a doutrina:

"Pode ocorrer que alguns adiram incorporao e, se o mercado no for favorvel para a atividade imobiliria, exijam a restituio
do que pagaram, com juros e correo monetria, tal como se a aplicao tivesse sido feita em caderneta de poupana". 40

Efetivamente, nada justifica a aplicao, em benefcio do promitente comprador-investidor, da jurisprudncia protetiva do

adquirente qualificado como consumidor, pois, ao adquirir com finalidade de investimento, o investidor assume o risco do negcio -
seja de lucro ou de prejuzo; dele o lucro que embolsa ao revender o imvel por ocasio do "habite-se", do mesmo modo que ele
que deve suportar o prejuzo se no houver a valorizao que esperava, tal como em qualquer investimento.

Bem a propsito, em artigo no qual aprecia aspectos relacionados Smula 543, o Desembargador Werson Rego, do TJRJ, chama a
ateno para os efeitos da descapitalizao da incorporao em decorrncia de desfazimentos de promessas de compra e venda:

"Quando o mercado est se valorizando mais do que os ndices de reajustes legais, este adquirente coloca sua unidade venda,
repassando o valor a outro cliente e saindo do negcio com o seu lucro. Por outro lado, quando o mercado est em crise, com valores
que no acompanham, esse investidor prefere sair do negcio, realizando parte de suas perdas. Entretanto, ao se deferir a
recuperao do capital investido, em parcela nica e imediatamente, pode-se at dizer que se protegeu o adquirente na forma da
legislao consumerista. Em verdade, porm, se protegeu um investidor/especulador, mas foram desprotegidos todos os demais
verdadeiros consumidores, destinatrios finais das unidades em incorporao, que, diante da descapitalizao da incorporadora,
correm o risco de ver a obra atrasar. E, se um nmero expressivo de investidores desistir do negcio, corre-se o grave risco de a
incorporao ficar sem recursos para ser concluda. Quem perde mais?" 41.

Por essa razo, o articulista conclui pela necessidade de exame das peculiaridades do caso concreto, para evitar que, ao se proteger
individualmente um adquirente, se exponha a risco os demais adquirentes integrantes da incorporao:

"Assim, quando s vezes pensamos proteger o adquirente visvel, desconsiderando o efeito econmico do pronunciamento
judicial, sem desejarmos ou at mesmo sem percebermos, deixamos desprotegido o consumidor invisvel. Por isso, fundamental o
cuidado com as particularidades do caso concreto - matria de prova, nada obstante, afastada da anlise da Corte Superior (Smula
7, STJ)". 42

5.4. A aferio das perdas e danos provocadas pelo inadimplemento da obrigao do promitente comprador

Aspecto que igualmente merece ateno a padronizao da penalidade pelas perdas e danos do incorporador, fixada pela
jurisprudncia entre os limites de 10% a 25% das quantias pagas pelo promitente comprador inadimplente.

A padronizao incompatvel com a funo da clusula penal.

Em primeiro lugar, porque desconsidera as perdas efetivamente sofridas e, em segundo lugar, porque na maioria dos casos no
repara as perdas causadas ao incorporador pelo desfazimento, tendo em vista que, em regra, o adquirente paga cerca de 20% no
curso da obra e completa o pagamento quando da entrega das chaves, geralmente com recursos de financiamento que obtm no
mercado financeiro. Nesses casos, admitindo-se, a ttulo de ilustrao, que o adquirente tenha pago as parcelas exigveis durante a
obra e venha a obter a resoluo do contrato quando da exigibilidade da parcela das chaves, geralmente em torno de 80%, a
penalidade fixada entre 10% e 25% das quantias pagas corresponderia a um percentual entre 2% e 5% do preo de venda, que no
cobre sequer os desembolsos efetivados pelo incorporador para a celebrao do contrato.

A situao merece reflexo, luz do art. 402 do CC/2002, que assegura ao credor a indenizao daquilo que ele perdeu e do

que deixou de lucrar, bem como do art. 53 do CDC e dos arts. 884 e ss. do CC/2002, que vedam o enriquecimento sem
causa, segundo os quais o desfazimento do contrato, por qualquer motivo, no poder gerar ganho para nenhuma das partes,
devendo, antes, propiciar a justa recomposio das perdas e danos decorrentes da resoluo ou do distrato.

luz dessas normas, a fixao de um percentual-padro para a penalidade pode gerar situao de desequilbrio, sendo
recomendvel sua apurao em cada caso, em conformidade com os prejuzos causados pelo desfazimento e com o montante pago
pelo adquirente, como registra Claudia Lima Marques, referindo-se s concluses do II Congresso Brasileiro do Direito do
Consumidor. 43

Bem a propsito, til relembrar que foi vetado um pargrafo do art. 53, que previa a restituio ao devedor inadimplente, com
fundamento em que tal dispositivo se omitia em relao ao desconto dos custos e despesas do vendedor, decorrentes da contratao,
e essa omisso poderia trazer "consequncias imprevisveis e danosas para os diversos setores da economia". 44
 De fato, nas incorporaes imobilirias as perdas e danos decorrentes de desfazimento de promessa de venda no so semelhantes
quelas decorrentes de um negcio isolado, em que o vendedor, sem ter feito qualquer investimento de natureza industrial,
contrata a transmisso da propriedade e entrega o imvel ao adquirente.

Para os fins da incorporao, a comercializao requer a mobilizao de variados fatores de produo por parte do incorporador,
que capta recursos no mercado financeiro, realiza despesas irreversveis, paga taxas e comisses que jamais poder recuperar,
mesmo que o desfazimento do contrato se faa amigavelmente.

Antes mesmo de contratar, o incorporador j ter feito vultosos investimentos de natureza comercial e industrial, planejando e
projetando, e no curso do contrato tomar financiamento, para garantia do qual ceder fiduciariamente os crditos constitudos nas
promessas, e mobilizar outros fatores de produo visando o cumprimento do objeto da incorporao.

So os casos, por exemplo, dos desembolsos feitos pelo incorporador a ttulo de publicidade e marketing, impostos e contribuies
federais calculados sobre o valor da venda, corretagem, fruio, lucros cessantes etc., entre outras, que somente so passveis de ser
calculadas em face de cada caso concreto.

Assim, dadas as peculiaridades da atividade empresarial da incorporao imobiliria e a diversidade de situaes que envolvem o
desfazimento dos contratos de promessa de venda nesse contexto, as perdas e danos da decorrentes devem ser apuradas caso a
caso, em conformidade com os prejuzos demonstrados e com o montante pago pelo adquirente.

6. Efeitos do desfazimento dos contratos sobre o sistema de produo e financiamento imobilirio

Independente dos prejuzos que o desfazimento de contratos de promessa causa incorporao, considerada como unidade
econmica dependente de suas prprias receitas, importa ter presente que uma eventual debacle do modelo vigente, provocado por
resolues e distratos em srie, reclamar a recomposio de todo o setor de produo, comercializao e financiamento
imobilirio, visando reativar o ciclo produtivo necessrio a atender demanda por imveis habitacionais, cujo dficit, atualmente,
estimado em 6 milhes de moradias.

A propsito, til relembrar que, para superar a debacle do sistema de financiamento imobilirio ocorrido na dcada de 1980, que
teve como marco a extino do Banco Nacional da Habitao (BNH) em 1986, a mobilizao da sociedade e dos setores envolvidos,
visando estruturao de um novo sistema, s veio a dar resultado 11 anos depois, em 1997, quando foi criado um novo sistema de
financiamento pela Lei 9.514/1997.

Mas a reconstituio de um sistema, na prtica, demanda muito tempo aps a aprovao da lei que o institua, como bem ilustra o
longo caminho percorrido at se alcanar a recomposio do sistema de financiamento imobilirio.

Relembre-se que, apesar de a Lei 9.514 ter sido aprovada em 1997, o desequilbrio sistmico ocorrido no incio dos anos 1980
perdurou por quase 20 anos, mantendo quase paralisado o setor da produo e comercializao de imveis at 2004, quando
retomou o curso de crescimento normal, como demonstra o grfico abaixo. 45

Diante da grave crise que pela qual passa a economia nacional, e particularmente o mercado imobilirio, ao longo dos anos
2014/2016, deve ser seriamente considerada a necessidade de reexame dos critrios de liquidao do crdito decorrente das
resolues e dos distratos das promessas de compra e venda.

O fenmeno da "desistncia" em srie de contratos de promessa recomenda reviso do critrio que prioriza o direito individual do
inadimplente ante o interesse comum da coletividade dos contratantes, no somente com vistas preservao das condies
financeiras de realizao do programa contratual do empreendimento em que se verifica a ruptura do contrato, mas, tambm, com
a ateno voltada para o risco sistmico do setor de produo e financiamento imobilirio, como observa Rodrigo Garcia da
Fonseca:
 "(...) a funo social do contrato deve servir para a harmonizao desta realidade com os princpios e objetivos constitucionais.
Impe-se, nesse campo, no entanto, a preocupao com a economicidade da deciso a ser adotada em cada caso concreto, e as
repercusses e impactos que poder causar na economia como um todo, e nos valores eleitos como relevantes pelo ordenamento.
Assim (...), a proteo do economicamente mais fraco nas locaes ou aquisies de imveis no deve ser promovida deforma que
sejam prejudicados os investimentos na construo civil, o que, em ltima instncia, prejudica o mercado imobilirio e gera uma
escassez de moradias, afetando negativamente o direito de toda a sociedade, e principalmente das prprias classes menos
favorecidas, a uma habitao digna". 46

7. Concluso

Considerando que o capital da incorporao imobiliria constitudo pelas receitas de comercializao das unidades mobilirias
que a compem, sua realizao depende da estabilidade do fluxo financeiro proveniente do pagamento das parcelas do preo de
venda e da sua vinculao ao cumprimento do objeto da incorporao - execuo da obra, liquidao do passivo e retorno do
investimento.

A comercializao se faz usualmente por meio de contratos de promessa de compra e venda irretratvel, que operam interligados
por um nexo funcional, como instrumentos de captao de recursos para formao do capital da incorporao, em razo do qual as
vicissitudes de qualquer um deles influem no conjunto dos demais e podem comprometer ou frustrar as legtimas expectativas da
coletividade dos contratantes.

Nesse contexto, a funo social das promessas de venda surge com especial clareza, na medida em que cada contrato,
individualmente considerado, produz efeitos sobre toda a coletividade dos contratantes. nesse meio que se realiza - ou se frustra -
a funo social dessa espcie de contrato e se assegura, ou no, o equilbrio da relao obrigacional.

Sujeitam-se esses contratos, tambm, ao Cdigo de Defesa do Consumidor, sem que isso, contudo, importe em alterao da sua

estrutura e funo, de modo que eles continuam regidos pelo Cdigo Civil e pelas normas especiais institudas pela Lei
4.591/1964. Em razo da convivncia das leis no sistema, aplicam-se a esses contratos as normas gerais do CDC no que diz
respeito relao de consumo e as da lei especial em relao tipicidade e funcionalidade dos contratos (ADIn 2.591, REsps
80.036/SP, 932750/SP, 1.160.549/RS, 1.172.146/SP e 1.230.384/SP).

A par das normas gerais do CDC, a Lei 4.591/1964 contempla um sistema especfico de proteo da coletividade dos adquirentes,
mediante normas de proteo do patrimnio da incorporao e de vinculao de recursos realizao do seu objeto, de modo a
impedir seu desvio para pagamento de despesas estranhas incorporao ou no previstas no seu oramento.

Coerentemente com esse arcabouo legal, e dado que a realizao da incorporao depende da preservao das receitas obtidas com
as vendas, bem como de sua restaurao, caso haja perda de receita decorrente de inadimplemento, a Lei 4.591/1964 prioriza a
recomposio do capital da incorporao em face do direito do inadimplente eventual restituio, o que se faz mediante leilo que
possibilita o ingresso de um novo adquirente que passa a aportar regularmente as parcelas do preo, entregando-se ao
inadimplente o eventual saldo depois de revendida a unidade.

O propsito da lei , evidentemente, evitar que a drenagem de recursos do oramento, decorrente de quebra de contrato,
comprometa ou frustre a realizao da incorporao. Por isso que confere primazia ao interesse da coletividade dos contratantes
sobre o interesse individual do adquirente inadimplente.

Essa ordem de preferncia, entretanto, invertida nas situaes em que o desfazimento da promessa se d por meio de ao de

resoluo, hiptese em que a jurisprudncia consolidada no enunciado da Smula 543 do STJ prioriza o direito individual ao
tornar exigvel a restituio antes e independente da recomposio do capital da incorporao.

No momento em que o sistema de proteo da coletividade dos contratantes acaba de ser reforado pela blindagem dos crditos
derivados das alienaes das unidades, mediante impenhorabilidade instituda pelo novo Cdigo de Processo Civil (art. 833, XII),
justifica-se um esforo de reviso dessa construo jurisprudencial em busca do ponto de equilbrio entre o interesse individual do
promitente comprador inadimplente e o interesse comum da coletividade dos contratantes.

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INCORPORAO IMOBILIRIA - RELAES DE CONSUMO - RESPONSABILIDADE SOLIDRIA, de Nelson Nery Jr. - Solues
Prticas 4/2014/415

WEB - CONSUMIDOR Contrato Promessa de compra e venda Clusula prevendo...

edio e distribuio da EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA.