INTRODUCCION+AL+DERECHO+PROCESAL+PENAL Ernesto+Pedraz+Penalva

PAGINA BLANCA
PAGINA BLANCA
Introduccin al
Derecho Procesal Penal
(acotado al ordenamiento
jurdico nicaragense)
Ernesto Pedraz Penalva

CATEDRTICO DE DERECHO PROCESAL
UNIVERSIDAD DE VALLADOLID (ESPAA)
Presentacin
Sergio J. Cuarezma Tern
EDITORIAL INSTITUTO CENTROAMERICANO

HISPAMER DE ESTUDIOS PENALES
UNIVERSIDAD POLITECNICA
DE NICARAGUA
N
372.7 Pedraz Penalva, Ernesto
P111 Introduccin al Derecho Procesal Penal
(acotado al ordenamiento jurdico nicaragense)
/ Ernesto Pedraz Penalva / 1 ed.
Managua: HISPAMER, 2003
532 p.
ISBN: 99924-57-PP-P
1. DERECHO PENAL. 2. PROCESO PENAL.

3. JURISDICCION PENAL

Editorial Hispamer, 2003
Todos los derechos reservados.
Edicin al cuidado de
Diseo interior
Martn A. Rosales
Diseo de portada
Sergio Flores Balmaceda
Impresin
Impresin Comercial La Prensa, S.A.
Managua, Nicaragua
Hispamer
Costado este de la UCA
Apartado postal A-221, Zona 13
Managua, Nicaragua
A Julia que ha seguido hacindolo posible
P. BLANCA
INDICE
Abreviaturas utilizadas ........................................................................ 11

PRESENTACIN .................................................................................. 17
PREMBULO ...................................................................................... 21
PREMBULO A LA EDICIN NICARAGENSE ................................... 25
I. 1. INTRODUCCIN ..................................................................... 27
II. 2. EL DERECHO PROCESAL COMO DERECHO DE LA JUSTICIA 29

3. Articulacin del Derecho de la Justicia.
Jurisdiccin, Accin y Proceso ........................................ 32
4. Dimensin constitucional o esttica
del Derecho de la Justicia ............................................... 44
5. Dimensin procesal o dinmica del Derecho de la Justicia 49
6. Finalidad de la Justicia ................................................... 54
III. 7. JUSTICIA PENAL .................................................................... 57
IV. 8. SISTEMAS DE JUSTICIA PENAL ............................................. 71
Proceso acusatorio .......................................................... 77
Proceso inquisitivo .......................................................... 80
Acusatorio formal o mixto ............................................... 96
9. Evolucin posterior del Proceso Penal ............................. 102
10. Sobre la existencia de partes y la bsqueda
de la verdad material ...................................................... 109
V. 11. HACIA LA JUSTICIA PENAL DEL SIGLO XXI .......................... 124
a) Nuevas formas de criminalidad ....................................... 124
b) Necesidad de un nuevo enjuiciamiento ........................... 125
c) Proteccin de los derechos de la vctima .......................... 127
d) Proporcionalidad ............................................................. 141
e) Exigencias del debido proceso ......................................... 141
Notas del nuevo proceso penal en la Europa Continental
La influencia anglosajona
El sistema en los EEUU de Norteamrica
12. Reformas en Alemania, Italia y Portugal .......................... 151
Alemania ................................................................ 152
Italia ....................................................................... 159
Portugal .................................................................. 165
12 bis. Noticia de la Corte penal Internacional ...................... 171
VI. 13. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ..................................... 173
14. Evolucin histrica ......................................................... 176
15. Aparicin del principio de proporcionalidad en sede penal 177
16. El principio de proporcionalidad en sede administrativa 180
17. El principio de proporcionalidad en el mbito
del Derecho Procesal ....................................................... 187
VI. 18. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD ............................................... 201
19. Argumentos oponibles al principio de oportunidad ......... 231
20. Oportunidad y proporcionalidad ..................................... 234
VII.21. JUSTICIA PENAL Y DEBIDO PROCESO .................................. 243
22. Derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley ...... 245
23. Derecho al juez imparcial ................................................ 267
24. El derecho al juez imparcial en la jurisprudencia ............ 271
25. Imparcialidad y abstencin y recusacin ......................... 284
VII.26. Derecho a la defensa y a la asistencia letrada .......................... 287

27. Derecho de defensa y principio de contradiccin
27.1 Delimitacin del vocablo indefensin ...................... 288
27.2 Anlisis del derecho de defensa a travs
del principio de contradiccin .................................
27.3 Derecho a defenderse por s mismo ......................... 308
27.4 Derecho a la asistencia letrada ............................... 314
VII.28. Derecho a ser informado de la acusacin ................................ 327
28.1 Aspectos esenciales del derecho a ser informado
de la acusacin ............................................................... 332
28.2 Incidencia del derecho a ser informado de la acusacin
en el deber de correlacin ............................................... 349
VII.29. El derecho a un juicio pblico ................................................. 356

29.1 Su reconocimiento en los Tratados internacionales ........ 359
29.2 Clases de publicidad y criterios de clasificacin .............. 361
29.3 Publicidad y medios de informacin ............................... 379
29.4 Vas de participacin de los ciudadanos ......................... 383
VII.30. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ....................... 387
30.1 El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
en la jurisprudencia del TC ............................................. 398
30.2 Anlisis crtico de la jurisprudencia del TC ..................... 412
30.3 Conclusiones reasuntivas ............................................... 418
30.4 La conducta de los Tribunales y el derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas .................................................. 424
30.5 Consecuencias del retraso indebido ................................ 429
VII.31. Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ............... 435

a. mbito objetivo. Pertinencia y necesidad ........................... 441
1) pertinencia
2) utilidad y relevancia
b. Lmites del derecho: prevencin frente a un uso inmoderado 446
c. Carcter decisivo en trminos de defensa ....................... 447
VII.32. Derecho a la presuncin de inocencia ..................................... 448
32.1 Actividad probatoria de cargo.
Presuncin de inocencia e in dubio pro reo ........................ 451
32.2 Presuncin de inocencia y prueba lcita.
Regularidad de la prueba ................................................ 459
VII.33. Derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales ............ 469
33.1 Motivacin y Estado de derecho ...................................... 471
33.2 Su regulacin constitucional (arts. 24 y 120.3 CE) .......... 495
33.3 La motivacin y el artculo 24 de la CE ........................... 512
33.4 Fundamentacin fctica y jurdica .................................. 513
33.5 Exigencias de la motivacin:
Explcita, suficiente, racional y no arbitraria ................... 525
ERNESTO PEDRAZ PENALVA
Abreviaturas utilizadas
a. (ao)
ADPCP (Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales)
ANe (Audiencia Nacional)(Tribunal espaol)
AR (Archiv des ffentlichen Rechts)
arg. (argumento)
APe/AAPPe (Audiencia/s Provincial/s) (Tribunales espaoles)
Aufl./Auflage (edicin)
BGHSt (Tribunal Supremo Aleman en asuntos penales: Bundes-
gerichtshof in Strafsachen);
BverfG (Tribunal Constitucional alemn: Bundesverfassungsge-
richt)
BVerfGE (Sentencia del BverfG)
c. (caso, asunto)
CADH (Convencin Americana de Derechos Humanos, suscrita
en San Jos de Costa Rica en 22 de noviembre de 1969)
CCAA (Comunidades Autnomas)
CCI (Corte costituzionale italiana)
CDFUE (Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Euro-
pea)
CDHLFCEI (Convencin de Derechos Humanos y de Libertades Fun-
damentales de la Comunidad de Estados Independientes,
hecha en Minsk el 26 de mayo de 1995)
CE (Constitucin espaola)
CEDH (Convenio para la proteccin de los Derechos Humanos y
libertades fundamentades, Roma 1950)
CEPTPTID (Convenio Europeo para la Prevencin de la Tortura y de
las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes, adoptado
por el Parlamento Europeo en Estrasburgo con fecha 26
de noviembre de 1987. Ratificado por Espaa en 2.5.1989
entrando en vigor el 1.9.1989).
CGPJe (Consejo general del Poder Judicial de Espaa)
11
INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL
cfr. (confrntese)
CI (Constitucin Italiana)
CIPST (Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura, aprobada por la Asamblea general de la Organi-
zacin de Estados Americanos (OEA), adoptada el
9.12.1995)
cit. (cits. cits: citada, citadas)
Cn (Constitucin nicaragense)
CPe (Cdigo Penal espaol)
CPI (Corte Penal Internacional creada por la Conferencia Di-
plomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas,
celebrada en Roma, el 17.7.1998)
CPn (Cdigo Penal nicaragense)
CPPF (Code de Procdure Pnale francs, Loi n.57-1426 de 31
de diciembre de 1957, Ordonnnnance n.58-1296 de 23
de diciembre de 1958)
CPPIt (Codice di Procedura Penale Italiano, aprobado por DPR
de 22 de septiembre de 1988 n.447, en vigor desde el 24
de octubre de 1989)
CPPn (Cdigo Procesal Penal de la Republica de Nicaragua, apro-
bado por Ley No 406 La Gaceta 21.12.2001).
CPPP (Cdigo de Processo Penal Portugus aprobado por De-
creto-Lei n 78/87 de 17 de febrero, entr en vigor el 1 de
enero de 1988 por determinacin de la ley n 17/87 de l
de junio)
CS (Constitucin salvadorea)
CSJ (Corte Suprema de Justicia, nicaragense)
DADDH (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, Bogot, 1948)
Doc.Jca (Revista de Documentacin Jurdica) (espaola)
DV (Die ffentliche Verwaltung. Zeitschrift seit 1948)
DPEDLF (Declaracin del Parlamento Europeo sobre los Derechos
y Libertades Fundamentales, aprobada en 12 de abril de
1989)
DPPTTPCID (Declaracin sobre la proteccin de todas las personas con-
tra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su sesin de 9 de diciembre de 1975)
DriZ (Deutsche Richterzeitung)
12
DUDH (Declaracin Universal de los derechos Humanos, San

Francisco, de 10 de enero de 1948)
ed. (edicin)
EOMFe (Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal: Ley 50/1981 de
30 de diciembre por la que se regula) (espaol)
esp. (especialmente)
FD (Fundamento de Derecho)
FJ (Fundamento Jurdico)
FRCPr (Federal Rules of Criminal Procedure for the United Sta-
tes District Courts)
h. (hacia)
GA (Goltdammers Archiv fr Strafrecht)
GG (Ley Fundamental de Bonn: Constitucin alemana: Grund
Gesetz)
ivi (all)
JuS (Juristische Schulung)
JZ (Juristen Zeitung)
LDPJe (Ley 38/1988 de 28 de diciembre de demarcacin y plan-
ta judicial) (espaola)
LEC (Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) (es-
paola)
LECrim (Ley de Enjuiciamiento Criminal promulgada por RD de
14 de septiembre de 1882) (espaola)
Libro (lib.)
LJCA (Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdic-
cin Contencioso-administrativa) (espaola)
loc. (locus, i: lugar, lugares)
LOMP (Ley Orgnica del Ministerio Pblico, publicada en la Ga-
ceta, Diario Oficial, No. 195 de 17 de octubre de 2000)
LOPJe (Ley Orgnica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial)
(espaola)
LOPJn (Ley No 260 Orgnica del Poder Judicial de la Repblica
de Nicaragua)
LOTC (Ley Orgnica 2/1979 de 3 de octubre del Tribunal
Constitucional)(espaola)
LOTJ (Ley Orgnica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del
Jurado, modificada por LO 8/1995 de 16 de noviembre).
13
LRAPyPAC (Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico

de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Admi-
nistrativo Comn, modificada por la L.4/1999 de 13 de
enero) (espaola)
LSVT (Ley 32/1999 de 8 de octubre de Solidaridad con las Vc-
timas del Terrorismo)(espaola)
LRJAPyPAC (Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Admi-
nistrativo Comn, modificada por la L.4/1999 de 13 de
enero) (espaola)
MDR (Monatschrift fr deutsches Recht)
MF/MP (Ministerio Fiscal/ Ministerio Pblico)
MP/MF (Ministerio Pblico/ Ministerio Fiscal)
NJW (Neue Juristische Wochenschrift)
NStZ (Neue Zeitschrift fr Strafrecht)
PIDCP (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de
Nueva York, de 19 de diciembre de 1966)
P (Partida, del Cdigo de las Siete Partidas de Alfonso X)
p./pg. (pgina)
pg./p. (pgina)
Pon. (Ponente, Magistrado ponente)
RAP (Revista de Administracin pblica) (espaola)
RDProc. (Revista de Derecho Procesal)
REDC (Revista Espaola de Derecho Constitucional)
REDA (Revista Espaola de Derecho Administrativo)
RGD (Revista General de Derecho) (espaola)
RGLJ (Revista General de Legislacin y Jurisprudencia) (espa-
ola)
RiberDProc (Revista Iberoamericana de Derecho procesal, denomina-
cin anterior a la actual de Revista de Derecho procesal)
RLSVT (Reglamento de la Ley de Solidaridad con las Vctimas del
Terrorismo aprobado por Real Decreto de 17.12.1999, co-
rreccin de errores BOE 22.1.2000) (espaol)
RIE (Revista de Instituciones europeas) (espaola)
StGB (Strafgesetzbuch: Cdigo penal alemn)
StPO (Strafprozessordnung: Ordenanza Procesal Penal alema-
na)
14
ss./sigs. (siguientes)
sigs./ss. (siguientes).
T. (Tomo)
Tt. (Ttulo)
TC (Tribunal Constitucional) (espaol)
TCA (Tribunal Constitucional Alemn: Bundesverfassungsge-
richt: BverfG)
TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Es-
trasburgo)
TJCE (Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
de la Unin Europea con sede en Luxemburgo)
TS (Tribunal Supremo) (espaol)
TSJ (Tribunal Superior de Justicia) (espaol)
TTSSJJ (Tribunales Superiores de Justicia) (espaoles)
USC (United States Code: Cdigo de los Estados Unidos de Nor-
teamrica)
vid. vase
ZRP (Zeitschrift fr Rechtspolitik)
ZStW (Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtwissenschaft).
15
16
PRESENTACIN
Me cabe la satisfaccin y el honor de encabezar esta obra
del Prof. Dr. Ernesto Pedraz Penalva, antiguo y gran amigo, con
el que he trabajado en diversas publicaciones aparecidas en
Nicaragua y, en Espaa, en su Universidad de Valladolid en
sucesivas estancias de investigacin durante los aos 1999,
2000 y 2001.
El prof. Pedraz Penalva, Catedrtico de Derecho Procesal de
la Universidad de Valladolid, Doctor en Derecho por Salaman-
ca, ha trabajado en diversas Universidades e Institutos italia-
nos (Bolonia A.Cicu y Roma), franceses (Paris), alemanes (Max-
Planck-Institut de Friburgo, Institut fr die gesamten Strafre-
chts wissenschaften de Munich). Dirige el Departamento de
Derecho Constitucional, Procesal y Eclesistico del Estado y el
Instituto de Informtica Forense de la Universidad de Vallado-
lid; es miembro de numerosos Consejos de redaccin de Revis-
tas especializadas (de la Revista Universitaria de Derecho Pro-
cesal, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, de la
Revista JUSTICIA, de la Revista Doctrina y Jurisprudencia), In-
ternational Consultant en la elaboracin de las Transnatio-
nal Rules of Civil Procedure (The American Law Institute), Mem-
bership de la International Association of Procedural Law, del
Instituto Universitario de Estudios Europeos, del Instituto Ibe-
roamericano de Poltica Criminal y Derecho Penal Comparado,
del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, del Instituto
Centroamericano de Estudios Penales de la Universidad Politc-
nica de Nicaragua, del Instituto de Estudios de Iberoamrica y
Portugal, del Instituto de Historia Simancas, Consultor para
la reforma Judicial en El Salvador, Vocal Ponente en la Mesa
para los estudios de la Ley Orgnica del Poder Judicial (Comi-
sin para elaborar la reforma de la LOPJ espaola). Ha dictado
cursos en El Salvador, Chile, Cuba, Mxico, Italia, Alemania,
entre otros pases.
17
Ha sido Magistrado, es Abogado y viene participando desde

hace aos en los Tribunales de seleccin para la entrada en la
magistratura.
Su extenso e intenso currculo evidencia su rechazo de lec-
turas localistas de la Justicia y su bsqueda de un sentir y un
hacer que trasciende las fronteras de los concretos Estados.
Esta Introduccin al Derecho Procesal Penal, trae origen de
su Derecho Procesal Penal, Tomo I. Principios del Derecho Pro-
cesal Penal, aparecido en Madrid en diciembre del ao 2000,
aunque con sustanciales modificaciones. Su rigor cientfico le
ha obligado a revisar y a profundizar en algunos extremos (obje-
to del proceso penal, dilaciones indebidas, presuncin de ino-
cencia, etc.) y, muy importante para nosotros, se ha preocupa-
do de acotarlo con el Ordenamiento Jurdico nicaragense y, de
este modo, con la Constitucin Poltica, Instrumentos Interna-
cionales suscritos y ratificados por Nicaragua (Convencin Ame-
ricana de Derechos y Deberes del Hombre, Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, Declaracin Universal de los
Derechos Humanos y Convencin Americana de Derechos Hu-
manos), Ley Orgnica del Poder Judicial, Ley Orgnica del Mi-
nisterio Pblico, Cdigo Penal y nuevo Cdigo Procesal penal.
Advirtase en este trabajo una de sus constantes preocupa-
ciones: desentraar los conceptos e institutos procesales para
que a la luz de las exigencias constitucionales la Justicia cum-
pla la tarea que le es propia: crear libertad. Huye de literales
trasposiciones acrticas de pensamientos de otros decantndose
en cada ocasin por lo que estima imprescindible en el papel que
ha de jugar la Justicia en el actual Estado social de derecho.
Afirmo que no es un libro fcil de leer o inteligible a primera
vista, pero el desmenuzamiento de todo un haz de principios y
de derechos presentes en todas las Constituciones vigentes y
Declaraciones internacionales (derecho de defensa, derecho al
juez ordinario predeterminado por la ley, derecho a un juez im-
parcial, derecho a la motivacin de la sentencia, derecho a un
juicio pblico, etc.), le conduce a desechar agregados interesa-
damente incorporados durante la evolucin de la originaria con-
cepcin liberal del Estado de derecho, resaltando los puntos que
importa mantener y los lmites y repercusiones de su vigente
18
observancia. No es admisible una acrtica recepcin de la publi-

cidad en su primitiva lectura decimonnica pues ni aqullos so-
mos nosotros ni nuestro pas es aqul en el que inicialmente o
ms o menos evolucionadamente subsiste. Adems, y siguiendo
con el ejemplo de la publicidad, no es tampoco de recibo ignorar
los profundos cambios que los medios telemticos han provoca-
do en nuestras sociedades, en nuestros Ordenamientos, etc. La
video conferencia y el uso progresivamente extendido de la trans-
misin telemtica de imagen y sonido es armonizable con el puro
concepto liberal de publicidad que se traduca en una exigencia
presencial directa de los ciudadanos para controlar la imparti-
cin de la Justicia. Esta muestra indica lo que el lector puede
encontrarse: una obra que le permitir entender el qu, el por
qu, el cmo, el para qu. Segn nos recordaba el autor en el
curso que est impartiendo por invitacin de nuestro Instituto
Centroamericano de Estudios Penales, el conocimiento nos har
libres. El saber es el slo modo de por s mismo ser capaz de
entender y hacer entender una ley ms all de su aparente sen-
tido. Con toda nitidez el Prof. Pedraz Penalva encaja plenamente
en esta visin de lo que debe ser un trabajo cientfico: ha de
ensear a hacer y a comprender lo que se hace.
Sergio J. Cuarezma Tern

Instituto Centroamericano de Estudios Penales
Universidad Politcnica Nicaragense
Managua, 23 de octubre de 2002
19
20
PREMBULO
Creo que la mejor manera de introducir estos Principios de
Derecho Procesal Penal es explicando su origen y finalidad. Tras
muchos aos, ms de treinta, de estudiar esta disciplina, cen-
trndome en la comprensin y explicacin de lo que creo que
constituye su trama, no puedo vanagloriarme de haber descu-
bierto nada que no haya estado ms o menos a la vista o que no
haya sido denunciado en uno u otro momento. La Justicia pe-
nal, expresin fiel del grado de libertad existente en un pas
(Goldschmidt), sntoma del espritu poltico-constitucional de
un ordenamiento jurdico o sismgrafo de la Constitucin
(Roxin), es el siempre viejo y siempre nuevo tinglado de la farsa1
en el que todos quieren actuar, al que acuden para mofarse de
l y del que ms se ren cuanto ms prximos se sienten a lo que
se representa en el tablado, pero sin descuidar, siempre que sea
posible y por cualquier va, inclinarlo, reconducirlo hacia el sen-
tido que se afirma general y social de lo que se pregona acepta-
do y aceptable.
No me resisto a evocar ahora el restablecimiento del caduco
espectculo del jurado popular, ejemplo de una trasnochada
idea de lo que es la Justicia penal2 y, peor an, de la posibilidad
de seguir instrumentalizndola, ocultando tras sus bambalinas
el fracaso de la representacin, poltica, el verdadero significado
1 Me permito parafrasear a Len FELIPE, Antologa Rota (Versos y oraciones

de caminantes. Nueva York 1929), Buenos Aires, 1965, III. Sabemos: Sa-
bemos que ... mil y mil veces en la tierra alzaremos de nuevo nuestro viejo
tinglado... y de sus Versos y oraciones de caminante, Madrid 1920: Ro-
mero slo: ....Que no se acostumbre el pie a pisar el mismo suelo, ni el
tablado de la farsa, ni la losa de los templos....
2 Y cuya inutilidad jurdica ya fue denunciada por HELLWIG, A., Psicologie
der Urteilsfindung, Berlin, 1914, p.38 U.
21
de lo democrtico3. Slo podr contribuir la Justicia al logro de

la libertad individual si se le permite, suprimiendo al mximo
intromisiones bastardas en cuanto interesadas y sesgadas; no
hay ni puede haber una Justicia partidaria; pero tampoco una
Justicia que no est dotada de los elementos personales y mate-
riales imprescindibles aqu y ahora para desarrollar indepen-
dientemente su tarea: ...en las sociedades modernas el coste de
la administracin de Justicia es mnimo en el conjunto de los
gastos del Estado. Nadie notara en el montante de los impues-
tos a pagar si ...la Justicia viniera a suponer diez veces ms de
lo que cuesta en el presente; una nueva escuadrilla de aviones
de bombardeo o la construccin de una autopista son ms ca-
ras que todos los jueces del mundo, alineados uno tras otro4.
Mas tampoco cabe ignorar que si queremos un juez imparcial,
en cuanto sometido a la ley, habr que suministrarle la norma
apta que ha de aplicar. Asimismo es evidente que hay que bus-
car un sistema de acceso a la judicatura que lejos de plantea-
mientos memorsticos permita seleccionar a los ms aptos des-
de su conocimiento y capacidad de razonamiento jurdicos. Doy
por sentado el rechazo de vas espurias favorecedoras del cor-
porativismo estril y esterilizante.
Me preocupa que este libro sobre el viejo tinglado de la far-
sa pueda ser entendido como otro ms de los cientos que pre-
tenden justificarlo, y por no pocos adocenarlo. Mi intencin, mi
propsito ha sido y es distinto: aportar un pequeo grano de
arena al tablado que debe integrar pero separar a la Justicia de
aquello otro que, disfrazado de justiciable, de legislador, de eje-
cutivo, pretende destruir, desler o al menos desvirtuar el re-
ducto de libertad que ha supuesto y puede seguir suponiendo la
Justicia.
3 As, HABERMAS, J., Faktizitt und Geltung (Beitrge zur Diskurstheorie des
Rechts und des demokratischen Rechtsstaats), 3 Auf., Franfurt a.M., 1993,
pp.349 y ss., hay trad.espaola de la 4 ed. de Jimnez Redondo, Factici-
dad y validez. (Sobre el derecho y el Estado democrtico de derechos en
trminos de teora del discurso), Madrid, 1998, esp.pp. 363 y sigs.
4 Este texto, que suelo repetir a menudo, pertenece a FRIEDMAN, Lawrence
M., Reclamations, contestations, et litiges et lEtat-Providence de nos jo-
urs, en Accs la Justice et tat-Providence, dir. M. Cappelletti, Paris,
1984, p.261.
22
Soy sabedor de que estos Principios no constituyen una

obra perfecta, y as de sus muchos huecos, de su necesidad de
ahondar en varios extremos y, buscado de propsito, carente de
garantismos. Pero su superacin ser fruto de sucesivas lectu-
ras y relecturas, decisivamente apoyadas en el trabajo de todos.
Ya para concluir debo advertir que, aunque sea recomenda-
ble para los estudiantes de licenciatura, este primer tomo no
hace excesivas concesiones a la simplicidad, an a riesgo de
oscuridad. Respeto y creo que conozco a nuestro alumnado lo
suficiente como para estar seguro de que son capaces de esfor-
zarse y de llegar ms all de lo meramente procedimental. No se
han ahorrado as citas bibliogrficas, a veces esclarecedoras y
otras idneas para sugerir o abrir otras perspectivas, ni juris-
prudenciales de los rganos jurisdiccionales de consulta obliga-
da para un cultivador o mero aplicador del Derecho Procesal
Penal; aludo a la doctrina sentada por el TEDH, TJCE, TC y TS,
sin menospreciar las frecuentemente interesantes sentencias de
nuestras Audiencias Provinciales. Tampoco se han eludido las
normativas precisas, acogiendo por tanto tambin los Tratados
internacionales que, una vez firmados y ratificados por Espaa,
son de obligatoria observancia por imperativo constitucional.
Tordesillas a 29 de agosto de 2000
23
24
PREMBULO A LA EDICIN NICARAGENSE

Tras dos aos de su andadura he sido invitado a publicar
esta obra en Nicaragua que, a mi juicio, sigue estando de actua-
lidad. Tal vez por versar sobre la teora general, o porque sigo
pensando en esencia lo mismo, me limito casi a reproducir la
edicin espaola de 2000 con modificaciones de diversos tipos:
simples erratas, agregados que a mi juicio pueden brindar ma-
yor claridad en algunas cuestiones, supresin en el texto con
su pase a nota de las citas de artculos y sentencias con vistas
a su ms facil lectura, y, nuclearmente, incorporacin del Orde-
namiento nicaragense y as de la Constitucin (Cn), Ley Org-
nica del Poder Judicial (LOPJn), Cdigo Procesal penal (CPPn),
Cdigo Penal (CPn), etc.
Precisamente la publicacin en La Gaceta de 21 de diciem-
bre de 2001 de la Ley No 406, aprobatoria del Cdigo Procesal
Penal de la Repblica de Nicaragua, parece un buen momento
para reflexionar sobre los principios e institutos bsicos de la
Justicia Criminal con miras a una mejor aprehensin y, ojal!,
aplicacin de la nueva normativa. Tal posibilidad surge de la
ubicacin de este Pas en la tradicin jurdica continental y por
ende en un sistema jurdico comn que, desde la supremaca de
la ley escrita, viene elaborando a veces trabajosamente solucio-
nes dirigidas a sociedades similares.
No es este ni el momento ni el lugar para emitir juicios acer-
ca del nuevo CPPn, pero s para advertir que nada de lo que
aqu digo es, ni debe ser, ajeno a los juristas centroamericanos,
caso contrario estaramos ante una legislacin extraa, hurfa-
na de los esenciales conceptos, terminologa, institutos, etc.,
que vienen acundose y observndose desde hace ya siglos.
Si quiero ser honesto he de expresar mi gratitud a los profe-
sores Nicols Cabezudo, Julio Prez, Mar Jimeno, Carmen Blasco
y Mara Luisa Escalada por su decisiva ayuda en la elaboracin
de esta obra.
Managua, a 26 de octubre de 2002
25
26
I.1. INTRODUCCION
Mantengo la denominacin clsica de Derecho Procesal Pe-

nal con la finalidad nica de no provocar un desconcierto ms
formal que sustancial, aprovechable por aqullos que, solapada
o explcitamente, buscan romper la autonoma de nuestra asig-
natura, conscientes de la precariedad del objeto de su estudio,
siempre subordinado al decir procesal que, al ser actuado, co-
bra vida. Por el mismo motivo recurro a la terminologa concep-
tual que, histricamente acuada, viene siendo aceptada por la
literatura cientfica ms relevante; con tal nimo apunto mi te-
mor a que amenazadoras reformas de nuestra vieja Ley de En-
juiciamiento Criminal importen o sencillamente innoven, como
se ha hecho con la Ley de Enjuiciamiento Civil, nociones o voca-
blos extraos a nuestra historia. Todava resuenan las palabra
de Calamandrei que, al analizar el proyecto de cdigo procesal
civil elaborado por Carnelutti, manifest ya en 1928 que Un
canon de buena poltica legislativa aconseja, especialmente en
materia procesal, contener las reformas dentro de los lmites de
la utilidad prctica y no hacer las innovaciones demasiado fati-
gosas a quien debe adaptarse a ellas, con innecesarios cambios
de terminologa...5 . Agregara a lo dicho por el maestro florenti-
no que cualquier trasposicin jurdica culturalmente ajena no
ser ms que un cuerpo extrao de difcil aprovechamiento y
por tanto de dudoso xito, en especial si su incorporacin a
nuestro Ordenamiento Jurdico no responde a una meditada
evaluacin de la experiencia habida en su pas de origen.
5 CALAMANDREI, P., El concepto de litis en el pensamiento de F.Carnelutti,

en Estudios sobre el proceso civil, trad.Sents melendo, Buenos Aires, 1945,
p.286. El trabajo originario se public en la Riv.di dir.proc.civile, 1928, I,
pp.3 a 22 y 89 a 98.
27
28
II. 2. EL DERECHO PROCESAL COMO DERECHO

DE LA JUSTICIA
La rbrica Derecho Procesal6 alude en verdad al Derecho de

la Justicia7 , es decir, al rogado desarrollo procesal de la jurisdic-
cin. No empleo pues el trmino Justicia en sus acepciones de
valor Justicia o de sentido de la Justicia8 9 . El Derecho de la
6 Sustituida por algunos autores por las de Derecho Jurisdiccional, Dere-

cho Judicial, etc.
7 De inters es la obra de BERTOLINO, P.J., El funcionamiento del Derecho
procesal penal, Buenos Aires, 1985, esp.pp.93 y ss
8 Evidentemente otra cosa es el valor justicia y el sentido de la justicia, tal y
como viene siendo tratado bsicamente por los cultivadores de la Filosofa
del Derecho. Entre otros pueden verse tales significados adems de en los
autores citados en mi trabajo Obxecto do proceso e obxecto litixioso, en
Congreso de Derecho Procesual de Galicia: A reforma da Xustiza Civil, A
Corua, novembro 1999, nota 23 en la pg.311., en HART, Law, Liberty
and Morality, Oxford, 1963, DEL VECCHIO, G., La Justicia, trad. Rodri-
guez-Camuas y Csar Sancho, prlogo de Q.Saldaa, Madrid, 1925., en
ROSS, Alf, Teora de las fuentes del Derecho. (Una contribucin a la teora
del derecho positivo sobre la base de investigaciones histrico-
dogmticas),trad.esp. Madrid, 1999, y del mismo Sobre el Derecho y la
Justicia, 1977, etc., etc.
9 Segn ya plante en mi trabajo Sobre la crisis de la Justicia (en Constitu-
cin, Jurisdiccin y proceso, Madrid, 1990, pp.260 y ss), ni muchsimo
menos estimo que sea admisible el equvoco y engaoso uso de la expre-
sin servicio de la Justicia, como si se tratara de uno de los adscritos a
instituciones, administraciones , etc. Pensemos en el servicio de limpieza
y recogida de residuos, de autobuses, etc. No es indiferente el que mues-
tre mi rotunda oposicin a ello habida cuenta de su generalizado empleo
que ha llegado, incluso, al propio rgano de gobierno judicial (CGPJ), que
en el Libro Blanco de la Justicia, Madrid, CGPJ, 1997, alude pertinazmen-
te, entre otras en pp.24, 25, 27, a la necesidad de mejorar la calidad del
servicio pblico de la justicia, de la prestacin de ese servicio, etc. y en
buena lgica de usuarios de la justicia (p.21). Con SAINZ DE ROBLES (A
vueltas con el servicio pblico. La Administracin de Justicia no lo es,
Bol.Tapia, n 96, oct-nov. 1997, pp.3 a 7 ) y ms recientemente con DE
HOYOS SANCHO, M., Nuevo diseo de la secretara judicial y agilizacin
de la Justicia, Rev.del Poder Judicial, 1998, n 50, esp.pp.18 y ss, inten-
tar de nuevo, con la brevedad que una nota requiere, poner de manifiesto
que al igual que sucede en otros temas no es ni ms progresista, ni ms
democrtico, ni ms nada (an aceptando la posibilidad de graduar pro-
gresismo democracia, etc.) defender rbricas o caducas instituciones
sin parar mientes en su vaciedad y en el peligro intrnseco de manipula-
29
Justicia versa as sobre el espacio jurisdiccional, constitucional-

mente establecido, reservado exclusiva y excluyentemente a unos
rganos predeterminados e independientes, encargados de desa-
rrollar su actividad imparcial y rogadamente a travs del proceso.
cin social que comportan. El concepto de lo que es servicio pblico ha

sido trabajado por los administrativistas, quienes, como resalta DE HO-
YOS, lo caracterizan en sentido estricto, por tratarse de una actividad
administrativa de prestacin; por venir asumida por la Administracin
quien puede otorgar concesiones o autorizaciones reglamentadas; por ser
una actividad que se presta en rgimen de Derecho Pblico, con lo que se
tutela sigularmente su prestacin con inmunidades y prerrogativas; por
resultar una actividad indispensable para la vida de la sociedad en un
determinado momento y lugar, lo que justifica su asuncin por el Estado;
que debe prestarse de forma regular y continua; y, finalmente, que se
presta al pblico, es decir se trata de actividades dirigidas a la utilidad
general. En contraposicin a estas notas, resaltara: que la Justicia inte-
gra el Estado, que es un Poder del Estado nunca de una Comunidad
Autnoma o de un Ayuntamiento (relanse los arts.117 y sigs de la CE
como tambin el 149.5, etc.); que su desempeo de modo exclusivo y
excluyente compete a los Jueces y magistrados, o si se quiere, al Juez
ordinario predeterminado por la Ley (arts.117.1 y 24.2 CE) con lo que no
cabe otorgar concesin o autorizacin del servicio justicia a nadie; su
implantacin es ajena a la necesidad o conveniencia en un determinado
momento y lugar; no slo no dimana ni depende de la Administracin sino
que por el contrario la Justicia tiene como definitoria tarea la de controlar
a la Administracin (art.106 CE); en relacin con el punto anterior, no es
constitucionalmente aceptable que en un momento concreto el Estado cie-
rre los Juzgados y Tribunales porque piense que no son rentables, efica-
ces, y busque soluciones alternativas aunque nuestra riqusima Historia
ofreci ejemplos como el del cierre de Universidades y la apertura de es-
cuelas de tauromaquia, entre otras razones por cuanto los justiciables
que no usuarios ostentamos un derecho fundamental al desarrollo pro-
cesal de la jurisdiccin nicamente posible por medio de esos Juzgados y
Tribunales; el usuario de un servicio pblico no siempre est obligado a
su utilizacin ya que en ocasiones o cabe recurrir a otro servidor o abste-
nerse de l, no creo que se pueda optar por imponer una pena a travs del
proceso o mediante otra va o persona, etc., ni tampoco es factible, jurdi-
camente, disolver un matrimonio o lograr la declaracin de paternidad o
maternidad por cualesquiera otro sistema, procedimiento, sujeto, etc. Ad
infinitum podra seguir arguyendo, pero temo que la tendencia a coger el
rbano por las hojas sigue propiciando el empleo de frmulas o la susbsis-
tencia de instituciones beneficiosas para ocultar el verdadero significado,
mbito y exigencias que la Justicia comporta. Yo me preguntara, para
terminar, si el servicio legislativo (Parlamento) y el servicio ejecutivo
(Ejecutivo), respectivamente, van a promulgar las normas orgnicas y fun-
cionales precisas para adecuar la Justicia a la realidad vigente, y si van a
dotarla presupuestariamente distrayendo fondos de otros ....servicios en
pro de la Justicia.
30
La Primera Norma nicaragense determina el contenido b-

sico de tal espacio competencial descrito as en su art.159 II:
Las facultades jurisdiccionales de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado corresponden exclusivamente al Poder Judicial...; tam-
bin la CE reza en su art. 117: la potestad jurisdiccional, en
todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,
corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales...10,
desde su nico sometimiento al imperio de la ley (arts.117.1 CE
y 165 Cn). La propia Norma Fundamental legitima la rbrica
Derecho de la Justicia al proclamar el nm.1 del 117 CE la
Justicia (que) emana del pueblo... se administra en nombre del
Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial...
(semejante al art. 158 Cn: La justicia emana del Pueblo y ser
impartida en su nombre y delegacin por el Poder Judicial, inte-
grado por los Tribunales de Justicia que establezca la ley).
Se rescata de este modo el tradicional e inicialmente volun-
tarioso11 significado de la Justicia como tarea propia del Estado
al que simultneamente contribuye a configurar, aunque mo-
dulado por su entronque liberal en la soberana popular, ya
presente en las antiguas normas espaolas como el Fuero Viejo
de Castilla12, el Espculo13, el Fuero real, etc., y, sobre todo, en
las Partidas14.
10 integrado desde el juego de la serie de preceptos constitucionales que sus-

tancialmente lo colman: entre otros, los arts.9.2, 17, 18, 20.5, 24, 25,
53.2, 106 CE
11 El monopolio jurisdiccional real fue ms un deseo que una realidad slo
progresivamente casi logrado en el Absolutismo (segn expongo en varios
trabajos, entre otros en el titulado, Sobre el poder judicial y la Ley Org-
nica del Poder Judicial, en Constitucin, Jurisdiccin y Proceso, Madrid,
Akal, 1990, pp. 141 a 203. Encaja su Justicia en lo que en general ha sido
resaltado por MARAVALL como expresin del Absolutismo: la carencia de
instancias organizativas limitadoras y el constante esfuerzo del concen-
trado poder real para suprimirlas (MARAVALL,J.A., El tema de las Cortes
en Quevedo, en Estudios del pensamiento espaol. Siglo XVII, Madrid, 1975,
p.354).
12 De cnmo pertenese al rrey justiia e moneda e fonsadera sus yanta-
res. Estas quatro cosas son naturales al sennoro del rrey, que non las
deve dar a ningn omne, nin las partir de s, ca pertenesen a l por
rrazon del sennoro natural: justiia, moneda e fonsadera e sus yantares
(Fuero Viejo de Castilla, Lib.I, tit.I, Ley primera). Manejo la edicin del
cdice del Fuero Viejo realizada a partir del manuscrito 2205 de la Biblio-
31
II.3. Articulacin del Derecho de la Justicia.

Jurisdiccin, Accin y Proceso
Frente a la indiferenciacin propia del Rgimen Absolutis-

ta15 , la Justicia en el Estado de derecho, como mbito estatal16 ,
comporta objetivamente un determinado espacio constitucional,
teca de la Universidad de Salamanca, transcripcin de A., Barrios Garcia

y G.del Ser Quijano, con una Introduccin (Consideraciones sobre la his-
toria del Derecho de Castilla (c.800-1356)) de B.Gonzlez Alonso, editada
por la Consejera de Educacin y Cultura de la Junta de Castilla y Len,
Salamanca, 1996.
13 Iterado en diversos contextos en cuerpos legales posteriores como el Esp-
culo. As por ejemplo en el Espculo, lib.IV, Tt.I De la iustiia cmmo sse
deue ffazer en cada logar. ...E porque iustiia es cosa que da a cada vno
ssu derecho, tenemos que deue sseer muy guardada e muy tenuda ssena-
ladamente de los rreys; ca a ellos dada ms que a otros omes ellos la
deuen ms amar effazer. Pero que los rreys non pueden sseer en ssus
castiellos en cada lugar para ffazer esta iustitiia, conuiene que ponga
otro de ssu mano que lo ffaga, ass commo alcalles o iuezes o otros de qual
manera quier que ssean e a qui es dado poder de iudgar. Otross merinos
e alguaziles o otras iustiias de qual guisa quier que ssean, que an a conprir
lo que ellos iudgaren.E porque la iustiia non sse puede ffazer conplida-
miente a menos de sseer iudgada, nos queremos primeramiente mostrar
de aqullos que an de iudgar e de conprir, e dess de las otras cosas que
pertenesen al iuyzio ssin que no puede sseer nada conplidamiente assi
como deue. Utilizo la edicin de Gonzalo Martnez Dez, publicada en el
T.I de las Leyes de Alfonso X, Fundacin Sanchez Albornoz, Avila, 1985
14 En las que se proclama: ...Rey es gobernar e fazer justicia e derecho
(Partida II, I, VI), E tiene el Rey lugar de Dios, para fazer Justicia, e Dere-
cho, en el Reyno en que es Seor (Partida II, I, VII), Seorio es, poder que
ome ha en su cosa de fazer en della, e en ella lo que quisiere segn Dios, e
segund fuero. E son tres maneras de Seorio. La vna es poder esmerado
que han los Emperadores, e los Reyes, en escarmentar los malfechores, e
en dar su derecho a cada vno en su tierra... (Partida III, XXVIII, I). La
propia Partida III: que fabla, e como se ha de fazer ordenadamente en cada
logar, por palabra de juyzio, e por obra de fecho, para desembargar los
pleytos. En consecuencia se indica: ...queremos en esta tercera Partida
dezir de la Justicia, que se deue fazer ordenadamente por seso, e por
sabiduria, en demandando, e defendiendo cada vno en juyzio, lo que cree,
que sea de su derecho, ante los grandes Seores sobredichos, o los Oficia-
les que han de judgar por ellos....
15 Con anterioridad al liberalismo, en el Viejo Rgimen (absolutista), el rey
ostentaba todos los poderes, distinguindose a lo sumo funcionalmente
justicia y administracin. El mismo rgano ostentaba y ejerca atribucio-
32
a favor exclusivamente17 de unos rganos especficos, predeter-

minados e independientes que son los juzgados y tribunales.
Reiterar que ese contenido bsico de la Justicia, formal-
mente escrito en los mencionados preceptos tiene un sustancial
contenido segn se prescribe en numerosos preceptos18 19. Avan-
zar que el art.9.2 CE, tras proclamar en su nm.1 la sujecin
de todos los poderes pblicos ...a la Constitucin y al resto del
Ordenamiento Jurdico (afirmacin contenida asimismo en el
art 129 Cn y 8 LOPJn), encomienda, singularmente20, a los r-
ganos jurisdiccionales su peculiar tarea como terminales de la
nes hoy inteligibles como jurisdiccionales, tributarias, de polica, etc, pien-

sese en el Corregidor, el Alcalde, etc. (as SANTAYANA, Lorenzo de, Los
Magistrados y Tribunales de Espaa, Zaragoza, 1751., GUARDIOLA Y SAEZ,
Lorenzo, El corregidor perfecto, y Juez , Madrid, MDCCLXXXV, ORTIZ DE
ZUIGA/HERRERA, Deberes y atribuciones de los Correjidores, Justicias y
Ayuntamientos de Espaa, 4 Tomos, Madrid, 1832, acerca de los Alcaldes
de Barrio puede verse, p.ej., la Instruccin de 21.10.1768 en cumplimien-
to de la Real Cdula de 19.9.1768, tambin Real Cdula de 13.8.1769,que
instaura Alcaldes de cuartel y de barrio etc.). Sobre ello ms ampliamente
PEDRAZ PENALVA, E., Sobre el poder judicial y..., cit., passim. Es a mi
juicio interesante para conocer la Justicia durante la poca a la que se
refiere la obra de DE LAS HERAS SANTOS, Jose Luis, La Justicia penal de
los Austrias en la corona de Castilla, ediciones Universidad de Salamanca,
1 reimpresin, 1994.
16 arts.129, 158 y 159 Cn
17 arts.117.3 CE, 158 y 159 II Cn, 2 LOPJE y 33,6,8 y 2 y 11 LOPJn
18 As arts. 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 30.2,
33, 39, 40, 43, 45, 46, 47, 49, 51, 53, 102, 103, 106, 117 y ss. de la
Primera Ley espaola, en relacin con el 1 a 10, etc. de la LOPJe
19 como p.ej.,en los arts. 5, 25, 27, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 41, 43, 45, 46, 48,
51, 67, 72, 159, 160, 164, 167, etc. De la Primera Ley de Nicaragua en
relacin con los arts.3, 12, 18, etc LOPJn
20 Digo singularmente dado que nuestra Constitucin al igual que el GG,
segn resalta BCKENFRDE, E-W, Grunrechtstheorie und Grundrechts-
interpretation, en NJW, 1974, pp.1529 y ss.,, al convertir al Estado de
derecho en un Estado social asigna a todos los poderes y autoridades la
responsabilidad de lograr y garantizar los presupuestos sociales que sean
menester para que las libertas bsicas sean jurdica y fcticamente posible.
33
publicidad, de realizar la verdad de la Primera Norma21 22 en

especial dada la conexin de ese 9.2 CE (o 129 Cn) con el art.53.2
CE (o con los arts. 45 y 160 Cn y 4 LOPJn) y el significado y
valor de los derechos fundamentales23.
Creo ya indispensable, a efectos analticos, diseccionar el
complejo entramado de la Justicia.
21 En uno de los ltimos trabajos de BCKENFRDE (Escritos sobre dere-

chos fundamentales, Baden-Baden, 1993, esp.pp.137 a 138) se describen
con claridad las importantes repercusiones derivadas del concepto que de
Constitucin se adopte:
Si por tal se entiende el ordenamiento marco que organiza la relacin Es-
tado-ciudadano, los derechos fundamentales sern derechos pblicos sub-
jetivos de libertad, cuya principal finalidad ser por tanto la defensa del
individuo frente a la actuacin estatal, estndole as vedada al TC, ab
initio, la determinacin de las posiciones jurdicas singulares en pro del
legislador parlamentario.
Si se comprende sin embargo como el orden jurdico fundamental de la
comunidad en su conjunto, los derechos fundamentales aparecen como
normas objetivas de principio (objektive Grundsatznormen) que actan en
todos los mbitos del Derecho, producindose de esta manera el conocido
Ausstrahlungswirkung o efecto irradiacin sobre el legislativo, ejecutivo y
judicial.
Entendidos los derechos de este rango como principios supremos del orde-
namiento jurdico en su totalidad (cfr.ALEXY, R., Teora de los derechos
fundamentales, Madrid, 1993 y, del mismo, Grundrechte als subjetive
Rechte und als objetive Normen, Der Staat, 1990, n 1, pp.49 y ss) tal
afirmacin conlleva una vigencia de los mismos vertical o frente a los pode-
res pblicos actuantes y horizontal al mismo tiempo, pues informara tam-
bin las relaciones recprocas entre los particulares (Drittwirkung). En con-
clusin, no slo se formulan como normas de defensa de la libertad, sino
que a la vez integran mandatos de actuacin y deberes de proteccin para
el Estado en todos sus mbitos. Dicho de otra forma, los derechos funda-
mentales comportan del Estado no un mero deber de abstencin, sino tam-
bin, positivamente, una actuacin de ste que haga efectiva su tutela y
promocin (desde el momento en que el individuo es titular de una serie de
posiciones adscritas a una disposicin iusfundamental, el Estado tiene la
obligacin de respetarlas y hacerlas efectivas. Al tratarse de relaciones ju-
rdicas obligacionales, el ciudadano est facultado para exigir acciones del
Estado positivas o negativas, es decir, a los derechos del ciudadano le co-
rresponden deberes del Estado -ALEXY, Teora de...cit., tambin DRIG,
en MAUNZ/DRIG/HERZOG/SCHOLZ, Grundgesetz, 1978, n marg.2,
art.19 IV GG). Recordar una vez ms el contenido del art.9.2 CE.
Estos mismos planteamientos, en conexin con la garanta del contenido
esencial de los derechos bsicos (HBERLE, P, Die Wesensgehaltgarantie
34
Con miras a su omnmoda aprehensin, la Justicia viene

siendo estereotipada en los pilares o conceptos que la configu-
ran e identifican: jurisdiccin, accin y proceso. Sigo de este
des Art.19 Abs.2 GG. Zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verstndnis
der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt, 3 Aufl., Heidel-
berg, 1983., SCHEIDER, L., Der Schutz des Wesensgehalts von Grundre-
chten nach Art.19 Abs.2 GG, Berlin, 1983, nos llevan a reiterar la exigida
observancia del principio de proporcionalidad en cualquier actuacin de
los poderes pblicos que suponga de forma directa o indirecta, fctica o
normativa, una limitacin o restriccin de los mismos.
Volviendo al denominado efecto irradiacin, resaltar que no ser sencillo,
sobre todo para el judicial, determinar el alcance exacto y la intensidad de
la repercusin del derecho fundamental sobre su actuacin. Es evidente
que ser fiscalizable por el TC el desarrollo que el legislador ordinario haga
del derecho fundamental y en cualquier caso su limitacin cuando fue-
ren perceptibles errores interpretativos que descansen sobre una aprecia-
cin bsicamente incorrecta del sentido del derecho, especialmente en la
extensin de su mbito de tutela. Por ltimo, como pretensin de actua-
cin de los poderes pblicos, es de vital importancia que la exigible activi-
dad del legislador en defensa de los derechos fundamentales pueda ser
controlada a travs del recurso de amparo contra leyes y que, por otra
parte, el propio juez ordinario pueda recurrir a la cuestin de inconstitu-
cionalidad.
22 Este y no otro sentido hay que dar a la frase de Doehring de que los dere-
chos fundamentales integran el concepto de Estado de derecho en la medi-
da en que contengan garantas procesales y formales de la libertad, DO-
EHRING, K., Estado social, Estado de derecho y orden democrtico, en El
Estado social, con ABENDROTH y FORSTHOFF, Madrid, 1986, esp.p. 128.
23 Entre otros aspectos, habida cuenta de su posicin preferente (preferred
position) sobre ello vid. WOLFE, Ch., The rise of modern judicial review
(from constitutional interpretation to judgemade law), New York, 1986, pp.248
y ss., o segn dice nuestro TC, por ser derechos de mayor valor (SSTC66/
1985 de 23 de mayo, 115/1987 de 7 de julio); al gozar de proteccin
reforzada, correspondiendo a los jueces y magistrados su garanta (SSTC2/
1987 de 21 de enero, 144/1987, 148/1988, etc.); han de ser interpreta-
dos en el sentido ms favorable a su ejercicio (STC.136/1999); por ser
nicamente admisible su desconocimiento si legalmente es permitido, con
respeto en todo caso de su contenido esencial, reserva de ley que desem-
pea una doble funcin: asegurar que no se vean afectados por ninguna
injerencia estatal no autorizada parlamentariamente, de un lado, y, de
otro, que en un ordenamiento jurdico como el nuestro en el que los jueces
se hallan nicamente sometidos al imperio de la ley y no existe en puridad
la vinculacin al precedente, constituye en definitiva el nico modo efecti-
vo de garantizar las exigencias de seguridad jurdica en el mbito de los
derechos fundamentales y libertades pblicas (STC49/1999 FJ4); dado
que las excepciones a su vigencia han de ser interpretadas restrictiva-
35
modo la orientacin mayoritaria que desde Calamandrei24 evi-

dencia la necesidad de partir de dichas nociones bsicas si se
quiere estudiar con provecho la normativa procesal. Mas para
m los tres institutos no constituyen mero punto de partida sino
tres insoslayables componentes de equivalente importancia.
Disiento con ello tanto de los que hablan de trpode desvencija-
do como de los que exigen su consideracin rgida y jerrquica-
mente ordenada25 .
mente (SSTC176/1988), y, en todo caso proporcionadas (SSTC62/1982)

(sobre la proporcionalidad vid. el apartado a ella consagrado en este libro);
son directamente exigibles sin precisar desarrollo legislativo (STC 81/1982,
39/1983); por gozar de los caracteres de imprescriptibilidad, permanen-
cia e irrenunciabilidad (SSTC.5/1981, 7/1983, 58/1984), etc.
24 CALAMANDREI, Piero, Istituzioni di diritto processuale civile secondo il nuovo
codice, I, Padova, 1943, p.21.
25 La pesimista valoracin de la incertidumbre doctrinal acerca de esa trilo-
ga estructural (as PODETTI, R., Triloga estructural de la ciencia del
proceso civl, RevDer.Proc.Argentina, 1944, nm.1, pp.113 y ss.,del mis-
mo Teora y tcnica del proceso civil y triloga estructural de la ciencia del
proceso civil, Buenos Aires, 1963) pretende llamativamente explicarse desde
la resultante imprecisin que los rodea, concretable para ALCALA-ZAMO-
RA, N., Proceso, autocomposicin y autodefensa (Contribucin al estudio
de los fines del proceso), 2 ed., Mxico, UNAM, 1970, esp. pp.103 y ss.,
en que del proceso sabemos donde est pero no lo que es (si es una rela-
cin o una situacin jurdica, etctera); de la jurisdiccin conocemos lo
que es, pero no dnde est (si en el derecho procesal o en el constitucional)
y de la accin ignoramos lo que es (pugna entre las teoras abstractas y las
concretas) y dnde est (si en el campo del derecho material o en el del
derecho procesal).
Numerosos trabajos confirman el desacuerdo vigente en la literatura es-
pecializada en la que ha llegado a mantenerse que la ciencia procesal ha
de fundarse sobre el concepto de potestad jurisdiccional abandonando el
estudio de la accin y de la relacin procesal (Vid. ALLORIO, E., Reflexio-
nes sobre el desenvolvimiento de la ciencia procesal, en Problemas de
Derecho Procesal, trad. Sents melendo, I, B. Aires, 1963, p.118); que el
concepto principal de nuestra rama jurdica es el de poder judicial o juris-
diccin (as MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, con otros auto-
res, 10 ed., T.I. Parte General, Valencia, 2000, esp.pp.23 y ss.) ostentan-
do un carcter subordinado o instrumental el del proceso; que el preva-
lente es el de accin absorbiendo todo el entramado judicial (entre otros
LOZANO-HIGUERO, M., Introduccin al derecho procesal, Madrid, 1990,
esp. pp.135 y ss.) e incluso que el debido proceso aglutina tambin el
derecho a la tutela judicial efectiva (ESPARZA LEIBAR, J., El principio del
proceso debido, Barcelona, 1995, esp. p.243).
36
No es de recibo prescindir de ninguno de los tres conceptos ni

afirmar su distinto peso o valor si se quiere entender lo que es y
representa hoy el Derecho Procesal o Derecho de la Justicia. Tam-
poco es factible desdear las dos vertientes constitucional y pro-
cesal que contribuyen simultnea, conjunta e imprescindible-
mente a dar sentido, realidad y valor a todo el articulado Justi-
cia; dicho de otro modo, su analtico discernimiento precisa y
exige su interaccional comprensin tanto en y desde el momento
constitucional o esttico como en y desde el procesal o dinmico.
No hay jurisdiccin sin accin y sin proceso. Situndome en
el parmetro constitucional, la jurisdiccin es inteligible como
potestad, es decir, como aquella competencia26 constitucional-
mente establecida; como el mbito de accin del Poder estatal
constitucionalmente definido, reservado en exclusiva a unos
rganos predeterminados e independientes. Su naturaleza de
medio de constitucionalizacin social, de garanta del principio
de legalidad27, de realizacin y tutela de los derechos huma-
nos28 y de supresin de los obstculos a la igualdad y efectiva
participacin ciudadana29, a travs de su rogado desarrollo pro-
cesal30, configura, determina y constituye la Jurisdiccin.
En y desde su papel de medio y va de constitucionaliza-
cin31 con origen, legitimidad y lmites en la Primera Ley32 33 es
26 Con mayor amplitud desarrollo este extremo en mi trabajo, De la jurisdic-

cin como competencia a la Jurisdiccin como rgano, en RAP, 1976,,
enero-abril, nm.79, pp.145 y ss, tambin en mi libro Constitucin, Juris-
diccin y Proceso, Madrid, 1990, pp.43 y ss.
27 arts.1, 9.3, 117.1, 3 y 4, 163 CE, 35 LOTC y 5.1 LOPJe
28 arts.9.2 y 53.2 CE, 41 y 43 LOTC y 7 LOPJe
29 por todos art.9.2 CE
30 arts.24.2 y 117.3 CE
31 No hay que olvidar, segn he dicho, que el juez es terminal de la publicidad.
Cumple desde lo pblico su misin de llevar al caso concreto el mandato
general, abstracto -la ley-, permitiendo as la conformacin social legal, y de
este modo y al mismo tiempo retroalimentando la ley, la aplica socialmente
verificada, con lo que permite legitimarla y legitimar al legislativo.
32 arg.arts.117 y concordantes CE
33 No se olvide que la Jurisdiccin no es ni puede ser un poder socialmente
existente y, segn reza el art. 6 de la Dclaration des droits et des devoirs
37
comprensible que necesite para su puesta en marcha de previa

excitacin o requerimiento (art.24.1 CE); es decir, de la procesal
deduccin de una solicitud de tutela. Los jueces y magistrados,
en cuanto tales titulares de la potestad jurisdiccional, precisan
ineludiblemente, para actuar la capacidad potencial nsita en
tal potestad, de una peticin de tutela jurdica que delimite ob-
jetiva y subjetivamente el supuesto concreto en el que han de
realizar su jurisdiccin34.
de lhomme et du citoyen (Constitution du 5 fructidor an III 22 de agosto

de 1795): La loi es la volont gnrale, exprime par la majorit ou des
citoyens ou de leurs reprsentants. El juez como tal ha de llevar al caso
concreto el mandato de la ley, es decir, la voluntad general o voluntad
mayoritaria de los ciudadanos, con lo que ni puede ni debe el juez repre-
sentar a ningn poder social concreto, hasta el punto de que cabra decir
que el juez representa a todos (en cuanto la ley es fruto de todos) luego no
representa a nadie en particular, por lo que no sera aceptable aludir a su
legitimidad social sino a su encaje y entronque legal, o, dicho de otro modo,
a la legalidad como arranque, razn de ser, lmite y conformador del juez.
De aqu que a diferencia del legislativo y del ejecutivo su legitimidad se
transmuta en la legalidad que le crea y regula. Precisamente la indepen-
dencia judicial, en el sentido negativo que la caracteriza, constituye la
frontera que protege a la Justicia contra las interferencias de los otros
rganos o poderes constitucional o extraconstitucionalmente existentes.
Pero en ese espacio que con carcter exclusivo se reserva al juez para que
acte independientemente, se impone que lo haga con imparcialidad, es
decir, que nicamente acte en y desde la ley, o sea, aplicando la voluntad
general publicitada como norma a travs del procedimiento democrtica-
mente establecido (y su resultado es la ley). Todo ello implica su aleja-
miento del criterio social particular, tanto local como cronolgico en la
decisin de las causas que se le sometan. Carece de sentido, pues, hablar
de la representatividad social del juez, porque como tal no puede ni debe
representar a ningun grupo, fuerza o poder social concreto, sino que ha de
representar a todos y realizar el mandato de todos: la ley. Vid. acerca de
ello, adems de mis obras ya citadas, PEDRAZ PENALVA, E., De la Juris-
diccin en la teora de la divisin de poderes de Montesquieu,
Rev.der.proc.Iber., IV, oct.-dic 1976, pp.905 y ss., Sobre el poder judi-
cial y la Ley Orgnica del Poder Judicial, ambos tambin en Constitucin,
Jurisdiccin y Proceso, cit., respectivamente, pp.9 y ss., y esp.pp.183 y
ss., ver Sobre la participacin popular en la Justicia penal, en Rev.canaria
de Ciencias penales, num.4, dic.1999, pp.19 a 97.
34 An a riesgo de simplificar podra decirse que el juez acta la norma en el
caso concreto, sin que pueda llevar a cabo cualesquiera otra actividad, y
menos general, que supondra entrometerse en el espacio constitucional
de otros poderes, lo mismo que el resto de los poderes tampoco han de
interferir en la potestad jurisdiccional con lo que atentaran contra la in-
dependencia de que sta goza.
38
Item ms, la actividad desplegada por los jueces y magistra-

dos, dentro de los lmites constitucionalmente sealados, ha de
verificarse segn el debido proceso (art.14 LOPJn)35. No cabe
hablar de decisin jurisdiccional fuera del proceso (art.117.3
CE: ...en todo tipo de procesos); es decir, nicamente es juris-
diccional con todas las consecuencias, valor y efectos, el pro-
nunciamiento recaido en el proceso (art.14 LOPJn). Fuera del
proceso la declaracin o la manifestacin de voluntad de un
juez no constituye decisin jurisdiccional, por lo que cabra afir-
mar que es inexistente; o sea, carecera de efectos jurdicos de
forma automtica, salvo que revistiere apariencia de acto proce-
sal, en cuyo caso habra que pretender su nulidad para conse-
guir que no desplegara consecuencias jurdicas36.
La accin como derecho a la tutela judicial est acogida en
los arts. 10 DUDH, 14.1 PIDCP, 8.1 CADH, 6.1 CDHLFCEI, 19
DPEDLF, 6.1 CEDH, XVIII DADDH, 19 DPEDL como tambin
explcitamente en el art.24.1 CE a cuyo tenor: Todas las perso-
nas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos,
sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin, reafir-
mado en el art.53.2 CE Cualquier ciudadano podr recabar la
tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art.14 y la
Seccin 1 del cap.II ante los Tribunales ordinarios... y, en su
caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitu-
cional37, precepto este ltimo en el que se concreta, respecto de
los rganos jurisdiccionales, el mandato general a todos los po-
deres pblicos38 ...de promover las condiciones para que la li-
35 art.117.3 y 24.2 CE
36 As VERGE GRAU, J., La nulidad de actuaciones, Barcelona, 1987,
esp.pp.45 y ss., cfr. MARTIN DE LA LEONA, JM., La nulidad de actuacio-
nes en el proceso civil, Madrid, 1991, esp. pp.123 y ss., y HERNANDEZ
GALILEA, J., La nueva regulacin de la nulidad procesal (El sistema de
ineficacia de la LOPJ), Oviedo, 1995, esp. pp.147-8. De imprescindible
manejo es siempre NIESE, W., Doppelfunktionelle Prozehandlungen. Ein
Beitrag zur allgemeinen Prozerechtslehre, Gttingen, 1950, passim.
37 En semejante sentido el art. 45 Cn
38 Art.9.2 CE
39
bertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se

integre sean reales y efectivas; remover los obstculos que impi-
dan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos
los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y so-
cial39.
Cabe por ende entender la accin como derecho fundamen-
tal a la tutela judicial efectiva o, expresado de otro modo, como
el derecho a lograr procesalmente una decisin jurisdiccional
con arreglo a la ley40, tuteladora de los derechos e intereses leg-
timos, objetivo imposible si no es procesalmente ejercitada41 y si
no se acredita la juridicidad o relevancia del inters deducido.
El deber de actuar jurisdiccionalmente surge por y para satisfa-
cer un afirmado derecho o inters legtimo hecho valer segn el
debido proceso; caso contrario ser inane, reducible al plano de
las intenciones: el deseo de ver amparado un inters.
La jurisdiccin es slo actuable a peticin de alguien y siem-
pre con sometimiento a las exigencias que conforman el proce-
so. La razn de ser de la investidura jurisdiccional de los juzga-
dos y tribunales es la de proteger y tutelar los derechos y liber-
tades fundamentales42, contribuyendo a eliminar los obstculos
impeditivos de la igualdad y participacin poltica, social y eco-
nmica de los ciudadanos43 y, a travs de su intervencin en las
materias y causas previstas en la ley, otorgar la tutela jurdi-
ca44, es decir, resolver las cuestiones formuladas, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado45. Dos consecuencias fundamen-
tales derivan de lo dicho:
39 Dentro de su general formulacin estimo similar el texto del art.160 Cn:

...protege y tutela los derechos humanos mediante la aplicacin de la ley
en los asuntos o procesos de su competencia, derechos humanos que son
los recogidos en el Tit.IV, arts.23 y ss.
40 Arts. 9.3, 24.1, 117.1 y 3 CE. Vid. infra la motivacin en el apartado con-
sagrado al debido proceso.
41 argumento: arts.24.2 CE y 14 LOPJn
42 singularmente arts.1, 9.2 y 3, 53.2 y 117 CE y arts.1,4, 8, etc. de la LOPJn
43 art.9.2 CE
44 art.24 CE
45 arts.117 CE y 2 LOPJe y arts.159 II y 160 Cn y 3 y 11 LOPJn
40
Primera, que la jurisdiccin precisa y requiere para su

puesta en marcha que se afirme el desconocimiento, negacin o
violacin de un derecho o inters; de aqu los aforismos ne pro-
cedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore que expresan in-
equvocamente que el desarrollo de la actividad jurisdiccional
no cabe ex officio por requerir previa solicitud o excitacin46.
Precisamente sta es una de las salvaguardas frente a la tan
temida omnipotencia de los jueces47.
Segunda, que la tutela jurdica es alcanzable a travs del
debido proceso48 mediante un pronunciamiento jurisdiccional
fundado49, independientemente de si la decisin es meramente
procesal dejando imprejuzgado el tema de fondo o si, resolvien-
do sobre el mrito, es absolutoria o condenatoria. Expresado de
otra forma, para que pueda entenderse satisfecho el constitu-
cional derecho de accin es menester que, ejercitado con estric-
to acatamiento del debido proceso, recaiga un fallo judicial con
46 En sede procesal penal, la facultad/deber del juez instructor de ponerse

en marcha para investigar la notitia criminis no supone excepcin en sen-
tido propio a la afirmacin del texto, por cuanto nicamente cabe la aper-
tura del juicio contra una persona por un determinado hecho que se afir-
ma punible y, eventualmente, la imposicin de una pena, siempre que
alguien sostenga la acusacin. Tal exigencia es reconocida en todos los
cdigos procesales penales de pases como Alemania, Italia, Portugal, Es-
paa, etc.
47 La propia tarea constitucional de los jueces: llevar al caso concreto el man-
dato de la ley, delimita su esencial tarea en el Estado de derecho al adjudi-
carle desde su sometimiento a la ley la potestad de controlar la sujecin de
la actuacin del resto de poderes y autoridades a la Ley. No est al mismo
nivel que legislativo ni ejecutivo ni es menester que as sea (su origen y
legitimidad radica en la Ley Fundamental, no constituyendo ningn poder
socialmente existente, tal y como planteo en mis trabajos, De la Jurisdic-
cin en la Teora de la divisin de poderes de Montesquieu, De la Juris-
diccin como competencia a la jurisdiccin como rgano, cit., Sobre el
poder judicial y la LOPJ, todos ellos en Constitucin, Jurisdiccin y...,
cit., respectivamente. pp. 9 y ss 43 y ss y 141 y ss.). Depende por ende de
la Ley y su actividad tiene sentido y significado en y desde ella. A este
tenor vid. GARCIA DE ENTERRIA, E., Democracia, Jueces y control de la
Administracin, 4 ed. ampliada, Madrid, 1998, esp.pp.34 y concordantes
48 arts.24 CE y 14 LOPJn
49 arts. 24.2 y 120.3 CE y art.13 LOPJn
41
arreglo a la ley50. Abundando sobre ello, recalcar que tal dere-

cho no comporta una respuesta determinada del juez (cuyo con-
tenido deba ser favorable o estimatorio del inters jurdico afir-
mado), pues a virtud del da mihi factum et dabo tibi ius y del
aforismo iura novit curia, el juez, desde su nico sometimiento a
la ley y dentro de los lmites que le impone la congruencia (ultra
id quod in iudicium deductum est excedere potestas iudicis non
potest51), no tiene que otorgar lo solicitado sino aquello que, de
acuerdo con la ley, corresponda a lo pedido por el sujeto52. Pre-
cisamente la tarea judicial consiste en comprobar (probar53), ms
all de toda duda razonable (beyond any reasonable doubt), el
inters afirmado, verificando su juridicidad o la relevancia del
50 De esencial relevancia, pero en aplicacin del 24.2 (debido proceso), es la

exigencia de que el pronunciamiento (en general la resolucin judicial)
conste de motivacin; es decir, no es bastante con que el juez afirme que
ha logrado una conviccin psicolgica acerca de la verdad o falsedad de la
afirmacin fctica y que por ende ha aplicado esa norma jurdica. Es in-
dispensable en la orientacin jurdica occidental, de consuno con los tex-
tos constitucionales y jurisprudencia constitucional de mayor incidencia,
que el juez justifique el ter que le ha conducido a esa conclusin y arguya
jurdicamente la seleccin normativa verificada (por qu es de aplicacin
esa norma y no otra y el grado en el que han de extenderse sus conse-
cuencias jurdicas a tenor de los antecedentes fcticos fijados). La moti-
vacin de la sentencia permite a todos los ciudadanos controlar la no arbi-
traria aplicacin de la norma, a los sujetos del proceso impugnar even-
tualmente y al rgano ad quem controlar que el juez ha llevado a cabo
sin discriminacin alguna la aplicacin de la ley. Por todas Vid.SSTC. 77 /
2000 y 99/2000 de 10 de abril, FJ 6, aunque no coincida con su inclusin
en el 24.1 del deber de motivar pues a mi juicio se adscribe al 24.2 CE.
51 La potestad del juez no puede exceder de lo deducido en el juicio (Digesto
10, 3, 18 )
52 STC.29/1999
53 La prueba compete al juez, es decir, la actividad de las partes va dirigida a
conseguir que el juez tenga por probada la afirmacin fctica. Ms amplia-
mente, PEDRAZ PENALVA, E., La prctica probatoria anticipada y la de-
nominada prueba preconstituda, en La instruccin del sumario y las
diligencias previas, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo general del
Poder Judicial, III, Madrid, 1998, esp.pp.24-25., MIRANDA ESTRAMPES,
M., La mnima actividad probatoria en el proceso penal, Barcelona, 1997,
passim., tambin CABEZUDO RODRIGUEZ, N., licitud y regularidad pro-
batoria, en Doctrina y Jurisprudencia, nm.8, semana 19 al 25-IV-2000,
esp.pp. 75 y ss.
42
jurdico deducido y declarando los efectos legales de la norma

que ha estimado aplicable.
Finalmente, el debido proceso en cuanto tal nunca es conce-
bible fuera del rogado desarrollo jurisdiccional. Podr utilizarse
cualesquiera otro vocablo para rubricar actuaciones ms o me-
nos similares (procedimiento, etc.) pero slo es de recibo em-
plear el trmino proceso con el significado jurdico, constitucio-
nal y ordinario, en conexin con la accin y la jurisdiccin54 ;
54 Carece de sentido, por equvocas y redundantes, el uso de expresiones,

como la de proceso jurisdiccional, que lamentablemente es empleada in-
cluso por el reciente legislador de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola
1/2000 de 7 de enero, en cuyo art.722 se alude al proceso arbitral y al
proceso jurisdiccional. Creo que tal uso es ms grave que el de proceso
contencioso, explicable por razones histricas comparativamente mucho
ms recientes. As Anacletus REIFFENSTUEL, Ius canonicum universum,
Tomus secundus, Monachij, MDCCII, Lib.II, Tit.I: De judicijs, I, n 3:
Judicium est legitimus actus duarum personarum, Actoris et Rey, super
edem quaestione sub eodem Judice contracta; n 5: Ad primam instan-
tiam dicitur, qud in Judicio semper interveniant dictae tres personae (vi-
delicet Actor, Reus, et Judex) vel ver, vel factem fict. Siquidem fama, seu
infamia praerequisita ad inquisitionem specialem, habetur loc Actoris,
seu accusatoris...; n 6: iudicium est legitima controversia apud judicem
tractatio, et dijudicatio; Resp.II n 7: tres sunt personae principales, quae
ad consstituendum Judicium requirintur; videlicet Actor, Reus, et Judex
ex quibus iudicium constituitur, videlicet, iudex, actor et reus.En las fuentes
romanas a la actuacin de estas tres personas se denomina judicium, pero
segn nos dice REIFFENSTUEL, en n 12, Quaeritur 11. Quomodo haec
quattor, videlicet Judiciuml, Insstancia, Causa... differre in his: quia Judi-
cium, quod sumpsit denominationem Judice, tanquam digniori, est
tota illa causae discussio, quae sit citaciione, durtque usque ad senten-
tiam inclusiv. Et cum Judicio taliter accepto, coincidit Processus judicia-
rius..., tambin en la misma obra, en los nms.13, 18 y 26. Los antiguos
canonistas recurrieron a la expresin processus iudiciarius para expresar
el estado dinmico, en movimiento, en que se encuentra el juicio; la rbri-
ca judicium sirvi para identificar genrica o estticamente el litigio sus-
citado ante el juez, mientras que processus iudiciarius era la rbrica que
serva para aprehender, dinmicamente, la marcha del conflicto desde la
citacin del demandado hasta su trmino con la sentencia. Advirtase que
adems, REIFFENSTUEL, ibidem, nms. 8-10, indica que de la tarea que
desempean cada uno de los sujetos en el proceso reciben su nombre: el
juez por cuanto expone la ley al pueblo (n 10: Judex tandem sic dictus
esst, quasi jus dicens populo), el actor (al ser quien acta o provoca al otro
ante el juez y la decisin de la controversia con arreglo a derecho) denomi-
nado con nombre especial (Accusator: Qud si quis agat contra alium cri-
minaliter, seu ad publicam vindictam pro crimine infligendam).
43
ello pese a su expansin en algunas de sus exigencias al mbito

administrativo, y en especial al sancionador55. Del juego del
art.117.3 en relacin con el 24.2 y 9.3 CE, dedcese que slo a
travs del debido proceso, y de consuno con la legalidad proce-
sal vigente, pueden y deben los rganos jurisdiccionales prede-
terminados ejercer la potestad jurisdiccional lo que de manera
imperativa viene prescrito en el art.14 LOPJn; debido proceso
que, respecto del mbito criminal, es acogido pormenorizada-
mente en el art.24.2 CE y 34 Cn en armona con los arts.6 CEDH,
14 PIDCP, 8 CADH, etc. consagrndose el derecho a tal debido
proceso como uno de los derechos individuales inalienables56.
Afirmada la exigida articulacin de estos tres conceptos
jurisdiccin, accin y proceso, parece intil, y de muy peligro-
sas repercusiones, discutir la prevalencia de uno u otro habida
cuenta que no hay proceso sin jurisdiccin y sin accin, ni juris-
diccin sin accin y sin proceso, ni tampoco accin sin jurisdic-
cin y sin proceso. Ello no empece para que hayan existido y an
pervivan muy diversas alternativas a la Justicia con dismil efi-
cacia, entre las que son enunciables la autodefensa, las muy
diversas modalidades de autocomposicin (mediacin, concilia-
cin, transaccin) y otras vas heterocompositivas (arbitraje).
II.4. Dimensin constitucional o esttica del Derecho

de la Justicia
En el apartado anterior he hablado de los tres institutos esen-

ciales del Derecho Procesal jurisdiccin, accin y proceso en
su dimensin constitucional, aunque su pleno entendimiento
impone el examen en sus dos momentos: a) el constitucional o
esttico y b) el procesal o dinmico. La consideracin de estos
dos momentos o parmetros resulta indispensable para conju-
gar la diversidad que encierran y su encadenada proyeccin.
55 Segn ha declarado en numerosas sentencias el TEDH.

56 Explcitamente para Nicaragua adems desde el art.46 de su Constitu-
cin.
44
Desdear la ubicacin constitucional de la Justicia, as como la

de sus elementos definidores, conlleva, amen de ignorar su ori-
gen, razn de ser, formulacin, lmites,etc., prescindir de lo que
es el Estado de derecho. Al mismo tiempo desentenderse de su
realizacin, de su dinmico actuar, de su desenvolvimiento, siem-
pre desde las ineludibles coordenadas jurdico-constituciona-
les, supondra permanecer en la abstraccin, a espaldas de lo
social que dialcticamente justifica y conforma su existir y el
modo concreto en que se despliega57.
Parto supra de la acotacin de la Justicia58 como espacio
constitucionalmente establecido; como mbito de accin del
poder estatal definido jurdico-fundamentalmente. La Ley Pri-
mera consagra su Ttulo VI al Poder judicial, es decir, al Poder
judicial del Estado (o en el Cap.V Poder Judicial de la Cn). El
ejercicio de tal poder estatal es atribudo en exclusiva59 a unos
rganos determinados: los jurisdiccionales; o sea, a los Juzga-
dos y Tribunales establecidos por la ley60, a los que se inviste
con la potestad jurisdiccional. Dicha potestad de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado desde la sujecin a la ley61 se orienta a la
tutela procesal62 de los derechos e intereses legtimos en todos
los casos que la ley le atribuya (art.117.3 CE).
57 Evidente parece que, desde la prohibicin de la autotutela y desde la pu-

blicitacin de la Justicia, ha de entenderse el deber del Estado de poner a
disposicin de todos unos rganos especficos, los jurisdiccionales, aptos
para solucionar pacficamente los conflictos socialmente relevantes; es decir,
el deber del Estado de impartir Justicia.
58 Cabra tambin concretarlo a la jurisdiccin, en el sentido dinmico de la
divisin de poderes por la que Ejecutivo y Legislativo han de permanecer
ajenos a lo que la Primera Ley reserva al Judicial. Vid. PEDRAZ PENAL-
VA, E., De la jurisdiccin en la teora de la divisin de poderes de Montes-
quieu, en Constitucin, Jurisdiccin y..., cit., pp. 9 y ss, tambin en la
misma obra, pp.43 y ss, De la jurisdiccin como competencia a la juris-
diccin como rgano, asimismo aparecida en la RAP, 1976, enero-abril,
nm.79, pp.145 y ss.
59 art.117.3 CE y 2 LOPJe, arts. 158 y 159 y 2 y 3 LOPJn
60 art.24.2 CE y 158 Cn
61 arts.117.1 CE inciso final y 160 Cn
62 art.24 CE
45
Expresado de otro modo:

Jurisdiccin (Potestad jurisdiccional) Accin (como derecho
a la tutela judicial efectiva) Proceso (Debido proceso) se tejen en
una urdimbre o entramado que tiene sentido en y desde su con-
juncin. Pero tal formulada interaccin (esttica/constitucional)
se desarrolla, despliega todo su valor, en el momento dinmico
o procesal, y as se corresponde la Potestad Jurisdiccional con
la Funcin jurisdiccional; la accin con la pretensin; y el debi-
do proceso con el enjuiciamiento segn la norma procesal res-
pectiva.
Cabra pues trazar el esquema conceptual bsico de la Jus-
ticia formado con las siguientes interrelaciones, analticamente
diferenciadas:
Es posible desde las premisas fijadas, integrantes de ese com-

plejo entramado en que consiste la Justicia, confirmar la apun-
tada definicin del Derecho Procesal o Derecho de la Justicia
como aquella rama del Ordenamiento jurdico que tiene por objeto
regular el rogado desarrollo procesal de la jurisdiccin.
Analizando la nocin propuesta se deduce que la jurisdic-
cin (como potestad atribuda en exclusiva a unos rganos con-
cretos previamente establecidos: rganos jurisdiccionales) slo
puede ponerse en marcha, es decir, ser funcionalmente desa-
rrollada por los jueces y tribunales, en virtud de una peticin de
46
cualquier persona que afirme63 un inters jurdico ignorado,

negado o violado. No cabe su puesta en marcha, ni menos an
decisin jurisdiccional alguna, si no media solicitud de un suje-
to distinto del juez64.
La accin, como derecho a la tutela judicial, implica la pro-
cesal afirmacin de un derecho o inters constitucionalmente
acogido en ese espacio jurdico-fundamental reservado en ex-
clusiva a la jurisdiccin. Segn apunt, se caracteriza la accin
por ser bastante para provocar procesalmente una respuesta
jurisdiccional segn ley, objetivamente, al afirmar un derecho o
inters jurdico, y, subjetivamente en tanto dicha afirmacin
provenga de una persona con capacidad para ser parte y capa-
cidad procesal (o en su caso, completado o subsanado el defecto
de capacidad procesal a travs de la integracin o representa-
cin). Adems, la accin se satisface con la pura respuesta judi-
cial independientemente de su contenido, siempre que sea fruto
de una jurdica aplicacin judicial de las leyes procesal y, en su
63 Efectivamente, es bastante con afirmar un inters jurdico para crear el

deber jurisdiccional de dar procesal respuesta. No se olvide que, a conse-
cuencia de la prohibicin estatal de la autotutela, y del consiguiente mo-
nopolio estatal de la jurisdiccin, para solucionar los conflictos el Estado
ha de poner a disposicin de todas las personas unos rganos especficos:
los jurisdiccionales, regulando la normativa procesal a la que han de suje-
tarse tanto las personas para provocar la respuesta judicial acerca de su
afirmado inters como los jueces para emitir dicha respuesta. No es me-
nester ms que afirmar procesalmente un inters jurdico para la puesta
en marcha de los rganos jurisdiccionales, dependiendo del resultado de
todo el proceso (alegaciones y prueba) el que el juez proclame la juridici-
dad y/o relevancia de tal inters (aludo as al contenido estimatorio o
desestimatorio de la resolucin judicial que ponga fin al proceso).
64 Precisamente esta es una de las garantas que tenemos frente al temido y
temible gobierno de los jueces. El poder de los jueces se encuentra con-
dicionado por una peticin previa delimitadora objetiva y subjetivamente
de su hacer. En modo alguno los rganos jurisdiccionales pueden senten-
ciar, absolviendo o condenando a una persona, sin que haya precedido
contra ella acusacin de otro sujeto: fiscal, acusador popular, privado,
etc.; ni tampoco pueden pronunciarse respecto de su participacin en un
hecho cuya punibilidad y atribucin subjetiva no se mantenga por esos
sujetos (fiscal, acusador popular, etc.). De este modo la acusacin consti-
tuye el presupuesto (el ius ut procedatur) que condiciona y determina obje-
tiva y subjetivamente la actuacin jurisdiccional penal en el proceso cri-
minal.
47
caso, sustantiva vigentes65, lo que no resulta predicable de la

pretensin en que aqulla se concreta en el momento dinmico
o procesal66 que nicamente se ver satisfecha con una respuesta
judicial favorable. Precisamente por suponer la accin el dere-
cho a un pronunciamiento jurdico con independencia del sen-
tido estimatorio o desestimatorio del inters afirmado por el su-
jeto y no el derecho a un pronunciamiento favorable es por lo
que cabe afirmar la abstraccin del concepto aqu defendido67.
El debido proceso es aquella exigencia constitucional, exclu-
sivamente prevista para el rogado desarrollo funcional de la ju-
risdiccin68. Sin entrar ahora en su examen, advertir que pro-
cedo a su posterior estudio, centrndome en su perspectiva cri-
minal, afrontando su contenido y as de la contradiccin, la igual-
dad de armas, la publicidad, etc., contempladas ms o menos
65 Vuelvo a aludir pues a que se satisface el derecho de accin tanto con una
decisin judicial procesal (que deja imprejuzgado el derecho subjetivo cuyo
desconocimiento, negacin o violacin se alega) como con una decisin
condenatoria o absolutoria, siempre que haya sido emitida por un rgano
jurisdiccional, a travs del debido proceso y as motivando jurdica y fcti-
camente su pronunciamiento. El TC en S.99/2000 de 10.4 FJ 6 ha decla-
rado vulnerado el art. 24.1 CE, en lugar del 24.2 CE, por falta de razona-
bilidad de la sentencia que, en un supuesto de sancin tributaria, omiti
toda consideracin acerca de la L.25/1995(la vigente), evidenciando la
falta de razonabilidad de su fundamentacin, al prescindir del derecho
vigente, conforme al cual, por exigencias de los arts. 9.3 y 117.1 deba
haber decidido la cuestin.
66 La distincin entre accin y pretensin para autores como FAIREN, Ac-
cin, Voz en Nueva Enclopedia Jurdica Seix, Barcelona, T.II, 1950, p.194,
que defienden la posicin abstracta, en la que en gran medida nos ubica-
mos, radicara en que la primera es un derecho mientras que la preten-
sin es un acto, una declaracin de voluntad; es el acto de exigencia de
subordinacin de un inters ajeno a otro propio. La accin se satisface
siempre mientras que la pretensin slo se satisfar si es estimada por el
juez como jurdica (en cuanto acogida por el Ordenamiento) o, en caso de
conflicto jurdico si la considera relevante.
67 En esta lnea por todos a LIEBMAN, E., T., Lazione nella teoria nel pro-
cesso civile, en Riv.trim. di diritto e procedura civile, 1950, pp.47 y ss, y
a COMOGLIO, L. P., Note riepilogate su azioni e forme di tutela nellottica
della domanda giudiziale, en Rivista di dir.processuale, 1993, p.472.
68 Con toda rotundidad as se proclama en su doble vertiente: exclusiva ads-
cripcin del proceso a la Justicia e ineludible acatamiento de la actividad
jurisdiccional al debido proceso, en normas como la del art. 14 de la nica-
ragense LOPJn.
48
pormenorizadamente en preceptos como los de los arts. 8 a 11

DUDH, 14 PIDCP, 6 CEDH, 7 y 8 CADH, 6 CDHLFCEI, 19 DPE-
DLF, 24.2 CE, 34 Cn, etc.
II.5. Dimensin procesal o dinmica del Derecho

de la Justicia
Centrndome en el momento dinmico o procesal la potestad

jurisdiccional se traduce, se actualiza, en la funcin jurisdiccio-
nal; la accin como derecho a la jurisdiccin se concreta en la
pretensin; y el debido proceso en el enjuiciamiento (proceso69 )
que, con estricta observancia de los principios que lo conforman,
aparece previsto por el legislador ordinario en atencin, ya a ra-
zones jurdico procesales, ya a razones jurdico materiales.
Por razones jurdico-procesales el legislador puede arbitrar
un tipo de proceso (enjuiciamiento) declarativo, de ejecucin o
cautelar, y dentro del declarativo: ordinario o especial, plenario
o sumario, etc, segn la conducta procesal que se pretenda del
juez, sin menospreciar los objetivos que pretenda alcanzar el
legislador. Por razones jurdico-materiales el legislador ordina-
rio puede reglar un proceso (enjuiciamiento) especfico u otro,
estimando que se adecua mejor o peor a la res in iuditio deducta
e incluso al momento social concreto (pensemos en Espaa en
el caso de los procesos arrendaticios urbanos y rsticos duran-
te los aos 40 al 70). Naturalmente, la razn procesal o material
que incline al legislador en pro de uno u otro modelo de enjui-
ciamiento habr de acomodarse siempre con exquisito cuidado
al debido proceso.
Es funcin de la Jurisdiccin satisfacer en el enjuiciamien-
to, de manera irrevocable, los intereses jurdicos socialmente
relevantes; a este objetivo se llega mediante la aplicacin judi-
69 Proceso o enjuiciamiento que necesariamente ha de ajustarse al debido

proceso, sin perjuicio de que por razones jurdico materiales o procesales
el legislador ordinario lo module siempre, repito, con respeto de lo previsto
en la Constitucin y Tratados Internacionales. De este modo puede prever
un proceso plenario o sumario, ordinario o especial, etc.
49
cial de la ley en el proceso juzgando y, eventualmente, haciendo

ejecutar lo juzgado70 .
Inspirado en Carnelutti71 , entiendo por inters72 aquella si-
tuacin favorable para la satisfaccin de una necesidad73 . El
jurdico es aquel inters acogido por el Ordenamiento que, en
cuanto tal, comporta su social apreciacin y su aptitud para su
consiguiente realizacin. Su objetivacin depende de su legitimi-
dad y reconocimiento sociales. Cuestionado tal inters, por dis-
cutirse, negarse o violarse su legitimidad y reconocimiento en
relacin a otro inters que se afirma tambin jurdico y, en su
caso, socialmente relevante, surge un conflicto de intereses ne-
cesitado de solucin que, en cuanto jurdicamente trascendente
y susceptible asimismo de satisfaccin jurdica constituye un
litigio74 . La controversia75 habr de resolverse a travs de la
70 Tengamos presente que en sede procesal penal nicamente son ejecutables

las sentencias de condena, pero no las absolutorias. En lo civil slo cabe
ejecucin stricto sensu o ejecucin propia, cuando se trate de la realizacin
forzosa de sentencias estimatorias de condena (tambin laudos arbitrales,
etc), pero las estimatorias, merodeclarativas o constitutivas no son suscep-
tibles ms que a lo sumo de una ejecucin impropia (documentacin).
71 CARNELUTTI, F., Sistema di diritto processuale civile, Padova, I, 1936,
nm.1, pero sin desconocer las crticas que le han sido opuestas, entre
otros por CALAMANDREI, El concepto de litis en el pensamiento de
F.Carnelutti, cit., passim.
72 En modo alguno coincidente el inters con el derecho subjetivo (as VEC-
CHIO, G. del, Filosofia del diritto, Milano, 1953, p.267, MONACCIANI, Azione
e legitimazione, Milano, 1951, p.29) pese a lo defendido por Rudolf von
IHERING para quien el derecho subjetivo no es ms que el inters jurdi-
camente protegido (as en sus obras Espritu del Derecho Romano y La
lucha por el Derecho).
73 La jurisprudencia del TC ha declarado bastante cualquier ventaja o utili-
dad legtimas (SSTC 97/1991, 264/1994, 62/2000)
74 As ALCALA-ZAMORA, N., Proceso, autocomposicin y autodefensa, 2 ed.,
Mxico, UNAM, 1970, p.12
75 No se piense que adopto la posicin de CARNELUTTI que ve en la jurisdic-
cin la actividad de composizione delle liti (CARNELUTTI, Sistema del di-
ritto processuale civile, I, cit., y el trabajo de CALAMANDREI; P., El concep-
to de `litis en el pensamiento de Francesco Carnelutti, en Estudios sobre el
proceso civil, trad. Sents Melendo, B.Aires, 1945, pp. 265 y ss.). Su postu-
ra es expresiva de una visin del proceso, sobre todo del civil, como instru-
mento orientado a resolver litigios. La lite en el sentido carneluttiano no es
50
dinmica mensuracin de los intereses deducidos procesales

en cuanto tales76 de los que se predica su juridicidad (o sea, su
ms que el conflicto surgido entre dos o ms sujetos respecto de un dere-

cho. Habra otros que matizar que la postura de CARNELUTTI comporta la
existencia de esa contienda en tanto uno o varios de los sujetos afirmen el
desconocimiento de una norma material por los otros, pues caso contrario
la regla sustantiva sera bastante para componer los conflictos de intere-
ses por ella contemplados (ubi partes sunt concordes nihil ad iudicem). Tal
concepto funcional de jurisdiccin es de difcil encaje en aquellas hipte-
sis en que el ordenamiento excluye del mbito de los particulares o condi-
ciona la plena disponibilidad de determinadas situaciones jurdicas. As
acaece al sealar que la constitucin, modificacin o extincin de tales si-
tuaciones no puede verificarse ms que por obra o con intervencin del
rgano jurisdiccional. Estos supuestos, que excepcionan la normal dispo-
nibilidad negocial de los derechos, abarcan aqullos en los que coexisten
intereses que, amen de al individuo, se considera que afectan a la comuni-
dad. Recordemos, verbigracia, la incapacitacin, la nulidad, disolucin o
separacin matrimoniales la filiacin (paternidad/maternidad), en que con-
curriendo las exigencias legales previstas (determinadas enfermedades
mentales, acreditamiento de filiacin mediante pruebas biolgicas, etc.) podr
lograrse a travs del proceso el efecto constitutivo pretendido. No tiene que
haber necesariamente en estos casos ni violacin de norma alguna ni con-
flicto entre partes conocidas y determinadas, y s se constatan en esas
situaciones intereses pblicos que se estiman adems preeminentes. Esta
denominada jurisdiccin constitutiva (necesaria) (vid. MANDRIOLI, C.,
Corso di Diritto processuale civile, I, 10 ed., Torino, 1995, es.pp.15 y ss y
bibliografia ivi cit), que es extraa al concepto funcional de jurisdiccin
defendido por CARNELUTTI, provoca la bsqueda de otras perspectivas
para aprehender el fenmeno de la satisfaccin de intereses tambin
generales, sin que preexista una controversia surgida de la violacin de
una norma, proporcionando un contenido objetivo a la jurisdiccin. In re
ipsa, la jurisdiccin comporta actuar la ley en el caso singular, lo que signi-
fica, desde la preexistencia de sta, determinar su concreta voluntad (CHIO-
VENDA, G., Istituzioni di diritto processuale civile, I, Roma, 1936,..., I., cit,
pp.5 y ss., habl de actuar la volont concrete di legge) fijando el supuesto
fctico normativo (Tatbestand o fattispecie) en el que eventualmente se sub-
sume bien la situacin que afirmada jurdica ha sido desconocida, negada
o violada, o ya el conjunto de exigencias legalmente previstas para la cons-
titucin, modificacin o extincin de una situacin. En desarrollo de la fun-
cin de declaracin el rgano jurisdiccional objetiva su conviccin que en el
momento, o transcurridos los plazos para su impugnacin, devendr indis-
cutible en sus propios lmites (objetivos, subjetivos y temporales). Unidas
eventualmente a dicha funcin de declaracin pueden estar las de ejecu-
cin y cautelar. Vid.tambin GUASP, J., La pretensin procesal, en Anua-
rio de Derecho Civil, V, enero-marzo, MCMLII, esp.pp.11 y ss.
76 Es decir, y con CALAMANDREI, (El concepto de litis en..., cit., p.284)
aadira que el inters jurdicamente tutelado adquiere calificacin proce-
51
plasmacin en la norma material), a travs de la decisin dicta-

da por el rgano jurisdiccional, quien habr de ponderar, en
caso de concurrencia jurdica (de juridicidad de ambos), cul es
el socialmente relevante y as qu inters de los contrapuestos
debe ser irrevocablemente satisfecho77 . La irrevocabilidad es la
respuesta a la incertidumbre surgida de la negacin preprocesal
del inters deducido en el juicio que, precisamente en la medida
en que crea la situacin definitiva, constituye la realidad jurdi-
co-material de manera similar78 a como lo hace el legislador.
La accin, como derecho a la tutela judicial en el plano cons-
titucional, se traduce dinmicamente o en el plano procesal en
pretensin, es decir, en una declaracin de voluntad en la que
sal: inters en obrar, ...solamente cuando el agente se encuentra en la

imposibilidad de conseguir por medios extrajudiciales la misma utilidad
que se propone conseguir mediante la obra de los rganos jurisdicciona-
les. A mi juicio habra de matizarse lo dicho por Calamandrei diciendo
que hay inters procesal cuando el agente afirma la imposibilidad o la
inconveniencia de lograr extrajudicialmente lo que pretende judicialmen-
te. Basta pues con afirmar y no es menester la imposibilidad; a este ltimo
tenor recordemos que nada impide en sede procesal civil dispositiva llegar
a acuerdos con la contraparte a travs de mediaciones, transacciones,
arbitrajes, etc., aunque naturalmente ello comporte consecuencias diver-
sas, que se han pretendido suprimir en la solucin heterocompositiva en
que el arbitraje radica (pinsese en la eficacia de cosa juzgada).
77 Segn nos dice LEIBHOLZ,G., Das Bundesverfassungsgericht, 1963,
esp.pp.64 y ss., el inters es previo, en cuanto que no se acuerda entre las
partes sino que existe con anterioridad, bien constituyente o legislativa-
mente. Su satisfaccin no se recaba de la sociedad en general sino de un
rgano especficamente profesionalizado en conocer el derecho y los su-
puestos reales a los que se adscribe su vigencia, acudiendo el actor a la
instancia judicial al tener conciencia de encontrarse en relacin al tema
litigioso en la situacin jurdica determinada por la objetividad del dere-
cho, a fin de que tal rgano, jurisdiccional, le reconozca la relevancia so-
cial-jurdica del bien pretendidamente acogido por la norma.
78 No anloga puesto que el juez lo hace con diverso nivel general y particu-
lar pese a que la jurisprudencia puede tener, y de hecho tiene importancia
social constituyente pareja a la de la funcin legislativa (Vid.a este tenor
LUHMANN,, N, Die funktionale Methode..., op.,cit., quien tambin, aunque
desde otra perspectiva, destaca que la tarea de los jueces se orienta a la
creacin de la legislacin material, KRUEGER, Verfassungswandel und
Verfassungsgerichtsbarkeit, en Festgabe fr R.Smend, Tbingen, 1962,
pp.158-161. Crticamente, advirtiendo del problema que puede plantear,
nos habla Werner WEBER, Weimarerverfassung und Bonner Grundgesetz,
52
se solicita una actuacin del rgano jurisdiccional frente a per-

sona determinada y distinta del autor de la declaracin79. Tan
acertada y genrica nocin se ha dicho que puede desdoblarse
material y procesalmente80.
Materialmente se cifra en aquella declaracin de voluntad de
una persona (actor o demandante), fctica y jurdicamente fun-
damentada, frente a otro sujeto determinado o determinable,
afirmando la juridicidad de su inters o la prevalencia del am-
parado por el derecho sustantivo (y de este modo pretendiendo
que se declare la existencia o inexistencia de un derecho o rela-
cin jurdica; o el derecho a una prestacin de dar, hacer o no
hacer condenando eventualmente al demandado a su forzoso
cumplimiento; o a la creacin, modificacin o extincin de una
concreta relacin; o a la entrada coactiva en el patrimonio del
Gttingen, 1949, pp.26-28, de la judicializacin de la poltica o politiza-

cin de la Justicia, con el enorme riesgo de que la Justicia acabe por
oprimir a la Administracin, Gobierno y Legislativo.)
79 Sic. GUASP, Comentarios a la LEC, T.I, 2 ed., Madrid, 1948, p.331, tam-
bin Derecho procesal civil,2 reimpresin de la 3 ed, 1968, T.I, Madrid,
1977, p. 217, asimismo en La pretensin procesal, Madrid, 1981, pp.84-5,
y en la p.51 del Anuario de Derecho civil, V, fasc.I, enero-marzo, MCMLII
(declaracin de voluntad por la cual una persona reclama de otra, ante
un tercero supraordinado a ambas, un bien de la vida, formulando en
torno al mismo una peticin fundada, esto es, acotada o delimitada, segn
los acontecimientos de hecho que expresamente se sealen). Advirtase
que GUASP considera que el concepto de accin debe ser elaborado fuera
del mbito del derecho procesal (La pretensin procesal, cit, p.52).
80 Por ROSENBERG, L., Tratado de Derecho Procesal civil, 3 tomos, trad de la
5 ed.alemana de Mnchen y Berlin 1951, Buenos Aires, 1955, esp.T.III.
pp.28 y ss., Este autor evidencia que una relacin jurdica material puede
fundar distintas pretensiones procesales (merodeclarativa, de condena,
cautelar, etc) al igual que una misma pretensin procesal puede basarse
en diferentes relaciones juridicas sustanciales (acto ilcito, incumplimien-
to de contrato, etc.). Pero tambin siguen hablando de pretensin procesal
muchos otros estudiosos, como por ej. BLOMEYER, A., Zivilprozessrecht.
Erkenntnisverfahren,, 2 Aufl., Berlin 1985, esp. p. 234, ARENS, P, Zivil-
prozessrecht. Erkenntnisverfahren. Zwuangsvollstreckunk, 4. Aufl., Mn-
chen 1988, 14: Der prozessuale Anspruch, der Streitgegenstand., PRO-
TO PISANI, A., Lezioni di Diritto processuale civile, 2 ed., Napoli, 1996,
esp.pp.61 y ss., etc.
53
deudor que ha incumplido la prestacin contenida en un ttulo

cuya efectividad se pretende: ttulo de ejecucin). En verdad si
se medita con cierto cuidado es fcil concluir afirmando que el
tema sustantivo (o sea el inters que se afirma jurdicamente
protegido por el derecho material o cuya relevancia social se
mantiene) forma el hecho constitutivo (causa agendi remota) in-
tegrante de la justificacin normativa procesal (causa agendi
proxima) del suplico o conducta procesal que se pide del rgano
jurisdiccional o, expresado de otro modo, constituye el supues-
to fctico de la norma de enjuiciamiento de la que deriva la
actividad jurisdiccional que se solicita. Componen la causa pe-
tendi el hecho constitutivo o res in iuditio deducta ms el funda-
mento jurdico procesal; el petitum estriba en lo que se quiere
del juez.
An sabedor de la polisemia del trmino pretensin, defien-
do que la pretensin es nica en cuanto nico es, como tal, el
objeto del enjuiciamiento, por lo que no debe distinguirse, en
puridad de concepto, entre pretensin material y pretensin pro-
cesal sino entre pretensin procesal y contenido sustantivo de
la misma. Abundando en ello insistir en que, genricamente, la
pretensin procesal se resume en la conducta que se requiere
del juez con base en el objeto litigioso afirmado, es decir, en la
res in iuditio deducta o, expresado de otro modo, en la alegada
juridicidad o mayor relevancia social, que se dice desconocida o
contradicha, del inters hecho valer en el proceso respecto de
un determinado bien o relacin subjetivamente acotados. No
obstante he de advertir que la pretensin procesal, en el concre-
to orden jurisdiccional penal, tiene unas caractersticas espec-
ficas a las que me referir al tratar de la Justicia penal.
II.6. Finalidad de la justicia
Retomando lo apuntado al comienzo del apartado 3, debo

indicar que del juego interaccional, esttico o constitucional y
dinmico o procesal, en el espacio de la Ley Primera y resto del
Ordenamiento Jurdico, resalta el cambio operado en la Justi-
cia desde su formulacin liberal burguesa en el siglo XIX. Su
tarea no se contrae a la mera resolucin del conflicto de intere-
ses declarando su juridicidad o relevancia. En adecuacin a los
54
requerimientos que emergen de la realidad social pueden y de-

ben los jueces flexibilizar constitucionalmente (desde la Nor-
ma Fundamental) la tutela procesal. Estan los tribunales, pues,
singularmente obligados a realizar la Constitucin y, ms en
concreto, las exigencias de libertad en la misma contenidas81.
81 Acerca del cambio de significado del proceso ms all de una mera va

para resolver conflictos intersubjetivos, propio del liberal burgus del si-
glo XIX, vid. CAPPELLETTI, M., Giustizia e societ, Milano, 1971, esp.pp.98
y ss., tambin parafraseando lo que para lo civil y en singular mbito dice,
TARUFFO, M., Adequamenti delle tecniche di composizione dei conflitti di
interessi, RTDPC, nm.3, sept. 1999., asimismo RAPISARDA, Profili de-
lla tutela civile inibitoria, Padova, 1987, etc., etc.
55
56
III. 7. JUSTICIA PENAL
La singularidad del enjuiciamiento criminal hace necesarias

algunas matizaciones significativas en los conceptos bsicos ex-
puestos en los apartados precedentes.
Es vlido hablar del derecho de accin como derecho a acu-
dir a los rganos jurisdiccionales penales a fin de obtener una
resolucin jurdicamente motivada; pero no es de recibo pensar
en la vigencia de un derecho o inters legtimo a lograr una
determinada respuesta (sentencia de condena o absolutoria) del
juez penal82 y ni siquiera a la incoacin de actuaciones procesa-
les83 . En el vigente Estado de derecho, el ius puniendi pertenece
en exclusiva al Estado, repelindose cualquier modalidad de au-
totutela, salvo las hiptesis de legtima defensa (arts.20.4 y
82 As en las SSTC.177/1996, 199/1996, 41/1997, en que se declara que

La Constitucin no otorga ningn derecho a obtener condenas penales.
83 Es manifiesto que si se denuncia ante el juez la comisin de un hecho que
ste considera que no reviste los caracteres de delito o falta o que es mani-
fiestamente falsa, se abstendr de todo procedimiento, sin perjuicio de la
responsabilidad en que incurra el denunciante falso calumnioso (arts.456
y 457 CP) y la del que la hubiere desestimado indebidamente. Entre los
mltiples problemas latentes en este punto sealar, de un lado, la posi-
cin de autores que como CLARA OLMEDO, J., Tratado de Derecho proce-
sal Penal, IV, B.Aires, 1964, pp.170 y ss, entienden que la inadmisin de
la denuncia constituye una sancin procesal impeditiva ab initio de cua-
lesquiera efectos procesales; y de otro, que no es lo mismo desestimar que
inadmitir la denuncia. La desestimacin impide que el proceso se incoe y,
si se formulare de nuevo, la decisin jurisdiccional habra de tener igual
contenido. La inadmisin permite incoar el procedimiento siempre que se
trate de delitos perseguibles de oficio o cuando estemos ante una denun-
cia necesaria, una vez subsanado el defecto (vid. TORRES ROSSELL, N.,
La denuncia en el proceso penal, Madrid, 1991, esp.pp.311 y ss.).
84 Disiento del TC que en su S.41/1997 de 10 de marzo, FJ.4 dice: La potes-
tad punitiva, en cuanto poder concreto de castigar hechos concretos, nace,
pues, de la ley, no de la Constitucin..... En primer lugar tengo la impre-
sin de que no se est contemplando el tema ni desde el derecho penal ni
mucho menos desde el derecho de la Justicia; es decir, la Constitucin, en
varios preceptos y entre ellos en el art.117, acota un mbito en exclusiva
reservado a los rganos jurisdiccionales, espacio competencial estatal que
57
620.1 CPE, 28.4 CPn) legalmente admitidas como tales en los

cdigos penales espaol y nicaragense84.
Objeto del proceso penal. El genuino objeto del proceso penal
viene constituido por el hecho punible85 acotado en la pretensin
penal, es decir, deducido en el proceso86 87. ...Sera errneo iden-
en sede procesal penal adems prescribe, desde el juego del art.25.1 con el
117.3, 24.2, CE en relacin con los arts.10 y 11 DUDH, 6 y 7 CEDH, 9.1,
14 y 15 PIDCP, etc, que slo cabr enjuiciar y en su caso sancionar jurdi-
co-penalmente a un sujeto determinado por un hecho concreto, a travs
del proceso que corresponda por el rgano jurisdiccional preestablecido.
No es pues un tema de legalidad ordinaria. En segundo lugar, que precisa-
mente por tratarse de la realizacin de la norma penal sustantiva, nica-
mente existir, slo podr actuarse, a travs del proceso y ms an, del
debido proceso, por un rgano jurisdiccional en el que concurran las exi-
gencias de independencia, imparcialidad en cuanto sometido a la ley,
etc.; no hay otro camino para cumplir la ley punitiva, y su atribucin al
juez en exclusiva proviene precisamente de la Norma Suprema. Con la
matizacin realizada no veo en cambio problema para aceptar lo que sigue
diciendo la mencionada STC.: Y si bien la Constitucin consagra en su
art.25.1 el principio de legalidad, como derecho a no ser condenado ni
sancionado por acciones u omisiones que no estn legalmente previstas,
no existe un principio de legalidad invertido, esto es, un derecho funda-
mental a obtener la condena penal de otro, haya o no vulnerado sus dere-
chos fundamentales, pues stos son derechos de libertad, e introducir en-
tre ellos la pretensin punitiva supondra alterar radicalmente su sentido.
85 Del hecho punible. Es la rbrica del Captulo I, Ttulo I, Libro I del CPn.
Es definida el hecho punible por el CP nicaragense como: Toda accin u
omisin calificada y penada por la ley (art.1 CPn), que adems de volunta-
ria y consciente sea intencional, preterintencional o culposa (art.2 CPn).
86 Como puede advertirse he optado en esta edicin de mi obra por hablar en
exclusiva de pretensin penal, excluyendo el uso de la expresin pre-
tensin punitiva. Quiero as hacer ms hincapi en que, desde la estruc-
tura, funcin y finalidad del sistema continental de Justicia penal, carece
de sentido reconocer de cualquier modo que el particular, haya sido o no
ofendido por el delito, sea titular de algn derecho o inters (jurdicamente
sancionado) al castigo del sujeto pasivo por el hecho que se afirma produ-
cido y penalmente previsto. Salvo en los delitos perseguible a instancia de
parte (delitos privados), siempre la acusacin es una tarea de naturaleza
pblica, aunque sea contingentemente deducida por quivis ex populo.
87 No olvido que en Espaa tambin pueden en su caso ser objeto del proceso
penal hechos que se afirman civilmente ilcitos, y que individualizan fcti-
camente la pretensin civil o resarcitoria, eventualmente nacida del hecho
ilcito (arts.100 LECrim y 109 y ss CPE). Su aleatoria presencia se funda en
la facultad reconocida al legitimado para ejercitarla en sede procesal crimi-
58
tificar ese objeto por un ttulo de delito y una pena determinada

en el sentido de la ley penal sustantiva 88, de modo que por pre-
tensin penal entiendo la afirmacin del hecho calificado jurdi-
nal salvo expresa renuncia o reserva (arts.107 y 108 LECrim y 109.2 CPE).
Tal acumulacin de objetos jurdicamente heterogneos en el proceso penal
ha de ser aprehendida en su contexto histrico (includa su recepcin del
cdigo francs. Vid. su evolucin en nuestro derecho estudiada por RODRI-
GUEZ DEVESA, J.M., Responsabilidad civil derivada de delito o falta y
culpa extracontractual, en Libro homenaje a Jaime GUASP, Granada, 1984,
pp.512 y ss.) respondiendo a un haz de consideraciones: unidad de la juris-
diccin (cfr.SANDULLI, A.M., Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai
giudici sottordinati, Napoli, 1963., SATTA, S, Rapporti fra giuriszioni civile e
giurisdizione penale, RitDPP, 1959, pp.5 y ss., CAPACCILI, E., Unit della
giurisdizione e giustizia amministrativa, en Studi in memoria di Carlo Fur-
no, Milano, 1973, pp.163 y ss.), vis attractiva del orden penal (RANIERI,
S., Manuale di diritto processuale penale, Padova, 1965, p.232., GOMEZ
ORBANEJA, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de
septiembre de 1882, T. I, Barcelona, 1947, pp.199-200, ANTOLISEI, M.,
Loffesa e il danno nel reato, Bergamo, 1930, p.197), bsqueda de una va
ms rpida y efectiva del resarcimiento que se vea obstaculizado por la
amalgama de una serie de normas que haca difcil dilucidar en algunos
casos el derecho aplicable (SILVELA, F., El derecho penal estudiado en prin-
cipios y en la legislacin vigente en Espaa, Madrid, 1903, 2 parte, pp.27 y
ss.)., etc. Un anlisis de los diversos sistemas de exaccin de la responsabi-
lidad civil derivada del hecho ilcito penal as como de sus ventajas e incon-
venientes en PEDRAZ PENALVA, E., Las medidas cautelares reales en el
proceso penal ordinario espaol, Madrid, 1985, esp.pp.18 y ss.
Para el Derecho nicaragense ha de tenerse en cuenta que el art. 52 CPn
prescribe: Todas las gestiones para la indemnizacin de daos y perjui-
cios o reparacin del dao causado, se ventilarn en juicio civil, una vez
ejecutoriada la sentencia que en lo criminal declare la responsabilidad del
culpable para tales indemnizaciones o reparaciones, salvo que requirien-
do el delito acusacin articular, se renuncie expresamente la accin crimi-
nal para intentar slo la civil... Vid. Asimismo art. 51.4 III CPPn: La
accin civil por los daos y perjuicios provocados por el hecho que motiva
el proceso penal se ejercer ante la misma sede penal, una vez firme la
resolucin respectiva, en los casos y en la forma prevista en el presente
Cdigo. En los arts.81 a 87 CPPn, ambos inclusive, se regula el ejercicio
de la accin civil.
Sorprende que, afirmada su exclusin del conocimiento en sede procesal
penal se contemple su regulacin, pese a afirmarse su naturaleza civil,
por la normativa procesal criminal y no por la civil, nicamente por el
hecho de que el ilcito del que surge sea de naturaleza penal.
88 Sic. GOMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Penal, con HERCE-QUE-
MADA, 10 ed., Madrid, 1984, p.7.
59
co-penalmente por el acusador89; tal aserto constituye el presu-

puesto necesario para el ejercicio del ius persequendi y eventual-
mente del ius puniendi90. Prescindiendo de analizar las diversas
versiones doctrinales sobre el objeto del proceso penal91, breve-
mente indicar que la pretensin penal es una pretensin pbli-
ca por la que se asevera procesalmente el cumplimiento de un
supuesto fctico criminalmente sancionado y la concurrencia de
los presupuestos y requisitos procesales para actuar la norma
penal. Se viene estimando que el objeto del proceso penal atiende
a la persona del acusado y al hecho individualizado como delito
por la acusacin, siendo irrelevante su calificacin jurdica92 93.
89 Intento matizar la posicin de autores como GOMEZ ORBANEJA, E., Co-

mentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., T.II, Barcelona, 1951.,
esp. pp. 286 y ss., VERG GRAU, J., La defensa del imputado y el princi-
pio acusatorio, Barcelona, 1994, esp.pp.109 y ss., PEREZ GIL, J., La acu-
sacin popular, Granada, 1998, passim., que hablan del hecho punible
como objeto del proceso penal.
90 Soy consciente de que el ius puniendi incluye el ius persequendi, pero cabe
investigar y perseguir un hecho que tras el correspondiente juicio no d
lugar a imposicin de pena alguna por considerarse no constitutivo de
delito. No coincido totalmente con aqullos para los que la acusacin cons-
tituye un ius ut procedatur, incluido nuestro TC (as por todas STC.41/
1997)
91 Sobre la identificacin del hecho integrante del objeto procesal penal se
han formulado teoras como la naturalista y las normativas. Paladina-
mente los defensores de la orientacin naturalista mantienen que el fac-
tum penalmente relevante, necesariamente afirmado por la acusacin, es
el acaecimiento o <trozo de la vida> tomado en su integridad, en cuanto
con arreglo a un criterio puramente natural (GOMEZ ORBANEJA, E, Co-
mentarios, cit., II, p.96. Ntese que este autor en la 10 ed.cit.de su Dere-
cho Procesal penal, mantuvo que El objeto de cada concreto proceso...es
un hecho considerado como delito o falta..., con lo que a mi juicio se
aproxima a las teoras normativas). Los defensores de las normativas ar-
guyen cordialmente desde sus variantes que lo esencial es la individua-
lizacin propia del hecho, aunque para ello sea menester acudir a la nor-
ma penal desde la que ser factible aislarlo y as identificarlo respecto de
otro u otros (con matizaciones, ASENCIO MELLADO, J.M., Principio acus-
atorio y derecho de defensa en el proceso penal, Madrid,1991, p. 76, GUTIE-
RREZ DE CABIEDES, E., La correlacin entre acusacin y sentencia, en
Estudios de Derecho Procesal, Pamplona, 1974, esp.p.526., DE LA OLIVA
SANTOS, A., Derecho Procesal Penal, cit.,p.208., VERG GRAU, La defen-
sa del imputado y el principio acusatorio, Barcelona, 1994., etc., etc.,).
92 SSTC 134/1986, 278/2000, 302/2000.
60
La identificacin del objeto del concreto proceso permite apre-

ciar la observancia, extensivamente puntualizada94, de los prin-
cipios acusatorio, de contradiccin y de defensa, del derecho a
la presuncin de inocencia, a la correlacin de la sentencia y al
non bis in idem.95
La fijacin del hecho imputado, penalmente relevante, vincula
al rgano sentenciador, lo que no comporta que ste, dejando in-
clume su identidad, no pueda apreciar modalidades del hecho,
otras circunstancias y formas de participacin, grados de ejecu-
cin y tipo delictivo. Reiterar que dichos cambios, respecto de lo
sostenido por la acusacin, son legalmente correctos siempre que
respeten las dos identidades fundamentales: hecho y acusado96.
El objeto del proceso se concreta formalmente en los escritos
de calificaciones definitivas97 98 y contingentemente99 en los
93 Advirtase no obstante que en una lectura amplia del hecho punible ha-
bra que considerar otros elementos que, concurriendo con el esencial tipi-
ficado normativamente: la accin u omisin dolosa o imprudente penada
por la ley (art.10 CP) (art.138 CP: El que matare a otro...), pueden influir,
an de modo decisivo, en la calificacin y consecuencias jurdicas del mis-
mo realizada por el juez en su pronunciamiento. Aludo a los componentes
del hecho constitutivos de atenuantes, agravantes o eximentes (arts.19 a
23 CP). Por esta razn se habla de que el objeto del proceso penal, en
sentido amplio, est formado por el elemento esencial del hecho punible y
por los accesorios susceptibles de incidir en la calificacin jurdica por
constituir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
94 Segn puede comprobarse al afrontar el estudio en esta obra del derecho
a ser informado de la acusacin (VII. 30), en el que examino algunos extre-
mos conexos con el tema del objeto del proceso penal.
95 Explcitamente acogido el non bis in idem en textos como el de la CDFUE
en su art.48: Derecho a no ser juzgado o condenado penalmente dos
veces por el mismo delito
Nadie podr ser juzgado o condenado penalmente a causa de una infrac-
cin de la cual ya haya sido absuelto o condenado mediante sentencia
penal firme conforme a la ley.
96 Vid.SSTS de 12.1.1998 R.46, 20.7.98 R.7006, 8.3.1999 R.2397, 10.5.1999
R.3868, etc.
97 Arts.732 y 793.6 y 7 LECrim
98 Cfr. DALIA/FERRAIOLI, Manuale de Diritto processuale penale, 2 ed., Pa-
dova, 1999, pp.28 y ss.
99 En el supuesto de que el Tribunal hubiere hecho uso de la facultad que le
confiere el art.733 LECrim.
61
informes de los arts.734 y sigs. LECrim con el antecedente de

los de calificacin provisional100 o de acusacin101, siendo agre-
gables los extremos introducidos en los respectivos escritos de
defensa102 y en las conclusiones definitivas de sta103 . Correcta-
mente lo ha expresado as el TS al declarar que: El verdadero
escrito de acusacin es el de conclusiones definitivas pues de
otro modo, dice la STS de 8.3.1994 R.1828, se hara intil la
actividad probatoria practicada en el juicio oral...104 .
En el Ordenamiento procesal penal nicaragense se preten-
de la plena vigencia del principio acusatorio (art.10 CPPn), mxi-
ma que comporta que sean sujetos distintos del juez los que
determinen el objeto del proceso. De este modo, la puesta en
marcha de la actividad jurisdiccional habr de ser fruto de la
iniciativa de alguien diferente del Juez, quien deber abstener-
se de incoar el proceso sin previa acusacin. Es la acusacin,
con la defensa, la que ha de contribuir a fijar su objeto. En esta
lnea el prrafo segundo de ese art.10 CPPn reza: No existir
proceso penal por delito sin acusacin formulada por el Minis-
terio Pblico, el acusador particular o el querellante en los ca-
sos y en la forma prescritos en el presente Cdigo. Se determi-
na el objeto en los alegatos finales previstos en el debate final
en el juicio oral105, con base en lo establecido por la acusacin106
en la audiencia preliminar107, en la audiencia inicial108 y en la
100 Art.650 LECrim

101 Art.790.5 LECrim
102 Arts.652 y 791.2 LECrim
103 Arts.732 y 793.6 y 7 LECrim
104 STS 11.11.1998 R.8765, que sigue diciendo ...Lo que ocurre es que esa
imputacin tarda, a que alude la STS de 9.6.1993 R.4862, es asumible
si, como se viene diciendo, no se altera el objeto del proceso y especial-
mente se tiene en cuenta el cambio operado para suspender si es necesa-
rio la vista oral con objeto de facilitar la adecuada defensa. Y es que si-
guiendo a la STC de 29.10.1986 TRC 1986\134, el objeto del proceso no
se identifica tanto con una calificacin jurdica como con un hecho indivi-
dualizado como delito. Slo si los hechos acogidos en las conclusiones
definitivas son nuevos, es cuando cabe hablar de indefensin
(Vid.STC.19.2.1987 RTC 1987\20).
105 art.314 CPPn
106 art.281 CPPn
62
apertura del juicio109; sin perjuicio de lo que explcitamente se

declara en el art.157 CPPn segn el cual la sentencia no puede
dar por probados otros hechos que los de la acusacin, descri-
tos en el auto de convocatoria a juicio o, en su caso, en la am-
pliacin de la acusacin.
La pretensin penal, en el sentido expuesto, se define: ") por
su carcter pblico, dada la naturaleza estatal de la funcin de
acusar, cuyo ejercicio aparece reservado al MF en la mayora de
los pases de nuestro entorno (Alemania, Austria, Francia, Ita-
lia, Portugal, etc.) o contingentemente110 compartido con otros
sujetos, como ocurre en Espaa (ciudadanos: acusacin popu-
lar, arts. 125 CE, 101, 270, 280 y 281 LECrim; perjudicados u
ofendidos por el delito: acusacin particular: arts.108-110
LECrim111 y en Nicaragua (arts.1y 4 LOMP, 51 nms.1, 2, 3, 4,
89, 91, 110.4, etc. CPPn); $) dada su naturaleza pblica y even-
tual ejercicio por el MF, vctima o perjudicado por el delito (acu-
sacin particular/privada) y, an, por quivis ex populo (acusa-
cin popular), por el hecho de que subjetivamente slo se iden-
tifique por la persona del acusado112; () asimismo a consecuen-
cia del carcter pblico, por su indisponibilidad, de modo que,
en principio113, ni el perdn del ofendido ni el acuerdo entre los
107 arts.255,258 y 259 CPPn

108 art.268 y 272 CPPn
109 art.303 inciso final CPPn
110 Dado que para los dems sujetos no es preceptivo su ejercicio con lo que
pueden o no formular acusacin sin que ello impida que, sostenida por el
MF, se abra el juicio y recaiga sentencia.
111 Tngase en cuenta que la acusacin particular nace del mismo tronco
comn que la popular, y as seran citables los arts.101 y 270 LECrim,
pues con ambas acusaciones se trata del ejercicio de una funcin pblica.
112 Por todos GOMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Penal, 10 ed., cit., p.7.
113 Hago esta reserva en funcin de las nuevas tendencias permisivas de la no
perseguibilidad de determinadas infracciones atendiendo a su escasa en-
tidad, a las circunstancias peculiares concurrentes, etc., segn se ir viendo
a lo largo de este libro y en especial en el apartado consagrado a la oportu-
nidad.
63
sujetos es bastante para impedir la persecucin penal114); *) con

los rasgos anteriores, por la consiguiente obligatoriedad de su
formulacin para el Ministerio Fiscal (Arts.3.4 y 6 Estatuto or-
gnico MF y 105 LECrim115 ); g) otros por la nota de la oficiali-
dad circunscribiendo la eficacia de las condiciones de procedi-
bilidad a las hiptesis previstas por la norma116; N) adems,
por la irretrattabilit (art.410.3 CPPIt), tradicional criterio con-
gruente con la perspectiva aqu defendida: La irretrattabilit alu-
de a que no es retractable, es decir, a que una vez formulada la
acusacin, sale del mbito de la disponibilidad de su autor y al
objetivarse hace surgir el deber del juez de instruccin que, al
tener conocimiento de la notitia criminis, habr de investigarla
(deber de investigacin); .) desde una acusacin que es impres-
cindible y que hace nacer el deber del rgano decisor, una vez
abierto el juicio oral por la obligacin de proseguirlo hasta su
culminacin mediante sentencia absolutoria o condenatoria de
fondo (art.744 LECrim)117 (por ende deber de decisin); 0) por
no comportar derecho a una respuesta estimatoria del rgano
114 No aludo a las infracciones constitutivas de los conocidos an por algn

sector de la literatura como delitos privados (calumnia, injuria). Expresa-
mente me remito a lo prescrito en los arts.14, 55, 56, 57, 58, 59, 61 y
concordantes CPPn, en los que se plasma a resultas del principio de la
oportunidad institutos como los de la mediacin, conformidades, etc.
115 Ni puedo ni debo entrar en las excepciones provenientes del juego de las
conformidades (acusacin y defensa) y que han adquirido an estadstica-
mente decisiva relevancia en la justicia penal de pases como los EEUU de
Norteamrica (me refiero al plea bargaining system. Vid. CABEZUDO
RODRIGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la justicia negociada en los EEUU
de Norteamrica, Granada, 1996, passim) pero tambin presente de modo
progresivo en ordenamientos tales como el italiano, el alemn, el portu-
gus, el espaol, etc., por mor del llamado principio de oportunidad (opor-
tunidad reglada en la StPO alemn) (Vid.PEDRAZ PENALVA, E, Principio
de porporcionalidad y principio de oportunidad, en Constitucin, jurisdic-
cin y proceso, cit, pp.313 y ss.
116 CONSO, V., Compendio di procedura penale, con GREVI y otros (BARGIS,
DELLA CASA, GAITO, ILLUMINATI, LEMMO, MARZADURI, ORLANDI, SCA-
PRONE y VOENA), Padova, 2000, 13, p. 58, se refiere a los supuestos del
art.50.2 CPPIt: Quando non necessaria la querela, la richiesta, listanza
o lautorizzazione a procedere, lazione penale esercitata di ufficio.
117 La nota de la irretrattabilitt de lazione penale, para CONSO, op.,cit.,
p.58, equivale a dire che loggetto del processo penale indisponibile.
64
jurisdiccional; 2) finalmente y siempre que se trate de delitos

contra la humanidad, por su imprescriptibilidad.
No encuentra acogida en la Justicia penal la bsqueda de
cualesquiera intereses individuales, fuera del que pudiere satis-
facerse con el general a la paz social118, o, dicho de otro modo119,
del de restablecer la paz jurdica de la comunidad puesta en
entredicho por la infraccin punitiva y la consiguiente reafirma-
cin de la validez de la norma violada (art.7 CPPn). El inters
pblico perseguido en el proceso penal va nsito en la reserva
procesal para la solucin jurisdiccional de los conflictos penal-
mente relevantes120. La Justicia penal, que comporta la actua-
cin procesal de rganos jurisdiccionales predeterminados (arts.
34.2 Cn, 3 inciso primero LOPJn, 11 CPPn), ha de acotarse a
los lmites objetiva y subjetivamente solicitados; es decir, al es-
pacio fctico que se sostiene comprendido en la norma penal
material y al sujeto del que se predica su participacin en el
mismo. La acusacin constituye as presupuesto (excitacin o
pedimento objetivo y subjetivo) indispensable para el enjuicia-
miento criminal en el que precisamente se declararn o no el
delito y su reprochabilidad, precisamente al sujeto imputado
(arts.10, 72.4, etc. CPPn).
La Justicia penal ni puede ni debe verse desde perspectivas
iusprivatistas, salvo que rescatemos concepciones caducas ex-
presivas ms o menos explcitamente de su entendimiento como
pugna de intereses individuales, combate simulado o, ms grave
an, como expresin sustitutiva de la venganza privada. La mis-
ma esencia del Estado de derecho impone un proceso penal en el
que slo primen consideraciones legales, excluyendo percepcio-
nes o prejuicios aptos para desembocar en arbitrarias, parciales
118 FAIREN GUILLEN, V, Accin, Voz en Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, I,

Barcelona, 1975, p.202 alude al derecho a la seguridad jurdica.
119 As ROXIN, Claus, A., Strafverfahrensrecht, 25 Aufl. Mnchen, 1998, pp.2
y ss.
120 AMELUNG, K., Strafverteidiger, 1985, mantiene que concurre un inters
social en que el proceso penal fluya segn las exigencias del Estado de
derecho o, dira yo, de acuerdo con la regulacin constitucional del mismo
o con las exigencias del debido proceso.
65
y as discriminativas aplicaciones de la ley121. La acusacin con-

diciona la concreta existencia del enjuiciamiento y sus mbitos
objetivo y subjetivo: Wo kein Klger, da kein Richter (nemo iudex
sine actore) (arts.10, 72.4 CPPn) y da mihi factum et dabo tibi ius,
pero se repele su antijurdico y an ajurdico ejercicio.
Se trata de una funcin pblica, en cuanto mira a ese inte-
rs general y su realizacin ha de huir de consideraciones par-
ticulares que radica en crear el presupuesto indispensable para
el ejercicio del ius puniendi. Con el Estado Liberal y la codifi-
cacin procesal penal se entiende que la tarea de acusar ha de
recaer en un rgano que, siendo distinto del Juez, promueva la
actuacin jurisdiccional en defensa del inters comn cuando
considere realizado un hecho lesivo incluido en la norma sus-
tantiva penal (que se ha cumplido la norma penal). Correlativa
a la naturaleza pblica del inters en entredicho est la del r-
gano encargado de requerir su tutela: el Ministerio Pblico o
Ministerio Fiscal (arts. 1 y 10 LOMP). De este modo la participa-
cin en sede acusadora de sujetos particulares en sus modali-
dades de acusacin popular, particular, privada puede obede-
cer a criterios espurios consistentes en completar o suplir una
negligente o arbitraria actuacin fiscal en el estatal ejercicio del
ius persequendi; en la justificacin actual de la coparticipa-
cin de los individuos ofendidos y de los ciudadanos en la acu-
sacin, siempre pblica122; cabe, no obstante, entender justifi-
cada la subsistencia de tal participacin particular y popular en
el codesempeo de la funcin pblica de acusar, en tanto org-
nica y funcionalmente subsista la actual regulacin en Espaa
del MF123, en ese sentido podra entenderse mantenida en Nica-
121 En semejante sentido WEIGEND, T., Deliktsopfer und Strafverfahren, Ber-

lin, 1989, passim.
122 Por su naturaleza, prescindiendo de las equvocas rbricas de acusacin
particular y en especial de la incomprensible constitucional y tcnico-pro-
cesalmente de acusacin popular, vid. PEREZ GIL, op, cit., passim.
123 Afirmacin que encierra una complejsima serie de extremos, magistral-
mente afrontados por trabajos como el citado de PEREZ GIL, J, La Acusa-
cin popular, y, con singular incidencia en el Ordenamiento de los Estados
Unidos de Norteamrica, por CABEZUDO RODRIGUEZ, N., El Ministerio
Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, Gra-
66
ragua (vid.LOMP)124, an consciente de la diccin del art.34.10

prrafo ltimo Cn: El ofendido ser tenido como parte en los
juicios, desde el inicio de los mismos y en todas las instancias,
confirmado por el art.7 CPPn.
No existe pues un derecho subjetivo pblico, de naturaleza
constitucional, al ejercicio de la accin penal, ni siquiera para el
perjudicado u ofendido por el delito, conducente a lograr la sa-
tisfaccin de un inters propio a travs del pronunciamiento de
una sentencia condenatoria o, acaso, absolutoria125. Lo nico
que se admite, por razones de eficacia, es que la vctima o el
perjudicado por el delito puedan participar directa o indirecta-
mente en el proceso penal al pensar que su deseo vindicativo
puede reorientarse en pro de la persecucin y castigo de las
infracciones punibles126.
El mencionado art.34.10 III Cn cabra entenderlo en el sen-
tido de facultar al ofendido para intervenir en los procesos, lo
que no es inteligible en el sentido de reconocerle un inters pro-
pio, singularizado, privado, en el proceso penal127.
nada, 1996., vid.asimismo PEDRAZ PENALVA, E., Sobre la participacin

popular en la Justicia penal, cit., passim.
124 Pues como se ha visto infra el nuevo CPPn admite en los delitos de accin
pblica, junto a la acusacin pblica por el MP, la acusacin particular, la
popular y en los delitos de accin privada la intervencin del querellante
(arts.51, 5, 78, 91, 109, 110, 263 CPPn). Sin embargo el art. 1 LOMP
proclama con rotundidad que el Ministerio Pblico ...tiene a su cargo la
funcin acusadora y la representacin de los intereses de la sociedad y de
la vctima del delito en el proceso penal, a travs del Fiscal General de la
Repblica....
125 Este tema ha sido estudiado por PEREZ GIL, Julio, La acusacin popular,
cit. passim.
126 Disiento pues de su consideracin como un derecho individual integrante
del derecho al debido proceso, aunque as se considerara con su insercin
en el art.35.10 III Cn.
127 Reitero el dictum del art.1 LOMP, por el que se asigna al MP la funcin
acusadora y la representacin de los intereses de la sociedad y de la vcti-
ma del delito en el proceso penal.
67
Ni el abandono de la acusacin ni el perdn del ofendido128

pone fin al proceso penal siempre que por el fiscal, por el acusa-
dor particular o por el popular se sostenga la acusacin129. La
imprescindibilidad de la acusacin viene ratificada en la LE-
Crim espaola130, al permitir al Tribunal que considere proce-
dente la apertura del juicio oral en contra de la peticin fiscal de
sobreseimiento, hacerlo saber a los interesados en el ejercicio
de la accin penal para que comparezcan a defender su accin,
si lo estimaren oportuno o, no existiendo querellante particular
que sostenga la accin, acordar la remisin de la causa al Fis-
cal de la Audiencia respectiva a fin de que resuelva si procede o
no mantener la acusacin. Si resultaren infructuosos tales in-
tentos, el Tribunal no podr abrir el juicio oral (siempre con las
excepciones de los arts. 645 y 790.6 I LECrim). Con idntica
nitidez est en el CPPn, por ej.en su art.10 II: No existir proce-
so penal por delito sin acusacin formulada por el Ministerio
Pblico, el acusador particular o el querellante en los casos y en
la forma prescritos en el presente Cdigo.
La mentada indisponibilidad se ve reforzada en cuanto cual-
quier persona, no slo puede sino que debe, poner en conoci-
miento de la autoridad competente la posible perpetracin de
128 Salvo cuando est expresamente autorizado por la Ley (arts. 57, 58 y 72.9
CPPn).
129 Naturalmente antes de la apertura del juicio oral, ya que una vez abierto
ste si el fiscal al modificar sus conclusiones sostuviere: ora la inexisten-
cia del hecho punible o que no ha resultado debidamente justificada su
perpetracin ora que aparezca exento de responsabilidad criminal el acu-
sado o no concurran motivos suficientes para estimarle autor o cmplice
del hecho justiciable, habr de solicitar la absolucin que vincular al
Tribunal por mor del principio acusatorio salvo que haga uso de la de-
nominada y discutida en el sistema espaol tesis del art.733 LECrim,
y que consiste en que excepcionalmente ... si el Tribunal entendiere que
el hecho justiciable ha sido calificado con manifiesto error, podr el Presi-
dente emplear la siguiente frmula: Sin que sea visto prejuzgar el fallo
definitivo sobre las conclusiones de la acusacin y la defensa, el Tribunal
desea que el Fiscal y los defensores del procesado (o los defensores de las
partes si cuando fuesen varias) le ilustren acerca de si el hecho justiciable
constituye el delito de...o si existe la circunstancia eximente de responsa-
bilidad a que se refiere el nmero...del artculo...del Cdigo penal.
130 arts. 642, 643 y 644 LECrim, Cfr. Arts.59 I, 60 I y 72.4 CPPn
68
un hecho que revista los caracteres de delito o falta perseguibles

de oficio131. La puesta en conocimiento de la comisin de un
hecho punible puede llevarse a cabo de dos modos de grado
diverso: por medio de la mera declaracin de conocimiento (de-
nuncia), o a travs de la declaracin de conocimiento ms la
declaracin de voluntad (querella) tendente, esta ltima, a par-
ticipar en la causa penal con diversos efectos procesales. Asu-
mida la denuncia o la querella particular o popular a travs de
la pertinente acusacin por el fiscal, o sostenida nicamente
por el acusador particular y/o por el popular, el rgano jurisdic-
cional puede abrir el juicio y, en su caso, condenar al acusado
por la afirmada realizacin del hecho punible que se le atribuye.
131 Con las salvedades contempladas en todos los Ordenamientos.
69
70
IV. 8. SISTEMAS DE JUSTICIA PENAL
Acusatorio, inquisitivo y mixto. Viene siendo generalmente

reconocida la decisiva influencia de la Iglesia en la evolucin de
la Justicia secular. A travs de su organizacin, y en especial de
los obispos y sus arcedianos tras la disolucin del Imperio roma-
no, en las distintas dicesis sigui impartindose Justicia (a ve-
ces simultnea a la de los seores feudales y otras como titulares
de los respectivos fundos) de acuerdo con los usos germnicos132
pero sin olvidar las normas romanas, como se deduce de su cita
por el papa Lucio III (1181-1185) como subsidiarias. Esenciales
en la elaboracin del proceso cannico, y as del secular, fueron
la normativa compilada en el Corpus Iuris Canonici integrado por
el Decreto de Graciano (Concordia discordantium canonum)
(a.1140), las Compillationes Antiquae (de Bernardo Balbo, el pa-
piense 1187 a1191) y sobre todo las decretales. Las decretales
de Alejandro III (h.1180), Inocencio III (a.1216), Honorio III y Gre-
gorio IX (a.1234) constituyeron el cuerpo normativo en el que se
dise el proceso romano-cannico modelo seguido por el proce-
so secular de los paises europeos continentales; ello sin olvidar
varios esenciales hitos: eclesisticos, constitudos por las refor-
mas de 1306 acometida por Clemente V en la Constitucion Saepe
contigit y por el Concilio de Trento (celebrado de 1545 a 1549, de
1551 a 1552 y de 1562 a 1563), y seculares, como por ejemplo
las Siete Partidas de Alfonso X (h.1270) para Espaa y matizada-
mente la Constitutio Criminalis Carolina promulgada por Carlos I
de Espaa y V de Alemania en 1532133.
132 Franciscus ROBERTI, De processibus, ...p.2

133 Evidentemente de modo matizado pues no es ni puede ser identificable un
cuerpo normativo del siglo XIII como Las Partidas con otro del siglo XVI
cual es la Constitutio Criminalis Carolina (CCC).
71
Soslayando un mayor detenimiento en los precedentes y cir-

cunstancias concomitantes, abordar someramente los sistemas
procesales penales, y as el acusatorio, el inquisitivo y el mixto.
Tratar de fijar con nitidez lo que suponen los trminos inqui-
sitivo y acusatorio es de una gran complejidad. Se refieren tanto
a aspectos orgnicos como funcionales; mezclan el conocimien-
to de los hechos y el poder de intervencin estatal; cuestionan el
objeto procesal (el afirmado hecho punible en la pretensin134) y
la finalidad del proceso: instrumento de poltica criminal, reali-
zacin de la justicia y descubrimiento de la verdad material,
proteccin de los derechos y libertades fundamentales, restau-
racin de la paz jurdica, etc., etc.
Histricamente apareci el acusatorio tipificado por su vi-
gencia en defecto de un poder pblico, confiriendo a la asam-
blea la tarea de presenciar el simulado combate vctima/perju-
dicado y el supuesto autor del hecho, torneo arbitrado por un
sujeto: el juez (Gerichtszeugnis135), que se limitaba, desde su
neutralidad, a permitir y presenciar su regular desarrollo y a
anunciar el resultado, sin participar en el pronunciamiento.
Estamos as ante el juicio por los pares.
Tres caractersticas son resaltables del acusatorio: inicia la
publicitacin de la Justicia; constituye punto de arranque de la
diferenciacin entre proceso civil y proceso penal; y principia la
modificacin del sistema probatorio.
Con l empieza a tomar cuerpo la idea de renuncia a la auto-
defensa con el subsiguiente abandono de la satisfaccin parti-
cular de los conflictos en pro de una solucin pblicamente
adoptada que se estima permanente, fruto de un procedimiento
racional-formal, y que permite la seguridad jurdica y as la paz
social.
134 Sin perjuicio de los elementos introducidos por el acusado que asimismo
han de tratarse en el proceso
135 Ms que de Juez podra hablarse de testigo-judicial del Juicio de Dios
(Gottesurteil), vid. WALTER, Gerhard, Freie Beweiswrdigung, Tbingen,
1979, pp.45 y 46.
72
En la poca de la prerrecepcin romano-cannica no cabe

distinguir proceso civil y proceso penal, habida cuenta de la
nocin entonces en vigor expresiva de la subsistencia de la de-
fensa privada que de manera creciente se fue viendo mediatiza-
da por la solucin procesal progresivamente impuesta136; el su-
jeto y no el Estado an inexistente dispona del ius puniendi
siendo el delito un asunto privado como cualesquiera otra fuente
de conflictos que pudieren surgir en las comunidades137. A me-
dida que va naciendo el Estado moderno, en el comienzo del
trnsito de la Edad media a la Edad moderna, algunas infrac-
ciones van a ser consideradas como delitos pblicos enten-
dindose que su castigo puede ser pedido no slo por la vctima
sino por cualquier miembro de la comunidad (quivis ex populo);
la separacin de lo penal y de lo civil se consolida al regularse
determinadas conductas (casos de corte)138, que por su singular
incidencia en la colectividad ven encomendada su persecucin
y castigo en exclusiva a la justicia real, a diferencia de otras
conductas integrantes de delitos foreros cuya persecucin y
punicin compete a las autoridades locales segn los respecti-
vos fueros; asimismo se va diferenciando entre figuras delicti-
vas nicamente perseguibles a solicitud de parte agraviada y
136 Naturalmente antes y an durante habra que hablar de la Tregua de Dios

(Landfrieden), surgida hacia el siglo XI en concilios eclesisticos france-
ses. Acerca de ella vid. SCHMIDT, E., Einfhrung in die Geschichte der
deutschen Strafrechtspflege, 2 Auflage, Gttingen, 1951, esp.pp.47 y ss.,
ESMEIN, A., Histoire de la procdure criminelle en France et spcialement
de la procdure inquisitoire depuis le XIIIe sicle jusquau nos jours, Frankfurt
a.Main, 1969., etc.
137 Recordemos que fuente de las obligaciones adems del contrato y del cua-
sicontrato son desde el derecho romano el delito y el cuasidelito, aunque
WEBER, Max, Economa y sociedad, T.I., 1 reimpresin de la segunda
ed.espaola, Mxico, 1969, p.503, seala que ...la primitiva administra-
cin de justicia la desconoce por completo (se refiere a la distincin entre
civil y penal). Veremos como en etapas jurdicas en otros respectos muy
desarrolladas, toda accin era originariamente ex delicto, siendo ignora-
das las obligaciones y los contratos.
138 Sobre los casos de corte (muerte segura, mujer forzada, quebrantamiento
de tregua, salvo o camino, casa quemada, traicin, aleve y riepto), vid. Mi
trabajo citado Sobre el poder judicial y...cit., esp.pp.148 y ss y biblio-
grafia ivi cit.
73
las que lo son de oficio. Precisamente esta publicitacin delic-

tual refuerza el papel del juez, quien asume la tarea de investi-
gar (pesquisa) y pronto la de decidir stricto sensu.
Finalmente rige un sistema probatorio calificado de mgico
o irracional por Weber139, de mstico por Levi-Bruhl140 o de
primitivo por Levy141. En buena tcnica debiere hablarse de
modos de prueba ms que de medios de prueba por cuanto,
segn apuntar, la actividad probatoria de los sujetos conten-
dientes no va orientada a provocar la conviccin del tercero im-
parcial que dirige el juicio. Son modos de prueba, destacada-
mente las ordalas, entendidas como formas de pensamiento
(Julan Maras142). Las ordalas suponen una forma de pensa-
miento, que con restricciones podran denominarse de conoci-
miento, caracterizado por ser afilosfico, acientfico, en cuanto
que en l est ausente un proceso de deduccin y/o de induc-
cin. No se pretende con estos juicios de Dios (ordalas)143 des-
cubrir la relacin de causalidad (y menos an convencer de ello
al juez), lo que se evidencia en el uso de modos de prueba
139 WEBER,M., Economa y sociedad, T.I, cit., esp.pp.498 y ss.

140 LEVY-BRUHL, H, La preuve judiciaire. tude de sociologie juridique, Paris,
1964.,
141 LVY,Jean Ph., LEvolution de la preuve des origines nos jours, en
Recueil de la Socit Jean Bodin, T.XVII, Bruxelles, 1965, pp. 10 y ss., son
tambin de inters, GUILLIERON, Ch., LEvolution de la preuve pnale,
en Rev.Pnal.Suisse, 1946 , Heft 2, pp. 197 y ss., MAJER, Friedrich, Orda-
lien insbesondere der gerichtlichen Zweikmpfe in Deutschland, Jena, 1795,
passim.,
142 MARIAS, Julin., El ser y las cosas, cap.8 de su Introduccin a la filoso-
fa, Madrid, 1979, pp.239 y ss, quien al destacar la esencia de la que
denomina una de las tres formas de sabidura, ajenas a lo llamamos cono-
cimiento en sentido estricto, dice que van dirigidas a saber a qu atener-
se respecto de una situacin que provoca en el individuo un estado de
incertidumbre.
143 Por todos vid. SCHMIDT,E., Einfhrung in die Geschichte der deutschen
Strafrechtspflege, op.,cit., ESMEIN, A., Histoire de la procdure criminelle
en France depuis..., cit., y especialmente MAJER, Friedrich, Geschichte
der Ordalien, insbesondere der gerichtlichen Zweikmpfe in Deutschland,
Jena, in der akademischen Buchhandlung, 1795, singular inters tiene la
opinin de Dante Aligheri sobre ...der Rechtsmigkeit der Zweikmpfe,
que recoge MAJER en las pp.290 y ss.
74
irracionales; es decir, no conducentes a esclarecer y determinar

la existencia del afirmado hecho antijurdico y su imputabili-
dad, como agente, al sujeto que es sometido a un modo proba-
torio especfico (del agua, del fuego, etc.144). Es muy clara la
irracionalidad de las ordalas explcita en la cesura, a primera
vista, entre la prueba impuesta y la cuestin que se trata de
resolver; o sea, entre soportar sin respirar ms de diez minutos
bajo el agua o sin quemarse un tiempo concreto y la comisin
del acto cuya autora se le atribuye. Se trata de la creencia de
que Dios no permitir la injusticia de que el que tiene razn sea
vencido o el inocente sea declarado culpable; es decir, el resul-
tado de la ordala es indicio de la verdad porque Dios se sirve de
l para manifestarla; el supuesto de esta creencia es un pacto
con Dios, ...se conviene con Dios en que tal acontecimiento fsi-
co la resistencia al hierro candente, la victoria de un luchador,
etc. corresponda a la inocencia del acusado, sea seal de ella145.
La certidumbre mxima no se obtiene pues, por un ejercicio de
las actividades mentales del individuo, ...sino por la apelacin a
lo social, por la puesta en marcha de un uso vigente, cuya fun-
cin es el establecimiento automtico de la certeza146, con la
misma inmediatez con que nuestros usos sociales deciden el
modo de vestir o saludar, o la ley establece una relacin jurdi-
ca. El grupo social con su insercin en un crculo de latencias
mgicas, es el rgano de la certeza, y por eso es estrictamente
social la forma de pensamiento que consiste en la apelacin a
144 Acerca de algunas de las pruebas ordlicas vid. sobre la del hierro ca-
liente, acogida en los Fueros de Bejar, Cuenca, etc., el estudio de ALCALA-
ZAMORA Y CASTILLO, N., Instituciones judiciales y procesales del fuero
de Cuenca, en Estudios de teora general e historia del proceso, T.II, Mxi-
co D.F., UNAM, 1974. Singular inters tiene la op.,cit., de MAJER, Friedri-
ch, Geschichte der Ordalien, insbesondere der gerichtlichen Zweikmpfe in
Deutschland, quien trata de la Heisse und kalte Wasser probe, Feuerpro-
be, Kreuzprobe, Wasserprobe, Probe des geweihten Bissens, Abendma-
hlsprobe.
145 MARIAS, J., op., et loc. cits.
146 Este automatismo hace innecesaria la actuacin del juez como despus va
a entenderse, pues llegada la certidumbre se limita a constatarla o anun-
ciarla, no siendo precisa su funcin como tal juez en el seno del grupo
social. Con mayor amplitud en SCHMIDT, E., Einfhrung in die Geschichte
der deutschen Strafrechtspflege, cit., esp.pp.37 y ss.
75
la ordala, y sta, en sus menores detalles, est regulada social-

mente, con arreglo a una pauta sin la cual carecera de eficacia
y por tanto de certidumbre147. En igual lnea Levy-Bruhl148 con-
sidera que el favor de las fuerzas sobrenaturales no es otra cosa
que el del grupo social, y que puede, al menos en ciertos casos,
ser solicitado por una especie de piadosa superchera; lo im-
portante no es el hecho y ni siquiera el sujeto que lo ha cometi-
do, sino descubrir a aqul que en opinin del grupo es el ms
capaz de haberlo cometido (e incluso, cabra apuntar, es el que
interesa, socialmente, mantener que lo ha cometido, segn ad
nauseam ha evidenciado Foucault)149.
El acusatorio va siendo paulatinamente reemplazado por el
inquisitivo con el que pervive durante cierto tiempo; convivencia
que resulta de algunas normas de Partidas como, p.ej., de los
Ttulos I y II de la Partida VII.
El vocablo inquisitio, que rubrica el nuevo sistema, trae
origen de inquirir, es decir, averiguar, indagar, investigar, sir-
viendo para identificar el nuevo procedimiento observado por
los tambin nuevos tribunales. En un principio se orienta bsi-
camente a la persecucin y erradicacin de la hereja, tarea en
la que sigui aplicndose y perfeccionndose como puede com-
probarse desde el uso y profundizacin en obras como las de
Bernardo Gui (con su Practica inquisitionis heretice pravitatis)150
y, en especial, con la tantas veces reeditada desde el siglo XIV,
Manual de los inquisidores de Nicolau Eymeric151 152. Casi in-
147 MARIAS, J., op.,cit., p.241.

148 LEVY-BRUHL, op.,cit., pp.75-76
149 Puede verse un interesante esquema de la evolucin del sistema probato-
rio en el proceso germnico de la Alta Edad Media hasta la Constitutio
Criminalis Carolina, en WALTER, Gerhard, Freie Beweiswrdigung, cit.,
pp. 39 y ss.
150 GUI, Bernard, Pratica inquisitionis heretice pravitatis, Document publi pour
la premire foir par C Douais, Paris A. Piccard, 1886.
151 EIMERIC, Nicolau, Manual de los inquisidores, con comentarios de F.Pea,
Introduccin de L.Sala-Molins, Barcelona, 1996.
152 De imprescindible uso es la colectnea bibliogrfica de VAN DER VEKE-
N, E., Bibliograpfie der inquisition. Ein Versuch, Hildesheim, 1963, con
una segunda edicin en 1982-1983.
76
mediatamente, tras la simultnea consideracin de las conduc-

tas y actos herticos como pecados y delitos (Heretici, non so-
lum religionem, sed etiam statum politicum evertunt153), en-
contr acogida en la legislacin real y en la prctica de sus tri-
bunales que lo generalizaron en las causas criminales.
A efectos de una mejor exposicin seguidamente esquemati-
zar las notas ms relevantes de ese proceso acusatorio, a con-
tinuacin las del inquisitivo que le sigue histricamente (en esen-
cia fruto de la recepcin romano-cannica), y por fin las del
acusatorio formal o mixto (nacido de la recepcin del cdigo de
instruccin criminal francs de 1808). No cabe pensar en com-
partimentos estancos, pues cada uno de ellos toma del anterior
importantes rasgos refundindolos con los propios. As sucede-
r con el inquisitivo y en el siglo XIX con el acusatorio formal.
Terminar este apartado con el vigente modelo procesal penal
que trasciende al acusatorio formal en vas de generalizacin
en la Europa continental y, a travs del cdigo procesal penal
modelo para Iberoamrica, en diversos pases americanos.
Proceso acusatorio
a) Comienza, primero, a instancia de la vctima y por exten-

sin a solicitud de cualquier ciudadano que acta en nombre de
la colectividad (en los delitos ms graves)154 y, finalmente del
ministerio fiscal. Se distinguen por tanto acusador, acusado y
juez.
153 Sic. PARAMO, Luis de, De origine et progressu Oficii Sanctae Inquisitionis,
p.322
154 En la Partida VII, Tit. I, Ley I se dice que Propiamente es dicha acusacion,
profaamiento que vn ome faze a otro ante del Judgador, afrontandolo de
algun yerro, que dize que fizo el acusado, e pidiendol, que le faga vengana
del...E son dos maneras de acusacion. La primera es, quando alguno acu-
sa a otro de yerro, que es de tal natura, que si lo non pudiere prouar, que
deue auer el acusador la pena que deue auer el acusado, si le fuesse
prouado. La segunda es, quando el acusador es tal persona. Que maguer
non prouase el yerro de que ouiesse acusado a otro, non caeria porende
en pena, ...
77
b) La acusacin debe formularse por escrito, pormenorizan-

do identidad del acusador y acusado, Juez ante el que se for-
mula, descripcin del hecho concretando sus circunstancias de
lugar y tiempo. Al acusador se le tomar juramento de decir
verdad, siendo emplazado seguidamente el acusado155. No se
permite al acusador el abandono de la acusacin sin autoriza-
cin del Juez, pudiendo sufrir la misma pena que hubiere reca-
do en el acusado (pena del talin)156.
c) Pero hay infracciones que no requieren denuncia ni acu-
sacin para ser perseguidas, as cuando se tratare de carta
falsa, prestacin de testimonio falso ante el juez, acusacin
falsa, delitos del guardador de hurfanos, pudiendo y debien-
do en estos casos el juez proceder de oficio157.
155 Quando algun ome quisiere acusar a otro, deuelo fazer por escrito, porque
la acusacion sea cierta, e non la puede negar, ni cambiar el que la fiziere,
desde que fuere el pleyto comenado: e en la carta de la acusacion deue ser
puesto el nome del acusador, e el de aquel a quien acusa, e el del Juez ante
quien la faze, e el yerro que fizo el acusado, e el lugar do fue fecho el yerro de
que lo acusa, e el mes, e el ao, e la era, en que lo fizo; e el Judgador deue
recibir la acusacion, e escriuir el dia en que gela dieron, rescibiendo luego
del acusador la jura, que non se mueue maliciosamente a acusar, que es en
culpa, o que fizo aquel yerro de quel faze la acusacion. e despues desto deue
emplazar al acusado, e darle traslado de la demanda, sealandole plazo de
veynte dias, a que venga a responder a ella. (Partida VII, I, ley XIV)
156 ...el acusador non puede desamparar, nin quitar la acusacion que ouiere
fecho, maguer el Juez le otorgue poderio de desampararla. La primera es,
quando el Judgador sabe ciertamente, que el acusador se movio malicio-
samente a fazer la acusacion, e que non era verdad aquello sobre que la
fizo. La segunda es, quando el acusado es ya metido en carcel, o en otra
prision, do ha recibido algun tormento, o desonrra. Ca estonce non podria
el acusador desamparar la acusacion, sin otorgamiento del acusado....Mas
en en todos los otros yerros (que fuese delito de traicin, o que el acusado
fuere caballero, etc) de que fuesse fecha la acusacion ante del Judgador,
puedela desamparar el que la fizo, fasta treynta dias, con otorgamiento del
Judgador, sin pena; e el Juez lo deue otorgar, quando entendiere que el
acusador non la desampara engaosamente, mas porque dize que la fizo
por yerro: e si de otra guisa la desamparasse, deue el acusador auer la
pena que diximos en la tercera ley ante desta... (Partida VII, I, ley XIX).
157 De su oficio puede el Rey, o los Judgadores, a las vegadas, estraar los
malos fechos, maguer non los perciba ninguno, nin sea fecha acusacion
sobre ellos....Ca, en qualquier destos casos sobredichos, puede todo Jud-
gador, que ha poder de judgar, escarmentar de su oficio a tales malfecho-
res, de los yerros sobredichos que fizieren, maguer non fuessen ende acu-
78
d) Comparecido el acusado dispone la ley XVI, Tit.I, P.VII

que se acordar su ingreso en prisin si el delito de que se le
acusa viniere castigado con la muerte o prdida de un miembro
o a recibir otra pena en el cuerpo, no admitindosele que pre-
sente fiador. Podr hacer uso de las excepciones (defensiones)
de que disponga. Con base en la ley XXII, I, P.VII se permite al
acusado avenirse con el acusador en determinados delitos, siem-
pre que sea antes de que recaiga sentencia158.
e) Si el acusado, tras prestar juramento, niega la acusacin
comienza el perodo probatorio pudiendo el acusador valerse
de testigos que declararn secretamente slo ante el juez y el
escribano, y dndose posterior traslado del testimonio recogido
por escrito a los contendientes. La prueba es tasada y, existien-
do indicios en contra del acusado, si el juez tuviere dudas acor-
dar su tortura del imputado a fin de lograr su confesin.
Debo recordar empero que en sus orgenes el acusatorio po-
see un sistema probatorio condicionado por representaciones
mgicas o sobrenaturales; en verdad no era concebible el acredi-
tamiento de una afirmacin fctica en el sentido actual, recu-
rriendo a testimonios y acudiendo al juego de las presunciones.
El Eideshelfer (cojurador) no jura que un hecho sea cierto sino
la juridicidad o justicia de la posicin de la parte, exponindose
al castigo divino. Junto a las ordalas ya mencionadas se ha dis-
tinguido el duel judicial en el que el acusador combata contra
los testigos cuyas declaraciones cuestionaba; lo mismo se hizo
despues por el acusador; este sistema de duelo judicial se fue
desarrollando a medida que el recurso al testimonio result pro-
gresivamente ilusorio por razn de la frecuencia del perjurio159.
sados, nin denunciados, nin fuesse aducha otra prueua contra ellos (Par-
tida VII, I, XXVIII).
158 Acaesce algunas vegadas, que algunos omes son acusados de tales yerros,
que si les fuessen prouados, que receberian pena por ellos en los cuerpos,
de muerte, o de perdimiento de miembro; e por ende, por miedo que han de
la pena, trabajanse de fazer auenencias con sus aduersarios, pechandoles
algo, porque non anden mas adelante en el pleyto... (P.VII, I, XXXII)
159 STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC, Procdure pnale, 17 ed., Paris, 2000,
p.50
79
f) Rigen la contradiccin, la inmediacin, la nica instancia

y la oralidad y publicidad, stas ltimas gradualmente sustitu-
das por la escritura y secreto, propiciando as otra de las notas
del proceso inquisitivo: la doble instancia.
g) La intervencin de elementos populares: jurados, que suele
ser habitual en el acusatorio, aunque no determinante, depen-
diendo de pocas y lugares; es resaltable su diverso significado:
juicio de los pares y justicia del lugar (testigos normandos)160.
h) Pretende obtenerse una sentencia justa, expresiva de la
verdad material, mediante el conjunto de medios procesales,
irracionales y sobrenaturales, de decisin.
Proceso inquisitivo
a) Esencial para su inteligencia es el hecho de su introduc-

cin en el momento en que el monarca pretende asumir en ex-
clusiva la Justicia como instrumento para asentar su poder cre-
cientemente absolutista161. Los intereses del Estado se colocan
por encima de los del individuo, pretendiendo impedir la impu-
nidad de los crmenes, en cuanto lesivo de esos intereses estata-
les que son los generales. El juez, que ha de aplicar un derecho
tcnico (esencialmente fruto de la recepcin romano-cannica),
acta en nombre y por delegacin del titular de la Justicia que
es el prncipe (eventualmente el seor).162
b) Bsico para su comprensin es el nuevo y decisivo papel
del juez163, necesariamente tcnico, ya no sujeto neutral que
160 Vid. PEDRAZ PENALVA, E., El jurado como va de participacin popular,

en Rev.Jurdica La Ley ao XV, nm.3509 de 29.4. 1994, pp. 1 a 5.
161 PEDRAZ PENALVA, E., Sobre el poder judicial y la LOPJ, en Constitu-
cin, Jurisdiccin y Proceso, Madrid, 1990, pp.146 y sigs., tambin en
Rev.Jurdica La Ley, 1985, 2, pp.1121 y ss.
162 PEDRAZ PENALVA, E., Sobre el... cit., esp.pp.147 y ss.
163 Carcter resaltado por toda la doctrina, as, SCHMIDT, E., Einfhrung in
die Geschichte..., op.,cit., esp.pp.75 y ss. ESMEIN, Histoire de la procedure
criminelle en..., cit., pp.100 y ss., acredita que el precedente de la pesqui-
sa por la que el juez actuaba ex officio se encontraba en la inquisitio cum
promovente romana.
80
conduce (arbitra) el combate, al asumir una multiplicidad de

tareas entre las que resalta su investigacin (pesquisa) decisiva
para el pronunciamiento de la sentencia.
Nos dice Alonso de Villadiego que En vna de dos maneras164,
principalmente se procede en los negocios criminales, de ofi-
cio de justicia, por via de pesquisa, denunciacion, pedi-
164 El Lib.Quinto Ttulo I de las Decretales de Gregorio IX (OCALLAGHAN, R.,

Derecho Cannico segn el rden de las decretales, Tomo tercero, Tortosa,
1899, pp. 223 y ss) De las acusaciones, denuncias inquisiciones, distin-
gue tres modos de deducir un delito en juicio: por acusacin, denuncia
inquisicin. As la Decretal Qualiter de Inocencio III, dada en el Concilio
Lateranense IV, cap.24 de este ttulo, dice en su ltimo prrafo refirindo-
se a los delincuentes: Contra quos, ut de notoriis excessibus taceatur,
etsi tribus modis possit procedi, per acusationen, videlicet, denunnciatio-
nem et inquisitionem ipsorum; ut tamen in omnibus diligens adhibeatur
cautela, ne forte per leve compendium ad grave dispendium veniatur; si-
cut acusationem legitima debet praecedere inscriptio, sic et denunciatio-
nem charitativa monitio, et inquisitionem clamosa insinuatio praevenire.
La acusacin criminal propiamente dicha se define, la delacin de algn
crmen hecjha al juez competente para la vindicta pblica. A este fin se
requiere ante todo que el delito sea pblico y grave, pues segn el derecho
romano los delitos leves se juzgan de plano. Tambin es menester que el
motivo de la acusacin sea para la vindicta pblica, porque si fuere por
algn inters particular no sera acusacin criminal sino accin civil...la
acusacin debe hacerse legtimamente, sea segn las condiciones sea-
ladas por la ley, que puedemn reducirse dos.
La una es que se haga in scriptis y en debida forma, expresando el nombre
del juez ante el cual se hace la acusacin, para saber si es no competen-
te; el nombre del acusador y del acusado, fin de saber si tienen capaci-
dad para ello; la clase del delito; el lugar donde se cometi, el mes y ao; u
el da en que se presenta la acusacin...L. Libellorum, 3 Digest. de Accus-
ation. La otra condicin es que en el escrito se ponga lo que el derecho
llama inscriptio, que consiste en que el acusador se obligue sufrir la pena
de talin, sea, probar el crimen delatado, y caso de no probarlo sufrir
igual pena que se impondra al reo probando el delito. Se estableci esto
para reprimir la temeridad de los acusadores, fin de que no se presenta-
sen fcilmente acusar. Aade OCALLAGHAN, p.226-7, que el derecho
romano suprimi despus la formalidad de la isncripcin; y la pena del
talin fu abolida por costumbre, para no retraer los que deseasen hacer
la acusacin, temiendo el peligro del castigo que se les impondra si no
probaban el delito, y porque el juez ya tenia el medio de proceder ex officio
si el acusador era deficiente en la prueba....
81
mento de parte, por via de acusacion, en presencia, en ausen-

cia, y rebeldia del reo acusado165 166.
La pesquisa, para Hevia Volao (1609), ...quiere decir dili-
gente inquisicion, que es vna legitima inuestigacion que haze el
juez de oficio para inquirir y saber los delictos que se cometen, y
castigarlos. Lo qual por todas vias y manera deue procurar, como
165 VILLADIEGO VASCUANA Y MONTOYA, Alonso de, Instruccin poltica y

practica judicial, conforme al estilo de los Consejos, Audiencias , y Tribuna-
les de Corte , y otros ordinarios del Reyno..., Madrid, 1729, cap.III, p.58.
166 En el difundidsimo Manual de los Inquisidores de Nicolau EYMERIC, es-
crito en el siglo XIV, cuya edicin definitiva y anotada se confi por la
Iglesia de Roma a Francisco PEA en el siglo XVI (he manejado la reedi-
cin citada hecha en Barcelona en 1996), se distinguen Inicio pblico y
solemne de los trabajos inquisitoriales (Sermn general, Orden de dela-
cin a leer durante el sermn general) y Encuesta y comienzo de los pro-
cesos (por acusacin, por denuncia y por encuesta en la que procede
diferenciar entre la inquisitio generalis y la inquisitio specialis) dice que
El proceso puede comenzar por acusacin. En tal caso la acusacin debe
ir precedida del registro. Puede comenzar por denuncia. En cuyo caso, la
denuncia debe ir precedida de una exhortacin caritativa. Puede comen-
zar, finalmente, por encuesta, que debe ir precedida de una informacin
clara. El inquisidor pregunta al delator si quiere ser acusador en el proce-
so o si quiere limitarse a denunciar. Si el delator quiere ser acusador, el
inquisidor le har saber que se halla sujeto a la ley del talin ...Hay que
distinguir actualmente la encuesta general (inquisitio generalis) de la en-
cuesta especial (inquisitio specialis). Hay encuesta general cada vez que el
inquisidor visita una provincia o regin y promulga decretos de bsqueda
de herejes en general. La encuesta general no implica necesariamente que
se haya sealado previamente un delito de hereja. La encuesta o inquisi-
cin especial es el derecho de proceder a la condena y al castigo de proce-
sados difamados de hereja y designados por su nombre. Esta inquisicin
implica que ha habido delito efectivo. Sin embargo, en el mbito de la
hereja es legtimo proceder a una encuesta especial incluso cuando no ha
habido delito.... En caso de proceso por encuesta, el inquisidor manda
citar algunos testigos de entre las personas buenas y honradas. A ellos
corresponde testificar la existencia de rumores pblicos... (pp.135, 139 y
145) (en sus comentarios F. PEA dice que actualmente ha cado en des-
uso la ley del talin. El motivo ms frecuente alegado por los doctores
contra su aplicacin es evidente: si se aplicara esta ley al acusador fallido,
no se encontraran delatores y, en consecuencia, los delitos quedaran
impunes... En nuestros das el papel del acusador corresponde a un fun-
cionario llamado fiscal, y l es quien asume la acusacin (p.137).
82
se dize en vna ley de Partida167. Tras distinguir la pesquisa ge-

neral168 y la especial169 indica ( 10, n.5, pp.591-2) que regular-
167 HEVIA VOLAO, Iuan de, Cvria Philippica (donde breve y comprehendioso
se trata de los iuzyos, mayormente forenses, Ecclesiasticos, y seculares,
con lo sobre ellos hasta aora dispuesto por Derecho, resuelto por Doctores
antiguos y modernos, y practicable. Vtil para los profesores de entrambos
Derechos y fueros, Iuezes, Abogados, Escribanos, Procuradores, Litigan-
tes, y otras personas), En Valladolid: Por Iuan Godnez de Millis, Ao de
1609, III Parte, paragrapho 10, p.589.
168 General se dice, inquiriendo generalmente de todos los delictos, sin par-
ticularizar ninguno, ni los nombres de los delinquentes que sirue solo de
preambulo para venir a la especial de ellos...La pesquisa general, en que
se inquiere de todo: delictos sin particularizar ninguno ni los nombres de
los delinquentes, de derecho Real en el fuero secular, no se puede hazer
sin mandato del Principe... saluo en casos de blasfemos, amancebados,
vsureros, adeuinos, agoreros, sorteros, y otros pecados publicos... (HE-
VIA VOLAO, op.,cit., I, 10, nms.2 y 3, pp.589 y 590., siempre con cita
de Leyes de Partidas y glosa de Gregorio Lopez). Para VILLADIEGO VAs-
CUANA Y MONTOYA, A. de, Instruccin poltica y..., cit., pp.58-59, tras
indicar que la pesquisa secreta es de derecho del Reyno prohibida y no se
puede hacer sin especial mandado del Rey, afirma que ...con todo ello, en
ciertos delitos contenidos en la ley Real, puede, y debe el Juez Ordinario
de su oficio de justicia, sin especial comission del Rey, y hazer informa-
cion, y pesquisa general, y en estos, y en otros qualesquier delitos, prece-
diendo infamia, fama publica, notoriedad, puede hazerla, preguntando
los testigos solamente de los tales delitos publicos, y notorios, y no de los
ocultos, y secretos. Y si de la tal pesquisa pareciere alguno culpado, debe
el Juez proceder contra l por la especial, y castigarle; y en estas pesqui-
sas generales puede el Juez admitir qualesquier testigos, aunque sean de
los prohibidos; porque la haze solo para instruirse, y no para castigar.
169 Entendiendo por sta pesquisa especial ...quando se inquiere del delicto
y delinquente particular, porque si el delicto en especial se inquiere, y no
de la persona sino en general, se dize especial quanto al delicto, y general
quanto a la persona. Y si de la persona especial se inquiere, y del delicto
en general, se dize especial quanto a la persona, y general quanto al delic-
to... La pesquisa especial, quando se inquiere del delicto, y delinquente
particular, de que ya se tiene noticia por notoriedad, o declaracion de
algun testigo, o por denunciacion, o acusacion, permitida es hazerse. Y lo
mismo siendo especial quanto al delinquente, con que no se pregunte de
nombre cierto, sino solo preguntando quien le cometio, hasta que algun
testigo le nombre, que entonces bien se puede inquirir del, pues ya la
pesquisa general se transfirio en especial... Mas quando la pesquisa es
especial quanto a la persona, y general quanto al delicto, de derecho real
en el fuero secular es prohibida, sino es en los casos expressos, como en
visitas, o residencias, o contra facinerosos, o hombres de mala vida y fama.
(HEVIA VOLAO, cit, op.et loc.cits.)
83
mente los juezes de officio pueden proceder en qualesquiera de-

lictos que se cometieren aunque dellos no preceda denunciacion
ni acusacion, porque no queden sin castigo... salvo en el adulte-
rio, sino es que el marido lo consiente... Ni tampoco pueden pro-
ceder sobre injurias de palabras liuianas, sino es interuiniendo
armas o effusion de sangre, o a pedimento de parte, y aunque le
aya sobre palabras liuianas, si ella se apartare, no lo pueden
hazer de officio, y lo mismo se entiende en las cinco palabras de
injurias graues, aunque en ellas si la parte querellare: aunque
despues se aparte se puede proceder de officio....
Tardif170 muestra un interesante aspecto del origen del pro-
ceso per inquisitionem, a mi entender esclarecedor de algunos
de sus extremos. Era frecuente, dice ese autor, que nadie qui-
siera ser acusador o denunciador. El rumor pblico fama, in-
dicaba slo un hecho del que nadie poda o quera ofrecer prue-
ba. A fines del siglo XII, Inocencio III instituy en esos casos de
diffamatio la persecucin ex officio que buscaba las pruebas a
traves de la audiencia de testigos. Este era el proceso per inqui-
sitionem que la legislacin carolingia haba admitido y que a
veces se denominaba aprisia, aprise en los siglos XII y XIII. Esta
institucin fue aprobada por el Concilio de Letrn de 1215, ex-
tendindose rpidamente tal forma de proceder por le midi de
Francia, lo que se constata en la Ordenanza de 1252 de Cahors
y Beaucaire, en que se proceda contra los crmenes por va de
inquisitio, secundum jura et terre consuetudinem171.
170 TARDIF,A, La procdure civile et criminelle aux XIIIe et XIVe sicles ou proc-
dure de transition, Rimpression de ldition de Paris 1885, Darmstadt,
Scientia Verlag Aalen, 1974, pp.144-145
171 Contina diciendo TARDIF, op.,cit., p.146: Cuando el juez ha conocido la
diffamatio, sea por declaraciones de personas graves, sea tras una inqui-
sitio paeparatoria, fija un plazo en el que podan presentarse las personas
que quisieran perseguir al difamado via acusacin. Si no se presentaba
acusador, el juez poda optar entre la inquisitio y la purgatio canonica.
Cuando optaba por el proceso per inquisitionem, citaba de comparecencia
al difamado comunicndole los extremos sobre los que se propona dirigir
la encuesta, capitula inquisitionis, y le interrogaba sobre cada uno de ellos,
a fin de determinar los hechos cuestionados sobre los que hara recaer el
examen de testigos. El reus o inculpado, no asista a la declaracin testifi-
84
En resumen, cabe indicar que el juez investigar ex officio

todos los delitos salvo los que denominaramos hoy privados172
y, tratndose de delito de injurias graves, podr el juez conti-
nuar de oficio aunque abandonare el injuriado. El resultado de
su instruccin constituye la base del pronunciamiento. As lo
afirma tambin Hevia Volao: Luego que el juez tenga noticia
del delicto, ora proceda de officio, ora a pedimento de parte. Lo
primero, que ha de hazer es aueriguar auerse cometido el delic-
to, yendo personalmente a ello, o estando ocupado embiando vn
official suyo con el escriuano que de fe del muerto o herido y de
las heridas que tiene, y en que parte, o del delicto que se come-
tio, assentandolo assi por escrito, porque este es el principal fun-
damento del juyzio...173 ....Luego que conste del delicto, y aue-
riguado que sea, el juez proceda a la aueriguacion del delin-
quente que le cometio, por sumaria informacion de testigos, to-
mando primero su declaracion al herido o ofendido...174.
cal, pero se le comunicaba le procs-verbal, sin darle los nombvres de los

declarantes, en los Tribunales eclesisticos. Tras los alegatos (plaidoiries),
el juez dicta sentencia si las pruebas son convincentes, o si el reus confie-
sa los hechos que se le imputan. (ad nullius condemnationem sine lucidis
et apertir probationibus, vel confessione propia processimus, nec dante Do-
mino, procedemus). En la inquisitio cum promovente, el promovens, llama-
do ms tarde promotor o procurator, jugaba el papel del llamado accusateur
public en una poca ms reciente. Este promovens, que poda ser un par-
ticular, pero que a fines del siglo XIIIe deviene en oficial pblico, deba
primero probar la diffamatio. Admitida la diffamatio por el juez, competa
an al promovens reunir las pruebas del hecho imputado al reus, cum-
pliendo as en cierto modo el papel del juez instructor. Los jueces eclesis-
ticos que no podan condenar a otras penas corporales que la prisin,
remitan en caso grave los culpables al brazo secular.
172 Excluyendo el adulterio que ha perdido su naturaleza penal en la mayora
de los modernos cdigos occidentales.
173 Y sigue diciendo HEVIA VOLAO, en la op.,cit, n.8, p.593: ...respecto de
que quando la ley se funda en alguna calidad, primero ha de constar
della... Y para en este caso ver las heridas se puede desenterrar, ver y
abrir el muerto... Con cita de Leyes de Partidas y glosa de Antonio Gomez.
174 Las Decretales fueron determinantes de la escritura en el inquisitivo al
imponer que toda actuacin, incluso llevada a cabo por el propio juez,
deba ser documentada por otro sujeto (escribano, notario, actuario,etc) y
llevada al juicio, teniendo asimismo que cimentarse la sentencia en los
documentos recogidos: quod non est in actis non est in mundo.
85
Realistamente procede advertir que si la investigacin vena

atribuda a los jueces, en la prctica las averiguaciones eran
llevadas a efecto por los alguaciles, conocidos por su corrupcin
y prcticas abusivas175.
c) Se sacrifica la libertad del presunto reo acordando su pri-
sin salvo en causas leves y si prestare fiador. Recibida la su-
maria informacion, resultando della culpa contra los culpados,
por qualquiera presumpcion, o prueua, aunque sea por vn testi-
go menos idoneo, el juez procede luego a prision suya, y secues-
tro de sus bienes... sin ser necessario para ello citacion suya,
por el riesgo de la fuga: mas cessante culpa no se puede hazer ni
prender, poque se infama al preso, y se le puede pedir en resi-
dencia la injuria, y assi le ha de soltar luego sin costas... 176.
d) Si el juez de oficio, en teora177, investiga el hecho punible
y su autor, tambin busca los elementos probatorios objetivos y
subjetivos. La confesin aparece como uno de los medios esen-
ciales para obtener la verdad llegndose a la aplicacin del tor-
mento para obtenerla. Muy realistamente en un Fur de las Cor-
tes de Monzn de 1564 se implant la prudente medida de no
someter a juramento previo al reo a quien se peda declaracin,
sta tendra en adelante el mismo valor probatorio que si hu-
biese sido obtenida bajo juramento, pero el reo sera interroga-
175 As DE LAS HERAS SANTOS, J.L., La Justicia penal de los Austrias en la

Corona de Castilla, op.,cit., pp.160 y ss, quien enuncia algunos de los
desafueros que solan cometer tan corruptos sujetos.
176 Siempre con cita de leyes de Partidas y glosa de Antonio Gomez, agrega
HEVIA VOLAO que slo el juez tiene autoridad para prender al culpado y
nadie ms goza de autoridad para ello, salvo que se trate de determinados
delitos (falsificacin de moneda, raptos de vrgenes o religiosas, incendios,
etc.), hiptesis en las que dentro de las 20 horas de su detencin por
cualquiera habr de ponrsele a disposicin del juez. Tampoco los Algua-
ciles pueden detener al delincuente sin mandato del juez, salvo delitos in
fraganti, supuestos en los que habrn de presentarlo al juez antes de me-
terle en la crcel, salvo que la detencin fuere durante la noche.
177 Recurdese lo dicho de los Alguaciles quienes en la prctica realizaban las
averiguaciones.
86
do lisament e sense precehir jurament, con lo cual se evitaban

los frecuentes perjurios...178.
Se acude al tormento179 cuando resulten indicios contra el
delincuente, tras orsele, ...no auiendo plena prouana, porque
auiendola no se puede dar...180
178 Cit. TOMAS Y VALIENTE, F., de, La tortura en Espaa. Estudios Histricos,
Barcelona, 1973, p.53
179 TOMAS Y VALIENTE, op., cit., pp.57 a 63, dice comentando a MATHEU
jurista valenciano del siglo XVII, que ...el reo poda ser torturado en tres
supuestos: a) cuando se negase a contestar, y entonces se le infera... `non
ad eruendam veritatem, sed habendam certam responsionem; b) cuando
se le impone `pro eruenda veritatis criminis de quo est inquisitus, esto es,
cuando se trata de verificar si los idicios de culpabilidad que hay contra
l,en relacin con el delito investigado, corresponden o no a su verdadera
culpa, la cual se considerar probada si el reo confiesa en el tormento, y
ratifica luego su confesin... Y aqu viene lo ms interesante, pues Matheu
asegura que esta forma de tortura (precisamente, ...la fundamental, la
inferida al reo indiciado con el fin de averiguar su propia culpa) en Valen-
cia casi no se usa: Haec enim torturae species apud nos fere non est in
usu. Por qu? Matheu lo explica con toda claridad.... afirma que esto es
as, tanto porque se considera que la tortura, como ya dijo Ulpiano... es
una prueba extremadamente peligrosa (`valde periculosa probatio...) como
porque la experiencia ensea que la tortura, en Valencia muy frecuente-
mente, no produce ningn resultado, es decir, no provoca la confesin del
reo; hasta el punto de que (aadir un poco despus), incluso las mujeres,
que son de frgil naturaleza, se mantienen negativas en el tormento. Ma-
theu aclara a qu se debe este nulo resultado o efecto de la tortura y
proporciona dos importantes razones legales al respecto. Una, el Fur 175
de las Cortes de Monzn de 1585, segn el cual los indicios contra el reo
quedan purgados si ste permanece negativo en el tormento, de manera
que, con arreglo al precepto expreso de dicho Fur, `quasevol reo que sera
estat tormentat, y haura passat , los torments negant, no puixa esse apres
condemnat en pena alguna, encara que extraordinaria.... La segunda ra-
zn del poco xito de la tortura... estriba... en que otro de los Fur de 1585
prohibi que se innovasen los medios fsicos de atormentar; los dos ni-
cos... admitidos eran el llamado `lo guant del Emperadory el de colgar al
reo con los brazos atados a la espalda y una piedra sujeta a los pies; ahora
bien, estos viejos y autorizados medios de atormentar eran, en opinin de
Matheu, poco dolorosos, y esto, unido al valor probatorio absolutorio del
silencio, haca que los reos los soportasen sin confesar... el tercer supues-
to de tortura del reo es precisamente ste: el del reo torturado `tamquam
cadaver...constituye (pues) parte de la condena, aunque pueda servir como
medio de prueba o de informacin lo que fue muy discutido. Y se impo-
ne por una de estas dos causas: o bien porque el reo ya condenado a
cualquier pena no capital est considerado como famoso delincuente y
87
Precisamente el deber de averiguar la verdad (formal) que se

le asigna al juez someti al acusado a sus omnmodos poderes
colocndole en la situacin de reo e impidiendo su considera-
cin como sujeto procesal181 . Empero tal bsqueda de la verdad
se vea obstaculizada por el rgimen legal de prueba que impo-
na al juzgador reglas de obligada observancia en la admisin y
valoracin de los medios probatorios, de tal modo que ste, en
autor de otros delitos, en cuyo caso se le interroga en el tormento acerca

de esos otros crmenes, o bien, cuando se sabe que un reo ya condenado
por un determinado delito a pena capital, cometi tal delito con cmplice,
en cuyo caso se le tortura para que hable acerca de dichos cmplices.
180 HEVIA VOLAO, cit., III, 16, p.675. si no hubiera ...plena prouana para
condenar en la pena ordinaria del delicto, sino otra menor suficiente para
dar tormento, en caso y contra persona que se pueda dar... (expresamen-
te, op.,cit., p.675, resalta HEVIA VOLAO, que ora proceda de oficio ora a
pedimiento de parte, ora se pida por ella o no se pida, es menester que
haya concluido la causa porque antes de este tiempo no puede constar
legtimamente de los meritos de la causa, por lo cual, y porque de los
indicios que resultan contra el delincuente, primero que se le de tormento,
ha de ser odo sobre ello. Alonso de VILLADIEGO,op., cit., cap.III, nms.307
a 325, pp.86 a 89, tras indicar que se ha de acudir al tormento cuando el
delito no pueda averiguarse por otra va, o cuando est averiguado est
semiplene probado, que es con un testigo y otros adminculos o indicios
como que deponga de vista de ojos sobre el mismo delito, y no basta que
diga de las circunstancias de l, que para esto son menester dos testigos
por lo menos; la fuga hecha despues de cometido el delito, con otros indi-
cios es bastante indicio para tormento; y la confesin extrajudicial hecha
por el reo averiguada por dos testigos; y la enemistad, nacida de causa
grave; y ver venir a uno con su espada desnuda o sangrienta del lugar
donde est el muerto o herido; y hallarse la cosa hurtada en poder de
persona vil. Para dar tormento al reo ha de preceder informacion y proce-
so ordinario, no pudiendose imponer por sumaria informacin salvo por
gravsimo delito. No se puede dar tormento a las personas privilegiadas,
como son el hijodalgo y el menor de catorce aos y el viejo de 60, ni el
soldado que sirve al rey ni al Abogado, ni al Juez ni al Doctor ni al licencia-
do, ni a mujer preada ni a otras muchas personas sealadas en la ley de
partidas. Antes de darle tormento se le ha de requerir que confiese o sea-
le persona cierta que lo cometi. Y si no confes ni seal persona cierta
dsele tormento y si confes su delito en l y se ratific en su confesin
tras 24 horas se ha de iterar el tormento. Habiendo confesado su delito y
ratificado dicha confesin, o habiendo probanza bastante, el Juez le con-
dena por su sentencia definitiva, declarando la pena que se le ha de dar.
181 As ha sido dramticamente puesto de manifiesto por ZACHARIAE, H-A.,
Die Gebrechen und die reform des deutschen Strafverfahrens, 1846,
esp.pp.92 y 99 y ss.
88
lugar de apreciar las pruebas, se cea a su cmputo (probatio

nulla, probatio plena182, semiplena probatio, tercios o cuartos de
prueba, etc.183).
e) Suelen esgrimirse el secreto y la escritura (quod non est in
actis non est in mundo), junto a la la falta de contradiccin y de
inmediacin, como propias del inquisitivo. En verdad sera me-
nester matizar tal afirmacin. En la medida en que las declara-
ciones se documentaban por el escribano en latn en la mayo-
ra de los casos, por tanto, en lengua distinta de aquella en la
que se haba declarado, el Tribunal que no hubiere asistido a
la prctica de la prueba habra de ajustarse a lo contenido en el
acta. Si adems el material determinante del fallo radicaba en el
recogido durante la instruccin, el contacto del juzgador con los
elementos personales y reales se reduca al mnimo.
Con la doble instancia la inmediacin resultaba severamen-
te daada en el proceso inquisitivo respecto del organo ad quem,
pero al menos tericamente no parece que sufriera respecto del
rgano a quo, segn cabe inducir de las numerosas prescripcio-
nes que advertan al juez que siempre que fuere factible realiza-
ra las actuaciones procesales (jurisdiciconales) por s mismo.
No se distingua juez investigador y sentenciador con lo que,
admitida su falta de imparcialidad, en cambio no es aceptable
sostener indiferenciadamente la falta de inmediacin. A este te-
nor nos dice Tomas de Torquemada en su Recopilacin del Oficio
de la Santa Inquisicion: Item que los inquisidores por si mes-
mos reciban y examinen los tesstigos y que no cometan la exa-
minacion dellos al notario ni a otra psona...184 ; en igual sentido
Hevia Volao: En las causas criminales el juez ha de examinar
182 ANTONII GOMEZII, Variarum resolutionum, Tomus tercerus (De delictis),

Matriti, MDCCXCIV, en el cap.XII (De probatione delictorum), n.3 (Quid sit
plena & legitima probatio?), p.240, indica que Alliud est plena & legitima
probatio: & omissis alliis diffinitionibus, dico, quod es perfecta cognitio
facti vel delicti per modos jure diffinitos. Et principaliter fit per confessio-
nem partis, vel per testes legitimos.
183 Vid.CAPPELLETTI,M., Procdure orale et procdure crite, Milano, 1970, p.
49
184 TORQUEMADA, Tomas de, Recopilacion de las Instrucciones del oficio de
la Santa Inquisicin, Edicin Prncipe, Granada 1537, xvij.
89
los testigos por su persona, sin cometerlo al escriuano ni a otra

alguna, assi lo dize vna ley de la Recopilacion, tanto que si es-
tuieren en ageno territorio, aunque en las causas leues se pue-
den examinar por el juez del, requerido con su requisitoria: em-
pero en las que puede venir pena de muerte, mutilacion de mien-
bro, o destierro, no se puede hazer, sino que precisamente los
ha de examinar el juez de la causa, y assi solo ha de embiar
requisitoria para que los embie ante el, y no para examinarlos, y
essta requisitoria en qualquiera de esstos casos se ha de cum-
plir, como conssta de una ley de Partida y su glosa de Gregorio
Lopez185; tambin Villadiego: Y los testigos... han de dezir ante
el mismo Juez, porque es de mucha importancia, que el Juez
vea el rostro al testigo, especialmente en los casos graves, para
que considere la forma, y manera, como deponen; y si se tur-
ban, dizen con passion, muy pensado lo que dizen, y hazer
que se escrivan en el processo las tales figuras de los tesstigos,
para que conste al Juez, al qual es arbitrario el discernir quanta
fee les debe dr. Y assi, no debe el Juez, sin gran causa, cometer
el examen de los tesstigos al Escrivano, en las causas crimina-
les, graves, civiles, arduas... si no puesse por mucha ocupa-
cion y muchedumbre de negocios, por esstr lexos los tessti-
gos, y no poder ir, ni embiar por ellos, por ser el Juez tan grave
persona, que no es razon que vara ello...186 .
Es defendible por tanto que la inmediacin estaba presente
en los procesos penales inquisitivos, al menos en la primera
instancia y por regla general, si bien con frecuentes excepciones
contempladas en los textos legales y en las obras doctrinales:
cuando los testigos fueren forasteros, fuere de voluntad de las
partes, no pudieren venir los testigos, cuando se tratare de deli-
to por va de excepcin o cuando sean testigos de descargo del
acusado, etc., etc.
f) Tratndose de pleito criminal pedimento de parte, ya
nos habla VILLADIEGO de las dos maneras en que Hazese la
acusacion.., la vna criminal, para castigo del delito, y la otra
185 HEVIA VOLAO, op.,cit., III, 11, n.10, pp.594 y 595.

186 VILLADIEGO VASCUANA Y MONTOYA, cit., cap.III, nms.24 y 25, p.61.
90
civil, para la condenacion del dao, interesse, que se ha de

aplicar la parte, y assi puede el acusador en la misma querella
pedir criminalmente, que sea condenado el reo en las penas que
huviere lugar de derecho, y civilmente en los daos, interesses,
y costas, que su causa e le hayan seguido...187.
g) En causa criminal de oficio, siempre que de la sumaria
informacin resultare algun sujeto culpado, ...y no aviendo parte
que salga la causa, y se querelle, se cria vn Fiscal, si no le ay,
y se v procediendo hassta la sentencia difinitiva...188. En otro
texto, tambin Villadiego Vascuana mantiene: Mas si dessis-
ti la parte despues de aver comenado proceder en la causa
el pesquisidor, y la causa es digna de casstigo, proceda en ella
de su oficio, sin nombrar Fiscal, que para las diligencias neces-
sarias l se es Fiscal, aunque el Juez Ordinario no lo es en las
causas en que procede de oficio, sino que ha de nombrar Fiscal;
y essta es vna de las diferencias de pesquisa al Ordinario189. En
Pleito de oficio de Justicia por va de denunciacion190, ...y
quando ay Fiscal, el Fiscal denuncia del delinquente, y donde
no le ay, le cria el Juez, y de ordinario no le aviendo, vn Alguacil
haze la denunciacion; y pareciendo ante el Juez, y Escrivano,
pone su acusacion, y denunciacion por via de Auto,...191. Tra-
187 VILLADIEGO VASCUANA Y MONTOYA, Alonso de, Instruccin poltica y...,

cit., cap.III, nm.171, p.73
188 VILLADIEGO VASCUANA, op.,cit., cap.III, n.29, p.61
189 VILLADIEGO VASCUANA. Op.,cit., cap.III, n.33, p.62
190 VILLADIEGO VASCUANA, op.,cit., cap.III, n.149, p.71, alude a las hip-
tesis de algn delito pblico, del que puede denunciar o acusar cualquier
del pueblo, o en razn de algun oficio particular cuando el Fiel o Guarda
denuncia alguna cosa que toca a su oficio
191 VILLADIEGO VASCUANA Y MONTOYA, Alonso de, Instruccin poltica y...,
cit., cap.III, n.149, pp.71 y 72., continuando en esta ltima pg: diziendo,
que esstando prohibido por leyes de esstos Reynos, que no se hiziesse tal
cosa, P. lo avia hecho, y cometi tal delito, que le acusa, y pide, sea conde-
nado en las penas que ha incurrido, y huviere lugar de derecho, y el Juez
manda dr informacion del delito, y recibo, se d mandamiento para pren-
der al reo, y sequestrar sus bienes, si parece culpado, y preso, se le toma
ssu confession, y d traslado de la culpa, y se recibe prueba con todo
cargo. Y el reo responde, y haze su descargo, y se concluye, y sentencia.
91
tndose de pleito criminal a pedimento de parte, y si muriere

el acusador en primera o en segunda instancia, no est obliga-
do el heredero a sostener la acusacin de modo que no siguin-
dola, ...el Juez de oficio lo ha de hazer, criando Fiscal, con
quien se hagan los autos...192.
En otros pases como en Francia, junto a la acusacin direc-
tamente intentada por la vctima o por el acusador especializa-
do el fiscal que surge precisamente en esta poca y a la in-
coacin de oficio en hiptesis de flagrancia o notoriedad de la
infraccin, los juristas de los siglos XIII y XIV admitan que el
juez poda iniciar las actuaciones precediendo denunciacin.
Poco a poco esta denunciacin se substituye por la acusacin
llegando a ser los riesgos tan grandes que el acusador privado
no llevaba el proceso libremente. Pronto la parte lesionada per-
di incluso el derecho a citar a su adversario y debise conten-
tar con una plainte al juez competente193.
Antes de concluir con estas brevsimas pinceladas del proce-
so inquisitivo he de advertir su abrumadora superioridad tcni-
ca respecto del acusatorio que le precede; el gran desconoci-
miento que hay sobre l, acaso por las crticas de la Ilustracin
centradas en el tormento194 195 y en el abuso de la prisin provi-
sional, y, finalmente, que algunos de sus rasgos perviven en
nuestro proceso vigente.
192 VILLADIEGO VASCUANA..., cit., cap.III, n.280, p.75.

193 Se alude a la accin que conocemos como civil. As. STEFANI/LEVAS-
SEUR/ BOULOC,Procdure pnale, 17 ed., Paris, 2000, p.53
194 Segn EIMERIC, N., Manual de los inquisidores..., cit., El inquisidor y el
obispo pueden someter a alguien a la cuestin de tormento, ...con tal que
lo decidan conjuntamente. No existen reglas concretas para determinar
en qu caso puede procederse a torturar. A falta de jurisprudencia espec-
fica, he aqu siete reglas orientativas: 1. Se tortura al acusado que vacila
en las respuestas, y unas veces afirma una cosa y otras lo contrario...2. El
difamado, aunque en contra suya no haya ms que un testigo, ser tortu-
rado. Efectivamente, un rumor pblico ms un testimonio constituyen
una media-prueba, lo que no sorprender a nadie que sepa que un testi-
monio vale como indicio. Qu se alega testis unus, testis nullus? Esto es
vlido para la condena, no para la presuncin. Por lo tanto basta con un
solo testimonio de cargo. Sin embargo admito que un solo testimonio no
tendra igual fuerza en un juicio civil. 3. El difamado contra el que se ha
92
En esquema podra caracterizarse al inquisitivo por las no-

tas siguientes:
a) juez profesional (jurista)196 con rechazo de cualquier par-
ticipacin lega en la tarea de juzgar, acorde con la tendencial
estatalizacin de la justicia.
b) La investigacin por el juez constituye elemento determi-
nante del enjuiciamiento, a veces de la acusacin y, en todo
caso, de la sentencia. El juez pesquisidor instruye y resuelve o
lo hace otro rgano pero con base en el material recogido por
aqul.
c) La escritura es imprescindible a fin de permitir la cons-
tancia de las actuaciones procesales, includas las del mismo
juez, y as su conocimiento por otro rgano distinto de aqul
ante el que se desarrollaron como tambin, decisivamente, para
posibilitar la segunda instancia. La prevalencia de la escritura,
con el uso primordial del latn, incomprensible para la mayoria
ciudadana, y la tecnificacin del procedimiento, auspician el
secreto de las actuaciones procesales hasta la sentencia, aun-
que con miras a la prevencin general197, amn de la especial,
logrado establecer uno o varios indicios graves...Bastan difamacin ms

indicios...4. Se torturar al que tenga en contra suya una sla deposicin
en materia de hereja y contra el que existan adems indicios vehementes
o violentos. 5. Aquel contra quien pesen varios indicios vehementes o vio-
lentos, ser torturado aunque no se cuente con ningun testigo de cargo.
6.Con mayor motivo se torturar a quien, al igual que el anterior, tenga
adems en contra la deposicin de un testigo. 7. Aquel contra quien slo
exista difamacin, un solo testigo, o un solo indicio no ser torturado,
pues cada una de estas condiciones por s sola no basta para justificar la
tortura... (pp.241-2)
195 Tormento no tan generalizado ni cruel como algunas tcnicas, lamentable-
mente, utilizadas an hoy da en los interrogatorios en bastantes lugares.
196 Lo que no quiere decir que la Justicia fuere impartida por un rgano espe-
cfico en exclusiva dedicado a tal actividad. La figura acaso ms tpica de
los Austria: el Corregidor, era un equivalente, al mismo tiempo, al juez de
primera instancia, subdelegado del gobierno, jefe de hacienda, etc. Si no
era jurista tena un asistente Letrado, Regente mayor, etc.
197 Tngase presente la distincin en la vigente doctrina alemana de la pre-
vencin general negativa y positiva. La negativa radicara en la intimida-
cin de la colectividad, no reconocindosele eficacia sealable consideran-
do que la abstencin del delito depende ms de la vigilancia policial y
93
se recurre a la ejecucin pblica de las penas198. La escritura,

como forma prevalente procesal, al favorecer escritos y contra-
escritos y recursos contra cualesquiera resoluciones, includas
las interlocutorias, propicia la desconcentracin199 y dilacin
del proceso200.
d) La inmediacin es recomendada por el legislador y la lite-
ratura aunque su vigencia se ve obstaculizada por la prctica
eficacia de su labor investigadora que de la ley y de las condenas judicia-

les, lo que parece lgico habida cuenta que la comisin de un delito se
lleva a cabo con la creencia en su impunidad. La prevencin general posi-
tiva consiste en que la ley penal y la Justicia han de provocar en el ciuda-
dano una actitud afirmativa del orden jurdico. Segn seala ROXIN, esto
ocurre de tres formas: por el efecto didctico inherente a la aplicacin
pblica de las leyes en el juicio y en la sentencia; por el efecto de confianza
cuando la sociedad comprueba que la ley se aplica, y, por el efecto de la
satisfaccin lograda por la comunidad al comprobar que se ha suprimido
la perturbacin social provocada por el delito.
198 Tiene a este respecto inters el estudio de BERNALDO DE QUIROS, C., La
picota. Crimenes y castigos en el pas castellano en los tiempos medios,
Madrid, 1907, en el que estudia y reproduce los rollos jurisdiccionales
an conservados en algunas poblaciones de Castilla y Len, acaso por
ser de piedra y utilizarse durante muchsmo tiempo ubicados en los lu-
gares en que se llevaba a cabo la ejecucin pblica de la pena.
199 Por algunos autores se habla por ello de la vigencia en el proceso inquisi-
tivo del principio de eventualidad, cuyo objetivo sera impedir la tarda
aportacin de alegaciones comprendidas en el mbito esencial de la causa
y no excludas del tema fundamental del proceso. Se buscaba as en el
proceso comn impedir la alteracin de lo hecho constar en los autos
mediante la desmembracin del procedimiento en una serie de estadios
preclusivos, de tal modo que todos los pasos y actuaciones del anterior
deberan haberse realizado y terminado antes de pasar al estadio siguien-
te; no haba posibilidad de volver atrs en plena marcha del proceso. Hoy
da cabra defender su aplicacin en nuestro proceso aunque respecto de
la defensa pero no de la acusacin: Es evidente que se provocara la inde-
fensin si se permitiera una extempornea acusacin o, si se quiere, afir-
macin de algn otro hecho punible o circunstancia modificativa sin per-
mitir al acusado un pleno ejercicio de su derecho de defensa. En cambio la
aportacin de cualquier dato o elemento vlido para acreditar ms all de
toda duda razonable la inocencia del inculpado es de recibo en cualquier
momento del proceso hasta la sentencia; e incluso tras ella a tenor de la
accin impugnativa autnoma en que consiste la revisin de sentencias
firmes penales.
200 As, CAPPELLETTI, M., Procdure orale et procdure crite, op.,cit., p.44
94
de comisionar al Escribano o a otros interrogatores; en todo

caso la inmediacin sera predicable slo del juez instructor que
tambin decidiera.
e) La libertad del inculpado se sacrifica en la prisin que se
acuerda como medida general.
f) En puridad conceptual, las fuentes de pruebas son intro-
ducidas a travs de los medios probatorios antes del plenario,
recogindose por escrito, sin contradiccin y en general en se-
creto.
El sistema de prueba legal201 impona al juez rgidas reglas
para admitir y ponderar la prueba, atendiendo a criterios nor-
mativos: nmero (testis unus testis nullus; depositio duorum tes-
tium omni exceptione maiores), calidad de los testigos (varn o
hembra; noble o villano, seglar o eclesistico, etc.), etc. El juez
201 Denominacin que ya en el siglo XIX tuvo dos significados. El primero por
el que se aluda al sometimiento de la actividad procesal en que la prctica
de la prueba consiste a un conjunto de reglas: rden de examen p.ej.de
testigos, limitacin del modo de prueba, acotamiento de los interrogato-
rios presentados a los testigos para que no se use de artificios y el tiempo
del tribunal se consuma inutilmente, etc. Es decir, supone disciplinar esa
actividad para que consiga persuadir de la verdad al tribunal. (sic. GLAS-
SFORD, S., Los principios de la prueba y su aplicacin a las pesquisas
jurdicas, trad.de J.M Tenorio y Herrera, Madrid, 1842, esp.pp.129 y ss.).
El segundo sentido, acepcin que es a la que nos referimos aqu y ahora y
que es la que en general se entiende con el epgrafe prueba legal puede
verse asimismo en autores del siglo XIX como GENNARI, Teorie delle pro-
ve, Pava, 1853, pp.12 y ss.; tambin moduladamente en Espaa en GO-
MEZ DE LA SERNA/MONTALBAN, Tratado acadmico-forense de los pro-
cedimientos judiciales, 3 ed., T.III, Madrid, 1861, en las pp.191 y 192,
quienes al referirse al valor legal de las pruebas indican que de confor-
midad con la Regla 45 de la Ley provisional para la aplicacin de las dispo-
siciones del Cdigo penal, ...en defecto de la prueba plena legal, la ley
admite para la imposicin de penas si bien con atenuacion, la conviccion
moral, si esta se funda en pruebas semiplenas que se aproximen la
plena (p.192); tambin ORTIZ DE ZUIGA, M., Prctica general forense,
II, 4 ed., Madrid 1861, alude a que los tribunales de justicia buscan mas
en las pruebas judiciales la conviccin moral que la conviccion legal, y
satisfacen mas cumplidamente su anhelo de acierto, su propia concien-
cia, cuando encuentran convencida su razon, cuando consiguen ver un
hecho con evidencia, aunque falten algunos pices legales...(p.540). Por
FURNO, C., Teora de la prueba legal, Madrid, 1954, p.7, se define la prue-
ba legal como sistema de garantas formales para la certeza de las rela-
95
clasificaba las pruebas en nulas (a repeler de plano), plenas

(que le vinculaban) y semiplenas202 (en las que tena que proce-
der a su cmputo: tercios de prueba, medias pruebas, cuartos
de prueba, etc.) pudiendo con stas condenar si llegare a una
conviccin203. Empero, y de acuerdo con el papel a jugar por el
juez en el proceso, ste, el juez, es el destinatario de la actividad
probatoria que en general vena atribuda a los diversos sujetos:
acusadores y acusados. Tiene as sentido la mxima probatio fit
iudici, iudici fit probatio204.
Acusatorio formal o mixto
Consecuencia de la recepcin afrancesada del proceso acus-

atorio de partes vigente en Inglaterra, la Europa continental aco-
ciones jurdicas.... FLORIAN, E., De las pruebas penales, T.I, Bogot-Co-

lombia, 1990, pp.47-8, indica que El sistema legal de pruebas puede
manifestarse en un triple sentido, a saber: ya sea limitando el objeto o los
medios con los cuales ha de establecerse la prueba; ya sea fijando el res-
pectivo procedimiento; ya sea preestableciendo el valor de la prueba y la
fuerza probatoria de ciertos hechos, al fijar previamente la estimacin que
el juez debe hacer de ellos y el valor que deba atriburles.
202 SALA, Juan, Ilustracion del Derecho real de Espaa, 2 ed., T.II, Madrid,
MDCCCXX, p.197, dice que Como el Juez es el que recibe las pruebas, y
debe meditar su fuerza para acertar en la sentencia que debe dar, y todas
no la tienen igual, nace de alli la famosa division de pruebas en plenas y
semiplenas. Se dice plena prueba aquella que hace tanta fuerza, que el
Juez por ella sola queda bastante instruido para dar la sentencia, y por el
contrario semiplena la que por s sola no instruye bastantemente al Juez
para dar la sentencia.
203 Al menos en la transicin del sistema inquisitivo al acusatorio formal se ve
en los citados textos espaoles del XIX de GOMEZ DE LA SERNA, ORTIZ
DE ZUIGA, etc.
204 Adelanto que tal afirmacin no es plnamente vlida hoy da, en todo caso
en el proceso continental, pues una cosa es que la actividad de alegar e
introducir en el proceso las diversas fuentes de prueba competa a acusa-
dores y eventualmente a los acusados y otra es que corresponda al juez
ponderar ms all de toda duda razonable (beyond any reasonable do-
ubt) tales fuentes de prueba introducidas va medios probatorios legal-
mente previstos. Sobre el concepto de prueba por m defendido vid. PE-
DRAZ PENALVA, La prctica probatoria anticipada y la denominada prueba
`preconstituda, en La instruccin del sumario y las diligencias previas,
en Cuadernos de derecho Judicial, Madrid, CGPJ, 1998, pp.13 a 62.
96
gi el sistema denominado acusatorio formal o mixto consagra-

do en el code dinstruction criminelle de 1808. Las Leyes revo-
lucionarias francesas de 18 de enero y 16-29 de septiembre de
1791 sobre Procedimiento Penal que introdujeron, entre otras
novedades, el juicio pblico, oral, por jurados, y la libre valora-
cin de la prueba. Constituyen los antecedentes del cdigo de
instruccin criminal de 1808 que mantuvo significativas notas
del inquisitivo. Sobresalan de entre ellas la institucin del Mi-
nisterio Pblico al que se atribuye el monopolio de la acusa-
cin y la pesquisa o instruccin judicial, con las caractersti-
cas del secreto, escritura, no confrontacin; si bien la investiga-
cin as como la persecucin de los delitos, al igual que en el
inquisitivo, es considerada una funcin pblica, adquiere sin
embargo un significado totalmente diverso: ya no va ser la in-
vestigacin sumarial acometida por el juez el fundamento de la
decisin final a dictar an por el mismo rgano instructor sino
que la pesquisa, conducida por un juez distinto del que even-
tualmente ha de fallar la causa, sirve en exclusiva para fundar
la acusacin. Su funcional significado y valor en orden a prepa-
rar el juicio oral supuso entender y regular el sumario como
una etapa previa, ordenada a la prctica de las diligencias con-
ducentes a la averiguacin y constatacin de la perpetracin del
delito con todas sus circunstancias, de la participacin de los
delincuentes (reos) y al aseguramiento de sus personas y de sus
responsabilidades pecuniarias.
En Espaa, la instruccin constar as bsicamente de las
actuaciones precisas para, siempre que fuere necesario en se-
creto 205 ... preparar el juicio y practicadas para averiguar y
hacer constar la perpetracin de los delitos con todas las cir-
cunstancias que puedan influir en su calificacin, y la culpabi-
lidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las res-
ponsabilidades pecuniarias de los mismos (art.299 LECrim).
205 La Exposicin de Motivos LECrim de 1882 de la que fue autor Alonso

Martnez dice: Subsiste, pues, el secreto del sumario, pero slo en cuanto
es necesario para impedir que desaparezcan las huellas del delito, para
recoger e inventariar los datos que basten a comprobar su existencia y
reunir los elementos que ms tarde han de utilizarse y depurarse en el
crisol de la contradiccin durante los solemnes debates del juicio oral y
pblico.
97
A tal fin estn reguladas para comprobar el delito y averi-

guar el delincuente, la inspeccin ocular dirigida a la recogida
y conservacin de vestigios o pruebas materiales de su perpe-
tracin, describiendo todo lo que pudiere tener relacin con la
existencia y naturaleza del hecho (arts. 326 y ss LECrim); en
ausencia de huellas o vestigios recurrir el juez a las declara-
ciones de testigos o a otros medios de comprobacin de la eje-
cucin del delito y de sus circunstancias (arts. 331 LECrim);
acerca del cuerpo del delito habr de recoger el instructor en
los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de
cualquiera clase relacionables con el delito y que se hallaren
en el lugar de los hechos o en sus proximidades o en poder del
reo o de otra parte conocida, con descripcin de las circuns-
tancias en que se encontraren (arts. 334 y ss LECrim); si la
instruccin tuviere lugar por causa de muerte violenta, antes
de proceder al enterramiento de la vctima o tras su exhuma-
cin, se identificar el cadaver por medio de testigos o expo-
nindolo al pblico, llevndose a cabo su autopsia para infor-
mar del origen del fallecimiento (arts. 340 y ss LECrim); cuan-
do la instruccin se debiere a envenamiento, lesiones, etc., pro-
ceder la asistencia de un facultativo (mdico forense) sin per-
juicio del que pudiere designar el procesado, suministrando al
juez los partes sanitarios en los perodos que se les sealen
(arts. 350 y concordantes); tambin se tomar declaracin al
imputado y a cualesquiera personas que tuvieren conocimien-
to del hecho por el que se procede (arts. 395 y ss, 410 y ss); se
acordarn los peritajes estimados judicialmente convenientes
(arts. 456 y ss).
Tambin se acordar por el juez la medida cautelar personal
(citacin, detencin, prisin provisional) que considere ms ade-
cuada a los fines del sumario y del propio proceso penal (arts.
486 y ss), como tambin las medidas cautelares reales (fianza,
embargo) precisas para hacer frente a las responsabilidades pe-
cuniarias que pudieren declararse procedentes (arts. 589 y ss
LECrim).
En la bsqueda de los elementos requeridos para la prepa-
racin del juicio oral, y a fin de concretar el hecho punible y la
participacin del autor, puede el instructor, si as lo estima con-
veniente, decretar diligencias como la de entrada y registro do-
98
miciliarios (arts.595 y ss LECrim) o la intervencin en las comu-

nicaciones telefnicas, telegrficas y postales (art.579 LECrim).
Llevada a cabo la prctica de todas las diligencias condu-
centes a lo previsto en el art.299, y ocasionalmente procesado el
sujeto contra el que resultaren indicios racionales de criminali-
dad (art.384 LECrim), se dar por concluso el sumario con en-
vo de lo actuado y de las piezas de conviccin al Tribunal com-
petente para el enjuiciamiento (art.622 LECrim)206, dando con
ello comienzo la denominada fase o perodo intermedio que tie-
ne una triple finalidad: 1) confirmar la conclusin del sumario o
en su caso pedir su reapertura para la prctica de alguna/s
otra/s diligencia/s (art.631 LECrim); 2) solicitar el sobreseimiento
provisional o definitivo de la causa (arts. 641 y 637 LECrim) o 3)
mandar abrir el juicio oral (arts.645 LECrim) siempre que cons-
tare acusador y as se solicitare si no procede acordar el sobre-
seimiento por el nm.2 del art.637.
Una vez abierto el juicio oral se dar traslado de la causa a
los acusadores y acusados para que evacuen los escritos de
calificaciones pidiendo, en su caso, la prctica en el juicio oral
de los medios probatorios que consideraren pertinentes y tiles
y, tras la anticipacin eventual de la prctica de alguna prueba,
y sin perjuicio de resolver los artculos de previo pronuncia-
miento en su caso planteados (arts. 666 LECrim), se llevar a
cabo el enjuiciamiento de los hechos punibles afirmados y de
los sujetos designados, en el da y hora previamente sealados,
bajo los principios de oralidad, inmediacin, concentracin, con-
tradiccin, libre valoracin de la prueba, igualdad de las partes207,
206 Comprubese que me estoy refiriendo al proceso penal de la LECrim de

1882 en su originaria redaccin, prescindiendo de las sucesivas y reitera-
das adecuaciones y reformas, includa la de 1988, que ha introducido los
procesos abreviados, a las que naturalmente no hago aqu y ahora refe-
rencia.
207 La inigualada e inigualable Exposicin de Motivos de la LECrim de 1882
dice que con las calificaciones jurdicas provisionales de acusacin y de-
fensa ...empieza realmente la contienda jurdica, y ya entonces sera in-
disculpable que la Ley no estableciera la perfecta igualdad de condiciones
entre el acusador y el acusado. Estn enfrente uno de otro, el ciudadano y
el Estado. Sagrada es, sin duda, la causa de la sociedad; pero no lo son
menos los derechos individuales. En los pueblos verdaderamente libres el
99
ta, los lmites emanados de innumerables dificultades prove-

nientes de concretas actitudes y respuestas de las vctimas en
ocasiones determinadas socialmente275 , los lmites construdos
por la propia selectividad jurdico-penal y procesal, los lmites
que suponen la internacionalizacin y/o globalizacin en y
de concretas infracciones criminales, etc., etc.; todos ellos me
llevan ineludiblemente tambin a repeler cualquier uso del tr-
mino verdad en sede procesal penal.
A fin de no complicar ms mi exposicin omito las posiciones
que sustituyen verdad por certeza276 y las que lo hacen por la
verosimilitud y/o probabilidad277 . Concluyo este punto procla-
mando que el objetivo a conseguir es el de lograr que el juez
forme su conviccin acerca de los afirmados hechos punibles y
de la participacin en ellos del sujeto enjuiciado; el grado de con-
vencimiento ha de ser suficiente como para que el juez estime su
subsumibilidad en el supuesto fctico normativo del que pueda
extraerse la consecuencia jurdica. Acaso la frmula anglosajona
del ms all de toda duda razonable (beyond any reasonable
doubt)278 puede servir para acotar, en el caso concreto, la parte
fctica de la sentencia que, con la justificacin de la norma elegi-
da, necesariamente han de explicitarse mediante su respectiva y
pertinente motivacin en el cuerpo de la sentencia279.
275 Los malos tratos en el seno de la familia poda ser el caso ms claro, pero
tambin el de delitos sexuales como la violacin (vase la interesantsima
obra de Heinrich BLL, El honor perdido de Katharina Blum).
276 Por todos SILVA MELERO, V., La prueba procesal, 2 tomos, Madrid, 1963.,
ELLERO, P., De la certidumbre en los juicios criminales, 7 ed., Madrid,
1980.
277 Vid. CALAMANDREI, P., Verdad y verosimilitud en el proceso civil, en
Estudios sobre el proceso civil, trad.Sents Melendo,III, Buenos Aires 1986.,
pp.317 y ss., WALTER, G., Libre apreciacin de la prueba, op.,cit., pp.100
y ss.
278 As MIRANDA ESTRAMPES, M., La mnima actividad probatoria en...cit.,
esp.pp.64.
279 Cfr.el nuevo CPPn en el que subsiste la pretensin de bsqueda de la
verdad: arts.173.3 b), 175, 196, 213 IV, 273, etc.
123
V. 11. HACIA LA JUSTICIA PENAL DEL SIGLO XXI
Con el proceso criminal en el que ha desembocado el acusa-

torio formal, en pases como Alemania, Italia y Portugal, con
sus variantes, bsicamente se persigue:
a) Nuevas formas de criminalidad. Dar adecuada respues-

ta a la nueva legislacin penal sustantiva para poder hacer frente
a las tambin nuevas formas de criminalidad280 organizada281
en especial la terrorista, delitos econmicos282, delitos-masa283,
delitos cometidos a travs de medios informticos284, delitos de
corrupcin285, etc.
280 Vid. El derecho penal ante las nuevas formas de delincuencia, Consejo
general del Poder Judicial y Generalitat de Catalua, Barcelona 1993
(con estudios sobre los delitos contra el medio ambiente, manipulacin
gentica, transmisin y prevencin del sida, etc.).
281 Vid. Eds.FERR OLIV/ANARTE BORRALLO, Delincuencia organizada.
Aspectos penales, procesales y criminolgicos, Huelva, 1999 (en el que se
recogen trabajos, amn de de los editores, Figueiredo Dias, Muoz Con-
de, Pazzo, Quintero Olivares, Roxin, etc., QUELLOZ, Les actions interna-
tionales de lutte contre le criminalit organise, en Revue de Science
criminelle et droit penal compar, 1997, 4.
282 Vid. BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, Pamplona, 1997.
283 vid. BAJO FERNANDEZ, Delito masa, en Comentarios a la legislacin
penal, V, Madrid 1985., CASTIEIRA PALOU, El delito masa, en Home-
naje a Antn Oneca, Salamanca, 1982, SANZ MORN, El concurso de de-
litos, Valladolid, 1983.
284 La bibliografa comienza a ser apabullante, pero a modo de introduccin al
tema podra servir la obra de CAMACHO, Luis, El delito informtico, Madrid,
1987; Delincuencia informtica, Barcelona, 1992, coord.por MIR PUIG, S.;
de la op.,cit., El derecho penal ante las nuevas formas de delincuencia, los
trabajos de Alvarez Cienfuegos (El fraude y la delincuencia informtica) y
de Barcel Garcia (El fraude y la delincuencia informtica: un problema
jurdico y tico); asimismo lo publicado en Madrid, 1999, por el Ministerio
de Justicia de Espaa, Centro de Estudios Jurdicos de la Administracin
de Justicia, IV-1999, bajo el ttulo Criminalidad informtica e internet
(Jornadas celebradas los das 5, 6 7 de julio de 1999), ponencias de Alzaga
Fraguas, Parrondo Garcia (Criminalidad informtica e internet), Martin-
Casallo (Delito informtico), Fernandez Garca (Fraudes y otros delitos pa-
trimoniales relacionados con la informtica e internet), Hdez Guerrero/Al-
varez de los Ros (Medios informticos y proceso penal), Bayona Prez (Me-
124
b) Necesidad de un nuevo enjuiciamiento. Instaurar un

enjuiciamiento sin fisuras que tutele los derechos y libertades
fundamentales del acusado. Con independencia de la naturale-
za del crimen perseguido, de quin haya sido ofendido o perju-
dicado por l, y del sentido y reaccin social provocada, es re-
chazable el recurso a medios como la tortura en cualesquiera de
sus modalidades o variantes (arts. 5 DUDH, 7 PIDCP, 5.2 CADH,
dios de investigacin penal), etc. Con especial referencia al bien jurdico

lesionado, vid. VELAZQUEZ BAUTISTA, R., Proteccin jurdica de datos per-
sonales automatizados, Madrid, 1993., FERNANDEZ ESTEBAN, M.L., Nue-
vas teconologas, Internet y derechos fundamentales, Madrid, 1998., GALIN-
DO, F., Derecho e informtica, Madrid, 1998., MORON LERMA, E., Internet y
Derecho penal: Hacking y otras conductas ilcitas en la red, Pamplona, 1999.
285 Hiptesis delictivas que, por ejemplo en Portugal, han provocado la pro-
mulgacin, entre otras, de la Ley n 36/94 de 29 de setiembre sobre Me-
didas de combate corrupo e criminalidade econmica e financeira;
en Espaa, son destacables consecuencias como la creacin de una Fis-
cala especializada Anticorrupcin, y la instruccin y enjuiciamiento de
tales crmenes por determinados rganos jurisdiccionales (en Espaa, res-
pectivamente, el juez central de Instruccin y la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional); dichas infracciones, como es evidente, pueden reves-
tir gran complejidad econmica y financiera. En el espacio de la Unin
Europea se han suscrito los Convenios: de Bruselas de 26.7.1995 sobre la
proteccin de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, fi-
jando las condiciones mnimas de persecucin eficaz; el primer protocolo,
completando el convenio anterior, de 27.9.1996 de Dubln, en el que se
definen los comportamientos de corrupcin activa y pasiva lesivos de los
intereses de la Unin Europea, y las nociones de funcionario nacional y
funcionario comunitario, sujetos contra los que las persecuciones por he-
chos constitutivos de corrupcin o de fraude a los intereses financieros de
la Unin Europea deben ser facilitados en el marco de la Unin; el protoco-
lo de Bruxelas de 29.1.1996 atinente a la interpretacin a ttulo prejudi-
cial por el TJCE de la Convencin relativa a la proteccin de los intereses
financieros de la Unin Europea; el convenio de Bruselas de 26.5.1997,
ataente a la lucha contra la corrupcin fuera incluso del mbito especfi-
co de la proteccin de los intereses finacieros de la Unin Europea; el
segundo protocolo al Convenio firmado el 26.7.1995 sobre la proteccin
de los intereses financieros de la Unin Europea, hecho en Bruselas el
19.6.19997, concerniente a la responsabilidad de las personas jurdicas,
blanqueo de dinero y entradas y registros judiciales; finalmente, el Conve-
nio de Pars de 17.12.1997, en el marco de la OCDE, con vistas a luchar
contra la corrupcin de de agentes pblicos extranjeros en las transaccio-
nes comerciales internacionales. Fruto de estos Instrumentos internacio-
nales es, por ej., el Projet de loi modifiant le code pnal et le code de
procdure pnale et relatif a la lutte contre la corruption; pero tambin
otras normas correlativas en los diversos Estados de la Unin Europea.
125
DPPTTPCID 286 , CEPTPTID 287 , CDHLFCEI 288 , CIPST 289 , art.4

CDFUE290), pero lo mismo es predicable de cualesquiera tcnica
o mtodo, an con la autorizacin del interesado, apto para in-
fluir en la libre volicin del sujeto o de alterar la capacidad de
evocar o ponderar la transcendencia de los hechos (narcoanli-
sis, sofronizacin o hipnosis, detector de mentiras, etc.).
Las normas sobre la prueba prohibida e ilicitud de la prueba
vetan la bsqueda, la adquisicin y el uso de toda fuente proba-
toria obtenida con desconocimiento de los derechos fundamen-
tales integrantes del debido proceso. Otros no cabe condenar si
no se ha desvirtuado la presuncin de inocencia (arts.11.1
DUDH, 14.2 PIDCP, 8.2 CADH, 6.1 III CDHLFCEI, 46 CDFUE)
mediante la regular introduccin en el plenario, a travs de los
medios probatorios legalmente existentes (con plena observan-
cia de la publicidad, oralidad, contradiccin, inmediacin), de
elementos incriminatorios de cargo bastantes291. En todo caso
la expresin bastantes ha de entenderse como participio acti-
286 Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra la Tortura y

otros Tratos Inhumanos o Degradantes, Aprobada por la Asamblea Gene-
ral de las Naciones Unidas en sesin de 9.12.1975.
287 Convenio Europeo para la Prevencin de la Tortura y de las Penas o Tra-
tos Inhumanos o Degradantes, adoptado por el Parlamento Europeo en
Estrasburgo con fecha 26 de noviembre de 1987. Ratificado por Espaa
en 2.5.1989 entrando en vigor el 1.9.1989.
288 Art.3 de la Convencin de Derechos Humanos y de Libertades Funda-
mentales de la Comunidad de Estados Independientes, hecha en Minsk
el 26 de mayo de 1995
289 Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, apro-
bada por la Asamblea general de la Organizacin de Estados Americanos
(OEA), adoptada el 9.12.1995
290 La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea prohibe en
su art.4 la tortura y los tratos inhumanos o degradantes.
291 El lector podr percatarse de que estoy aludiendo a la distincin, ntima-
mente vinculada a la presuncin de inocencia, entre prueba ilcita (en
todo caso la que implica violacin de derechos fundamentales, y segn
una orientacin reciente, en general de derechos constitucionales) y la
irregular (en la que son infringidas normas procesales ordinarias referen-
tes a la prctica del medio probatorio). La ilcita es inexistente y su ilicitud
afecta a cualesquiera otras diligencias probatorias conexas o vinculadas
ya directa ya indirectamente: la entrada y registro domiciliarios sin auto-
rizacin judicial o sin el consentimiento del titular (as STS de 22.2.2000
126
vo de bastar en su acepcin de ser suficiente y proporcionada

para alguna cosa, como indica el Diccionario de la Real Acade-
mia de la lengua, y no como adverbio de cantidad292; comporta
de este modo exigencias cualitativas y no cuantitativas (cual
rega en el inquisitivo con la vigencia de la prueba legal), expre-
sando que los resultados de la actividad probatoria posibiliten
racionalmente inferir la produccin del hecho punible y la par-
ticipacin comisiva del imputado293.
c) La proteccin de los derechos de la vctima294: La de-

nominada victimologa nos indica que la Justicia penal, y an
Sala de lo penal, ponente Jimenez Villarejo, dice ....la prueba obtenida

durante la fase de instruccin est incuestionablemente contaminada por
la nulidad radical de la diligencia de entrada y registro. Ahora bien, los
efectos anulatorios no se extienden a aquellas pruebas obtenidas con
absoluta desconexin, natural y jurdica, de las que aparecen viciadas,
por haber sido producidas con espontaneidad y al margen de los condi-
cionamientos anteriores). La prueba llevada a cabo con infraccin slo
de norma procesal (prueba irregular) respecto de la cual se ha manteni-
do, a mi juicio errneamente (as tambin MIRANDA ESTRAMPES, M, El
concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona,
1999, esp.pp.67 y ss), que, an siendo nula, no afecta a la vlidez de las
que se deriven de aqulla, reconducindose en todo caso al rgimen de
nulidades de los actos procesales condicionndose su nulidad al acredi-
tamiento de efectiva produccin de indefensin. Es advertible ya lo in-
aceptable de la orientacin doctrinal y jurisprudencial que proclama tal
diversidad de rgimen y eficacia, en este ltimo aspecto: eficacia expansi-
va o contractiva (segn se trate de ilicitud o de irregularidad) y ello por su
ntima conexin de la prueba irregular como de la ilcita con la presun-
cin de inocencia y a su travs con el debido proceso.
292 Segunda acepcin en el mencionado Diccionario
293 Ms ampliamente, MIRANDA ESTRAMPES, M., La mnima actividad pro-
batoria en el proceso penal, cit. esp.pp.176 y sigs.
294 A este respecto vid. LANDROVE DAZ, G, Victimologa, Valencia, 1990,
asimismo los trabajos de GARCIA-PABLOS, SILVA, SCHNEIDER, etc, en
Libro homenaje al prof. Antonio Beristain, Valencia, 1990, Victimologa,
comp. BERISTAIN/DE LA CUESTA, San Sebastin, 1990., Victims and Cri-
minal Justice, ed. por G.KAISER/H.KURY/H.-J. ALBRECHT, con la asis-
tencia de H.Arnold, Freiburg i. Br., 1991, passim., La victimologa, con
trabajos de SILVA SANCHEZ, MARTINEZ ARRIETA, GARCIA-PABLOS, etc.,
etc, en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, CGPJ, 1993., Singular
relieve tiene a este respecto el Dictmen de la Comisin de Investigacin
127
la sociedad295, obstaculizan la intervencin procesal de la vcti-

ma del delito296 y llegan a inflingirle perjuicios adicionales a los
derivados de la infraccin padecida. De este modo a la victimi-
zacin primera o experiencia personal del delito en el sujeto
pasivo297, se junta la denominada victimizacin secundaria
que, en determinadas conductas punibles, puede ser ms grave
que la primaria, cual sucede en los delitos sexuales mediante
la estrategia de las defensas de corresponsabilizar cuando no
de culpabilizar a la vctima. Encuentra su fuente inmediata esta
victimizacin secundaria, no en el delito padecido, sino en el
contacto de la vctima con el sistema legal298.
Integrante de la victimizacin secundaria es asimismo la frus-
tracin que padece la vctima, an cuando resulte condenado el
autor de la lesin jurdica, al no lograr la satisfaccin de su
inters legtimo al resarcimiento del dao, restitucin de la cosa
y/o indemnizacin de los perjuicios, dada la insolvencia inicial
o procesalmente reforzada del reo o la no previsin por el Esta-
do de medios para hacer frente a las necesidades de la vctima.
La difcil reparacin de los daos de la vctima se viene pre-
tendiendo enmendar con una legislacin singularmente orienta-
Parlamentaria de la Cmara de Representantes de Blgica de 14 de abril de

1997, que en las Recomendaciones, seccin primera, defiende como prio-
ridad el trato y asistencia a las vctimas del delito. Su traduccin espaola
ha sido publicada en la Revista del Poder Judicial, 3 poca, num.49,
1998, pp.15 a 53, BERTOLINO, P.J. Proceso penal y servicio de la Justicia,
La Plata, 1992, cap.II: La situacin de la vctima en el nuevo proceso penal
argentino, pp.23 y ss., CAFFERATA NORES, J.I., Cuestiones actuales so-
bre el proceso penal, B.Aires, 1997, esp. pp.179 y ss.etc., etc.
295 No me resisto a la cita de la expresiva novela de Heinrich BLL, El honor
perdido de Katharina Blum, en el que se evidencia la actitud crtica de la
sociedad, lamentablemente an no totalmente superada, en algunos de-
litos contra la libertad sexual.
296 Y no raras veces la mera transmisin de la notitia criminis, mediante la
correspondiente denuncia.
297 Sic.GARCIA-PABLOS DE MOLINA, El redescubrimiento de la vctima: vic-
timizacin secundaria y programas de reparacin del dao. La denomi-
nada victimizacin terciaria (El penado como vctima del sistema legal),
en Victimologa, Cuadernos de Derecho Judicial, cit., pp.289 y ss,
esp.p.312)
298 GARCIA-PABLOS, op.,cit., p.313.
128
da a protegerla en caso de determinadas infracciones. Decisivo

papel en esta normativa han desempeado las Recomendacio-
nes de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa, en particu-
lar el Convenio nm.116 de 24 de noviembre de 1983 sobre in-
demnizacin a las vctimas de delitos violentos, que entr en
vigor en 1988, asi como la Recomendacin del Comit de Minis-
tros del Consejo de Europa a los Estados miembros de 28 de
junio de 1985, acerca de la posicin de la vctima en el marco del
derecho penal y del proceso penal. De este modo, en los ltimos
aos, se han promulgado disposiciones ad hoc en pases como
Alemania (Opferschutzgesetz de 18.12.1986299), Blgica300, Es-
paa, Estados Unidos de Norteamrica, Francia, Gran Bretaa,
Italia301. Esta legislacin est orientada, bien a evitar o al me-
nos a disminuir los daos ocasionables a la vctima en el proce-
so, bien a garantizar o al menos propiciar que obtenga una
indemnizacin con independencia de la eventual insolvencia del
autor302; insolvencia que se busca evitar o disminuir mediante la
adopcin de medidas cautelares reales o patrimoniales303.
299 Tambin hay que tener en cuenta otras leyes como: Gesetz zur Bekm-
pfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheininungs for-
men derorganisierten Kiminalitt de 15.7.1992, Gesetz zur nderung des
StGB, der StPO und anderer Gesetze (Verbrechensbekmpfungsgesetz)
de 28.10.1994.
300 Sobre Belgica tngase presente el Dictamen de la Comisin de Investiga-
cin Parlamentaria de la Cmara de Representantes de 14.4.1997, cit.
301 Sobre tal legislacin vid. ampliamente SCHNEMANN, Zur Stellung des
Opfers im System der Strafrechtspflege, en NStZ, 1986, pp.193 y ss.,
SILVA SANCHEZ, Victimologa, Comp.BERISTAIN/DE LA CUESTA, cit.,
pp.79 a 81.
302 SILVA SANCHEZ, J-M., La consideracin del comportamiento de la vcti-
ma en la teora jurdica del delito. Observaciones doctrinales y jurispru-
denciales sobre la `vctimo-dogmtica, en La victimologa, Cuadernos de
Derecho Judicial, cit., pp.16-17
303 Vid. PEDRAZ PENALVA, E., Las medidas cautelares reales en el proceso
penal ordinario espaol, Madrid, 1985, esp.pp.93 y ss., tambin ARAN-
GENA FANEGO, C., Teora general de las medidas cautelares reales en
el proceso penal espaol, Barcelona, 1991. El riesgo de insolvencia ha
sido desde siempre presupuesto para la adopcin de medidas cautelares
reales. Ya AZEVEDO, A., Comentarii juris civilis in Hispaniae regias costi-
tutiones, Tomus secundus, Lugduni, MDCCCVII, en cuyo Lib.IV, Tt.II (bajo
129
Singular inters como va de tutela a la vctima tiene el re-

curso a la mediacin, en determinados supuestos delictivos (fal-
tas, delitos imprudentes o culposos, patrimoniales entre parti-
culares sin mediar violencia o intimidacin y en los sanciona-
el epgrafe De los secrestos, y embargos), al folio 278 vto, n.1 y folio 279,
habla de que el secuestro se acordar en casos de sospecha de dilapida-
cin. En folio 278, nms.5 y 6, para que se haga el secuestro han de
concurrir: 1) que conste el derecho del que pide el secuestro.2) debe lla-
marse a la parte interesada porque afecta a sus cosas. 3) que exista sos-
pecha por parte de uno... Aade AZEVEDO que el secuestro tambin pue-
de hacerse en das feriados, en honor de Dios, si hay periculum in mora
y las cosas que han de ser secuestradas son muebles.... Ms reciente-
mente CALAMANDREI, P., Introduzione allo studio sistematico dei provve-
dimenti cautelari, Padova, 1936, tras decir que constituye el periculum
in mora un presupuesto para la adopcin de medidas cautelares , lo
define en las pp.18-19 como el peligro de un dao jurdico urgente y
marginal derivado del retraso, por la lentitud del proceso, de la resolucin
definitiva. Agrega el profesor italiano que es la imposibilidad prctica de
acelerar el pronunciamiento de la resolucin definitiva lo que hace surgir
el inters en la adopcin de la medida cautelar, siendo la mora de esta
resolucin final, considerada en s misma como posible causa de ulterior
dao, la que se procede a neutralizar preventivamente con la medida
cautelar que anticipa provisionalmente los efectos de la resolucin defini-
tiva; tal mora, indispensable para el cumplimiento necesario del iter
ordinario procesal, puede llegar a hacer prcticamente ineficaz la resolu-
cin definitiva que de ese modo llegar tarde. Lo que dice CALAMANDREI
est enlazado con el trascurso del necesario tiempo previsto para la sus-
tanciacin del proceso, lo que es distinto, sobrepasando el periculum in
mora, a que el proceso, p.ej., se difiera maliciosa o negligentemente, etc.,
hiptesis constitutivas del desconocimiento del derecho al proceso en un
plazo razonable o sin dilaciones indebidas.
CALAMANDREI distingue entre el peligro de infructuosidad que conlleva
la exigencia de conservar los bienes necesarios para hacer eficaz (fruc-
tuosa) el cumplimiento de la resolucin condenatoria, y el peligro de re-
traso que da lugar a la situacin de necesidad del solicitante. En este
ltimo sentido alude a que una ejecucin forzosa diferida (abono tras
mucho tiempo de la reparacin a que fue condenado el delincuente) po-
dra llegar a ser subjetivamente intil, as como una ejecucin forzosa,
an intentada inmediatamente tras la condena, puede llegar a ser infruc-
tuosa por la falta de bienes del responsable. Expresivas de la ineficacia
del retraso han sido la prctica totalidad de las sentencias del TEDH con-
denatorias de Francia a favor de los hemoflicos contagiados con el SIDA
va transfusiones de sangre; bastantes de estas sentencias recayeron
cuando ya haban fallecido los reclamantes (SSTEDH 28.10.1994 Demai
c.Francia, 22.4.1998 Pailot.contra Francia, y de igual fecha Richard
c.Francia; 29.4.1998 casos Henra c.Francia y Leterme c.Francia).
130
dos con penas menos graves), prevista en los arts.56 y sigs del
CPPn, enfocada como una manifestacin, desorbitada, del prin-
cipio de oportunidad.
Centrado en el Ordenamiento espaol aludir a la Ley 35/
1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y asistencia a las vctimas
de delitos violentos y contra la libertad sexual. Dicha ley esta-
blece ayudas econmicas en favor de las vctimas directas e in-
directas de delitos dolosos y violentos cometidos en Espaa con
el resultado de muerte o de lesiones corporales graves o de da-
os graves en la salud fsica o mental304 (art.4). Tales ayudas se
concedern tras la sentencia firme y provisionalmente con ante-
rioridad atendida la precaria situacin econmica en que la vc-
tima se encontrare. Tambin en Espaa, tratndose de actos de
terrorismo o de hechos perpetrados por personas integradas en
bandas o grupos armados, se reconoce a las vctimas el derecho
a la indemnizacin de los daos fsicos o psicofsicos padecidos,
como tambin a percibir cantidades determinadas en supues-
tos de secuestro, a la exencin de tasas acadmicas, etc. (L.32/
1999 de 8 de octubre de Solidaridad con las Vctimas del Terro-
rismo, Reglamento de 17.12.1999) 305 .
Pero tambin la victimologa alude a las hiptesis en que el
sujeto pasivo no es vctima casual sino fruto de cierta interac-
cin con el autor del delito, de modo que le atae una cierta
corresponsabilidad. Desde esta dimensin de la victimologa,
304 El art.3 de esta L. 35/1995 niega las ayudas o reduce su importe si con
su comportamiento el beneficiario hubiere contribudo directa o indirec-
tamente a la comisin del delito o al agravamiento de sus perjuicios, y
atendidas sus relaciones con el autor del delito o su pertenencia a una
organizacin dedicada a las acciones delictivas violentas. An en estas
hiptesis si hubiere fallecido el beneficiario directo, podrn acogerse a las
ayudas los beneficiarios a ttulo de vctimas indirectas si quedaran en
situacin de desamparo econmico.
305 En Espaa, por obra de la Ley 32/1999 de 8 de octubre de Solidaridad
con las Vctimas del Terrorismo (LSVT) y su Reglamento de ejecucin apro-
bado por Real Decreto de 17.12.1999 (correccin de errores BOE
22.1.2000), se reconoce a las vctimas, y en su caso a sus familiares
(arts.3 LSVT y 11RLSVT), el derecho a percibir una indemnizacin por los
daos fsicos o psicofsicos que sufrieron por actos de terrorismo o he-
chos perpetrados (desde 1968 hasta ahora) por persona o personas inte-
gradas en bandas o grupos armados o que actuaren con la finalidad de
131
algunos autores se inclinan por introducir una perspectiva vic-

timolgica en la dogmtica penal (Viktimodogmatik, viktimolo-
gischer Ansatz)306.
Citar de pasada, por tener menos inters para el tema aqu
y ahora pese a su intrnseca importancia307, la que Garcia-Pa-
blos denomina victimizacin terciaria308. Con ella alude a la
que sufre el delincuente, o para ser ms precisos, a la victimi-
alterar gravemente la paz y seguridad ciudadana. No se indemnizarn los

daos materiales ni los morales padecidos, an cuando hubieran sido
reconocidos en sentencia firme (arts.2.2. y 6 LSVT y 2 RLSVT). El Estado
asume la accin de responsabilidad civil, cuya obligacin deviene y recae
en los autores y responsables civiles de los hechos, est o no reconocida
en sentencia, por un principio de solidaridad, que no de responsabilidad
subsidiaria ni de otra clase (arts. 2.3 LSVT y 1.3 RLSVT), subrogndose el
Estado en las posibles acciones presentes o futuras que pudiera tener el
beneficiario de estas indemnizaciones, como requisito imprescindible para
adquirir el derecho a las mismas (arts. 8 LSVT y 9 RLSVT). Tambin se
reconoce el derecho a indemnizacin de las vctimas de secuestros (arts.
6.4 LSVT y 25 RLSVT), como consecuencia de acciones comprendidas en
el mbito de esta legislacin, exigindose alguna condicin para su liber-
tad. Asimismo se prevn ayudas a las vctimas para financiar tratamien-
tos mdicos, prtesis e intervenciones quirrgicas no cubiertas por siste-
ma pblico o privado de aseguramiento o por el rgimen estatal o auton-
mico de ayudas (arts. 7.2 y 26 RLSVT). Se les concede otros la exencin
de tasas acadmicas en los centros oficiales de estudios de todos los nive-
les de enseanza a las vctimas de los actos terroristas asi como a sus
cnyuges y sus hijos (art.7.1 LSVT).
306 As SILVA SANCHEZ, J-M., La consideracin del comportamiento de la
vctima..., cit., p.17. Victimodogmtica que ha sido definida por el pro-
pio SILVA SANCHEZ, J-M., La victimodogmtica en el derecho extranje-
ro, en Victimologa, dir.BERISTAIN, Uni.del Pas Vasco, 1990, esp.p.105
y ss., como la dogmtica orientada al comportamiento de la vctima y que
dice partir de la constatacin victimolgica relativa a la existencia de cier-
tas vctimas que, ya sea por actos dolosos, ya por actos imprudentes,
contribuyen a la produccin del hecho delictivo y pueden calificarse, en
mayor o menor medida, de corresponsables del mismo.
307 Podra llegar a entenderse como el mayor logro de la prevencin especial la
introyeccin del reproche social que expresa la condena, an satisfactorio
de la necesidad que el delincuente siente de ser castigado. Aparte de que
el delincuente por sentimiento de culpa, compelido a la prctica criminal
por la necesidad de ser castigado, es un delincuente neurtico (FIGUEI-
REDO DIAS/COSTA ANDRADE, Criminologia. O homem delinquente e a
sociedade crimingena. Coimbra, 1992, p.199), en verdad el sistema pe-
nal, si bien puede buscar que las penas y medidas de seguridad sirvan
132
zacin por el sistema legal del victimario mismo, si bien en una

acepcin lata, y por extensin, se aplica tambin dicho trmino
a situaciones patolgicas del funcionamiento del sistema legal,
en sus diversos mbitos (normativo, policial, jurisdiccional, pe-
nitenciario), que ocasiona graves perjuicios, irreparables a me-
nudo, al ciudadano, vgr.errores judiciales, prisin provisional
injustificada, etc.309
Dicha victimizacin terciaria, sera reconducible procesalmen-
te y de modo prevalente, a dos rbricas importantes: funciona-
miento anormal de la Justicia y error judicial, ambas subsumi-
bles en preceptos constitucionales como el 121 de la Carta Mag-
na espaola. Convenios Internacionales como el PIDCP (art.9.5)
y el CEDH (art.5.5) prevn reparaciones econmicas a favor de
los ilegalmente detenidos o presos, sin distinguir su causa: error
judicial o funcionamiento anormal, mientras que la CADH res-
tringe el derecho a indemnizacin a las hiptesis de error judi-
cial y la CDHLFCEI, en su art.5 prrafo ltimo, alude al derecho
a reparacin del perjuicio en caso de detencin ilegal.
Recordemos que el error judicial implica ...falso conocimiento
de una cosa: alliud pro allio putare. Se diferencia de la ìgnoran-
cia en que sta significa el desconocimiento total de la cosa...el
para que el reo logre reeducarse y reinsertarse socialmente, no es por el

contrario aceptable la artificial culpabilizacin, estigmatizacin o victi-
mizacin (no matizo nada conscientemente) que pudiere interiorizar el
reo provocndole la percepcin de s mismo como una persona anormal
y/o asocial lo que podra impulsarle a vivir segn tal imagen. Por algn
autor se ha dicho que estaramos ante la afirmacin de que el sistema
penal crea al delincuente. Pero esta vez en un nivel mucho ms inquietan-
te y grave: el de la interiorizacin, por la persona afectada, de la etiqueta
legal y social que se le ha puesto (HULSMAN/ BERNAT, Sistema penal y
seguridad ciudadana: Hacia una alternativa, Barcelona, 1984, p.58.). A mi
juicio son de inexcusable manejo para algunos aspectos de este punto los
trabajos de FOUCAULT, M., Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisin,
Madrid, 1978; La verdad y las formas jurdicas, Barcelona, 1991; Un dilo-
go sobre el poder y otras conversaciones, Madrid, 1984, etc.
308 Nos demuestra exhaustivamente su importancia RIVERA BEIRAS, I., La
devaluacin de los derechos fundamentales de los recursos. La construc-
cin jurdica de un ciudadano de segunda categora, Barcelona, 1997, pas-
sim.
309 GARCIA PABLOS, op.,et loc.cits.
133
error es un estado positivo, pero equivocado ...es una ignoran-

cia parcial o accidental... Es un mal juicio humano y, por tanto,
slo puede existir cuando el entendimiento juzga. Asi pues slo
el juicio puede ser atacado o estar viciado por el error310. El
funcionamiento anormal de la Justicia es fruto de una accin u
omisin dolosa, culposa o negligente del juzgador, Estado-le-
gislador, Administracin en su caso, etc.311.
Retornando a la victimizacin secundaria apuntar que, junto
a las penas y medidas de seguridad, la dogmtica penal consi-
dera la reparacin como la tercera consecuencia de la lesin
penal del bien jurdicamente protegido312 . Se facilita as el cum-
plimiento de los fines del Ordenamiento penal313 en cuanto que
el resarcimiento del dao producido por el delito, no slo cons-
tituye una sancin penal especfica, sino que, al estar dispuesto
el autor a subsanarlo segn se determine, amn de completarse
310 Sic. JIMENEZ ASENJO, E., Error judicial, Voz en Nueva Enciclopedia
Jurdica Seix, T.VIII, Barcelona, 1956, pp.680-681. La bibliografa sobre
el error judicial y la responsabilidad por el mismo es casi inabarcable,
vid. FLORIOT, R., Los errorres judiciales, Barcelona, 1969., ALMAGRO
NOSETE, J., Responsabilidad judicial, Crdoba, 1984., SERRANO ALBER-
CA, J., Comentario al art.121, en Comentarios a la Constitucin,
dir.Garrido Falla, Madrid, 1985., RUIZ VADILLO, E., Artculo 121. El
error judicial, en Comentarios a las leyes polticas, Madrid, 1987., MON-
TERO AROCA, J., Responsabilidad civil del juez y del Estado por la actua-
cin del poder judicial, Madrid, 1988., GUZMAN FLUJA, V., El derecho de
indemnizacin por el funcionamiento de la Administracin de Justicia, Va-
lencia, 1994., HERNANDEZ/ AZPEITIA/ GAMAZO/ VILLAVIA/ GONZA-
LEZ, El error judicial. Procedimiento para su declaracin e indemnizacin,
Madrid, 1994., REYES MONTERREAL, J.M., Responsabilidad del Estado
por error y anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia, 2
ed., Madrid, 1995., etc.
311 Vid.PEDRAZ PENALVA, E., El derecho a un proceso sin dilaciones inde-
bidas, en La reforma de la Justicia penal. Estudios en homenaje al prof.
Klaus Tiedemann, coords.Gomez Colomer y Gonzlez Cussac, Castelln
de la La Plana, 1997, pp.383 y ss y en esp.pp.400 y ss.
312 Vid. ROXIN,C., La reparacin en el sistema jurdico-penal de sanciones,
en Jornadas sobre la Reforma del Derecho penal en Alemania, en Cua-
dernos del CGPJ, Madrid, 1991, pp.19 y ss., del mismo La posizione
della vittima nell sistema penale, en lIndice penale, 1982.
313 As en el Alternativentwurfs Wiedergutmachung de 1992 (Proyecto alter-
nativo de la reparacin).
134
el elemento de la culpabilidad que fundamenta la pena, certifica

una actitud de rechazo del delito en su propio autor.
Las repercusiones de esta triple consecuencia jurdico-penal
se manifiestan en muchos momentos e institutos procesales.
Sus efectos pueden llegar a permitir: la exencin de punibili-
dad, que lo es de procedibilidad siempre que se trate de deter-
minadas infracciones (jugando al mximo con la oportunidad)314 ;
la suspensin condicional de la pena si el condenado reparare
en la medida en que pudiere el dao que ha provocado (56 b y
57 3 StGB alemn, 80 y 81 3 cd.pen.espaol, 48 y 49.1 a)
cd.pen. portugus); el archivo con aprobacin del Tribunal
competente de las diligencias del Ministerio Fiscal si el delito
estuviere castigado con pena privativa de libertad no superior a
un ao y estuviere dispuesto el imputado a reparar el dao cau-
sado, 153a StPO alemana y, al menos, disminuyendo la victi-
mizacin secundaria hasta hoy inherente al sistema de Justicia
penal.
En primer lugar la tutela procesal de la vctima se lleva a cabo
con el deber de acordar como primeras diligencias (p.ej.art.13
LECrim espaola315 ) las necesarias a fin de ...proteger a los ofen-
didos o perjudicados por el mismo (delito), a sus familiares o a
otras personas pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cau-
telares a que se refiere el art.544 bis de la presente Ley.... Entre
314 De este modo en el Alternativentwurf Widergutmachung 4, I se propone

sustituir pena por reparacin: Si el delincuente ha reparado su hecho,
prescindir el Tribunal de la pena siempre que el castigo no sea indispen-
sable para influir sobre el delincuente o la comunidad (ROXIN, C., La
reparacin en el sistema jurdico-penal de sanciones, cit.,). El art. 55.4
CPPn prev la suspensin condicional de la persecucin condicional, par-
cial o totalmente en caso de reparacin o de que se garantice la repara-
cin suficiente del dao (arts. 63 II y 67 CPPn), y el 72.6 la extincin de la
accin penal si se cumplen los acuerdos reparatorios).
315 Al art.13 LECrim, en la redaccin anterior a la LO.14/1999 de 9 de junio,
de modificacin del Cdigo Penal en materia de proteccin a las vctimas
de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consagra un
apartado en PEDRAZ PENALVA, E., Las medidas cautelares reales en el
proceso penal ordinario espaol, Madrid, 1985, pp.131 a 171, en las que
adelanto lo que se ha visto despus confirmado en relacin con la posibi-
lidad de acordar medidas cautelares reales ya con las primeras diligen-
cias de este art.13.
135
las medidas a decretar se contemplan con el fin de proteger a la

vctima la prohibicin cautelar al inculpado en determinados
delitos de residir en un determinado lugar, barrio, municipio,
provincia u otra entidad local, o Comunidad Autnoma, as como
la de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, pro-
vincias... o de aproximarse o comunicarse con la gradacin que
sea precisa a determinada persona... El incumplimiento por el
inculpado de la medida acordada por el rgano jurisdiccional
podr dar lugar a la adopcin de de una nueva medida cautelar
que implique mayor limitacin de su libertad personal. En la
misma sentencia condenatoria el Juez puede acordar, con una
duracin mxima de cinco aos, una o varias de las siguientes
prohibiciones: aproximacin a la vctima o a aquellos de sus fa-
miliares o personas que se indique judicialmente; comunicacin
con la vctima, familiares u otras personas que determine el Juez;
volver al lugar de comisin del delito o acudir al en que resida la
vctima o su familia, si fueren distintos316.
En segundo lugar tras la inmediata creacin de esa barrera
que impida al imputado y eventualmente al condenado si se
declarare as en la sentencia contactar de cualquier modo con
su vctima, independientemente del objetivo que aqul afirme
perseguir, procesalmente se prescribe la obligacin de instruir al
perjudicado de sus derechos, lo que compete tanto al juez como
a cualquier otro poder y autoridad incluidos Ministerio Fiscal y
polica. Entre los derechos que asisten a la vctima resalta el de
constituirse en la causa como acusador (art. 109 LECrim y 51.3,
91 y 263 CPPn), a cuyo efecto incumbir a la autoridad judicial
y en su caso al MF hacerle sabedor del mismo317.
316 As, art. 57CP: Cuando se trate de delitos de homicidio, aborto, lesiones,
contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e
indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la
inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioecon-
mico, atendiendo a la gravedad de los hechos o a al peligro que el delin-
cuente represente, pudiendo imponerse tambin dichas prohibiciones
aunque con una duracin mxima de seis meses cuando la infraccin sea
calificada de falta.
317 Lo lgico para poder intervenir en todas las actuaciones, es que tal ofreci-
miento de acciones tenga lugar en la primera comparecencia ante el juez
(art.789.4 LECrim espaola) o en su caso ante el investigador fiscal.
136
Tngase presente que en algunos sistemas el perjudicado

por el delito puede participar en el proceso en calidad de acusa-
dor particular (as en Espaa arts. 109 y 110 LECrim, tambin
en Nicaragua arts. 34.10 III Cn, 51.3, 91, 226, 263 CPPn), en
otros como acusador adhesivo (Nebenklger ) 395 y ss StPO
alemana, Privatbeteiligte austraco, assistente portugus
(arts.68 y ss cd.proc.penal), as como deduciendo la preten-
sin civil de resarcimiento ( 403 y ss StPO alemana, 108 y
concordantes LECrim espaola, art.71 y ss CPPP, arts.2, 85 y
ss CPPF), lo que comporta la necesidad de que tenga previo
conocimiento de aquellas diligencias a practicar en las que pue-
da intervenir en defensa de sus intereses, con el consiguiente
uso de los medios procesales adecuados para ello (solicitud/
propuesta de peritajes, declaraciones testificales, inspecciones
oculares/reconocimientos judiciales, peticin de que se decre-
ten medidas cautelares personales y/o reales, notificacin de
resoluciones con miras a su impugnacin si le ocasionaren o
pudieren producirle un gravamen)318 .
La instruccin de la vctima, a fin de poder participar en el
proceso penal en calidad de acusador (particular, adhesivo, etc.),
conlleva el derecho al nombramiento de un letrado que le asis-
ta, designacin a verificar por el mismo perjudicado u ofendido
por el delito, de oficio por el juez y, eventualmente, acudiendo a
la asistencia jurdica gratuita en las hiptesis de carencia de
recursos econmicos319 .
Punto y aparte merece la necesidad de la denuncia previa
como presupuesto procesal para la persecucin de los denomi-
nados delitos semipblicos o semiprivados, subsistente en al-
318 En los arts. 81 y ss CPPn se prev que una vez firme la sentencia penal, la
vctima u ofendido podr formular ante el juez que dict la sentencia
penal, solicitud de restitucin o, en su caso, de resarcimiento de los da-
os y perjuicios sufridos.
319 La asistencia jurdica gratuita es literal resultado de la exigencia de la
igualdad de armas, por lo que, reuniendo las condiciones previstas por
la respectiva norma (en Espaa la L.1/1996 de 10 de enero de asistencia
jurdica gratuta), deber reconocerse, no slo al imputado, sino tambin
a la vctima que pretenda personarse en la causa.
137
gunos Estados tales como en Espaa320, en Francia con matices

(plainte avec constitution de partie civile dirigida al juez ins-
tructor, art.85 CPPF321),etc. En este tipo de infracciones el de-
ber de instruir al ofendido de su derecho a denunciar y de las
consecuencias de no hacerlo, en cuanto condicionante de la in-
coacin del proceso322, incumbira a la polica.
Tambin se vela procesalmente por la vctima en la prctica
de determinadas diligencias, como el reconocimiento en rueda
del presunto responsable del afirmado hecho punible (en el que
se procura que el que identifica no sea visto por el supuesto
delincuente), admitindose en algunos pases que se sustituya
el reconocimiento personal y directo por su identificacin a tra-
vs de fotografas y, en su caso, de grabaciones audiovisuales.
De manera singular se protege a la vctima en su declaracin
como testigo (arts.337 CPPF, 410 y concordantes LECrim)323,
aunque se discute la posibilidad de declarar en tal calidad cuando
se haya personado en la causa como partcipe324. Una de las
medidas de amparo de la vctima-testigo es la general del CPE
que sanciona en su art.464.1 cualquier intento doloso de influir
directa o indirectamente sobre los sujetos indicados en la ley
denunciante, imputado, abogado, procurador, perito, intrpre-
te o testigo con vistas a determinar su actuacin en el curso del
procedimiento325, ello con independencia de que el tono emplea-
do sea moderado o soterrado326 siempre que fuere susceptible
320 Vid.el exhaustivo trabajo de TORRES RUSSELL, N., La denuncia en el pro-

ceso penal, Madrid, 1991, esp.sobre la denuncia necesaria, pp. 360 y ss.
321 Extensamente, STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC, Procdure pnale, 17 ed.
Paris, 2000, esp. 302 y ss, pp.265 y ss.
322 Ver SOLE RIERA, J., La tutela de la vctima en el proceso penal, Barcelo-
na, 1997, p.39
323 Vid. el trabajo colectivo de derecho comparado (dedicado a pases como
Dinamarca, Francia, Gran Bretaa, Italia, Holanda, Espaa y USA, Zeu-
genschutz durch Verkrzung oder Vorenthaltung von Angaben zur Person
des Zeugen, Hrsg. Peter Hnerfeld, Freiburg i.Br., 1992)
324 As por la literatura alemana, SCHMIDT,E., Lehrkommentar zur Strafpro-
zessordnung und...cit., II, 28 n.6.
325 STS.29.2.2000 Pon.Snchez Melgar.
326 SSTS.12.2 y 8.10.1990
138
de atemorizar al denunciante; eventualmente, si no concurrie-

ran los elementos del tipo, cabra incluso acudir a la falta de
amenzas del art.620.3 CP.
La vctima cuando testifique tiene derecho, al igual que cual-
quier otra persona, a guardar silencio si temiere su incrimina-
cin (nemo tenetur se detegere) (arts.198.2 CPPIt., 55 StPO)
(STEDH 3.6.1993 asunto K contra Austria327 ). Singular amparo
se dispensa a la vctima-testigo atendiendo a la naturaleza del
delito contra la libertad sexual, cometido en el seno de la fami-
lia, contra grupos organizados y terroristas, etc.; a las circuns-
tancias subjetivas concurrentes (minora de edad, disminudos
psquicos, etc). En estos casos puede procederse a puerta cerra-
da y/o adoptarse las precauciones ineludibles para la no per-
cepcin visual directa del testigo por el acusado, o llegarse in-
cluso a la ocultacin de su identidad.
As acontece en las hiptesis de proteccin de testigos pre-
vistas en Instrumentos Internacionales, arts.14.1 PIDCP, 6.1
CEDH, Resolucin 827/1993 de 25 de mayo del Consejo de
Seguridad de la ONU, que estableci el Estatuto de creacin del
Tribunal Penal Internacional para el enjuiciamiento de los cr-
menes en Yugoslavia, en el libro 18, captulo 224, 3521 a
3528 del Cdigo de los Estados Unidos de Norteamrica (USC)328;
en el CPPIt y disposiciones como la L.15.3.1991 sobre Nuove
misure in materia di sequestri di persona a scopo di estorsione
e per la protezione di coloro che colaborano con la giustizia, en
el Decreto legislativo de 29.3.1993 n.119 Disciplina del cam-
biamento delle generalit per la protezione di coloro che colla-
borano con la giustizia y en el Decreto ministeriale de 24.11.1994
327 Aunque se lleg a un acuerdo entre el requirente y el Gobierno austraco,

ste fue condenado por cuanto K, acogindose al derecho a no autoincri-
minarse, se neg a testificar contra los acusados de trfico de drogas en
razn de la existencia de otro proceso contra l por tambin por trfico de
drogas. La sentencia aparece publicada en la serie A con el nm.255-B.
328 Chapter 224 Protection of witnesses: Sec. 3521 Witness relocation and
protection. 3522 Probationers and parolees. 3523 Civil judgements.
3524 Child custody arrangements. 3525 Victims Compensation Fund.
3526 Cooperation of other Federal agencies and State governments;
reimbursement of expenses. 3527 Additional authority of Attorney Ge-
neral. 3528 Definition.
139
n.687 Regolamento recante norme dirette ad individuare i cri-

teri di formulazione dei programma di protezione di coloro che
collaborano con la giustizia e le relative modalit di attuazione;
en la alemana StPO 68.1 y en la OrgkG (Gesetz zur Bekm-
pfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erschei-
nungsformen der organisierten Kriminalitt) de 15.7.1992; en
la espaola LO. 19/1994 de 23 de diciembre, de proteccin a
testigos y peritos en causas criminales completada por la LO 5/
1999 de 13 de enero de modificacin de la LECrim sobre perfec-
cionamiento de la investigacin relacionada con el trfico ilcito
de drogas y otras actividades ilcitas graves y con la LO.14/
1999 de 9 de junio de modificacin del Cdigo penal en materia
de proteccin a las vctimas de malos tratos y de la LECrim 329 .
La vctima es protegida asimismo en los careos330 con el acu-
sado (451 LECrim) impidindose su utilizacin injustificada o vic-
timizante asi como propiciando su acotamiento a los lmites de la
pertinencia y utilidad, es decir, a lo que en el sistema anglosajon
es conocido como relevance (en Gran Bretaa: ...evidence whi-
ch makes the matter which requiere proof more or less probable,
Sentencia de la Court of Appeal britnica, DPP v. Kilbourne (1973)
AC 729, y con matizaciones en los EEUU de Norteamrica).
329 No quiero concluir este apartado sin hacer mencin de los malos tratos
con especial incidencia en la mujer y menores en el seno de la familia. La
literatura es casi inabarcable, as como los ingentes esfuerzos, privados y
en menor medida pblicos, para erradicar esta violencia. La respuesta
social va desde el endurecimiento de las penas, hasta la creacin de cen-
tros informativos y de asistencia en Colegios de Abogados, Comisaras de
Polica, asociaciones privadas con singular relieve en Gran Bretaa, como
sucede con la denominada Victim support o semipblicas, especializa-
cin de los rganos de investigacin y persecucin de tales infracciones,
tratamiento psicosociopatolgico de los infractores, apoyo econmico, psi-
colgico y profesional a las vctimas, etc., etc. incluyendo medidas pre-
ventivas como la colocacin de pulseras/alarma a las victimas para evi-
tar futuras agresiones.
330 El careo es el acto consistente en la confrontacin de las declaraciones de
los testigos, de los acusados o entre aqullos y stos, atendida la dispari-
dad de su contenido, llevada a cabo ante la judicial presencia, en su caso,
mediante la lectura de las mismas y/o la puesta de manifiesto de sus
contradicciones, a fin de lograr una mayor aproximacin a la realidad de
lo dicho desde las mutuas reconvenciones que entre s pudieren hacerse
o hacrseles.
140
d) Proporcionalidad. Segn vengo reiterando desde el prin-

cipio de este trabajo, la tutela de los derechos del imputado no
puede hacer caso omiso de la proteccin de los intereses gene-
rales democrticamente acogidos en la Ley331. Es pues menester
ponderar justificadamente la amplitud, duracin y requisitos
y/o rgimen en que en el caso concreto es constitucionalmente
admisible la invasin judicial de la esfera jurdico-fundamental
del individuo, mxime desde la desmesura de la oportunidad
propiciada por la pretendida bsqueda de la justicia material y
las insuficiencias de la Ley. La proporcionalidad, a la que me
referir especialmente ms tarde, permitir constatar si la viola-
cin del espacio jurdico individual estaba justificada, era ade-
cuada al fin perseguido, si la medida adoptada era asumible
por el sujeto pasivo, etc.
e) Exigencias del debido proceso. La exquisita observancia

de las exigencias del debido proceso (arts.11 DUDH, 10 y 11
DEDH, XXV y XXVI DADDH, 14 PIDCP, 6 CEDH, 8 CADH, 6.1
CDHLFCEI, 19 DPEDLF, 24.2 CE, 34 Cn), entre otras notas, y
segn tambin veremos despus con cierta atencin, impone la
intervencin de un juez independiente e imparcial, la instruc-
cin del imputado en el menor tiempo posible de los motivos de
la acusacin, concedindole el tiempo y condiciones precisas para
preparar su defensa, pudiendo interrogar y hacer interrogar ante
el juez a los testigos de cargo y la comparecencia y declaracin
de los de descargo, siendo asistido eventualmente por intrpre-
te; un juicio oral, pblico, contradictorio en especial en la for-
macin de la prueba, etc.
Particular importancia en la consecucin del proceso equi-
tativo o debido proceso tiene su normal desarrollo, es decir en
un plazo razonable (arts. 8 CADH, 6 CEDH, 19.2 DPEDLF, 6.1.I
CDHLFCEI, 24.2 CE, 34.2 y 8 Cn), contra el que conspiran las
dilaciones indebidas, retrasos maliciosos, etc. La importancia
331 Aludo con el concepto democrtico al procedimiento constitucionalmen-

te establecido que ha permitido su formal consagracin legal. Sigo de este
modo a HABERMAS, J., Faztizitt und Geltung, 3 Aufl., Frankfurt a.M.,
1993. Hay trad. espaola de Jimenez Redondo: Facticidad y validez, Ma-
drid,1998.
141
del proceso en un plazo razonable se refleja en que su incumpli-

miento ha sido constatado en las numerossimas denuncias de
su violacin ante el TEDH por los firmantes del CEDH y en las
correspondientes sentencias condenatorias pronunciadas por ese
rgano jurisdiccional332.
Examinados los propsitos antedichos, es decir: a) respon-
der a la nueva legislacin criminal material orientada a hacer
frente a nuevas formas de criminalidad; b) plasmar un enjuicia-
miento que asegure en plenitud los derechos y libertades funda-
mentales del acusado; c) tutelar los derechos de la vctima; d)
reafirmar el juego del criterio de la proporcionalidad mxime la
progresiva expansin de la oportunidad en perjuicio de la lega-
lidad; e) aunque en estrecho nexo con algunos de los aspectos
anteriores, exquisita observancia del debido proceso, puedo ya
afirmar que a tales miras responde la matizada implantacin
del nuevo proceso penal en Europa continental e Iberoamrica,
caracterizado por las notas siguientes:
1) Se pretende asentar plenamente el acusatorio y, como re-
flejo del anglosajn, se postula como un proceso de partes pro-
piciando la igualdad entre ellas y la plena vigencia del contra-
dictorio (art.24.2 CE). Empero, cabe otra lectura, cual es la de
la plasmacin procesal de la exigencia constitucional del debido
proceso, que comporta: su desenvolvimiento con contradiccin
332 Para dar una pequea idea del grado de incumplimiento del derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, en lo que sobresale con mucho Italia, y
tomando en exclusiva los meses finales de 1999 y los primeros de 2000,
cabe citar las siguientes sentencias condenatorias del TEDH: Djaid
c.Francia de 29.9.1999, Agga c.Grecia de 25.1.2000, Majaric c.Eslovenia
de 8.2.2000, Gatto c.Italia, Iuliano c.Itala, Rossi c.Italia, Ali c.Italia, Erri-
go c.Italia, Passadoro c.Italia, todas del 2.11.1999, Martinelli c.Italia de
11.1.2000, Palmigiano c.Italia de 11.1.2000, Galloni c.Italia de 29.2.2000,
Aggiato c.Italia de 29.2.2000 (en sede procesal civil se dictaron contra
Italia el 25.1.2000 las SS.Paderni, Petix, L.s.r.l, DOnofrio, F., R., Battiste-
lli, Scarano, Giorgio, M.- 40931/98-, Morese, Tarsia, S., Vinci, Cecere,
Binelis y Nanni, Manca, M. -40940/98, Glebe Visconti, Giannetti y De
lisi, Salvatore y Gardin, Adamo, Siega y 7 ms, Tripodi, Abbate, Ronzulli,
Nardone, Liddo y Batteta, Cappellaro; en 8.2.2000, asimismo en el proce-
so civil tambin fue condenada Italia en los casos Delicata, Scuderi, Pa-
risse, Ghezzi, Berrettari, Compomizzi, Raglione, Pio, Quinci, Chierici, Tro-
tta; en 15.2.2000 en los casos Rando, Guagenti, Italiano, Padalino, Vica-
ri, Deschamps, Savona, Roselli (no.1), I.R. (Rocci)), etc., etc.
142
de los sujetos, en condiciones de igualdad, ante un juez tercero

e imparcial.
2) Se suprime el perodo inquisitivo que es sustituido por
una investigacin, dirigida por el Ministerio Fiscal en verdad
llevada por la polica, bajo el control del juez quien vela por el
respeto de los derechos fundamentales del inculpado los cuales
slo podrn ser desconocidos previa autorizacin judicial y con
la intensidad y duracin que en ella se marque333 .
333 En esta lnea van las Propuestas para la Reforma de la Justicia, en lo

referente al Orden Jurisdiccional penal, aprobadas por el Pleno del Con-
sejo General del Poder Judicial en sesiones plenarias extraordinarias ce-
lebradas los das 18 y 19 de julio de 2000 , entre las que aparecen las
siguientes: 47. (Instruccin de los Procesos Penales) La instruccin de
los procesos penales ha de atribuirse al Ministerio Fiscal. Para que el
Ministerio Fiscal asuma la instruccin penal es condicin imprescindible
potenciar los principios funcionales de legalidad e imparcialidad, la dota-
cin de los medios personales y materiales necesarios, as como configu-
rar un nuevo estatuto del Fiscal General del Estado, en el que, partiendo
de su designacin conforme al sistema actual, se fije un plazo legal de
duracin para su mandato, anlogo al de la duracin normal de una
legislatura, con sometimiento a control parlamentario y determinacin
precisa de las causas de su cese y del procedimiento a seguir en tal su-
puesto... 48. [Regulacin procesal de la instruccin]... se basar en los
siguientes principios: 48.1. Las querellas, denuncias y, en general, toda
comunicacin de hechos que presenten caracteres de delito debern ser
presentadas ante el Ministerio Fiscal, con eventual recurso ulterior ante
el Juez de Garantas en caso de inactividad del Ministerio Pblico. 48.2.
Corresponde al Ministerio Fiscal dirigir la investigacin penal y practicar
todas las diligencias tendentes a la averiguacin de los hechos y a la
constatacin de los presupuestos de la accin penal. No obstante, se po-
sibilitar a los abogados de las partes que, con las necesarias cautelas,
realicen determinadas actividades de investigacin, tales como entrevis-
tas con testigos, visitas al lugar de los hechos, acceso a documentacin o
a material probatorio y a organismos oficiales. 48.3.El imputado podr
tener acceso a las actuaciones, salvo los supuestos de secreto previstos
en la ley, podr solicitar la prctica de todo tipo de diligencias encamina-
das a desvirtuar los indicios existentes en su contra, con recurso ulterior
ante el Juez de Garantas, en caso de denegacin de prueba anticipada o
preconstituida, y podr asimismo instar la conclusin o archivo de las
diligencias de investigacin, una vez concluidos los plazos legales o el
objeto de las mismas. 48.4. Finalizada la investigacin, el Ministerio Fis-
cal se pronunciar sobre la formalizacin o no de la acusacin, con fija-
cin ulterior por el rgano judicial de la fase intermedia del contenido de
la acusacin que ha de servir de base para el enjuiciamiento. 48.5. Co-
143
Con manifiesta influencia anglosajona se pretende por Nica-

ragua en su nuevo CPPn la plena vigencia del principio acusa-
torio, proclamando bajo esta rbrica su Arto. 10: Principio
acusatorio: El ejercicio de la accin penal es distinto del de la
funcin jurisdiccional. En consecuencia, los jueces no podrn
proceder a la investigacin, persecucin ni acusacin de ilcitos
penales..... El sistema asumido confiere la investigacin direc-
tamente a la polica (arts.90 II, 113, 227 y ss, y art.10.2 y 3, 31
y 32 LOMP) que suministr elementos al MP para formular acu-
sacin, sin perjuicio del control judicial de los derechos funda-
mentales que pudieren verse desconocidos en el proceso (arts.166
y ss, 213, 214, 217, 219, 221, etc.). Advertir que, afirmado en
el art.246 CPPn con el que principia el Captulo III rubricado
De las diligencias de investigacin que requieren autorizacin
judicial, que Para efectuar actos de investigacin que puedan
afectar derechos consagrados en la Constitucin Poltica cuya li-
mitacin sea permitida por ella misma, se requerir autorizacin
judicial debidamente motivada por cualquier Juez de Distrito de
lo Penal con competencia por razn del territorio. Una vez iniciado
el proceso, es competente para otorgar la autorizacin, el juez de
la causa, en la misma norma el siguiente prrafo reza: En caso
de urgencia se practicar el acto sin previa autorizacin, pero su
validez quedar supeditada a la convalidacin del juez, la que
ser solicitada dentro de un plazo de veinticuatro horas con lo
rresponde al Juez de Garantas el control jurisdiccional de la instruccin

y, en particular, la adopcin de medidas limitativas de derechos funda-
mentales, as como la decisin de las cuestiones que se susciten en rela-
cin con la prctica de prueba anticipada o preconstituida, as como res-
pecto del ejercicio de la accin penal, todo ello durante las fases de ins-
truccin e intermedia.
No es este el momento para analizar estas lneas esbozadas por el CGPJ,
que indudablemente suponen un avance siempre que la reforma del MF
se acometa con la debida profundidad. En cambio s creo oportuno recor-
dar la redundancia que significa hablar de juez de garantas, acaso em-
pleada para describir su tarea. Algn Juez no tiene como misin la tutela
jurdico-fundamental? Acaso esta terninologa sea adecuada para su utili-
zacin en otros pases en los que no basta hablar de constitucionalidad
sino que es menester agregar garantismos; a mi juicio ni lo necesitamos
ni ojal lleguemos a necesitarlo en Espaa ni en el derecho comparado;
con rigor tcnico-orgnico-procesal se hace uso de tal expresin, segn
puede comprobarse, por ejemplo, en las normas de Portugal o Alemania.
144
que pudiere existir un diverso criterio judicial y fiscal o policial

de lo que es la urgencia, con el grave problema de la irrepetibi-
lidad de la diligencia (inspeccin e investigacin corporales
arts.282 y 283 CPPn, registro de vehculos, naves o aeronaves
art.239 CPPn, allanamiento de domicilios art.241 CPPn, a
sensu contrario). Si la discrepancia fuere con el MP, es factible
pensar en la bondad de la solucin legal de poner en su conoci-
miento que se ha incurrido en delito en la prctica del acto? Es
posible que sea una solucin acertada si el MP est organizado
sin atisbos corporativistas.
3) En busca de la rpidez, simplicidad, menor coste, mayor
eficacia de la Justicia penal, etc., se prevn modalidades proce-
sales aceleradas sin terica disminucin de las garantas. As
cabe aludir a Alemania (Strafbefehlsantrag 407 y ss StPO,
Sicherungsverfahren - 413 y ss StPO, Beschleunigtes Verf-
ahren 417 y ss.StPO), Italia (giudizio direttissimo arts.449
y ss, giudizio inmediato arts.453 y ss CPPIt.), Portugal
(sumario arts. 381 y ss y en especial el sumarsimo art.392
y ss.), Espaa (juicios abreviados y ms an el juicio rpido),
etc., modalidades contempladas para las hiptesis de flagran-
cia, delitos de bagatela, infracciones en que la prueba aparezca
evidente- En ellas la investigacin o se suprime o es mnima y,
partiendo de la falta de necesidad de trmites procesales, la
rpidez se logra de modo inmediato.
Entre las variadas repercusiones, an jurdico-fundamenta-
les de estos juicios acelerados, sobresale significativamente la
novedad de poder ser condenado sin ser previamente odo y ven-
cido en juicio; esto es, el juicio en ausencia en delitos de bagate-
la sancionados con pena no superior a 6 meses o de hasta un
ao (as en Espaa, arts. 789.4 y 793.II LECrim334), aunque en
la mayora de los pases se exige que al menos el imputado au-
sente est representado y defendido por Letrado y se regulan
vas impugnativas cuanto menos calificables de especiales,
334 Vid. GARBER LLOBREGAT,J., La ausencia del acusado en el proceso pe-

nal, Madrid, 1992.
145
como la del recurso de anulacin contra las sentencias dictadas

en ausencia del acusado (as en Espaa art.797.2 LECrim335).
4) Se instaura un estricto sistema probatorio, inmediato re-
flejo constitucional del art.24.2 CE (y de los arts.14.1 PIDCP y
6.1 CEDH) 336, con rechazo de aquellas fuentes de prueba ad-
quiridas con desprecio de los derechos fundamentales (art.11.1
LOPJ) e introducidas procesalmente a travs de los medios de
prueba previstos en la ley con desconocimiento de sus exigen-
cias de inmediacin, contradiccin, prctica en el juicio oral (o
en casos excepcionales con ratificacin337), publicidad (sin per-
juicio, entre otras, de las limitaciones normativamente previs-
tas: menores, lesin de intimidad personal), etc.
5) Para el logro de los fines del propio derecho penal, y del
mismo proceso penal, de reeducar y reinsertar socialmente al
delincuente338, se acoge el principio de oportunidad (explcita-
mente contemplado en los arts.14, 55 y ss CPPn) ms adelante
examinado en perjuicio del de legalidad339. El minima non curat
335 Si se hubieren quebrantado las normas y garantas procesales previstas

en el art. 793.1.II LECrim.
336 Tambin presente en los arts. 8.2 inciso final CADH, 6.1 II CDHLFCEI.
337 Pensemos en la declaracin del testigo en peligro de muerte y que fallece
antes de la apertura del juicio oral o en las diligencias de entrada y regis-
tro en domicilio o las mdicas como la autopsia o qumicas como exme-
nes toxicolgicos, etc. Ms extensamente vid. PEDRAZ PENALVA, La prc-
tica probatoria anticipada y la denominada prueba preconstituda,
op.,cit., passim.
338 As se proclama en numerosos textos constitucionales como en el art.25.2
CE, 27.2 CI, en el art.10.3 PIDCP, etc.
339 sta parece ser la lectura que del art.25 CE hace VIVES ANTON, T., La
reforma del proceso penal. Comentario a la Ley de Medidas Urgentes de
Reforma procesal, II, Valencia 1992,p.290, extrayendo llamativas conse-
cuencias. Entiende que la diccin del 25.1 CE (Nadie puede ser condena-
do o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de produ-
cirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa...) no confi-
gura el principio de legalidad como un deber de castigar, sino como un
lmite del ius puniendi del Estado..., y agrega seguidamente que ha ha-
blado con razn la jurisprudencia constitucional de la legalidad como un
derecho susceptible de amparo: aquel principio negativo que, desde la
perspectiva del imputado o condenado, es un derecho fundamental, no
se quebranta porque, all donde la pena adecuada a la culpabilidad no
146
praetor340, junto a tcnicas como la de suspensin del pronun-

ciamiento del fallo, suspensin condicional de la pena341 y pro-
bation342, etc., expresan la gran acogida de la oportunidad343.
El Derecho nicaragense ha recibido la oportunidad en su CPPn
en el que se contemplan la prescindencia de la accin penal
(art.59 CPPn), la suspensin condicional de la persecucin pe-
nal (arts.63 y ss CPPn), la ejecucin diferida por suspensin
del cumplimiento de la pena privativa de libertad y las medidas
de seguridad (arts.412 y 413 CPPn).
En el Ordenamiento Jurdico espaol han encontrado alber-
gue tanto la suspensin de la ejecucin de las penas como la
sustitucin de las penas privativas de libertad.
La suspensin de la ejecucin (arts.80 y ss CPe) se contrae a
las privativas de libertad344 impuestas en procesos por delitos o
por faltas. Constituye una facultad discrecional del rgano sen-
tenciador, quien motivadamente345 habr de razonar su conce-
sin o denegacin atendiendo a la necesaria concurrencia de los
cumple sus fines, pueda ser sustituda por otras ms leves, o por medi-
das o, simplemente, pueda renunciarse a ella.
340 De indispensable manejo es PALIERO, Carlo Enrico, Minima non curat
praetor. Ipertrofia del diritto penale e decriminalizzazione dei reati bagate-
llari, Padova, 1985, obra en la que estudia rigurosamente las tcnicas,
vas y consecuencias de la desjudicializacin y en ocasiones despenaliza-
cin de las conductas de bagatela o infracciones de pequea importancia.
341 De inters son los trabajos de NUEZ BARBERO, R., La concepcin ac-
tual de la suspensin condicional de la pena y los modernos sistemas de
prueba, en Rev.de Estudios Penitenciarios, nm.187, octubre-diciembre
1969, pp.567 y ss., del mismo condena condicional o suspensin de la
ejecucin de la pena?, en ADPCP, 1970, pp.5 y ss. Ms recientemente
BARONA VILLAR, S, Prisin provisional y medidas alternativas, Barcelo-
na, 1988.
342 Vid. por ejemplo la regulacin portuguesa del Regime de prova en los
arts. 53 y siguientes del cdigo penal.
343 Vid. la ley argentina 11.957 de suspensin del proceso a prueba y el
interesante comentario de BERTOLINO, P.J., El proceso penal en la Cons-
titucin de la provincia de Buenos Aires de 1994, Buenos Aires, 1996,
esp.pp.83 y ss.
344 STC.209/1993
345 STC.115/1997
147
requisitos del art.81 CPe346 y a la peligrosidad del reo347, pero

siempre en funcin de que el beneficiado no delinca durante el
tiempo de suspensin (y eventualmente se abstenga de concu-
rrir determinados lugares, participe en programas formativos,
etc., arts.83, 84 y 85 CPe).
Est prevista la sustitucin de las penas privativas de liber-
tad que no excedan de un ao, y excepcionalmente de dos, por
las de arresto de fin de semana, trabajo en beneficio de la comu-
nidad y multa348. Se acordar discrecionalmente por el senten-
ciador, teniendo en cuenta lo previsto en art.71.2 CPe, a favor
del reo no habitual (art.88 en relacin con el 94 CPe).
6) Con una visin economicista del proceso penal, y tam-
bin por influencia anglosajona (plea bargaining system349), tin-
dese a favorecer los acuerdos entre acusacin y defensa, o la
conformidad del acusado con la pena y con la calificacin fiscal
346 Art. 81 CP: Que haya delinquido por primera vez, sin atender a preceden-
tes condenas por delitos imprudentes ni a los antecedentes penales ya
cancelados o que debieren haberlo sido; que la pena o suma de las im-
puestas en la misma sentencia no excedan los dos aos de privacin de
libertad; que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles originadas
salvo que el juzgador tras or a los interesados y al MF declare la imposi-
bilidad total o parcial de su satisfaccin por el condenado. Vid.sobre es-
tas exigencias a SANCHEZ YLLERA, I, en el vol I de los Comentarios al
Cdigo Penal de 1995, Valencia, 1996,
347 En la utilizacin de este concepto jurdico indeterminado, que implica un
juicio de valor del sentenciador, se ha prescindido de referencias al uso
de dictmenes de expertos tal como en cambio s se ofrece al juez de
vigilancia penitenciaria en el art.90.1 III LGP para acordar la libertad
condicional o en el 95.1 a fin de que el rgano jurisdiccional pueda resol-
ver sobre la aplicacin de una medida de seguridad.
348 Vid. las crticas a la consideracin del trabajo en beneficio de la comunidad
como una pena privativa de libertad en MANZANARES/ORDOEZ, La
ejecucin de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y el arresto
de fin de semana. RD 690/1996 de 26 de abril, en Actualidad Penal,
nm.27, 1, de 7.7.1996, pp.487-8; en general sobre las penas sustitutivas
vid. POZA CISNEROS, Formas sustitutivas de las penas privativas de li-
bertad, en Cuadernos de Derecho Judical, CGPJ, 1996, pp.260 y ss.
349 De imprescindible manejo para el Plea bargaining system vigente en los
EE UU de Norteamrica, es la obra de CABEZUDO RODRIGUEZ, N., El
Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los EEUU de Norteamrica,
Granada 1996.
148
(que segn una terminologa ya acuada continentalmente se-

ra reconducible al instituto del consenso), facilitando as una
Justicia ms rpida con menor coste, permisiva de la desatura-
cin que la ahoga. Extremo este ltimo que ha de conectarse
con el ya apuntado de previsin legal de modalidades procesa-
les aceleradas y simplificadas.
La britnica Criminal Justice and Public Order, de 1994, san-
ciona ya normativamente el acuerdo entre acusacin y defensa,
judicialmente sancionado, como va para reducir la pena, pero
es en los Estados Unidos de Norteamrica donde la Justicia
negociada tuvo y tiene su mxima vigencia, fruto del plea bar-
gaining system.
Apuntar que la Justicia negociada en USA implica un acuer-
do entre acusacin y defensa por el que el imputado se compro-
mete, bsicamente, a declararse culpable a cambio de ciertas
concesiones del MP; al decir bsicamente aludo tambin a otros
posibles extremos como pueden ser la cooperacin con el MP en
la investigacin o en la persecucin de otros delincuentes e in-
cluso la restitucin a la vctima, con lo que acojo una visin ms
amplia que trasciende al guilty plea consustancial al acuerdo.
De este modo sigo la orientacin que define el plea bargaining
system como la negociacin practicada entre la acusacin y la
defensa cuyo objeto lo integran recprocas concesiones y, don-
de, en cualquier caso, el acuerdo contemplar la declaracin de
culpabilidad del acusado350 .
Acaso convenga no obstante precisar mnimamente algunos
extremos de esta imparticin de justicia que supone, en expre-
sin de Friedman, negociar a la sombra de la ley351 . Tal vez
cupiere imputar de manera relevante sus criticables repercu-
siones a la mnima intervencin y escaso control por el juez de
los acuerdos, en evidente conexin con el reforzado y recon-
ceptualizado papel del MF, sobre todo en la fase investigadora y
en la ostentacin de amplias facultades en el no delimitado campo
350 Sic. CABEZUDO RODRIGUEZ, op.,cit., p.68. Sobre las ventajas del plea
bargaining vid.pp. 87 y ss., sobre sus desventajas pp.255 y ss.
351 FRIEDMAN, L-M., Introduccin al derecho norteamericano, Barcelona, 1988,
p.86
149
de juego de la oportunidad (an de la estticamente calificada

de reglada).
El sistema de los EEUU de Norteamrica ofrece significativas
pruebas de lo dicho. As la rule 11 (e) (1) de las Federal Rules of
Criminal Procedure proscribe la intervencin del juez en la Jus-
ticia federal que por el contrario es reconocida en Estados como
Florida rule 3171 (c) de las Florida Rules of Criminal Procedure-
e Illinois (rule 402 de las Illinois Supreme Court Rules). El juez ve
as circunscrita su participacin en la jurisdiccin federal y en
la mayora de las estatales a una tarea correctora en el trmite
de admisin de la declaracin de culpabilidad. La citada rule 11
de las Federal Rules of Criminal Procedure, especifica que el r-
gano jurisdiccional habr de comprobar los siguientes extre-
mos: 1) si el acusado comprende los cargos objeto de su decla-
racin y las consecuencias que de ella se derivan acogiendo,
dentro de estas ltimas, la eventual pena que se le podr impo-
ner, as como el sacrificio de derechos que implica este acto (la
denominada inteligencia de la declaracin [apartado (c)]); 2) si
la declaracin se presta voluntariamente, sin que medie coac-
cin, amenazas o promesas distintas de las que se reflejan en el
acuerdo [apartado (d)]; y 3) la certeza (accuracy) de la decla-
racin o existencia de base fctica, esto es, que el delito cuya
comisin el acusado admite se corresponde realmente con la
conducta por l desenvuelta [apartado (f)].
Pero la prctica se ha encargado de minimizar hasta llegar
casi a anular el limitado papel del juez reconocido en la mencio-
nada rule 11. Respecto a la inteligencia de la declaracin al
reconocerse el efecto subsanador que sobre la inactividad del
Juez tendra la actuacin del Ministerio Pblico y del Abogado
de la defensa [de este modo en las sentencias: United States v.
Lopez, 907 F.2d. 1096 (11th.Cir., 1990); United States v. Ray,
828 F.2d. 399 (7th.Cir., 1987)], favorecindose adems una in-
terpretacin casustica, no slo en cuanto al alcance de la infor-
macin que ha de trasladarse al acusado, sino tambin en cuanto
al modo en que ha de cumplirse con esta exigencia dependiendo
del grado de complejidad del tipo y de las circunstancias perso-
nales del sujeto pasivo [as en las sentencias United States v.
Bruce, 976 F.2d. 552 (9th.Cir., 1992); United States v. Guichard,
150
779 F.2d 1139 (5th.Cir., 1986); United States v. Kamer, 781

F.2d 1380 (9th.Cir.), cert.denied, 479 U.S. 819 (1986)].
El adelgazamiento del control de la voluntariedad de la de-
claracin proviene de la aplicacin del denominado test subje-
tivo que atiende al estado mental del sujeto en el momento de
prestarla y que da lugar a la aceptacin de conformidades nota-
blemente influenciadas o inducidas por elementos objetivamen-
te coactivos, particularmente el agravamiento de los cargos y,
as, de la pena si no asume su culpabilidad [sentencias Culom-
be v. Connecticut, 367 U.S. 568 (1961); United States v. Jack-
son, 390 U.S. 570 (1968); Brady v. United States, 397 U.S. 742
(1070); United States v. Whalen, 976 F.2d 1346 (10th.Cir., 1992);
Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S. 357 (1978)].
Finalmente, la verificacin de la existencia de base fctica
bastante, amn de su desigual inteligencia [United States v.
Glass, 720 F.2d. 21 (8th.Cir., 1983); Rizzo v. United States, 516
F.2d 789 (2d.Cir., 1975)], se ha venido cumpliendo, como ya se
afirmaba en McCarthy v. United States, 394 U.S. 459 (1969),
con base en la mera constatacin de que el acusado haba co-
metido un delito al menos tan grave como el que est dispuesto
a reconocer. Fruto de la real contraccin del papel del juez en la
justicia negociada es la excepcionalidad, prcticamente irrele-
vante, de casos en que el juez rechaza declaraciones de culpabi-
lidad que se someten a su control352.
7) Desde la discutible visin primordialmente retribucionis-
ta atribuda al proceso penal se asiste a la propia negacin del
proceso permitiendo y an fomentando mediaciones en esta
materia criminal, a veces so pretexto bienintencionado de obte-
ner mediante el dilogo con la vctima, la superacin por sta
del delito y la rehabilitacin del delincuente.
V.12. Reformas en Alemania, Italia y Portugal
Las notas antedichas son constatables en el proceso penal

instaurado por las ltimas reformas procesales penales en Ale-
352 Vid. ampliamente a CABEZUDO RODRIGUEZ, op.,cit., pp.113 y ss y 297

y ss.
151
mania, Italia y Portugal, cuyo esquemtico examen llevar a cabo

a continuacin.
En Alemania las reformas de 1964 y en especial las acaeci-
das a partir de la 1StVRG de 1974353, modelaron un proceso
que pretendi adaptarse a las exigencias no ya constitucionales
sino explcitamente a las impuestas por el CEDH y los dems
Instrumentos internacionales suscritos por la Repblica Fede-
ral. De este modo cabe destacar las siguientes modificaciones
de la StPO: Opferschutzgesetz de 18.12.1986, Strafverfahrensn-
derungsgesetz 1987 de 27.01.1987, Organisierte Kriminalitts-
gesetz de 15.07.1992, Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege
de 11.01.1993, Verbrechensbekmpfungsgesetz de 28.10.1994,
Strafverfahrensnderungsgesetz- DNA- Analyse de 17.03.1997,
Zeugenschutzgesetz de 30.04.1998, Gesetz zur Verbesserung der
Bekmpfung der Org.Kriminalitt de 04.05.1998, DNA-Identitts-
feststellungsgesetz de 07.09.1998, Gesetz zur strafverfahrens-
rechtlichen Verankerung des Tter-Opfer-Ausgleichs und zur n-
derung des Gesetzes ubre Fernmeldeanlagen de 20.12.1999, Stra-
fverfahrensnderungsgesetz 1999 de 27.12.2000
a) Ya en el 1.StVRG de 1974 estim el legislador alemn que
la aceleracin y consiguiente simplificacin de los procesos eran
reclamadas por los Instrumentos Internacionales suscritos, en
especial por el art.6.1 CEDH (Toda persona tiene derecho a que
su causa sea vista equitativamente y en un plazo razonable....),
y por la necesidad social de adecuar la Justicia, tanto a las
nuevas formas de criminalidad, en especial delitos econmicos354,
delincuencia organizada, actividades polticas contrarias al or-
den establecido355, como al incremento de la criminalidad en
353 Me remito a mi trabajo citado la reforma procesal penal de la R.F.de

Alemania de 1975, Rev.Der.Proc.Iber., 1976, III (aunque la reforma fue
en 1974 entr en vigor en 1975).
354 Vid. TIEDEMANN,K., Die Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt als
Aufgabe der Gesetzgebung, en GA, 1974, pp.1 y ss, del mismo, Der
Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Bekmpfung der Wirtschaftskrimina-
litt, en ZStW, 1975, pp. 253 y ss., y Die Verbrechen in der Wirtschaft,
1970, etc.
355 En especial por organizaciones como el grupo Baader-Meinhoff, vid.
KERN/ ROXIN, Strafverfahrensrecht, 13 Aufl., Mnchen, 1975, p.353
152
general y de determinados delitos en particular (delitos de trfi-

co y determinados ataques contra la propiedad356).
Con la aceleracin y simplificacin pretendidas se persigui
asimismo disminuir los costes de la Justicia y, derivadamente,
reforzar la posicin del inculpado a travs de un mejor, ms
rpido y justo enjuiciamiento de los hechos357.
La agilizacin del proceso se ha buscado mediante la supre-
sin de trmites estimados intiles y/o injustos (as con el
Schlusgehr que fue introducido en la StPO por la reforma de
1964), con una nueva regulacin de actos procesales y, en espe-
cial, reconceptualizando la figura del MF y atribuyndole la in-
vestigacin en sustitucin del Juez, precisamente tras haber
comprobado que gran parte de los retrasos encontraban su ori-
gen en la fase instructora358.
Debe advertirse empero que los funcionarios del Ministerio
Pblico no son asimilables orgnicamente a los jueces, entre
otras razones por su estructura jerrquica ( 144 GVG) de mo-
nokratische Behrde habla el Karlsruhe Kommentar- en virtud
de la cual han de actuar siguiendo las ordenes de sus superio-
res ( 146 GVG: Die Beamten der Staatsanwaltschaft haben
den dientslichen Anweisungen ihres Vorgesetzten nachzukom-
men), quienes gozan de la facultad de sustituir al reticente por
otro ( 145 GVG)359 . Es de notar que el Fiscal General federal y
356 Amn de mi trabajo citado La reforma procesal penal de la R.F.de Alema-

nia de 1975, vid. JUNG, Bilanz der Reform der Strafverfahrensrechts
zum 1.1.1975, en JuS, 1975, 4, pp.261-2, tambien RIESS, Der Haup-
tinhalt des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafverharensrecht (1.StVRG),
en NJW, 1975, pp.81 y 82.
357 JUNG, Bilanz der ..., cit., dice en la p.262 que, para evitar la apariencia
de que slo se busca combatir la delincuencia, se ha reforzado la posicin
jurdica del imputado en el proceso.
358 En general sobre las causas de alargamiento de los procesos vid. STT-
TER, V., Lange Prozessdauer und ihre Ursachen, en NJW, 1968, pp.528
y ss.
359 Tal facultad encuentra su lmite en la vigencia de la legalidad modulada
por la oportunidad reglada- a la que ha de acomodarse la orden del supe-
rior de proceder o no en la causa penal (vid. Karlsruher Kommentar, cit.,
esp.los comentarios al 145, pp.2261-2), superior que adems no es
competente para imponer sanciones disciplinarias.
153
los Fiscales Generales de los diferentes Lnder dependen de los

respectivos Ministros de Justicia.
Ms radicalmente an se ha perseguido la celeridad mediante
la implantacin de procedimientos ms simples y rpidos, incor-
porndose a la propia StPO (as por obra del Verbrechensbekm-
pfungsgesetz de 1994 Ley de lucha contra la delincuencia) el
denominado proceso acelerado junto al proceso por orden penal
(Strafbefehlsverfahren). De este modo ha pasado el primero des-
de los 212 y ss a los 407 y ss StPO junto pues a la norma-
tiva reguladora del segundo.
b) Se suprime la instruccin judicial que es sustituda por
una investigacin conducida por el fiscal, 160 y ss StPO, y
llevada a cabo por la polica. La polica depende funcional, no
orgnicamente, del fiscal a quien est obligada a prestar cola-
boracin (161, 163 y concordantes de la StPO). Pero, a travs
del deber que se le impone a la polica en el 163 StPO de inves-
tigar todos los hechos punibles (Straftaten) y adoptar las me-
didas urgentes que fuera menester a fin de evitar su ocultacin,
puede y debe actuar con independencia del fiscal360 sin perjui-
cio de que ste, conocida su existencia, intervenga en cualquier
momento en las investigaciones, suministrando a la fiscala los
datos precisos para en su caso formular acusacin (accin p-
blica: ffentlichen Klage); todo ello ha conducido a que algunos
autores, como Karl Peters361, hayan llegado a afirmar que es la
polica la que en verdad ha asumido la investigacin de las cau-
sas penales.
c) La investigacin dirigida por el MF conlleva que el papel
del juez, en esta fase previa al juicio, sea el de protector de los
derechos fundamentales del inculpado, atribuyndosele la fun-
cin de adoptar cualesquiera medida apta para mermarlos. As
y entre otros en los 100b, 111a, 114, 126 a, 161 a StPO
(intervencin de las comunicaciones, retirada provisional del
permiso de conducir, detencin, prisin provisional, declaracio-
360 As lo destacan KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, en su Kommentar zur

Strafprozessordnung, en la nota 34 al 163 I.
361 PETERS,K., Strafprozess. Ein Lehrbuch, 4 Aufl., Heidelberg, 1985,
esp.pp.182-3
154
nes bajo juramento de testigos y peritos, intervenciones en las

comunicaciones, etc.).
d) Consiguiente reconceptualizacin del Ministerio Fiscal que,
aunque sometido al principio de legalidad, en virtud de la opor-
tunidad reglada decidir si procede o no acometer la investiga-
cin y en consecuencia formular acusacin, ostentando el mo-
nopolio de la acusacin pblica, 152.1 y 170 StPO; no obs-
tante el particular tiene el derecho a instar judicialmente, a tra-
vs del Klageerzwingunsgverfaren, la investigacin por el MF
de los hechos que afirma punibles. Se atribuyen al fiscal facul-
tades para, en caso de urgencia, acordar, con ratificacin poste-
rior del juez, la detencin del sospechoso, entradas y registros,
secuestro de documentos, intervencin de la correspondencia,
etc. El Ministerio Pblico es adems la autoridad principal en la
ejecucin penal ( 451 StPO).
Acaso fuere conveniente consagrar un pequeo espacio al
Klageerzwingungsverfahren, regulado en los 172 a 177 StPO.
Se trata de un procedimiento que puede instarse antes del
perodo intermedio (Zwischenverfahren), orientado a controlar
judicialmente la legalidad de la decisin fiscal de no perseguir
una concreta infraccin. Mediante l se configura una facultad
de control judicial de la decision del Ministerio Pblico de no
acusar, a instancia del particular ofendido que pide al rgano
jurisdiccional que compela al MF, an contra su criterio, a in-
vestigar un hecho. No altera por ende el monopolio de la acusa-
cin estatal al no incidir inmediatamente en el ejercicio directo
de la pretensin penal. El Klageerzwingungsverfahren habilita
al particular para rogar al juez que exija del MP la investigacin
de un supuesto fctico determinado que se afirma constitutivo
de delito pero sin que su calificacin penal sirva ms que para
fundar la solicitud particular; el MP emplear los medios que
estime ms adecuados para el objeto de la instruccin pero sin
que se le pueda imponer judicialmente.
Est legitimado el ofendido362 por el delito, y no cualquier
sujeto extrao a los hechos cuya persecucin se pretende, os-
362 Tnganse presentes los debates an subsistentes en torno a la distincin

entre ofendido y vctima del delito, inmediatamente provocados por la no
155
tentando un derecho pblico subjetivo (Schulz, Peters, Roxin363 )

a la actuacin jurisdiccional del Estado364 , que se satisface con
la persecucin punitiva por el titular nico que es el MF365 .
Otro problema que suscita el Klageerzwingunsgverfahren
es el de la positivacin del principio de oportunidad reglada, de
conformidad con lo prescrito en los 172 2 en relacin con los
153 1, 153 a, 153 b, 153 c, 154 1, 154b y 154 c de la StPO,
que hacen que resulten difcilmente controlables aquellas deci-
siones de la fiscala tomadas en virtud del margen de aprecia-
cin que le confieren esos preceptos, en no pocas ocasiones des-
conocedoras, pues, de la legalidad y que raramente son revoca-
das por los Tribunales366 . Autores como Weigend defienden la
acogida de concepto alguno del mismo en la StPO ni en el StGB, de mane-

ra que se viene acometiendo desde la prctica concreta. Cabra entender
por ofendido a aqul inmediatamente afectado por el hecho que se dice
lesivo de un bien penalmente tutelado. Esta es la postura generalmente
mantenida en la literatura alemana, por todos vid. KLEINKNECHT/ME-
YER, Strafprozeordnung. 38 ed., art. 172, 9. Asimismo coincide con la
defendida por la jurisprudencia del TEDH, quien no obstante usa el tr-
mino vctima que no sera estrictamente coincidente con ofendido. El
ejemplo ms claro de vctima sera el del sujeto pasivo del delito: el falle-
cido o lesionado, ofendidos seran los deudos de, o los afectos a, la vcti-
ma, legitimados para solicitar o mantener la persecucin penal. Empero
vid. entre otras muchas las SSTEDH, en relacin a los diversos derechos
y libertades acogidos en el CEDH, de 27.4.1989 Neves e Silva c.Portugal,
de 28.3.1990 Groppera Radio AG y otras c. Suiza, de 15.6.1990 Ldi
c.Suiza, de 27.8.1990 Vijayanathan y Pusparajah c.Francia, de 27.8.1992
Tomasi c.Francia, de 29.10.1992 Open Door y Dublin Well Woman
c.Irlanda,, de 22.2.1994 Burghartz c.Suiza, de 20.9.1994 Otto-Premin-
ger-Institut c.Austra, de 24.10.1995 Agrotexim y otros c.Grecia, etc.
363 SCHULZ, J., Beitrge zur Nebenklage, Berlin, 1982, p.174, PETERS, K.,
Strafprozessrecht, 4 Aufl., p.536, ROXIN, C., Strafverfahrensrecht, cit.,
esp.p.499; en la p. 504 subraya Roxin que los nuevos preceptos conce-
den al perjudicado un facultativo derecho a participar en el proceso (...nur
fakultative Beteiligungsrechte....
364 As SCHMIDT, E., Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Geri-
chtsverfassungsgesetz, I, Gttingen, 1964, pp.37 y ss, II, nms.6 y ss.
365 A virtud de los principios de oficialidad y obligatoriedad de la acusacin
vigente en Alemania por mor de la Reforma de la StPO por la ley de 1964
(Gesetz zur nderung der Strafprozess und des Gerichtsverfassungsge-
setz de 19.12.1964) 152.II
366 Vid.TIEDEMANN, K., Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Pro-
cesal, con C.Roxin y G.ART, Barcelona, 1989, esp.pp.169 y ss.
156
mxima utilidad del Klageerzwingungsverfahren para dismi-

nuir un abusivo uso de la oportunidad en la no persecucin de
los delitos y la conveniencia de extender este procedimiento a
los sobreseimientos a solicitud del MF, siempre que por su vin-
culacin a criterios normativos resultare constatable una her-
menusis jurdicamente discutible367 368 .
Pero en Alemania no slo est prevista la posibilidad del ci-
tado trmite a favor de los ciudadanos para compeler judicial-
mente al MP a acometer la investigacin de hechos que se esti-
men punibles, sino que tambin se prev el supuesto de coacu-
sacin o Nebenklage. Aparece regulada en los 395 a 402 StPO,
y faculta a determinados sujetos ofendidos por el delito para
intervenir, junto al fiscal, en el juicio oral, gozando de especfi-
cas posibilidades procesales. De este modo el coadyuvante
podr formular las alegaciones que le convinieren, proponer la
prctica de los medios probatorios que considerare oportunos y
an impugnar resoluciones con independencia del MP. Tam-
bin puede intervenir, simultneamente, como testigo.
367 WEIGEND,T., Deliktsopfer und Strafverfahren, Berlin, 1989, pp.520 y 547

368 La conveniencia del Klageerzwingunsverfahren viene apoyndose en dos
razones vinculadas a un doble objetivo, sitos en una perspectiva concreta
y en otra general. Suscitado en una causa criminal concreta, parece claro
que lo que se busca es la tutela del ofendido por el delito pero, abstracta-
mente y desde la globalidad del sistema, se fundamenta en la exigencia
de la legalidad susceptible de verse cuestionada por mor del monopolio
de la acusacin pblica. Es ms, en tanto el inters individual de satis-
faccin del ofendido por el delito se erigira en motivacin para el control
de la Justicia, el Klageerzwingungsverfahren vendra a reforzar la unifi-
cacin de criterios y la igualdad entre todas las persecuciones. En ver-
dad su eficacia, desde su infrecuente uso y desde el rechazo mayoritario
por los Tribunales de las peticiones deducidas a travs de este procedi-
miento (Klageerzwingungsverfahren), es ms terica que real, pudiendo
calificarse en expresin de JANS, S., Die Aushlung des..., cit,p.16, de
eficacia psicolgica. La prctica forense alemana ha evidenciado su re-
ducido papel en la persecucin de los delitos, acreditndose por BISCHO-
FF en un estudio de 1982 que de las 1792 solicitudes particulares de
incoacin, nicamente 8 obtuvieron del Tribunal el mandato al MF de
investigacin del afirmado hecho punible, y slo una concluy con sen-
tencia condenatoria (BISCHOFF, G., Das Klageerzwingungsverfahren. Eine
empirische Analyse mit Vorschlgen zur Reform, Dissertation, Gelsenkir-
chen 1987). cfr. Tambin PETERS, Strafprozerecht, op.,cit., admite su
escaso valor real.
157
e) Desde la reforma operada por la StPG en 1964 prima el

favor libertatis como respuesta a lo prescrito en el art.104 GG,
asi como en la CEDH y jurisprudencia del TEDH, de manera que
la norma va a ser la libertad, y slo excepcionalmente y cuando
fuere menester para el logro de los fines del proceso penal, se
podr restringir la libertad ambulatoria del inculpado pudiendo
llegar a decretarse su prisin provisional (si concurrieren las cir-
cunstancias de gravedad del hecho, peligro de fuga, alarma so-
cial, peligro de repeticin del delito, riesgo de que el inculpado
pueda obstaculizar las investigaciones) . En todo caso, en esta
medida cautelar personal, al igual que en el resto de las adopta-
bles durante el proceso, rigen los principios de jurisdiccionalidad
establecido en el art.104.2 GG y el de proporcionalidad (Verhl-
tnismssigkeitsgrundsatz)369, plasmado en la StPO en su 112370.
f) El nuevo proceso penal alemn favorece la reparacin del
dao a la vctima permitindose desde que la pena impuesta no
se aplique si el condenado compensare a la vctima o la indem-
nizare por los perjuicios sufridos (46a StGB) hasta el archivo
de la causa, judicialmente aprobado, si, tratndose de una in-
fraccin castigada con pena no superior a un ao, se considera-
re que la culpabilidad del autor era mnima y que no concurra
inters pblico en su persecucin (153); en el supuesto de que
s concurriere ste, podra acordarse el archivo, inicialmente o
ya deducida acusacin, si el inculpado se comprometiere a re-
parar los daos, ofreciere abonar una cantidad a una institu-
cin de utilidad pblica o privada, etc., en los trminos previs-
tos en los 153a y 153b StPO.
A este respecto recordar que el archivo, an judicialmente
aprobado, no goza en s de fuerza de cosa juzgada como si se
tratare de sobreseimiento libre371 o de una sentencia firme, por
369 Extensamente PEDRAZ PENALVA, El principio de proporcionalidad y su

configuracin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatu-
ra especializada alemanas, en Constitucin, Jurisdiccin y proceso, cit., y
en Rev. Poder Judicial, 1990, nm.17.
370 Ampliamente en Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 4.Aufl.,
1999, cit esp. 112, RdNr. 43 a 52.
371 Conviene aclarar que en Espaa los autos de archivo, aun dictados o
aprobados judicialmente, y aunque se dictaren por considerar que el he-
158
lo que nada impide la reapertura del proceso si no se cumplie-

ren las condiciones por las que se decret. En caso de convenio,
judicialmente aprobado, si ste se cumpliere, no cabra posibili-
dad de volver a proceder de nuevo contra el imputado por ese
mismo hecho.
En Italia el nuevo cdigo procesal penal de 1988, entr en
vigor el 24.10.1989 y en l prima el principio acusatorio372. Debe
advertirse empero de la multiplicidad de reformas sufridas por
dicho cuerpo legal, entre las que son citables las siguientes,
orientadas a una mayor celeridad y eficacia de la Justicia pe-
nal: Legge 24.11.1991 n.468373; Legge 27 maggio 1998, n.165374;
cho no es constitutivo de infraccin penal, coincidente con el supuesto

previsto del 637.2 LECrim (como causa de sobreseimiento libre), no se-
ran equiparables a los autos de sobreseimiento libre. La jurisprudencia
ha estimado con acierto que, precisamente por haber hudo el legislador
del trmino sobreseimiento libre en ese art.789.5.1 inciso 1LECrim cuan-
do en el inciso siguiente se utiliz sin remilgo alguno el de sobreseimiento
provisional, hay que entender lo contrario, esto es, que la Ley no quiere
conceder a estos autos de archivo la eficacia preclusiva propia de los
sobreseimientos libres (STS. Sala 2 de 20.3.2000 pon.Granados Prez).
Igual criterio se mantiene en las SSTS 15.10. y 18.11.1998, al expresar
que no producen eficacia preclusiva las resoluciones dictadas al amparo
de los arts. 269 y 313 LECrim que rechazan una querella o denuncia por
estimar que los hechos denunciados no constituyen delito.... por lo que
no impide su reapertura posterior al carecer de eficacia preclusiva.
372 Aunque se ha llegado a decir que colpito dalle sentenze della Corte costi-
tuzionale e dai decreti legge, il modello accusatorio del codice vigente...si
convertito in qualcosa che non si sa pi o non si sa ancora come
chiamare (FERRUA), cit. por SIRACUSANO/GALATI/ TRANCHINA/ ZA-
PPAL, Diritto processuale penale, vol.I, Milano, 1994, p.46.
373 Modifiche alla legge 21.11.1991, n.374, recante istituzione del giudice di
pace. Delega al Gobern in materia di competenza penale del giudice di
pace e modifica dellarticolo 593 del codice di procedura penale, pubbl.
Gaceta Ufficiale n.293 del 15.12.1999.
374 Modifiche allarticolo 656 del codice di procedura penale ed alla legge 26
luglio 1975, n.354, e successive modificazioni, pubbl. Nella Gazzetta Uffi-
ciale n.124 del 30.5.1998.
159
Legge 16.12.1999, n.479375, Decreto Legislativo 28 agosto 2000,

n.274376; Legge 19 gennaio 2001, n.4377, etc., etc.
En general es destacable en el CPPIt que:
a) Se sustituye la instruccin por una investigacin del MF y
de la polica judicial378 (indagani preliminari arts.326 y ss.
CPPIt)379 que concluye con la udienza preliminare (arts.416 y
ss) que en su caso si no ha lugar al archivo de la causa (archi-
viazione) da entrada a lo que constituye la parte esencial y
propia del proceso penal: il giudizio.
Al Juez se le atribuye la potestad de inmiscuirse en la esfera
jurdico-fundamental de los investigados reservndole, salvo ca-
sos de urgencia arts.352, 353 y ss etc. CPPIt, la determina-
cin de las medidas que pudieren lesionarla (inspecciones de
personas, lugares, cosas arts.244 y ss CPPIt, registros domi-
375 Modifiche alle disposizioni sul procedimento davanti al tribunale in com-

posizione monocratica e altre modifiche al codice di procedura penale.
Disposizioni in materia di contenzioso civile pendente, di indennit spettanti
al giudice di pace e di esercizio della professione forense), pubbl.nella
Gazzetta Ufficiale n.296 del 18.12.1999.
376 Disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace, a norma
dellarticolo 14 della legge 24 novembre 1999, n.468, pubbl. Nella Gaze-
ta Ufficiale n.234 del 6.10.2000
377 Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24.11.2000
n.341, recante disposizioni urgenti per lefficacia e lefficienza
dellAmministrazione della giustizia, pubbl. Nella Gaceta Ufficiale n.16
del 20.1.2001
378 El realismo del legislador italiano al determinar subjetivamente, como
encargados de la investigacin preliminar, al Ministerio Fiscal con la po-
lica judicial (art.326 a conectar con el 330, 333.2, 334.1, 347-352, etc.
CPPIt), se dulcifica en el art.327 al indicar, bajo la rbrica: Direzione delle
indagani preliminari, que Il pubblico ministero dirige le indagani e dispo-
ne direttamente della polizia giudiziaria. La iniciativa policial y las facul-
tades que el CPPIt le reconocen (vid.entre otros los arts.352, 354, 357
CPPPIt), amn de otras derivadas del juego de la oportunidad, pueden
arrojar algunas dudas sobre el efectivo control por el fiscal de las actua-
ciones policiales.
379 Resumidamente puede verse la organizacin italiana del pubblico minis-
tero, con el reparto de atribuciones entre los diversos uffici del PM, en
SIRACUSANO/ GALATI/ TRANCHINA/ ZAPPAL, Diritto processuale pe-
nale, vol.1, cit. pp.137 y ss, en esp.142 y ss.
160
ciliarios o personales arts.247 y ss CPPIt), recogida de armas,

instrumentos o efectos del delito (sequestri: arts.253 y ss CP-
PIt), intervencin de la correspondencia y documentacin ban-
caria (arts.254 y 255 CPPIt), intervencin de comunicaciones
(arts.266 y ss CPPIt), arresto domiciliario/ prisin provisional
(arts.284 y ss CPPIt), etc.
Los arts.392 y sigs. prevn un interesante incidente proba-
torio a verificar durante el curso de las investigaciones prelimi-
nares, a solicitud del Ministerio Fiscal y/o del investigado, com-
prensivo de declaraciones de testigos que se tema no podrn
llevarse a cabo en el dibattimento (juicio oral), de los sospe-
chosos investigados respecto a hechos concernientes a la res-
ponsabilidad de otras personas de las que asimismo se teme
pudieren no declarar en el juicio oral, de la persona imputada
en un procedimiento conexo (art. 210 CPPIt), el careo entre per-
sonas con declaraciones discordantes si concurriere el mentado
temor, a un examen pericial o reconocimiento judicial de perso-
nas, cosas o lugares susceptibles de cambio inevitable. A la prc-
tica de tal incidente asistirn el MF, la persona investigada con
letrado, el Abogado del ofendido o perjudicado por el delito y,
eventualmente, la propia vctima. El art.403 precepta la utili-
zacin de las pruebas realizadas en el incidente probatorio,
slo (nei confronti) respecto de los imputados cuyos defenso-
res hayan intervenido en su prctica. Las pruebas practicadas
respecto de los ofendidos por el delito (parte civile) durante ese
incidente no podrn producir efectos, salvo que el propio dam-
nificado lo hubiere aceptado an tcitamente (art.404 CPPIt).
Para el cumplimiento de sus tareas, el Ministerio fiscal goza-
r de todas los poderes coercitivos (art.378 CPPIt) atribuidos al
Juez en el art.278 PPIt)380 .
380 Crticamente sobre la resultante desconexin entre la autoridad judicial y

la polica as como sobre la iniciativa investigadora de sta, aun bajo la
dependencia funcional del PM, TAORMINA, C., Diritto processuale penale,
I., Torino,1995, esp.pp.46 y ss.
161
b) La accin penal viene encomendada con carcter de mo-

nopolio al MF381 (231 CI en relacin con el 50 CPPIt) con lo que
no se admiten ni la acusacin particular del ofendido (con la
salvedad introducida por el art.17 de la L.24.11.1999, n.468) ni
la popular; es obligatorio su ejercicio (art.112 CI); al socaire del
art.50.2 CPPIt es destacable su oficialidad, circunscribiendo la
eficacia de las condiciones de procedibilidad a las figuras all
fijadas382 ; es pblica (pues la posibilidad del ofendido de opo-
nerse al archivo art.410 CPPIt no es asimilable al ejercicio de
una accin penal privada)383 ; y, finalmente, no es retractable
(art.410.3 CPPIt), con lo que, una vez ejercitada, sale de la esfe-
ra de su autor haciendo surgir el deber de decisin del juez384 .
c) Se introduce el juez unipersonal en el primer grado, acaso
como respuesta a una gestin ms econmica. La atribucin
del enjuiciamiento de delitos al tribunal de composicin mono-
crtica, est vinculada al trmite de udienza preliminare385 .
d) Se decanta por la oralidad, con la prevalencia del dibatti-
mento, lo que para Chiavario386 implica que el juez ha de fun-
dar su decisin slo en el resultado de los medios de prueba
directamente percibidos a travs de la realizacin de todos los
actos procesales en su presencia. De este modo nicamente ten-
drn naturaleza y valor a efectos de prueba, y as podrn coadyu-
var a formar la conviccin del juez y fundar su decisin, las
381 Cfr. TAORMINA, Diritto processuale penale, I, cit., sobre los presupuestos
y lmites de compatibilidad entre las funciones acusatorias y el papel
investigador atribuido al MP en el CPPIt, pp.162 y ss.
382 Art.50.2 CPPIt: Quando non necessaria la querela; la richiesta, listanza
o lautorizzazione a procedere lazione penale esercitata di ufficio.
383 Para m la acusacin es siempre una actividad de naturaleza pblica
(salvo en los delitos privados), naturaleza que no adquiere por el hecho de
venir atribuda a un oficio pblico, pues en nuestro sistema jurdico se
permite incluso a los ciudadanos espaoles no ofendidos por el delito
(quisque de populo) que en determinadas hiptesis normativas puedan
deducir acusacin, asumiendo as la tarea pblica de acusar (acusacin
popular, arts.125 CE y 101 LECrim)
384 As CONSO, Compendio di procedura penale, cit., esp.pp.57 y ss.
385 CONSO, Compendio di procedura penale, con otros, cit., p.XX
386 CHIAVARIO, M, op.,cit., p.32.
162
llevadas a cabo inmediatamente ante el juez sentenciador, en el

juicio oral (en el contradittorio dibattimentale). Conctase de
este modo la oralidad al doble significado de la inmediacin:
identidad entre el juez que est en la prctica de los medios
probatorios valorando su resultado y el que decide sobre la res
iudicanda, y continuidad de las operaciones probatorias entre s
y el momento deliberativo de la decisin (concentracin).
Debo empero advertir que el legislador italiano no se ha deja-
do deslumbrar por el proceso de los EEUU de Norteamrica, en
la regulacin de il dibattimento, a pesar de haberse inspirado
en l. En respuesta a las lneas sentadas por la directiva n.1 del
art.2 de la Ley de 16.2.1987, n.1 (por la que se fijan los princi-
pios y criterios directivos del nuevo proceso penal): mxima sim-
plificacin en el desarrollo del proceso eliminando todo acto o
actividad no esencial, ha propiciado en expresin de Conso387
la deflazione dibattimentale y, de este modo, la aceleracin del
proceso, la economa de los juicios, la reduccin de costes, la
contraccin del proceso, a travs del procedimiento abreviado388 ,
la aplicacin de la pena segn conformidad de las partes (a
richiesta delle parti).Asimismo ha logrado su propsito de rapi-
dez con el giudizio immediato y el giudizio direttisimo389.
e) Proclama la participacin de acusacin y defensa sobre
bases de paridad en toda etapa y grado del proceso390.
La pretendida igualdad posicional y, ms en concreto, la igual-
dad de armas entre acusacin y defensa, no se compadece em-
387 CONSO, G., Introduzione a Profili del nuovo codice di procedura penale,
con GREVI, GAITO, ILLUMINATI, LEMMO, y otros, 3 ed.Padova, 1993,
p.XIX
388 Vid. sobre Il giudizio abreviato el esquema de DALIA/FERRAIOLI, Ma-
nuale de Diritto processuale penale, 2 ed., 1999, cit., pp.640-9
389 Sobre ellos vid. MODONA, N, Procedimento davanti al pretore, en Profili
del nuovo codice di..., cit., esp.pp.554 y ss., tambin CHIAVARIO, M., La
riforma del processo penale. Appunti sul nuovo codice, 2 ed.ampliata e
aggiornata, orino, 1990, esp.pp.52-4
390 Amn de los manuales y comentarios citados vanse las Atti del Conveg-
no Nazionale di Crema, 7-8 ottobre 1988, coord. B. Melchionna, Accusa e
difesa nel nuevo processo penale, Padova, 1989.
163
pero con las facultades de que goza el ministerio pblico duran-

te la investigacin, con la discrecionalidad que se le otorga de
perseguir o no determinadas conductas y an de calificarlas
jurdico-penalmente a efectos de lograr mediante el consenso
determinadas ventajas directamente del acusado (su colabora-
cin) o simplemente conseguir la celeridad del proceso y la dis-
minucin del elevado nmero de casos pendientes; no menos
importancia tiene el margen de apreciacin del fiscal para poner
fin a sus investigaciones y dar paso al contradictorio. A ello se
une la disponibilidad, al menos terica, de todos los medios
precisos para su investigacin y eventual acusacin con lo que
el acusado, sobre todo el que carezca de recursos econmicos
suficientes para proporcionarse una mejor asistencia letrada y
los elementos personales que precise, estar en desventaja res-
pecto de la acusacin pblica.
Esencial para contener la potestad pblica de investigar y
perseguir delitos es el papel del juez al que se asigna en exclusi-
va salvo limitada y provisionalmente en casos de urgencia la
adopcin de las medidas invasoras de la esfera jurdica funda-
mental del imputado: entrada en domicilio, intervencin de las
comunicaciones, privacin de libertad ambulatoria391, etc., etc.,
medidas que siempre han de ser proporcionadas en su dura-
cin, intensidad y adecuacin, a los fines de la persecucin pe-
nal, debiendo durar exclusivamente el tiempo indispensable para
el logro del objetivo pretendido.
En cambio juega a favor del acusado la presuncin de ino-
cencia que le es reconocida en todos los Convenios internaciona-
les y Leyes Fundamentales; tambin, ante la sobrecarga procesal
existente y la real escasez de medios puestos a disposicin ya de
la Justicia en general ya en singular del Ministerio Fiscal, el acu-
sado tiene a su favor la posibilidad de ocultar los hechos y los
elementos de prueba para su averiguamiento; finalmente, los mis-
mos Instrumentos internacionales y Leyes Supremas reconocen
al acusado el derecho de defensa como punto de confluencia de
derechos especficos en funcin de un reequilibrio global de posi-
391 Con las puntualizaciones que pueden verse en CARCANO/IZZO, Arresto,

fermo, e misure coercitive nel nuovo processo penale, Padova, 1990.
164
ciones que fatalmente ha de pasar tambin por manifestaciones

de la asimetra392 posicional de acusacin y defensa.
f) Otorgamiento de plena autonoma al fiscal para el ejercicio
de sus funciones, rompiendo as la dependencia jerrquica del
ejecutivo propia de la etapa anterior393.
g) Eliminacin de cualquier posibilidad de contaminacin del
juez que ha de sentenciar, de modo que su intervencin previa
le deslegitima para decidir la causa.
h) Profunda reforma de las impugnaciones ampliando moti-
vos, plazos, resoluciones recurribles, etc.394
i) Jurisdiccionalidad de la ejecucin que, por mor del predo-
minio de la administracin penitenciaria y del abstencionismo
judicial, se haba visto progresivamente administrativizada. Asu-
men esta tarea el Tribunal o el Magistrado de vigilancia (sorve-
glianza, arts.677 y ss CPPIt.).
En Portugal el nuevo cdigo de processo penal de 1987, en
semejante orientacin a las de los anteriormente examinados,
se caracteriza395:
a) Por la configuracin del MP como una magistratura inde-
pendiente, a quien compete:
la investigacin (fase do inqurito), coadyuvado por la
polica criminal, a fin de indagar la notitia criminis acordando
las diligencias precisas para poder o no formular acusacin,
392 CHIAVARIO, op., cit., p.34., del mismo vid. adems: Cinque annnni
dopo..., Introduccin al Commento al codice di procedura penale, coordi-
nato da Mario Chiavario, (2 agg. Al 15 aprile de 1993), Torino, 1993,
esp.p.10
393 Vid. SIRACUSANO/ GALATI/ TRANCHINA/ ZAPPAL, Diritto procesuale
penale, op.et loc.cits.
394 Vid. DALIA/FERRAIOLI, Manuale de diritto processuale penale, 2 ed. 1999,
cit., pp.671 y ss.
395 Singular importancia tiene la obra colectiva Para uma nova Justia penal,
Ciclo de Conferencias no Conselho distrital do Porto da Ordem dos Advo-
gados, con intervencin de CORREIA, Lopes Rocha, Guedes Da Costa, Da
Costa Andrade, Borges , Ribeiro, Moreira, de Figueiredo Dias, Coimbra,
1983., tambin LOPES MAIA GONGALVES,M, Cdigo de processo penal,
Anotado., 3 ed. Coimbra, 1990, y bibliografa ivi cit.
165
pero reservando todas las actuaciones lesivas de derechos fun-

damentales al Juez de instruccin (Juiz de Instruao) auxilia-
do por la polica.
la titularidad de la accin penal sin que haya otra entidad
legitimada para promover el procedimiento criminal sin el MP
(arts.48, 53, 283 CPPP), con las restricciones previstas en los
arts. 49 a 52: cuando se requiera previa denuncia (queixa o
denncia) del ofendido o de otras personas para que el MP pue-
da promover el proceso (art.49 CPPP), y cuando se precise acu-
sacin particular (arts.50, 285 CPPP), supuesto en el que el
MP acordar las diligencias que estime procedentes, participan-
do en todos los actos procesales en que intervenga la acusacin
particular con quien acusar conjuntamente.
Hablo de restricciones y no de excepciones a su exclusiva
titularidad para promover el proceso penal, segn los trminos
de su Estatuto que refuerzan el rgimen del Decreto-Ley n
35007, aunque mantenindose la figura del assistente (coadyu-
vante), limitado bsicamente su papel a colaborar y auxiliar al
MP, subordinado a su actividad (284 CPPP), con la salvedad
del derecho a acusar autnomamente en caso de crmenes par-
ticulares (art.285 CPPP) (delitos privados), y siempre con el
derecho a recurrir autnomamente las decisiones que pudieren
afectarle396 .
b) Cabe la suspensin provisional del proceso, durante un
mximo de dos aos, siempre que: el delito estuviere sancionado
con pena privativa de libertad no superior a tres aos o con san-
cin diferente a la de prisin; el MP lo decicidiere de acuerdo con
el juez instructor; imponindose adems al acusado una serie de
mandatos (injunes) y reglas de conducta cuando concurran
los siguientes presupuestos: acuerdo con el asistente, carencia
de antecedentes penales del acusado, carcter diminuto da cul-
pa y que sea vaticinable que el cumplimiento de lo que se le
imponga responder suficientemente a las exigencias de preven-
cin en el caso concreto. Singular importancia, por los antece-
dentes en otros procesos, reviste la reparacin de los daos de la
396 MAIA GONGALVES, M., Cdigo de processo penal, cit., p.108.
166
vctima, de modo que es menester, para la suspensin del proce-

so, que indemnice al lesionado, que le d la satisfaccin moral
adecuada, que entregue al Estado o instituciones privadas de
solidaridad social cierta cantidad, que no ejerza determinadas
profesiones ni frecuente ciertos lugares, etc. (art.281 CPPP).
El cumplimiento por el acusado de los mandatos y reglas de
conducta acordados provocar el archivo definitivo de la causa
por el MF, no pudiendo ser reabierto. En caso de inobservancia
el proceso seguir su curso sin que pueda retrocederse en las
actuaciones debiendo continuar en el trmite en que se detuvo
(art. 282 CPPP).
c) Tras la fase do inqurito (investigacin), facultativamente
sigue la de instruao (arts.286 y ss CPPP), si fuere solicitada
por el imputado; cuando el MP o el assistente si se tratare de
delito perseguible a instancia de parte, decidiere formular acu-
sacin, o fuere pedida por el assistente si tratndose de un
delito pblico el MF hubiere decidido no acusar (art.287 CPPP).
La direccin de la instruccin compete al juez de instruccin,
asistido por los rganos de polica criminal (art.288.1 CPPP).
Consta la instruaodel conjunto de actos que el juez estime
aconsejable llevar a cabo (art.290 CPPP) y, obligatoriamente, de
un debate oral y contradictorio en el que pueden participar el MF,
el Assistente y su Letrado, el acusado y su Letrado, pero no las
partes civiles (art.289 CPPP). Su objetivo es debatir oralmente
acerca de si concurren indicios fcticos o elementos jurdicos bas-
tantes para justificar el sometimiento a juicio del acusado (art.298
CPPP) o, en expresin genrica del art.286 CPPP, la corrobora-
cin judicial de la decisin fiscal de acusar o de archivar de cara
a proceder o no al enjuiciamiento (julgamento). Puede acordar
el juez las diligencias probatorias necesarias, incluyendo las
practicadas en la investigacin fiscal si no se hubieren observado
las formalidades legales debidas (arts.291.2 y 292 CPPP). Con-
cluye con una resolucin de apertura o no del juicio oral (despa-
cho de pronncia o de no pronncia (arts.307 y 308 CPPP)397 .
397 Ms extensamente CARVALHO MARTINS, A., O debate instrutrio no cdi-

go de processo penal portugus de 1987, Coimbra, 1987, passim, especial
inters reviste su comparacin con el preliminary hearing.
167
d) La etapa de juicio (de julgamento) comprende una fase

de realizacin de actos preliminares: saneamiento del proce-
so, despacho designando da para la audiencia, lista de testigos
(testemunhas) presentada y, en su caso, adicin o alteracin
de la misma (arts.311 y ss.CPPP), notificaciones a peritos y
consultores tcnicos (art.317 CPPP), interrogatorio de testigos
en su domicilio (art.319 CPPP), etc. y la Audincia (juicio oral
en sentido estricto o Hauptverhandlung) en la que, con respe-
to de los principios de publicidad (art.321 CPPP), oralidad, con-
tradiccin 398 , e inmediacin, se llevan a cabo las alegaciones
(exposies introdutrias)399 eventualmente tras resolver cues-
tiones previas o incidentales (art.338 CPPP); seguidamente tie-
nen lugar la prctica probatoria 400 , las alegaciones orales
(art.360) y, si el acusado lo solicitare, har uso de su derecho a
la ltima palabra (art.361 CPPP). Tras la deliberacin y vota-
cin, se dictar sentencia.
e) Pero el CPPP regula, junto a un proceso comn, dos pro-
cesos especiales, en los que su mayor simplicidad y brevedad
facilita una Justicia ms rpida y eficaz.
Estos son el sumario y el sumarsimo. Se seguir la causa
por los trmites del procedimiento sumario cuando concurran
los siguientes presupuestos (art.381 CPPP): que el imputado
tenga al menos 18 aos en el momento de la comisin del hecho
punible enjuiciado; haber sido detenido en flagrante delito; que
se trate de un delito pblico o semipblico; que est castigado
con pena de privacin de libertad no superior a 3 aos; que la
detencin haya sido realizada por la autoridad judicial (inclu-
yndose el MF)(art.1.1.b) CPPP401 ).
Las sesiones del juicio (audincia de julgamento) se iniciarn
en el plazo mximo de 48 horas o, en las hiptesis en que sea
398 arts.321.3, 327 CPPP

399 art.339 CPPP
400 arts.340 y ss
401 El art. 1 l. b) del CPPP entiende por autoridade judiciria: o juiz de
instruo e o Ministrio Pblico, cada um relativamente aos actos proces-
suais que cabem na sua competncia;.
168
posible su aplazamiento, en los cinco das siguientes a su de-

tencin. Se caracteriza por la supresin de actuaciones proce-
sales (la acusacin es sustuituda por la presentacin del dete-
nido o por la lectura del auto de noticia402). Apreciada por el
MF la concurrencia de los presupuestos para el enjuiciamiento
sumario, y tras interrogar al acusado, proceder a su presenta-
cin al Tribunal para la celebracin del juicio oral (julgamento),
ordenndose su libertad si estimare que ste no puede tener
lugar en las prximas 48 horas o si considerara que, debido a la
necesaria prctica de diligencias, tampoco cabe su realizacin
en los prximos 5 das, ordenar que se siga el proceso comn403.
Antes de deducir la acusacin, el MF podr deducir, previo
acuerdo del Juez de Instruccin, el archivo de la causa404 si el
delito entrare dentro de los que gozan de dispensa405 o de
iseno (exencin) da pena406. En el supuesto de que ya se
hubiere formulado acusacin por el MP, el archivo ser acorda-
do por el juez con la conformidad del MF407.
La dispensa es una medida alternativa a las penas cortas
de privacin de libertad, cuyo efecto crimingeno pretende com-
batir408. Si el delito estuviere castigado con pena de privacin
de libertad no superior a tres aos, el MP puede decidir la sus-
pensin provisional del proceso, previo acuerdo del juez ins-
tructor, imponiendo al acusado los mandatos y reglas de con-
ducta previstos en el art. 281.1 CPPP).
402 art.389.3 CPPP

403 arts.382, 387 CPPP
404 art..280.1 CPPP
405 art.280 CPPP
406 art.384 CPPP
407 art.280. 2 CPPP
408 ROBALO CORDEIRO, A., Escolha e Medida da pena, en Jornadas de
Direito criminal. Centro de Estudios Judiciarios, pp.268-269, sigue dicien-
do ...Al apelar al sentido de responsabilidad y a la participacin del delin-
cuente en su propia reinsercin social podra adems ser encuadrada den-
tro de las autnticas medidas de tratamiento, cit. por TOLDA PINTO, A., O
novo processo penal, Lisboa, 1989, aade en la cita 2 de la pg.35.
169
Los casos de iseno de pena estn taxativamente previstos

en el cdigo penal (daos corporales leves en agresiones mu-
tuas sin que pueda probarse quin comenz, art.147 CPP; da-
os corporales por negligencia mdica que no provoquen dolen-
cia o incapacidad para el trabajo por tiempo superior a 8 das,
art.148 CPP,etc.409 ).
El proceso sumarssimo se aplicar en los casos de delitos
pblicos o semipblicos sancionados con pena no superior a 6
meses y multa, o slo con multa, y siempre que el MF entienda
que debe aplicarse slo la pena de multa o una medida de segu-
ridad no privativa de libertad. En estos casos el MP solicitar
del Tribunal competente para imponer dichas sanciones que se
sustancie por este cauce especial (art.392.1 CPPP). Tambin
ser aplicable este proceso sumarsimo en las hiptesis de pri-
vacin del permiso de conducir (art.392.2 CPPP). En este pro-
ceso tambin puede el MF, con la conformidad del juez, decretar
su archivo, en caso de dispensa o de iseno de pena, o suspen-
derlo provisionalmente (arts.281 y 282 CPPP).
En el proceso sumarsimo est excluda la intervencin del
assistente (art.393.1 CPPP) y de las partes civiles (art.393.2)
CPPP). El requerimento del MP comprende la identificacin del
acusado, la descripcin de los hechos imputados, la mencin
de las normas violadas, el enunciado de las razones por las que
estime inaplicable la pena de prisin, y la indicacin de las san-
ciones que propone (art.394.1 CPPP). No es menester la com-
parecencia en persona del acusado que puede hacerse repre-
sentar por defensor con poder especial. Tanto si concurre per-
sonalmente como si lo hace representado puede aceptar las san-
ciones propuestas por el Tribunal en cuyo caso se acordar as,
incluso verbalmente, valiendo en esta hiptesis el despacho como
sentencia condenatoria; si el acusado no comparece ni se hace
representar por Letrado con poderes especiales, la causa se sus-
409 Otros casos de exencin de pena son los de los artculos del cdigo penal
portugus: 171 (el que d explicaciones suficientes antes del juicio por
difamacin o injuria), 269 (contaminacin o envenamiento de agua, siem-
pre que se cumpla lo dispuesto adems en los arts.267 y 268 CPP),
268 (Conduccin peligrosa de medio de transporte), etc. Vid.ms su-
puestos en la op., cit. de TOLDA PINTO, pp.241 y ss.
170
tanciar por los trmites del proceso comn, condenndosele a

pagar 10 UCs410 .
V. 12.bis. Noticia de la Corte penal Internacional
Consciente de la brevedad de este punto y tambin de su

imprescindible encaje en la Justicia penal del siglo XXI, me ha
parecido de inters dar al menos noticia acerca de la Corte Pe-
nal Internacional411, que puede suponer un serio cambio en la
tutela de los derechos y libertades acogidos en los Instrumentos
Internacionales.
En los ltimos aos ha podido comprobarse la pervivencia
de una sistemtica violacin de los derechos humanos por gru-
pos, etnias, etc., y, sobre todo, por Estados. Con frecuencia di-
chos Estados son adems firmantes de las declaraciones de de-
rechos contenidas en los diversos Tratados internacionales. Por
recordar alguna aludir a las gravsimas infracciones cometidas
en Ruanda, Yugoslavia, etc.
Son precedentes de la Corte Penal Internacional (CPI) los
Tribunales de Nremberg y Tokio (implantados para depurar
las responsabilidades de los pases vencidos en la II Guerra
Mundial) y, ms recientemente, los creados para los territorios
de Ruanda y antigua Yugoslavia a virtud de las Resoluciones
del Consejo de Seguridad de la ONU n 827 de 25.5.1993 y n
955 de 8.11.1994, respectivamente. Resultado de la iniciativa
en 1989 de los representantes de Trinidad y Tobago ante la Asam-
blea de las Naciones Unidas, que desemboc en el primer pro-
yecto de Estatuto de la CPI llevado a cabo por la Comisin de
Derecho Internacional, y presentado ante la Asamblea de la ONU
en 1994, fue, tras mltiples incidencias, la Conferencia Diplo-
mtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas reunida en
Roma. En 17 de julio de 1998 se aprob en la capital italiana el
410 Las Ucs o unidades de cuenta equivalen a un cuarto del salario mnimo
nacional ms elevado, tomado en el momento de la sancin.
411 Sobre este Tribunal vid. el reciente e interesante trabajo de CABEZUDO
RODRIGUEZ, N., La Corte Penal Internacional, Madrid, 2002.
171
Convenio con el voto a favor de 120 pases, en contra de 7 Esta-

dos y 21 abstenciones.
Mediante la creacin de la CPI, la comunidad internacional
busca dotarse del instrumento imprescindible para lograr erra-
dicar, o al menos conseguir una efectiva salvaguarda frente a
las graves violaciones de los derechos humanos, que an ahora
vienen producindose. Se instaura un Tribunal permanente in-
vestido de jurisdiccin penal en todo el planeta, ante el que po-
dr solicitarse el enjuiciamiento de cualquier sujeto, o autori-
dad, por hechos que se afirmen constitutivos de delitos de geno-
cidio [art.5.1.a) y 6], crmenes de guerra [art.5.1.c) y 8), crme-
nes de lesa humanidad [art.5.1.b) y 7), etc.412
La entrada en vigor del Convenio de creacin de la CPI exige
la ratificacin por un mnimo de 60 pases, cifra ya sobrada-
mente superada. Empero, la negativa a su ratificacin por al-
gn pas de relevante peso internacional, cual ocurre con los
Estados Unidos de Norteamrica, miembro permanente del Con-
sejo de Seguridad de la ONU, ha supuesto, entre otras graves
consecuencias, que la CPI no pueda integrarse en la ONU. En
contra pues del art.2 de su Estatuto, la Corte Penal Internacio-
nal no podr compartir con el Tribunal Internacional de Justi-
cia con sede en La Haya el carcter de rgano de las Naciones
Unidas. Analizados en positivo, su ubicacin y funcionamiento
fuera de la ONU acaso pueda ser un revulsivo favorecedor de su
independencia, en cuanto no susceptible de una mayor presin
de unos Estados frente a otros.
El recurso a este rgano jurisdiccional de mbito internacio-
nal favorece la sustitucin de la venganza entre Estados, etnias,
nacionalidades, etc., por la composicin pacfica y justa ante un
Tribunal independiente, concediendo al ltimo ciudadano de la
Tierra la posibilidad de ser odo y aun de cooperar en la perse-
cucin y erradicacin de tan graves crmenes.
412 Son los conocidos en el mbito anglosajn como core offenses.
172
VI. 13. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD413
Introduccin: En la bibliografia y en la jurisprudencia, esen-

cialmente en los pases continentales integrantes de la Unin
Europea, se repite como algo ya plenamente aceptado que el
principio de proporcionalidad tiene categora constitucional (sin
que con ello pierda su naturaleza procesal, pudiendo conside-
rarse pues que estamos ante uno de los principios procesales
constitucionalizados414). Asimismo se sostiene que integra de
modo determinante el llamado Estado de derecho. As, y entre
otros muchos, autores como Kleinknecht, Janischowsky 415, Pfei-
ffer 416, etc., han afirmado que forma parte indisoluble del
413 Ms extensamente vid.PEDRAZ PENALVA, E., Principio de proporcionali-

dad y principio de oportunidad, cit., y PEDRAZ PENALVA/ORTEGA BENI-
TO, El principio de proporcionalidad y su configuracin en la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas, cit.
414 A este tenor ha de considerarse, ante todo, que me voy a referir a la
proporcionalidad en la aplicacin de la ley y, adems, que su incardina-
cin en la Primera Norma no va a privarle de su naturaleza procesal pre-
cisamente por su funcionalidad y dinamismo. Segn ha puesto de relieve
en muchas ocasiones el TEDH, el canon de proporcionalidad tiene valor
en y desde el caso singular y, por ende, en el momento de la funcin
jurisdiccional, por tanto al suscitarse la declaracin jurisdiccional acerca
de la correcta o incorrecta aplicacin de un precepto o realizacin de un
acto presuntamente lesivos de un Derecho fundamental. En inteligencia
con lo afirmado vid.mi trabajo Reflexiones sobre el poder judicial y el
proyecto de Ley orgnica del Poder judicial, en Rev.Doc.Jca.,1984, 42/
44, monogrfico dedicado al Proyecto de LOPJ, vol.1, T.XII, pp.537 y ss.
415 KLEINKNECHT/JANISCHOWSKY, Das Recht der Untersuchungshaft, Mn-
chen, 1977, p.32, citando la Sentencia del BVerfG, 19,pp.342 y ss
416 PFEIFFER,G, Grundzge des Strafverfahrensrechts, Mnchen, 1987, p.14,
quien afirma que, con la prohibicin de exceso (bermassverbot), son
consecuencia obligada del principio del Estado de derecho y regla direc-
triz que se extiende a toda forma de actuacin del Estado; poseen por
tanto rango constitucional. En igual lnea Karlsruhe Kommentar zur Stra-
fprozessordnung und zum Gerichts verfassungsgesetz, Her.von Gerd PFEI-
FFER, 4. Aufl., Mnchen, 1999, Rdn30, pp.23-4. Naturalmente no entro
173
Rechtsstaat, constituyendo uno de sus presupuestos funda-

mentales (segn expresin de Model y Mller417), cuya consus-
tancialidad descansa, tal y como defiende Fromont418, en lo que
conlleva de imposicin al Estado de un ejercicio moderado de
su poder. De modo especfico se ha resaltado su calificacin
como principio jurdico-constitucional por los integrantes de un
sector mayoritario de opinin, dentro del cual pueden citarse,
por ejemplo, a Rupp419, Maunz y Durig420 y Knapp421.
Su reconocido rango constitucional ha sido primordialmente
obra de la jurisprudencia, sobresaliendo de modo destacado la
labor de Tribunales constitucionales como el alemn federal que,
desde sus primeras sentencias, lo ha venido calificando como
tal mxima fundamental422 . A este tenor, el BVerfG, mantenien-
do que del conjunto de la Primera Ley se extraen determinados
principios y reglas constitucionales a los que se subordinan las
singulares disposiciones fundamentales (BVerfGE, 2, 380, 403),
sostiene que hay mximas constitucionales que pueden ser o no
escritas y que, para su individualizacin, mediante la herme-
nusis de la Carta Magna, el propio BVerfG debe hacer referen-
aqu y ahora a diferenciar entre el Verhltnismssigkeitsprinzip y el

bermassverbot, que a veces para el BVerfG , forma parte del principio
de proporcionalidad en sentido amplio y en otras lo ha identificado con la
proporcionalidad en sentido estricto (as, BVerfGE.30,313 y ss y esp.p.316)
417 MODEL/MLLER, Grundgesetz fr die BRD (Taschenkommentar), 10
Aufl.,Kln,Berlin, Bonn. Mnchen, 1987, 20/33, p.266
418 FROMONT, Rpublique fdrale dAllemagne. Ltat de Droit, en Rev.Droit
Public,1984, 5,pp.1212-1213
419 RUPP, H-H., Ermessensspielraum und Rechtsstaatlichkeit, NJW, 1969,
p.1275
420 MAUNZ/DURIG,etc., Grundgesetz (Kommentar), II, Mnchen, 1986, arts.18
(6.44), 20 (3.bb.18),etc.
421 KNAPP, B., Prcis de droit administratif, 10.ed., Ble et Francfort s.Maine.,
1982, p.61, nm. 253.
422 De esta manera en su S.de 16.6.1959, T.8, esp.p.346, habla de ...los
lmites de lo que permite el principio constitucional de la proporcionali-
dad entre el fin y los medios, citada por FORSTHOFF, Trait de droit
administratif allemand, Bruxelles, 1969, p.130, nota 29.
174
cia a todo el Ordenamiento jurdico (de este modo, entre otras,

en sus sentencias 35, 263, 279 y 8, 210, 221)423 .
Para el TC espaol (SSTC 55/96, 161/1997, 49/1999) es un
principio general que puede inferirse de diversos preceptos cons-
titucionales (en especial, de la proclamacin constitucional del
Estado de derecho en el art.1.1 y 9.3 CE424 y de la referencia del
art.10.2 CE a los arts 10.2 y 18 CEDH)425 y que en el mbito de
los derechos fundamentales constituye una regla de interpreta-
cin que, por su mismo contenido, se erige en limitacin de toda
injerencia estatal en los mismos, incorporando, incluso frente a
la ley, exigencias positivas y negativas426.
El Bundesverfassungsgericht alemn ha referido bsicamente
el principio de proporcionalidad427 a la proteccin jurdico-fun-
damental de la libertad. De aqu pueden extraerse dos proble-
mas, aunque de distinto valor.
423 Tras mantener que los derechos fundamentales no gozan de un significa-

do exactamente definido, afirma tambin que nos encontramos ante un
principio jurdico-constitucional, NOVAK,R, Verhltnismssigkeitsgebot
und Grundrechtsschutz, en Beitrge zum Verfassungs und Wirtschafts-
recht (Festschrift fr Gnther Winkler), Wien-New York, 1989, pp.39 y ss
424 Lectura seguida por el TS.:tal interpretacin es, ante todo...una imposi-
cin del principio de proporcionalidad que tiene su punto de apoyo en los
arts.1 y 93 CE, en la medida en que stos establecen que la justicia es un
valor superior en nuestro ordenamiento jurdico y que se garantiza la
interdiccin de arbitrariedad en los poderes pblicos (SSTS. 24/1999 de
18 de enero R.396, con cita de la de 20 de marzo de 1990 R 1990, 2556.
En semejante lnea las SSTS.298/1998 de 7 de marzo R.2262, 986/1998
de 20 de julio R.6172, 1161/1998 de 23 de octubre R.8103, 566/1999
de 13 de abril R.2307)
425 Para el TC espaol se trata de un principio derivado del de Estado de
derecho (STC 160/1987 FJ 6), del valor Justicia (SSTC. 160/1987 FJ 6,
50/1995 FJ 7 y 173/1995 FJ 2), del principio de interdiccin de la arbi-
trariedad de los poderes pblicos (SSTC 6/1988 FJ 3, 50/1995 FJ 7), de
la dignidad de la persona (STC.160/1987 FJ 6).
426 En reiterada jurisprudencia (as tambin SSTC 55/1996, 136/1999, 141/
1999, 166/1999, 187/1999) se proclama que es en el mbito de los dere-
chos fundamentales en el que normalmente y de forma muy particular
resulta aplicable el principio de proporcionalidad.
427 Sobre ello ms ampliamente mi trabajo, El principio de proporcionalidad
y su configuracin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y lite-
ratura especializada alemanas, cit.,.
175
En primer lugar el atinente a si tal principio ha de analizarse

en relacin al art.2.1 GG, como lleva a cabo Wittig428, o al prra-
fo segundo del mismo precepto, como hacen Kleinhnecht y Ja-
nischowsky 429 430.
En segundo lugar, y con mucha mayor trascendencia, dado
que el principio de proporcionalidad aparece como criterio pon-
derativo aplicable al mbito de todos los derechos fundamenta-
les, el problema relativo a la posibilidad de que la verificacin
de la proporcionalidad se convierta en una va para relativizar el
sistema concebido por la Constitucin de garantas jurdico-fun-
damentales, asi como de determinadas clusulas o reservas.
No se podra de esta manera plantea Ress431 acabar nivelan-
do los derechos fundamentales al convertirse frecuentemente el
principio de proporcionalidad en el baremo determinante de la
evaluacin de decisiones sobre tales derechos?
Acaso pueda encontrarse respuesta a algunas de las cues-
tiones planteadas tras una breve consideracin de los antece-
dentes histricos y del iter y circunstancias facilitadoras de la
implantacin del canon de proporcionalidad.
VI.14. Evolucin histrica
Segn dice Wolf432 crticamente, la proporcionalidad es una

de las mximas jurdicas fundamentales sin parangn en su
expansiva e ilimitada eficacia. Es innegable que se ha produci-
do un gran, y sobre todo rpido, desarrollo, evidenciado por
428 WITTIG, P, Zum Standort des Verhltnismssigkeitsgrundsatzes im Sys-

tem des Grundgesetzes, DV, 1968, 23, pp.817 y ss y, esp.p.819.
429 KLEINKNECHT/JANISCHOWSKY, Das Recht der..., cit., passim.
430 Cfr. SCHAEFFER,K, Strafprozessrecht. Eine Einfhrung, Berlin-New York,
1973,p.97, quien afirma su rango constitucional, dimanante del Estado
de derecho y su desarrollo jurisprudencial a partir de prescripciones con-
cretas de la StPO y de la esencia de los derechos fundamentales, en par-
ticular del art.2.2 GG en relacin con la presuncin de inocencia del art.6.2
del CEDH.
431 RESS, G, op.,cit.,p.7
432 WOLF,E, Das Recht der Aussperrung, 1981,pp.288 y ss y 354 y ss
176
Hirschberg433 al afirmar como es cierto que tras la II guerra

mundial, cualquier candidato a examen al que se preguntara
sobre nuestro principio lo habra referido slo a temas de dere-
cho administrativo y policial pero ello, aade, no supone que
sea admisible oponer un reproche indiferenciado y totalizador a
la sobreexpansin experimentada por dicho principio.
VI.15. Aparicin del principio de proporcionalidad

en sede penal
Ya desde hace ms de doscientos aos viene hablndose de

la exigencia de la proporcionalidad. A ella aludi Montesquieu
en sus Cartas persas434. Tambin fu destacada por Beccaria
refirindose asimismo al orden jurdico-penal en su leda obra
De los delitos y de las penas, obra en la que manifiesta: No
slo es de inters comun que no se cometan delitos, pero aun lo
es que sean menos freqentes, proporcion del dao que cau-
san en la Sociedad. As, pues, mas fuertes deben ser los motivos
que retraygan los hombres de los delitos, medida que son con-
trarios al bien pblico, y medida de los estmulos, que los indu-
cen cometerlos. Debe por esto haber una proporcion entre los
Delitos y las Penas... Si la Geometra fuese adaptable las infini-
tas y obscuras combinaciones de las acciones humanas, deberia
haber una escala correspondiente de penas, en que se gradua-
sen desde la mayor hasta la menos dura; pero bastar al sabio
Legislador sealar los puntos principales, sin turbar el orden, no
decretando contra los delitos del primer grado las penas del lti-
433 HIRSCHBERG,L, Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit, Gttingen,

1981,p.1
434 MONTESQUIEU, Lettres persanes (102. Usbek a Ibben a Smyrne), en
Oeuvres compltes, pref. de G. Vedel, prsentation et notes de D. Oster,
Paris, 1.964,pp.155-116., al decir: ...lusage o ils sont de faire mourir
tous ceux qui leur dplaisent, au moindre signe quils font, renverse la
proportion qui doit tre entre les fautes et les peines, qui est comme lme
des Etats et lharmonie des empires; et cette proportion, scrupuleuse-
ment garde par les princes chrtiens, leur donne un avantage infini sur
nos sultans. Tambin reclama MONTESQUIEU la proporcionalidad de
las penas en relacin a los delitos que se cometan en LEsprit des lois, VI.
16 (De la juste proportion des peines avec le crime), en Oeuvres com-
pltes, cit., p. 563.
177
mo. Y en caso de haber una excta y universal escala de las

Penas y de los Delitos, tendramos una comun y probable medi-
da de los grados de tyrana y de libertad, y del fondo de humani-
dad de malicia de todas las Naciones...435 ...Si se destina una
pena igual dos delitos, que ofenden desigualmente la Sociedad,
los hombres no encontrarn un estorvo muy fuerte para cometer
el mayor, quando hallen en l unida mayor ventaja436.
El art.8 de la declaracin de derechos del hombre y del ciu-
dadano (decretados por la Asamblea Nacional francesa en sus
sesiones de 20, 21, 22, 23, 24 y 26 de agosto y 1 de octubre de
1789), proclam que La ley no debe establecer ms penas que
las estricta y evidentemente necesarias..., y el decimoquinto de
la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de la
Constitucin de 24 de junio de 1793 declar que: La ley slo
debe aplicar penas estrictas y evidentemente necesarias: stas
deben ser adems proporcionales al delito y tiles a la socie-
dad; asimismo el artculo duodcimo de la declaracin includa
en la Constitucin del 5 fructidor del ao III de 22 de agosto de
1795 estableci que La ley slo debe aplicar penas estrcta-
mente necesarias y proporcionales al delito437 438. Como es no-
torio, tal sancin penal en la declaracin de los derechos del
435 BECCARIA, G., De los delitos y de las penas, trad. Juan Antonio de las
Casas, Madrid, MDCCLXXIV, Imp. Joachin Ibarra, edic. facsimil con una
presentacin por F.TOMAS Y VALIENTE, edit.Centro Publicaciones del M
de Justicia y La Biblioteca Nacional, Madrid, 1993, VI Proporcion entre
los delitos y las penas, pp.28 y ss., pp. 138, 139 y 140. Asmismo vid. pp.
29 y ss. y 33 de la introduccin.
436 BECCARIA, op., et ed.cits., p.35.
437 He manejado los textos incluidos en la obra de FAUR, Christine, Las
Declaraciones de los derechos del hombre de 1789, Constituciones euro-
peas, trad.D.Sanchez y Nuez Herrejn, Mxico, 1995, pp.12, 378 y 382.
438 En cuanto a su contenido: proporcionalidad de la pena, y como pondr de
manifiesto ms adelante, su consideracin es anloga por la mayora de
los penalistas actuales. As, se sostiene que ...las penas deben ser pro-
porcionadas a la entidad del delito cometido o que stos no puedan ser
reprimidos con penas ms graves que la propia entidad del dao causado
por el delito (MUOZ CONDE, F, Introduccin al Derecho Penal, Barcelo-
na, 1975, p.78., tambin, MIR PUIG, S, Introduccin a las bases del Dere-
cho penal, Barcelona, 1976, p.158, etc. Vid. tambin de este autor su
Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1985).
178
hombre y del ciudadano, acogida ilustradamente en la Espaa

del siglo XIX439 no lleg a su prctica y real observancia, segn
denunci Concepcin Arenal440 441 .
La jurisdiccin penal, al igual que la literatura especializa-
da, sigue considerando la necesaria exigibilidad de esta mxi-
ma442 . En la conclusin quinta de las II Jornadas de Catedrti-
cos y Agregados de derecho penal (Barcelona,29 y 30 de mayo
de 1974), se mantuvo que El derecho penal no debe ser utiliza-
do como un mero instrumento del poder; ha de estar siempre,
por el contrario, al servicio de los valores comunitarios e indivi-
duales. Se guardar en todo caso la debida proporcin entre la
sancin penal y la gravedad del hecho como exigencia indecli-
nable de la justicia y la dignidad de la persona humana443 .
439 Acaso debido a autores como PACHECO, F, El cdigo penal concordado y

comentado, 2.ed., T.I, Madrid, 1856, pp. XXXVII, XXXVIII, XL, para quie-
nes era menester dar cabida normativa a la proporcionalidad penal.
440 ARENAL,C, Estudios penitenciarios, T.5,vol.1, Madrid, 1895, entre otras,
vase la p.13 (...cuando a veces se deplora la desproporcin entre el
delito y la pena...)., Cfr.GROIZARD Y GOMEZ DE LA SERNA, A, El cdigo
penal de 1870 concordado y comentado, II, Madrid,1903, cuyas pp.378 y
ss, esp.401,405, 407, etc, evidencian la terica asuncin de este criterio
por el Ordenamiento jurdico.
441 Sobre la acogida del canon de proporcionalidad de las penas en los dife-
rentes cdigos penales del siglo XIX, puede verse a GARCIA ARAN, M, Los
criterios de determinacin de la pena en Derecho espaol, Barcelona, 1982,
esp. pp.21, 22, 25, 26, 32, 41, 42, 46, etc.
442 Es de precisa consulta el interesante trabajo de TORIO LOPEZ, A, La
prohibicin constitucional de las penas y tratos inhumanos o degradan-
tes, en Rev.Poder Judicial,1986,4,pp.69 y ss.
443 Citada por RODRIGUEZ DEVESA, J-M., Derecho penal espaol, 11 ed.,
Madrid, 1988, p.887, aadiendo que La proporcionalidad entre los deli-
tos y las penas es la primera consecuencia que se deduce del fundamento
retributivo de la pena., vid. tambin p.563 de la ob., cit., en la que, a mi
juicio acertadamente, critica RODRIGUEZ DEVESA la confusin, en la
legtima defensa, entre la denominada racionalidad del medio con la
exigencia de proporcin. Sobre este punto consltese asimismo a QUIN-
TERO OLIVARES,G, Derecho penal. Parte general, 2 ed., Madrid,
1989,pp.462-3. Tambin para MIR PUIG, S., Introduccin a las bases del
Derecho Penal. Parte general, Barcelona, 1985, p. 83: la idea de propor-
cionalidad no slo es necesaria para limitar las medidas,sino tambin
para graduar las penas, por lo que ha de erigirse en principio general de
todo el Derecho penal.
179
Parece claro pues que una ley penal que trascienda de la

valoracin tica que los actos merezcan para la sociedad, de-
vendr, normalmente, en una norma vlida pero ineficaz. Por
otra parte hay que tener en cuenta que la intromisin del Esta-
do en las libertades individuales, y dentro de las fronteras mar-
cadas por el art.1.1 de la CE444, slo puede alcanzar el lmite de
lo necesario para motivar el respeto de los bienes jurdicos, y
ello en razn de la tensin constitucional entre libertad indivi-
dual y exigencias sociales que impone un equilibrio progresivo e
inacabable entre ambas445.
VI.16. El principio de proporcionalidad

en sede administrativa
Pero la demanda de proporcionalidad no slo se llev a cabo

y se mantiene en sede penal sino que adems se requiri y
requiere en la administrativa. La literatura446 ha sealado con
rara unanimidad la aparicin del canon de proporcionalidad en
el derecho administrativo, en neta armona con la limitacin
legal de la antao arbitrariedad administrativa447. Su recepcin
encaja dentro de aquel axioma del liberalismo que consagraba,
como valor supremo, el favor libertatis individual frente al Es-
444 El art.1.1 CE : Espaa se constituye en un Estado social y democrtico

de Derecho, que propugna como valores superiores de su Ordenamiento
Jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico.
445 Consltese a ALVAREZ GARCIA, J., Principio de proporcionalidad. Co-
mentario a la STC de 20 de julio de 1999, recada en el recurso de amparo
interpuesto por los componentes de la Mesa nacional de Herri Batasuna,
en Rev. Jurdica La Ley, nm.4931/1999 de 26 de octubre.
446 Por todos vid. KRAUSS,R v., Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit in
seiner Bedeutung fr die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht,
Hamburg, Jur.Diss. 1955, p.3., DAHLINGER, E, Gilt der Grundsatz der
Verhltnismssigkeit auch im Bereich der Leistungsverwaltung?, DV,
1966, 23, p.818., FORSTHOFF, E, Trait de Droit administratif allemand,
op.,cit., p. 130., VEDEL,G, Derecho administrativo, Madrid, 1980, pp.677
y ss., VIVES ANTON/COBO DEL ROSAL, Derecho penal. Parte general ,
cit.,p.63.,etc.
447 Ya DORADO MONTERO, Derecho Penal, Voz en Enciclopedia Jurdica Seix,
p. 263, seal que la linea divisoria entre lo penal puro, de un lado, y lo
penal sancionador administrativo, policial y disciplinario, de otro
180
tado, de donde se deduca que todo lo que no estaba prohibido

estaba permitido.
Ms, y como explica Fleiner448, dado que una libertad ilimita-
da podra desembocar en la bellum omnium contra omnes, el par-
ticular ha debido ajustarse en su actuar al buen orden de la cosa
pblica; precisamente la misin de polica radica en hacer valer
tal deber jurdico de los ciudadanos. La Polica es un sector de-
terminado de la actividad de la Administracin pblica, a saber,
la actividad de la autoridad en el terreno de la Administracin
interior, que impone coactivamente a la libertad natural de la
persona y a la propiedad del ciudadano las restricciones necesa-
rias para lograr el mantenimiento del Derecho, de la seguridad y
del rden pblico. De tales premisas es lgico inferir que el ejer-
cicio del poder gubernativo (de polica) tiene que someterse a l-
mites determinados dimanantes de su propia esencia: ha de per-
seguir fines legtimos (seguridad, orden pblico, etc.), adoptar
las medidas necesarias para la conservacin de los mismos y,
debe hacerlo de tal manera que la limitacin de la libertad indi-
reparador retributivo lo primero, preventivo y correccional lo segundo,

desaparece. Las sanciones apellidadas propiamente penales son tan co-
rreccionales, tan depuradoras y guardadoras de la disciplina social, tan
preservadoras y precaucionales contra ataques y delitos injusticias (da-
os) posibles, como se quiere lo sean las del otro bando. Y por ser tales, y
haber entre las unas y las otras verdadera comunidad, comunes tienen
que ser los caracteres externos en que frustrneamente segn hemos
mostrado se ha querido hallar base para poner diferencias entre las esfe-
ras aludidas. Desaparecido el prejuicio que se empea en distinguir las
penas verdaderamente tales de las medidas de seguridad y de polica, ad-
ministrativas disciplinarias .... De estas y otras afirmaciones suyas se ha
llegado a la conclusin de que nuestro autor fue adelantado en la necesi-
dad de acomodar el procedimiento administrativo sancionador al proceso
penal, debiendo ambos estar presididos por idnticos principios (o garan-
tas) y judicializando, en todo caso, la actividad administrativa sancionado-
ra. Sobre ello, destaca GARCIA DE ENTERRIA, E, Curso de derecho admi-
nistrativo, con FERNANDEZ RODRIGUEZ,T-R., II, 4 ed., Madrid, 1988,
pp.161 y ss, cun lentamente se ha ido logrando tal identidad de principios
y supresin de espacios administrativos no jurisdiccionalmente controla-
bles. En la LO.2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de seguri-
dad, y en el art.5.2 c), se recoge el principio de proporcionalidad como
mxima que ha de presidir el ejercicio de las funciones que vienen atribui-
das a los cuerpos y fuerzas de seguridad.
448 FLEINER, F., Instituciones de Derecho administrativo, Barcelona, 1933, p.312.
181
vidual no debe exceder jams de la medida absolutamente nece-

saria. La Polica no debe andar a caonazos contra los gorriones449.
Con atingencia a la misma rama y campo jurdicos, sostuvo
Mayer que ...el fundamento del poder de polica en el derecho
natural exige que la defensa est en proporcin con la perturba-
cin, de este modo se fija la medida de la potestad de la Policia.
No cabe presumir que la ley, mediante las autorizaciones gene-
rales en virtud de las cuales procede la autoridad policial, haya
querido permitir una defensa que exceda a esta medida natural.
As pues, esta medida natural adquiere la importancia de un
lmite jurdico serio450 . Tambin Forsthoff, ubicndose en la
administracin de polica, nos dice que ...desde siempre, el tri-
bunal administrativo superior de Prusia ha verificado si las de-
cisiones de la Polica eran necesarias. Este control no afectaba
nicamente a la cuestin de saber si la Polica tena el derecho
a intervenir, sino tambin acerca de si la medida adoptada era
proporcionada al fin perseguido451.
Importa resaltar que, precisamente por la amplia discrecio-
nalidad de que ha de gozar la actividad administrativa de poli-
ca, se muestra la proporcionalidad como contrapeso necesario
a fin de lograr que est en adecuada relacin con el mal que
trata de eludir, debiendo asimismo la autoridad, segn defiende
Merkl452, adoptar las medidas menos perjudiciales para los de-
rechos e intereses de los ciudadanos. Expresado de otro modo,
si la administracin policial en el Estado de derecho es identifi-
cable por cuanto su actuacin, en gran medida discrecional y
con eventual empleo de coaccin, conlleva una limitacin de la
libertad individual453 454, la proporcionalidad se presenta como
449 FLEINER, op., cit., p.324. El subrayado es mo, en atencin a su expresi-

vidad.
450 MAYER, O., Derecho administrativo alemn, II, op., cit., p.31
451 FORSTHOFF, E, Trait de Droit administratif allemand, op.,cit., p.130.,
tambin, y refirindose a la actividad de polica, vid a MERKL, A, Deuts-
ches Verwaltungsrecht, II, Berlin, 1970, pp.1059, 1085, etc
452 MERKL, A, Teora general del Derecho administrativo, Mxico, 1980, p.326
453 NIETO GARCIA,A, Algunas precisiones sobre el concepto de polica, RAP,
1976, 81, pp.35 y ss y, esp., 62 y ss.
182
uno de los baremos a utilizar en su fiscalizacin jurisdiccional.

Es en este tenor en el que se ha expresado Garcia de Enterra, al
proclamar la exigida controlabilidad de la actividad de polica
por los jueces, especialmente significativa porque acta como
protectora de la libertad; slo en contadas ocasiones, para este
autor, puede hablarse de situaciones de estado de necesidad lo
que no la convierte, aadira yo, en un poder excepcional y ex-
tralegal, apareciendo por ende, de modo general, como un po-
der administrativo perfectamente ordinario y regular, legalizado
y regulado, limitado tambin, por consiguiente, como lo son to-
dos los poderes del Estado455 .
No slo en ese campo jurdico particular dentro del Derecho
administrativo tuvo y tiene cabida la proporcionalidad, sino que,
en definitiva, y refirindonos al momento presente, puede ser
estimada como regla general456 que ha de presidir toda activi-
454 Amn de la op., cit. de NIETO GARCIA, sobre el origen y evolucin de la

polica stricto sensu, vid CUBERT,J, Los orgenes del aparato policial mo-
derno en Espaa, en Polica y sociedad democrtica, compilado por J.M.
Rico, Madrid, 1983, pp.48 y ss. Aunque centrado en otras coordenadas,
interesa el trabajo de DOMINGUEZ-BERRUETA, M, SANCHEZ-FERNAN-
DEZ y FERNANDO PABLO, Reforma policial y Constitucin: algunas cla-
ves para su interpretacin, RAP, pp.373 y ss. BARCELONA LLOP., J., El
rgimen jurdico de la polica de seguridad, Oati, 1988., del mismo, Poli-
ca y Constitucin., Madrid, 1997., SALA i DONADO, C., La Polica Judi-
cial, Madrid, 1999., QUERALT, J-J., Introduccin a la Polica Judicial, Bar-
celona, 1999.
455 GARCIA DE ENTERRIA, E, Sobre los lmites del poder de polica general y
del poder reglamentario, REDA, 1975, pp.203 y ss, y, esp.211 y ss. En la
p. 213 afirma: ...sera gravsimo entender,... que todo derecho privado o
meramente individual definido por las leyes tenga una condicin implci-
ta que le hace limitable por los Reglamentos cuando el sentimiento subje-
tivo de la Administracin sobre lo que es el inters colectivo as pueda
justificarlo. La doctrina de que el fin justifica los medios no slo no es
admisible en un plano tico general, (mucho menos an lo es en el jurdi-
co ms estricto)....
456 La idea fundamental de proporcionalidad aparece como referencia exigi-
da para explicar las reglas que han de presidir una Administracin razo-
nable. De este modo, TAPIE, P., Pouvoir discretionnaire et opportunit
des dcisions administratives, en Administration publique, 1.977-
1.978,I,pp. 24 y ss. y esp. p. 34.
183
dad administrativa457 458 siempre que sta pueda llevarse a cabo

dentro de un margen de apreciacin y el legislador no haya fija-
do la medida adecuada, necesaria y subsidiaria, que el opera-
dor administrativo deba adoptar, supuesto este ltimo en el que
slo sera jurdicamente conteste una determinada solucin459;
contrariamente podra pensarse en un primer momento que no
debera aplicarse la mxima de la proporcionalidad en esta sede
administrativa cuando la ley conceda la posibilidad de rechazar
o tomar una decisin, segn la oportunidad, puesto que en caso
contrario no existira nunca poder discrecional460. En este lti-
mo supuesto, pues, y desde tal perspectiva, sera suficiente con
que el acto administrativo no fuera arbitrario y no entraara un
exceso o abuso de poder461.
457 As Cfr. DELPEREE, F., Le principe de proportionnalite en Droit public ,

op.,cit.
458 Y en esta linea el art.106.1 CE cuya inteleccin excede del vicio de la
desviacin de poder, y que alude -as STS. 30.4.1988, R.3294- a la nece-
sidad de ...una armona entre los medios utilizados y la finalidad perse-
guida: se trata en definitiva del principio de la proporcionalidad que obli-
ga a elegir entre los distintos medios posibles el menos restrictivo para la
libertad
459 As tambin RESS, G, Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit im deuts-
chen Recht, en Der Grundsatz der..., cit,p.26
460 Esta no es, acertadamente, la opinin de MOZO SEOANE, A, La discrecio-
nalidad de la Administracin pblica en Espaa, Madrid, 1985, pp.530 y
ss, ya que, segn dice, la ponderacin de la discrecionalidad administra-
tiva desde los principios generales del Derecho se presenta como uno de
los ms importantes lmites, modernamente aceptados, frente al ejercicio
de tales facultades discrecionales, explicitndose con nitidez a travs del
principio de proporcionalidad.
461 De este modo KNAPP, B, Prcis de droit administratif, op., cit., p. 27, n
115 y p.75, n 313; KELLNER, H., Neue Erkenntnisse zum sogennanten
Beurteilungspielraum en DV, 1.972, esp. pp. 803-4, no es tampoco
partidario de un control judicial total de las decisiones administrativas
incardinadas en conceptos jurdicos indeterminados, y, por tanto, no ha-
bra lugar a aplicarles el test de proporcionalidad. Cfr. RUPP, H-H, Er-
messensspielraum und Rechtsstaalichkeit, op., cit., esp. p. 1275 para
quien la Administracin no debe gozar, en un Estado de derecho, de mar-
gen de apreciacin alguno susceptible de no control judicial.En este sen-
tido asimismo GARCIA DE ENTERRIA, E, Curso de Derecho Administrati-
vo, I, cit., pp.416 y ss., Habra no obstante que analizar la existencia de
supuestos como los denominados actos de autoridades no justiciables
184
En verdad ha de afirmarse que de un lado el canon de propor-

cionalidad, en sede administrativa, limita y ha de limitar el mar-
gen que la ley reconoce y de otro lado, en cuanto la medida admi-
nistrativa debe ser apropiada al fin perseguido, amn de adecua-
da y exigible y no debe llevar aparejada sobrecarga excesiva, el
control de legalidad de la Administracin ha de extenderse se-
gn apunt ms arriba a la esfera de la discrecionalidad462 .
Con la estrecha aproximacin que existe entre la materia
administrativa y la penal (en cuanto aplicables, an supletoria-
mente, a la primera los principios ordenadores de la segunda463)
cabe decir que se llega a un rgimen general del ilcito. Con
sigular referencia al principio constitucional que estamos exa-
minando, en esta lnea se ha pronunciado TORNOS quien, si-
tundose en la potestad sancionatoria, mantiene que la remi-
sin a los principios generales del ilcito conduce al principio de
proporcionalidad ...Es, pues, por este razonamiento por lo que
ante la generalizada indeterminacin legal que existe en las san-
ciones administrativas en orden a su graduacin entre los lmi-
tes mximo y mnimo fijados por la Ley, creemos debe asumirse
el principio general de la proporcionalidad y deducir todas sus
consecuencias. Principio que forzar a la Administracin a bus-
car la sancin adecuada dentro de las posibles sin que por tan-
to exista posibilidad alguna de opcin libre, sino una actuacin
vinculada a la correspondencia entre infraccin y sancin. De
ah que en caso de violacin de esta proporcionalidad, el juez
podr anular la sancin impuesta por la Administracin e im-
(por algunos hoy denominados conceptos no judicialmente asequibles).

Sobre ellos vid. PEDRAZ PENALVA, E., Reflexiones sobre el poder judi-
cial y..., cit., p.562 y ss, nota 90.
462 Autores como STEIN, T, Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit, en
Deutsche ffentlich-rechtliche Landberichte zum X. Internationalen Kongress
fr Rechtsvergleichung in Budapest, Hersg.K.Madlener, 1978,p.285, ha-
blan de que se ha oscurecido la frontera entre control de legalidad y de
pertinencia (Rechtsmssigkeits und Zweckmssigkeitskontrolle).
463 Aunque indudablemente con matices. Pinsese, p.ej., en la culpabilidad,
segn se destaca con ms amplitud infra. Sobre el tema consltese
GARBERI LLOBREGAT, J, La aplicacin de los Derechos y garantas cons-
titucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador,
Madrid,1989.
185
poner la que juzgue adecuada464 465 . Exigencia que en el dere-

cho alemn ha de entenderse requerida incluso en el mbito
poltico de los arts.63 y 68 GG. Esta interpretacin encontrara
464 TORNOS, J, op., cit., p.616. Vase matizadamente, pues la proporcionali-

dad en la aplicacin judicial es siempre individualizada, como bien declara
la STS. 5, de 7.3.2000 Pon.Prez Esteban, FJ.8: ... las sanciones deben
guardar proporcin con las conductas que las motiven y se individualiza-
rn atendiendo a las circunstancias que concurren en los autores y a las
que afecten o puedan afectar al inters del servicio, segn prescribe el art.
5 Ley del Rgimen Disciplinario de la Guardia Civil . En este sentido hemos
dicho reiteradamente que, para la eleccin de la que debe corresponder a
una falta determinada, deben seguirse criterios de proporcin ajustados a
la concreta naturaleza de los hechos que determinen su apreciacin, que-
dando para el momento de la individualizacin la fijacin de la extensin
de la sancin, en aquellos casos en que esta extensin sea variable. Pero
en los supuestos ...en que las tres sanciones sealadas por el art.10.3...
son de distinta naturaleza separacin de servicio, suspensin de empleo
y prdida de puestos en el escalafn hemos hablado propiamente de una
individualizacin proporcionada, en la que lo determinante... es la natura-
leza y gravedad de las conductas que motivan la sancin...
465 Que puede hablarse de discrecionalidad judicial, sobre todo con la gran
importancia de las Generalklauseln, ya fu resaltado por BETTERMANN,
K-A, Verwaltungsakt und Richterspruch, en Jellinek-Gedchtnisschrift,
Mnchen, 1955, pp.366 y ss. Asimismo EINSENMANN, Ch, Cours de droit
administratif, II, Paris, 1983, rechaza en la p.314 la opinin dominante
entre los juristas franceses acerca de que el poder discrecional slo es
predicable de los actos administrativos. Esta tesis, que restringe el poder
discrecional nicamente a la Administracin, es una tesis absolutamente
errnea e insostenible. Lo cierto es que el fenmeno del poder discrecio-
nal es un fenmeno absolutamente general; se encuentra en toda clase
de actos jurdicos, en todas las ramas del Derecho, para todos los agentes
y en todos los dominios.... En la p.315 sigue diciendo... Esta opinin
est incluso en el hecho de que hayamos elegido muchos ejemplos para el
anlisis del poder discrecional en la jurisdiccin y no en la administra-
cin... (entre los ejemplos que acoge destacan los siguientes: en caso de
silencio de la ley, teniendo pese a todo que pronunciarse el juez; en las
hiptesis en que la propia ley le permite elegir entre varias soluciones; en
los supuestos de indeterminacin de las nociones empleadas por la ley,
del sentido a dar a las palabras, etc.).
La correspondencia entre discrecionalidad y proporcionalidad es destaca-
da generalmente por la doctrina especializada, vid. as, tambin,
BRAIBANT,G, Le droit administratif franais, Paris, 1984, pp.240-1., del
mismo autor, Le principe de proportionnalit, en Mlanges M.Waline. Le
Juge et le droit public, II, Paris, 1974, sosteniendo que ...el principio de
proporcionalidad puede desempear un til papel para potenciar el con-
186
cabida en lo previsto en los arts.103.1 CE en relacin con el

106.1, tambin de la Primera Norma, y 8 LOPJ, por cuanto, y
como mantiene Garcia de Enterra, la expresin del art.103.1
segn la cual la Administracin pblica ha de actuar con some-
timiento pleno a la Ley y al Derecho, obviamente alude a la
necesidad de una conformidad total a las normas y a los prin-
cipios que las sostienen y no a una mera libertad bsica de
accin con el slo lmite externo de las mismas466. El principio
de proporcionalidad subraya, contra la teora tradicional, que
an reaparece a veces en alguna jurisprudencia retrasada, lo
infundado de la tesis que quiere hacer esencialmente discrecio-
nal la eleccin por la Administracin de la medida limitativa y la
configuracin de su contenido concreto (teora de la discrecio-
nalidad de los poderes de polica). Por el contrario, no existe tal
discrecionalidad, en el sentido de que pueda ser igualmente le-
gtima cualquier eleccin y la configuracin del medio limitativo
que guarde proporcin o congruencia inmediatas con el motivo
y el fin que legitimen la intervencin467. De lo dicho se deduce
que los Tribunales son competentes para controlar jurisdiccio-
nalmente inluso las potestades discrecionales administrativas,
y aunque no se refieran al mbito sancionador.
VI.17. El principio de proporcionalidad en el mbito

del Derecho Procesal
La gran expansin del canon de proporcionalidad, produci-

da desde la II guerra mundial, tiene lugar simultneamente con
el reforzamiento y la consecuente reconceptualizacin de los
trol del juez y limitar la arbitrariedad administrativa., DREYFUS, Les

limitations du pouvoir discrtionnaire par lapplication du principe de pro-
portionnalit, Rev.Droit Public, 1974, mayo-junio,pp.689 y ss., EINSEN-
MANN, CH, Cours de droit administratif, II, cit., pp.479 y ss., 628 y ss,etc.
466 GARCIA DE ENTERRIA, Curso...,cit., I, p.417. La Sentencia del TS, 4, de
30.4.1988 (R.3294), FD.2 dice: ...la Constitucin que en su art.103.1
impone a la Administracin el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho:
no slo a la Ley sino tambin a algo distinto de la Ley y que es el Derecho,
trmino ste que en la contraposicin mencionada ha de entenderse como
equivalente a los principios generales del Derecho.
467 GARCIA DE ENTERRIA/FERNANDEZ, Curso...,II, ob., cit, p.105
187
derechos fundamentales468, que dejan de ser meras afirmacio-

nes programticas para constituir espacios mnimos de actua-
cin humana a respetar por todos, incluyendo particularmente
al Estado (tanto legislador como administrador). El individuo se
encuentra con la jurisdiccin como rgano469 de tutela ltima y
necesaria incluso frente a la ley470. Expresamente los Tribuna-
les constitucionales de modo singular el alemn federal Ver-
fassungsbeschwerde y el recurso espaol de amparo471 han
asumido como primordial misin la defensa de lo que constitu-
ye la esencia misma del Estado democrtico: derechos y liberta-
des fundamentales, tarea en la que revisten gran importancia
Tratados internacionales como el CEDH y el TCEE especial-
mente con la labor acometida por sus principales intrpretes:
TEDH y TJCEE, respectivamente472.
468 Recurdese lo expuesto por FORSTHOFF, E, en su trabajo Los derechos

fundamentales, en El Estado de la sociedad industrial, cit., pp.249 y ss
469 Vid. PEDRAZ PENALVA, E., De la jurisdiccin como competencia a la
jurisdiccin como rgano, RAP, 1976, nm.79, pp. 145 y ss.
470 De imprescindible consideracin son las notas expuestas en el apartado
8 de este trabajo relativas al cambio en la funcin de la Ley, etc.
471 Competencia que ha contribudo decisivamente a saturarlos hasta el pun-
to de incurrir los propios mximos defensores e intrpretes de la Suprema
Ley en dilaciones indebidas. Nuestro TC est llegando a resolver, tras cin-
co aos, recursos de amparo, situacin que est propiciando el reforza-
miento del amparo ordinario y de algunas posturas tendentes a fomentar
el conocimiento de los amparos especficamente por el Tribunal Supremo.
472 Desde este panorama parece manifiesta la gran importancia que tiene el
empleo del principio de proporcionalidad, como canon de rango constitu-
cional a utilizar por los Jueces para corregir el defecto de verdad de la ley.
Creo que soy consciente de la mayora de los problemas que se encierran
en esa afirmacin. En primer lugar, la posibilidad de que se lleguen a
justificar, a priori, insuficiencias legislativas, en ocasiones, provocadas
por el propio Estado en lesin de espacios jurdico-fundamentales. Tales
insuficiencias podran venir ora de leyes conteniendo inaceptables en
cuanto normativamente inadmisibles mbitos de discrecionalidad, ora
de disposiciones con un excesivo grado de indeterminacin favorecedor
de criterios de oportunidad (Sobre ello vide SCHTZ, D, Der Grundsatz
der Verhltnismssigkeit bei strafprozessualen Massnahmen, Inagural
Dissertation z. Erlangung der Doktorwrde..., Tbingen, 1969, pp.95 y
ss) Pero, y en segundo lugar, podran utilizarse por el Ejecutivo-Legislati-
vo para deferir al Judicial el pronunciamiento sobre determinadas mate-
188
La proporcionalidad encuentra pleno significado en tales co-

ordenadas y, muy significativamente, en armona con sus pecu-
liaridades, en el mbito del Derecho Procesal. Ello mxime cuan-
do viene siendo entendida como criterio de lo razonable473 en la
actuacin de los poderes pblicos, en cuanto implica, como medio
de proteccin del status civitatis, el establecimiento de lmites
a la intervencin estatal en el logro de un equilibrio entre los
intereses generales que ha de perseguir y los fundamentales de
los individuos y grupos que, slo justificada y extraordinaria-
mente, pueden ser afectados sin lesionar su esencia, y siempre
que no se sobrepase lo estrictamente necesario para la consecu-
cin del fin pretendido474.
La proporcionalidad, en contra de lo sustentado por algunos
autores como Braibant475, es algo ms que un criterio, regla o
rias estimadas polticamente comprometidas y en consecuencia de natu-

raleza electoralmente peligrosas (este punto es tratado ms ampliamente
en el trabajo mencionado PEDRAZ PENALVA, El principio de proporcio-
nalidad y su configuracin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal y literatura especializada alemanas, con expresa cita de las posturas
sectoriales de esa bibliografia expuestas, entre otros, por DEGENER,W.,
Grundsatz der Verhltnismsigkeit und strafprozessuales Zwangsmassna-
hmen, Berlin, 1985, p.185).
473 Por autores, entre otros, como NEVILLE BROWN,General principles of
law and the english legal system, en Nouvelles perspectives dun droit
commun de lEurope, Florencia, 1978, pp.178 y ss, se afirma que el ca-
rcter razonable y la proporcionalidad son nociones idnticas o, en todo
caso, la proporcionalidad es un aspecto del carcter razonable. Cfr.por
todos, ALONSO GARCIA, E, El principio de igualdad del art.14 de la Cons-
titucin, en RAP, 1983, n 100-102, pp.37 y ss, y, del mismo, La interpre-
tacin de la Constitucin, Madrid, 1984, pp. 200 y ss.
474 En esta lnea, GENTZ, M, Zur Verhltnismssigkeits von Grundrechtse-
ingriffen, en NJW, 1968, p.1600 y ss., GRABITZ, E, Der Grundsatz der
Verhltnismssigkeits in der Rechtsprechung des Bundesverfassungs-
gerichts, en AR, l973/4, 98, pp.568 y ss., MLLER, P, Le principe de
la proportionnalit, en Zeitschrift f. Schweizerisches Recht, 1978, 97,
pp.194 y ss., ALVAREZ GARCIA,J., Principio de proporcionalidad. Co-
mentario a la STC de 20 de julio de 1999, recada en el recurso de amparo
interpuesto por los componentes de la Mesa nacional de Herri Batasuna,
cit., passim.etc.
475 No coincido pues con BRAIBANT, G., Le principe de proportionnalit, en
Mlanges M.Waline. Le juge et le droit public, II, Paris, 1974, p. 298, quien
189
elemento de juicio utilizable tcnica y aspticamente para afir-

mar consecuencias jurdicas; es un principio consustancial al
Estado de derecho con plena y necesaria operatividad, constitu-
yendo su exigida utilizacin uno de los imperativos bsicos a
observar en toda hiptesis en que los derechos y libertades fun-
damentales puedan verse afectados.
De proporcionalidad puede hablarse, de una parte, aludien-
do a la exigencia de que toda medida ha de permitir, o ser apta
para, alcanzar la meta prefijada. Un planteamiento ms elabo-
rado connota que la medida acordada tiene que ser idnea para
obtener el fin sealado respetando lo ms posible o, podra
decirse asimismo lesionando lo menos posible (abarcara pues
la denominada alternativa menos gravosa) la libertad del in-
dividuo, y, de otra parte, en cuanto debe existir una relacin
razonable entre el resultado perseguido y los imprescindibles
topes a la opcin de medios para la consecucin del objetivo476.
Aadir que tales exigencias no slo han de concurrir en el mo-
mento de ordenar una medida singular sino que tambin, y en
su caso, han de subsistir justificndose su vigencia: pinsese,
verbigracia, en la medida cautelar personal en que la prisin
provisional consiste y cuyo mantenimiento ha de estar presidi-
do ineluctablemente por la proporcionalidad477. Centrar la re-
se pregunta acerca de este principio en los siguientes trminos: Es una

regla de moral administrativa o tiene el carcter de una obligacin ade-
cuada a una sancin?
476 As hago mas, en cierta medida, las dos definiciones expuestas por el
Tribunal Federal suizo (ATF- Arrts du T. Fderal suisse. Recueil officiel
102. Ia. 522.x, 97.I.508.Griessen), recogidas por KNAPP, B., Prcis de
droit administratif, 10 ed., Ble et Francfort s.M., 1982, p. 74, n 309.
477 De este modo vid. la jurisprudencia alemana (as OLG HAMM, Beschl. de
30.11.1983 - 1 Ws 140/83) citada por JUNGFER/SCHLOTHAUER/
SCHWENN/ WEIDER, Die Rechtsprechung zum Strafverfahrensrecht (Kom-
mentierung des Strafverfahrensrechts anhand systematisch geordneter
Leitstze), Neuwied-Frankfurt a. Main, 1988, 116 StPO, E.5., tambin
los trabajos de KLEINKNECHT/ JANISCHOWSKY, Das Recht der Untersu-
chungshaft, Mnchen, 1977, esp. nms. 252 y ss (Rn)., HENGSBERGER,
H, Untersuschungshaft und Strafprozessnderungsgesetz, en JZ, 1966,
pp.209 y ss., SEETZEN, U, Zur Verhltnismssigkeit der Untersuchungs-
haft, en NJW, 1973, pp.2001 y ss., SEEBALD, R, Zur Verhltnismssi-
gkeit der Haft nach erstinstanzlicher Verurteilung, en NJW, 1975, pp. 28
190
flexin en la medida cautelar personal no supone ignorar que es

predicable de cualesquiera otras, incluyendo las reales478.
Asumiendo su mayor complejidad, parece inevitable empren-
der la inteleccin de la mxima de proporcionalidad a partir de
su encaje constitucional, con lo que se facilita (dentro de la difi-
cultad e indudables riesgos de llegar a una estricta y unvoca
conceptuacin y aplicacin tcnico-jurdica) una utilizacin exi-
gida para protegerse frente a cualquier entrometimiento arbi-
trario en cuanto no previsto constitucionalmente de los pode-
res pblicos en el status civitatis, ya en el momento normati-
vo479 ya en el de aplicacin de la norma480. As los derechos fun-
damentalmente sancionados, los bienes constitucionalmente
protegidos, los intereses acogidos en la Primera Norma se nos
ofrecen como parmetro constitutivo del trmino de compara-
cin preciso para efectuar el test de proporcionalidad.
y ss., MLLER/SAX/PAULUS, Kommentar zur Strafprozessordnung,

Frankfurt a. Main, 1988, 112 StPO., Karlsruhe Kommentar zur Strafpro-
zeordnung und zum gerichtsverfassungsgesetz, Her.G.PFEIFFER, 4 Aufl.,
Mnchen 1999, 81 Rdn 6, 81 b Rdn 7, 81 c IV, 116 Rdn 1, etc.
478 Segn acoge, aunque slo como criterio y no como presupuesto, ARAN-
GENA FANEGO, C., Teora general de las medidas cautelares reales en
el proceso penal espaol, op.,cit., esp.pp.122 y ss.
479 Soy consciente de que valorar el acierto, optimizacin o idoneidad de la
medida acordada indagando tanto si est comprendida en el mbito cons-
titucionalmente permitido como si es la ms correcta tcnicamente, pue-
de llegar a traducirse en un juicio de oportunidad de la actuacin (y an
de la capacidad de actuacin) del legislador. As nuestro TC ha verificado
un control de este tipo en Sentencias como la 22/1981, FJ.3, aunque
debe advertirse que no ha sido sta la tesis generalmente mantenida por
l. No obstante lo dicho, tal vez tendra que llegar a distinguirse entre
espacio constitucional dejado a la estructuracin de las fuerzas polti-
cas y espacio constitucional sometido al control y a la intervencin de la
jurisdiccin constitucional (en terminologa de CARAVITA, B, Oltre
legualianza formale. Unanalisis delart.3 comma 2 della costituzione, Pa-
dova, 1.984, p. 131) y siempre encajara en ese ltimo espacio la materia
regulada en los arts. 14 a 29, ms la objecin de conciencia, de nuestro
texto constitucional (naturalmente tal materia controlada y, podra mati-
zarse, tutelada por el TC, constituye ncleo esencial del Estado de dere-
cho con las consecuencias que sealaba SCHMITT, K, Legalitt und...,
op., cit., pp. 60-61, del mismo, Verfasungsrechtliche..., cit.,pp.31l y ss.).
480 Aunque con ello disiento aparentemente de lo dicho por FORSTHOFF, E.,
Trait de droit administratif allemand, Bruxelles, 1969, p. 130.
191
Esta orientacin encontrara albergue en su calificacin como

principio jurdico-constitucional 481, para cuya naturaleza no
parece precisa su textual y explcita sancin en la Primera Nor-
ma. A este tenor el BverfG, segn expongo al comienzo de este
apartado sobre la proporcionalidad, ha declarado que es una
mxima constitucional no escrita, para cuya individualizacin,
mediante la hermenusis de la Ley Fundamental, el BVerfG ha
de hacer referencia a todo el Ordenamiento jurdico (BVerfGE
35, 263, 279; 8, 210, 221).
Excede naturalmente de estas reflexiones un estudio porme-
norizado de la concepcin de la proporcionalidad por el BVerfG
y literatura alemana482. No obstante conviene sealar que el ci-
tado rgano jurisdiccional y la doctrina especializada, distin-
guen una pluralidad de trminos que, si en principio son sub-
sumibles genericamente bajo la rbrica proporcionalidad (Ver-
hltnismssigkeit)483, en verdad son empleados con diverso sig-
nificado: adecuacin (Geeignetheit), exigibilidad (Erforderli-
chkeit) y proporcionalidad en sentido estricto484. Pero el BVerfG
tambin usa, aunque perifrsticamente, otros vocablos como
aceptabilidad (Zumutbarkeit. As BVerfGE 63, 131,144 485),
adecuacin y exigibilidad formando parte de la proporcionali-
dad en sentido amplio, diferente por ende de la proporcionali-
dad en sentido estricto486.
481 Esto es defendido, adems de por los autores ya citados, tambin por
RUPP, H-M., Ermessensspielraum und Rechtsstaatlichkeit, op.,cit.,
p.1275; MAUNZ, DURIG y otros, Grundgesetz (Kommentar), II, Mnchen,
1986, arts. 18 (6.44), 20 (3.bb. 18), etc.; por KNAPP, B., Prcis de droit
administratif, cit., p. 61, n 253, etc.
482 Vid.PEDRAZ PENALVA/ORTEGA BENITO., E., El principio de proporcio-
nalidad y su configuracin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal y literatura especializada alemanas, cit.
483 As por todos PFEIFFER, G, Grundzge des Strafverfahrensrechts, Mn-
chen, 1987, p.14.
484 Autores como GRABITZ, E, Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit in
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, en AR, 1973, 98,
p.568, emplean en este caso el trmino Proportionalitt
485 Vid.LCKE,J, Die Grundstze der Verhltnismssigkeit und der Zu-
mutbarkeit, en DV,1974, 22, pp. 769 y ss.
486 Esto no es unnimente admitido por la bibliografia, as, LERCHE, P., ber-
mass und Verfassungsrecht. Zur Bindung des Gesetzsgebers an die
192
En sentido amplio fue definida en su sentencia sobre alma-

cenamiento de petrleo (Erdlbevorratung) (BVerfGE 30, 292)
al declarar que el medio previsto por el legislador ha de ser
adecuado y exigible para alcanzar el fin propuesto. Un medio es
adecuado cuando a travs de l puede lograrse el resultado ape-
tecido; es exigible cuando el legislador no habra podido elegir
un medio distinto, igualmente eficaz, que no limitara, o que lo
hiciera en menor grado, el derecho fundamental.
Es de gran importancia destacar que se hace dimanar a la
proporcionalidad en sentido amplio de la propia esencia de los
derechos bsicos, surgiendo como expresin de la pretensin ge-
neral de libertad del ciudadano frente al Estado487, no siendo sus-
ceptibles (los derechos fundamentales) de ser restringidos desde
lo pblico ms que en la medida en que fuere ineludible para la
proteccin de intereses generales (BVerfGE,19, 342, 348)488.
En sentido estricto, el principio de proporcionalidad conlle-
va que la gravedad de la lesin y la trascendencia de sus razo-
nes justificativas han de estar en adecuada proporcin (BVerf-
GE 48, 396, 402). En consecuencia, stricto sensu, implica que
no ha de sobrecargarse al afectado con una medida que para l
Grundstze der Verhltnismssigkeit und der Erforderlichkeit, Kln, Ber-

lin, Mnchen, 1961, esp. p.21, integra en el trmino bermassverbot
tanto el principio de Erforderlichkeit como el de Verhltnismssigkeit.,
para KRAUSS, R, Von der Grundsatz der Verhltnismssigkeit,
Jur.Diss.,Hamburg, 1955,p.18 y para GENTZ, M, Zur Verhltnismssi-
gkeit von Grundrechtseingriffen, en NJW, 1968,p.1600, dentro de la pro-
porcionalidad no es incluible la adecuacin, etc.
487 Tengo presente los cinco enfoques acerca de los derechos fundamentales
(liberal del Estado de derecho burgus, institucional, axiolgico, demo-
crtico-funcional y en el Estado social), magistralmente expuestos por
BCKENFERDE, E-W., Grundsrechtstheorie und Grundrechtsinterpre-
tation, en NJW, 35, 1974, pp.1529 y ss., Este autor en su interesante
trabajo Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, 1993, amn
de aludir a esas cinco perspectivas, pp.44 y ss, profundiza en aspectos
meramente esbozados en aquel artculo.
488 Sostiene STEIN, E, Derecho poltico, trad.F. Sainz Moreno, Madrid, 1973,
p.248, que slo podrn ser lesionados tales derechos cuando, cumplin-
dose las condiciones necesarias para su limitacin, los perjuicios causa-
dos guarden relacin (sean proporcionados) a las ventajas obtenidas.
193
represente una excesiva exigencia sin que con ella, adems, se

favorezca el inters general o, resultando beneficiada la comu-
nidad, las ventajas sean parangonables con los perjuicios oca-
sionados al individuo. Medio y fin constituyen dos variables que
no pueden estar en desproporcin489 .
Aceptando el rigor de tal planteamiento, ello no empece para
que pueda adoptarse un concepto de proporcionalidad que eng-
lobe los principios parciales citados de adecuacin, exigibilidad
y proporcionalidad en sentido estricto, habiendo sido sealado
por Ress que tal enfoque subyace en la jurisprudencia del pro-
pio BverfG490 .
Dicha posibilidad encuentra difcil acomodo en nuestro TC
ante la confusa, imprecisa e irregular inteleccin del principio.
Insiste el TC en su S.49/1999 en que el juicio de proporcionali-
dad abarca la gravedad de la intromisin, su idoneidad e im-
prescindibilidad para asegurar la defensa del inters pblico;
en la STC.137/99 que conecta con el juicio de oportunidad y la
relacin de proporcin que ha de guardar un comportamiento
penalmente tpico con la sancin que se le asigna ( y para el que
ha de atender no slo al fin esencial y directo de proteccin al
que responde la norma, sino tambin a otros fines legtimos que
pueda perseguir con la pena y a las diversas formas en que la
misma opera); en la 141/99, tras afirmar la necesidad de prees-
tablecer un lmite temporal a la medida de intervencin, alude
al triple juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que
ha de efectuarse en el posterior control jurisdiccional; en otras,
como la 166/1999, mantiene que la proporcionalidad implica
que la medida de intervencin slo puede ser adoptada por re-
solucin judicial que exprese la ponderacin exigida por el jui-
489 Cfr.HESSE, K, Grundzge des Verfassungsrechts in der Bundesrepu-

blikdeutschland, 5 Aufl., Karlsruhe, 1972, p.29., GENTZ, M, op., cit.,
p.1604, nota 36
490 RESS, G., Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit im deutschen Re-
cht, en Der Grundsatz der Verhlnismssigkeit in europischen Rechtsor-
dnungen, Heidelberg, 1985, p.14, en la que cita la BVerfGE 48,402: La
invasin ha de ser adecuada y exigible para alcanzar su objetivo; no debe
abrumar excesivamente al afectado y debe ser aceptable para ste. En
igual sentido, BVerfGE 63, 144.
194
cio de necesidad y que la ejecucin se cie a los terminos de la

autorizacin.
A mi juicio el TC parece haber convertido al principio de pro-
porcionalidad en una regla de juicio indeterminada dentro de
unos lmites proporcionados. Su carencia de rigor es detecta-
ble en afirmaciones como la de la STC 55/1996, expresamente
asumida por la 149/1999 de 5 de abril (FJ7) en la que declara
que la desproporcin entre el fin perseguido y los medios
empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamien-
to desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de pro-
porcin implica un sacrificio excesivo e innecesario de los dere-
chos que la Constitucin garantiza.
Prescindiendo por tanto de las afirmaciones que el TC haya
podido ir efectuando, reasumir todos los extremos parciales de
la proporcionalidad examinados hasta ahora. Arrancando de la
proteccin de la libertad puede llegarse a su unvoca configura-
cin del siguiente modo: Cualquier invasin de la esfera protegi-
da por los derechos fundamentales se encuentra bajo el manda-
to de la proporcionalidad de los medios, mandato que dimana
del Estado de derecho y de la esencia misma de los derechos
fundamentales que, como expresin genrica de libertad del ciu-
dadano frente al Estado, slo pueden ser limitados por los po-
deres pblicos en la estricta medida en que fuere inevitable para
amparar intereses generales. Medio elegido y objetivo persegui-
do han de estar entre s en una relacin razonable. La intromi-
sin ha de ser adecuada y necesaria para el fin marcado. La
invasin no debe ser de tal entidad que llegue a ser inasumible
por el afectado. De lo dicho se deduce pues que la intromisin
ha de ser apta para alcanzar el logro fijado por el legislador a la
vez que necesaria; esto es, dicho objetivo no debe poder ser con-
seguido a travs de un medio distinto y menos gravoso y la car-
ga impuesta a cada uno ha de estar tambin en razonable rela-
cin con las ventajas que derivarn tanto para l como para la
generalidad491.
491 Vid. as a PFEIFFER, G, Grundzge des Strafverfahrensrecht, ob., cit.,

p.14, nm.30., tambin del mismo en la Einleitung del Karslruhe Kom-
mentar, cit., N.30-31 y en los comentarios a los 152 y ss StPO.
195
Para concluir este apartado, acaso sea aconsejable sealar

que el principio de proporcionalidad, proyectado a tan amplio
campo de la actividad del Estado, no debera haber llegado y
an menos desde el punto de vista terico a su permanente e
inevitable presencia como instrumento remediador de las ca-
rencias del Estado de derecho. Siempre ser ineficaz, tanto para
evitar tamaa escasez, como para proteger los derechos funda-
mentales con la igualdad que pretendidamente habra de presi-
dir su aplicacin, su prctica (no se olvide, entre otros extre-
mos, que al Juez no acuden todos los perjudicados sino exclusi-
vamente aqullos que son conscientes de haber sufrido un gra-
vamen, de tener derecho a la tutela de su inters y de su capa-
cidad de acceso a tal proteccin).
No debe ser el principio de proporcionalidad va para que la
Justicia subsane el defecto de garanta general de los derechos,
que es algo que compete prever directamente a la Constitucin.
Las insuficiencias del Estado: los defectos legislativo y adminis-
trativo eludiendo la consiguiente responsabilidad, no pueden
pretender ser obviados traspasando al judicial la tarea, ya de
colmar simplemente las pertinentes lagunas o, peor an, de lle-
nar vacos mediante decisiones que, ajustadas a derecho, pu-
dieren afectar al campo poltico492, siendo electoralmente des-
aconsejable su adopcin. La funcin judicial resulta de esta
manera perjudicada, conceptual y constitucionalmente, en una
doble faceta: de un lado, por cuanto asume tareas distintas de
las que le conciernen y de aqullas para las que est; de otro, en
cuanto que al interferir en mbitos no estrictamente jurdico-
judiciales se ve sometida a las crticas partidistas493. No se olvi-
492 Vid. Crisis del sistema poltico, criminalizacin de la vida pblica e inde-
pendencia judicial, Dir.P.Andrs Ibaez, con trabajos sobre la poltica y la
Justicia en Espaa, Italia, Alemania y Colombia de diversos autores, en
Estudios de derecho judicial, CGPJ, Madrid, 1998.
493 E indudablemente la Jurisdiccin, el poder judicial si se prefiere, tiene
sentido y significado tan liberal como democrtico desde su sujecin a
la ley y desde la correspondiente independencia en el seno de su tarea
constitucionalmente diseada. Ni necesita ni exige ni permite otra legiti-
midad que la dada (la de la ley), y menos an poltica cuyo espacio y
tiempo se consume con la aprobacin de la ley; los rganos jurisdiccio-
nales ni son representantes polticos ni deben serlo, encontrando su legi-
196
de aquella conocida frase de Guizot, de una forma u otra omni-

presente en su obra494: Con la judicializacin de las disputas
polticas, la poltica no tiene nada que ganar y, en cambio, con
la politizacin de la Justicia, el judicial todo que perder495 496.
El empleo del test de proporcionalidad se muestra hoy ms
necesario que nunca. Es cierto que parece resuelta entre noso-
tros la discusin principio de legalidad-principio de oportuni-
dad (suscitada en toda su plenitud en Europa occidental desde
timidad exclusivamente en las coordenadas antedichas o, si se quiere,

por y en las garantas del mejor cumplimiento de su funcin.
494 GUIZOT, F., Giustizia e politica, 2 Tomos, a cura di Antonio Rpaci, Tori-
no, 1945.
495 Recojo esta frase de FORSTHOFF, E, Der Staat der Industriegesellschaft,
Mnchen, 1971, pp.137 y ss. Hay traduccin castellana de Lopez-Guerra
y Nicolas Muiz, El Estado de la sociedad industrial, Madrid, 1975, aun-
que no la transcribo tal y como ha sido por ellos traducida.
496 Cuestin distinta es la concerniente a la funcin de alibi que tambin ha
jugado el principio de proporcionalidad, en el sentido de corregir indivi-
dualmente, en el caso concreto, la dureza general pretendidamente ejem-
plificadora para la sociedad y, tambin a veces, polticamente oportunis-
ta. Su utilizacin como alibi por el legislador procesal penal ha propiciado
segn ha sido resaltado por DEGENER, W, Grundsatz der Verhltnis-
mssigkei und strafprozessuale Zwangsmassnahmen, Berlin, 1985, pp.184
y 185, en ordenamientos como el alemn federal, la promulgacin de
preceptos ms profundamente lesivos de los derechos fundamentales so
pretexto de la facultad judicial de introducir, mediante el test de propor-
cionalidad, correcciones protectoras en el caso concreto (lo que supone
intentar eludir el indiscutible imperativo a cuyo tenor el juez, en cuanto
tal, ha de acatar la norma en sus propios trminos, con lo que, ante todo,
se ve obligado a cumplirla). Tan dudoso modelo de cooperacin entre su-
puestos abstractos de intervencin procesal penal y mxima de propor-
cionalidad como correctivo individual, favorece, en verdad, oscuras y
an ambiguas e indeterminadas redacciones, facilitando un discrimina-
torio uso del campo de juego normativo como tambin, repitmoslo, la
elusin de la responsabilidad poltica frente a medidas impopulares
que el juez deba tomar empujado por lo dispuesto en la ley (Cfr.,por ej. el
planteamiento segn el cual tal indeterminacin es aceptable puesto que
puede ser completada con ayuda de la proporcionalidad mediante una
hermenusis axiolgica. As, comentando, p.ej. el 81a StPO, MEYER, J,
Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz. Grosskom-
mentar, 23 Aufl., Berlin, New York, 1978, Erg.Bd. de 1980., SAX, W, Kom-
mentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungs- und Ord-
nungswidrigkeitengesetz, cit.,etc.).
197
finales de los aos cincuenta)497, enraizada en el tema de si ante

una ley preferentemente formal498 habra o no que perseguir la
justicia material 499, pero es inmediatamente perceptible la re-
currente polmica acerca de los lmites de las intervenciones
pblicas en mbitos concretos jurdico-fundamentales del indi-
viduo: sometimiento a los test de alcoholemia, intervenciones
corporales, videovigilancia en lugares pblicos, etc., a la vez que
fenmenos tales como la agravacin de penas atendidos, verbi-
gracia, el momento social de la persecucin y su frecuencia, el
incremento de la coyuntural persecucin de determinadas in-
fracciones500, etc.
El nuevo Cdigo Procesal penal nicaragense lleva a cabo
una formulacin general del principio de proporcionalidad, en
el art.5, en cuya virtud proclama: Las potestades que este Cdi-
go otorga a la Polica Nacional, al Ministerio Pblico o a los Jueces
de la Repblica sern ejercidas racionalmente y dentro de los
lmites de la ms estricta proporcionalidad, para lo cual se aten-
der a la necesidad e idoneidad de su ejercicio y a los derechos
individuales que puedan resultar afectados.
497 En Portugal, desde la aceptacin de la oportunidad reglada o de la legali-

dad atenuada, se habla por algunos de la sustitucin de la dicotoma
oportunidad-legalidad por otros trminos. De este modo alude a la opor-
tunidad-obligatoriedad de la acusacin, TORRES,M, O principio da opor-
tunidade no exercicio da acciao penal, en Jornadas de processo penal,
en Cadernos (Rev.do MP),1987, 2, esp.p.221, asimismo (vid. MAIA
CONALVES, M-L, Cdigo de processo penal anotado, 3 ed., cit., CAR-
VALHO MARTINS, A, O debate instrutrio no cdigo de processo penal por-
tuges de 1987, cit., pp.41 y ss.,), se habla de principio de legalidad del
proceso (plasmado en el art.2 del nuevo cd.proc.penal portugus) en
lugar de principio de legalidad de la accin penal (que estaba consagrado
en el art.1 del viejo cd.proc.penal portugus, y que en modo alguno per-
mita la oportunidad).
498 En el sentido estudiado en mi trabajo La jurisdiccin en la teora de la
divisin de poderes de Montesquieu, cit. esp. pp.906-8, cita 6.
499 Vid. por todos SCHMIDT/RADBRUCH/WELZEL, Derecho injusto y Dere-
cho nulo, Madrid, 1971, passim.
500 Me remito para este extremo a FOUCAULT, M., Vigilar y castigar. Naci-
miento de la prisin, Madrid, 1978; La verdad y las formas jurdicas, Bar-
celona, 1991; Un dilogo sobre el poder y otras conversaciones, Madrid,
1984, etc.
198
El control de proporcionalidad de los actos de la Polica Na-

cional y del Ministerio Pblico ser ejercido por el juez, y los de
ste por el tribunal de apelaciones a travs de los recursos.
Los actos de investigacin que quebranten el principio de
proporcionalidad sern nulos, sin perjuicio de la responsabili-
dad penal en que pueda haber incurrido el funcionario pblico
que los haya ordenado o ejecutado.
Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin
o privacin de la libertad tienen carcter cautelar y excepcional.
Slo podrn ser interpretadas restrictivamente y su aplicacin
deber ser proporcional a la pena o medida de seguridad que
pueda llegar a ser impuesta.
De modo singular alude al respeto a la proporcionalidad en
las medidas de coercin personal (art.169 CPPn) y, especfica-
mente, en la prctica de las investigaciones corporales (art.238
CPPn).
199
200
VI. 18. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Afirmndose la necesidad de buscar la Justicia material501,

el sector de opinin que as se pronuncia no est centrado pre-
ferentemente en la Filosofa, y ni siquiera en la Filosofa del
Derecho, sino en un mbito tan sensible poltico-socialmente
como es el punitivo. Interesa evidenciar que tal bibliografia, ade-
ms, se expresa a veces con una, consciente o inconsciente se-
gn los casos, indiferenciacin de los momentos penal y proce-
sal y sin delimitar con nitidez acusacin, decisin y ejecucin502
como tampoco quin sera el titular que gozara, exclusivamen-
te o no, de la facultad de hacer uso de la oportunidad. No obs-
tante, y en general, parece centrarse en el MF y en la acusacin,
en cuanto est en pugna entre nosotros la posible modificacin
501 As, entre otros, GONZALEZ CUELLAR, A, La eficacia de la Justicia pe-

nal, Rev. Poder Judicial, 1984, 12, p.105; tambin, CONDE-PUMPIDO
FERREIRO, C, El principio de legalidad y el uso de la oportunidad regla-
da en el proceso penal, en Proteccin jurisdiccional de los derechos funda-
mentales y libertades pblicas, nmero especial VI de la Rev. Poder judi-
cial, p.21, en la que afirma que respecto del principio de oportunidad
...s cabe una articulacin de tal principio que sirva como instrumento
para el logro de dos valores constitucionales esenciales: el de la justicia
material y...., QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal. Parte general, 2
ed., op., cit., p.41 ...La sumisin al principio de legalidad hoy, no puede
pues conformarse con la simple y escrupulosa aplicacin de la lex stricta
et scripta y las dems garantas: ha de ir ms all y llegar al ideal de
justicia material que el derecho positivo dice perseguir. De indispensable
consulta es la obra de RAWLS, John, Justicia como equidad. Materiales
para una teora de la Justicia, Madrid, 1986, esp. pp.59 y ss, en las que
hace una interesante crtica a la justicia material.
502 De este modo se aplica el principio de oportunidad, en la no ejecucin de
la pena, por ejemplo, en Luxemburgo. Vid. en este sentido INFORME DEL
COMIT EUROPEO DE PROBLEMAS CRIMINALES SOBRE LA PARTICI-
PACIN DEL PBLICO EN LA POLTICA CRIMINAL, publicado en Doc.Jca,
T.XIV, oct-dic 1987, 56, monogrfico dedicado a La Justicia penal y la
poltica criminal en el Consejo de Europa, pp.1299 y ss y, esp., p.1310.
201
de las tareas del MP503 al estimarse la conveniencia de sustituir

el vigente sistema de instruccin judicial504 por el de investiga-
503 Y no slo de sus tareas sino, esencialmente, de la posicin que ocupa en

el proceso penal y de su naturaleza. Claramente es rechazable la doctrina
que estima que nos encontramos ante una parte, an formal (sobre ello,
vid. los argumentos ya clsicos de SCHMIDT, E., Lehrkommentar zur Stra-
fprozessordnug und zum Gerichstverfassungsgesetz, cit,I, pp.78 y ss, y
del mismo Zur Rechtsstellung und Funktion der Staatsanwaltschaft als
Justizbehrde, en Strafprozess und Rechtstaat, Gottingen,1970, pp.180
y ss), primando la que considera que se trata de un rgano de la Justicia,
as, SCHMIDT, E, ops. et locs. cits., PETERS, K., Strafprozess, Heidelberg,
1981, p.152, KLEINKNECHT/MEYER, Strafprozessordnung, 37 Aufl.,
Mnchen, 1985, 160, 14, BAUMANN, J., Grundbegriffe und Verfahrens-
prinzipien des Strafprozessrechts, Stuttgart, 1979, p.45., PFEIFFER,G.,
etc., Einleitung en Karlsruhe Kommentar zur Strafprozeordnung und
zum Gerichtsverfassungsgesetz, 4 Aufl. 1999, cit, manteniendo en I.2, p.
2 que el proceso penal no es un proceso de partes al modo como lo es el
proceso civil.
504 Sin participar aqu y ahora en la discusin acerca de las ventajas de
suprimir la instruccin judicial para lograr, por ej., un reforzamiento del
acusatorio, tal vez no sea del todo inoportuno recordar que nuestra LE-
Crim (antes de las mltiples reformas susceptibles de ser consideradas
como desnaturalizadoras e interesadas, y que posiblemente hayan ido
empeorndola) implant la separacin entre el rgano que instrua y el
que decida. De este modo, SERRANO, L-J, Nueva organizacin del Mi-
nisterio Fiscal y de los Tribunales, RGLJ, 1875, T. XLVII, p. 331: Es
preciso distinguir bien la polica judicial y la instruccin, considerando la
primera como propia del MP y necesaria para denunciar los delitos y
perseguir los delincuentes, y la segunda imprescindiblemente como un
acto enteramente de administracin de justicia y propio exclusivamente
del Poder judicial y de sus magistrados, para instruir con toda elevacin
de sentimientos y completa imparcialidad las diligencias del sumario. De
esta manera, ofrecern la vez la debida garanta la justicia penal y la
libertad civil (el subrayado no es mio), estos actos tan importantes del
procedimiento, que, como todos los de l, deben ser suficientemente tute-
lares de todos los derechos, y de cuantos intereses tiene la mision de
velar por ellos el poder pblico. La imparcialidad del Juez Instructor es
absolutamente necesaria para la recta administracin de justicia, y debe
hallarse exento de toda pasion hasta en la apariencia; y de cualquier
sentimiento que pueda alterar la rectitud de su juicio. Y nicamente as,
no descuidar medio ninguno de investigar, no slo las pruebas de la
culpabilidad del acusado, sino que tratar de acumular cuantas conside-
re que pueden ser tiles para patentizar la verdad, y podr mostrar al
Tribunal Sala de Instruccion de la Audiencia (el subrayado no es mio
EPP), todos los datos y medios de fallar,... sobre lo bien mal fundado de
la inculpacion, y si es no procedente la admision de la acusacion, base
202
cin del MP505 506, con lo que se afirma un reforzamiento del

acusatorio507 a semejanza, en lneas generales, de la orientacin
del plenario y verdadero juicio criminal. Advierto, sin perjuicio de coinci-

dir en esenciales afirmaciones de ese autor, sobre cualesquiera rechazos
indiferenciados, injustificados y an mimticos, so pretexto de moderni-
dad, progresismo o equiparacin a otros pases, con olvido de que no es
igual vgr. el nuevo Fiscal portugus que el italiano, y recordando los mo-
tivos que estaban en la base de la eleccin histrica de ese sistema a la
vez que proponiendo puntos de reflexin sobre las repercusiones inhe-
rentes. En todo caso s deseo decantarme por mi actual rechazo a cual-
quier pretensin automtica de sustituir al juez instructor por el fiscal en
la investigacin de las causas penales sin, previamente, una remodela-
cin orgnica, funcional, incremento de plantilla, etc. del vigente Ministe-
rio Fiscal. Dudo mucho que sea aconsejable acometer esa remodelacin
del MP sin meditar antes la discutible conveniencia de mantener la desig-
nacin del Fiscal General a propuesta del Ejecutivo (art.124.4 CE) y sin
modular muy cuidadosamente los principios constitucionales de unidad
de actuacin y dependencia jerrquica (arts.124.2 CE, 2.1 y 22 y ss. de
su Estatuto orgnico aprobado por L.50/1981 de 30 de diciembre) que
presiden el ejercicio de sus funciones, como tambin, y entre otros extre-
mos, la facultad del Gobierno de interesar del Fiscal General del Estado
que promueva ante los Tribunales las actuaciones pertinentes en orden a
la defensa del inters pblico (art.8.1 EOMF). A fin de evitar equvocos
recalcar que, tras las imprescindibles y profundas reformas pertinentes,
no estimo que hubiera inconveniente en confiarle la investigacin crimi-
nal, pero siempre sin olvidar tampoco que no sera de recibo el abandono
de la misma en manos de la polica, por lo que sera imprescindible fijar
muy cuidadosamente las relaciones juez/fiscal/polica.
505 Por todos, LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J, El principio el que instruye
no debe juzgar desde un punto de vista axiolgico, en Rev. Poder Judi-
cial, 1983,esp.p.129 y ss., VIVES ANTON, T, Doctrina constitucional y
reforma del proceso penal, en Rev. Poder Judicial, nmero especial II:
Justicia penal, esp. pp. 96 y ss.
506 Quizs convendra examinar esa afirmacin segn la cual no se vera el
juez contaminado reduciendo el principio de oportunidad al MF, a quien
se atribuira la facultad de decidir: qu supuestos han de perseguirse, en
su caso, si han de perseguirse y, finalmente, cmo han de calificarse
jurdicamente. Mas en verdad esto no es vlido ni siquiera en el Ordena-
miento jurdico anglosajn. En el Derecho norteamericano si bien el juez
no puede intervenir en las negociaciones entre las partes (Rule 11 (e) 1
ltimo prrafo de las Federal Rules of Criminal Procedure: The court
shall not participate in any such discussions), en cambio se prev que el
acuerdo ha de ser sancionado por el rgano jurisdiccional, debiendo veri-
ficar un control formal (de este modo Rule 11 (b), (c) y (d)), de la volunta-
riedad y exactitud. En lo atinente al imperativo de la exactitud (Determi-
203
acogida, entre otros, en los procesos penales aleman508 509, por-

tugus510 e italiano511, ya examinada en el apartado 12 del cap-
tulo V.
Puntualizando algunos extremos, tngase en cuenta que se-
gn se ha dicho, de un lado, la importacin del principio de
oportunidad podra realizarse tanto en el momento del ejercicio
de la accin penal como en el de la suspensin del procedimien-
to512 y, de otro, que tambin la oportunidad est siendo hoy
llevada a la prctica por la Polica, no presentando el correspon-
ning accuracy of plea) ha de sealarse que, si bien la norma habla de que

...the court should not enter a judgement upon such plea without ma-
king such inquiry...(Rule 11 (f)), la jurisprudencia lo ha interpretado de
este modo en el caso People v.Griffin diciendo que basta con asegurarse
de que el acusado cometi realmente un delito al menos tan grave como
uno de los que desea confesar. Tal doctrina no puede oscurecer el deber
del juez (sound judicial discretion) de constatar que tal acuerdo no le-
siona el inters pblico en la efectiva administracin de la Justicia (Rule
11 (b) ...such a plea shall be accepted by the court only after due consi-
deration of the views of the parties and the interest of the public in the
effective administration of justice). En el sistema europeo continental,
tambin el juez resulta implicado por la forma en que se estructura y
desarrolla el conocido como principio de oportunidad reglada. De esta
manera, vid., en el CPPP el art.280 (arquivamento em caso de dispensa
ou isenao da pena), en la StPO alemana en los 153 y ss, en el CPPIt
arts.408 y 409, en el CPE, art. 171.3 (delito de amenazas); etc.
507 As, respecto de la reforma alemana, fu destacado por SCHAEFFER, Stra-
fprozessrecht, Berlin-New York, 1976,p.223
508 Sobre ella vid.mi trabajo,La reforma procesal penal de la R.F. de Alema-
nia de 1975", en RIberDP, 1976, 79, pp.145 y ss, y bibliografia ivi cit.
Conviene recordar que tal reforma sigui el modelo de la Emminger-
Verordnung de 1924
509 Advierte PETERS, Strafprozess,Heidelberg, 1981, p.94 que funcionalmente
la separacin de las tareas de acusacin y cognicin no constituye una
autntica ruptura en relacin al anterior proceso inquisitivo.
510 Que como se ha visto supra es fruto de la reforma del codigo de processo
penal aprobada por Decreto-Ley nm.78/1987, de 17 de febrero, en vi-
gor desde el 1 de junio de 1987.
511 De conformidad con el nuevo texto procesal penal ya examinado breve-
mente ms arriba.
512 Sic. GIMENO SENDRA, V, Los procedimientos penales simplificados (prin-
cipio de oportunidad y proceso penal monitorio), en Rev.Poder Judicial,
1986, nm. esp.II: Justicia penal, p.48
204
diente atestado, en cuyo caso, an conocidos los hechos a tra-

vs de los medios de comunicacin o por conocimiento privado
por el Juez o por el Ministerio Fiscal, rara vez se inicia el proce-
dimiento penal para su persecucin513 514.
El principio de oportunidad ha sido definido, a mi parecer de
modo incompleto515, como la facultad que al titular de la accin
penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de
su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la
existencia de un hecho punible contra un autor determinado516.
513 MORENO CATENA, V, La Justicia penal y su reforma, en Justicia 88, II,

esp.p.316
514 Es gravsima la irregularidad que esto implica, pudiendo dimanar de ella,
a mi juicio, perjudiciales consecuencias de esa facultad que, en todo
caso, presupone a la Polica unos conocimientos jurdicos que no le son
exigibles, todo ello sin olvidar la obligacin que incumbira al Juez, en
nuestro Ordenamiento, de proceder contra la Polica. Esto no empece
para que en otros pases sitos en parmetros jurdicos y sociales diver-
sos se reconozca a la Polica discrecionalidad para denunciar o archivar
los asuntos punibles de mnima transcendencia, y concretamente, las
pequeas infracciones contra la propiedad; de este modo en Dinamarca,
Gran Bretaa, Noruega, etc.,. Sobre ello, vid. WEIGENGD,T, Anklagepfli-
cht und Ermessen. Die Stellung des Staatsanwalts zwischen Legalitts- und
Opportunittsprinzip nach deutschem und amerikanischem Recht, Baden-
Baden, 1978, pp.92 y ss., HANSEN, Die Ttigkeit der Anklagebehrde in
Norwegen, en Funktion und Ttigkeit der Anklagebehrde im auslndis-
chen Recht, Hersg. Jeseck u. Leibinger, Baden-Baden,1979,p.504,
HUBER,B Funktion und Ttigkeit des Anklgers in England und Wales,
en misma obra, pp.556 y ss.,etc.
515 Naturalmente no es esta la ocasin para apostillar esta definicin, pero
en todo caso destaquemos que GIMENO SENDRA exclusivamente tiene
en cuenta el principio de oportunidad respecto del titular de la accin
penal y, ms concretamente, aludiendo al MF, acaso considerando slo
los 153, 153 a, 153 b, 153 c, 153 d, 154 a, 154 b, 154 c de la StPO.
Tngase presente lo dicho por MORENO CATENA, V, op. et loc. cits.
516 Sic. GIMENO SENDRA, V, Los procedimientos penales simplificados (prin-
cipio de oportunidad y proceso penal monitorio), ob., cit., p.34. Tambin
en su Derecho Procesal Penal, 3 ed., Madrid, 1999, con otros, acota el
principio del mismo modo al mantener que ...un ordenamiento procesal
est informado por el principio de oportunidad cuando los titulares de la
accin penal estn autorizados, si se cumplen los presupuestos previstos
por la norma, a hacer o no uso de su ejercicio, dejando de ejercitar la
accin que ostentan en rgimen de monopolio o provocando la iniciacin
205
Las referencias doctrinales al principio de oportunidad no

son tan recientes como pudiera suponerse. Descartando algu-
nos precedentes decimonnicos517 an legislativos, pueden
encontrarse interesantes planteamientos en autores como
Dahm518, Goldschmidt519, Beling520, etc. As, a mi juicio, Golds-
chmidt521 situ ya en su poca agudamente los trminos de la
dicotoma legalidad-oportunidad, al afirmar que slo hay base
para tal contraste desde que el ius puniendi es asumido por el
Estado, suscitndose pues la cuestin legislativa acerca de la
perseguibilidad o no de todos los hechos punibles y, en el se-
gundo caso, de si la persecucin ha de hacerse depender en
cada supuesto del arbitrio del acusador particular o estatal, o,
en el procedimiento de oficio, del arbitrio judicial. Como este
autor contina afirmando, modernamente no se ha resuelto con
absoluta nitidez si es preferible el principio de legalidad o el de
oportunidad, pues histricamente se demuestra que El princi-
pio de legalidad sigue siendo el que garantiza la legalidad estric-
tsima de la justicia punitiva. Por lo mismo lograr el dominio
en un tiempo que se preocupa principalmente de la constitu-
cin del Estado de derecho y de las garantas del mismo. Frente
a esto, el principio de la oportunidad puede justificarse de dos
modos completamente distintos, a saber: por un lado, partien-
do de un enfoque que favorece un influjo poltico del Gobierno
sobre la justicia penal; por otro lado, en el inters de la verifica-
cin de la justicia material, en contraste con un formalismo le-
gal. Al dominio del principio de la oportunidad en el primer sen-
tido se opuso la tendencia del Estado de derecho de la segunda
mitad del siglo XIX, mientras que hoy da el principio de la lega-
del procedimiento e incluso, una vez iniciado ste, pueden la (sic) partes
acusadoras con la autorizacin judicial obtener un sobreseimiento por
razones de poltica criminal y aun cuando concurran los presupuestos de
la apertura del juicio oral.
517 Vid.GOLDSCHMIDT, J, Problemas jurdicos y polticos del proceso penal,
op., cit., pp.75 y ss., tambin en DAHM,G, Legalitt und Opportunitt,
en ZStW, 1934., etc.
518 DAHM, G, op., cit., passim
519 GOLDSCHMIDT, J, ob.,cit., pp. 73 y ss.
520 BELING,E, Derecho procesal penal, Barcelona,1943, entre otras en la p.25
521 GOLDSCHMIDT, op., cit., p.73
206
lidad tiene que ceder ante un principio de la oportunidad en el

segundo sentido, es decir, en favor de la justicia material522.
Destacar pues en relacin con este principio de oportuni-
dad lo siguiente: su afirmada difcil conciliabilidad con el de
legalidad aunque atemperada por la delimitacin normativa de
la oportunidad; que, amn de su ocasional significado en va
agresiva de derechos del sujeto, es apreciable una falta de rigor
tcnico en la legislacin actual, sus contenidos difusos, confu-
sos, con frecuencia contradictorios y con lagunas a colmar; la
simultaneidad de la vigencia de tal antinomia con el monopolio
por el Estado del derecho de penar; su incidencia en el momen-
to procesal que constituye conditio sine qua non de toda sen-
tencia penal (en el sistema acusatorio): al ejercer la acusacin,
en la fase cognitiva mediante la suspensin del pronunciamien-
to penal y en el perodo de ejecucin de la pena (sustitucin o
suspensin de la misma); que su uso en la prctica no reside
slo en el juez o acusaciones (esencialmente MF) sino tambin,
ms o menos oficiosamente pero con notable frecuencia, en la
polica judicial; que si bien puede propiciar una politizacin de
la justicia tambin favorece la justicia material con el necesita-
do contrapeso de la proporcionalidad523.
Beling seala que aceptndose el principio de la investiga-
cin oficial combinada con el de la acusacin formal, se plan-
tea la cuestin de si la autoridad encargada de la acusacin, en
los casos en los que la ley parece justificar la condena, puede o
pudiera quedar facultada para omitir la persecucin por no
considerarla oportuna o conveniente, por ejemplo, por razn de
la nimiedad de la infraccin (minima non curat praetor) o por
temor al escndalo pblico o por temor a costas procesales con-
siderables. El principio de legalidad niega tal facultad a la au-
toridad encargada de la acusacin (coaccin de persecucin),
mientras que, por el contrario, el principio de oportunidad se la
concede524.
522 GOLDSCHMIDT, op., cit, p.76

523 Tambin PEIFFER, Gerd., Einleitung al Karlsruhe Kommentar, cit., 4 Aufl.,
1999, Nr.6, pp.3-4
524 BELING, E, op.,cit, p.25
207
Por tanto ya no es slo que la Ley deje de ser trasposicin

pblica mediata o inmediata de los derechos subjetivos525 y se
instrumentalice en contra del viejo status civitatis, sino que,
en aras de alcanzar un mayor grado de eficacia en la Justicia
represiva en ltimo extremo, en pro de la denominada justicia
material526 527, pretndese implantar el principio de oportuni-
dad. Tal instauracin parece que inicialmente prescinde, entre
otros aspectos, de que nuestro legislador constituyente, en el
art.117, expres la sujecin de los Jueces y Magistrados nica-
mente al imperio de la ley528. Hay por tanto diferencia con lo
previsto en el art.103.1 CE en el que se indica el pleno someti-
miento de la Administracin a la Ley y al Derecho529 530 y, co-
rrelativamente, con lo sancionado por el constituyente alemn
federal que, junto al art.97.1 de la Primera Norma en el que
proclama que los jueces son independientes y estn sujetos ex-
clusivamente a la ley, agrega en el art.20.3 GG que la jurisdic-
cin est sometida a la Ley y al Derecho (...die vollziehende
525 Perdiendo pues naturalidad y generalidad. Vid. sobre ello, mi trabajo,

La jurisdiccin en la divisin de poderes de Montesquieu, RIberDP,1976,
pp.905 y ss, y ms concretamente citas 6 y 10.
526 En expresin de GOLDSCHMIDT, J, Problemas jurdicos y ..., op., cit.,
p.76, y en su obra cit., Principios generales del..., II, p.124.
527 Aunque requiere exigida puntualizacin, podra mantenerse, desde esta
perspectiva, que el principio de proporcionalidad est en ptima posicin
para contrapesar el de oportunidad, precisamente en cuanto aqul, junto
con el de igualdad, se ha afirmado que son principios de la justicia mate-
rial. Sic. LARENZ, K, Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica, Ma-
drid, 1985, p.138
528 Por algunos autores se estima la incompatibilidad entre principio de lega-
lidad de la accin penal y principio de oportunidad. As, CARVALHO MAR-
TINS, A, O debate instrutrio no cdigo de processo penal portuges de
1987, op.,cit., pp.41-42
529 Vid.la interpretacin defendida a este tenor por GARCIA DE ENTERRIA,
E, Curso de ...,I, pp.416 y ss, y por BAENA DEL ALCAZAR, M, Artculo
103.La organizacin y la funcin pblica, en Constitucion espaola de
1978, VIII, cit., esp. pp. 269-70.
530 Cfr. SANTAMARIA PASTOR, J-A, Fundamentos de Derecho Administrati-
vo, I, cit., pp.195 y ss, en las que suscita algunos interrogantes en torno
al principio de sujecin de la Administracin a la Ley, con interesantes
reflexiones atinentes a su significado en nuestro vigente Derecho.
208
Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht ge-

bunden)531 532.
531 Sobre la vigencia de estos principios, vid. amn de la obras citadas de

GOLDSCHMIDT, a SCHMIDT, E, La ley y los jueces, cit., a BAUMANN, J,
Grabgesang fr das Legalittsprinzip, ZRP, 1972, pp.273 y ss., BARATTA,
A, Positivismo giuridico e scienza del diritto penale, Milano, 1966, passim.,
ECKL, P, Legalittsprinzip in der Krise?, en ZRP, 1973, pp.139 y ss.,
FALLER, H, Verfassungsrechtliche Grenzen des Opportunittsprinzips
im Strafprozess, en Festgabe fr Maunz, 1971, pp.69 y ss., HANACK, E-
W, Das Legalittsprinzip und die Strafrechtsreform, en Festschrift fr
Gallas, pp.339 y ss., HEINITZ, E, Einige Zweifelsfragen des Opportuni-
ttsprinzip, en Festschrift fr Rittler, 1957, pp.327 y ss., KAUFMANN, A,
Durch Naturrecht und Rechtspositivismus zur juristische Hermeneutik,
JZ, 1975, pp.337 y ss., LDERSSEN, K, Grenzen des Legalittsprinzip
im effizienzorientierten modernen Rechtsstaat, en Polizei und Strafpro-
zess im demokratischen Rechtsstaat, Hrsg. por Denninger y Lderssen,
Frankfurt, 1978, pp.188 y ss., PETERS, K, Beschleunigung des Strafver-
fahrens und die Grenzen der Verfahrensbeschleunigung, en Strafpro-
zess und Reform, Hrsg.v. Schreiber, Neuwied und Darmstadt,1979, pp.
82 y ss., del mismo, Sozialadquanz und Legalittsprinzip, en Fests-
chrift f. Welzel, pp.415 y ss., RIESS, P, Die Zukunft des Legalittsprin-
zip, NStZ, 1981, pp.2 y ss., SCHROEDER, F-Ch, Legalittsprinzip und
Opportunittsprinzip heute, en Feschrift fr K.Peters, pp.411 y ss., WAG-
NER, W, Zum Legalittsprinzip, en Festschrift zum 45. Deutschen Juris-
tentag, pp.149 y ss., WEIGEND, Th., Anklagepflicht und Ermessen Die
Stellung des Staatsanwalts zwischen Legalitts und Opportunittsprinzip
nach deutschem und amerikanischem Recht, Baden-Baden, 1978., HAS-
SEMER, W, La persecucin penal: legalidad y oportunidad, JD, 1988, 4,
pp.8 y ss., en nuestro pas amn de los trabajos cits., tambin los de RUIZ
VADILLO, E, La actuacin del Ministerio Fiscal en el proceso penal, FAI-
REN GUILLEN, V, El Ministerio Fiscal en la reforma del proceso penal (I)
y (II), en Boletin Tapia, 1989, enero-febrero, 44, pp.63 y ss. y marzo-abril
1989,pp.63 y ss., etc.
532 Tambin el cdigo procesal penal portugus, en su art.9: (Exerccio da
funao jurisdicional penal) proclama, en su ap.1. Os Tribunais judiciais
administram a justia penal de acordo con a lei e o direito. Vid. la inter-
pretacin de CARVALHO MARTINS, A, O debate instrutrio..., cit.,p.43,
Refirindose expresamente al citado art.20. 3 GG, ZEUNER, A, La sen-
tenza in Germania, en La sentenza in Europa. Metodo tecnica e stile, (Atti
del Convegno internazionale per linagurazione della nuevo sede della
Facolt. Ferrara, 10-12 ottobre 1985), Padova, 1988,pp.580 y ss y,
esp.p.581, en la que y tras afirmar que para la ubicacin de la sentencia
es fundamental el principio constitucional, segn el cual el juez es inde-
pendiente y sometido slo a la ley... pero por ley no slo ha de entenderse
ley escrita sino tambien normas de derecho consuetudinario... dice: Y
la impresin de una cierta flexibilidad respecto del vnculo legislativo se
209
No olvidemos que el art. 9.3 CE prescribe: La Constitucin

garantiza el principio de legalidad..., que el 97 reitera que el
Gobierno ...Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamen-
taria de acuerdo con la Constitucin y las leyes) y que, segn
los arts. 124.1 CE y 1 EOMFe, El MF ...tiene por misin pro-
mover la accin de la justicia en defensa de la legalidad... agre-
gndose en el nm.2 del citado 124 CE ...que ejerce sus
funciones...con sujecin, en todo caso, a los de legalidad e im-
parcialidad533 . Hay que hacer hincapi adems en que el art.105
LECrim consagra el principio de legalidad534 535 menos rgida-
mente, como veremos, que como lo hizo el art.838.8 LOPJe de
1870536 as como en que con tal significado fue entendido ya
por la Circular de la Fiscala del TS de 2.9.1884 a cuyo tenor
...lo que para los ciudadanos constituye un derecho, es deber
ineludible del Ministerio Fiscal, a quien, aparte de otras mu-
ve tambin reforzada por el hecho de que uno de los artculos de la Cons-

titucin no se limita a hablar simplemente del vnculo de la ley sino ade-
ms del vinculo en la comparacin de la ley y del derecho.
533 El art. 2.1 in fine del EOMFe habla de que ...ejerce su misin...con
sujecin, en todo caso, a los (principios) de legalidad e imparcialidad.
534 Tambin GONZALEZ CUELLAR, A, El Ministerio Fiscal, op., cit, en la
p.236, con cita de los arts.124 CE y 1 EOMF, parece encontrar difcil
encaje a la oportunidad, lo mismo que CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C,
Legalidad versus oportunidad como criterios de actuacin de los Minis-
terios pblicos, en Primeras Jornadas de Derecho judicial, Madrid, 1983,
esp. pp. 724 y ss. En semejante linea, con expresa consideracin de la
jurisprudencia del TEDH, DOLZ LAGO, M-J, Los principios de actuacin
del ministerio fiscal. Segn la Constitucin espaola de 1978 y la juris-
prudencia del Tribunal europeo de derechos humanos., en Rev. Poder
Judicial, nm. 9, pp.77 y ss, para quien el MF ha de estar sometido al
principio de legalidad lo que exigira adems su desvinculacin del Ejecu-
tivo o de cualquier otro poder, debiendo destacarse que por la materia
que es objeto de regulacin en el CEDH la remisin a cules sean estos
derechos en el mbito jurisdiccional es obligada y tiene como objeto evitar
un enfoque formalista de este principio (de legalidad).
535 Al igual que el art.59 CPPn, aunque normativamente (arts.60 y 59 1 CPPn)
se admita la oportunidad reglada.
536 Art. 838.8 LOPJe de 1870 (corresponder al Ministerio Fiscal): Ejercitar
la accin pblica en todas las causas criminales, sin ms excepcin que
la de aqullas que, segn las leyes, slo pueden ser promovidas a instan-
cia de parte agraviada.
210
chas disposiciones, la citada ley, en el art.105 impone la obliga-

cin de ejercitar, con arreglo a la misma, todas las acciones
penales que considere procedentes, haya o no acusador privado
en las causas, menos aqullas que el Cdigo penal reserva ex-
clusivamente a la querella privada537. Tal planteamiento se vi
ratificado sin ambigedades en la Memoria de la Fiscala del TS
de 1933, al expresar la obligacin del MF de ejercitar la accin
penal por todo hecho que revista caracteres de delito o falta538.
De lo que antecede es deducible de manera inmediata que,
con base en el principio de legalidad539, el MF ha de acusar
siempre que del resultado de las investigaciones practicadas se
derive la (probable540) comisin de un hecho que revista los ca-
rcteres de normativamente punibles541. Esta es asimismo la
537 En idntico sentido, y citando adems tal Circular, GOLDSCHMIDT, J,

op.,cit., pp. 75-76., GOMEZ ORBANEJA, E, Comentarios a la Ley de Enjui-
ciamiento criminal, T.II, vol.I, Barcelona, 1951, pp.526-7
538 Est implcito que ha de tratarse de delito o falta pblicos.
539 Naturalmente el principio de legalidad tiene connotaciones ms amplias.
Recurdese por ejemplo ese texto de DUGUIT, L, Trait de Droit constitutio-
nnel, II, 3 ed., Paris, 1928, p.437, Cest aussi dans lexercice de la fonc-
tion jurisdictionnelle quapparaissent surtout les consquences de la con-
ception moderne de ltat, car cest en vertu de cette conception que,
dune part, nous afirmons que lorsquun particulier sadresse lui, ltat
est oblig dintervenir; que, dautre part, ltat juge est rigouresement li
par la loi quil a faite, et enfin que ltat est li par la dcision jurisdictio-
nnelle quil rend comme juge.
540 Hablo lgicamente de probabilidad y no de seguridad por cuanto, tras las
actuaciones sumariales, en modo alguno puede existir seguridad, ni si-
quiera alcanzable, aunque se consiga un mayor grado de conocimiento
de lo acaecido, tras el juicio oral pblico y contradictorio ante el rgano
jurisdiccional competente para conocer y decidir.
541 Histricamente, vid. los trabajos de SCHMIDT, E, Einfhrung in die Ges-
chichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. Aufl., cit., esp.pp.325 y ss., los
de autores como MOLINARI, E Pubblico ministero e azione penale
nellordinamento della Repubblica federale di Germania, NOBILI, Accu-
sa e burocrazia. Profilo storico-costituzionale, ambos en Pubblico minis-
tero e accusa penale. Problemi e prospettive di riforma, a cura di G. CON-
SO, Bologna, 1979., entre nosotros, con puntos de estudios y momentos
distintos, De la organizacin, atribuciones y deberes del Ministerio Fiscal,
Madrid, 1853 (en lugar de autor figuran cuatro iniciales), FERNANDEZ
MARTIN-GRANIZO, M, El Ministerio Fiscal en Espaa, Madrid, 1977, JI-
211
opinin mantenida por Aguilera de Paz542 , para quien el art.105

LEcrim impone al MF el ineludible deber de ejercitar la accin
penal -haya o no comparecido en la causa acusador particular,
tratndose de delitos pblicos, o mediando denuncia en los se-
miprivados-, en cumplimiento de su obligacin de velar por el
inters pblico y restablecimiento del orden jurdico, a cuyo te-
nor no puede permitirse, no slo que los delitos queden impu-
nes por falta de acusador sino, muy primordialmente, que deje
de realizarse el fin propio de la pena. Para Aguilera de Paz slo
pueden dejar de cumplir tal deber de acusacin forzosa los
funcionarios fiscales, en cuanto tales, en aquellos casos en que
hubiere lugar al derecho de abstencin543 .
MENEZ-BLANCO Y CARRILLO DE ALBORNOZ, A, Relevancia constitu-

cional del MF, en El Poder judicial, con otros, II, Madrid, 1983, pp.1625 y
ss., GRANADOS, F, El Ministerio Fiscal (del presente al futuro), Ma-
drid,1989, FAIREN GUILLEN,V, El MF en la reforma del proceso penal
(I), en Bol.Tapia, enero-febrero 1989, pp.63 y ss., El MF en la reforma
procesal de 1988", (II), Bol.Tapia, marzo-abril de 1989,pp.63 y ss., ESCU-
SOL BARRA, E, El Fiscal en los poderes del Estado, en Estudios sobre la
LOPJ, Madrid, 1989, pp.27 y ss., ANDRES IBAEZ, P, El MF entre el
viejo y nuevo proceso, en La reforma del proceso penal, con otros, Ma-
drid, 1990, pp.81 y ss., FLORES PRADA, I., El Ministerio Fiscal en Espa-
a, Valencia, 1999, etc., etc.
542 AGUILERA DE PAZ, E, Comentarios la Ley de enjuiciamiento criminal, I,
Madrid, 1923, esp. pp. 525 y ss y 565.
543 AGUILERA DE PAZ, E, op., cit, I, p.565. Naturalmente, tal derecho de
abstencin es irrelevante a efectos del deber de ejercitar la accin del MF
en cuanto tal, pese a que al funcionario o a algunos funcionarios en con-
creto les incumba abstenerse en determinados supuestos. Esto resulta
ms evidente a la luz de lo previsto en el art. 28 del vigente Estatuto del
MF (aprobado por LO.50/81, de 30 de diciembre): Los miembros del MF
no podrn ser recusados. Con anlisis del derecho comparado, se mues-
tra tambin contrario a la recusacin del Fiscal GOMEZ ORBANEJA, E,
La irrecusabilidad del Ministerio Fiscal, en RDProc, 1949,4,pp.601 y
ss., asimismo IBAEZ Y GARCIA VELASCO, M, Independencia y autono-
ma del Ministerio Fiscal en el proceso penal, en RDProc., (l poca), nm.2,
pp.103-169 y nm.3 pp.65 y ss, esp.p.78, para quien: ...El Fiscal no
puede en modo alguno ser recusado... en tanto subsista la unidad y de-
pendencia fiscal, para que la recusacin existiese tendra que ser del Mi-
nisterio Fiscal en pleno no de uno de sus funcionarios, que como tal care-
ce de voluntad propia, lo que es absolutamente inviable....
212
La vigencia del principio del legalidad constituye el punto de

partida utilizado por uno de los ms acrrimos defensores de la
llamada oportunidad reglada, al afirmar que la Constitucin,
de las dos opciones que caben adoptar como criterio de actua-
cin del Ministerio Fiscal, la legalidad o la oportunidad, ha op-
tado por la primera, lo que significa que los imperativos de con-
ducta del Fiscal, la adopcin de iniciativas en orden a la perse-
cucin del delito o la de sus posturas procesales, vienen prefija-
dos por el ordenamiento jurdico544. En posteriores trabajos ha
evolucionado llegando a admitir la no necesaria y rgida contra-
posicin entre principio de legalidad y de oportunidad, en cuan-
to ste sea entendido de forma que no implique que pueda el
Fiscal ...disponer caprichosamente de su capacidad de acusar
o no, sino que la opcin (venga) ordinariamente determinada
por razones legalmente preestablecidas... (obedeciendo) a un
criterio axiolgico que las (haga) prevalecer sobre el eventual
beneficio del castigo del hecho concreto545.
Para la mayora de los que defienden la acogida en nuestro
ordenamiento del principio de oportunidad546, nicamente sera
aceptable la denominada reglada, normada o bajo condi-
cin; es decir, rechazando la pura o libre segn la cual el MF
que en ningn supuesto podra ...disponer de forma omnmoda
o arbitraria de su capacidad de acusar debe tomar la opcin
de hacerlo o no en funcin de criterios axiolgicos que...(vendran)
dados por el propio sistema procesal (sistema del plea guilty o
plea bargaining)547, a favor de aqul a cuyo tenor la decisin
544 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, El Ministerio Fiscal en la Constitucin,

en RGLJ, 1981, pp. 583 y ss, esp. p.590
545 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C, Legalidad versus oportunidad como
criterios de actuacin de los Ministerios pblicos, en Primeras Jornadas
de Derecho judicial, op., cit., pp.717 y ss.
546 Por todos vid. VIVES ANTON, Doctrina constitucional y reforma del pro-
ceso penal, cit., pp.93 y ss y, esp., pp.108 y ss.
547 CONDE PUMPIDO FERREIRO,C, La investigacin por el Ministerio Fiscal
y la utilizacin de la oportunidad reglada en el proceso penal, en El poder
judicial en Europa, II, Madrid, 1989, pp.113 ss, esp.p.130.
213
de acusar ha de ajustarse a criterios preestablecidos en la ley,

en la que se fijarn los supuestos y las condiciones en que el
Ministerio Pblico puede hacer uso de la oportunidad548 549.
548 De este modo, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, en op.et loc. cits., y en su

trabajo Legalidad versus oportunidad ..., ob., cit., pp.719 y ss. GIMENO
SENDRA, V, Derecho Procesal penal, 3 ed., 1999, p.110, alude a la opor-
tunidad pura cuando las partes son absolutamente dueas de provocar
la finalizacin anormal del procedimiento (guilty-plea). No coincido con
su afirmacin pues en el guilty plea no concurre ni por asomo tan abso-
luto dominio, cfr. CABEZUDO RODRIGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la
justicia negociada en los EEUU de Norteamrica, cit., esp.pp.113 y ss. Sigue
diciendo GIMENO que cabe hablar de otro sentido del principio de oportu-
nidad: bajo condicin si el sobreseimiento permanece bajo la suspensiva
condicin de que el imputado cumpla determinadas prestaciones. Cabra
suscitar aqu el tema de si es un sobreseimiento provisional con lo que
implicara siempre la posibilidad de alzamiento y reanudacin de la causa,
o de un archivo; en este ltimo sentido convendra tener presente la doctri-
na sentada por la STS 2 20.3.2000 Ponente Granados, segn la cual: no
son equiparables al sobreseimiento libre, ni producen cosa juzgada, los
autos dictados por los Juzgados en el procedimiento abreviado acordando
el archivo de las actuaciones por entender que los hechos no eran inte-
grantes de delito, al amparo del art.789.5.1 LECrim inciso 1. Igual criterio
se mantiene en las SSTS 15.10. y 18.11.1998, al expresar que no produ-
cen eficacia preclusiva las resoluciones dictadas al amparo de los arts, 269
y 313 LECrim que rechazan una querella o denuncia por estimar que los
hechos denunciados no constituyen delito....por lo que no impide su re-
apertura posterior al carecer de eficacia preclusiva).
Para MORENO CATENA,V, La Justicia penal y su reforma, cit.,
p.316,...hay que introducir en el orden procesal penal espaol el princi-
pio de oportunidad, facultando al rgano pblico de acusacin el Minis-
terio Fiscal para dejar de perseguir ciertos hechos delictivos tras una
negociacin con el inculpado (el bargaining del derecho americano) en
supuestos reglados y cuando la lesin social es escasa.... A mi juicio
dicho trasplante exigira mayor precisin y un anlisis de sus ventajas e
inconvenientes. Cfr. tambin con la obra citada de CABEZUDO RODRI-
GUEZ, passim.
549 No obstante uno de los inconvenientes a superar radicara en la exigencia
de imparcialidad del MF, afirmada por algunos y, aunque no negada de
principio por la literatura, en casos concretos, se piensa que podra verse
lesionada. Sobre la imparcialidad vid. OLIVA SANTOS, A. De la., Jueces
imparciales, fiscales investigadores y nueva reforma para la vieja crisis de
la Justicia penal, Barcelona, 1988, MOLINER TAMBORERO,G., El dere-
cho constitucional a un juez imparcial. Consideraciones en relacin con
el contenido de la STC 157/1993, en Rev. Poder Judicial, 1994, nm.33,
pp.335 y ss., RUIZ VADILLO, E, La independencia y la imparcialidad de
214
En este punto importa resaltar:

En primer lugar, que ni siquiera los ms rgidos intrpretes
del art.105 LECrim han soslayado la concesin de un cierto
margen al MF a la hora de decidir el ejercicio de la accin penal
en el supuesto concreto. De este modo, Aguilera de Paz, tras
defender que el mencionado artculo est redactado en trmi-
nos imperiosos y absolutos, aade que nicamente puede exi-
mirse o excusarse de hacerlo en determinados casos y por razo-
nes especialsimas de inters o conveniencia polticos550. Des-
graciadamente, y que yo haya visto, en ninguna parte de su
obra nos explica Aguilera en qu casos y qu especialsimas
razones de inters o conveniencia seran esas; adems con ello
abre un ms peligroso portillo que el que pudiera crearse me-
diante la oportunidad reglada.
Gomez Orbaneja, ubicndose en otro plano, interpreta la frase
del art.105 ...que consideren procedentes..., y alude a que el
juicio de probabilidad es distinto en atencin a la clase de acto
y al momento del proceso y que el MF no ha de limitarse a cons-
tatar un hecho objetivamente punible: includo en un tipo pe-
nal, sino que, entre otros extremos se requiere que, con seguri-
dad, no resulte la concurrencia de una causa excluyente (impe-
ditiva o extintiva) de la punibilidad...Si bastara la tipicidad del
hecho posible con independencia de lo que excluye la antijuri-
dicidad, la culpabilidad o la mera punibilidad, se obligara al
MF a ejercitar la accin en un momento a sabiendas de su obli-
gacin de pedir que se declara improcedente en otro...551. De
este modo, Gomez Orbaneja sigue la orientacin de Chiovenda
los jueces en la CE, en Rev. La Ley, 1996, nm.6, pp.1640-2, FERNAN-

DEZ VIAGAS, P., El juez imparcial, Granada, 1997, PICO I JUNOY, J., La
imparcialidad judicial y sus garantas: la abstencin y la recusacin, Bar-
celona, 1998.
550 AGUILERA DE PAZ, op., cit, I, p.571
551 GOMEZ ORBANEJA,E, Comentarios a la Ley de enjuiciamiento criminal, II,
op.,cit, pp.516-7. En las pp.221-222 del mismo Tomo, dice este autor que
el principio de legalidad ... excluye la apreciacin discrecional del MF
sobre la oportunidad o conveniencia del ejercicio de la accin penal. Pues
una vez eliminada toda determinacin extrajurdica por parte del fiscal
(razn de Estado, inters de la administracin, conveniencia social,etc.),
215
para quien el MP tiene como tarea bsica promover el ejercicio

de la funcin jurisdiccional en inters pblico y determinar acerca
del modo de ejercitarla, misin obligatoria en nuestra ley (prin-
cipio de legalidad...) ...(y que, E.P.) no puede hacerse depender
su ejercicio de consideraciones de oportunidad (principio de
oportunidad). Lo cual no impide la libertad de juicio del MP
sobre el fundamento de la accin552 . Finalmente, uno de los
ms firmes defensores de la legalidad, Alcal-Zamora, se mani-
fiesta, citando a Chiovenda, en pro de la configuracin del MF
como intrprete que procure concordar el precepto articulado
con el supremo ideal de justicia y con el inters pblico en la
actuacin de la ley 553.
En segundo lugar, que la inicial, frontal y radical oposicin
legalidad-oportunidad se ha venido suavizando al defenderse, y
reconocerse554, que en verdad no se da tal enfrentamiento. En
esta lnea, la afirmada legalizacin de la oportunidad, que ar-
monizara las actuales exigencias de persecucin penal con el
nivel de saturacin de los rganos encargados de la pesquisa y
de la represin de los delincuentes, conlleva, para voces como la
de Ruiz Vadillo, destacar la precisa reafirmacin del principio
de legalidad como contrapuesto a arbitrariedad, expresin dis-
tinta de la de oportunidad en sentido ms estricto y limitado, si
sta viene establecida por la ley y est sujeta a determinadas
reglas o pautas de comportamiento, porque entonces la oportu-
nidad reglada se hace legalidad y su aplicacin es correcta y
ortodoxa555 556.
queda por decidir si concurren todos los presupuestos de hecho y de

derecho de la accin, y esto constituye el objeto de calificaciones jurdicas
y juicios de probabilidad....
552 CHIOVENDA, J., Principios de Derecho procesal civil, trad.de J.Casais y
Santal de la 3 ed.italiana, con notas de A.Salvador, I, Madrid, 1977, pp.
581-2
553 CHIOVENDA, J., Principios de Derecho procesal civil, I, Madrid, 1922, p.537
(en la ed. por m manejada y citada, de 1977, en la p.582)
554 De este modo, NOWAKOWSKI, F., Die Behandlung der Bagatellkrimina-
litt in Oesterreich, en ZStW, 1980, esp. pp. 272 y ss.
555 RUIZ VADILLO, E, La actuacin del Ministerio Fiscal en el proceso pe-
nal, en Rev.Poder Judicial, nmero especial II Justicia penal, pp.53 y ss
y, esp.p.68
216
En conexin con lo dicho podra ponerse la postura de juris-

tas como Henkel y Baumann557, quienes mantienen que no toda
excepcin a la legalidad integra un caso de oportunidad, ha-
biendo de atenderse a los presupuestos e intereses jurdicos
que en cada hiptesis sean puestos en juego y a que,segn su-
cede con la oportunidad reglada, a veces tales excepciones es-
tn legalmente contempladas.
Tambin al suscitarse, aunque con discutible trascenden-
cia, por autores como Torres, Maia GonGalves y Carvalho Mar-
tins558, etc., que la dicotoma ha de ser planteada entre extre-
mos tales como, respectivamente, oportunidad-obligatoriedad
de la acusacin559 o principio de legalidad del proceso-principio
de legalidad de la accin.
El reciente Cdigo procesal penal nicaragense, justifica le-
galmente la oportunidad en la procedencia y validez del acuer-
556 Vid. OLIVA SANTOS, A. de la, Jueces imparciales, fiscales investigadores

y nueva reforma para la vieja crisis de la Justicia penal, cit., p.77, quien
seala: Si se regulan los supuestos de la oportunidad de forma impera-
tiva, por mor de la seguridad jurdica, qu quedara de la oportunidad?
es que se postula que el Ministerio Fiscal acte segn el principio de
oportunidad y no tenga el mrgen de decisin discrecional, de aplicacin
necesariamente casustica, que todo juicio de oportunidad comporta? Ob-
viamente, debe tratarse slo de que la ley seale el mbito objetivo
segn el tipo de delitos o/y la pena prevista para el ejercicio del princi-
pio de oportunidad, con arreglo al cual ser el fiscal quien decida, tras un
personal juicio de oportunidad pero siempre jerrquicamente dependien-
te, si acusa o no. Lo que no parece posible factible, stricto sensu es
que la ley regule cundo acusar y cundo no.
557 HENKEL, H, Strafverfahrensrecht, 2 Aufl., cit., pp.95-6., BAUMANN, J,
Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios procesales,
Buenos Aires, 1986, p.62
558 TORRES,M, O principio da oportunidade..., cit., MAIA GONALVES, C-
digo de processo penal anotado, cit., CARVALHO MARTINS, O debate is-
trutrio..., cit.
559 Expresin la de obligatoriedad de la acusacin nada nueva por cierto
para nosotros Cfr. CONDE PUMPIDO, en La investigacin por el MF y la
utilizacin de la..., cit, p.130, pues de acusacin forzosa, crticamente,
habl ya AGUILERA DE PAZ, E, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
criminal, I, p.525 y, en la actualidad, viene siendo utilizada con mucha
frecuencia por la literatura italiana, entre otras causas dada la redaccin
del art.112 de la Primera Norma italiana: El Ministerio Pblico tiene la
obligacin de ejercitar la accin penal.
217
do (art. 57 III CPPn), en el beneficio del acusado y en la econo-

ma procesal (art.61 CPPn) y, prolijamente en los tres numera-
les que contempla en el art.59 con el siguiente contenido: ...el
representante del Ministerio Pblico podr prescindir total o par-
cialmente de la persecucin penal, limitarla a alguna o algunas
infracciones o personas que participaron en el hecho, cuando:
1. La participacin en el delito objeto del principio de oportuni-
dad sea menor que aquella cuya persecucin facilita o el delito
conexo que se deja de perseguir sea ms leve que aquel cuya
persecucin facilita o cuya continuacin o perpetracin evita, y
el acusado colabore eficazmente con la investigacin, brinde
informacin esencial para evitar que contine el delito o se per-
petren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros
conexos; 2. El acusado haya sufrido, a consecuencia del hecho,
dao fsico o moral grave que torne desproporcionada la aplica-
cin de una pena, o cuando concurran los presupuestos bajo
los cuales el tribunal est autorizado para prescindir de la pena,
o, 3. La pena o medida de seguridad que pueda imponerse por
el hecho o la infraccin de cuya persecucin se prescinde, ca-
rezca de importancia en consideracin a la pena o medida de
seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los res-
tantes hechos o infracciones, o la que se le impuso o se le im-
pondra en un proceso tramitado en el extranjero. En estos lti-
mos casos podr prescindirse de la extradicin activa y conce-
derse la pasiva.
Reanudando el anlisis, desde y pese a lo apuntado afirma-
r, sin entrar ahora en mayores consideraciones, que a priori
no es totalmente negativo ni rechazable el principio de oportu-
nidad reglada teniendo en cuenta que, como tal, aparece legal-
mente acogido. De este modo asumo, aunque, con ciertas reser-
vas, la Recomendacin n R (87) 18 del Comit de Ministros
sobre la simplificacin de la Justicia penal segn la cual la
facultad de renunciar a la iniciacin de un procedimiento penal
o de poner trmino al ya iniciado por razones de oportunidad,
deber ser establecida por la ley.
Mi aceptacin, slo de la reglada, y con todas las precaucio-
nes y reservas, se enmarca en las siguientes consideraciones:
Ante todo (y en particular desde nuestras vigentes coordenadas
constitucionales) es menester iterar la falsa de aquella asevera-
218
cin segn la cual el proceso penal acogiendo la ms rancia y

superada concepcin de la legalidad est encaminado a una
indiferenciada e implacable bsqueda, al logro a toda costa, de
la verdad material560 o, segn grficamente se pretenda expre-
sar, de la verdad verdad561. No admito que sea de recibo defen-
der la exigencia de un ilimitado deber de esclarecimiento Au-
fklrungspflicht (o que no haya de existir obstculo alguno a
las exigencias de la investigacin Untersuchungsgrundsatz.
Es en este sentido en el que Roxin recoge la citada e interesante
afirmacin del BGHSt (14,358,365): No es un principio de la
StPO que la verdad tenga que ser alcanzada a cualquier precio;
siempre ha der ser encuadrable en los lmites constitucional-
mente establecidos, en el respeto de los derechos fundamenta-
les (vid.supra nm.9).
En pro de la oportunidad juega tambin el que en la Europa
continental y no slo ahora, es constatable la falta de una
plena vigencia del principio de legalidad562 563. A nadie se le oculta
560 HENKEL, H., Introduccin a la Filosofa del derecho, Madrid, 1968, p.543,
dice que del fin principal del proceso penal deriva ...el fin de que (en
l)...se constate la verdad `material., Cfr. HASSEMER, W., Fundamentos
del Derecho penal, Barcelona, 1984, esp. pp. 182 y ss.
561 Como implcitamente es deducible, la verdad material es uno de los tr-
minos de una dicotoma integrada, adems, por la verdad formal -predi-
cada a su vez del proceso civil- (defendida en este orden como precisa
ante la comprensible inseguridad dimanante de la subjetiva discreciona-
lidad, segn destaca WALTER, G., Freie Beweiswrdigung, cit., pp.77-
78), diferenciacin que no ha sido tan unnimente aceptada, como puede
comprobarse en la obra de CARNELUTTI, F., La prova civile, 2 ed., Roma,
1949, pp.29-30, en las que dice ...pero sin duda no se trata aqu ms
que de una metfora, en sustancia es fcil observar como la verdad no
puede ser ms que una, de manera que, o la verdad formal o jurdica
coincide con la material, y no es ms que verdad, o disiente de ella y no es
sino una no verdad.... Vid. asimismo a KRAUSS, D., Prinzip der mate-
riellen Wahrheit im Strafprozess, cit., pp.65 y ss., SPENDEL, Wahrheits-
findung im Strafprozess, en JuS, 1964, pp.465 y ss.,etc. y supra el apar-
tado 9.
562 CHIAVARIO,M, Riflessioni sul principio costituzionale di obligatoriet
dellazione penale, en Scritti in onore di Costantino Mortati, IV, Milano,
1977, esp.p.111.
563 Vid. HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin a la Criminologa y al De-
recho penal, Valencia 1989, esp.pp.65 y ss, acerca de las conductas me-
219
que en determinadas infracciones atinentes a materias como,

verbigracia, delitos contra la familia, pequeos hurtos en gran-
des almacenes, algunas apropiaciones indebidas, se ha venido,
de hecho, atenuando la obligatoriedad de su persecucin564 565.
Con los defensores del principio de la oportunidad coincido
en que, estando previsto lo ms taxativamente posible566, per-
mitira, en atencin a la clase e intensidad de la lesin y del bien
jurdico colectivo afectado, no perseguir determinadas conduc-
tas: las de bagatela, p.ej., que en su caso podran ser suscepti-
bles de sancin administrativa567, reservando las actuaciones
recedoras de pena como objeto de poltica criminal, en las que se desarro-

llan Justicia y utilidad como criterios suyos.
564 De este modo ZAGREBELSKY, G., Indipendenza del pubblico ministero e
obbligatoriet dellazione penale, en Pubblico ministero e accusa penale.
Problemi e ...,cit., p.9., tambin SCHNEIDER, La posicin jurdica de la
vctima del delito en el Derecho y en el proceso penal (Nuevos desarrollos
en la poltica criminal de los EE UU, de la Repblica Federal alemana, del
Consejo de Europa y de Naciones Unidas), en Boletn ICAM, 1988,3, pas-
sim, vid.en esp. la p.26 en la que alude a cmo la Law Reform Comission
of Canada, en 1975, propuso ya acudir a soluciones no procesales en
supuestos, p.ej., de infracciones que tienen lugar en el mbito familiar.
565 La criticabilidad de tal prctica ha de centrarse en la discriminacin que
supona, pues dicha atenuacin y an exencin no rega del mismo
modo para todas las personas con independencia de su status socio-
econmico ni tampoco se aplicaba con idnticos criterios en todos los
lugares de un pas ni por todos los rganos.
566 As HASSEMER, W., la persecucin penal: legalidad y oportunidad, cit.,
quien, denunciando que un sistema penal orientado exclusivamente en
una direccin moderna ( se refiere a regido por el principio de oportuni-
dad, E.P.), amenaza con sortear las clsicas barreras del derecho penal y
convertirse en terrorismo de Estado... mientras un derecho penal alber-
gue supuestos de oportunidad, el respeto al Estado de derecho por parte
del procedimiento, depender de si los casos estn determinados con ab-
soluta precisin. Las reglas de oportunidad vagamente formuladas, des-
truyen por completo el principio de legalidad. La persecucin penal opor-
tunista se extiende entonces de forma epidmica: las decisiones de las
autoridades instructoras de no perseguir un delito no pueden controlarse
eficazmente y, por tanto, no pueden limitarse.
567 O sin necesidad de exigir sancion administrativa. Vid. por ejemplo los
153 y 153 a StPO y el anlisis del juego del principio de oportunidad
atendiendo a la escasa entidad del dao social producido o a la propia
personalidad del inculpado, en MLLER/SAX/PAULUS, Kommentar zur
220
ante y de los Tribunales de Justicia para suscitar, y decidir,

cuestiones social y jurdicamente relevantes568. Este enfoque569
Strafprozessordnung, B.1, 7. Aufl., Frankfurt a. Main, 1988., PETERS, K,

Strafprozess. Ein Lehrbuch, 3, Aufl., Heidelberg-Karlsruhe, 1981, pp.162
y ss., KLEINKNECHT/MEYER, Strafprozessordnung, 38 Aufl., Mnchen,
1987, pp.580 y ss. Para el Derecho portugus, consltese a MAIA GONAL-
VES, M-L, Cdigo de Processo Penal anotado, op., cit., pp.49 y ss.
568 Vid. FRIEDMAN, L.M, Introduccin al derecho norteamericano, cit., en que
alude genricamente, pp.85 y ss, a las transacciones extrajudiciales como
modo ms barato de resolver litigios, lo que es aconsejable para las recla-
maciones de pequea entidad econmica, segn mantiene este autor.
Ya en mi trabajo cit. Sobre la crisis de la Justicia, p. 40, nota 35, aluda
al tema de los Bagatellstreitigkeiten, en los que la bibliografa especiali-
zada se decantaba, ora por mantener su acceso a la jurisdiccin ora,
habida cuenta de que el coste econmico de su resolucin judicial es
normalmente superior al de lo reclamado, por remitir su composicin a
vas alternativas. El tema, hay que aceptarlo, no es sencillo de resolver
dado que el criterio cuantitativo ni puede ni debe suponer un obstculo
para el acceso a la Justicia, con la consecuente negacin del derecho a la
tutela judicial efectiva (art.24.1 CE) y la lgica incidencia en el derecho a
la igualdad (acaso debera decirse aqu y ahora, a la prohibicin de discri-
minacin) del art.14 CE, y tampoco es admisible soportar tal saturacin
de los rganos jurisdiccionales. Por ello, en algunos sectores de la doctri-
na especializada (CAPPELLETTI, GARTH, JONHSON, vid sus trabajos en
Acces to justice, a cargo de CAPPELLETTI y BARTH, 4 vols., 6 libros,
Milano, 1978-1979, y, asimismo, The Windsor Yearbook of acces to justi-
ce, 5 vols., 1981-5.,etc.) se ha subordinado el criterio cuantitativo a la
concurrencia del cualitativo; es decir, en pequeos problemas surgidos,
por ejemplo, de relaciones de vecindad, parecera innecesario acudir a la
Justicia incrementando an ms su catica situacin.
Esta cuestin se suscit en la Republica federal alemana siendo objeto de
la sentencia nm.11, de 6.5.1962, del BVerfG, sobre el Gemeindgeri-
cht, instituido en el Land Baden-Wtenberg, al que se atribua el cono-
cimiento de las controversias civiles patrimoniales no superiores a 100
DM, declarando el Alto Tribunal que corresponda a los rganos jurisdic-
cionales la resolucin de toda contienda de esa naturaleza. En esa lnea
se manifestaron coincidentemente autores como BAUR, DUETZ,
HUMMER,etc. A mi modo de ver, tambin el TEDH es acrrimo defensor
de esta posicin, en pro, pues, del acceso efectivo a la jurisdiccin, como
puede deducirse de muchas de sus sentencias, entre otras, Caso GOL-
DER, de 21.2.1975, nms.37-39., Caso AIREY, de 9.10.1979., Caso LE
COMPTE, VAN LEUVEN y De MEYERE, de 28.6.1981, nms., 39 y ss.,
Caso SPORRONG y LOENNROTH, de 24.9.1982, nms.79 y ss., Caso
ALBERT y LE COMPTE, de 10.2.1983, nms. 25 y ss, esp.nm.29, Caso
AGOSI, de 24.10.1986, esp.voto particular del magistrado PETTITI.,etc.
Singular inters tiene el caso ZTRK,de 21.2.1984 por cuanto alude a
221
no es de hoy. Ya encontr albergue en autores como von LISZT

para quien una de las reformas a acometer consistira en La
lucha contra las penas cortas de privacin de libertad...que en
la forma en que hoy se aplican ni corrigen, ni intimidan ni ino-
cuizan; pero en cambio arrojan frecuentemente al delincuente
primario en el camino definitivo del crimen. De aqu resulta la
perentoria exigencia,...de reemplazar(las) en lo posible... con otras
medidas... devolverlas, por agravacin, su fuerza intimidan-
te... Deba pensarse si no merecera ser restaurado el antiguo
principio minima non curat praetor, bien como precepto jurdico
del procedimiento (quebrantamiento del principio legal), bien
como regla de derecho material (impunidad por insignificancia
de la infraccin)570 .
El debate en torno a si la oportunidad es un tema de derecho
procesal penal o de derecho penal571 esconde entre otros extre-
mos el del uso indiferenciado del trmino despenalizacin, uti-
lizado con demasiada frecuencia para referirse a dos cuestiones
completamente distintas:
Una primera vendra constituda por el traslado, en gene-
ral, del mbito penal al administrativo sancionador de determi-
nadas conductas, lo que integra propiamente la despenaliza-
que descriminalizar puede ir contra el art.6 del juez legal, vid.sus nms
53 y 56., tambin Caso O c.Reino Unido, de 8.7.1987, nms. 53-64.,etc.
569 Por todos vid. BAUMAN, J., Derecho procesal penal, cit., p.8 y, del mismo,
en Festschrift fr K.Peters, 1974, pp.3 y ss.
570 LISZT, Franz v., Tratado de Derecho penal, trad. por Luis Jimenez de Asa
y adicionado con el Derecho penal espaol por Quintiliano Saldaa, II,
Madrid, 1916,pp.16-17
571 Vid. HOPFNER, Legalittsprinzip und Opportunittsprinzip. Bemerkun-
gen zur Reform des Strafrechts und Strafprozessrechts, en Archiv fr
Strafrecht und Strafprozessrecht, begrndet durch Dr.Goltdammer, Hrsg.
J. Kohler, 57, B. R. v. Deckers Verlag, Berlin, 1910, pp. 278 y ss., y
POLAINO NAVARRETE,M, Derecho penal. Parte general, I, Barcelona, 1984,
quien, con cita del anterior, se plantea el problema en la p.143., tambin,
PETERS, K., Die Strafrechtsgestaltende Kraft des Strafprozesses, en Recht
und Staat, H.276/277, Tbingen, 1963, para quien se trata de un criterio
jurdico-material (minima non curat praetor); del mismo, vid. tambin
su Strafprozessrecht, cit, pp. 160-1.
222
cin572 . Cabra aqu tambin la prescripcin normativa penal

material previsora de despenalizacin, sin ms, de singulares
conductas cuando concurran especficas circunstancias.
la segunda, en cambio, consiste en que, determinadas con-
ductas includas en los cdigos penales, aunque sean calificadas
como de bagatela o de mnima importancia, no llegan a ser enjui-
ciadas. Este supuesto lo es en verdad de desjudicializacin pero
no de despenalizacin. Incluso la hiptesis de oportunidad con-
templada en el art.171.3 CP573 , concerniente al delito de amena-
zas, no es a mi juicio un supuesto de despenalizacin sino, como
se dice en el propio texto legal (...abstenerse de acusar), de des-
judicializacin, aludiendo as a que el MF puede no crear el pre-
supuesto indispensable para que el juez acte el ius puniendi.
Dicho de otro modo: Afirmada la comisin de un hecho pni-
ble, slo el juez, motivadamente, a travs del oportuno proceso,
y convencido ms all de toda duda razonable, es el competente
para declarar la existencia del delito y la participacin comisiva
del acusado as como para imponerle la pena prevista en la ley
material. Tambin incumbira en exclusiva al juez declarar la
concurrencia de las circunstancias despenalizadoras de la nor-
ma penal sustantiva.
De esta forma tiene perfecto encaje y sentido el aforismo nu-
llum crimen nulla poena sine previo iuditio; no ha lugar por
ende a hablar de despenalizacin sino de desjudicializacin, o
sea, del no enjuiciamiento de esa conducta que resulta impres-
cindible para la existencia del delito y la imposicin de la pena.
Grficamente podra concretarse lo dicho en que la despenali-
zacin ha de producirse normativamente en tanto que la desju-
dicializacin tiene lugar simplemente por mor de su no acceso a
la Justicia.
Correlativo con la desjudicializacin mencionada, el princi-
pio de oportunidad tal vez facilitara el incremento y profundiza-
572 As el art.1 L.24.12.1975 sobre Sistema sanzionatorio delle norme que

prevedono contravvenzioni punibili con lammenda.
573 As, CARBONELL MATEU/ GONZALEZ CUSSAC, Comentarios al Cdigo
Penal de 1995, coord. Vives Antn, cit., pp. 876 y 880.
223
cin en la investigacin y subsiguiente persecucin de determi-

nadas infracciones, particularmente peligrosas en zonas o mo-
mentos histricos concretos (pinsese en las drogas duras) -
aunque ello, al suponer una seleccin, implique preterir la erra-
dicacin de otros dominios delictivos-. De la experiencia habida
en la lucha contra el terrorismo en algunos paises como Alema-
nia federal e Italia, se ha podido comprobar que concediendo la
inmunidad a determinadas personas a cambio de su testimo-
nio, podran cosecharse importantes xitos. Acertadamente a
mi juicio, Hassemer objeta que ...es injustificado, poltico-cri-
minalmente, e irracional, pretender sol el beneficio inmediato
(por ejemplo, la desarticulacin de un grupo terrorista) y pasar
por alto los perjuicios que a largo plazo proporciona una aplica-
cin del Derecho conforme a una regulacin de oportunidad574 .
La oportunidad reglada ha de completarse con las vas nece-
sarias para que los interesados puedan reclamar contra su des-
proporcionada aplicacin. As se ha suscitado en temas de pro-
teccin de los denominados intereses difusos o en hiptesis con
un alto grado de sensibilidad poltica.
En los pases que han dado entrada a la oportunidad regla-
da suele preverse el derecho del particular a acudir a la instan-
cia judicial para exigir, al menos, la investigacin por el fiscal y
la eventual formulacin de la acusacin por ste. De este modo:
En la Repblica Federal de Alemania mediante el Klageer-
zwingunsverfahren (prevenido en los 172 y ss StPO), a cuyo
tenor, si el Ministerio Fiscal estimase que procede archivar las
actuaciones y por ende no acusar, el perjudicado por el delito
tiene la posibilidad entre otros supuestos, siempre que el he-
cho punible estuviere sancionado con pena no inferior a un ao
de privacin de libertad, 153 (vid. asimismo lo previsto en los
153 a,153 b.ap.1, 153 c, 153 d, 153, 153 e,154, 154 b y 154
c) de recurrir la decisin del MP y si sta fuere confirmada,
podr acudir ante el TSJ (Oberlandesgericht), el cual goza de
la potestad, no slo de exigir la presentacin por la Fiscala de
todo lo actuado ( 173.1) sino adems de acordar la prctica de
574 HASSEMER,W, cit, p.10.
224
las diligencias que estime pertinentes a fin de que se ordene al

MF investigar el hecho afirmado punible para ejercer la acusa-
cin575.
En la misma lnea el nuevo cdigo procesal penal portu-
gus (aprobado por D-Ley nm.78/87, de 17 de febrero) regula
en el art.287 (Requerimento para abertura da instruao)576 la
posibilidad de pedir la apertura de la instruccin en el plazo de
cinco das desde la notificacin por el MP de la decisin de ar-
chivo (arquivamento) de las actuaciones.
En similar sentido, el Codice di procedura penale italia-
no. La ley de enjuiciamiento criminal italiana establece que, tras
las indagaciones preliminares del MP (arts.358 y ss), ste ejer-
citar la accin penal si no debe pedir el archivo (arts.405 y ss);
contra la peticin de archivo cabe oposicin de la persona ofen-
dida por el delito que puede solicitar la prctica de investigacio-
nes supletorias (art.410.1)577.
En Nicaragua, el nuevo Cdigo Procesal Penal, en primer
lugar, admite en el art. 51.4 la accin popular Por cualquier
575 Ms extensamente vid. en el apartado 12 en el espacio dedicado a la

reforma alemana de la StPO, el estudio del Klageerzwingunsverfahren.
576 Con mayor extensin y profundidad, vid. SOUTO DE MOURA, J, Inqu-
rito e instruao, en O novo Cdigo de processo penal (Jornadas de Direito
processual penal), cit., pp.83 y ss y esp.116 y ss., FIGUEIREDO DIAS, J.
de, Para uma reforma global do processo penal portuges, en Para una
nova Justia Penal, op., cit. pp.189 y ss y, esp., pp.224 y ss., TOLDA
PINTO, A-A.,O novo processo penal (Guia prtico), Lisboa, 1989, p..236-
7.,etc., MAIA GONALVES, M-L., Cdigo de processo penal, 3 ed., cit.,
com. al artigo 287, p.414.
577 Sobre ello vid. Relazioni al progetto preliminare e al testo definitivo del
codice di procedura penale, delle disposizioni sul processo penale a cari-
co di imputati minorenni e delle norme per ladeguamento dellordinamento
giudiziario al nuovo processo penale ed a quello a carico degli imputati
minorenni, en Supplemento ordinario n. 2 alla Gazetta Ufficiale n.250
del 24 0ttobre 1988, serie generale. Asimismo, DEAN, G., Novit in tema
di archivazione, en Le nuove disposizione sul processo penale (Atti del
convegno-Perugia 14-15 aprile 1988), Padova, 1989, pp.195 y ss., CHIA-
VARIO, M., La riforma del processo penale (Appunti sul nuovo codice),
op.,cit., pp.47 y ss. PISAPIA,, G-D., Lineamenti del nuovo processo pena-
le, ob., cit., pp.35 y ss., y dems obras cits. de MAGARAGGIA, CARAVO-
GLIA, etc.
225
persona, natural o jurdica, en los delitos de accin pblica578,

con lo que, prima facie, no parece existir lmite alguno a su ejer-
cicio an por extranjeros lo que en algn sentido podra venir
confirmado por el art.27 Cn579. En segundo lugar, el MF, de
acuerdo con el art. 224 CPPn, desestimar la denuncia si el
hecho denunciado no constituye delito o falta o es absurdo o
manifiestamente falso. La decisin del fiscal declarando la des-
estimacin de la denuncia o la falta de mrito para ejercitar la
accin penal podr impugnarse por la vctima o el denunciante
ante el superior jerrquico inmediato de aqul (artr.225 CPPn);
si se confirmare su resolucin o no se pronuncia sobre la im-
pugnacin, el art.226 CPPn permite que la vctima pueda ejerci-
tar ...directamente la accin penal interponiendo la acusacin
ante el juez competente.... En este ltimo punto conviene resal-
tar la excepcin legal contenida en el mencionado precepto
(art.226 CPPn) consistente en que se trate de hiptesis en que
se aplic el principio de oportunidad, salvedad que limita el con-
trol judicial sobre el MP dada la consecuente amplitud derivada
de la indeterminacin nsita a la oportunidad que se pretende
reglada580.
En Espaa se arguye que la acusacin popular es el medio
ms apto para atacar la inaccin o negligencia del MF581, lo que
slo sera hic et nunc admisible desde la actual configuracin
578 Precepto conectable con el art.21 LOPJn: A travs del Poder Judicial, el
Estado de Nicaragua garantiza el libre e irrestricto acceso a los Juzgados
y Tribunales de la Repblica para todas las personas, en plano de absolu-
ta igualdad ante la ley para el ejercicio del derecho procesal de accin y la
concesin de la tutela jurdica.
579 A mi juicio no estamos en verdad ante un derecho individual, de los del
cap.I, Tt.IV, segn puede deducirse de lo expuesto al hablar del tema y
considerar que se trata del ejercicio de una funcin pblica quivis ex
popolo.
580 Soy consciente de que el art. 60 II CPPn reza que la decisin del fiscal de
prescindir de la persecucin penal ...deber ser presentada inmediata-
mente ante el juez que corresponda a fin de que ste ejerza el respectivo
control de legalidad.
581 Extraa es la subsistente concepcin de la accin popular en la propues-
ta para la reforma de la Justicia, en lo referente al Orden Jurisdiccional
Penal, aprobada por el Pleno del CGPJe en sesiones plenarias extraordi-
narias celebradas los das 18 y 19 de julio de 2000, segn la cual, y
226
orgnica y funcional del MP, respecto de la cual se ha propuesto

recientemente por el CGPJe introducir algunas modificaciones582 .
Por razones obvias de materia y espacio, prescindo de verifi-
car un anlisis ms detalladamente crtico de las consecuencias
inherentes a la trasposicin del principio de oportunidad a Or-
respecto al Ejercicio de la accin popular se dice: 46.1. Debe proceder-

se al desarrollo del art.125 de la Constitucin mediante una completa
configuracin legal de la accin popular, no como manifestacin del dere-
cho a la tutela judicial efectiva, sino como una forma de participacin del
ciudadano en la justicia (?). 46.2 El ejercicio de la accin popular debe
efectuarse con carcter subsidiario y final respecto de la accin pblica.
As, de haberse ejercitado la accin pblica por el Ministerio Fiscal, quie-
nes ejerciten la accin popular tendrn derecho, una vez personados, a
tomar vista de las actuaciones, a ser notificados de las diligencias practi-
cadas y a participar en la prctica de pruebas anticipadas. De no ejercer
la acusacin el Ministerio Fiscal, el actor popular podr formalizar la acu-
sacin y solicitar, adems de la prctica de las diligencias imprescindi-
bles, la apertura del juicio oral. 46.3. La regulacin legal del mbito sub-
jetivo de la accin popular debe permitir su ejercicio a todos los ciudada-
nos, excluyendo en cambio a las Administraciones Pblicas, a las perso-
nas fsicas jurdicas que puedan resultar responsables penal o civil-
mente por el delito que se investigue y los casos de fraude de ley o abuso
de derecho. 46.4. Por la naturaleza y significacin de la accin popular
(?), as como por el reducido (?) nmero de supuestos de ejercicio abusivo
de la misma que tiene lugar en la prctica, no parece aconsejable restrin-
gir su uso con carcter general, salvo en procesos de menores, juicios de
faltas y jurisdiccin militar. Debe, no obstante, limitarse su ejercicio en
juicios rpidos y en aquellos en que se introduzca el principio de oportu-
nidad reglada, asi como en los supuestos de reparacin inmediata del
dao y de justicia negociada. Es positiva su desvinculacin del art.24.1,
pero en cambio parece mantenerse su significado de vehculo de partici-
pacin popular en la Justicia; extraa tambin el por qu se excluye
habida cuenta del mencionado significado que se da a la accin popular
en las hiptesis de juego de la oportunidad reglada, juicios rpidos, etc.
Sobre este punto vuelvo a referirme a la op.,cit., de PEREZ GIL, La acusa-
cin popular, as como a la contraria evolucin habida en los pases cultu-
ral y geogrficamente prximos.
582 Entre las Propuestas para la Reforma de la Justicia, en lo referente al
Orden Jurisdiccional penal, aprobadas por el Pleno del Consejo en sesio-
nes plenarias extraordinarias celebradas los das 18 y 19 de julio de 2000
aparecen la siguiente: 47. (Instruccin de los Procesos Penales) La ins-
truccin de los procesos penales ha de atribuirse al Ministerio Fiscal.
Para que el Ministerio Fiscal asuma la instruccin penal es condicin
imprescindible potenciar los principios funcionales de legalidad e impar-
cialidad, la dotacin de los medios personales y materiales necesarios, as
227
denamientos jurdicos como el espaol. Empero no quiero con-

cluir este apartado sin aludir a las modalidades de la oportuni-
dad en el nuevo Ordenamiento Procesal Penal nicaragense: la
mediacin pre e intra procesal (arts.55.1, 57 y 58 CPPn), el acuer-
do, condicionado o no (arts.55.3, 61 y 62 CPPn) y la suspensin
condicional de la persecucin (arts.55, 63 y sigs CPPn). Se ex-
cluyen del mbito de juego de la oportunidad los delitos ...con-
tra el Estado o cometidos con ocasin del ejercicio de sus funcio-
nes por funcionarios nombrados por el Presidente de la Repbli-
ca o la Asamblea Nacional o por los que hayan sido electos po-
pularmente o sean funcionarios de confianza... (art.55 II CPPn).
La mediacin est prevista, al abrigo del art.56 CPPn, para
los casos de faltas, delitos imprudentes y culposos, delitos pa-
trimoniales cometidos entre particulares sin mediar violencia o
intimidacin, y en los delitos sancionados con penas menos gra-
ves. Ha de entenderse por esta clase de penas las correcciona-
les, o sea, fuera de las de presidio y prisin, el resto de las del
art.53 en relacin con el art.56 ambos del CPn.
El acuerdo se refiere a las hiptesis en que, habiendo admi-
tido el acusado su responsabilidad, el MP, en su beneficio y por
economa procesal583, puede entablar conversaciones entiendo
que con el defensor584 para poner fin anticipadamente al enjui-
ciamiento total o parcial de alguna o de todas las infracciones o
como configurar un nuevo estatuto del Fiscal General del Estado, en el

que, partiendo de su designacin conforme al sistema actual, se fije un
plazo legal de duracin para su mandato, anlogo al de la duracin nor-
mal de una legislatura, con sometimiento a control parlamentario y de-
terminacin precisa de las causas de su cese y del procedimiento a seguir
en tal supuesto.
Los mandatos de los Fiscales-Jefes de los Tribunales Superiores de Jus-
ticia deben ser, como los de los Presidentes de las Audiencias Provincia-
les y de los Tribunales Superiores de Justicia, de cinco aos con posibili-
dad de reeleccin.
583 La acogida por el CPPn del concepto jurdico indeterminado: economa
procesal, creo que requiere una breve apostilla a lo que comporta tal
expresin. Recordar en primer lugar la anfibologa del pretendidamente
unvoco concepto economa procesal, no raramente utilizado de modo
difuso por cierta doctrina y jurisprudencia que imprecisamente lo califica
de proyeccin de un principio general o bien como expresin de una ele-
mental necesidad prctica. En muchos casos, en verdad, la economa
228
personas, disminuyendo el grado de participacin y la sancin

penal. El acuerdo requerir aprobacin judicial (art.61 CPPn).
procesal no parece corresponder a una exigencia lgica de motivacin

sino que se resuelve en mera retrica carente de relevancia para identifi-
car la ratio decidendi del caso.
La doctrina alemana ha llegado a definir el principio de economa proce-
sal como expresin, variable en trminos positivos, de una proporciona-
da relacin entre medios y fines procesales, afirmando su acatamiento en
cualquier clase de juicio que permita alcanzar sus objetivos instituciona-
les con la mxima eficacia y el menor dispendio de energia posible (SCHU-
MANN). Abarca pues una acepcin tcnica o endoprocesal del principio,
destacando un aspecto principal y primario (el ahorro, singularmente sen-
sible, de actividades judiciales y de las partes) junto a aspectos colatera-
les o complementarios (economa de tiempo y gastos, individuales o colec-
tivos) frecuentemente entendidos cual consecuencia o corolarios del pri-
mero. No se descuida, empero, una posible proyeccin ultraprocesal del
principio, en que la realizacin tcnica de un ahorro de actividad o de
esfuerzos judiciales (y por tanto la actuacin de una economa de tiempo
y dinero) se dirija a eludir la promocin de ulteriores e intiles juicios,
mediante la explotacin ms racional e intensiva de las ventajas de un
juicio ya promovido.
Se perciben ntidamente en su anlisis perfiles jurdico-polticos. Se reco-
noce con claridad en la administracin econmica de la Justicia la pre-
valencia de un inters pblico, representado por la misma naturaleza de
los fines fundamentales de la funcin jurisdiccional, puesto que la exi-
gencia del fare presto e bene con los mnimos medios es elemental crite-
rio directivo de toda legislacin procesal. Late aqu el planteamiento libe-
ral de alcanzar a graduar las necesidades individuales y sociales segn
un orden econmico de prioridad, relacionado con el empleo alternativo
de los pocos medios disponibles, a fin de conseguir los mximos resulta-
dos con el mnimo gasto de recursos.
Sin profundizar ms en sus orgenes, basta para ejemplificar su plurivo-
cidad las hiptesis en que se ha entendido aplicable el principio de econo-
ma procesal:
secundum legis, cuando se aplica a fenmenos de origen diverso como
pudieren ser los de conexin, lmites subjetivos de la cosa juzgada, en
sede procesal civil los principios inspiradores del litisconsorcio facultati-
vo e intervencin de terceros, etc.
de integracin praeter legem en la evolucin jurisprudencial, contribu-
yendo a la evolucin del sistema
como criterio que sirve de gua al juez en el ejercicio de sus poderes ins-
trumentales (control sobre la utilidad del juicio a travs del filtro del inte-
rs en actuar en calidad de acusador popular. Pinsese en el rechazo de
algunas acusaciones populares al estimarlas redundantes, obstativas o
229
Puede ser pleno o condicionado y, en este caso, supeditado al

cumplimiento de una condicin suspensiva (art.62 CPPn). No
acoge la Ley procesal limitacin de delitos ni penas respecto de
los que pueda llegarse a tal acuerdo.
En los arts. 63 y siguientes CPPn se contempla la posibili-
dad de que por el fiscal se proponga al juez, para que ste en su
caso la apruebe, la suspensin condicional de la persecucin
penal. Dicha posibilidad se admite por una sla vez y en delitos
imprudentes o menos graves, si manifestare el acusado su con-
formidad con los trminos de la acusacin, admitiendo la vera-
cidad de los hechos que se le imputan. Concedida tal suspen-
sin se inscribir el nombre del acusado en un Registro Nacio-
nal de Beneficiados, a cargo del MP.
posibles causantes de mayores costes en dinero y tiempo en el desarrollo

del juicio).
en la direccin del proceso (poder disciplinario, con discrecional ejercicio
del mismo)
En los aspectos jurdico-funcionales de deliberacin y decisin (en orden
al tratamiento de cuestiones: prejudicialidad en sentido estricto)
Puede observarse que no parece de recibo la economa procesal contrale-
gem. En verdad ha de aprehenderse como criterio orientativo del juez
transformable en un mdulo metodolgico o en una medida de racionali-
dad de sus iniciativas discrecionales. No es admisible por tanto su em-
pleo desvirtuador de la norma o, an ms, en contra de la misma, impli-
cando un activismo judicial buscado de propsito para sustituir el dic-
tum legal en pro de una apreciacin personal, que desde su subjetividad
hace imposible su control y provoca la inseguridad y as la indefensin en
la partes. Nada empece al uso judicial de la economa procesal dentro de
los lmites de la discrecionalidad, y siempre que la lgica obviamente lo
justifique.
Acaso desde lo expuesto sea inteligible mi crtica a la introduccin nor-
mativa de la economa procesal en cuanto sea utilizada para reafirmar e
incrementar la desjudicializacin y consiguiente desconocimiento del de-
recho a la Justicia, a la igualdad procesal, al derecho de defensa, etc.
584 Pues el art. 61 CPPn indica que ...previa autorizacin expresa del acusa-
do...
230
VI.19. Argumentos oponibles al principio

de oportunidad
A la oportunidad le son oponibles una serie de argumentos,

que se convierten en insuperables cuando se trata de la no re-
glada. Quiz no sea el menos importante el de que conspira
contra la publicidad stricto sensu, constitucionalmente exigi-
da en el art. 24.2 CE, de la que, por cierto, se ha llegado a decir,
por autores como Couture, que forma parte ...de la esencia del
sistema democrtico de gobierno585.
Algunas consecuencias de la oportunidad colisionan con de-
terminadas manifestaciones del principio de publicidad. As acae-
ce con el derecho a un proceso pblico sin dilaciones indebi-
das, art.24.2 CE, art.34 II Cn (el proceso penal deber ser p-
blico... (o a ser odo pblicamente y con las debidas garantas
por un tribunal competente, independiente e imparcial, art.14.1
del PIDCP o, en expresin del art. 6.1 CEDH, ... a que su causa
sea vista equitativa y pblicamente en un plazo razonable).
Desde el momento y hora en que es factible que, previa con-
formidad entre MF y presunto autor, se llegue a acuerdos586, bien
sobre la calificacin jurdica de los hechos (con miras a una infe-
rior pena), bien incluso para no promover la acusacin o a fin de
solicitar un sobreseimiento (transacciones de las que muy acer-
tadamente se ha llegado a decir en los Estados Unidos de Nortea-
mrica, como he indicado supra, que consisten en negociar a la
sombra de la ley587), se dispone en gran medida aunque corre-
585 COUTURE,E.J., Fundamentos del Derecho procesal civil, 3 ed., Buenos

Aires, 1958, p.192. La prctica totalidad de la vigente doctrina espaola,
aludiendo a los arts.24.2 y 120 CE hablan de que la publicidad es una
garanta fundamental del procedimiento.
586 Lo que viene sugerido adems por la mencionada Recomendacin (87)
18, de 17 de septiembre, del Comit de Ministros del Consejo de Europa,
sealndose lo aconsejable de acoger vas transaccionales como el guilty
plea, fijando a este tenor criterios como los siguientes: ...deber verifi-
carse ante el Tribunal sentenciador constituido en audiencia pblica, exi-
giendo respuesta afirmativa del acusado sobre lo que constituye objeto
del enjuiciamiento, debiendo el rgano jurisdiccional antes de dictar sen-
tencia or a ambas partes, etc.
587 FRIEDMAN, L-M., Introduccin al derecho ..., p. 86
231
gida por la necesaria aprobacin judicial del objeto del proceso

penal, y se corre el riesgo de sustraer al pblico el conocimiento
de la comisin del hecho y del castigo, conforme a la ley de ilci-
tos penales588, sin parar mientes, adems, en que puede llegar a
imponerse una sancin punitiva sin que el acusado haya sido
odo y vencido en juicio589. Juega aqu pues el principio de pro-
porcionalidad a fin de ponderar el equilibrio que al menos ha de
existir entre el inters satisfecho y el sacrificio de la publicidad.
Amn de lo ya referido, el principio de oportunidad supone,
an desde su no torpe aplicacin, una indudable erosin de la
seguridad jurdica, aunque no sea ms que por las implcitas, a
la vez que consustanciales, carencias en l de previsibilidad y
generalidad. El uso de Generalklauseln en las normas legales
que regulan el principio de oportunidad, como puede verse,
vgr., en el 153 de la StPO: ...wenn ...und kein ffentliches
Interesse an der Verfolgung besteht...590 (Podr no perseguirse
el delito cuando...no concurriera inters pblico), refuerza la
preindeterminacin, decisiva para la inseguridad y la discrimi-
nacin jurdicas que dimanan de la oportunidad591. La seguri-
dad jurdica exige, entre otros extremos, la confianza del ciuda-
dano que percibe la igualdad en la aplicacin del Derecho penal,
y en tal confianza se erige la supervivencia de la Justicia592 y la
588 Consltese la recomendacin citada del Comit de Ministros del Consejo

de Europa en la que, acaso ingenuamente, se intenta mantener la publi-
cidad, lo que en mi opinin conspira en todo caso con el xito de la
negociacin a entablar entre acusador y defensa , pudiendo, en su caso,
llegar a comprometer al Tribunal sentenciador.
589 DALEY, R-M, Il Plea bargaining: uno strumento di giustizia senza dibat-
timento, en Il processo penale negli Stati uniti dAmerica, a cura di E.Amodio
y M.Cherif BASSIOUNI, Milano,1988, pp. 151 y ss.
590 Vid. bibliografia recogida en la Strafprozessordnung de KLEINKNECHT/
MEYER, cit, p. 582, asimismo y con reciente jurisprudencia Karlsruhe
Kommentar, 4 Aufl., 1999, y en especial a los 152, 153, 153 a, 153 b,
153 c, 153 d, 153 e, 154, 154 a, 154 b, 154 e.
591 Sigue siendo de gran inters a este respecto la obra cit. de BARATTA,A,
Positivismo giuridico e scienza del diritto penale, (Asptti teoretici e ideolo-
gici dello sviluppo della scienza penalistica tedesca dallinizio del secolo al
1933), Milano, 1966, passim.
592 As, HASSEMER, W., La persecucin penal..., cit, p. 10
232
exclusin de la autodefensa. Haciendo un inciso advertir que

basta para no perseguir delitos de escasa importancia Gerin-
gfgigkeit, con que el Tribunal apruebe la decisin de Fiscala,
sin que se d entrada en este 153 al acusador particular593 594.
La sucesiva aportacin de argumentos, prima facie equiva-
lentes, permite concluir este apartado esbozando una serie de
reflexiones sobre el principio de oportunidad.
La Primera Norma persigue amparar los bienes jurdicos aco-
gidos constitucionalmente, que puedan verse lesionados por el
delito. El Estado no puede hacer dejacin, por prudencia o prag-
matismo, de su deber de perseguir y sancionar estas infraccio-
nes, ya que con ello conculcara la Constitucin material asi
como la potestad y autoridad de los rganos jurisdiccionales
basadas en la exclusividad y especializacin de su funcin ju-
risdiccional595. Por razn de Estado en cualquier dimensin no
cabe que incumpliera su deber de impartir justicia segn proce-
so regulado en la norma ordinaria de acuerdo con el debido
proceso596, pues de ese modo sera inconsecuente con el carc-
593 Creo innecesario aclarar las diferencias entre nuestro acusador particu-
lar y el Nebenklger. No se olvide adems, conforme destaca ROXIN, C.,
Strafverfahrensrecht, cit, p. 48, que el MF no es parte en el proceso penal,
lo que tambin ya se mantuvo por SCHMIDT, E, Lehrkommentar zur Stra-
fprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, I, cit., Rn. 105 y ss,
pp. 84 y ss.
594 Nuestro legislador de 1988 (LO.7/1988,de 28 de diciembre, de los Juzga-
dos de lo penal y por la que se modifican diversos preceptos de las Leyes
orgnica del poder judicial y de enjuiciamiento criminal), en el art.789.5.5
LECrim prev que en caso de reconocimiento de hechos, y a instancia del
MF y del imputado asistido por su Abogado, se remitan las actuaciones al
Juez de lo penal, sin que se contemple la posibilidad ni menos an nece-
sidad de intervencin de acusador popular o acusador privado.
595 117 CE, arts.1 y 2 LOPJe, y 58, 159 Cn y 2 y 3 LOPJn
596 SCHMIDT, E., Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichts-
verfassungsgesetz, I, cit., pp. 42 y ss., dice que, a consecuencia de la
vinculacin del Estado a la ley, ste, en virtud del monopolio de la juris-
diccin que ostenta, asume el deber de garantizar la justicia y su ejecu-
cin en la forma jurdicamente regulada.
597 Creo innecesario afirmar que no es norma abstracta y que se determina a
travs de la consecucin de su objetivo y de los principios que delimitan
orgnicamente su funcin. As lo proclama paladinamente el art.5.1 LOPJ.
233
ter constitutivo de la norma positiva por antonomasia que es la

Constitucin597. Es, por tanto, radicalmente rechazable la alter-
nativa de aplicar o inaplicar la ley cuando se conculcan los bie-
nes jurdicos cuya proteccin constituye el objetivo constitucio-
nal. Sin embargo s resulta deseable un conocimiento tpico
mediante el cual puedan apreciarse otros elementos objetivos
para la actualizacin y mejor interpretacin de las normas, tra-
ducible, en ltimo extremo, en la opcin de aplicar, dentro del
imperativo de la proporcionalidad, una u otra pena, o la misma
pena en mayor o menor grado.
Pretender, en principio y an bajo pretexto de operatividad
que slo existe como tal razn de Estado, la posibilidad de
dejar impunes lesiones contra los bienes acogidos en la Ley Su-
prema, no encuentra justificacin alguna.
El principio de oportunidad choca contra el principio de igual-
dad stricto sensu. Si el de igualdad prohbe la arbitrariedad
subjetiva, menos podr concebirse que admita la arbitrariedad
institucionalizada y eso es lo que supondra la aceptacin de
desigualdades jurdicas establecidas. La oportunidad es conse-
cuencia de una dejacin constitucional previa (que debera ob-
viarse con una mejor institucionalizacin democrtica y repre-
sentativa como asimismo del subsiguiente aparato de las funcio-
nes estatales) que se intenta paliar con una mayor desconstitu-
cionalizacin. Sera aceptable un planteamiento tpico pero siem-
pre por motivos externos598 o, en su caso, en rgimen de excep-
cin, que lgicamente habra de ser reconocida por la autoridad
competente y que en modo alguno podra institucionalizarse599.
VI. 20. Oportunidad y proporcionalidad
En la medida en que el principio de oportunidad es sntoma

expresivo de una deficiencia constitucional (de la falta de ver-
598 Pensemos por ejemplo en un Jefe de Estado que comte un delito durante
su visita a Espaa. Lo ms probable es que resultara impune.
599 No hace mucho, y entre nosotros, junto a la repulsa general contra los
terrorismos de cualquier signo, exista un rechazo al mismo nivel contra
una legislacin que, afirmndose excepcional, se haba institucionalizado.
234
dad de la Primera Norma), sera factible enmendar algunas de

sus negativas repercusiones mediante el juego del principio de
proporcionalidad600. Si se plasma normativamente la oportuni-
dad y esperemos que en ningn caso lo sea con la rechazable
amplitud con que es acogida en algunos Ordenamientos nues-
tro canon desempeara un decisivo papel compensatorio en la
forzada y subsistente dicotomia legalidad-oportunidad dentro
del sistema del Estado de derecho. En lo que implique de dis-
crecionalidad legalizada, la proporcionalidad podra operar como
criterio corrector en el caso dado con miras al logro de la Cons-
titucin, y ms concretamente en la realizacin del valor jurdi-
co fundamental de igualdad.
Recurdese, segn expongo supra, que cualquier fractura
del mbito integrado por los derechos fundamentales supone
una violacin de la mxima de la proporcionalidad, siempre que
tal lesin no sea adecuada y necesaria para el fin perseguido;
que el objetivo a lograr no ha de ser, esencialmente al menos,
contrario a los bienes constitucionalmente protegidos, como
asimismo los medios, an siendo aptos para la consecucin del
fin, tienen que ser necesarios, en el sentido de que no pueda
alcanzarse idntico resultado con otros menos gravosos; final-
mente, que la proporcionalidad conlleva que las cargas resul-
tantes para cada afectado hayan de estar en razonable relacin
con los beneficios propios y los de la comunidad.
Con la resumida reiteracin efectuada de lo que es la propor-
cionalidad, parece aconsejable examinar an brevemente si,
como algunos autores mantienen, puede hablarse de una estre-
cha coincidencia entre oportunidad y proporcionalidad, al predi-
carse de ambas la consecucin de fines de justicia material601.
600 Tambin PFEIFFER,G., Einleitung al Karlsruhe Kommentar, 4 Aufl., cit.,

Nr. 6
601 De este modo LARENZ, K, Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica,
Madrid, 1985, p.138, ...los principios de igualdad y proporcionalidad...
se aplican al que crea los criterios y le piden que no introduzca diferencia-
ciones en el establecimiento de los criterios o que, dentro de ellos, intro-
duzca slo las diferencias que tengan una justificacin objetiva... Son,
por tanto, principios de justicia material. Para la oportunidad vid.las
obras de GONZALEZ-CUELLAR, VIVES ANTON y CONDE-PUMPIDO FE-
RREIRO, entre otros, cits.
235
Han de plantearse importantes reticencias a tal afirmacin y,

especialmente, a su carcter positivo. Segn destac Doehring:
La nocin de Estado de derecho no puede ser identificada con el
derecho material602 . En contra de la opinin an relevante, sur-
gida como reaccin contra el nacionalsocialismo, hay que dis-
tanciarse de la idea de que la nocin de Estado de derecho se
realizar nicamente cuando ste asuma una tarea de justicia
distributiva (iura distributiva), esto es, de reparticin de bienes
materiales o de derechos. No es tarea del Estado de derecho ga-
rantizar la justicia material, sino la justicia del procedimiento603 ,
esto es, la seguridad jurdica y fiabilidad del Derecho. Es aqu
donde reside su funcin como garante de la libertad. Su tema es
la seguridad del orden jurdico alcanzado604 605 . No de manera
diversa, porque cuando se dice que el principio de proporciona-
lidad es un correctivo para el caso individual, se ha llegado a
entender que con ello ocultamos los problemas discutidos por la
jurisprudencia y la literatura bajo la rbrica de la Justicia en el
caso concreto606 . A este propsito, Ernst Wolf607 ha observado
crticamente que, segn la filosofa idealista, es justo lo que en el
caso concreto coincide con la idea absoluta del derecho.
La justicia material sera pues Justicia absoluta en el su-
puesto especfico, y semejante justicia no podra existir entre
los hombres, aunque su progresiva consecucin sea un objetivo
constitucional. El intento de practicarla pese a todo conducira
602 Lo que podra apostillarse diciendo que ello sin perjuicio de la igualdad de
una libertad social, basamento del ejercicio de la relativa libertad poltica
establecida como presupuesto democrtico constituyente.
603 A lo que podra agregarse, como garanta procedimental de la consecu-
cin y ejercicio del derecho.
604 DOEHRING, K., Estado social, Estado de derecho y orden democrtico,
en El Estado social, op., cit., p.127. La letra cursiva corresponde al texto
citado.
605 Cabra matizar lo expuesto diciendo que la Justicia material no es el obje-
tivo poltico sino el resultado del objetivo poltico; el objetivo poltico es la
libertad social cuya articulacin exige una justicia distributiva.
606 Sic. RESS,G, Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit im..., cit, p.10
607 WOLF, E., Das Wesen des gerichtlichen Urteils, in Gedchtnisschrift fr
Bruns, 1980, pp. 221 y ss, cit. RESS, p. 10
236
al ejercicio totalitario de un poder necesariamente arbitrario.

Esta crtica de la filosofa idealista lleva a Wolf a la conclusin,
segn destaca Ress, de que la idea de una justicia absoluta en
el caso concreto desembocara en la disolucin de la ley y del
derecho y con ella a la del conocimiento judicial del derecho (y,
podra aadirse, que tambin, en ltimo trmino, a desenten-
derse gratuitamente del necesario concepto de Constitucin). A
travs de este razonamiento llega Ress608 a sostener que, en
cuanto correctivo en el caso individual, el principio de propor-
cionalidad aparece como un elemento indispensable de la apli-
cacin del derecho, pero contiene en s el riesgo de un poder
arbitrario a favor de los jueces609.
No es de recibo tal afirmacin de Ress sobre el peligro de
arbitrariedad judicial que connotara la proporcionalidad. Est
olvidando que el juez, en cuanto tal, est sometido a la ley y que
slo desde su vinculacin a la ley tiene sentido su independen-
cia y el desarrollo de su potestad jurisdiccional.
Es de general aceptacin que la proporcionalidad tiene su
primordial campo de juego en el mbito de los derechos funda-
mentales, en cuanto criterio valorativo constitucional610, mxi-
mo determinante de las restricciones imponibles a la esfera b-
sica de los ciudadanos por el Estado en la realizacin de sus
608 RESS, op.,cit, p.11

609 Sobre la posibilidad de llegar a una facilitacin de actuaciones arbitrarias
del Estado en general, en perjuicio del ncleo jurdico-fundamental, con
apoyo en la proporcionalidad, vid. HIRSCHBERG, L, Der Grundsatz der
Verhltnismssigkeit, op., cit., pp.192 y 196. En alguna medida, y para
eludir este riesgo, se viene intentando por el TJCE, TEDH y BVerfG llegar a
una conceptuacin y delimitacin de los requisitos del principio de propor-
cionalidad, lo que desgraciadamente no ha sido acometido por nuestro TC.
610 El hecho de que haya sido calificada de mxima constitucional por el
BVerfG (de este modo, vgr. BVerfGE 23,127, 133) sin que explicitamente
estuviera recogido en el GG, ha sido objeto de crtica por autores como
SCHNEIDER, H, Bundesverfassungsgerichts und Grundgesetz, II, 1976,
cit., pp.390 y ss, por la tentacin de extender tal calificativo a otros prin-
cipios as como por el problema aadido de entender si, al formar parte
del principio del Estado de derecho, debe interpretarse como integrante
del ncleo especialmente protegido del Grund Gesetz.
237
fines. Asimismo integra una exigencia nsita al Estado de dere-

cho en cuanto tal611, que impone la proteccin del individuo con-
tra intervenciones estatales innecesarias o excesivas que graven
al ciudadano ms de lo que es indispensable para la tutela de
los intereses pblicos612.
Con esas premisas ha de estimarse que el juez verifica la
constitucionalidad de la norma o de su aplicacin: juzga el caso
desde una consideracin retrospectiva de la debida y presupuesta
o hipottica constitucionalidad de la norma, pero con unos lmi-
tes que le permiten tan slo suplir la deficiencia democrtica de
la poltica que motiv la norma y la va de su logro a travs de la
mensuracin jurdico-fundamental dada, en la que se subsume
directamente el supuesto. Dicho de otro modo, al juez la poltica
le viene dada, habiendo de presumir que es democrtica, de-
biendo y pudiendo nicamente juzgar de la ley o del acto desde
la Constitucin (art.9 CE), en cuanto los derechos fundamenta-
les le vinculan directamente.
El rgano jurisdiccional controla el procedimiento de aplica-
cin, de interpretacin de la norma, ponderando su correccin
(por tanto comprobando si han sido observados los formales
principios que han de presidir su consecucin, y, en su caso, la
actividad administrativa o la judicial). Conjuntamente, adems,
lleva a cabo la subsuncin del acto o disposicin en la valorada
norma jurdico-fundamental, o sea, el Tatbestand o supuesto
fctico cuestionado desde la norma referencial. El juez no pue-
de sobrepasar tales lmites en su actuacin. No es concebible
que en cuanto tal (juez) pueda sustituir al legislador ni preten-
der profundizar ms democrticamente la poltica del legisla-
611 Por todos, vid. MODEL/MLLER, Grundgesetz fr die BRD (Taschenkom-

mentare), 10 Aufl., cit., p.266
612 Viene calificado como principio constitucional, en parte, dice STEIN, T.,
Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit, en Deutsche ffentlich-rechtli-
che Landsberichte zum X. Internationales Kongress fr Rechtsvergleichung
in Budapest, pp.276, cit. RESS, op., cit, p.15, como elemento autnomo y
en parte como componente derivado de principios constitucionales ex-
presamente regulados.
238
dor613. Ello unido, reitermoslo, a la vinculacin directa e inme-

diata a la Constitucin, provoca, simultneamente, que no sea
factible admitir que puede aceptarse el riesgo ms arriba de-
nunciado por Ress, de que la proporcionalidad contenga en s
un poder arbitrario de los jueces; en ltimo extremo por cuanto
el juez en todo caso est enjuiciando dentro del marco legal
(constitucionalmente reglado) al acometer la subsuncin614.
613 No entro en el punto relativo a si el TC puede configurarse como un nega-

tivgesetzsgeber o positivgesetzsgeber. Sobre ello vid. RUBIO LLOREN-
TE, F, La jurisdiccin constitucional como forma de creacin de dere-
cho, en REDC, 1988, 22, pp.9 y ss, y esp. pp. 23 y ss.
614 Con la proporcionalidad no puede pensarse en la posibilidad de llegar a la
justicia total: es decir, absoluto histrico, correspondiente al vigente es-
tado de desarrollo constitucional. Ello por cuanto falta la verificacin del
carcter democrtico de la poltica que accede al Parlamento; o sea, el
reconocimiento-control judicial (nos referimos a la proporcionalidad en la
aplicacin de la ley) se ha de hacer siempre dentro de los lmites legales y
con referencia a la ley, pero, adems, se trata de un enjuiciamiento redu-
cido a las pautas interpretativas de los derechos constitucionales anterio-
res a la ley. Tal retrospeccin (verificacin retroactiva constitucional del
principio de proporcionalidad) est en las fronteras entre su cumplimien-
to y su denuncia casacional, en va contencioso-administrativa o en re-
curso de inconstitucionalidad. No puede haber, ni pretendo que la pro-
porcionalidad lo sea, un instituto verificador del carcter democrtico de
la ley que accede al Parlamento sobre todo cuando no existe, como suce-
de en Espaa, lmite de reforma de la Ley Fundamental que imponga
manifiestamente caracter constitucional a los efectos del principio de
mayora, a diferencia de lo que s se ha previsto en otras Cartas Magnas,
como sucede en la francesa y en la de la R.F. de Alemania; parece evi-
dente por tanto, en contra de RESS, que el juez, mediante el juego de la
proporcionalidad, no es arbitrario, pues nicamente puede controlar cons-
titucionalmente. Palmariamente sto puede verse no slo y de modo ge-
neral en el art.5.1 LOPJe sino afectando de manera directa a la jurispru-
dencia en el 161.1 a CE y 40.2 LOTC e incluso en la tipificacin concreta
en el sentido de GEIGER,C. (Die Beziehung zwischen der Bundesverfas-
sungsgerichtsbarkeit und der bringen Gerichtsbarkeit im Bunde auf
Grund de Bundesgerichtsgesetzs, DRiZ, 1951, y en Die Grenzen der
Bindungswirkung verfassungsgerichtlicher Entscheidung, NJW, 1954),
independientemente de la posicin de VOGEL (Rechtskraft und Gese-
tzkraft der Entscheidungen der Bundesverfassungsgericht, en Bundes-
verfassungsgericht und Grundgesetz, Tbingen, 1976) del efecto vincu-
lante en los arts.38.1 y 61.3 LOTC; preceptos que en suma hablan del
obligado acatamiento de los Tribunales ordinarios a la interpretacin del
Tribunal Constitucional (no slo pues a la Constitucin sino a su aplica-
cin). Con lo cual el imperio de la ley del 117.1 CE adquiere carcter
239
Podra llegar a decirse que la proporcionalidad opera en fun-

cin del aspecto positivo de la igualdad615, como efecto constitu-
tivo de aquella generalidad, cuya verificacin particular ha de
condicionarse, en todo caso, a su prioritaria consecuencia res-
pecto de los derechos fundamentales, en los que la valoracin de
su prescriptiva e inmediata igualdad no puede lesionarse. Aspec-
to positivo que se recupera de modo retrospectivo mediante el
debido examen de la aplicacin del ordenamiento constitucional.
La condicin indispensable de una actividad social desde el
Estado (que pierde ya el posible carcter complementario asis-
tencial), cada vez ms indiscriminada y densa al invadir la vieja
esfera de la libertad formal individual, llega a desvirtuar la apre-
ciacin de su igualdad social que lgicamente an tiende a re-
anglosajn del mismo modo que se debilita la abstraccin del control le-
gal del TC, ya que en alguna medida el juez ha de ejercer su libertad
interpretativa, y no como pionero, en el marco del enunciado legal. Ello
plantea o replantea, sin duda, algn problema tcnico-jurdico, dado su
preceptivo basamento. Cobra empero verdadera importancia si el prota-
gonismo del TC en ltimo trmino no ofrece ms justificacin que la estre-
cha e inefable tpica y pierde as, no slo la comprensin de la racionali-
dad especfica constitucional positiva sino tambin el actualizado sentido
de su normatividad, tanto para legitimar responsablemente su control,
ya incluso semicasacional, como para encontrar el lmite de la ocasional y
obligada tpica, puesto que en ltimo trmino se trata de los derechos
que hay que mantener como presupuestos de emancipacin individual
(Vid. BCKENFRDE, E-W, Die Methoden der Verfassungsinterpreta-
tion -Bestandsaufnahme und Kritik, en NJW, 1976, 46. Cfr. ALEXY, R.,
Teora de los derechos fundamentales, Madrid, 1993, esp.pp.535 y sigs.).
615 La conexin de proporcionalidad e igualdad ha sido destacada por mu-
chos autores, aunque con planteamientos distintos, as, por todos, con-
sltense RESS, G.., op., cit., p.16., KRAUSS, R. von, Der Verhltnisms-
sigkeit in seiner Bedeutung fr der Notwendigkeit des..., cit., p. 39, HER-
DEGEN, M., The relation between the principles of equality and propor-
cionality, Common Market Law Review, 1985, 22, pp.683 y ss., SCH-
MITTHOFF, C-M., The doctrines of proportionality and non-discrimina-
tion, en European Law Review, 1977, octob., pp.329 y ss. ALONSO GAR-
CIA, E., El principio de igualdad del art.14 de la CE, RAP, 1983, 100-
102, pp.21 y ss., Cfr. LERCHE, P, bermass und..., cit, p.52 y HIRSCH-
BERG, L., Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit, cit., pp.122 y ss, para
quienes ha de predicarse la diversidad entre igualdad y proporcionalidad
atendiendo a la estructura y virtualidad de cada una.
240
ducirse a prohibicin de la arbitrariedad. Se pierde la perspecti-

va constitucional del inexcusable objetivo de la vieja ley liberal
como proteccin concreta de la autonoma individual; meta que,
en caso cuestionable, podra ser convalidada a travs de la pro-
porcionalidad. Esta homogeneizacin social, o estabulacin de
los ciudadanos, es expresiva de la falta de verdad de la Primera
Norma, la calidad de cuya positividad slo depende del logro de
su objetivo: autonoma individual, definida a travs de los dere-
chos fundamentales. Se parte, por tanto, de la base de que el fin
perseguido por la Suprema Ley desde la regulacin de estos
derechos, radica en el respeto a su ejercicio, sin el cual la Pri-
mera Norma no tiene vida. La proporcionalidad, sin duda, pue-
de utilizarse como criterio vlido para paliar tal situacin en el
caso concreto, pero es claro que no es, ni puede ser, remedio del
dficit constitucional del Estado616.
616 Habra que tener presente que tal dficit de la propia Constitucin mate-
rial en el sentido de MORTATI, motiva que, en el paso de Estado formal a
material, el control constitucional abstracto puede ser apreciado en tanto
que, una vez incorporada la clusula democrtica, no slo contina por
la pobreza representativa electoral parlamentaria, sino que se debilita por
el vicariato de la mayora partidista gubernamental, independientemente
de las exigencias de su estructura aplicativa que sin duda lo orienta hacia
un control concreto ms an bajo la influencia del modelo norteamerica-
no. Lgicamente esta situacin es campo abonado para la necesidad de
proteccin de derechos fundamentales, ya dados, por el exigido amparo,
pero esta garanta connota ya de plano este principio de proporcionali-
dad, los lmites de cuya posibilidad llegan a invertir su planteamiento
como principio de oportunidad, en donde el objetivo perseguido puede
fcilmente llegar a cuestionarse; dicho de otro modo, nos encontraramos
con la primitiva tensin, respectivamente alternativa, entre libertad y or-
den. Es la misma prdida de sentido del atajo constitucional de la plani-
ficacin y ms an determinada por Consejos, porque aqu proporciona-
lidad y oportunidad se equiparan.
241
242
VII. 21. JUSTICIA PENAL Y DEBIDO PROCESO
Derecho al debido proceso. El art. 24. 2 de la Suprema Ley

espaola proclama que: Asimismo, todos tienen derecho al Juez
ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asisten-
cia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada con-
tra ellos, a un proceso pblico y con todas las garantas, a utili-
zar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no de-
clarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la pre-
suncin de inocencia.
El art.34 Cn proclama que Todo procesado tiene derecho,
en igualdad de condiciones, a las siguientes garantas mnimas:
1. A que se presuma su inocencia mietras no se pruebe su cul-
pabilidad conforme a la ley. 2 A ser juzgado sin dilaciones por
tribunal competente establecido por la ley. No hay fuero atracti-
vo. Nadie puede ser sustrado de su juez competente ni llevado
a jurisdiccin de excepcin. 3. A ser sometido al juicio por jura-
dos en los casos determinados por la ley. Se establece el recurso
de revisin. 4. A que se garantice su intervencin y defensa des-
de el inicio del proceso y a disponer de tiempo y medios adecua-
dos para su defensa. 5. A que se le nombre defensor de oficio
cuando en la primera intervencin no hubiera designado defen-
sor o cuando no fuere habido, previo llamamiento por edicto. El
procesado tiene derecho a comunicarse libre y privadamente
con su defensor. 6. A ser asistido gratuitamente por un intr-
prete, si no comprende o no habla el idioma empleado por el
tribunal. 7. A no ser obligado a declarar contra s mismo ni
contra su cnyuge o compaero en unin de hecho estable, o
sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o se-
gundo de afinidad, ni a confesarse culpable. 8. A que se le dicte
sentencia dentro de los trminos legales en cada una de las
instancias del proceso. A recurrir ante un tribunal superior a
fin de que su caso sea revisado cuando hubiese sido condenado
por cualquier delito. 9. A no ser procesado nuevamente por el
delito por el cual fue condenado o absuelto mediante sentencia
firme. 10. A no ser procesado ni condenado por acto u omisin
243
que, al tiempo de cometerse, no est previamente calificado en

la ley de manera expresa e inequivoca como punible, ni sancio-
nado con pena no prevista en la ley. Se prohibe dictar leyes
proscriptivas o aplicar al reo penas o tratos infamantes. El pro-
ceso penal deber ser pblico. El acceso de la prensa y el pbli-
co en general podr ser limitado por consideraciones de moral y
orden pblico. El ofendido ser tenido como parte en los juicios,
desde el inicio de los mismos y en todas las instancias.
De la lectura de los preceptos de ambas Constituciones son
extrables numerosas consecuencias entre las que importa des-
tacar ahora cuatro.
La primera, que en un afn acumulativo, histricamente ex-
plicable, el constituyente incluy todos los derechos que podan
ocurrsele estimados indispensables para la tutela procesal de
la libertad y acogidos en los diversos Instrumentos internacio-
nales y textos constitucionales del momento, incorporando ade-
ms una frmula genrica permisiva de la consideracin de cua-
lesquiera otros que pudiere haber olvidado o que en un futuro
pudieren suscitarse: ...derecho a un proceso... con todas las
garantas..., en la CE, y ...tiene derecho... a las siguientes ga-
rantas mnimas, en la Cn.
En segundo lugar, que la bondad que le movi a tal enfoque
enumerativo, con la aadida clusula general, acaso podra
haberse evitado con la referencia genrica al debido proceso,
proceso justo o proceso equitativo. Bien es cierto que tendra
entonces que haber distinguido entre exigencias bsicamente
orgnicas, como la del juez ordinario predeterminado por la ley
y el resto primordialmente procesales aptas para constituir el
debido proceso en sentido estricto; que en verdad, y que yo co-
nozca, no existe Norma Fundamental o Convenio Internacional
que utilice expresa y/o exclusivamente, con carcter reasunti-
vo, la rbrica proceso justo (as, arts.11 DUDH, 14 PIDCP, 6
CEDH, 19 DPEDLF, 8 CADH, etc), y finalmente, que en y desde
la esencial configuracin anglosajona del due process of law
no es posible afirmar una concepcin remotamente uniforme
acerca de su contenido ni de su alcance ni de su significado.
En tercer lugar, que la tcnica empleada en este art. 24. 2
CE (e igual en el 34 Cn) permite agregar, segn ha venido ha-
244
ciendo en Espaa el TC, en calidad de derechos fundamentales,

una serie de exigencias procesales de inexcusable y estricta ob-
servancia si se quiere conseguir el objetivo esencial de realiza-
cin de la libertad individual. Aludo al derecho a los recursos, al
cumplimiento de las resoluciones judiciales (a la ejecucin), a la
tutela cautelar, etc.
En cuarto lugar, que an versando este Libro sobre la Justi-
cia penal y sus principios, no debe olvidarse que, frente a lo que
se pretendi en un primer momento por los constituyentes, y
que asimismo se suscit en una etapa inicial prontamente su-
perada por el TEDH, el debido proceso contenido en los arts.
24.2, 34 Cn (o en el 6.1 CEDH u 8 CADH) concerna en exclusi-
va al proceso penal. El proceso justo es de ineluctable acata-
miento con la mayora de sus imperativos617 para el rogado de-
sarrollo jurisdiccional. Segn he resaltado sin excepcin ni pa-
liativo algunos al comienzo de esta obra, el proceso, el debido
proceso, es y existe equivalentemente, junto a la jurisdiccin y a
la accin, como elemento conformador de la Justicia.
VII. 22. Derecho al juez ordinario predeterminado

por la ley
Los orgenes histricos del juez ordinario predeterminado por

la ley o, como es denominado en otros ordenamientos jurisdic-
cionales, del juez natural o legal, han querido ser localizados en
el judicium parium suorum de la Magna Carta dada el 15 de
junio de 1215 por Juan Sin Tierra618 y, con posterioridad, en la
617 No lo es por ej. el derecho a la ltima palabra, en la CE, o, en la Cn, a ser

sometido al juicio por jurados
618 Si bien es mayoritariamente admitido en la doctrina que tal texto regula-
ba el juicio por los pares, y no propiamente la prohibicin de comisiones
y la afirmacin del juez natural. Vid. KERN, E. Der gesetzliche Richter,
Berln, 1927, pg. 15. quien estima que el juicio por los pares y la impo-
sibilidad de ser privado del juez natural estn situados en planos diferen-
tes, que no resultan condicionados recprocamente, por ello es falso cali-
ficar la Magna Carta como origen de la prohibicin de los tribunales de
excepcin.
245
Petition of Rights de 7 de junio de 1628, y el Bill of Rights de 13

de febrero de 1689619, en la medida en que stos ltimos textos
prohiben el instituto de las comisiones cuya traslacin actual
aparece representada por la figura del Tribunal extraordinario o
de excepcin.
Antecedentes histricos menos remotos y ms evidentes pue-
den encontrarse en la Constitucin francesa de 15-24 de agosto
de 1790 cuyo artculo 17, incluido dentro del ttulo segundo
dispone: el orden constitucional de la jurisdiccin no podr ser
turbado ni los justiciables distrados de sus Jueces naturales
por medio de alguna comisin, ni por medio de otras atribucio-
nes o avocaciones a excepcin de los casos que sean determina-
dos por la ley..., afirmacin que ser recogida ms tarde por las
constituciones europeas del momento.
En la actualidad este derecho al juez predeterminado por la
ley aparece regulado en las Constituciones de pases de nuestro
entorno cultural y jurdico, tales como la italiana (art. 25: Na-
die podr ser sustrado del juez natural preconstituido por la
ley), la alemana (art. 101: No estn permitidos los Tribunales
de excepcin. Nadie podr ser sustrado a su juez legal), etc. en
los arts.10 DUDH (Toda persona tiene derecho...a ser oda...por
un tribunal independiente e imparcial...para el examen de cual-
quier acusacin contra ella en materia penal; 14.1 PIDCP
(...Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con
las debidas garantas por un tribunal competente, independien-
te e imparcial, establecido por la ley); 6.1 CEDH (Toda persona
tiene derecho a que su causa sea vista...por un tribunal inde-
pendiente e imparcial establecido por la ley...); art. XXVI prra-
fo II de la DADDH (Toda persona acusada de delito tiene
derecho...a ser juzgada por tribunales anteriormente estableci-
dos de acuerdo con leyes pre-existentes...); en el art.8.1 CADH
(Toda persona tiene derecho a ser oda...por un juez o tribunal
competente ...establecido con anterioridad por la ley, en la sus-
tanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra
619 As la 3. Que la comisin para erigir el extinguido tribunal de comisarios

para las causas eclesisticas y todas las otras comisiones y tribunales de
naturaleza anloga son ilegales y perniciosas.
246
ella...); 19.1 de la DPEDLF (Toda persona cuyos derechos y

libertades hayan sido violados, tiene derecho a un proceso efec-
tivo por un juez predeterminado por la ley); 45.2 CDFUE ( Toda
persona tiene derecho a que su causa sea oda ...por un tribu-
nal independiente e imparcial, establecido previamente por la
ley); etc.
La Constitucin nicaragense ha plasmado el derecho al juez
ordinario predeterminado por la ley en el nm.2 del art.34 (Todo
procesado tiene derecho...2. A ser juzgado sin dilaciones por
tribunal competente establecido por la ley. No hay fuero atracti-
vo. Nadie puede ser sustrado de su juez competente ni llevado
a jurisdiccin de excepcin).
Por lo que hace al derecho espaol, existe cierto consenso
mayoritario en admitir que histricamente fue el art. 247 de la
Constitucin de Cdiz de 1812 el que por vez primera regul
este derecho, al proclamar: Ningn espaol podr ser juzgado
en causas civiles ni criminales por ninguna comisin, sino por
el tribunal competente determinado con anterioridad por la ley,
formulacin sta recibida por las sucesivas normas constitucio-
nales, si bien limitando su regulacin y, por tanto, la aplicacin
del principio exclusivamente al proceso penal. As la Constitu-
cin espaola de 1837 estableci en su art. 9: Ningn espaol
puede ser procesado ni sentenciado sino por el Tribunal compe-
tente, en virtud de leyes anteriores al delito y en la forma que
estas prescriban; tambin la Ley Suprema espaola de 1869,
art.11, dispuso: Ningn espaol podr ser procesado ni sen-
tenciado sino por el Juez o Tribunal a quien, en virtud de leyes
anteriores al delito, competa el conocimiento y en la forma que
stas prescriban. No podrn crearse tribunales extraordinarios
ni comisiones especiales para conocer de ningn delito.
La vigente Constitucin espaola de 1978 acoge la exigencia
del juez predeterminado por la ley en el art.24. 2 relativo al
debido proceso. De este modo reza: Asimismo, todos tienen
derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, precepto
que ha de ponerse en relacin con el art.117. 6 tambin de la
CE, en el que se prohiben los Tribunales de excepcin. En stos
ltimos, al igual que en los correspondientes textos histricos
es detectable su configuracin desde una doble perspectiva: 1)
negativa, acotable en el mencionado art.117.6 CE, y 2) positiva,
247
referida al 24.2 CE. Ratifican esta lectura sentencias del TC como

la 47/1983, 55/1990 y, con ms rotundidad, la STC. 193/1996
para la que, conectando los arts.24.2 y 117 CE, el derecho al
llamado juez legal comprende entre otras consideraciones, la
exclusin de las distintas modalidades de juez ad hoc, excepcio-
nal o especial.
Examinar seguidamente la doble proyeccin apuntada, ne-
gativa y positiva:
1) Desde un punto de vista negativo, el principio del juez
ordinario predeterminado por la ley lleva aparejadas las siguien-
tes consecuencias: la reserva constitucional de un espacio a los
Juzgados y Tribunales, nicos para actuar en l, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado (art.117.3 CE, arts. 159 II Cn y 3
LOPJn); que al fijar el mbito de ejercicio de la potestad juris-
diccional asignado con carcter de monopolio a los Juzgados y
Tribunales est marcando las fronteras de su actuacin que no
han de ser sobrepasadas, so pena de convertirse en legisladores
o de entrometerse en funciones del ejecutivo (arts. 507 CPE,
367 CPn y 8 LOPJn); en conexin con el anterior, plantar los
hitos que no pueden traspasar los dems poderes o autoridades
estatales a los que se proscribe su usurpacin (arts.508 CPE y
367 CPn); que los Juzgados y Tribunales, titulares del monopo-
lio jurisdiccional, sern nicamente los previstos en la LOPJe
(con las salvedades que veremos de los especiales); que segn
apunt el TC620, junto a otros requisitos que han de estar pre-
sentes en la configuracin del juez ordinario predeterminado
por la ley, el rgimen orgnico y procesal del rgano judicial no
ha de permitir calificarle de rgano especial o excepcional.
Surge ante todo la caracterstica de la independencia como
nota conformadora y definidora de los rganos jurisdiccionales y
ms concretamente del predeterminado por la ley, cuya concep-
cin no omito por razones pedaggicas, aun a fuer de complicar
el iter expositivo y de, aparentemente, redundar en lo dicho:
620 En la STC 47/1983.
248
La independencia621, inteligible siempre en sentido negativo,

alude a que a todos y cada uno622 de los Juzgados y Tribunales
les viene reservado constitucionalmente, en cuanto tales rga-
nos jurisdiccionales, el espacio competencial que no deben so-
brepasar en el desarrollo (realizacin o actuacin) funcional de
la jurisdiccin de la que estn investidos; simultneamente que
ningn otro poder o autoridad, pblico o privado, puede inmis-
cuirse en dicho mbito jurdico-fundamentalmente delimitado
(art. 367 CPn). Es en tal sentido en el que se afirma que son
independientes en el desempeo de su tarea jurisdiccional, no
pueden verse inquietados ni perturbados, permaneciendo in-
munes an para el propio CGPJ623, o los propios rganos juris-
diccionales superiors (arts. 8 LOPJn y 12 LOPJe).
621 Se distingue de la Imparcialidad por cuanto sta es una exigencia que se

predica y reclama de los rganos jurisdiccionales en el ejercicio de la
potestad de la que vienen investidos, por tanto en el momento procesal o
dinmico. Requiere la preexistencia de una ley suponiendo as que el juez
como tal es y ser imparcial en tanto en cuanto no sea arbitrario (art.9.3
CE); es decir mientras aplique al conflicto ante l planteado una norma
preexistente decidiendo conforme a ella. Dicho de otra manera, el juez es
imparcial en la medida en que aplica la voluntad general, la voluntad de
todos formalmente promulgada como ley, fruto por ende del procedimien-
to constitucionalmente establecido, y as democrtico; no ser imparcial
el juez si lleva a la solucin del caso su criterio personal, propio, en lugar
del social formalmente publicitado a travs de la ley; si sustituye esa
voluntad general por la individual no decide conforme a ley, es arbitrario
y de este modo parcial, pues ha impuesto en el caso concreto una solu-
cin particular y no general.
622 No es ocioso hablar de todos y cada uno de los rganos jurisdiccionales,
con lo que niego que el conjunto de los Juzgados y Tribunales integren el
Poder Judicial como un Poder separado, autnomo, estructurado, etc.,
sino que a todos y cada uno de los Juzgados y Tribunales, en el mismo
grado investidos de Jurisdiccin, corresponde ese mbito competencial
constitucionalmente establecido.
623 Surgen empero dos problemas de lo dicho. Hablar de una esfera objetiva
en la que puede y debe tener lugar su actividad no supone ignorar que
con la legalidad que infraestructura y asi conforma a nuestro Estado de
derecho (art.9.3 CE) nada ni nadie puede ni debe impedir que desde los
presupuestos constitucionales establecidos: bsicamente solicitud de tu-
tela judicial de cualquier persona afirmando procesalmente un derecho o
inters legtimo, les sea permitido a los tribunales y juzgados no entrar a
conocer y decidir de la observancia de la ley (inmediatamente, prohibi-
cin del non liquet estimando que el Ordenamiento Jurdico ofrece solu-
249
Pero habrse visto al citar la STC 47/1983, al margen de la

desacertada equiparacin entre juez especial y excepcional que
analizar posteriormente, la descalificacin en ella contenida
de tal juez especial o excepcional como predeterminado por la
ley624. Ahora bien, qu se entiende por juez excepcional, ex-
traordinario o de excepcin?, y, de esta manera, a sensu contra-
rio, qu debemos entender por juez predeterminado por la ley.
Cuatro son las notas bsicas a considerar para su defini-
cin, si bien advirtase que no se precisa la acumulativa concu-
rrencia de todas ellas para concluir que nos encontramos ante
tal figura, bastando su alternativa u ocasional presencia:
a) es un tribunal excepcional o extraordinario, todo aqul
que no ha sido creado por la ley en sentido formal, sino por
normas infralegales. Tngase presente la reserva de ley Orgni-
ca que impone el art.122.1 CE, reserva, avanzar, que no se ve
desvirtuada por los arts. 36 LOPJe y 20 de la LDPJ, y ello por
cuanto es el rgano jurisdiccional el que ha de estar predetermi-
nado y no las distintas Salas o Secciones del mismo625 y habida
cuenta de que el derecho al juez legal constituye la aplicacin
directa de los preceptos constitucionales que lo prevn sin que,
a diferencia de lo que acontece con otros derechos, requiera de
normas de desarrollo que lo delimiten o concreten626.
ciones normativas para resolver) y ello a tenor de los arts. 9.1, 14 y ss,
53.2 y 106 CE, sin olvidar la posibilidad aunque discutida y discutible
del amparo contra leyes.
Sabedor de las consecuencias de mantener que en principio no existen
espacios legales inmunes al control judicial, ms que aqullos que por su
propia naturaleza lo repelan (ej.derecho de gracia), tengo en cuenta la
nueva orientacin surgida, en especial en sede administrativa
624 Distincin que sigue apareciendo en las siguientes sentencias del TC. As,
en la 55/1990 FJ 3 se dice: Segn reiterada jurisprudencia de este Tri-
bunal, el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley exige, fun-
damentalmente, que el rgano judicial haya sido creado por una norma
legal invistindolo de jurisdiccin y competencia con anterioridad al he-
cho motivador de la actuacin o proceso judicial y que su rgimen orgni-
co y procesal no permita calificarlo de rgano especial o excepcional.
625 Segn ha declarado STC. 205/1994.
626 STC. 95/1988.
250
b) sera tambin Tribunal extraordinario o de excepcin, el

creado ad hoc, con independencia de que lo sea por ley o no,
para un supuesto o supuestos concretos. De este modo se pier-
de la abstraccin y la generalidad que impone, tanto la previa
existencia, como la falta de acotamiento de hiptesis singula-
res627, con miras al logro de resultados concretos. Pensemos as
en los tribunales que pudieren crearse con propsito de supri-
mir o erradicar una determinada etnia o confesin religiosa.
c) es tambin Tribunal extraordinario o de excepcin, el crea-
do ex post, es decir, tras la comisin del hecho enjuiciable628.
Ntidamente percbese que al seguir la constitucin del rgano a
la realizacin de la conducta o acto a juzgar se convierte en un
rgano caracterizado por su particularismo y as presumiblemente
afecto a la obtencin de un determinado pronunciamiento.
d) sera tambin un Tribunal extraordinario o de excepcin,
aquel que incluso instaurado por ley o por norma distinta, lo ha
sido sin las debidas garantas orgnicas y funcionales que lo
constituyen como tal rgano jurisdiccional.
El rechazo de los tribunales de excepcin proviene, de un
lado, de la unidad jurisdiccional proclamada en el art.117.5 CE
(y 159 Cn) como base de la organizacin y funcionamiento de
los Tribunales, y plasmado adems en el art.3.1 LOPJe (La ju-
risdiccin es nica y se ejerce por los Juzgados y Tribunales
previstos en esta Ley...) y tambin art.3 LOPJn (La funcin
jurisdiccional es nica y se ejerce por los juzgados y tribunales
previstos en esta ley); de otro lado, de la persecucin y garanta
de la independencia de la Justicia, eludiendo el que por va or-
ganizativa se produzca una invasin en el espacio constitucio-
nalmente reservado a la jurisdiccin.
2) Positivamente el derecho al juez ordinario predetermina-
do por la ley est sancionado en el art.24. 2 CE, revistiendo
aspectos que deben tenerse presentes:
627 La STC 55/1990, con cita de otras anteriores, afirma que la atribucin
del entendimiento de un grupo de casos a un rgano judicial supone ya la
predeterminacin abstracta constitucional requerida.
628 Vid. por todos ROMBOLI, R., Il giudice naturale, Milano, 1981, pp. 45 y ss.
251
A) predeterminacin del juez-rgano. A efectos de su en-

tendimiento partir de dos SSTC, la 47/1983, de 31 de mayo,
FJ 2 y la STC 101/1984, de 8 de noviembre de 1984, FJ 4.
En la primera de ellas declara el TC que: el derecho consti-
tucional al Juez ordinario predeterminado por la ley (...) exige
en primer trmino, que el rgano judicial haya sido creado pre-
viamente por la norma jurdica, que sta le haya investido de ju-
risdiccin y competencia con anterioridad al hecho motivador de
la actuacin o proceso judicial, que su rgimen orgnico y proce-
sal no permita calificarle de rgano especial o excepcional.
Llegado este punto es menester deshacer la confusin mos-
trada en sta como en otras sentencias por el Tribunal Consti-
tucional, al mezclar: juez especial y excepcional como trminos
simultneamente diferenciadores del predeterminado por la Ley.
Ante todo olvida el supremo intrprete de las Leyes que el
texto constitucional admite ciertos Tribunales, especiales, con
un rgimen orgnico y funcional propios, sancionando el mismo
art. 117.5 CE de modo explcito de seguido a la afirmacin de
la unidad jurisdiccional la jurisdiccin militar con estricta li-
mitacin de su ejercicio al mbito castrense, arts.117.5 CE, 3.2
y 9.2 II LOPJe (STC.4/190)629 salvando los supuestos de esta-
do de sitio; jurisdiccin militar a la que no es de aplicacin lo
prevenido en el art.122.1 CE que remite a la LOPJe y s la LO 4/
1987630; tambin son constitucionalmente admisibles, aunque
no estn creados por la LOPJe, los Tribunales supraestatales
(TEDH, TJCE,TPI, y los Tribunales Penales Internacionales, pre-
vistos en los Tratados internacionales, art.2.1 LOPJe). Pero asi-
mismo, y a mi juicio ms seriamente, confunde especialidad y
excepcionalidad sin parar mientes en que los Tribunales espe-
ciales son constitucionalmente legtimos, en cuando investidos
de las exigencias indispensables orgnicas y funcionales, lo que
no es predicable de los excepcionales, segn se ha visto ms
arriba, y que aparecen expresamente prohibidos en el nm.6
del tan citado art.117 CE.
629 Tambin el art.159 II Cn y 3 II LOPJn

630 STC. 204/1994
252
En la segunda sentencia seleccionada del TC a efectos de la

predeterminacin legal del juez-rgano631, se dice que: la pre-
determinacin legal del juez significa que la ley, con generalidad
y con anterioridad al caso, ha de contener los criterios de deter-
minacin competencial cuya aplicacin a cada supuesto litigio-
so permita determinar cul es el Juzgado o Tribunal llamado a
conocer del caso632.
Combinando ambas resoluciones deriva que el mentado de-
recho a la predeterminacin legal del juez-rgano, impone que
el rgano judicial sea creado por norma con rango de ley, resul-
tando as investido de la potestad jurisdiccional y habilitado
para ejercitarla funcionalmente, en las hiptesis objetivas y sub-
jetivas configuradoras de su competencia, segn la ley procesal
respectiva (art.117.3 CE). Dedcese por ende que estar dotado
de la exigencias organizativas prevenidas desde el art.122.1 CE
y desarrolladas en la LOPJe; actualizada su jurisdiccin633 en la
LOPJe mediante la fijacin de los supuestos que determinan
previa y generalmente su competencia; y, finalmente, promul-
gada la norma procesal a la que ha de ajustarse en el desarrollo
de su tarea jurisdiccional634.
Examinando las notas sealadas en la predeterminacin le-
gal del juez-rgano, destacar:
a) Con carcter previo he de despejar la primera afirmacin
contenida en el art.24.2 que, al referirse al derecho de todos al
631 STC. 101/1984 de 8 de noviembre

632 La ya mencionada STC.55/1990 aade que ello no supone el derecho
a un Juez determinado en concreto (STC.97/1987 FJ 4) y no excluye, en
principio, la posibilidad de establecer reglas especiales de competencia
en la distribucin de los asuntos entre los diferentes rganos judiciales.
633 Aludo a la concepcin procesal de la competencia como actualizacin de
la jurisdiccin.
634 Lo dicho es extensible al Ordenamiento nicaragense segn dimana del
juego de los art. 158 Cn: ...por los Tribunales de Justicia que establezca
la ley; art. 11 LOPJn ...ejercen su competencia exclusivamente en los
casos que le sea atribuda por esta u otra ley; art.23 LOPJn: Los rga-
nos jurisdiccionales cumplen su funcin en las materias de su competen-
cia, con arreglo a los procedimientos establecidos por la ley; etc.
253
Juez predeterminado por la ley, antepone el concepto de ordi-

nario.
Especial atencin merece, en estrecho nexo con la atribu-
cin de jurisdiccin y la distribucin de la competencia, la exi-
gencia constitucional de que el juez como rgano no slo ha de
estar legalmente predeterminado, sino que adems sea antes
que nada ordinario.
La doctrina procesal clsica entendi que juez ordinario era
aqul al que corresponda el conocimiento de todo lo que no
viniera expresamente atribuido a cualesquiera otro rgano. As
es ordinario el que no es especial, es decir aquel cuya interven-
cin en casos singulares y concretos no le viene asignada en
virtud de una norma explcita. Sealadamente se viene resal-
tando la vis atractiva del juez ordinario: todo lo no atribudo a
otro es conocido por l635.
En el contexto en el que se emplea el trmino ordinario, y
negativamente, no es oponible juez ordinario a juez especial o
especializado en el sentido antes indicado, dado que contradira
a la propia Constitucin que sanciona a Tribunales especiales
(TC, Tribunal de Cuentas, Tribunales Consuetudinarios, Tribu-
nal del Jurado), y especializados (los creados en virtud del art.
98 LOPJe, as los especializados dentro de un orden jurisdiccio-
nal en materia de ejecucin, etc), reconociendo a las personas el
derecho a acudir a ellos.
Debemos entender pues que juez ordinario, en la diccin del
art. 24.2 CE, equivale al derecho fundamental a un juez dotado
de las exigencias organizativas y estatutarias previstas por la
Ley que, en cuanto tal, goza de la independencia imprescindible
para el imparcial desarrollo funcional de su jurisdiccin. Dicho
de otra manera, la positiva sumisin a la ley en cuanto a su
635 GUASP, J., Derecho Procesal Civil, T. I, 2 reimpresin de la 3 ed., Ma-

drid, 1968, p. 106, dice que es jurisdiccin ordinaria la que interviene en
el proceso civil normalmente y como regla general; son jurisdicciones es-
peciales las que intervienen en casos singulares y concretos en virtud de
una norma que les otorga especialmente tal intervencin...la jurisdiccin
ordinaria es, pues, no slo general, sino atrayente; las jurisdicciones es-
peciales no slo son concretas, sino limitadas.
254
creacin y atribucin jurisdiccional y competencial, se traduce

en la negativa desvinculacin de otros entes o instancias distin-
tas de la misma, lo que le aporta la independencia indispensa-
ble y necesaria para afrontar un enjuiciamiento constitucional.
b) Se exige de modo indispensable que el rgano judicial haya
sido creado por ley, lo que connota el repudio de cualesquiera
delegacin parlamentaria mediante decreto legislativo (art.82.1
CE) lo mismo que el recurso a decretos-leyes (art.86.1 CE). Es
rechazable por tanto cualesquiera habilitacin legislativa al Eje-
cutivo en materia de constitucin, funcionamiento, gobierno y
estatuto jurdico de rganos jurisdiccionales (art.122.1 CE).
Segn el TC no violan tal premisa los arts. 36 LOPJe y 20
LPDJ. Por STC.38/1982 se confirm que la configuracin defi-
nitiva jurisdiccional gozaba de reserva de ley orgnica, y tam-
bin en su STC. de 21.9.1994 Pon.Gonzlez Campos636 procl-
mase que dicha reserva en los trminos del art.122.1 CE se
concreta en favor de la LOPJe a virtud de la independencia,
unidad y exclusividad jurisdiccionales.
El art.36.1 LOPJe atribuye al Gobierno la creacin de seccio-
nes y juzgados, sin alterar la demarcacin judicial, oda la Comu-
nidad Autnoma afectada y el CGPJ. El art.20 LDPJ prescribe
que el Gobierno podr modificar el nmero y composicin de los
rganos judiciales establecidos por esta Ley, mediante la crea-
cin de secciones y juzgados, tambin sin alterar la demarcacin
judicial y odos el CGPJe y la Comunidad Autnoma afectada.
Estos arts.36 LOPJe y 20 LDPJ, no desconocen la reserva de ley
orgnica en los trminos citados, al limitarse a facultar al Gobier-
no, con las prevenciones mencionadas y una vez que ya estn
constituidos los respectivos rganos jurisdiccionales, a crear en
ellos las secciones y Juzgados que fuere menester para la conse-
cucin del objetivo constitucional de la efectividad de la Justicia.
Para el art.37 LOPJe en relacin con la Exposicin de Moti-
vos de la LDPJ, concretada entre otros preceptos en su art.20.
2, el logro de esa efectividad conlleva el fcil acceso de los justi-
ciables a los Juzgados, como tambin la necesidad de evitar
636 Con cita de la STC.108/1986
255
una dispersin excesiva de medios materiales y personales con-

traria a los principios de racionalidad y economa presentes en
toda organizacin eficaz. Se pretende alcanzar tales fines ade-
cuando los rganos jurisdiccionales a los parmetros fijados en
esa LDPJ y atendiendo preferentemente (art.20. 2 LDPJ) al vo-
lumen de litigiosidad. En ltimo trmino pues, comporta reco-
nocer al Gobierno la facultad, que a mi juicio es tambin un
deber, de que presupuestariamente suministre los medios ma-
teriales y personales para el cumplimiento de su tarea constitu-
cional, lo que indudablemente encierra el peligro de que, a tra-
vs de su restriccin, pueda obstaculizar, y en algn sentido
condicionar, la constitucional tarea de la Justicia637.
c) Adems de la constitucin del rgano, con su legal prea-
tribucin de potestad jurisdiccional que, como acaba de verse,
ha de ser realizada por ley orgnica, desde un punto de vista
cualitativo, y por ley ordinaria desde un punto de vista cuanti-
tativo, se exige tambin la legal predistribucin de la competen-
cia jurisdiccional que tambin presenta variaciones o gradacio-
nes desde el punto de vista de la reserva de ley para su previ-
sin, ya que se exige ley orgnica en la determinacin de la
competencia genricamente atribuida a cada rgano jurisdic-
cional, tanto desde un punto de vista objetivo (por ejemplo en lo
relativo a las Audiencias Provinciales, el art. 82 dispone que las
Audiencias Provinciales conocern en el orden penal de las cau-
sas por delito), como territorial (art. 80, las Audiencias Provin-
ciales AAPP tendrn su sede en la capital de la provincia ...y
extendern su jurisdiccin a toda ella) o funcional (art. 82 las
AAPP conocern de los recursos que establezca la ley contra las
resoluciones dictadas por los Juzgados de Instruccin y de lo
Penal de la provincia), mientras que basta la simple ley ordina-
637 Mal pueden cumplir su cometido los Tribunales administrativos (art.106

CE) si al excesivo nmero de causas ante ellos pendientes nese una
insuficiencia presupuestaria lgicamente incapaz de satisfacer las nece-
sidades personales y materiales que una Justicia efectiva impone a vir-
tud del art.24 CE. Naturalmente puede formularse lo dicho en sentido
contrario: ante las carencias personales y materiales de que adolecen los
Tribunales administrativos es lgico que no pueda satisfacerse el derecho
de todos a una tutela efectiva frente a actitudes, comportamientos, etc. de
la Administracin contrarios a la legalidad.
256
ria (LECrim, LDPJ) para la especificacin o desarrollo de la com-

petencia objetiva (art. 14.3 LECrim en relacin con la compe-
tencia objetiva de AAPPe y Juzgados de lo penal), territorial (art.
2.1. 3 LDPJ tienen jurisdiccin en realidad competencia
limitada a las provincias de Len, Palencia, Salamanca, Valla-
dolid, Soria, Segovia, Burgos, Avila y Zamora las Salas de lo
Contencioso-Adminstrativo y de lo social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla y Len, etc.) y funcional (art. 787 LE-
Crim, ...la APe o, en su caso, la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional es el rgano competente para conocer de los recursos
de apelacin y queja).
No basta, sin embargo con la previa creacin del rgano por
ley, y con la simple determinacin de la competencia por ley
(orgnica u ordinaria, segn los casos), sino que adems tal ley
(que fija la competencia) ha de ser previa, en cuanto que ante-
rior al caso, y general, en cuanto que genricamente previsora
de la competencia para el conocimiento de todos los supuestos
fcticamente posibles y subsumibles en su legal previsin. Con
stas exigencias encuentran cumplimiento las notas de legali-
dad, anterioridad y generalidad en la fijacin de los criterios de
determinacin competencial638, satisfaciendo la previsibilidad que
incorpora sealadamente el principio del juez legal.
Tal vez resulte ms claro lo que pretendo decir acudiendo a
lo que ya hace aos entendi el prof. Gomez Orbaneja al inter-
pretar el art.1 LECrim: ...no se impondr pena alguna por con-
secuencia de actos punibles cuya represin incumba a la juris-
diccin ordinaria, sino...en virtud de sentencia dictada por juez
competente. Para este autor el concepto de juez competente te-
na varios sentidos: significaba, ante todo, rgano investido de
jurisdiccin en lo penal (o sea, en este ao 2000, juzgado de
paz, de instruccin, de lo penal, Ape, ANe, TSJe y TS), con la
consecuencia de que la sentencia dictada y los actos de procedi-
miento ejecutados por persona u rgano no investido de juris-
diccin son, en s, nulos y constituyen adems delito; significa a
la vez el establecido con carcter general por las leyes de com-
petencias y atribuciones (lo conectaba entonces con esa garan-
638 A las que aluda la STC 101/1984, de 8 de noviembre.
257
ta institucional de las Constituciones que asegura a todo ciu-

dadano y no slo en cuanto inculpado, sino tambin en cuanto
ofendido o perjudicado por el delito, acusador particular o actor
civil un juez determinado de modo general; finalmente, dentro
de la jurisdiccin ordinaria, juez competente significa el rgano
jurisdiccional en lo penal a quien por razn de la materia, del
lugar y de la funcin segn la clase del acto o de la serie de
actos procesales, corresponde a tenor de la ley el conocimiento
en la causa o en actos concretos de ella con preferencia a
todos los dems639.
d) Por ltimo, se exige que el reparto entre rganos jurisdic-
cionales de la misma clase y competentes en el mismo territorio,
se efecte ajustndose a criterios objetivos excluyentes de ele-
mentos aleatorios propiciadores cuanto menos de la imprevisi-
bilidad y an de la arbitrariedad640.
En diccin del art.24. 2 del Reglamento 5/1995 de 7 de junio
(BOE de 13 de julio) Las normas de reparto tendrn por objeto
la distribucin con arreglo a criterios numricos y cuantitativos
de los asuntos entre los diversos Juzgados de cada circunscrip-
cin y orden jurisdiccional. A tal efecto, los rganos competentes
podrn servirse de cualesquiera medios puestos a su disposi-
cin que garanticen la aleatoriedad de la distribucin.
Compete la aprobacin o modificacin de estas normas, con
base en los arts.152.2.1 LOPJe, a las Salas de Gobierno de los
TTSSJJ, en pleno o en Comisin, art. 4 del Reglamento 4/1995
de 7 de junio, BOE de 13 de julio, de los rganos de Gobierno
de los Tribunales, arts. 23 y sigs. del Reglamento 5/1995 de 7
de junio, BOE de 13 de julio, de los aspectos accesorios de las
actuaciones judiciales641 .
639 GOMEZ ORBANEJA, E., Derecho procesal penal, con HERCE-QUEMADA,

6 ed., Madrid, 1968, pp.30-31., pero el mismo contenido est prctica-
mente en la 2 edicin de 1948, pp.37 y 38.
640 El art.68.13 LOPJn entiende, acertadamente, que la distribucin de cau-
sas entre juzgados de igual materia en un mismo territorio persigue dis-
tribuir el trabajo equitativamente
641 Modificado por Acuerdo de 18 de junio de 1997 del Pleno del CGPJ, que
no afecta para nada a la materia considerada aqu.
258
Aadir que el citado art. 4 apartado b) del Reglamento 4/

1995 tambin confiere a las Salas de Gobierno el establecimien-
to anual de los turnos precisos para la composicin y el funcio-
namiento de las Salas y Secciones y la vinculante fijacin de las
normas de asignacin de ponencias que deben turnar los Ma-
gistrados.
Mediante estas normas de reparto se seala el rgano juris-
diccional dentro del mismo grado, tipo y territorio al que ha de
corresponder el enjuiciamiento de una determinada causa con
exclusin de todos los dems. Pero adems debo hacer notar
que estas normas reglamentarias, de naturaleza administrati-
va642, aunque slo se asemejan a una norma de competencia,
en verdad son las que en la pirmide jurdica sirven para esta-
blecer el rgano que va a enjuiciar esa causa con participacin
de esas personas.
Conviene sentar la premisa de que el criterio competencial,
con originaria naturaleza constitucional y reserva de ley Org-
nica643, a travs de la LOPJe644 y en los trminos de los Regla-
mentos 4/1995 y 5/1995, resulta explcita, expresa, concreta y
exclusivamente delimitado por un acuerdo en Comisin o en
Pleno de una Sala de Gobierno.
Tambin importa resaltar que el art.25. 1. d) impone la pu-
blicacin de esas normas de reparto aprobadas, en los tablones
de anuncios del Tribunal y de los Decanatos.
Debo indicar, como es evidente, que una cosa son las nor-
mas de reparto y otras son los criterios y el resultado de su
aplicacin. De este modo segn reza el mencionado art. 24.2
Rgto 5/1995, estos criterios son numricos y cuantitativos, y
slo en el da y hora en que se verifique su aplicacin podr
saberse el rgano al que compete el enjuiciamiento. Los sujetos
de la causa tendrn conocimiento mediante la primera provi-
dencia de cul es el rgano que va a resolver, en aplicacin de lo
642 El art.68 LOPJn, atribuye la supervisin del reparto a la Comisin de

Administracin de la Corte Suprema de Justicia.
643 art.122.1 CE
644 arts.152.2.1 y 167 1 y 2
259
previsto en los acuerdos adoptados siguiendo esos criterios alu-

didos.
Soy consciente de que es inevitable un sistema o norma de
repartimiento cuando existen varios Juzgados o Secciones en
una circunscripcin y orden jurisdiccional, y tambin lo soy de
que en definitiva dan realidad a la genrica proclamacin del
24.2 CE en cuanto predeterminan, reglamentariamente (?), el
juez legal, con lo que inciden gravemente -y no entro aqu y
ahora si positiva o negativamente de acuerdo con nuestro siste-
ma actual- en este derecho fundamental, pudiendo llegar a
mantenerse que provocan su real negacin, prescindiendo en
todo caso del valor de su publicidad y descontando la estricta
sujecin al criterio numrico y cuantitativo. Terminar con la
doctrina sentada por el TC al respecto, segn la cual645 este
derecho no repele la posibilidad de fijar reglas especiales de
competencia en la distribucin de asuntos entre los distintos
rganos judiciales. la nocin constitucional de Juez ordinario
predeterminado por la Ley no se concreta en el establecimiento
legislativo de unas competencias en general sino que se integra
normalmente de aquellas disposiciones que derogan o alteran
esa competencia general De este modo no habra problema de
constitucionalidad si al determinar el rgano concreto que ha
de conocer en la jurisdiccin ordinaria de un determinado asunto,
resultaran vulneradas las normas procesales, dado que en este
caso su interpretacin y aplicacin compete a los rganos judi-
ciales646 . Es completable esta doctrina con la que sent en la
STC.205/1994, por la que la predeterminacin legal del juez
que debe conocer de un asunto est referida al rgano judicial...y
no a las diversas Salas o Secciones, dotadas ex lege de la misma
competencia material, en relacin con las cuales basta con que
existan y se apliquen normas de reparto que establezcan crite-
rios objetivos de generalidad.
B) predeterminacin del juez-persona. Si bien es sta una
cuestin altamente debatida en la doctrina y jurisprudencia,
entiendo que la predeterminacin legal del juez debe abarcar la
645 STC.55/1990
646 STC.75/1982, ATC 175/1997
260
fijacin, llegar o extenderse hasta la determinacin, previamen-

te deducible, de la persona concreta que integrar el rgano
jurisdiccional.
La traduccin legal positiva de esta afirmacin encuentra su
apriorstico reflejo, en primer lugar, en la propia LOPJe, de modo
tal que cabe mantener que la composicin subjetivo-cuantitati-
vamente abstracta de los rganos judiciales viene ya prevista en
el articulado de tal norma, as por ejemplo el art. 54 LOPJe
referida a la composicin del TS, art.63 a la de la ANe art., 72
para los TTSSJJ, etc. (en la LOPJn, en los arts. 24, 40, etc.)
Por lo que se refiere a los rganos unipersonales es claro que
al frente de los mismos se encuentra el juez o magistrado que
ha obtenido su destino en dicho rgano, de modo tal que su
composicin subjetiva viene predeterminada por esta circuns-
tancia regulada en el Libro IV, ttulo 1 de la LOPJe referido a la
carrera judicial y a la provisin de destinos, completado por el
Reglamento 1/1995 de 7 de junio de la carrera judicial647.
No obstante tal regulacin no se limita exclusivamente a la
simple composicin habitual de los rganos unipersonales, sino
que se extiende a la previsin de ciertas eventualidades que
pueden repercutir en su inicial configuracin subjetiva, as, por
ejemplo, son objeto de regulacin las sustituciones648, las pr-
rrogas de jurisdiccin en realidad prrrogas de competencia
649
, las comisiones de servicio (art. 216 LOPJe), y el nombra-
miento de jueces sustitutos no pertenecientes a la carrera judi-
cial (art. 212 LOPJe).
Por lo que hace a los rganos colegiados, al margen de la ya
citada previsin de la conformacin subjetivamente abstracta y
cuantitativa que realiza la LOPJe, la regla general, al igual que
647 BOE de 13 de julio. Su modificacin por Acuerdo de 10.12.1997, del Ple-

no del CGPJe, responde al cumplimiento de la STS.3 de 18.1.1996 que
anul el art. 172 del Reglamento de la carrera judicial y a la reforma de de
la LOPJe por LO 16/1994, aprovechndose para redactar de nuevo el
Titulo VIII del Reglamento de la Carrera Judicial.
648 Art. 207 y ss. LOPJe
649 Art. 215 LOPJe
261
suceda con los unipersonales, es que los mismos estn servi-

dos por los magistrados que han alcanzado destino en dichos
rganos colegiados. Sin embargo la presencia de una pluralidad
de magistrados en stos rganos hace necesaria la existencia de
algn legal mecanismo procedimental, que configure la compo-
sicin concreta para cada caso especfico.
En desarrollo de tales previsiones legales se exige que la con-
figuracin subjetiva de las Secciones venga determinada por los
criterios anualmente aprobados por la Sala de Gobierno del r-
gano colegiado de que se trate (a excepcin de las AAPPe que,
como es sabido, carecen de Sala de Gobierno, siendo aprobadas
sus normas de reparto por la Sala de Gobierno del TSJ en la que
estn, a stos efectos, integradas). De este modo el art. 198.1
LOPJe dispone que la composicin de las Secciones se determi-
nar por el Presidente del TSJ segn los criterios aprobados
anualmente por la Sala de Gobierno, y el art. 152.1.2650 recoge
como atribucin de la Sala de Gobierno, el establecimiento anual,
y conforme a criterios objetivos, de los turnos precisos para la
composicin y el funcionamiento de las Salas y Secciones del
Tribunal, sin perjuicio de la facultad que le confiere ese art. 4 en
su apart. b) Rgto 4/1995 de completar provisionalmente la com-
posicin de las Salas en los casos en que por circunstancias
sobrevenidas fuere necesario para el funcionamiento del servi-
cio. Se contempla adems tal imperativo de predeterminacin
respecto de los magistrados suplentes651 que sern llamados
por su orden a formar Sala, amn de otras disposiciones cuya
finalidad es atender a determinados supuestos o eventos que
circunstancialmente impliquen una alteracin en la constitu-
cin subjetiva del rgano colegiado, as, por ejemplo, son objeto
de regulacin las comisiones de servicios652 o aquellas otras si-
tuaciones que impidan en un momento dado la correcta consti-
tucin de la Sala653 . Finalmente he de sealar la facultad que se
confiere al CGPJe por el art.216 bis LOPJe, cuando concurran
650 En relacin con el art.4 b) Rgto 4/1995 de 7 de junio

651 Art. 200 LOPJe, en relacin con el art.4.e) Rgto.4/1995
652 Arts. 216 y 350 LOPJe
653 Arts. 152.1.4 y 199 LOPJe
262
excepcionales circunstancias de retraso o acumulacin de asun-

tos en determinado Juzgado o Tribunal, de acordar, como ex-
cepcional medida de refuerzo, la adscripcin en calidad de Jue-
ces sustitutos o Jueces de apoyo, de Jueces adjuntos que estu-
vieren siguiendo el curso terico y prctico de seleccin en el
centro de seleccin y formacin de Jueces y Magistrados.
A la constitucin cuantitativo-subjetiva del tribunal, la ley,
consciente del peso especfico que posee el Magistrado Ponente,
agrega el sealamiento cualitativo-subjetivo estableciendo la pre-
determinacin en los criterios objetivos para designar Magistra-
do ponente segn el turno fijado para la Sala o Seccin al prin-
cipio del ao judicial. En cumplimiento de este imperativo, esta-
blece la LOPJe la existencia de normas de asignacin de ponen-
cias de carcter vinculante654 aprobadas anualmente por las
Salas de Gobierno655.
Creo que lo afirmado sirve para aclarar que con la predete-
minacin legal del juez persona, obviamente, no me refiero a la
individualizacin nominativa del sujeto concreto que ha de for-
mar parte del tribunal enjuiciador, sino ms bien, y en verdad,
a la previsin legal de las vas infralegales, pero secundum le-
gem, necesarias para llegar a la concrecin subjetiva de la per-
sona que en calidad de juez o magistrado integrar el rgano
jurisdiccional correspondiente. Naturalmente la objetivacin
normativa de tales vas debe conformarse de tal suerte que en
circunstancias an anormales permita determinar a priori qu
persona en concreto formar parte del tribunal que conocer de
un asunto.
Retomando la doctrinalmente discutida prrroga de la prede-
terminacin legal al sealamiento previo de la persona del juez a
integrarse en el rgano judicial, creo aconsejable apuntar que no
parece de recibo mantener, por una parte, que la vulneracin del
turno de reparto personal en los rganos colegiados suponga
violacin del Juez ordinario predeterminado por la ley, y negar,
por otra, que la predeterminacin legal del juez se extienda has-
654 Art.4 b) Rgto 4/1995

655 Art. 152.1.2, in fine y 203 LOPJe y art.4 b) Rgto 4/1995 de 7 de junio
263
ta la determinacin del juez-persona. Por la lgica coherencia

intrnseca del razonamiento, estimo que si tal planteamiento es
idneo para reconducir la citada violacin, tambin debe serlo
para prevenirla, lo que es tanto como admitir que si la violacin
posterior del turno de reparto que afecta al juez-persona supone
desconocimiento del juez ordinario predeterminado por la ley, la
previa y positiva previsin del respeto del turno que tambin
atae al juez-persona es integrable, de igual modo, en el juez
ordinario predeterminado por la ley. A este respecto el TC ha
dicho656 que el Juez ordinario predeterminado por la ley exige
tambin que la composicin del rgano judicial venga determi-
nada por la ley, y que en cada caso concreto, se siga el procedi-
miento legalmente establecido para la designacin de los miem-
bros que han de constituir el rgano correspondiente. De esta
forma se trata de garantizar la independencia e imparcialidad
que el derecho en cuestin comporta... garanta que quedara
burlada si bastase con mantener el rgano y pudieran alterarse
arbitrariamente sus componentes, que son quienes, en definiti-
va, van a ejercitar sus facultades intelectuales y volitivas en las
decisiones que hayan de adoptarse.
Para terminar este punto, acerca de la predeterminacin del
juez-persona, afirmar, de un lado que si la (negativa) prohibi-
cin de los Tribunales de excepcin (art.117.6 CE) y la (positiva)
exigencia de la predeterminacin legal del juez-rgano (art.24.2
CE) son reconducibles a la garanta de la independencia, la se-
gunda, es decir, la predeterminacin legal del juez-persona, se
traduce adems e inmediatamente en el derecho fundamental a
la imparcialidad del juez657.
C) La conclusin a extraer, pues, es la de la necesidad de
configurar el derecho al Juez ordinario predeterminado por la
656 En la STC. 47/1983, de 31 de mayo, FJ 2.

657 En el sentido de que la provisin objetiva de los componentes del rgano
jurisdiccional busca eliminar dependencias o sujeciones de individuos
(en calidad de juez o magistrado concreto) singularmente propicios para
s o a favor del que los designa o promueve en decidir las causas interesa-
da y as particularmente (de modo arbitrario), atenindose de esta mane-
ra a consideraciones ajenas a la ley en las controversias que resuelvan.
264
ley como principio inexcusablemente informador del debido pro-

ceso, aunque en singular y estrechsimo nexo con la jurisdic-
cin658.
La previsin del juez ordinario predeterminado por la ley que
hace posible la doble dimensin analtica de la independencia y
la imparcialidad, me lleva a configurarlo como un principio jur-
dico-fundamental de inexorable juego en los diversos ordenes
jurisdiccionales, pues es claro que en todos ellos el juez, en
cuanto tal, adems de con independencia, ha de actuar con
imparcialidad.
A este respecto rechazo la posicin mantenida en los deba-
tes sobre la redaccin y contenido del art. 24.2 CE, en los que se
puso de manifiesto, desde los Grupos Parlamentarios de Alian-
za Popular y PSOE, que el precepto solamente se refera a los
procesos penales tendencia ya seguida por algunas de nues-
tras constituciones histricas, como las de 1837 y 1869 exclu-
yendo los civiles, contencioso-administrativos y sociales.
Atendiendo a un criterio sistemticamente hermenutico
puede concluirse que, si bien en el art. 24.2 CE se encuentran
reguladas ciertas garantas procesales inmediatamente operati-
vas en el proceso penal (derecho a ser informado de la acusa-
cin, derecho a no confesarse culpable), junto a ellas existen
otras que no son de exclusiva aplicacin a este proceso, entre
estas ltimas se encuentra el primer inciso del precepto, que
regula el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley659,
658 Advierto que no niego con ello la interrelacin Accin/Jurisdiccin/pro-

ceso, pero tampoco he de desconocer que hay exigencias, como la que me
ocupa del juez ordinario predeterminado por la ley, que est a caballo
entre jurisdiccin y debido proceso. En su dimensin negativa, de inde-
pendencia delimitadora del espacio competencial exclusivo de los rga-
nos jurisdiccionales, se vera estrechamente unido a la potestad jurisdic-
cional; en su dimensin positiva de que el proceso, el debido proceso, est
reservado al rogado desarrollo jurisdiccional, evidentemente incido en este
instituto con la garanta del juez ordinario que contribuye a integrar el
proceso equitativo, proceso equitativo reservado precisamente a un juez
no excepcional, y s ordinario y predeterminado por la ley que es el nico
constitucionalmente admisible.
659 He dicho inmediatamente operativas por cuanto su extensin a rdenes
jurisdiccionales tan alejados como podra ser el civil est en funcin de la
265
en armona pues con su naturaleza jurdico-fundamental que,

entre otras consecuencias, impone su consideracin expansi-
va660 y su proporcionada restriccin.
Soy partidario pues de la aplicacin indiscriminada del prin-
cipio a todos los rdenes jurisdiccionales. As tambin expresa-
mente lo tiene declarado el TC: ...este Tribunal, en su calidad
de intrprete supremo de la Constitucin y de acuerdo con la
regla de remisin del art. 10.2 de la CE, declara la plena vigen-
cia del derecho fundamental en cuestin al orden procesal
civil...tambin el derecho al juez ordinario preestablecido por la
Ley tiene vigencia en nuestro ordenamiento y por imperativo
constitucional en el proceso civil661; con referencia a todos los
rdenes jurisdiccionales el ATC 297/1995, de 6 de noviembre,
FJ 2: Es evidente, aun cuando a veces se haya planteado como
problemtico, que tal exigencia constitucional opera en todos y
cada uno de los sectores jurisdiccionales..., puesto que nos en-
contramos ante un principio jurisdiccional antes que procesal,
es decir aplicable y predicable con independencia del orden ju-
risdiccional que tomemos como referente y del tipo de proceso
en el que nos encontremos y porque, adems, tal principio juris-
diccional se configura como derecho fundamental constitucio-
lectura constitucional que de los mismos se haga. Pinsese en el instituto

del discovery propio del derecho procesal civil de los Estados Unidos de
Norteamrica (en el que se obliga a los litigantes, y as al actor, a mostrar
las fuentes de prueba en las que justifica la legalidad de su afirmacin
(Vid. HAZARD/TARUFFO, La giustizia civile negli Stati Uniti, Bologna, 1993).
No cabra acogerlo bajo el derecho a que nadie sufra un proceso sin que
se le d la oportunidad de conocer sus probabilidades de xito? Laten
aqu bastantes problemas, desde la concurrencia del inters general a
que slo se acuda al proceso, reservando as los Tribunales, para las
hiptesis en que la controversia fctica y/o jurdica no sea evitable ante la
efectiva o entendida contradiccin de intereses. Asimismo, est el proble-
ma de dilatar el cumplimiento espontneo de la norma civil minorable
con la imposicin de los gastos ocasionados a la espera de comprobar si
el acreedor posee los medios precisos para que juez pueda estimar proba-
da su pretensin. Y todo ello con la enorme distancia por la necesidad e
irrenunciabilidad del enjuiciamiento penal.
660 Vid. en ste sentido STC 62/1982, de 15 de octubre y 101/1984 FJ 8 de
noviembre.
661 S. 101/1984, de 8 de noviembre, FJ 2
266
nalmente protegido, y como es sabido tales derechos tienen en

principio carcter expansivo, dado el valor central que se les
encomienda en nuestro sistema jurdico, debiendo justificarse,
por tanto, cualquier restriccin que se opere en los mismos.
VII. 23. Derecho a un juez imparcial
Ya adelant al referirme al juez ordinario predeterminado

por la ley que desde un punto de vista analtico, resultan dife-
renciables la independencia y la imparcialidad662, a la que aa-
do ahora la neutralidad.
La Independencia, inteligible de modo negativo, concreta el
mbito de actuacin jurisdiccional limitndolo ad extra (por cuan-
to marca las fronteras que no han de sobrepasar en el ejercicio
de su potestad los rganos jurisdiccionales) y ad intra impidien-
do a cualesquiera otros poderes y autoridades entrometerse en
el espacio competencial constitucionalmente sealado a la ju-
risdiccin663.
Discernir la Potestad jurisdiccional (arts.117.3 CE y 159 Cn)
como concrecin competencial del Poder judicial del Estado con-
lleva, al mismo tiempo que su distincin dentro de las respecti-
vas competencias de los dems rganos constitucionales y aten-
diendo a los objetivos establecidos664, la determinacin de los
nicos sujetos a los que incumbe, Jueces y Magistrados
(art.117.1 CE 159 Cn), que, integrantes de los Juzgados y Tri-
bunales (arts.117.3 CE y 159 Cn) establecidos por ley (orgni-
ca) (arts.122.1 CE y 158 Cn), son los exclusivamente llamados a
realizar la tarea de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (arts.117.3
662 En STEDH de 22.0.1994 c. Debled contra Belgica, en el 36, se afirma:

El Tribunal estima que en el caso no se impone disociar la independencia
de la imparcialidad.
663 Art.13 LOPJe
664 Aqu est precisamente la esencia de mi concepcin de la potestad juris-
diccional como competencia constitucionalmente establecida, que ya plas-
m en PEDRAZ PENALVA, E., De la jurisdiccin como competencia a la
Jurisdiccin como rgano, RAP, 1976, 79, pp. 145 y ss, y en Constitu-
cin, Jurisdiccin y Proceso, cit., esp.pp. 47 y ss.
267
CE, 159 II Cn) a travs del proceso debido (arts.24.2 CE, 34 Cn

y 14 LOPJn) y a instancia de cualquier persona que afirme un
derecho o inters legtimo desconocido, negado o violado
(arts.24.1 CE, 27 Cn y 21 LOPJn) o, en sede criminal, siempre
que se afirme por alguien un hecho punible, afirmacin que
constituye el presupuesto indispensable para el ejercicio del ius
persequendi y, contingentemente, del ius puniendi.
Excedera del punto que me ocupa aludir a los objetivos que
la Potestad jurisdiccional tiene asignados de manera singular, o
de manera especial665, en la Carta Magna espaola, deducibles
siempre en el marco de la estricta observancia de la legalidad666,
fruto de la interrelacin de preceptos como el 9.2, el 10, los 14 y
ss, el 53.2, el 106, etc. de la CE. No quiero sin embargo descui-
dar el apuntamiento del carcter negativo que tipifica la inde-
pendencia y que se traduce en que todos los titulares de la Po-
testad jurisdiccional, en cuanto tales, son independientes, in-
dependencia que incluso es exigible entre los propios rganos
judiciales: el espacio competencial del que participan incide en
la actualizacin de su jurisdiccin (competencia en sentido pro-
cesal667) que no puede verse invadida, negada o suplida por otro
rgano jurisdiccional distinto. Este sentido tiene la prohibicin
del art. 12 LOPJe.
Segn apunt en el apartado mencionado, a efectos analti-
cos es posible separar la imparcialidad de la independencia668,
por cuanto la esfera de actuacin de los rganos jurisdicciona-
665 Destinatarios de la tarea del art.9. CE no son slo los rganos jurisdiccio-
nales, sino todos los Poderes y autoridades, pero habida cuenta de que el
juez es terminal de la publicidad, en su especfica tarea de realizar en el
caso concreto el mandato de la Ley se encuentra estratgicamente situa-
do para la consecucin de los objetivos de la libertad e igualdad del indi-
viduo y de los grupos, etc. (art.LOPJ)
666 Art.9.3 CE
667 GOMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal civil, con HERCE-QUEMADA,
Madrid, 8 ed.1976, defina en la p.80 a la competencia como Esa limita-
cin actual de su facultad potencial (en que la jurisdiccin consiste, p.79).
668 La dificultad de diferenciar independencia e imparcialidad ya fue desta-
cada por el TEDH en su S. de 22.6.1989 c.Langborger 32.
268
les, que no debe ser allanada669 por nadie, marca el mbito en el

que han de actuar la Ley; es decir, juez independiente es el que
dentro de ese espacio competencial, que le viene constitucional-
mente reconocido con carcter exclusivo, lleva a cabo su fun-
cin de aplicar la ley670. Juez imparcial es el sometido a la ley671
672
. La imparcialidad agrega a la independencia el componente
dinmico que encierra y precisa su rogada actualizacin proce-
sal. De este modo la imparcialidad debe predicarse y exigirse
procesalmente, o sea, en el ejercicio de la potestad jurisdiccio-
nal, en el caso concreto, al desarrollar por tanto la funcin juris-
diccional. Amn de esa articulacin en la orgnica constitucio-
nal en el mbito jurdico-fundamental, el imparcial desempeo
de la jurisdiccin connota la preexistencia de una ley; en y des-
de el sometimiento a la ley encuentra el juez sentido y encuadre
a su actividad. El juez no puede ni debe decidir controversia
alguna conforme a su opinin, a su juicio, a su arbitrio; la arbi-
trariedad est proscrita en el art.9.3 CE, prohibicin reforzada
por la suficiencia del Ordenamiento Jurdico al brindar al Juez
las normas que precise para que no tenga que llegar al non
liquet. Insistir en que no ser imparcial el juez si lleva a la
solucin del caso su criterio personal, propio, en lugar del social
669 La Constitucin francesa del 5 fructidor ao III de 22 de agosto de 1795

proclam en su art. 202: les functions judiciaires ne peuvent tre exer-
ces, ni par le Corps lgislatif, ni par le Pouvoir excutif.
670 Considerando la doble dimensin: exgena, o respecto de los dems po-
deres y autoridades (art.6 LOPJn) y endgena, o concerniente a los otros
rganos jurisdiccionales (art.8 LOPJn), estimo que queda perfectamente
diseada la independencia judicial.
671 Recordar a este respecto el art. 97.1 de la Constitucin de Bonn, segn
el cual Los jueces son independientes y estn sujetos nicamente a la
ley (Die Richter sind unabhngig und nur den Gesetz unterworfen). La
conjuncin copulativa y creo que es significativa, pues adems de ser
independientes estn sometidos a la ley. (cfr.Dieter SIMON, La indepen-
dencia del juez, Barcelona, 1985, esp.pp.3 y ss., y GRIMM, H, Richterliche
Unabhngigkeit und Dienstaufsicht in der Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs, Kln, Berlin, Bonnnn, Mnchen, 1972).
672 La Constitucin nicaragense, en lnea con la mayora de las Normas
Supremas y la concepcin doctrinal prevalente, afirma en el art. 165 que
Los Magistrados y Jueces en su actividad judicial, son independientes y
slo deben obediencia a la Constitucin y a la ley;...
269
formalmente publicitado a travs de la ley; si sustituye esa vo-

luntad general por la individual no habr decidido segn ley,
habr sido arbitrario y de este modo parcial, pues habr aplica-
do al caso concreto una solucin particular y no la general673 .
El juez, por definicin, ha de ser imparcial, pero no neutral,
siempre que por neutralidad se entienda algo ms que objetivi-
dad. El juez no tiene que permanecer equidistante entre los di-
versos intereses hechos valer en el proceso y resolver salomni-
camente el conflicto, sino que ha de decidirlo segn ley, es de-
cir, llevando al caso concreto el mandato general y abstracto en
que democrticamente siguindose el procedimiento constitu-
cionalmente establecido se ha plasmado la voluntad general.
No implica de este modo distanciamiento parejo de los conten-
673 Antes de proseguir creo imprescindible hacer una seria advertencia. En

modo alguno considero que el juez no requiera legitimidad y tampoco que
la misma se resuelva en la mera legalidad, aunque no sea ms que por la
devenida pobreza de la ley y las terribles consecuencias vividas desde su
formal vigencia. Parece evidente que ha de exigirse racionalidad a la Jus-
ticia cuyas decisiones han de satisfacer criterios de seguridad jurdica a
la vez que criterios de aceptabilidad racional; tambin es cierto, segn
indica asimismo HABERMAS, J. (Faktizitt und Geltung, 3 Aufl., cit., p.
292, trad. espaola Facticidad y validez, cit., p.311), que la prctica de
las decisiones judiciales est ligada al derecho y a la ley, la racionalidad
de la jurisprudencia (Rechtsprechung) depende de la legitimidad del
derecho vigente. sta depende a su vez de la racionalidad de un proceso
legislativo, que, en la situacin de divisin de poderes que el Estado de
derecho establece, no est a disposicin de los rganos de aplicacin del
derecho. A dnde quiero llegar con estas citas? Corriendo el riesgo de
simplificar, pretendo reconducir el tema a la independencia, en el sentido
de que implica un espacio de actuacin as como un modo de actuacin
jurisdiccional y ello desde su jurdica cobertura que no debe limitarse al
derecho positivo sino tambin a la vinculante lectura constitucional del
Ordenamiento acometida por el TC (art.5.1 LOPJ) con escrupuloso respe-
to del margen de apreciacin (Ermessensspielraum) y de la discreciona-
lidad judiciales (Beurteilungsspielraum) indispensables en la concre-
cin al caso del mandato general y abstracto. (Acerca de esos conceptos
vid. BACHOF, O., Beurteilungsspielraum, en JZ, 1955, pp.96 y ss., KE-
LLNER, Neue Erkenntnisse zum sogennanten Beurteilungsspielraum?,
RUPP, Ermessensspielraum und Rechtstaatlichkeit, en NJW, 1969, y
dems bibliografa citada en la nota 69 en la que hago una breve exposi-
cin de estos conceptos de mi trabajo cit. Principio de proporcionalidad
y principio de oportunidad, en Constitucin, Jurisdiccin y..., cit.). Sobre
el concepto de legitimacin vid por todos a HABERMAS, J, Problemas de
legitimacin en el capitalismo tardo, Buenos Aires 1973, esp.pp.119 y ss.
270
dientes sino el exmen (cognitio) de la contienda con objetividad

(o sea, en y desde la ley procesal y material aplicables), y la
emisin de un pronunciamiento (decisitio).
VII. 24. EL DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL

EN LA JURISPRUDENCIA
El TEDH ha venido destacando reiteradamente la imparcia-

lidad del Juzgador como una de las garantas fundamentales de
un proceso justo (art.6.1 CEDH)674 .
En el art. 24.2 CE no se menciona expresamente el derecho
a que la propia causa sea resuelta por un Tribunal indepen-
diente e imparcial, pero la doctrina constitucional aclar, desde
muy pronto, que tal derecho est incluido en el del derecho a un
proceso con todas las garantas que s est enunciado en el re-
pertorio de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24.2
CE. Para el TC, en algunas sentencias, el derecho al Juez ordi-
nario predeterminado por la ley, que reconoce el art. 24.2 CE ,
es una transposicin al ordenamiento constitucional espaol
del derecho a un Tribunal independiente e imparcial, estableci-
do por la ley, a que se refieren el art. 6.1 del CEDH y el art. 14.1
del PIDCP, habiendo matizado que es preciso distinguir entre el
derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley y el derecho
al Juez independiente e imparcial675 676.
Lo cierto es que en los Tribunales Constitucional y Supre-
mo parece primar el criterio de que el derecho al juez imparcial
674 Entre otras en Sentencias como las del caso Delcourt de 17 de enero de
1970, Piersack de 1 de octubre de 1982, De Cubber de 26 de octubre de
1984, Hauschildt de16 de julio de 1987, Holm de 25 de noviembre de
1993, Sainte-Marie de 16 de diciembre de 1992, Saraiva de Carbalho de
22 de abril de 1994, Castillo-Algar de 28 de octubre de 1998, STEDH c.
Garrido Guerrero c.Espaa de 2.3.2000. STEDH 5.6.2001 c.Mills c.Reino
Unido sec.tercera, STEDH 25.7.01 c.Perna c.Italia, etc.
675 STC. 10.5.1999 FJ 1
676 La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH)
distingue entre el derecho de toda persona acusada de delito a ser oda en
forma imparcial, y a ser juzgada por Tribunales anteriormente estableci-
dos de acuerdo con leyes preexistentes (art.XXVI prrafo segundo).
271
es una exigencia bsica del proceso debido 677, derecho ... que
constituye sin duda una fundamental garanta en la Adminis-
tracin de Justicia propia de un Estado de derecho (art.1.1 CE),
de ah que deba considerarse inherente a los derechos funda-
mentales al Juez legal y a un proceso con todas las garantas,
art.24.2 CE678.
No es discutible su ntima relacin con el Juez ordinario pre-
determinado por la ley y con el ms general del proceso equita-
tivo pero, a mi juicio, ha de incardinarse exactamente en el
art.117.1 in fine: sometidos nicamente al imperio de la ley,
segn cabe deducir de lo anteriormente expuesto.
La imparcialidad es una nota que define al juez actuando como
tal: secundum legem. Es as correcta la nocin del TC de que va
dirigida a garantizar que la razonabilidad de la pretensin de
condena sea decidida, acorde con la ley, por un tercero ajeno a
los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funcio-
nes que desempean en el proceso, siempre que el trmino razo-
nabilidad sea ledo como juridicidad o relevancia jurdica; es de-
cir, al juez no corresponde decidir cul de los intereses en conflic-
to es el ms arreglado, justo, conforme a razn segn es defini-
da la razonabilidad por nuestra Real Academia, sino constatar
la juridicidad del inters que, procesalmente deducido, se afirma
que ha sido desconocido, negado o violado, declarndolo even-
tualmente ajustado a derecho y, si ambos intereses estuvieren
tutelados jurdicamente, habr de satisfacer aqul que en ese
lugar y momento sea jurdicamente relevante679; no otra cosa puede
significar su deber de decidir secundum legem680.
677 SSTC.162/1999, 136/1992, 60/1995, SSTS de 31.1. y 10.7.1995 RR

601 y 5400
678 SSTC.299/1994, 282/1993, 136/1992, 138/1991, 145/1988
679 Reitero que estoy aludiendo a hiptesis como la siguiente: estando ampa-
rados por el Ordenamiento los derechos del arrendador y del arrendata-
rio, ha habido pocas -pensemos en la postguerra- en la que por la esca-
sez de viviendas la prrroga forzosa del contrato arrendaticio urbano fue
estimada relevante.
680 A sensu contrario es claro que le parecer ms justo al juzgador no des-
alojar de una finca a personas carentes de los mnimos recursos econ-
micos para subsistir, mxime si el propietario lo es tambin de otras mu-
chsimas fincas que pudieren incluso estar sin explotar.
272
Tampoco es enteramente rechazable entender que ser terce-

ro entre partes, permanecer ajeno a los intereses en litigio y
someterse exclusivamente al ordenamiento jurdico como crite-
rio de juicio, son notas esenciales que caracterizan la funcin
jurisdiccional desempeada por Jueces y Magistrados681, si
permanecer ajeno a los intereses en litigio supone no partici-
par de ellos ms que en la medida de la ley682.
Reflexionando acerca de esto ltimo puede afirmarse que la
alienidad judicial, su alejamiento de las posiciones enfrentadas
no definen la imparcialidad pero la hacen posible; es decir, no
es imparcial el extrao a los intereses en conflicto sino el que,
por encima de su mayor o menor afinidad con ellos, es capaz de
contener su afeccin y de resolver segn ley y no de acuerdo con
su inclinacin, sentimiento o conviccin personales. Recurdense
temas como el del aborto o el del divorcio en los que a pesar de
la ideologa683 o creencias que pueda tener el juez, si concurren
los supuestos normativos tipificados, ha de extraer las conse-
cuencias previstas legalmente684. Aqu es donde radica bsica-
mente actuar en calidad de juez. Intentar llegar a un juez asp-
tico, a un eunuco incapaz de padecer y de sentir es, amn de
algo prcticamente imposible, no recomendable. Ha de ser una
persona entre personas y no una mquina, de aqu la ineludible
necesidad de seleccionar a jueces que no slo sean sabedores
del derecho sino tambin personas dotadas del common sense y
que, como tales, razonan, sienten, viven y por tanto son idneos
para juzgar y absolver o condenar685. Es aqu, en esa aptitud
681 STC.162/1999 de 27 de septiembre FJ 2

682 Siempre sin olvidar lo que he suscitado en la cita anteltima.
683 Vid. Dieter SIMON, La independencia del juez, op., cit., esp. el cap.V so-
bre El juez poltico, pp.107 y ss.
684 Tema diferente es el de que el justiciable que considere que por la exterio-
rizacin de sus creencias, ideologa, etc., el juez no va a resolver impar-
cialmente pueda recusarlo. No cabe ignorar que el juez tiene una ideolo-
ga en cuanto persona, vid. por todos TREVES en su Prefazione a la obra
de MORIONDO, E, Lideologia della magistratura italiana, Bari, 1967, y
asimismo de TREVES, R., El juez y la sociedad, Madrid, 1974.
685 Parece por ende indispensable un sistema de seleccin de jueces que no
se circunscriba a verificar su conocimiento ms o menos exacto de la
273
propia, personal, de distanciamiento, favorecida por la inexis-

tencia de vinculacin directa o indirecta, donde enraiza la que
viene denominndose imparcialidad subjetiva: o sea, per se el
juez en cuanto tal, se presume apto para resolver slo con la ley
pero, a fin de tranquilizar al justiciable acerca de la realidad de
tal presuncin, de que el juez ofrece garantas suficientes para
excluir toda duda legtima al respecto, de que las exigencias
orgnicas y funcionales que le constituyen como tal son bastan-
te para excluir razonablemente cualquier posibilidad de deci-
sin particular, se habla de imparcialidad objetiva. Consiste
en aquella garanta que permite, por mor de la exigible impar-
cialidad, que un juez pueda ser apartado del conocimiento de
un concreto asunto cuando existan sospechas objetivamente jus-
tificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos
que permitan afirmar, con fundamento, que el juez no es ajeno
a la causa o que permitan temer que, por cualquier relacin con
el caso concreto, no utilizar como criterio de juicio el previsto
por la ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento
jurdico (as las ideas racistas, vid. SSTEDH de 24.2.1993 c.
Fey, de 23.4.1996 c. Remli y de 25.2.1997 c.Gregory)
(vid.arts.27.7, 32.5, 34.3, 35.5, 41.8, 111, etc. LOPJn).
La presuncin de imparcialidad, subjetiva, de que gozan los
jueces y magistrados de modo que se les considera imparciales
mientras no se demuestre lo contrario686 no permite olvidar que
las apariencias son muy importantes (justice must not only be
legislacin vigente, en el que resulta favorecida la persona capaz de rete-

nerlo todo, aunque no entienda nada. Por ello no cabe duda de que las
pruebas de acceso a la judicatura haban de comprender un ejercicio
prctico expresivo de la capacidad de razonamiento jurdico (llamando
poderosamente la atencin que en estos momentos el sistemas de acceso
a la judicatura carezca de l, a diferencia de otras profesiones como las de
Registrador, Notario, Abogado del Estado, etc); pero tampoco sera desca-
bellado, como existe en otros pases, poder comprobar la normalidad
psicolgica de la persona llamada a juzgar a sus conciudadanos.
686 SSTEDH de 28.6.1981 c. Le Compte, van Leuven y De Myere 48, de
10.2.1983 c.Albert y Le Compte 32, de 25.6.1992 c.Thorgeir Thorgeir-
son 50
274
done: it must also be seen to be done687) porque ...lo que est en

juego es la confianza que, en una sociedad democrtica, los Tri-
bunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos,
(pero) no basta para apartar a un determinado Juez del conoci-
miento de un concreto asunto con que las sospechas o dudas
sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino
que es menester determinar, caso a caso, ms all de la simple
opinin del acusado, en armona con los criterios antes expues-
tos688, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita
afirmar que se hallan objetiva y legtimamente justificadas689.
Los recelos pueden surgir de cualquier tipo de relaciones ju-
rdicas o de hechos en que el Juez se vea o se haya visto envuel-
to. La jurisprudencia espaola, siguiendo un criterio de clasifi-
cacin diverso del utilizado por el TEDH690, ha agrupado bajo el
comn denominador de ignaras de la imparcialidad subjetiva a
aquellas sospechas que expresan indebidas relaciones del Juez
con las partes, mientras las que traslucen la relacin del Juez
con el objeto del691 proceso, afectaran a la imparcialidad objeti-
va692 . Para el TEDH la imparcialidad objetiva se resumira en
687 Este aforismo ingls sobre la importancia de las apariencias ha sido reco-
gido en numerosas sentencias del TEDH (c. Delcourt de 17.1.1970 17
y 31, De Cubber de 26.10.1984 26, etc).
688 As se alude a si el juez est o ha estado en posicin de parte realizando
las funciones que a stas corresponden, o ha exteriorizado anticipada-
mente una toma de partido a favor o en contra del acusado.
689 SSTC 145/1988, 11/1989, 151/1991, 113/1992, 119/1993, 299/1994,
60/1995 y 142/1997 y Sentencias del TEDH de 17 de enero de 1970 c.
Delcourt; de 1 de octubre de 1982 c. Piersack . 30; de 26 de octubre de
1984 c. De Cubber . 26; de 24 de mayo de 1989 c. Hauschildt . 47; de
23.5.1991 c. Oberschlick; de 25.2.1992 Pfeifer y Plankl o en las ms
recientes, de 29 de agosto de 1997 c. Worm . 40; y de 28 de octubre de
1998 c.Castillo-Algar . 45.
690 En el conocido c. Piersack de 1.10.1982 30, distingui el TEDH entre la
imparcialidad subjetiva que trata de averiguar la conviccin personal
de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que
se refiere a si ste ofrece (orgnica y funcionalmente, E.P.) garantas bas-
tantes para excluir cualquier duda razonable al respecto; asimismo STE-
DH. De Cubber de 26.10.1984 27.
691 SSTC 137/1994 FJ 2; 60/1995 FJ 3; 7/1997 FJ 3; y 64/1997 FJ 3
692 SSTC 145/1988, 11/1989, 136/1992, 372/1993 y 32/1994
275
la concurrencia en el juez de garantas suficientes para excluir

cualquier duda legtima al respecto, para lo que son importantes
las consideraciones de carcter funcional y orgnico693.
De este modo el TEDH ha puesto en entredicho la imparcia-
lidad objetiva del Parlamento malts que declar culpable a un
periodista por atentar contra sus privilegios parlamentarios694;
la de tribunales militares695; de la seccin de lo contencioso-
administrativo del Consejo de Estado y de la Corona britnica696;
del Comit de lo contencioso del Consejo de Estado luxembur-
gus697; de la Comisin de polica del municipio de Lausanne698;
del juez que instruye y falla699; de la Junta administrativa del
Condado que revoc una licencia de trasporte interurbano700;
del jurado estatudo en 1812 para resolver sobre actuaciones
calificadas de abusivas de la ley de libertad de prensa701, etc.
Las exigencias de imparcialidad se proyectan sobre la activi-
dad procesal y extraprocesal del Juez del caso, definiendo re-
glas y exclusiones que tratan de disipar cualquier duda legtima
que pueda existir sobre la idoneidad del Juez.
Extraprocesalmente, el TEDH consider que ...el hecho de
que el Presidente del Tribunal haya empleado pblicamente ex-
693 STEDH c.Hauschildt cit. 48

694 STEDH de 27.8.1991 c.Demicoli
695 En los casos. STEDH 5.6.2001 c.Mills c.Reino Unido (sec.3), Moore y
Gordon c.Reino Unido de 29.9.1999, Baskaya y Okuoglu c. Turqua de
8.7.1999, iraklar c. Turqua de 28.10.1998, Incal c.Turqua de 9.6.1998
696 STEDH de 23.10.1985 c.Benthem
697 STEDH de 28.9.1995 c.Procola
698 STEDH de 29.4.1988 c.Belilos
699 STEDH c.De Cubber de 26.10.1984
700 Casos Pudas y Boden SSTEDH de 27.10.1987 51. En cambio s consi-
der imparcial al Tribunal arbitral creado en Gran Bretaa para fijar las
indemnizaciones a virtud de una ley de 1977 nacionalizando bienes de
los recurrentes en el c. Lithgow y otros de 8.7.1986 461-462, tambin
al Consejo de lOrdre des mdecins con sede en Brabante (S.22.9.1994
c.Debled contra Belgica, reiterando lo resuelto en la S.Albert y Le Compte
c.Belgica de 10.2.1983)
701 STEDH de 25.11.1993, c.Holm
276
presiones a travs de las cuales enjuiciaba desfavorablemente

al demandante antes de presidir el rgano judicial que deba
juzgar el asunto, no parece compatible con las exigencias de
imparcialidad de todo Tribunal, establecidas en el artculo 6.1
del Convenio. En efecto, las declaraciones efectuadas por el Pre-
sidente del Tribunal justificaban objetivamente las quejas del
demandante en relacin a su imparcialidad (mutatis mutan-
dis, SSTEDH. Ferrantelli y Santangelo contra Italia de 7.8.1996
59 y 60, de 16.9.1999 c. Buscemi c. Italia 68).
Por lo que se refiere a la actividad procesal, y ms concreta-
mente a la desarrollada en el proceso penal, el TEDH declar
incompatible, por lesionar la imparcialidad objetiva, la coinci-
dencia en el mismo juez de la instruccin y del enjuiciamien-
to702; tambin la de juez de instruccin y miembro del MP (en la
justicia militar, SSTEDH de 22.5.1984 c.De Jong, Baljet y van
den Brink, de 26.5.1988 c.Pauwels)703; asimismo contrara el
CEDH el que coincida magistrado habilitado por la ley para
ejercer funciones judiciales y ante el que debe ser conducida
inmediatamente toda persona detenida o encarcelada (art.5.3
CEDH704) y el que formule posteriormente acusacin705; otros
702 SSTEDH Piersack cit., De Cubber cit., Pfeifer y Plankl cit.

703 La ausencia del MF en algunas sesiones del Tribunal hizo temer al recu-
rrente en el c. Thorgeir Thorgeirson c. Islandia, STEDH de 25.6.1992, que
el juzgador asumiera al mismo tiempo la tarea de acusador, con lo que
afirm lesionada la imparcialidad objetiva. El TEDH, tras examinar las
sesiones en que estuvo ausente el MP no en todas, consider que no
haba faltado a aqullas en las que se haban practicado las pruebas y
audiencia de testigos ( 52 prrafo ltimo), con excepcin de una en la
que se proyect una emisin de televisin grabada. Por todo ello el TEDH
no lleg a considerar desconocida la imparcialidad objetiva. A mi juicio, y
mutatis mutandis concurren muchas dudas sobre la imparcialidad objeti-
va en la hiptesis del art.969.II LECrim.
704 El art.33.2.2 Cn, y en armona el 265 CPPn, dilata 48 horas la puesta a
disposicin de la autoridad competente del detenido, mientras que la CADH
que est en vigor en Nicaragua a virtud del art.46 Cn impone que sin
demora toda persona detenida o retenida debe ser llevada,...ante un juez
u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judicia-
les... (art.7.5 CADH).
705 SSTEDH de 23.10.1990 c.Huber, de 26.11.1992 c.Brincat
277
para el Tribunal de Estrasburgo quiebra la imparcialidad objeti-

va el que forme parte de la Comisin de Polica706 un miembro
de la misma susceptible de ser llamado a cumplir otras tareas
los justiciables tendern a ver en l un miembro de la polica
integrado en una jerarqua y solidario con sus colegas (STEDH
de 29.4.1988 c.Belilos).
Del mismo modo se entiende que se ha desconocido la exi-
gencia de la imparcialidad objetiva en aqullas hiptesis en
que la actividad jurisdiccional previa ha supuesto la exterioriza-
cin anticipada del juicio de culpabilidad (STEDH caso Haus-
childt, cit., en el que el magistrado que presida el Tribunal en
primera instancia y los que participaron en la apelacin haban
conocido anteriormente y tomado decisiones acerca de su liber-
tad detencin, prisin provisional y su prrroga mediante nue-
ve resoluciones con un fundamento legal idntico al que se uti-
liz para su posterior condena; en igual sentido en la de
28,10.1998 c. Castillo Algar, en el que fue enjuiciado por una
Sala integrada por dos Magistrados que, previamente, haban
confirmado el procesamiento del acusado apreciando indicios
suficientes para considerar que pudiera existir un delito mili-
tar...); tambin carece de la debida imparcialidad para revisar
el fallo en segunda instancia el Juez que lo ha dictado en la
primera707 o cuando el Tribunal en una causa anterior se ha
pronunciado sobre los hechos debatidos708, aunque la razona-
bilidad de las mismas exija el examen concreto de los pronun-
ciamientos previos emitidos.
706 La Commission de police de la municipalit de Lausanne vena definida

en la ley como organo cualificado de la autoridad municipal al que incum-
ba pronunciarse sobre contravenciones al reglamento general de polica,
tales como p. ej. manifestarse la recurrente estudiante universitaria a la
sazn en la va pblica sin la preceptiva autorizacin, por lo que fue
condenada a una multa de 200 Francos Suizos.
707 STEDH de 23.5.1991 c., caso Oberschlick
708 SSTEDH de 7.7.1996 c. Ferrantelli y Santangelo, y de 26.8.1997c. De
Haan
278
Contrariamente para el TEDH no resulta lesionada la im-

parcialidad objetiva si, atendidas la naturaleza y amplitud de
medidas adoptadas antes del juicio por un miembro del Tribu-
nal, stas tienen mero carcter preparatorio (peticiones de in-
formacin a bancos y compaas de seguros) aunque incluyan
la fijacin de la fecha de la audiencia preliminar en fase de in-
vestigacin709 (STEDH de 24.2.1993 c.Fey), y, en todo caso, siem-
pre que no exterioricen una seria creencia acerca de la culpabi-
lidad del inculpado710; tampoco en la jurisdiccin de menores
cuando corresponda al mismo juez tanto el juicio como la ins-
truccin aunque haya acordado en ella la detencin711.
Recordar que para el TC la imparcialidad subjetiva alude a
aquellos aspectos que expresan sospechas de indebidas rela-
ciones del Juez con las partes, mientras que las que evidencian
la relacin del Juez con el objeto del proceso, hacen referencia a
la imparcialidad objetiva712.
Las exigencias de imparcialidad inciden, segn indico ms
arriba, en la actividad procesal y extraprocesal del Juez del caso,
determinando normas y exclusiones orientadas a desvanecer
cualesquiera prevenciones legtimas acerca de la idoneidad del
juzgador.
Procesalmente TC y TS han afirmado as la incompatibilidad
entre las funciones de fallo y las de previa acusacin o de auxi-
lio a la acusacin713, o entre las facultades de instruccin y las
de enjuiciamiento714. En el mismo sentido, aunque la duda de
inconstitucionalidad se rechaz, se ha pronunciado el TC en la
709 Que en modo alguno es asimilable a la apertura del juicio oral y por ende
a individualizacin del sujeto pasivo.
710 SSTEDH 22.4.1994 c.Saravia e Carvalho, de 16.12.1992 c.Sainte-Marie,
de 24.5.1989 c. Hauschildt)
711 STEDH de 24.8.1993 C.Nortier
712 SSTC 145/1988, 11/1989, 136/1992, 372/1993 y 32/1994
713 SSTC 54/1985, 225/1988, 180/1991 y 56/1994
714 SSTC 113/1987, 145/1988, 164/1988, 11/1989, 106/1989, 98/1990,
186/1990, 138/1991, 151/1991, 238/1991, 113/1992, 170/1993, 320/
1993, 372/1993, 384/1993 y 132/1997, STS.17.3.1999 R.2670
279
sentencia 60/1995 Juez de menores que, en fase de investiga-

cin, dispone medidas limitativas de derechos fundamentales y
luego enjuicia al sometido a investigacin, y a sensu contrario,
en la STC 14/1999 FFJJ 4 y 8. Por las mismas razones, care-
ce de la debida imparcialidad para revisar el fallo en segunda
instancia el Juez que lo ha dictado en la primera; as lo ha de-
clarado este Tribunal en el mbito penal 715, y en el social716.
Finalmente, pueden tambin surgir dudas sobre la imparciali-
dad del Tribunal cuando, en un pleito anterior, se ha pronun-
ciado sobre los hechos debatidos717, aunque la razonabilidad de
las mismas exija el examen concreto de los pronunciamientos
previos emitidos.
Para el TC y el TS, en el mbito del proceso penal, la previa
realizacin de funciones de investigacin o de supervisin o fis-
calizacin de la investigacin por Magistrados de la Sala de en-
juiciamiento puede ser causa que justifique un temor fundado
acerca de la imparcialidad de quien est llamado a resolver so-
bre el asunto investigado. Ahora bien, dicha parcialidad slo
podr ser apreciada cuando la actividad cuestionada suponga
asumir posiciones de parte o implique auxiliar a las partes en el
ejercicio de sus funciones. De este modo, la admisin a trmite
de una denuncia o querella no es un acto de parte sino un acto
jurisdiccional que, aun respondiendo a una iniciativa de parte,
no expresa ni exterioriza toma de posicin anmica hacia ningu-
na de ellas, ni supone auxiliar o sustituir a stas en el ejercicio
de sus funciones. Es un acto sometido a previsin legal, por
ms que sta exprese nicamente los casos en que no procede
la admisin a trmite. As, segn la STC 41/1998 FJ 16, en
esta fase del procedimiento, el rgano judicial competente para
recibir la denuncia (o querella) tiene... muy escaso margen de
decisin: est obligado por la ley a incoar procedimiento cuando
recibe una denuncia, salvo excepciones. stas las cifra la ley en
que el hecho denunciado no revistiere carcter de delito, o que
715 STC 238/1991

716 SSTC 137/1994 y 299/1994
717 SSTC 138/1994, 206/1994 y 47/1998
280
la denuncia fuere manifiestamente falsa (art. 269 LECrim). Slo

despus, a medida que avanza la instruccin, se amplan las
facultades judiciales: cuando se ha iniciado la comprobacin
del hecho denunciado, practicndose las diligencias iniciales,
puede el Juzgado acordar el sobreseimiento de la causa por los
motivos previstos por los arts. 637 y 641 de la Ley718.
En relacin con la querella, las posibilidades legales de re-
chazo estan expresadas, de forma an ms escueta art. 313 de
la LECrim, al preverse la desestimacin, nicamente, cuando
los hechos en que se funde no constituyan delito. La ley slo
permite al Juez efectuar un juicio acerca de la calificacin jur-
dica que el querellante da a los hechos, pero no, inicialmente,
sobre su propia existencia, y mucho menos, sobre su atribuibi-
lidad a quien en la misma aparezca como querellado. El juicio
que se expresa en la resolucin por la que se admite a trmite
una querella es claramente distinto del razonamiento fctico y
jurdico que permite afirmar, ms all de toda duda razonable,
que unos hechos previstos en la ley como delito, han sido come-
tidos por un acusado.
En conclusin pues, la disimilitud de juicios y el carcter
estrictamente jurisdiccional de la actividad procesal realizada,
impiden considerar fundada cualquier duda que pueda expre-
sarse sobre los Magistrados encargados del enjuiciamiento si
deriva del hecho de haber admitido a trmite previamente la
denuncia o querella que inici la fase preliminar del proceso
penal.
Tampoco lesiona la imparcialidad objetiva el que la Sala deci-
da un recurso interlocutorio contra el procesamiento dictado
por el instructor sobre la base de un relato que no ha construdo
ni preparado el Tribunal719; segn el TC720 en cuanto la desesti-
macin del recurso de apelacin interpuesto contra un auto de
procesamiento slo implica que el Tribunal no desaprueba la
apreciacin de indicios racionales de criminalidad en el proce-
718 SSTC 34/1983 FFJJ 1 y 2, y 40/1988 FJ3

719 SSTS 16.10.1998 R.8082, 28.11.1997 R.9059
720 SSTC 85/1992, 136/1992, 142/1997
281
sado, realizada cautelarmente por el instructor no debe ser con-

siderada como una actividad instructora que contamine la im-
parcialidad objetiva del Tribunal.
Contrariamente, s resultara herida la imparcialidad objeti-
va, en aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia
Provincial la que dicta un procesamiento ex novo sobre la base
de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el
juez de instruccin721.
Adoptada una medida cautelar personal por el juez instruc-
tor cabe que lo haya sido ex officio722 o, normalmente, a solici-
tud de las acusaciones en la audiencia que ha de convocar al
efecto (art.504 bis 2 LECrim); en el primer caso si ese instructor
formara parte del Tribunal sentenciador estara contaminado,
no estndolo en la segunda hiptesis pues se considera que la
decisin fue objetiva de acuerdo con la ley y mediando necesa-
ria peticin723; tambin cabra afirmar la imparcialidad de aquel
Tribunal que, amn de haberle correspondido el enjuiciamiento
de la causa, ha conocido de la apelacin contra el auto de pri-
sin724 limitndose a su confirmacin, lo que no sera factible si
el que decreta la prisin fuere el propio sentenciador725. A mi
juicio no es relevante la diferenciacin mencionada habida cuenta
que no termino de ver que la orden de prisin sea fruto auto-
mtico de la aplicacin de la ley, limitndose el juez a compro-
bar la concurrencia de los presupuestos en ella establecidos,
entre otras razones porque estamos ante conceptos jurdicos
indeterminados (alarma social, peligro de fuga, o creencia fun-
dada en que no tratar de sustraerse a la accin de la justicia,
art.504 LECrim) cuya interpretacin corresponde siempre en
721 ATS. de 8.2.1993 R.1524, caso de la presa de Tous y STS de 8.11.1993

R.8373
722 Si, concurriendo los presupuestos para decretarla y el riesgo de fuga, no
pudiere celebrarse por cualquier razn la comparecencia (art.504 bis.2 V)
723 As GIMENO SENDRA, V., Derecho procesal penal, con otros, 3 ed. 1999,
p.68
724 Art.504 bis 2 in fine LECrim.
725 En justa relacin a lo antes indicado habra que matizar si la APe acord
la prisin ex officio o a solicitud de la acusacin.
282
ltimo trmino al juez quien asimismo y necesariamente habr

de ponderar (art.503. 3) que de la causa aparecen motivos
bastantes para creer responsable criminalmente a la persona
contra quien se haya de dictar el auto de prisin.
Como regla general el Tribunal Constitucional insiste en la
idea de que la acumulacin de funciones instructoras y senten-
ciadoras no puede examinarse en abstracto sino que hay que
descender a los supuestos concretos y comprobar si se ha vul-
nerado efectivamente la imparcialidad del jugador en cada caso,
debindose tener muy en cuenta que no todo acto instructor
compromete dicha imparcialidad sino nicamente aqullos en
que, por asumir el juez un juicio sobre la participacin del im-
putado en el hecho punible, pueden producir en su nimo de-
terminados prejuicios sobre la culpabilidad que lo inhabiliten
para conocer de la fase de juicio oral.
Especial relevancia tiene la STS. de 17.4.1999 R.3314 que
examina la alegada STEDH de 28.10.1998 c. Castillo-Algar por
la que parece imponerse una revisin radical del criterio juris-
prudencial de nuestros Tribunales al apreciar vulneracin del
artculo 6 del CEDH en un supuesto en el que dos vocales del
Tribunal Militar Central que confirmaron un auto de procesa-
miento formaron parte del rgano sentenciador. Para el TS, con
cita del TC, en principio el Tribunal que tiene encomendada le-
galmente la resolucin de los recursos de apelacin contra los
autos de procesamiento y otras resoluciones del juez instructor
no queda afectado por la causa de recusacin analizada, y, en
todo caso, no pueden extraerse, incluso con esa STEDH, con-
clusiones generalizables, pues est muy ntimamente vinculada
a las circunstancias especficas del caso concreto examinado.
As lo ha establecido la STC 569/1999726 que tras analizar la
doctrina del TS, TC y TEDH, considera que la doctrina jurispru-
dencial no se ha visto alterada, sustancialmente por esa STEDH
al tratarse de un supuesto especfico, y que han sido las cir-
cunstancias especiales del caso y en concreto los trminos em-
pleados en los especficos razonamientos que se inscribieron en
la Resolucin que confirm el auto de procesamiento los que
726 De 17 de abril
283
determinaron que el TEDH apreciase como razonable el temor a

la prdida de imparcialidad en los miembros del Tribunal.
En el mismo sentido la Sentencia de 15 de octubre de 1999
R.7176727 de causas especiales reitera este criterio al defender
que de lo que se trata no es de si la confirmacin de un acto de
procesamiento (en abstracto) elimina objetivamente la impar-
cialidad del Tribunal que la decide, sino de si en las circunstan-
cias de la causa ello es as, concluyendo que lo determinante
para que pueda apreciarse prdida de la imparcialidad objetiva
es que el auto dictado por el Tribunal sentenciador comporte un
prejuicio sobre el fondo de la cuestin o sobre la culpabilidad
del procesado728.
VII. 25. IMPARCIALIDAD Y ABSTENCIN Y RECUSACIN
La LOPJe en su art. 217 prescribe que los Jueces y Magis-

trados debern abstenerse y, en su defecto, podrn ser recusa-
dos cuando concurra causa legal, causas que vienen acogidas
en los arts. 219 y 220 de la propia LOPJe, que prcticamente
derogan el art. 54 LECrim (en semejante sentido la legislacin
nicaragense en los arts.32 CPPn y concordantes). En aplica-
cin de esta normativa, el TC ha declarado que, constituyendo
la imparcialidad un deber del juez y al mismo tiempo un dere-
cho del justiciable, los institutos, respectivamente, de la abs-
tencin y de la recusacin729, permiten el cumplimiento de esta
exigencia constitucional nsita en el art. 24. 2 CE.
El art. 221 LOPJe impone la abstencin al juez en quien
concurra cualquiera de las causas previstas en la ley, sin espe-
rar a que se le recuse, asbtencin que ser motivada y habr de
comunicarse a la Sala de Gobierno del Tribunal respectivo, quien
en plazo de cinco das, si no la considerare justificada, ordenar
727 Que decidi el denominado caso Gomez de Liao

728 STS de 21.12.1999 R 9436 FFJJ 56, 57 y 58
729 SSTC. 230/1992, 282/1993, 384/1993
730 arts.221 y 222 LOPJe
284
al Juez que contine en el conocimiento del asunto; no recayen-

do orden en ese plazo el Juez se apartar definitivamente de la
causa remitiendo las actuaciones al que deba sustituirle730 .
La recusacin es tanto remedio para las hiptesis de no abs-
tencin del juez o de desestimacin de la misma por la Sala de
Gobierno, como derecho de los sujetos intervinientes en el pro-
ceso para lograr el conocimiento de la causa por un juez impar-
cial. La LOPJe impone en su art.223.1 que se proponga inme-
diatamente de tener conocimiento de la causa en que se funde,
si fuere posterior a la iniciacin del proceso, y tan pronto como
ste comience si fuere anterior al mismo.
El agotamiento de la va ordinaria es presupuesto del recur-
so de amparo cuya subsidiariedad impide al TC resolver sobre
la imparcialidad del Tribunal si no ha habido un pronuncia-
miento sobre el fondo respecto a la recusacin por causas im-
putables al recurrente. As ha declarado el TC que ...cuando la
recusacin misma es posible por conocerse la causa con carc-
ter previo al enjuiciamiento, es exigido plantearla para entender
agotados los recursos judiciales e invocada la supuesta lesin
antes de demandar el amparo731.
Pero no basta con la precedente formulacin del incidente de
recusacin sino que es menester su proposicin en tiempo, de
modo que si fue inadmitido a trmite por plantearse extempor-
neamente al desconocerse lo prevenido en el art. 223.1 LOPJe
(tan luego como se tenga conocimiento de la causa en que se
funde), esta circunstancia provoca ahora que este Tribunal no
pueda tampoco pronunciarse sobre esta concreta pretensin
pues, de hacerlo, no respetara la subsidiariedad del recurso de
amparo, al expresar un pronunciamiento sobre el fondo que no
ha sido precedido del correspondiente de los rganos judiciales,
por causas slo imputables al recurrente732.
Esencial para su declaracin de extemporaneidad es pues
fijar el momento procesal a partir del cual es factible acudir a la
731 SSTC 138/1991, 238/1991, 230/1992, 119/1993, 282/1993, 384/1993,

142/1997 e, implcitamente, STC 205/1997
732 STC 162/1999 de 27 de septiembre FD 2
285
recusacin, para lo que es imprescindible saber quines inte-

gran el rgano jurisdiccional y, en hiptesis de cambios, poner-
lo en conocimiento de los sujetos a efectos de que puedan hacer
uso del derecho de recusacin733 .
Concretando la doctrina sentada por los Tribunales espao-
les, advertir que la denuncia de la infraccin de la imparciali-
dad (hablan de juez ordinario) ha de hacerse en la primera opor-
tunidad tras su conocimiento734 y que, salvo falta de conoci-
miento de la causa, la infraccin del referido derecho al Juez
ordinario, no se puede alegar una vez abierto el juicio oral735 .
Es empero necesario fijar lo que se ha de entender por el pe-
rodo procesal que nace a partir de la denominacin legal de aper-
tura del juicio oral. Esta fase del proceso penal se regula en el
Ttulo I del Libro III LECrim rubricado Del juicio oral, cuyo pri-
mer precepto el 649 ha de ser puesto en relacin con los artcu-
los 632 y 633 de dicha Ley, en los que se habla de la resolucin
judicial que revestir la forma de auto por la que acuerda la
apertura del juicio oral as como se precepta que, a partir de tal
momento, hay que continuar el iter procesal cumpliendo todos
los trmites legales hasta su terminacin por la sentencia que se
estime procedente. No ha de confundirse, pues, momento de aper-
tura del juicio oral, con la iniciacin de las sesiones del juicio
oral, reguladas en los artculos 680 y siguientes LECrim, com-
prendidos en el Captulo Primero del Ttulo III del Libro III que es
el que contiene la regulacin del juicio oral en sentido estricto.
Pero an es ms concreto y contundente en este aspecto
relativo a la temporalidad, el artculo 223.1 LOPJe, al procla-
mar que la recusacin deber proponerse tan pronto como se
tenga conocimiento de la causa en que se funde 736, lo que con
frecuencia es de difcil precisin. El TS espaol737 indica que ...
733 SSTC.180/1991, 119/1993, 282/1993,etc

734 SSTC.57/1996, 138/1991, 384/1993, 206/1994, 59/1994, y AATC 419/
1990, 414/1997
735 SSTC.46/1998, 32/1994, 7/1997
736 STS de 22.6.1999 R. 5834 FJ 1
737 STS de 4.10.1999 R.7017 FJ 4
286
Parece lgico entender que si las partes, que han conocido la

intervencin de la Audiencia al resolver los recursos devolutivos
y la composicin de la Sala que en tal trmite intervino, y tam-
bin conocen despus qu Magistrados concretos intervienen
en el juicio oral, no han formulado recusacin alguna, es por-
que no tienen desconfianza respecto de la imparcialidad de los
componentes del Tribunal. Lo que no parece correcto es que se
deje transcurrir todo el juicio sabiendo la identidad de los Ma-
gistrados que forman la Sala y slo cuando se dicta sentencia
contraria a la postura que defiende la parte, sin haber antes
formulado recusacin, luego en casacin se alegue, como moti-
vo del recurso, la lesin de un derecho fundamental de orden
procesal de los recogidos en el art. 24 CE con base en una pr-
dida de la imparcialidad, que es lo sucedido en el caso presen-
te. Manifiestamente no es de recibo que de manera injusta e
infundada se vea paralizada la Justicia mediante un abusivo
empleo de la recusacin738.
Reconociendo la coherencia argumental del TS es mi criterio
que, salvo hiptesis evidentes, debe propiciarse la vigencia del
derecho fundamental al juez imparcial, dada su naturaleza jur-
dico-fundamental por lo que en caso de duda procede entender
que el que recusa no ha sabido de la existencia de tal causa
hasta la proposicin del incidente.
Para el TS739 espaol la alegacin de este motivo ha de ha-
cerse casacionalmente a travs del recurso por quebrantamien-
to de forma, con el subsiguiente efecto, si se estimare, de que se
retrotraigan las actuaciones y se celebre un nuevo juicio oral
con nuevos magistrados.
VII. 26. Derecho a la defensa y a la asistencia letrada
El derecho de defensa es uno de los ms generalizados en

todos los instrumentos internacionales (art.11.1 DUDH, art.14.3
b) y d) PIDCP, art.6. 3. c) CEDH, art. 8.2 d), e) y f), art. 46.2
738 STC.47/1982 y ATC64/1984

739 S.7.1.1999 R.389 FJ.6
287
CDFUE, etc.) y en las diversas Constituciones de los paises de

nuestro entorno. La vigente Carta Magna espaola hace men-
cin expresa al mismo en el art.24.2 con una frmula: Asimis-
mo, todos tienen derecho... a la defensa y a la asistencia de
letrado... que, relacionada con el inciso final del prrafo prime-
ro del mismo precepto: ...sin que en ningn caso pueda produ-
cirse indefensin, viene generando debates en la literatura y
posiciones de diversos, y en no pocas ocasiones encontrados,
sentidos en nuestra jurisprudencia ordinaria y constitucional740.
Esbozar sus principales rasgos acudiendo para ello a la doc-
trina del TC y del TS, sin olvidar su precisa armonizacin con
Tratados internacionales como el CEDH, la CADH, CDFUE y la
jurisprudencia del TEDH de Estrasburgo. En este sentido aludi-
r a los siguientes extremos:
1. Delimitacin del vocablo indefensin
2. Anlisis del derecho de defensa a travs del principio de
contradiccin.
3. Derecho de defensa y derecho a defenderse por s mismo.
4. Derecho a la asistencia Letrada
27.1 DELIMITACIN DEL VOCABLO INDEFENSIN
1. Analizar el significado de la prohibicin de indefensin del

inciso final del art.24.1 CE conlleva una difcil tarea que se com-
plica desde la pantesta inteleccin del art.24.1 CE por nuestro
TC, ciertamente propiciada por la ambigua diccin de ese pre-
cepto y por su ubicacin como clusula de cierre, en algunas
ocasiones slo del derecho a la tutela judicial efectiva, y en otras
de todo el art.24 CE.
El trmino indefensin goza de una notable indetermina-
cin. Aparece otrora procesalmente utilizado en el viejo
740 Con especial referencia al procesado, se reconoce su derecho de interven-

cin y defensa desde el principio del proceso asi como a gozar de los
medios necesarios para ello, y a que se le nombre defensor de oficio
(art.34.4 y 5 Cn).
288
art.1693.5 LEC741, en el primitivo art.136 LAU de 1964742, y,

procedimentalmente, empleado por la LPA de 1958 en sus arts.
48 y 113 743 para el tratamiento de la ineficacia de los actos
administrativos por vicios procesales. Su expansivo uso en la
reciente legislacin puede detectarse en la LOPJe744; en la vieja
LEC de 1881745, en la vigente LEC de 2000746, en la LPL747, etc.
Para el TC hay un concepto amplio y otro estricto de indefen-
sin. El amplio748 acogera, no slo la enunciacin negativa del
derecho a la defensa jurdica749, sino tambin todas las dems
violaciones de derechos constitucionales y sera ubicable en el
art.24 CE. La propia sentencia citada del TC manifiesta que, en
741 Art.1693 (casacin por quebrantamiento de las formas esenciales del jui-
cio), 5. por denegacin de cualquiera diligencia de prueba, legalmente ad-
misible y cuya falta haya podido producir indefensin. Art.107 LRJA-
yPAC:1. Contra las resoluciones y los actos de trmite, si estos ltimos
deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la impo-
sibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio
irreparable a derechos e intereses legtimos, podrn interponerse por los
interesados los recursos de alzada y potestativo de reposicin, que cabr
fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos
en los arts. 62 y 63 de esta Ley. Tambin la LJCA declara en su art. 25
que son admisibles los recursos contencioso-administrativos en relacin
con los actos de la Administracin pblica ... ya sean definitivos o de
trmite, si estos ltimos deciden directa o indirectamente el fondo del asun-
to, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen
indefensin o perjuicio irreparable en derechos o intereses legtimos.
742 Art.136 LAU: recurso de injusticia notoria, motivo 2: quebrantamiento
de las formalidades esenciales del juicio cuando hubiere producido inde-
fensin
743 Art. 63.2 LRJAPyPAC: No obstante, el defecto de forma slo determinar
la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispen-
sables para alcanzar su fin o d lugar a la indefensin de los interesados.
744 arts.7.3, 238.3 y 240.1
745 arts.1692.3. y 1693
746 arts.142.2 y 4, 166.1, 225.3, 227.1, 228. 1, 381.1 II, 459, 469.1.3
747 arts.190 a), 199 y 204 c)
748 STC 48/1984 FJ1
749 Que comporta el empleo de los medios lcitos necesarios para preservar
o restablecer una situacin jurdica perturbada o violada consiguiendo
una modificacin jurdica que sea debida, tras un debate (proceso), deci-
dido por un rgano imparcial (jurisdiccin) (STC. 48/1984 FJ 1).
289
sentido estricto, no tiene por qu coincidir enteramente con la

figura jurdico-procesal de la indefensin. De este modo no se
produce la indefensin si fue causa de una actitud voluntaria-
mente adoptada o si es imputable a su falta de diligencia, con lo
que, de un lado, no toda infraccin de normas procesales consti-
tuye automtica indefensin con trascendencia jurdico-consti-
tucional y, de otro, la indefensin con relevancia constitucional
ha de elaborarse con factores diferentes a los del mero respeto o
infraccin de normas procesales. En el contexto del art. 24 CE,
sigue diciendo el TC, la indefensin se caracteriza por privar o
limitar el derecho de defensa; si se produce por va legislativa
excede del mbito del art. 53 CE750 , y si se debe a actos concretos
del organo jurisdiccional incide en el principio de contradiccin.
A este planteamiento aade el TC en su S. 48/1986 FJ 1 que
se hablar de indefensin constitucionalmente relevante cuan-
do la vulneracin de normas procesales acarre consecuencias
lesivas del derecho de defensa que se traducen en un perjuicio
real y efectivo de los intereses del afectado por ella. El TC indica
in extenso, ms recientemente pero en similar sentido, en su
STC 2/2002 de 14 de enero751, que ...por indefensin constitu-
cionalmente relevante slo puede entenderse la situacin en la
que, normalmente con infraccin de una norma procesal, el r-
gano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejer-
cicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su fa-
cultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le
sean reconocidos, bien de replicar dialcticamente las posicio-
nes contrarias en el ejercicio del indispensable principio de con-
tradiccin, siempre que la actuacin judicial produzca un efec-
tivo y real menoscabo del derecho de defensa752; en efecto, sobre
la indefensin que el art. 24.1 CE proscribe, se ha dicho reitera-
750 Cabra empero disentir si se admite el amparo contra leyes.

751 Tambin SSTC 68/2002 de 21 de marzo, 91/2000 de 30 de marzo, 52/
1999, de 12 de abril.
752 SSTC 48/1984 de 4 de abril; 155/1988 de 22 de julio; 145/1990 de 1 de
octubre; 188/1993 de 14 de junio; 185/1994 de 20 de junio; 1/1996 de
15 de enero; 89/1997 de 5 de mayo, 186/1998 de 28 de septiembre,
109/2002 de 6 de mayo, etc.
290
damente por este Tribunal que solo cabe otorgar relevancia cons-
titucional a aqulla que resulta efectiva, de tal forma que no
toda infraccin o irregularidad procesal cometida por los rga-
nos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminacin o dis-
minucin material de los derechos que corresponden a las par-
tes en el proceso753 .
Debo llamar la atencin acerca de que el TC, acertadamente,
vincula defensa y contradiccin; adems de introducir un plus
en el concepto, consistente en que se haya producido un perjui-
cio real y efectivo.
Me parece evidente que, si la indefensin es imputable a una
conducta del sujeto (debida a su voluntad o negligencia), no existe
como tal; asimismo, que si el desconocimiento perjudicial de la
exigencia de contradiccin se ha subsanado en tiempo y forma
apto para su superacin, tampoco cabe hablar de indefensin.
No est claro en cambio en los casos en que la indefensin sea el
resultado de la ignorancia del entramado en que consiste el de-
bido proceso. Dicho de este modo, el trmino indefensin del
24.1 in fine CE sera el enlace entre el derecho a la tutela judi-
cial efectiva y el debido proceso de modo que nunca se podra
entender constitucionalmente satisfecho aqul fuera del debido
proceso, por cuanto el sujeto habra sufrido indefensin.
Otro punto es el de la matizacin que efecta el TC acerca de
que la infraccin procesal ha de haber acarreado consecuencias
perjudiciales graves. Ponderarlo comporta examinar caso por
caso pero tambin, en no pocas ocasiones, acometer un juicio
de probabilidad acerca de los posibles y diversos resultados que
podran haberse obtenido si no se hubiere visto privado el acu-
sado de algunos de los extremos que forman el debido proceso.
Item ms, no parece acertado el TC desde tal enfoque, al aludir
coetneamente a una indefensin extraprocesal o preprocesal
ocasionada, por ejemplo, al promulgarse una norma descono-
cedora del debido proceso, por cuanto la indefensin no es nun-
ca terica sino fruto de un actuar especfico, de una inobser-
753 SSTC 35/1989, de 14 de febrero; 52/1989, de 22 de febrero, y 91/2000,

de 30 de marzo
291
vancia concreta que, siendo imputable a un precepto procesal

contrario a la Ley Fundamental, sera causa de cuestin de in-
constitucionalidad (con lo que ya se evitara la indefensin).
Volviendo a los perjuicios, este criterio de ponderacin de
hiptesis de desconocimientos jurdico-fundamentales resulta
muy peligroso puesto que puede conducir a un futurista exa-
men del juicio a quo lo que, no slo es tarea de astrales adivi-
nadores, sino que tambin excede del mbito propio de un TC754 .
Cosa diversa es que la infraccin de la norma procesal tenga
sensible repercusin en la plenitud del imperativo de la contra-
diccin (con lo que nos situamos slo en sede procesal). Si es
lesionado un precepto meramente rituario dejando a salvo el
derecho del sujeto al pleno desarrollo del principio de audiencia
bilateral, no habr indefensin755 756.
754 En SSTC 145/90, 106/93, 366/93, se dice que no toda vulneracin o

infraccin de normas procesales produce indefensin en sentido consti-
tucional, pues sta slo tiene lugar cuando se priva al justiciable de algu-
no de los instrumentos que el Ordenamiento Jurdico pone a su alcance
para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio, y, adems
(SSTC 155/88, 149/87 y 290/93) que para que pueda estimarse una
indefensin con relevancia constitucional que site al interesado al mr-
gen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una
vulneracin puramente formal sino que es necesario que con esa infrac-
cin formal se produzca un defecto material de indefensin, un menosca-
bo real y efectivo del derecho de defensa. Tambin STS.31.5.94 pon.
Montero Fdez-Cid.
755 El TEDH dice (S. 24.11.1993 Imbrioscia c. Suiza) que el art. 6 tiene como
fin principal asegurar un proceso equitativo ante un Tribunal competen-
te para decidir la fundamentacin de la acusacin, no desinteresndose
de las fases anteriores al juicio, en especial en su 3, cuyas exigencias
pueden comprometer gravemente el carcter equitativo del proceso. (Creo
pues afirmable la subsuncin del derecho de defensa en el proceso equi-
tativo). Asimismo STEDH Imbrioscia c. Suiza 24.11.1993 al determinar
qu se entiende por proceso equitativo, el TEDH recuerda que no cabe
olvidarse de las fases preparatorias del juicio y que as el plazo razonable
empieza a correr desde que se formula acusacin, en el sentido autnomo
y material que cabe atribuir al trmino (.36. As Wemhoff c. Alemania de
27.6.1968, Messina c. Italia de 26.2.1993; tambin Maj c. Italia de
19.2.1991 y Viezzer c. Italia de 19.2.1991). Otras exigencias del art. 6, y
en especial de su n 3, pueden tambin jugar un importante papel en la
apreciacin por parte del juez del fondo, en la medida en que su inobser-
vancia inicial puede comprometer gravemente el carcter equitativo del
proceso (c.Engel y otros de 8.6.1976, Luedicke, Belkacem y Ko c. Alema-
292
27.2. ANLISIS DEL DERECHO DE DEFENSA A TRAVS

DEL PRINCIPIO DE CONTRADICCIN
Con gran parte de la literatura especializada y con la doctri-

na sentada por nuestro TC, entiendo que el principio de audien-
cia bilateral o contradiccin en sentido amplio se encuentra
ntimamente conectado con el derecho de defensa del que cons-
tituye su presupuesto, aunque entiendo que no han de ser con-
fundidos757. El principio de contradiccin implica que los temas
nia de 28.11.1978, Campbell y fell c. Reino Unido de 28.6.1984, Can

c.Austria de 30.9.1985, Lamy c. Belgica de 30.3.1989, delta c.Francia de
19.12.1990, Quaranta c. Suiza de 24.5.1991 y S c. Suiza de 28.11.1991)
Expresamente en el pargrafo 37 de la STEDH Imbrioscia c. Suiza dice el
TEDH que el derecho enunciado en el 6.3.c) constituye un elemento entre
otros de la nocin de proceso equitativo en materia penal, contenido en el
nm 1 de este art. 6 CEDH (vid. mutatis mutandis Artico c. Italia de
13.5.1990). Las modalidades de la aplicacin durante la instruccin del
art. 6.1 y 3. c) dependen de las particularidades del procedimiento y de
las circunstancias del caso. Para saber si el resultado pretendido por el el
6.1 ha sido respetado hay que tener en cuenta globalmente los diversos
trmites (as la STEDH Imbrioscia en su 38, en el que cita la S. Granger
c. Reino Unido de 28.3.1990).
Aunque no absoluto, el derecho de todo acusado a ser efectivamente de-
fendido por un abogado, en su caso de oficio, figura entre los elementos
fundamentales de un proceso equitativo (Deweer 27.2.80 .56, Kostovski
20.11.89 39, Barber, Messegu y Jabardo c. Espaa de 6.12.88 .67,
Granger 28.3.1990 43). Un acusado no lo pierde por el hecho de no
estar presente en el proceso (STEDH 23.11.93 Poitrimol c. Francia, 34).
En su STEDH Pham Hoang c. Francia de 25.9.1992 recuerda el Tribunal,
39, que en el sistema del CEDH el derecho del acusado a la asistencia
gratuita de un abogado de oficio constituye un elemento, entre otros, de
la nocin de proceso equitativo (Tambin sentencia Quaranta c. Suiza),
atendiendo a dos condiciones: falta de medios econmicos y si los intere-
ses de la Justicia lo piden (as en atencin a la persona -formacin, etc.,
de un lado, y a la complejidad del asunto, de otro, que se desdobla en
gravedad de la infraccin y gravedad de la pena imponible).
756 En todo caso no coincido con BORRAJO/DIEZ-PICAZO/FDEZ, El derecho
a la tutela judicial y el recurso de amparo. Una reflexin sobre la jurispru-
dencia constitucional, Madrid, 1995, pp.95 y ss, quienes llegan a hablar
de la existencia de otro derecho fundamental en el art.24.1: el derecho
fundamental a no padecer indefensin como autnomo del derecho a la
tutela judicial efectiva, p.102.
757 Trabajosamente perceptible y suscitada por nuestro TC. Vid. SSTC. 13/
1981 en que subsume la defensa en la contradiccin, lo que con mayor o
293
o cuestiones a resolver judicialmente han de ser sometidos a

debate entre los acusadores, acusados y dems sujetos del pro-
ceso (actor civil y responsable civil subsidiario) o, al menos, que
se les haya brindado la ocasin de discutirlos. Responde al afo-
rismo: Nemo damnandus, nisi auditus, vel vocatus (nadie pue-
de ser condenado sin ser oido o citado en juicio758). Advierto
empero que en sede criminal, y con la salvedad en general de los
juicios por faltas, no puede entenderse satisfecha la audiencia
bilateral para el acusado con la mera oportunidad de discutir la
acusacin sino que se requiere su real y efectiva presencia con
la excepcin de lo previsto en los arts. 789.4759 y 793.1 LECrim,
para las causas por delito en que la pena solicitada no exceda
de un ao de privacin de libertad o, si fuere de distinta natura-
leza, cuando su duracin no sobrepase los seis aos, concu-
rriendo elementos bastantes para el enjuiciamiento760. Adelan-
menor intensidad hace en la 47/1987 y en especial en la 186/1990 y 40/

1997.
758 O en su ms correcta literalidad, nadie puede ser condenado sin habr-
sele dado la posibilidad de ser odo.
759 Art.789.4: En la primera comparecencia se informar al imputado de
sus derechos y se le requerir para que designe un domicilio en Espaa
en el que se le harn las notificaciones, o una persona que las reciba en
su nombre. Se advertir al imputado que la citacin realizada en dicho
domicilio o a la persona designada permitir la celebracin del juicio en
su ausencia, si la pena en su da solicitada no excediera de los lmites
sealados en el apartado 1 del artculo 793. En igual caso deber reali-
zarse la instruccin al perjudicado de sus derechos prevista en el artculo
109 de esta Ley, as como del derecho a nombrar Abogado. Dicha instruc-
cin la podr realizar la propia Polica judicial, informando de que aun no
hacindose la citada designacin, el Ministerio Fiscal ejercitar las accio-
nes civiles correspondientes si procediere. No obstante, si no se hubiese
practicado la referida instruccin, ello no impedir la continuacin del
procedimiento, si bien por el medio ms rpido posible, incluso telegrfi-
camente, deber instruirse al perjudicado de su derecho a personarse en
la causa. Los que se personaren podrn desde entonces tomar conoci-
miento de lo actuado e instar lo que a su derecho convenga, acordando el
Juez lo procedente en orden a la prctica de estas diligencias cuando
fueren necesarias para abrir el juicio oral, sin perjuicio de acordar, en su
caso, que se practiquen durante las sesiones del mismo. Es de aplicacin
a estas diligencias lo dispuesto en los artculos 301 y 302.
760 Art.793.1 LECrim: La celebracin del juicio oral requiere preceptivamen-
te la asistencia del acusado y del Abogado defensor. No obstante, si hu-
biere varios acusados y alguno de ellos deja de comparecer sin motivo
294
tar que la incomparecencia del acusado al juicio oral, sin per-

juicio de las medidas cautelares que pudieren acordarse por el
Tribunal (art.284 CPPn), es causa de suspensin del juicio
(arts.746. 5 y 6 LECrim y 282 y 288.2 CPPn).
Sin pretender agotar las manifestaciones de la exigencia de
contradiccin, tal vez sea de inters apuntar su concrecin nor-
mativa en sede de prueba, plasmada en los Convenios interna-
cionales, con singular referencia al derecho a interrogar o a ha-
cer interrogar a los testigos de la acusacin (arts.5.3 CEDH, 8.2
f) CADH). El TEDH ha reiterado su indiscutibilidad en numero-
sa jurisprudencia, as SSTEDH de 24.11.1986 Unterpertinger c.
Austria, 31; de 20.11.1989 Kostovsky c. Holanda, . 41; de
27.9.1990 Windisch c. Austria, . 26; de 19.2.1991 Isgro c. Ita-
lia, . 34; de 20.9.1993 Sadi c. Francia, . 43; de 27.2.2001
Luca c. Italia, . 40. En el Ordenamiento Jurdico espaol, con
base en el art.10.2 CE, tiene concreta naturaleza de derecho
fundamental implicando que el testimonio no sometido a con-
tradiccin en el juicio carece en principio de efecto probatorio
por expresa disposicin del art.11.1 LOPJe y no puede susten-
tar por s solo una declaracin de culpabilidad que venga a des-
virtuar el derecho fundamental a la presuncin de inocencia761 .
La inobservancia del principio de contradiccin genera inde-
fensin762 . Desde su estrecho nexo con la contradiccin, exami-
no pues el derecho de defensa con los consecuentes inherentes
legtimo, apreciado por el Juez o Tribunal, podr ste acordar, odas las
partes, la continuacin del juicio para los restantes. La ausencia injusti-
ficada del acusado que hubiera sido citado personalmente o en el domici-
lio o en la persona a que se refiere el apartado 4 del artculo 789, no ser
causa de suspensin del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del
Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oda la defensa, estima que
existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena so-
licitada no exceda de un ao de privacin de libertad o, si fuera de distin-
ta naturaleza, cuando su duracin no exceda de seis aos. La ausencia
injustificada del tercero responsable civil citado en debida forma no ser
por s misma causa de suspensin del juicio.
761 Por todas vid.STC 94/2002, de 22 de abril de 2002 FJ 4.
762 Con los matices sobre lo que ha de entenderse por indefensin que segui-
damente recojo.
295
a aqulla: Nemo praesumitur malus nisi probetur o iudex iudi-

cet secundum allegata et probata partium763, debiendo destacar
que, en sede procesal penal, implica adems otros aspectos que
la sobrepasan como el nemo tenetur edere contra se o nemo
tenetur se ipsum accusare (nadie est obligado a declarar o a
acusarse a s mismo764), etc.
El derecho de defensa tiene, en el enjuiciamiento penal, di-
versas manifestaciones exigiendo as un diversificado anlisis
que abarca los extremos siguientes:
a) En primer lugar, y desde un punto de vista subjetivo, es
predicable de todos los sujetos del proceso y as tanto de los
acusadores como de los acusados. Su omnicomprensiva esfera
subjetiva surge del anlisis del derecho de defensa en el marco
de la contradiccin lo que implica, de una parte, que la oportuni-
dad de contradecir o la posibilidad de formular alegaciones y de
solicitar la prctica de los medios probatorios que se estimen
ms aptos para su acreditamiento no puede reducirse al acusa-
do y, de otra, que ha de contarse con la posibilidad normativa de
compartir el ejercicio de la funcin pblica de acusar con el Mi-
nisterio Fiscal reconocida a cualquier ciudadadano acusador
popular765 y a todas las personas perjudicadas u ofendidas por
el delito acusador particular arts.108, 110, 270 LECrim, y arts.
51.3, 78, 91, CPPn.
b) En segundo lugar, el derecho de defensa exige, en inme-
diata relacin con el anterior, impedir que nadie pueda ser con-
denado en ausencia o, mejor dicho, que no pueda celebrarse el
763 Del que forman parte otros como el derecho a ser informado de la acusa-
cin, al uso de intrprete si desconociere o no conociere suficientemente
la lengua espaola, etc. Vid. as SSTS 28.2.1994 pon. Martin Canivell,
STC188/91.
764 Derecho que no impide, si la prueba de cargo es concluyente ms all de
toda duda razonable, que pueda ser condenado el acusado y adems que
se extraigan consecuencias de su silencio cuando las pruebas de cargo
eran de tal entidad que demandaban una respuesta. As STEDH John
Murray c.Reino Unido de 8.2.1996
765 Arts.125 CE, 19.1 LOPJe y 101, 270, 280 y 281 LECrim. Tambin art.
51.4 CPPn.
296
juicio sin la participacin de todos lo sujetos, includos los acu-

sadores, para que de este modo el rgano jurisdiccional pueda
valorar los diversos elementos de cargo deducidos o deducibles
por la acusacin al igual, contingentemente, que los de descar-
go oponibles por el acusado.
Comporta esta faceta que:
En la prctica de una diligencia urgente y de inaplazable
realizacin, no ser imprescindible la asistencia de los acusa-
dores si hubieren sido emplazados en tiempo y forma y no asis-
tieren o si por causa de urgencia no se hubiere podido poner en
su conocimiento la realizacin de aquella diligencia; en cuanto
al imputado, debe estar presente en persona o al menos su de-
fensor y, siendo totalmente imposible, tanto respecto de acusa-
dores como de acusados, para poder ser utilizado el fruto de esa
diligencia por el juzgador con miras a fundar su conviccin,
deber necesariamente poder ser contradicha en juicio, oral y
pblicamente (lo que impone su explcita lectura y la exclusin
del por reproducida766)767.
Tratndose de la celebracin del juicio, el principio general
es el de su no celebracin sin la presencia de acusadores y acu-
sados (art.282 I CPPn).
Respecto del MF su presencia y actuacin es imprescindi-
ble (arts.89, 282.1 CPPn) llegando incluso pese a su fungibili-
dad terica a exigirse la del concreto miembro del MP que hu-
biere venido actuando y cuya sustitucin no pudiere tener lugar
sin grave inconveniente768, salvo en las hiptesis legalmente pre-
vistas en las que es factible prescindir del MF (art. 969. II LE-
Crim769)770.
766 Art. 730 LECrim, STEDH de 6.12.1988 c. Barber, Messegu y Jabardo

c. Espaa
767 La incomparecencia del acusado a la Audiencia Inicial provocar su
suspensin por el Juez (art.267)
768 Art.746.4 II LECrim
769 Cuya constitucionalidad es para mi harto discutible
770 Cfr. art.282 II y 288.2 CPPn
297
Tratndose de acusadores particulares y populares, un es-

crupuloso respeto del derecho de defensa y del de igualdad de
partes impone la suspensin de las sesiones en caso de ina-
sistencia de sus letrados, siempre que no constare su emplaza-
miento en tiempo y forma o que hubieren hecho valer la concu-
rrencia de fuerza mayor o causa no imputable para no estar en
el juicio y no pudieren ser reemplazados sin grave inconvenien-
te para el ejercicio de su tarea771. Son preceptos aplicables los
arts. 746.4 y 894 ambos de la LECrim; la incomparecencia del
letrado, injustificada a juicio del Tribunal, no dar lugar a la
suspensin de la vista (art.894), debiendo motivarse su rechazo
por el rgano jurisdiccional772.
El acusado ha de estar presente en el juicio art.793.1.
LECrim: la celebracin del juicio oral requiere preceptivamente
la asistencia del acusado y del Abogado defensor..., de modo
que su incomparecencia o su imposibilidad de seguir en l pro-
voca la suspensin del juicio (art. 746. 4)773 o del juicio respecto
de l (art.793.1 LECrim), con la salvedad prevista en el nm. 2
de ese art.793 en relacin con el art. 789.4 (si la pena solicitada
no fuere superior a un ao de privacin de libertad o a 6 aos si
fuere de distinta naturaleza) siendo en todo caso imprescindible
la presencia de Letrado. La posibilidad de continuar el juicio en
ausencia del coacusado ilegitimamente incomparecido, prevista
en los arts. 746. 6 y 793.1 LECrim, requiere: a/ que el ausente
hubiere sido citado en persona; b/ que el Tribunal adopte el
acuerdo previa audiencia de los demas sujetos del proceso (...que
el Tribunal estimare con audiencia de las partes...) art. 746. 6
LECrim); c/ que haga constar ... en el acta del juicio las razo-
nes de la decisin...774 ; d/ que aparezcan ... elementos sufi-
cientes para juzgarles con independencia (art. 746. 6 II LE-
Crim), habiendo declarado el TS en su S. de 8.4.1992 que ha
lugar a tal hiptesis si no fuere menester la declaracin del coim-
771 Cfr. Art.282 II CPPn

772 STC. 66/1999 de 26 de abril.
773 Vid.arts.282, 284 y 288.2 CPPn
774 Art.746.6 II LECrim.
298
putado ausente para formar criterio suficientemente fundado

sobre lo que constituye motivo de la acusacin; e/ en caso de
no concurrir elementos bastantes para juzgar independiente-
mente a los coimputados, habr de suspenderse el juicio, segn
impone el art.850. 5 LECrim.
Debo advertir que, si bien la celebracin del juicio en ausen-
cia de uno de los coacusados no puede afectar a ste directa-
mente, s lo har al tratarse de la participacin en los mismo
hechos ya juzgados. Surge inmediatamente el tema del valor de
la cosa juzgada, es decir, qu eficacia tendr el pronunciamien-
to recado en el proceso en el que han sido juzgados los coimpu-
tados, a efectos del futuro juicio contra el ausente.
Parece evidente la vigencia en el orden penal del ne bis in
idem o efecto negativo de la cosa juzgada, rechazndose el po-
sitivo o prejudicial a la vista de preceptos como los contenidos
en los arts. 666. 2 y 678 LECrim. Pero en la hiptesis aqu plan-
teada, puede afirmarse que carecera de todo efecto la senten-
cia dictada en el juicio primero? Qu sentido pueden tener ar-
tculos como el 116 o el 903 LECrim? Dado lo complejo del tema,
aqu y ahora me limito a apuntar, con todas las precauciones,
que se ha venido sosteniendo la eficacia positiva o prejudicial
de la sentencia penal firme que declara la inexistencia del hecho
(y algn autor defiende la extincin del delito por causa objeti-
va, como p.ej. la prescripcin, etc.). El TC admite la eficacia por
inexistencia del hecho775 (pero no pondera lo que procesalmente
comporta la libre apreciacin de la prueba y calificacin jurdi-
ca de los hechos por los Tribunales)776.
En el Ordenamiento procesal penal nicaragense, segn se
ha dicho, no es admisible en principio la celebracin del juicio
en ausencia del acusado (art.282 CPPn), aunque habr de ad-
vertirse que, no compareciendo ste a la citacin judicial, ser
declarado en rebelda (art.98 CPPn); la rebelda slo suspende
775 En sus Sentencias 77/1983, 62/1984, 158/1985

776 No se olvide que el art. 903 LECrim proclama el efecto extensivo de la
cosa juzgada. En el codice di procedura penale italiano se admite como
motivo de revisin la contradiccin entre juicios de hecho pero no entre
juicios jurdicos instrumentales del fallo.
299
el juicio si se produce antes de su celebracin, pues caso con-

trario continuar ste hasta su fenecimiento siendo representa-
do el acusado por su defensor (art.99 II CPPn).
c) En tercer lugar que, siendo titulares del derecho de defen-
sa todos los justiciables, sin embargo no es un derecho que se
imponga contra la voluntad del sujeto, al permitrsele la renun-
cia a la defensa, cuyo mximo exponente se encuentra en la
renuncia al proceso. Estoy aludiendo al generalizado reconoci-
miento a hacer valer procesalmente todos los elementos de car-
go y de descargo ante el juez para obtener una resolucin jurdi-
ca y fcticamente motivada, fruto de la convicin del juez ms
all de toda duda razonable. Me ubico pues, de un lado, en la
naturaleza potestativa del ejercicio de la acusacin para los par-
ticulares que, a diferencia del MF para el que constituye un
deber (art.105 LECrim), no estn obligados a su ejercicio777 ni
siquiera en los casos en que el MP no considere que ha de for-
mularla en contra del criterio del rgano sentenciador778, y de
otro, en la posicin del acusado a quien se le reconoce la posibi-
lidad, ms o menos consciente o libre, de renunciar a la defensa
aquietndose a la peticin ms grave de las formuladas por la
acusacin; aludo de este modo a las denominadas conformida-
des en sede procesal penal, robustecidas por la reforma de 1988
y acerca de las cuales debo llamar la atencin puesto que, en
Espaa, el sistema se encuentra hurfano de un pormenorizado
examen jurisprudencial e incluso doctrinal, de sus requisitos y
exigencias en el sentido del que es su originario modelo: el guil-
ty plea norteamericano779. Recurdese780 a este respecto el exa-
men de los siguientes aspectos:
777 Arts.101 II, 106, 109, 270, 274 II, 276 LECrim
778 Vid.arts.642 II LECrim
779 Sin que con ello pretenda ni alabar este sistema ni tampoco trasplantar la
prctica existente en los EEUU de Norteamrica, en todo caso digno de
una severa crtica como la que le ha sido opuesta, tras su previo desme-
nuzamiento, por CABEZUDO RODRIGUEZ, en la op.,cit.,
780 Vid. CABEZUDO RODRIGUEZ, N, El Ministerio Pblico y la justicia nego-
ciada en los Estados Unidos de Norteamrica, op., cit., esp. pp.113 y ss.,
al que sigo en este esquema.
300
Inteligencia de la declaracin: Se exige en la regla 11 de las

Federal rules of criminal procedure y es subrayada por el Tri-
bunal Supremo de los EEUU, entre otras en sus sentencias Bo-
ykin v. Alabama, Henderson v. Morgan, US v. Green, por la
American Bar Association y por la bibliografia (WESTEN y WIS-
TIN781). Tal inteligencia abarca comprensin de los cargos y de
las posibles consecuencias penales; para ello se exige que co-
nozca o que se le instruya de los lmites mximos y mnimos de
las penas previstas en la ley, de la existencia de un trmino
especial de libertad bajo palabra, de la posibilidad de que el
Tribunal ordene al acusado la restitution a la vctima del deli-
to, etc.; asimismo se requiere que sepa los derechos a los que
renuncia como consecuencia del guilty plea.
Voluntariedad de la declaracin. El juez debe dirigirse al
acusado verificando la ausencia de amenazas, fuerza o prome-
sas ilcitas (Wells v.US, Smith v. OGrady, etc.) y adems cons-
tatar el plea agreement o sea, que el acuerdo ha sido el resul-
tado de previas discusiones, instruyndole de las repercusiones
de la adopcin de una forma determinada: p.ej.recomendando
una sentencia particular (por todas la STS Brady v.US). Con la
voluntariedad se aseguran: la norma aplicable al reconocimien-
to, la capacidad del acusado y las inductions durante la for-
malizacin del acuerdo.
Certeza de la declaracin, determinando su base fctica.
Ha de advertirse con NEWMAN782 y GOLDSTEIN783, parafrasean-
do la sentencia de la Corte Suprema McCarthy v.US, que su
objetivo es garantizar que el acusado cometi un delito al me-
nos tan grave como el que est dispuesto a confesar, con lo que
se reconduce a la mera constatacin de la voluntariedad del
guilty plea.
781 WESTEN/WESTIN, A constitutional Law of remedies for broken plea bar-

gains, en 66 University of Pennsylvania Law Review, 1971, pp.471 y ss.
782 NEWMAN, D.J., Conviction: the determination of guilty or innocence without
trial, Boston, 1966, p.10
783 GOLDSTEIN, J., The passive judiciary: prosecutorial discretion and guilty
plea, Baton Rouge, 1981, p.41
301
No quiero terminar este punto sin insistir en la nueva regu-

lacin prevista en el nuevo Cdigo Procesal penal nicaragense,
bastante compleja por otra parte, que implica renuncia a la de-
fensa: as en la mediacin pre e intra procesal (arts.55.1, 57 y
58 CPPn), en el acuerdo condicionado o no (arts.55.3, 61 y 62
CPPn) y en la conformidad (arts.63 y sigs CPPn).
d) En cuarto lugar, el derecho de defensa alude al de hacer
uso de todos los medios lcitos para desvirtuar la presuncin de
inocencia y, eventualmente, para destruir la acusacin, lo que
impone la necesidad de tener el mayor conocimiento posible de
todos los elementos fcticos y jurdicos que integran la imputa-
cin. A este tenor resultan relevantes el derecho a ser informado
de la acusacin y el derecho a intrprete.
Dada la trascendencia del derecho a ser informado de la acu-
sacin, por tanto desde la perspectiva pasiva del derecho de
defensa, he credo conveniente consagrarle un apartado espec-
fico.
El derecho a intrprete, predicable de acusadores y de acusa-
dos, es complemento indispensable del derecho de defensa, pues
una adecuada participacin procesal y un eficaz uso de los me-
canismos procesales y de los medios que la ley ofrece a los suje-
tos, requiere comprender y poder hacerse entender. Ya el art.14.3
a) del PIDCP impone el derecho de toda persona acusada de un
delito a ser informada, sin demora, en un idioma que compren-
da y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusa-
cin formulada contra ella; ms explcitamente el art. 6.3. e)
reconoce a todo acusado el derecho A ser asistido gratuita-
mente por un intrprete, si no comprende o no habla la lengua
empleada en el proceso (tambin en el art.34.6 Cn). Segn ha
declarado el TC espaol784, son destinatarios de tal derecho, no
slo los extranjeros, sino tambin los espaoles que desconocie-
ren o no conocieren suficientemente el idioma espaol785. A mi
parecer el derecho a intrprete resulta indispensable tambin
784 Entre otras SS. 74/1987 FJ 3, 181/1994 FJ.2

785 De este modo, QUERALT JIMENEZ, J-J., Asistencia letrada al detenido, 3
ed., Barcelona, 1999, pp. 54 y ss.
302
para el propio rgano jurisdiccional que, obligado a resolver ms

all de toda duda razonable, difcilmente podr emitir un pro-
nunciamiento fundado, sin equvocos ni malas interpretaciones
si no conoce o es puesto a su disposicin un experto en la len-
gua de que se trate. La suma de estas facetas supondra que no
puede considerarse completa la infraestructura indispensable
para impartir Justicia sin dotar al rgano jurisdiccional de un
medio personal como es el del intrprete, imprescindible en un
Estado como el espaol que recibe una ingente cantidad de visi-
tantes extranjeros, tarea que no debe ser cubierta ni siquiera en
la etapa preprocesal, por funcionarios de polica. Debe adems
darse nueva redaccin a los arts. 440 y ss LECrim.
Los arts.34.6 Cn y 95 11 CPPn reconocen al procesado el
derecho a ser asistido gratuitamente por intrprete si no com-
prende o no habla el idioma empleado por el tribunal (con simi-
lar redaccin que el art.8.2 a) CADH). De los arts. 119 CPPn y 17
LOPJn resulta que ser necesario el intrprete cuando se ignore
la lengua espaola o las lenguas de las Comunidades de la Cos-
ta Atlntica, si en este caso son comprendidas por los miembros
del tribunal. Se regula la participacin del intrprete adems
cuando la persona fuere sordomuda, mudo o tuviere cualquir
otro impedimento para hacerse entender (art.119 II CPPn)786.
Mi rechazo a la asuncin por miembros de la polica de la
tarea de intrprete sera, en mi criterio, ms radical en Nicara-
gua, habida cuenta de que la investigacin es asumida por ella
(arts.227 y sigs CPPn), razn por la que la exclusin se justifica-
ra en el mantenimiento de la imparcialidad que debe presidir la
investigacin criminal (arts.227 y concordantes CPPn). Esta im-
parcialidad podra quebrarse si quien dirige la investigacin la
simultana con la interpretacin787. Tal parece ser el sentir del
legislador procesal penal al considerar expresamente, en el nm.
2 del artculo 32 CPPn, motivo de inhibicin/recusacin de jue-
ces y magistrados el haber intervenido en una fase anterior del
mismo proceso en calidad de intrprete. Normativamente podra
resolverse este problema que el propio agente de policia acte
786 Se ampla as el uso de intprete a testigos, peritos, acusadores, etc.,

787 QUERALT, op., cit., p.55
303
de intrprete desde la diccin del art.230.9 CPPn (segn el que

la polica podr solicitar la asistencia de intrprete cuando sea
necesario), siempre que el trmino necesario no se reduzca a las
hiptesis en que as se considere por la misma polica. Es decir,
que la objetividad nsita en la expresin constitucional com-
prensin o expresin en y del idioma espaol, no se vea capiti-
disminuida por una lectura interesada. De este modo el princi-
pio no es el de es bastante con lo que conoce de nuestra lengua
sino que por la fuerza expansiva, tutela reforzada, prevalencia,
etc., de que goza por su carcter jurdico fundamental el dere-
cho a intrprete, el procesado habr de ser asistido por l siem-
pre que su lengua materna no sea la oficial en Nicaragua, salvo
que se acredite que la conoce con el nivel suficiente de compren-
sin y lenguaje para no padecer equvoco alguno.
La naturaleza del intrprete se asimila a la del perito, art.208
CPPn, pudiendo por ende ser recusado o debiendo inhibirse
(art.208 II en relacin con los arts.209 y 32 CPPn). Podr reque-
rirse su intervencin por el juez o el MF para realizar un acto de
investigacin procesal (estando obligado a concurrir a su llama-
miento bajo apercibimiento, si no acudiere, de ser conducido
por la fuerza pblica, art.147 CPPn). La Polica tambin puede
solicitar su asistencia con base en el citado art.230. 9 CPPn.
Considerada indispensable su participacin, podr acordarse
la suspensin del juicio si no compareciere el intrprete (art.288.1
CPPn). Finalmente se acogen dentro de las costas procesales los
honorarios de los intrpretes (art.158.3 PPn).
e) En quinto lugar el derecho a no declarar contra s mismo
(nemo tenetur edere contra se o nemo tenetur se ipsum accu-
sare) tiene como titular exclusivo al imputado o a aquella per-
sona que, a resultas de la declaracin, pudiere autoincriminar-
se. El derecho a guardar silencio, o derecho a no confesarse
culpable, constituye la ... garanta instrumental del genrico
derecho de defensa al que presta cobertura en su manifestacin
pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad
del sujeto sobre el que recae o puede recaer la imputacin, quien,
en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la
forma que estime ms conveniente para sus intereses, sin que
en ningn caso pueda ser forzado o inducido, bajo constriccin
304
o compulsin alguna a declarar contra s mismo o a confesarse

culpable788.
Explcitamente est recogido en el art.347 Cn que reconoce
en su nm.7 el derecho de todo procesado: A no ser obligado a
declarar contra s mismo... ni a confesarse culpable, as como
en el art.95.12 CPPn (A abstenerse de declarar, y a no recono-
cerse culpable).
El derecho a la no autoincriminacin tiene como soporte
inmediato el derecho de defensa, en la medida en que puede
ser utilizado vlidamente por el Tribunal para la desvirtuacin
de la presuncin de inocencia789. Interesa as evidenciar que,
no obstante el derecho a guardar silencio, su ejercicio no impi-
de que pueda ser valorada esta postura por el juzgador, ha-
788 STC.197/1995 FJ 6. En el mismo sentido, SSTC.36/1983, 127/1992,

161/1997, 161/1999, etc.
789 Es de inters a este respecto la STEDH caso Saunders contra Reino Unido
de 17.12.1966. En ella el Tribunal destaca que el derecho a no contribuir
a la propia incriminacin y a callarse son normas internacionales general-
mente reconocidas que estn en el corazn del concepto de proceso equita-
tivo del art. 6 CEDH. Estrechamente vinculado al principio de presuncin
de inocencia garantizado por el art.6.2, el derecho a no autoincriminarse
tiende en primer lugar al respeto de la determinacin del acusado de guar-
dar silencio. No prohibe el uso en un proceso penal de datos que hayan
podido obtenerse del acusado recurriendo a poderes coercitivos pero que
existen independientemente de la voluntad del sospechoso, por ej. test
alcoholomtrico, anlisis de sangre y orina. Segn el TEDH, a la luz de las
circunstancias de la causa, la cuestin de si el acusado ha sido vctima de
un atentado injustificable a su derecho de no contribuir a su propio incri-
minacin depende del uso hecho por la acusacin, durante el proceso, de
las declaraciones obtenidas por los inspectores bajo la amenaza de sancio-
nes. Poco importa que estas declaraciones hayan o no revestido un carac-
ter incriminatorio. El derecho a no autocincriminarse no sera razonable-
mente entendido si se limitara a la confesin de fechoras (delitos) o a los
extremos que directamente inculpen al acusado, pues incluso un testimo-
nio neutro puede ser utilizado en apoyo de la tesis de la acusacin.
En cuanto al uso hecho de las declaraciones del recurrente el TEDH esti-
ma que la acusacin los ha utilizado de manera incriminatoria a fin de
arrojar dudas sobre la honestidad de M.Saunders y de probar su partici-
pacin en la ilegal operacin de emisin de acciones. Revela que, durante
tres das e ignorando las objeciones del requirente, el abogado de la acu-
sacin ha dado lectura al jurado de una parte del proceso verbal de las
305
biendo declarado el TS espaol790 que, si bien del silencio no

cabe deducir aceptacin de hechos o confesin de participa-
cin, no es menos cierto que al no declarar, y as no contradecir
los argumentos de la acusacin, ello puede contribuir a intro-
ducir la duda razonable.
f) En sexto lugar, el derecho a la ltima palabra (art.739 LE-
Crim), del que es tambin destinatario el acusado. El nuevo
Cdigo Procesal Penal nicaragense proclama este derecho a la
ltima palabra del acusado, al final del acto del juicio, en su
art.314 inciso ltimo, norma de aplicacin tambin para el jui-
cio de faltas a tenor del art.332 CPPn.
Estimo su correcta aprehensin por la STS de 5.4.2000 pon.
Martn Pallin791, en la que se acord la anulacin y repeticin
del juicio por denegacin del derecho a la ltima palabra, al
respuestas suministradas a los inspectores. Partiendo en el caso del des-

conocimiento del derecho a no autoincriminarse, el inters pblico a com-
batir el fraude no puede argirse para justificar el uso de respuestas
obtenidas a la fuerza en una encuesta no judicial para incriminar al recu-
rrente en el curso de su proceso.
Se concluye pues que ha habido violacin del 6.1 CEDH.
790 Entre otras en sentencia de 1.10.1992
791 STS de 5.4.2000 Pon. Martn Pallin: Durante muchos aos la posibilidad
de hacer uso de la ltima palabra, que contempla el art.739 LECrim, slo
tena una valor ritual y formulario sin mayor trascendencia sobre la vali-
dez del juicio oral...siendo difcil encontrar jurisprudencia preconstitu-
cional sobre el tema. No se trata de satisfacer, con ello el derecho de todo
acusado a ser odo, ya que el juicio se habr iniciado con su interrogato-
rio, lo que le permite hacer las manifestaciones que estime pertinentes en
defensa de sus intereses. Ahora bien, en ese momento desconoce cul va
a ser el comportamiento de los dems coimputados que declaren a conti-
nuacin, de los testigos de cargo y de descargo y el resultado de las peri-
cias practicadas. Incluso, desconoce cul va a ser la va argumental de
las acusaciones y las defensas en sus respectivos alegatos, por lo que su
inicial postura puede verse reafirmada o, por el contrario, necesitada de
actualizacin y matizacin. Lo que realmente necesita el acusado es tener
la oportunidad de contradecir o someter a contraste todo el proceso pro-
batorio, aadiendo todo aquello que estime pertinente para su mejor de-
fensa, por lo que esta facultad se encuadra dentro del derecho de defen-
sa, que se realiza, en estas circunstancias, de manera personal y directa
por el acusado. El art.14.3 d) PIDCP atribuye al derecho de defensa una
dimensin desconocida en los mbitos tradicionales espaoles, al esta-
306
estimar que formaba parte del derecho de defensa y ms en

concreto del derecho a la autodefensa, de especial relieve desde
el momento en que la LECrim y el mismo CPPn prev que se
lleve a cabo tras la prctica probatoria y la formulacin de las
blecer, como garanta mnima de toda persona acusada de un delito, el

derecho de presencia y defensa personal, sin perjuicio de que pueda va-
lerse de la debida asistencia tcnica. Por su parte el art. 6. 3 c) CEDH
contemplaba el derecho de todo acusado a defenderse por s mismo o a
ser asistido por un defensor de su eleccin. El art. 24. 2 CE, al recoger un
catlogo de los derechos que asisten a toda persona involucrada en un
proceso, establece, por un lado, el derecho a la defensa y, por otro, el
derecho de asistencia letrada, distinguiendo perfectamente sus dos face-
tas, sin que pueda afirmarse que una sea excluyente de la otra.
A pesar de que el derecho de autodefensa no tiene un desarrollo legislati-
vo expreso, no por ello se puede negar su existencia en el mbito del
derecho interno espaol. Debe tenerse en cuenta que esta defensa perso-
nal se puede llevar a efecto en los juicios de faltas y que, por otro lado, el
derecho a la ltima palabra, al que se refiere el art. 739 LECrim, se inte-
gra tambin en el ejercicio del derecho a la autodefensa, todo ello sin
olvidar que a lo largo de los trmites de la fase de investigacin existen
varias diligencias que pueden ser solicitadas directamente por el imputa-
do, sin necesidad de asistencia letrada o representacin procesal. A la
vista de las referencias internas e internacionales, debe convenirse que
se trata de un derecho fundamental cuya vigencia no puede quedar su-
peditada al desarrollo legislativo interno. Como ha sealado el TEDH (ca-
sos Pakelli y Artico), las legislaciones internas deben respetar su plena
recepcin y abrir las posibilidades de aplicacin prctica cuando sea ne-
cesaria, como sucede con el derecho a la ltima palabra. Esta apreciacin
viene a confirmar que es perfectamente compatible el derecho a autode-
fenderse con la debida asistencia tcnica y representacin mediante abo-
gado y procurador.
El TC en SS de 6.2.1995, 16.7.1984 y 181/1994 ha destacado la impor-
tancia del derecho a la ltima palabra... el art.739 ofrece el derecho a la
ltima palabra, por s mismo, no como una mera formalidad, sino por
razones ntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene
todo acusado, al que se brinda la oportunidad final para confesar los
hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones, las de los coimpu-
tados o testigos o incluso discrepar de su defensa tcnica o completarla
de alguna manera. La raz profunda de todo ello radica en el principio de
que nadie puede ser condenado sin ser odo, audiencia personal, que aun
cuando mnima, ha de separarse como garanta de la asistencia letrada,
dndole todo el valor que le corresponde... En todo caso su uso, potesta-
tivo, ha de ser en trminos razonables y admisibles, cindose a lo que
sea pertinente (pertinencia que ha de ser con amplitud y generosidad
interpretada por el presidente del Tribunal).
307
alegaciones por todos los sujetos. Su cumplimiento resulta pre-

ceptivo para el Tribunal en los trminos del mencionado art.739
LECrim y, por el mismo precepto, es potestativa su realizacin
para los acusados.
27.3. DERECHO A DEFENDERSE POR S MISMO
Sobre el problema de la autodefensa debe considerarse que

en nuestro Ordenamiento no cabe la autodefensa ms que en
aquellos procesos en los que no es preceptiva la intervencin
letrada. De modo que, si el inculpado no designa Abogado, se
har de oficio (art.520.2 c)) LECrim792. Empero, ha matizado el
TC que el que ha de ejercer el derecho de defensa es el acusa-
do: el Letrado se limita a asistirle tcnicamente en el ejercicio
de su derecho la opcin por la asistencia jurdica gratuita o
por la de un Letrado de eleccin, no puede entenderse como
renuncia o impedimento para ejercer la defensa por s mismo.
Ambas son compatibles, de modo que la defensa tcnica no es,
en definitiva, sino un complemento de la autodefensa793.
El legislador nicaragense confirma la atribucin del dere-
cho de defensa al imputado desde el punto y hora en que, en el
arto. 101 III CPPn proclama que La intervencin del defensor
no menoscaba el derecho del acusado a formular solicitudes y
observaciones, lo que ha de interpretarse en el sentido de que
el abogado no lo absorbe, ni lo condiciona ni lo minora.
El art.101 II CPPn prescribe que Se permitir la autodefen-
sa de quienes sean profesionales en Derecho, aunque no estn
autorizados para el ejercicio profesional de la abogaca, de modo
que, mutatis mutandis, debe entenderse proscrita la autodefen-
sa para todos los legos en Derecho y, en exclusiva, permitida a
los juristas (profesionales en Derecho).
El derecho a defenderse a s mismo est recogido en Instru-
mentos internacionales como el PIDCP art.14.3 d) y el CEDH
art.6.3 c). Dado su origen anglosajn tal vez fuere aconsejable
792 El art.520.2 c) se refiere al imputado (detenido o preso).

793 STC. de 30 de marzo de 2000 FJ 13 IV Pon.Vives Antn
308
un breve excurso sobre el derecho a defenderse a s mismo en

los EEUU de Norteamrica y en la jurisprudencia del TEDH.
A) El rigth of self-representation tiene su previo encaje en la
renunciabilidad para el sujeto del derecho a ser asistido me-
diante letrado (Miranda v.Arizona, Vignera c.New York, Westo-
ver c. US y California c.Stewart). Legalmente el derecho a la
autodefensa fue sancionado a nivel federal en la Judiciary Act
de 1789, codificado en el 28 U.S.C.A. (United States Code Anno-
tated) 1654. Del mismo modo aparece acogido en diversas
Constituciones estatales norteamericanas.
Su alcance constitucional se fij en la S. Faretta v. Califor-
nia, 422 U.S. 806 (1975), al entenderlo comprendido implicita-
mente en la VI Enmienda de la Constitucin Norteamericana y
enraizado en el common law. Con anterioridad a Faretta, la
Corte Suprema norteamericana se haba pronunciado acerca de
la posible renuncia del derecho a ser asistido por un Abogado
en juicio en Moltke v. Gillies, 332 U.S. 708 (1947), establecien-
do que para que tal renuncia fuere vlida era menester que se
tratara de una decisin inteligente y competentemente adopta-
da. Para alcanzar tal resultado, el rgano jurisdiccional debera
inquirir al acusado, por medio de una entrevista, sobre su com-
prensin de la naturaleza de los cargos a que se enfrentaba, la
pena que podra serle impuesta, los medios de defensa de que
dispona, si haban sido comprendidas las circunstancias mo-
dificativas de la responsabilidad y cualquier otro elemento esen-
cial para una completa percepcin de sus consecuencias. No
obstante, tal standard no haba sido seguido con excesiva litera-
lidad por los Tribunales menores.
La caracterizacin constitucional de este derecho en la sen-
tencia citada implic una desviacin de la doctrina tradicional
que consideraba esencial la asistencia letrada para garantizar
un juicio justo [Powell v. Alabama, 287 U.S. 57 (1932); y Gideon
v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963)], ubicando en un plano su-
perior el derecho del acusado a elegir libremente un determina-
do curso de accin. Desde la Sentencia Faretta el ejercicio del
derecho de autodefensa se vino a condicionar a que el rgano
jurisdiccional verificara que la renuncia a los efectos favorables
que se deduciran de la asistencia tcnica se hubiere llevado a
cabo de modo consciente, con plena comprensin de las reper-
309
cusiones de sus actos, circunstancia sta que debera venir re-

flejada en los autos. Ello implicaba un inicial cumplimiento de
los requisitos fijados en Moltke, sin embargo, la indefinicin de
la Supreme Court en Faretta en relacin con el procedimiento a
seguir a continuacin para fijar la comprensin e inteligencia de
la decisin de litigar per se ha dado lugar a diversas lecturas
por los Tribunales de apelacin:
De una parte se encuentran los Tribunales que han preten-
dido un reforzamiento de las obligaciones del rgano jurisdic-
cional. En este sentido, el rgano jurisdiccional deber aperci-
bir al acusado de las desventajas de la autodefensa y en concre-
to de que: 1) la defensa en juicio requiere el conocimiento de las
normas tcnicas que rigen la actuacin en el proceso; 2) un
Abogado dispone de la experiencia y formacin necesarias en
esta materia y que la acusacin estar representada por un Le-
trado experimentado; 3) dada su ignorancia de las normas tc-
nicas anteriormente citadas y sobre las tcticas de que podra
hacer uso, un lego en derecho puede otorgar a la contraparte
ventajas de las que de otro modo no dispondra; 4) si el acusado
opta por autodefenderse no podr impugnar la sentencia con
base en una inefectiva asistencia letrada; y 5) la efectividad de
su defensa puede verse perjudicada por su doble condicin de
defensor-acusado.
Una vez informado el acusado de estos extremos, el rgano
jurisdiccional habr de discernir si el acusado ha comprendido
y evaluado las posibles consecuencias que pueden deducirse de
su decisin de autodefenderse. El procedimiento elegido para
ello ser la realizacin de una entrevista personal, como ya se
ha dicho, en la que el Juez ponderar adems las circunstan-
cias del acusado que podran incidir en su decisin, tales como
su edad, educacin, extraccin social, historial psiquitrico,
anterior experiencia en procedimientos criminales y previas con-
sultas con un Abogado a la opcin de autodefenderse.
Otros Tribunales, sin embargo, han estimado que el proce-
dimiento antedicho no vendra requerido por Faretta, bastando
pues con que de las circunstancias que rodearan a la decisin
de autodefenderse se dedujera que el acusado era plenamente
conocedor de las consecuencias de su decisin.
310
Cumplido el procedimiento, el Juez podra, segn Faretta,

denegar el ejercicio de este derecho:
Cuando no se hubiere solicitado en tiempo, de modo que
obstaculizara gravemente el normal desarrollo de las sesiones
ante el Tribunal correspondiente.
Cuando la actitud del acusado fuera notablemente impro-
pia u obstruccionista, tanto en el mismo acto de solicitar la au-
todefensa como en el posterior desarrollo del juicio, implicando
en este segundo supuesto una revocacin del derecho previa-
mente concedido.
Cuando, a pesar de los esfuerzos del rgano jurisdiccional
por explicar las consecuencias de su decisin, el acusado se
hubiera mostrado incapaz de alcanzar el nivel requerido de com-
prensin e inteligencia para llevar a cabo una renuncia vlida.
Ciertamente, a decir de la Supreme Court de los EEUU de Nor-
teamrica, ello no implica que el acusado deba acreditar ni su
carcter de experto ni un grado de inteligencia excepcional.
Siendo sta la doctrina general, cabe hacer otras observacio-
nes acerca de esta materia:
No existe un mandato constitucional de informar al acusa-
do de su derecho a autodefenderse, de igual forma que existe en
relacin con el derecho a ser asistido por Abogado [People v.
McIntyre, 324 N.E.2d 322 (1974)].
El inculpado no podr con posterioridad impugnar la sen-
tencia con base en que se ha visto perjudicado por una inefecti-
va asistencia letrada (Faretta, cit.).
El rgano jurisdiccional estar facultado, atendiendo a las
circunstancias del caso e incluso contra la voluntad del acusa-
do, para nombrar un Abogado con funciones de asesoramiento
de aqul en cuestiones de procedimiento (standby counsel). No
obstante, la actuacin de ste se hallar sometida a ciertos lmi-
tes. As el standby counsel se habr extralimitado en su actua-
cin tanto si interfiere las decisiones tcticas adoptadas por el
acusado o ejerce un control real sobre el interrogatorio de los
testigos o se opone a lo manifestado por aquel ltimo en alguna
cuestin de importancia, como tambin en aquellas hiptesis
en que, mediante su intervencin, destruya la percepcin del
311
jurado acerca de que el acusado se est representando a s mis-

mo (MacKaskle, cit.).
No ser admisible una representacin hbrida, de modo que
el acusado acte en juicio conjuntamente con su Letrado, como
un co-defensor, interviniendo cada uno de ellos durante diferen-
tes fases del juicio. Las razones esgrimidas por los Tribunales
para no admitir este tipo de representacin se basan en motivos
diversos entre los que sobresalen razones como las siguientes:
afectara negativamente a la autoridad del juez para dirigir las
sesiones y para asegurar que el juicio se desarrolle de forma
ordenada y gil; se vera tambin comprometido el tradicional
papel del Abogado como director de la defensa, situndole en
una posicin inferior a la del acusado cuando ste decidiera in-
tervenir por s mismo; o que tal facultad podra ser instrumenta-
lizada por el inculpado para verter declaraciones ante el jurado
sin verse sometido a cross-examination por la contraparte.
B) Segn declar el TEDH en la S. Artico de 13.5.1980, el
art. 6.3.c) CEDH consagra el derecho a una defensa adecuada,
sea personalmente o a travs de un abogado, advirtindose por
el TEDH en su S. Pakelli de 25.4.1983, que desde la versin
francesa (que a diferencia de la inglesa en la que por mor de
correcciones formales ltimas se sustituyeron los trminos and
por or) supone el reconocimiento a todo acusado que no desee
defenderse por s mismo del derecho a recurrir a asistencia le-
trada de su eleccin y, si careciere de medios econmicos, a ser
defendido gratuitamente por Letrado designado de oficio.
En la anterior edicin de esta obra mantuve la posibilidad de
deducir la admisibilidad de la autodefensa aunque el TEDH no
se haba pronunciado sobre el tema de modo explcito. La cons-
truccin jurdica propuesta estribaba en los siguientes puntos:
No es un derecho absoluto sino que puede limitarse aten-
diendo al sujeto (formacin del mismo, conocimiento pleno de
las consecuencias derivadas de tal asuncin, etc.), a las parti-
cularidades del procedimiento de que se trate (no es igual ante
jueces honorarios que ante peritos en derecho y en primera ins-
tancia que en segunda o en casacin794 y que intervenga o no el
794 Arg.Monnell y Morris de 2.3.87 y Boner de 28.10.94.
312
Ministerio Fiscal) y, finalmente, corresponde al derecho interno

admitir la autodefensa o no siempre que el sistema previsto pro-
porcione una defensa adecuada795.
Podra de este modo acudirse a ponderar los denominados
intereses de la justicia796, a cuyo tenor ha de valorarse, de una
parte, la personalidad del acusado y de otra, la complejidad del
asunto, considerando a tal fin la gravedad del hecho imputado
y la de la pena prevista.
En todo caso el TEDH consagra el derecho a la defensa letra-
da y, ms concretamente por medio de Abogado de confianza, al
declarar que al juzgado en ausencia, con independencia del modo
de citacin, no puede privrsele de asistencia jurdica, aunque
su incomparecencia le fuere imputable797.
Recientemente ha recado la Decisin del TEDH de
15.11.2001 (seccin III) Correia de Matos c.Portugal, relativa al
Derecho a defenderse a s mismo de un imputado abogado, al
que se le impuso el letrado de oficio. El TEDH dice que la deci-
sin de permitir a un acusado defenderse por s mismo o a de-
signar a un abogado entra dentro del margen de apreciacin de
los Estados contratantes que estn mejor situados que el TEDH
para elegir los medios ms propicios para permitir en su siste-
ma judicial garantizar los derechos de defensa, siendo lo esen-
cial que el interesado est en condiciones de formular su defen-
sa de una manera apropiada y en armona con las exigencias de
un proceso equitativo. En el caso analizado los motivos que se
esgrimen para imponer un letrado al acusado son suficientes y
pertinentes. Se trata de una medida tomada en beneficio del
acusado de modo que las jurisdicciones nacionales pueden es-
timar que los intereses de la Justicia imponen la designacin
795 Caso Artico de 13.5.80 33, tambin c.Quaranta de 24.5.9

796 SSTEDH Pakelli de 25.4.83, Granger de 28.3.1990, Quaranta de 24.5.91,
Croissant de 25.9.92
797 SSTEDH Campbell y Fell c. Reino Unido de 28.6.84, F.C.B contra Italia de
28.8.1992, Poitrimol c. Francia de 23.11.1993, Pelladoab c. Paises Bajos
de 22.9.1994 y Lala c. Pases Bajos de 22.9.1994, Botten c. Noruega de
19.2.1996
313
obligatoria de letrado. El hecho de que el acusado sea l mismo

letrado no es bastante para desconocer que las jurisdicciones
competentes pueden estimar, dentro de su margen de aprecia-
cin, que los intereses de la Justicia requieren la designacin de
un representante a un abogado sometido a acusacin penal y
que puede, por esta razn, no estar en situacin para evaluar
correctamente los intereses en juego y desde luego para asegu-
rar eficazmente su propia defensa.
27.4. DERECHO A LA ASISTENCIA LETRADA 798
Bajo la rbrica Derecho a la defensa, el legislador nicara-

gense distingue en el art.4 CPPn entre el derecho de todo im-
putado o acusado a la defensa material y el derecho a la defensa
tcnica, debiendo entenderse que as pretende diferenciar entre
el derecho de defensa en general y el derecho a ser asistido por
letrado. Esta lectura se justifica en el propio texto de la norma
mencionada que contina diciendo ...el Estado, a travs de la
Direccin de Defensores Pblicos799, garantiza la Asesoria legal
de un defensor pblico a las personas que no tengan capacidad
econmica para sufragar los gastos de un abogado particular.
Tambin en los arts. 95.10 (que confiere el derecho al defensor
particular o, si lo requiere el imputado o acusado, a ser aseso-
rado por un defensor pblico o de oficio)800 801.
798 De imprescindible y aconsejable uso es ROXIN, C., Strafverfahrensrecht,

25 Aufl., 1999, cit, quien en el 19, pp.121 y ss, lleva a cabo, con abun-
dantsima bibliografa, un examen riguroso sobre la posicin procesal del
defensor, naturaleza jurdica, necesidad y voluntariedad de la defensa,
eleccin y determinacin del defensor, etc. Tambin CAROCCA PEREZ,
A., Garanta constitucional de la defensa procesal, Barcelona, 1998
799 La Defensora Pblica est regulada en los arts.211 a 217 LOPn. El art.57
CPPn atribuye tambin a la Defensora Pblica la facultad de poder me-
diar.
800 Son defensores de oficio los del art.218 LOPJn
801 Sin perjuicio del derecho del imputado o procesado a que al presentarse
espontneamente ante la Polica Nacional MP o Juez, lo haga acompaa-
do de su defensor (art.95.1 CPPn) y, adems, de comunicarse con aboga-
do de su eleccin o asociacin de asesora jurdica, para informar sobre
su detencin, dentro de las primeras tres horas (art.95.3 CPPn)
314
Para el TC el derecho a la asistencia letrada es un derecho

subjetivo que configura el contenido esencial e indisponible del
de defensa y que tiene por finalidad, al igual que las dems
garantas del derecho en que se integran, la efectiva realizacin
de los principios de igualdad de armas y contradiccin802. Tam-
bin para el TS la asistencia letrada va irrenunciablemente uni-
da al derecho de defensa, suponiendo la efectiva realizacin de
los principios de igualdad y contradiccin803.
Pero no slo ha de contemplarse como puro derecho del im-
putado sino que, segn ha recordado la STC. 229/1999 FJ 2,
en razn de la conexin existente entre el derecho a la asisten-
cia letrada y la institucin misma del proceso, resulta de impor-
tancia decisiva en el Estado de derecho: la pasividad del titular
del derecho debe ser suplida por el rgano judicial804 para cuya
propia actuacin, y no slo para el mejor servicio de los dere-
chos e intereses del defendido, es necesaria la asistencia del
Letrado805. En ciertas ocasiones constituye tambin una exi-
gencia estructural del proceso806 as como una garanta de su
correcto desenvolvimiento807.
Dicho de otro modo, ... el mandato legal de defensa por medio
de abogado encuentra una propia y especfica legitimidad, ante
todo en beneficio del propio defendido, pero tambin como ga-
ranta de un correcto desenvolvimiento del proceso penal, ase-
gurando, en particular, la ausencia de coacciones durante el
interrogatorio policial y, en general, la igualdad de las partes en
el juicio oral, y evitando la posibilidad de que se produzca la
indefensin del imputado de tal modo que frente a una acusa-
cin tcnica aparezca tambin una defensa tcnica808. Conse-
cuencia de todo ello es que la asistencia letrada ha de ser pro-
802 SSTC. 47/1987, 233/1998, 229/1999

803 SSTS de 6.3.1995 R.1812, de 21.7.1999 R.6488
804 arts. 118 y 860 LECrim.
805 STC 42/1982 FJ 2
806 SSTC 47/1987 FJ 3; 233/1998 FJ 3
807 STC 29/1995 FJ 4
808 STC 29/1995 FJ 4
315
porcionada en determinadas condiciones por los poderes pbli-

cos, por lo que la designacin de tales profesionales se torna en
una obligacin jurdico-constitucional que incumbe singular-
mente a los rganos judiciales 809.
Recordar que la asistencia letrada integra el derecho de de-
fensa y a su travs a un proceso justo e incluso, llegando nues-
tro TC al lmite, un derecho coadyuvante de la tutela judicial
efectiva810, estando obligados los poderes pblicos a garantizar
la defensa y asistencia de Abogado en los trminos establecidos
en la Constitucin y en las leyes (art.441 LECrim) y que la asis-
tencia del letrado condiciona en muchas fases y procesos la ca-
lidad de sujeto del mismo en numerosos preceptos de la LE-
Crim se impone el deber de comparecer asistido de letrado y
representado por procurador, as art.118 III y IVLECrim. Des-
de tal configuracin resultan constitucionales las hiptesis en
que el legislador ordinario permite actuar sin intervencin letra-
da? Pinsese en sede procesal penal en los juicios de faltas,
procesos en los que pueden ventilarse importantsimos intere-
ses econmicos, y en los que, sin embargo, cabe romper el prin-
cipio de igualdad procesal al no recurrir el acusado a Abogado y
contrariamente acudir con l el acusador (particular) y /o al ser
el acusador pblico perito en derecho. Precisamente este ltimo
aspecto es el que aparece considerado por algunos cdigos pro-
cesales penales, como el del Canton suizo de Vaud, cuyo art.104
proclama que el inculpado tendr derecho a asistencia letrada
en todas las causas en las que el MP intervenga o cuando las
necesidades de su defensa lo exijan en atencin a su persona o
a la complejidad de la causa. En igual lnea El TEDH en su S.
Quaranta c. Suiza de 24.5.1991, proclama el derecho a la asis-
tencia letrada atendiendo a la gravedad de la infraccin (tenen-
cia y trfico de estupefacientes) y de la pena (hasta 3 aos de
privacin de libertad) y a la complejidad del asunto811.
809 SSTC 47/1987, 139/1987 y 135/1991, STC 132/1992

810 STC. 105/1999 de 14 de junio
811 Vid FONT SERRA, E, Notas en torno a la preceptiva intervencin de Le-
trado en el juicio verbal del automvil, Rev.de la Resp.civil, Circulacin y
Seguro, abril, 1993, pp.147 y ss.
316
Sin embargo se ha declarado por nuestra jurisprudencia que

no es imprescindible la designacin de Letrado:
a) En las diligencias policiales de informacin de derechos812.
No se ocasiona vulneracin del derecho de defensa ni indefen-
sin por no hallarse asistido de Letrado, pues precisamente la
intervencin de abogado hara innecesaria tal diligencia, ade-
ms de que uno de sus contenidos es instruirle de su derecho a
Letrado. Si tal diligencia se mantiene estrctamente en esos l-
mites es indudable la innecesariedad.
El problema es que por el TC se flexibiliza, a mi juicio con
exceso y peligrosamente, el irrenunciable e indiscutible derecho
a la asistencia letrada, desde la ponderacin del uso con valor
probatorio o no de las actuaciones realizadas por la polica con
base en las declaraciones del detenido inasistido por abogado.
As el TC, en S. 70/2002, de 3 de abril de 2002 con cita de la
94/1983, de 14 de noviembre, FJ 4, sostiene que la falta de
asistencia letrada en la declaracin policial slo podr ser rele-
vante en la medida en que hubiese determinado la indefensin
posterior, de modo que si las declaraciones iniciales del deteni-
do sin asistencia letrada, aunque den pie a otras diligencias
policiales, pero si aqullas segn seala expresamente la Sen-
tencia de la Audiencia Provincial no han sido utilizadas con
valor probatorio, sino que constan en el atestado sin ms valor
que el de ste, el de simple denuncia. Por lo dems, en ambos
casos las declaraciones fueron ratificadas posteriormente en
presencia de Letrado... Siendo as, esa alegada infraccin de
garantas procesales ni genera indefensin vulneradora del de-
recho a la asistencia letrada del art. 24.2 CE, ni ocasiona la
nulidad de las actuaciones, ni impide una ulterior actividad pro-
batoria sobre tales hechos.
b) En la primera declaracin ante el juez de instruccin, a
tenor de los arts.118 IV y 788.1 LECrim. La primera declaracin
del imputado ante el Juez de Instruccin no exige como requisi-
to de validez que el imputado sea asistido de letrado; es decir,
los Tribunales ordinarios han situado este supuesto fuera de
812 SSTS de1.9.1999 R. 7182, 22.11.1994 R.8919
317
aquellos en los que la intervencin de letrado es un requisito

procesal obligado incluso ante la pasividad del imputado. En
este sentido se manifestaron los Autos que denegaron la nuli-
dad de actuaciones y la Sentencia de 21 de enero de 1997 AP de
Madrid que en su FJ 1 declar que no hallndose en situacin
de detenido (art. 520 LE Crim), la nica obligacin para el rga-
no instructor es hacer al declarante sabedor del derecho que le
asiste a la designacin de un letrado, o nombramiento de uno
de oficio, que se encuentre presente en tal declaracin (art. 118
LECrim). Pues bien, como este Tribunal ha declarado en un
caso similar, no corresponde a esta jurisdiccin de amparo de-
terminar si dicha interpretacin de la legalidad ordinaria es o
no la correcta... [de forma que] la estimacin del amparo no
podra nunca fundarse en la consideracin de la asistencia le-
trada como requisito procesal obligado. Slo si por el contenido
del derecho fundamental alegado se entendiera constitucional-
mente obligada la intervencin de letrado en este caso, la pasi-
vidad de los rganos judiciales dara lugar al amparo813 . Por
tanto, la cuestin sometida a consideracin de este Tribunal
reside en determinar si el contenido del derecho fundamental a
la asistencia letrada exiga del rgano judicial una actuacin
positiva, ms all de la ilustracin del derecho a ser asistido
tcnicamente en la declaracin, consistente en el efectivo nom-
bramiento de abogado de oficio, a pesar de no haberlo solicitado
el imputado, sino, al contrario, habiendo renunciado de forma
expresa a ello. el Juez de Instruccin, en cualquier caso, est
siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora (haya
dirigido ab initio o no las diligencias previas) quin sea el pre-
sunto autor del delito, a fin de citarlo personalmente de compa-
recencia, comunicarle el hecho punible cuya comisin se le atri-
buye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la
defensa (y de modo especial, de su derecho a la designacin de
abogado en los trminos de los arts. 788 y 118.4) y tomarle
declaracin con el objeto de indagar, no slo dicha participa-
cin, sino tambin permitir que el imputado sea odo por la au-
toridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra l exis-
813 STC 233/1998, fundamento jurdico 2
318
tentes con independencia de que haya prestado declaracin ante

otras autoridades que hayan intervenido en el sumario814 .
Pues bien, habida cuenta que el recurrente fue citado de
primera comparecencia ante el Juez de Instruccin en calidad
de imputado y el Juez le instruy de sus derechos, advirtindole
de forma especfica y expresa de su derecho a ser asistido de
letrado, le comunic el hecho punible cuya comisin se le atri-
bua y, por ltimo, le interrog, teniendo oportunidad, por tan-
to, de escuchar su declaracin, ha de concluirse que el recu-
rrente tuvo acceso al proceso y adquiri la condicin de imputa-
do en las condiciones necesarias para ejercitar su derecho de
defensa. (FJ3).
Tras considerar esta jurisprudencia debo manifestar mi total
adhesin a la prctica generalizada en la mayora de los Tribu-
nales ordinarios espaoles que, en la primera declaracin ante
el instructor, especifican que el sujeto citado en calidad de im-
putado habr de comparecer asistido de Letrado, suspendindo-
se su prctica hasta que lo haga as o se le designe uno de oficio.
Evidentemente la imprescindible presencia letrada proviene, en
primer lugar, del propio texto del art.118 LECrim que exige la
asistencia letrada a toda persona desde que se le comunique la
imputacin, lo que implicara, o bien que, informado por el Juez
de los motivos de inculpacin, se proceda a suspender la diligen-
cia hasta que comparezca con Letrado, o entender que la propia
citacin en calidad de imputado constituye aviso bastante para
que la personacin ante el juez se verifique con Letrado. En los
dos casos es imprescindible intervencin de Abogado salvo en la
mera instruccin de derechos. Reitero que justifico mi criterio en
el hecho de que en esa primera declaracin el juez no tiene por
qu ceirse a la instruccin de derechos sino que puede y debe
interrogarle acerca de los hechos afirmados punibles en los que
se le atribuye participacin, razn por la que requiere ineludible-
mente el asesoramiento de Abogado, quien puede, respecto de
determinadas cuestiones, aconsejarle que por el momento haga
uso de su constitucional derecho a guardar silencio y/o solicite
814 STC 186/1990, FJ 7
319
la prctica de diligencias que pudieren desvirtuar los razonables

indicios que movieron al juez a citarle como imputado. Aunque
evidente conviene recordar que es precisamente en esa primera
declaracin en la que ms inerme se encuentra el imputado, con
lo se vern favorecidos los sujetos experimentados en asuntos
procesales penales o los acostumbrados a actuar al borde de la
ley815 o los que cuenten con medios econmicos suficientes para
disponer de letrado inmediatamente, en perjuicio de aqullos
que no renan ninguna de tales condiciones.
Naturalmente nadie duda que en caso de detencin la Pri-
mera Norma espaola impone y no es interpretable la desig-
nacin de letrado816, no obstante conviene matizar que en los
supuestos de detencin incomunicada, el derecho a la asisten-
cia letrada se concreta en el sentido de que el Abogado puede
ser nombrado de oficio, por mor del art. 527 LECrim. y de las
clusulas abiertas contenidas en los arts. 24. 2 y 17. 3 CE, 14.3
d) PIDCP, 6. 3 c) CEDH. Segn las SSTS de 12.6.1998 R.5317 y
de 3.10.1998 R.6855, la incomunicacin de los detenidos o pre-
sos constituye una medida excepcional que la autoridad judi-
cial competente podr adoptar, bajo su responsabilidad, me-
diante auto motivado. Para adoptar esta resolucin deber te-
ner en cuenta las circunstancias del caso y las necesidades de
la investigacin. Esta incomunicacin limita los derechos reco-
nocidos al detenido o preso en el artculo 520 de la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal. Y es plenamente constitucional pues el
art.17.3 CE no especifica la modalidad de la designacin817. Su
excepcionalidad impone su inmediato levantamiento cuando sea
innecesaria y la investigacin haya avanzado hacia fases en las
que es imprescindible la asistencia de letrado de libre eleccin.
815 Y as preparados para hacer frente a las consecuencias procesales de su

actuar.
816 Tambin el art.103 CPPn sanciona el derecho a ser asistido de letrado a
partir del momento de la detencin, y el 101 CPPn el de poder designar
abogado de confianza desde el momento del inicio del proceso.
817 SSTC. 18/1995, 187/1990, 60/1988, 46/1988
320
Por el TC se ha dicho818 que el derecho del detenido819 a la

asistencia letrada no implica, al abrigo del art.520 LECrim, la
presencia de abogado en la prctica de diligencias como las de
entrada y registro, de control de alcoholemia o de explora-
cin radiolgica, siempre y cuando se respeten los requisi-
tos establecidos por la legislacin para su prctica.
Detenindome en las diligencias de entrada y registro creo
que merece singular consideracin el tema de la asistencia letra-
da en el supuesto del detenido y la prestacin de su consenti-
miento. Parte de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo
viene entendiendo que la situacin de privacin de libertad gene-
ra una intimidacin ambiental, por lo que, para otorgar validez
al consentimiento prestado por quien se encontrase en tal situa-
cin, ser menester que hubiera estado asistido por letrado en el
momento en que prest el consentimiento820. Empero, otra par-
te821, defiende que, si bien es indudable que tal situacin puede
ejercer cierta influencia en el nimo de algunos sujetos y que
sera conveniente de lege ferenda exigir en dichos supuestos asis-
tencia letrada, lo cierto es que no existe previsin legal en la que
se exija tal asesoramiento, por lo que ha de ser el juez quien
determine, caso por caso, si el consentimiento queda o no vicia-
do, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes822 . Al res-
818 STC de 20 de septiembre de 1998

819 Prescindiendo de que la realizacin de diligencias como las de extraccin
de sangre a efectos de llevar a cabo la comprobacin analtica de sustan-
cias psicotrpicas, de alcohol, etc., comportan una privacin de libertad
stricto sensu (as la Comisin Europea D 8278/78 de 13 de diciembre de
1979, STC.252/1994), pero atendiendo a que va orientada a garantizar
una obligacin prescrita por la ley (art.5 1b CEDH) ser constitucional-
mente admisible si, estando legalmente prevista, se sujeta en el caso a las
exigencias de la proporcionalidad.
820 SSTS de 5 de noviembre de 2001 R 2032; de 13 de marzo de 2001; 550/
2001; 211/00; 1821/2000
821 SSTS de 17 de abril de 2001 R 645; de 30 de septiembre de 1998 R 7372,
de 25 de noviembre de 1996 R 7998, de 13 de junio de 1992 R 5285 y de
18 de febrero de 1994 R 935.
822 Vid. Vegas Torres, J. Prueba ilcita en particular (II): La ilicitud de la
diligencia de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias, en
VVAA, La prueba en el proceso penal, II, Madrid, 1996, p. 356.
321
pecto seala la STS de 17 de abril de 2001 (RA 645) FD 2: Y ello

es as, por cuanto el art. 17.3 de la Constitucin se remite a la
Ley, a efectos de precisar los casos en los que es obligatoria la
intervencin letrada. Es el art. 520 de la LECrim, el que reduce
tal asistencia a las diligencias policiales y judiciales de declara-
cin y al reconocimiento de identidad, que se haga al detenido
(art. 520.2 c) LECrim.). Reafirma la carencia del derecho al ase-
soramiento previo el mismo artculo en su apartado 6 c) al con-
cretar la intervencin de letrado, en donde se reconoce la posibi-
lidad de entrevistarse reservadamente con el detenido al trmi-
no de la prctica de la diligencia en que hubiere intervenido. A
mi juicio no caben generalizaciones como la precitada: entradas
y registros, exploraciones radiolgicas, etc., mxime cuando lle-
van a una restringida lectura desconocedora de que, entre otras
notas, la asistencia letrada integrante del derecho fundamental
de defensa, goza de eficacia expansiva, prevalencia, reforzada
tutela judicial, etc., por lo que relaciones como las del art.520
LECrim, nunca han de entenderse ms all de su sentido enu-
merativo y excluyente. De este modo la asistencia letrada ser
obligatoria en los casos fijados en la ley, pero tambin en otras
hiptesis, no expresamente excludas en las que, por la natura-
leza de las cosas, no resultare imposible, difcil o an meramen-
te irracional (falta de sentido comn), exigir la presencia letrada.
Considero de esta manera que carece de sentido supeditar a la
presencia del abogado la prueba de alcoholemia, pues el tiem-
po para que acuda el letrado puede ser bastante para que deven-
ga ineficaz.
La configuracin constitucional y legal ordinaria de la deten-
cin impone la designacin de letrado por el propio sujeto y, en
su defecto, a que se proceda a su nombramiento de oficio. Tal
derecho a la designacin aun de oficio de letrado y procurador
ha venido matizndose por nuestros Tribunales en su jurispru-
dencia. De este modo la STC 217/1994 tiene declarado que el
derecho a que se proceda por el rgano judicial a la designacin
de Abogado y Procurador del turno de oficio, nicamente des-
pliega toda su eficacia en relacin con el imputado en un proce-
so penal, siendo en todos los dems casos un derecho relativo
sometido a diversos condicionamientos procesales y materiales,
entre ellos, los previstos en el art. 119 LECrim, en el que se
322
requiere la existencia de un hecho punible y de un perjuicio

derivado directamente del mismo823. Asimismo hemos declara-
do en la misma sentencia, e insistido en la STC 111/1995, que,
...cuando un rgano judicial puede excluir ab initio el carcter
delictivo de un hecho (arts. 269 313 LECrim), tales nombra-
mientos podrn resultar no slo innecesarios, sino incluso in-
convenientes por razones de economa procesal.
La eleccin de letrado de confianza, reconocida como exigen-
cia de singular trascendencia en sede procesal penal a favor del
imputado, debe primar salvo supuestos legalmente previstos
(art.527 LECrim) e interpretables siempre con carcter excep-
cional y temporal.824 No puede ni debe supeditarse a razones
econmicas. Segn el TC espaol825 el ingrediente social del
Estado de derecho que significa una accin tuitiva del ms d-
bil o desvalido cuando surge un conflicto en el cual la prepoten-
cia del contrario le hara siempre ser el perdedor, para conse-
guir as la igualdad real y efectiva de individuos y grupos, a la
cual encamina el art. 9 de la Constitucin espaola826, explica
la raz profunda del derecho a la justicia gratuita de quienes no
tengan los medios econmicos suficientes para afrontar los gas-
tos que genere un litigio (art. 119 CE). 2. Para dotar de conteni-
do real tal derecho subjetivo, nacido directamente de la Consti-
tucin, evitando as que se reduzca a una retrica declaracin
de buenos propsitos, la Administracin general del Estado asu-
me una actividad prestacional y cargo de los honorarios deven-
gados por la representacin y la asistencia en juicio de quienes
sean merecedores de esa ayuda por reunir las condiciones le-
galmente previstas. Pero hay ms. El derecho a la defensa letra-
da exige la libertad de eleccin del defensor por el defendido, en
virtud de una relacin de confianza que no puede serle negada
al litigante pobre, imponindole la asistencia de quienes le asig-
ne la Administracin por la circunstancia de ser quien pague
823 ATC 365/1992, FJ 1.

824 Vid. GOMEZ COLOMER, J-L., La exclusin del Abogado defensor de elec-
cin en en el proceso penal, Barcelona, 1988, passim
825 ATC 160/1996
826 STC 123/1992
323
los emolumentos a los profesionales, ya que los caudales mane-

jados por aqulla no son propios sino obtenidos de los presu-
puestos generales, caudales pblicos por tanto. En tal sentido,
con estas o con otras palabras nos hemos manifestado en ms
de una ocasin827 . Ahora bien, supuesta esa libertad de elec-
cin de representante y defensor a costa del erario no resulta
desproporcionada la exigencia de que esos profesionales de la
toga renuncien anticipadamente a pasar su minuta al econmi-
camente dbil por definicin, duplicando la percepcin. Este y
no otro es el significado que tiene la norma reglamentaria al
respecto (Real Decreto 108/1995, art. 16, prr. 2).
Un punto importante concerniente a la asistencia letrada
es el de si se cubre este derecho con la designacin de letrado,
libre o de oficio o si es menester adems que sea apto para la
defensa y que acte efectivamente. En todas las hiptesis en
que no se proporcione a los patrocinados una defensa real y
operativa se habr causado su indefensin828. Conecta esta exi-
gencia con lo que el TC ha denominado indefensin material al
haberse menoscabado o negado el derecho a la defensa en un
proceso pblico con todas las garantas829.
En reiterada jurisprudencia830 se ha pronunciado asimismo
el TEDH en pro de la efectividad, proclamando que no basta con
la designacin de letrado siendo menester831 una asistencia ju-
rdica eficaz en la preparacin y direccin de su defensa para
que pueda hablarse de un proceso equitativo. En su S. Artico de
13.5.1980 declar el TEDH que no era suficiente con el nombra-
miento de abogado de oficio, que puede morir, enfermar grave-
mente, estar seriamente impedido para su ejercicio o descuidar
sus deberes. Para argir la inefectividad de la defensa, Kama-
sinski aleg la brevedad de sus visitas a la prisin, que no le
inform plenamente de las pruebas de cargo, etc. Es indudable
que cualquier conclusin requiere un examen del caso y de la
827 SSTC 37/1988, 106/1988, 180/1990; 12/1993

828 De este modo STC 105/1999, ATC 158/1999.
829 SSTC.137/1996, 361/1994, 181/1994
830 SS.de 9.10.1979 c. Airey, de 13.5.1980 c.Artico, de 25.4.1983 c.Pakelli
831 Caso Kamasinski de 19.12.1989
324
actividad desplegada por el defensor y, segn dice el TEDH, que

sea puesto en conocimiento del Tribunal por el propio acusado.
A mi juicio, no obstante se suscitara tambin otro tema concer-
niente a la posibilidad a contemplar de exigir una determinada
experiencia en el Letrado: pensemos las dificultades mayores de
quien no ha actuado en casacin, o la sobrecarga y el riesgo
para el cliente que puede suponer el dirigir un caso por homi-
cidio o asesinato por quien acaba de estrenarse como Abogado.
Aqu late el tema del acceso a la Abogaca en todos sus niveles,
junto con el de la especializacin que pudiere suscitarse en los
nombramientos de oficio, etc.832, junto, naturalmente, a la posi-
ble exaccin de responsabilidad, al menos civil, contra el letra-
do en casos de negligencia profesional833.
El CP espaol en su art. 467 sanciona la conducta desleal del
abogado, norma que, segn tiene declarado el TS834, requiere: 1)
que el sujeto activo sea abogado o procurador, esto es, que este-
mos ante un delito de propia mano, 2) que se despliegue una
accin u omisin de la que se derive un perjuicio, 3) que se da-
en de forma manifiesta los intereses encomendados, 4) y desde
el plano de la culpabilidad, un comportamiento doloso.
Otro extremo de ineludible consideracin es el atinente a la
existencia o no de lmites al ejercicio del derecho de defensa
para que resulte jurdicamente correcto.
832 Tiene sentido que un abogado, primordialmente conocedor y ejerciente

en el orden social por ejemplo, pueda ser designado de oficio para un
tema penal? No olvidemos adems su designacin aleatoria como rbitro
para contiendas mercantiles, etc.
833 vid.as SSTS de 17.11.1995 Pon.Gumersindo Burgos y de 8.6.2000 Sala
1, pon. O Callaghan. Esta ltima resuelve una accin de reclamacin
por responsabilidad civil derivada de actuacin negligente de un aboga-
do, proclamndose el derecho a una asistencia letrada correcta y efectiva.
834 As en S. 1326/2000, de 14.7.2000 pon. Sanchez Melgar El hecho con-
sisti en que el abogado acusado recibi la causa para calificar como
acusacin particular, dejando trascurrir el plazo por lo que se le apart
de la causa tenindole por desistido. Se ejercit la accin por la acusacin
pblica recayendo sentencia condenatoria.
325
Abarca varios puntos:

a) en modo alguno pueden obstaculizarse, filtrarse o interve-
nir los contactos entre abogado y cliente que han de poder lle-
varse a cabo gozando de la confidencialidad precisa y especial-
mente fuera del alcance y vigilancia de las autoridades835. Re-
cuerdo a este respecto la inconstitucional y por ende radical-
mente inaceptable interferencia a travs de grabaciones de las
entrevistas letrado-defendido en una prisin espaola.
b) El TC viene entendiendo836 que el art. 437.1 LOPJ, al reco-
nocer al Abogado, en su funcin de defensa, libertad de expre-
sin, contempla una modalidad cualificada (entre otras junto a
la de ctedra, art.20.1.c) CE) resultante de su reforzamiento por
su inmediata conexin a la efectividad de otro derecho funda-
mental que es el de defensa y, ms concretamente, a una defensa
libremente expresada. Tal reforzamiento debe valorarse en el
marco en que se ejerce y atendiendo a su finalidad: el logro de los
objetivos justificantes de su privilegiado rgimen, sin que ampa-
re el desconocimiento del mnimo respeto debido a las dems
partes presentes en el procedimiento y a la autoridad e imparcia-
lidad del Poder Judicial, que el art. 10.2 CEDH exige en lmite
explcito a la libertad de expresin (STEDH de 22.2.89 caso Bar-
ford). De este modo, excluidos el insulto y la descalificacin, es
amparable la libertad de expresin del letrado en el ejercicio de
defensa de su patrocinado cuando en el marco de la misma (por
ende en el singular supuesto de hecho debatido) se efecten afir-
maciones y juicios instrumentalmente ordenados a la argumen-
tacin necesaria a los fines de impetrar la tutela judicial837.
835 STEDH Campbell y Fell de 28.6.1984 y S c. Suiza de 28.11.91.

836 En sus SS 38/88, 205/94, 92/95 y 157/1996.
837 El TC en su S. 226/2001 de 26 de noviembre confirma esta postura al
mantener que el derecho a la defensa y asistencia letrada implica el dere-
cho a una defensa libremente expresada, libertad de expresin del Abo-
gado en el ejrcicio de su funcin de defensa que est reforzada por su
inmediata conexin a la efectividad del derecho de defensa ex art.24.2.
Tal reforzamiento no ampara el desconocimiento del mnimo respeto de-
bido a las dems partes presentes en el proceso y a la autoridad e impar-
cialidad del rgano judicial.
326
Empero, sobrepasado tal lmite, puede llegar a incurrirse en

responsabilidad penal constitutiva eventualmente de calumnia
o injuria vertidas en juicio (art.215 CPe), condicionada en todo
caso su perseguibilidad a la preceptiva licencia del juez que de
l hubiere conocido.
El TEDH, en su S.Quaranta c. Austria de 28.8.1991, tras
proclamar el derecho a la defensa, mantiene que el mismo no
permite afirmaciones difamatorias punibles.
VII. 28. Derecho a ser informado de la acusacin
En el art. 33.2 Cn se proclama el derecho de todo detenido:

1. A ser informado sin demora en idioma o lengua que com-
prenda y en forma detallada,...; en el art.95.2 CPPn: 2. A ser
informado en el momento de su comparecencia o de su deten-
cin de manera clara, precisa, circunstanciada y especfica acerca
de los hechos que se le imputan.
El art. 24. 2 CE acoge el derecho de todos ...a ser informa-
dos de la acusacin formulada contra ellos, que sanciona el
art.14.3.a) PIDCP como aquel que se reconoce a toda persona
acusada de un delito A ser informada sin demora, en un idio-
ma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y
causas de la acusacin formulada contra ella; tambin est
regulado en el art.6.3 CEDH segn el cual: Todo acusado tiene,
como mnimo, los siguientes derechos: a) a ser informado, en el
ms breve plazo, en una lengua que comprenda y detallada-
mente, de la naturaleza y de la causa de la acusacin formulada
contra l; b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesa-
rias para la preparacin de su defensa...; asimismo en el art.8.2
b) CADH se alude al derecho a la comunicacin previa y deta-
llada al inculpado de la acusacin formulada, y en el apartado
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecua-
dos para la preparacin de su defensa; etc.838.
838 Tambin est recogido en el art.6.1 IV CDHLFCEI: Todo encausado tiene

especialmente el derecho: a ser informado sin demora, de una manera
detallada y en una lengua que comprenda, de la naturaleza y de la causa
presentada contra l.
327
Su calificacin jurdico-fundamental no es compartida, in-

mediatamente, por Ordenamientos como el alemn, en el que
no aparece previsto en el GG sino en el 136 StPO839 (Umfas-
sende Belehrung ber die Beschuldigtenrechte), de tal modo que
la jurisprudencia germana se ha visto compelida a su lectura en
el art.103.I GG, concretamente en el rechtliches Gehr o dere-
cho de audiencia, a efectos de otorgarle la especial tutela jurdi-
co-fundamental840.
Desglosando este derecho, tal y como viene siendo entendi-
do por la literatura y jurisprudencia espaolas, cabe indicar:
A) Que forma parte del derecho al debido proceso, siendo
una garanta esencial de la equidad del procedimiento.
De este modo el TEDH, interpretando el citado art. 6.3 a)
CEDH, ha declarado que debe apreciarse sobre todo a la luz del
derecho ms general a un proceso justo que garantiza el aparta-
do 1 del art. 6 del Convenio841. Este Tribunal considera que en
839 136.1 StPO: Bei Beginn der ersten Vernehmung ist den Beschuldigten
zu erffnen, welche Tat ihm zur Last gelegt wird und welche Strafvors-
chriften in Betracht kommen. Er ist darauf hinzuweisen, da es ihm nach
dem Gesetz freistehe, sich zu der Beschuldigung zu uern oder nicht
zur Sache auszusagen und jederzeit, auch schon vor seiner Vernehmung,
einen von ihm zu whlenden Verteidiger zu befragen. Er ist ferner dar-
ber zu beleheren, da er zu seiner Entlastung einzelne Beweiserhebun-
gen beantragen kann. In geeigneten Fllen soll de Beschuldigte auch da-
rauf hingewisen werden, da er sich schriftlich uern kann (Se infor-
mar al imputado al principio del primer interrogatorio del hecho que se
le imputa y de los preceptos penales aplicables. Se le advertir de que es
libre de declarar o no acerca de la imputacin y en todo caso, y en cual-
quier momento, de que puede, tambin antes de la declaracin, consultar
con un Letrado de su eleccin. Se le instruir asimismo de su derecho a
solicitar en su descargo la prctica de las `pruebas que estime precisas
para su exculpacin. En los supuestos en que proceda se le informar
tambin de la posibilidad de declarar por escrito
840 As vid. Karlsruher Kommentar zur Straprozeordnung und zum Gerichts-
verfassungsgesetz, dir.G. PFEIFFER, 4. Aufl., 1999 cit, 136 RdnNr.1 y
ss, pp.713 y ss., ROXIN, C., Strafverfahrensrecht, 25 Aufl, 1999, cit., 25
III, pp.197 y ss y entre nosotros PLANCHADELL GARGALLO, A., El dere-
cho fundamental a ser informado de la acusacin, Valencia, 1999, p.52.
841 Vase mutatis mutandis, Sentencias Deweer Contra Blgica de 27 de
febrero de 1980; Artico contra Italia de 13 de mayo de 1980, Goddi contra
Italia de 9 de abril de 1984, Colozza contra Italia de 12 de febrero de 1985).
328
cuantitativa de la acusacin. En voto particular a la STS de

14.5.1999 R.5395 929, se arguye que si el juez est vinculado por
la calificacin jurdica, como sostienen sentencias del TS como
la presente, que anudan el derecho de defensa al principio acu-
satorio, por idntica razn lo ha de estar tambin a la conse-
cuencia normativa que es la pena; que el Tribunal, que no re-
presenta ningn inters, no puede ser ms retribucionista que
...las partes del proceso penal ...quienes representan el inters
social o privado, ante el Tribunal, por lo que debe imponerse la
pena procedente al delito dentro de los lmites legales y con ob-
servancia, como lmite mximo, de las peticiones parciales; que
la pena solicitada desde la acusacin, y comunicada al acusado
puede generar importantes expectativas de defensa930; que el
tacin que en la acusacin se verifique (STC 11/1992, FJ 3). A esto es a

lo que se refieren los conceptos de identidad fctica y de homogeneidad
en la calificacin jurdica: A la existencia de una analoga tal entre los
elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusacin por un de-
terminado delito posibilita tambin per se la defensa en relacin con los
homogneos respecto a l. En palabras del ATC 244/1995, son delitos o
faltas generalmente homogneos los que constituyan modalidades dis-
tintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estan-
do contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo
objeto de la acusacin, no haya en la condena ningn elemento nuevo del
que el acusado no haya podido defenderse (FJ 2). Debe as advertirse, en
primer lugar, que aquellos elementos no comprenden slo el bien o inte-
rs protegido por la norma, sino tambin, obviamente, las formas de com-
portamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que po-
dra no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se
condena est genricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando
esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca
de su concurrencia. En suma, el apartamiento del rgano judicial de las
calificaciones propuestas por la acusacin requiere el cumplimiento de
dos condiciones: Una es la identidad del hecho punible, de forma que el
mismo hecho sealado por la acusacin, que se debati en el juicio con-
tradictorio y que se declar probado en la Sentencia de instancia, consti-
tuya el supuesto fctico de la nueva calificacin. La segunda condicin es
que ambos delitos, el sentado en la Sentencia recurrida y el considerado
como el ms correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella
decisin sean homogneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque
el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el
mismo (STC 12/1981, FJ 5) (STC 95/1995, FJ 3 a)] .
929 Y que su autor, MARTNEZ ARRIETA, A., expone en la obra La nueva con-
cepcin jurisprudencial del principio acusatorio, Granada, 1994, pp.90 y ss.
354
art.794.3 LECrim implica extender el principio acusatorio, des-

de el hecho, al delito y la pena solicitada amn de al hecho;
finalmente, que tambin abona el criterio expuesto en el voto
particular el nuevo sistema de penas regulado en el Cdigo de
1995, por el que la pena privativa de libertad, dejando aparte el
arresto de fin de semana y la responsabilidad personal subsi-
diaria, se articula en torno a la prisin con lo que se simplifica
el conocimiento de la consecuencia jurdica al hecho tpico.
La jurisprudencia mayoritaria, decantada en pro de la no
vinculacin del tribunal al quantum de la pena, se ha tenido que
enfrentar a la diccin del art. 794.3 LECrim que, para el proce-
dimiento abreviado, determina que: La sentencia no podr im-
poner pena que exceda de la ms grave de las acusaciones, ....
Desde la entrada en vigor de la reforma introducida en la LE-
Crim por la LO 7/1988 de 28 de diciembre, el TS espaol con
mayor o menor precisin viene entendiendo931 que, al no estar
integrando el objeto del proceso con la pena solicitada, en modo
alguno, ni en el procedimiento ordinario ni en el abreviado, cabe
vincular al tribunal al importe cuantitativo de la pena, aunque
debe ajustarse a la legalidad. Aun coincidiendo en que el respe-
to al principio acusatorio no comporta, ni siquiera en el abrevia-
do, ajustarse al tope de pena solicitado por la acusacin, no se
puede ni se debe prescindir de la norma transcrita del art.794.3
LECrim, por lo que creo que la solucin ha de estar en su lectu-
ra armonizada con las exigencias de la audiencia bilateral y, de
esta manera, con la necesidad de brindar a la acusacin y a la
defensa (art.733 LECrim) la oportunidad de discutir el criterio
del tribunal; ste, a su vez, habr de motivar la pena que im-
ponga de acuerdo con su criterio ya debatido procesalmente.
930 Y sigue diciendo: ....Por ejemplo, las penas privativas de libertad de du-
racin inferior a 2 aos (art.81), o de 3 en los supuestos del art. 87,
pueden ser suspendidas, o las inferiores a un ao (art.88), que pueden
ser sustituidas. En estos supuestos el acusado sabe, desde la formula-
cin de la acusacin, que la pena solicitada es susceptible de ser suspen-
dida o sustituida por lo que se lesionara su derecho de defensa si el
Tribunal le sorprendiera con una pena que no fuera susceptible de estos
institutos. Este criterio, si bien referido a penas de corta duracin, se
extiende por congruencia argumental a otras penas de mayor duracin.
931 Entre otras SSTS.11.5.1998 R 4356, 21.4.1999 R4860, 3.1.2000 R 186.
355
VII. 29. El derecho a un juicio pblico932
El derecho a un proceso pblico ha sido una de las reivindi-

caciones933 de los ilustrados frente al secreto prevalente en la
justicia del enjuiciamiento inquisitivo calificada de arbitraria y
discriminatoria, propia de un sistema de opresin y de descono-
cimiento de la libertad.
As reclamaba Beccaria: Sean pblicos los juicios, y pbli-
cas las pruebas del reato, para que la opinion, que acaso es el
slo cimiento de la Sociedad, imponga un freno la fuerza, y
las pasiones; para que el pueblo diga: Nosotros no somos escla-
vos, sino defendidos...934.
Los revolucionarios franceses acogieron el principio de pu-
blicidad en los decretos de 8-9 de octubre de 1789 y de 16-29
de septiembre de 1791 como remedio frente a la parcialidad y
corrupcin judicial. Mirabeau en un discurso en la Asamblea
Nacional sostuvo: dadme el juez que queris, parcial, corrom-
pido, mi enemigo mismo si queris, poco me importa, con tal de
que nada pueda hacer sino en presencia del pblico. Jeremas
Bentham, uno de los estudiosos de este principio, defendi a la
publicidad como ...la mas eficaz de todas las salvaguardias
garantas del testimonio, y de las decisiones que dependen de
l: es el alma de la justicia: debe estenderse todas las partes
que concurren la formacion de la causa, y toda especie de
932 Con mayor amplitud y profundidad estudio la publicidad procesal en No-

tas sobre publicidad y proceso, en Constitucin, Jurisdiccin y proceso,
cit, pp. 203 y ss, y tambin en Estudios de Derecho procesal en honor de
Victor Fairn Guilln, Valencia, 1990, pp. 411 y ss.. Asimismo, con signi-
ficativas modulaciones en Publicidad y Derecho al debido proceso. Pu-
blicidad y Derecho de acceso a la informacin contenida en los ficheros
judiciales, en Revista General de Derecho nm. 631 abril 1997, pp. 3889
y ss., y en La criminalidad organizada ante la Justicia, Dir. F. Gutierrez-
Alviz Conradi, Sevilla, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de
Sevilla, 1996, pp. 157 y ss.
933 GOLDSCHMIDT, J., Problemas jurdicos y polticos en el proceso penal,
Barcelona, 1935, pp.95 y ss, en las que dice que lleg a ser la publicidad
una peticin poltica.
934 BECCARIA, C.B., Tratado de los delitos y las penas, Madrid, MDCCLXXIV,
cit., XIV, p.71
356
causa, ecscepcion de un corto nmero de que se hablar en el

captulo siguiente...935 . Entendi ese autor que constitua ga-
ranta imprescindible para lograr la colaboracin ciudadana a
travs del testimonio; medio de educar al pueblo; ptimo instru-
mento de control ciudadano de los jueces, asegurando su probi-
dad y una recta (en cuanto igual) aplicacin de la ley; facilitado-
ra de la desacralizacin de la Justicia cimentando la confianza
del pueblo en ella. Pero Bentham no termina de creer ni en la
espontnea atraccin de la Justicia ni en la eficacia que pueda
tener su percepcin por personas del comn, por lo que llega a
proponer diversos medios para lograr auditorio, y adems para
conseguirlo con la preparacin necesaria para entender, con-
cluyendo que tal vez a travs de la prensa se pudiera conseguir
(mediatamente pues) el conocimiento y difusin de las actuacio-
nes judiciales936.
935 BENTHAM, J., Tratado de las pruebas judiciales, compilado por Esteban
Dumont con comentarios de B. Anduaga Espinosa, T.I, Madrid, 1843,
p.102, vid. tambin las pp.sigs.
936 BENTHAM, J, De la organizacion judicial y de la codificacion, extractos de
diversas obras de J.Bentham, por E. Dumont, trad. D. J. L. D E B., II,
Pars, 1828, p.83 y ss: Estamos persuadidos que la publicidad en los
tribunales equivale todas las demas precauciones reunidas. ... Este
captulo tiene por objeto indicar algunos de los medios por los cuales se
puede contar con un pblico sea auditorio en las audiencias, y particu-
larmente de un auditorio que pertenezca una clase instruida, suscepti-
ble de seguir todas las operaciones del juez, compararlas con la ley, apre-
ciar sus decisiones y aclarar la opinion.
Las causas ruidosas y las de una importancia mayor, las que excitan un
inters de pasion, no necesitan de auxilio alguno para la publicidad; la
dificultad est en lograr una asistencia para las sesiones ordinarias, y
para el curso regular de los negocios.
La sala debe ser bastantemente espaciosa de manera que contenga dos-
cientas personas...En Londres, los tribunales de justicia son muy reduci-
dos; pero si bien es cierto que no contienen un numeroso auditorio, este
inconveniente est bien compensado por la clase de oyentes, entre los
cuales siempre se hallan los letrados mas instruidos...Diez testigos de
esta especie influyen mas y causan mayor efecto sobre la atencion y la
conducta del juez que doscientos testigos vulgares; no obstante, el nume-
ro mayor tiene siempre una influencia conocida, aunque no sea mas que
por la probabilidad de los talentos que pueden ocultarse en l...Tambien
puede echarse mano de diferentes expedientes para interesar al pblico
en el estado de las causas, un cartelon, figando en varias esquinas, en
357
La historia constitucional espaola muestra que ya la Consti-

tucin de Cdiz (de 19.3.1812) concibi la publicidad de los jui-
cios a lo menos desde la conclusin del sumario...(como uno de)
los principios constitutivos del sistema criminal (Discurso Preli-
minar LXII), sancionada en el art.302; en igual sentido el art.47
del Proyecto Istriz de 20.7.1836, el rt.68 de la Constitucin de
1845, el art.69 de la non nata Constitucin de 1856, etc.
En la literatura patria autores como Gomez de la Serna y
Montalban mantuvieron que la publicidad prevenida hoy es-
presamente por nuestras leyes (art.302 Const.de 1812 y 10 del
Reglamento Provisional para la Administracin de Justicia de
1843), es un gran paso dado en la reforma de nuestro imperfec-
to sistema de procedimientos... Mas, aunque nuestra actual for-
ma de enjuiciar no sea la mas favorable al desenvolvimiento
prctico de la publicidad de los debates forenses, mucho po-
dran hacer los jueces que conozcan la importancia de su mi-
sion sin salir de la letra y del espiritu de la ley, sino por el con-
trario secundando sus disposiciones, para que los juicios crimi-
nales tengan publicidad... y procurando celebrarlas en local bas-
tante espacioso y de acceso fcil cuantos por curiosidad
aficion quieran presenciarlas. De este modo contribuirn efi-
que anuncie los dias de vista, podr rivalizar con los que anuncian diaria-
mente las comedias menos instructivas y menos tiles.
Hasta ahora no tenemos mas que espectadores libres y voluntarios, de
manera que esta importante publicidad penderia todava de la causali-
dad, no habra medio para contar con algunos testigos respetables, por
ejemplo, entre los funcionarios pblicos, cuyo ministerio les deja algunos
momentos libres? Los eclesisticos nos parecen propsito para este ser-
vicio. En los tribunales de distrito, los curas de las inmediaciones podrian
tener la obligacion de asistir por turno este servicio... Tambien podria
imponerse la juventud la obligacion de seguir algun tribunal como una
calificacion necesaria para aspirar los empleos... Pero un tribunal es un
parage muy limitado y reducido: porque los ciudadanos que pueden asis-
tir l son comparativamente en corto nmero; tengamos presente que el
principio de la publicidad exige la libertad de la imprenta para todo cuanto
ocurre en los tribunales de justicia... basta pues conceder la facultad de
copiar los registros y acuerdos, y confiar en que el interes de los gaceteros
y de las mismas partes sabr distinguir lo que puede excitar la curiosidad
general... la publicidad y el motivar los fallos explican la buena conducta
de los jueces superiores de Inglaterra; porque si bien es verdad que son
los mejores jueces del mundo, es porque son los mas vigilados.
358
cazmente que entre nosotros se vayan introduciendo hbitos

que sean garanta de la inocencia y prendas de que no queda-
rn impunes los delitos, que se mejore la moralidad de los
testigos, que los jueces tengan siempre delante de s un est-
mulo que los aliente en la severa carrera de su ministerio y un
correctivo que los reprima en la senda de la arbitrariedad, y por
ltimo, dar firmeza los espritus dbiles y poner un freno
la calumnia937.
Aguilera de Paz proclam: la publicidad del juicio en el pro-
cedimiento penal como una de las principales ventajas introdu-
cidas en el enjuiciamiento criminal... constituye una garanta
tan firme y potente en favor de la justicia que... equivale a todas
las dems garantas procesales reunidas...938.
Para numerosos autores espaoles, ya del siglo XIX, la pu-
blicidad de los juicios contribuira eficazmente a introducir h-
bitos que fueran garanta de la inocencia y prendas de que no
quedaran impunes los crmenes, de que se mejorara la morali-
dad de los testigos y de que se evitara la arbitrariedad judicial
y la calumnia.
29.1 SU RECONOCIMIENTO EN LOS TRATADOS

INTERNACIONALES
Su habitual reconocimiento como una de las principales exi-

gencias del debido proceso, viene sancionado en la totalidad de
Instrumentos Internacionales. De este modo en los arts.10 y 11
de la DUDH se da entrada al derecho a que la causa sea oda
equitativa y pblicamente y al de todo acusado de un acto delic-
tivo a gozar de la presuncin de inocencia hasta que su culpabi-
lidad haya sido establecida en un proceso pblico en el que se
hayan observado todas las garantas necesarias para su defen-
sa; en la declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre aprobada en Bogot en 1948, y en su art. XXVI se reco-
937 GOMEZ DE LA SERNA/ MONTALBAN, Tratado acadmico-forense de los

procedimientos judiciales, T.III, Madrid, 1853, pp.186-7
938 AGUILERA DE PAZ, Comentarios a la Ley de Enjuciamiento Criminal, T.V,
Madrid, 1924, pp.268-9
359
noce a Toda persona acusada de delito el derecho a ser oda en

forma imparcial y pblica....; en el art.14.1 PIDCP: Toda per-
sona tiene derecho a ser oda pblicamente y con las debidas
garantas...; en la Convencin americana sobre Derechos Hu-
manos de San Jos de Costa Rica de 1969 (CADH), y en su
art.8.5: El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea
necesario para preservar los intereses de la justicia; el art.6
CEDH proclama que: toda persona tiene derecho a que su cau-
sa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razo-
nable....; en el art.19.2 DPEDLF: Toda persona tiene derecho a
que su causa sea vista equitativa y pblicamente en un plazo
razonable...; con idntica redaccin el art.6 CDHLFCEI: ...to-
dos tienen derecho a que su causa sea examinada de forma
equitativa, pblicamente ...; asimismo el art.45.2 2.CDFUE
declara que Toda persona tiene derecho a que su causa sea
oda equitativa y pblicamente....
El TEDH viene manteniendo en su jurisprudencia que la pu-
blicidad no es una mera formalidad procesal, sino una garanta
indispensable en todo proceso de cualquier sociedad democr-
tica939; que tutela a los intervinientes en el proceso contra una
Justicia secreta que escape al control pblico, constituyendo
un medio de preservar la confianza en los Tribunales; que desde
la transparencia que aporta a la Justicia, permitiendo su con-
trol por la opinin pblica, coopera decisivamente al logro del
proceso justo o debido proceso, hito definidor de toda sociedad
democrtica; y que a la publicidad de los juicios no obsta la de
su celebracin a puerta cerrada, pudindose vetar el acceso al
pblico en general como adems a la prensa en inters de la
moralidad, orden pblico o de la seguridad nacional en una
sociedad democrtica, cuando los intereses de los menores o
la proteccin de la vida privada de los sujetos en el proceso as
lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal
939 Y siguen diciendo (SSTEDH de 8.12.1983 c.Pretto y otros, de 22.2.1984

c.Sutter, de 29.10.1991 Fejde c. Suecia), porque, positivamente, a la vez
que constituye uno de los medios de promover la confianza en los tribu-
nales, negativamente evita la justicia secreta que escapa al control del
pblico, y consigue as, por el uso de la transparencia en la Justicia,
ayudar a realizar el fin del art.6.1, o sea, el proceso justo.
360
cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser

perjudicial para los intereses de la justicia940 .
La publicidad de los juicios es susceptible de restriccin. As
en el PIDCP (art.14.1) atendiendo a consideraciones de morali-
dad, orden pblico, seguridad nacional en una sociedad demo-
crtica, cuando lo exija el inters de la vida privada de las par-
tes o, restrictivamente, en opinin del tribunal cuando pudiere
perjudicar el inters de la Justicia; en la Convencin americana
de Derechos Humanos (art.8. inciso final: ...salvo en lo que sea
necesario para preservar los intereses de la justicia); en el CEDH
(art.6.1, en similares trminos que el PIDCP), en el CDHLFCEI941
(art.6 II parece que en trminos anlogos a los del CEDH y PI-
DCP). No es susceptible de recorte el deber de pronunciar la
sentencia pblicamente en el CEDH pero s en el PIDCP en inte-
rs de los menores; y nada dice el Pacto (Convencin) de San
Jos de Costa Rica942 ni la CDFUE.
29.2 CLASES DE PUBLICIDAD Y CRITERIOS DE CLASIFICACIN
La publicidad procesal expresa el derecho a la inmediata943

percepcin de las actuaciones verificadas por y ante el Tribunal
940 Por todas vid.SSTEDH de 24.2.1995 McMichael c. Reino Unido, de

26.4.1995; Fischer c. Austra, de 19.2.1996; Botten c. Noruega, de
20.2.1996; Lobo Machado c.Portugal, y de 20.5.1998 Gautrin y otros
c.Francia.
941 Manejo la versin acogida en Textos de Derechos Humanos, edicin de
Jose Manuel Zumaquero, Pamplona, EUNSA, 1998. En los trminos de la
traduccin manejada la restriccin de la publicidad es predicable de las
sesiones del juicio, al venir prevista en semejantes trminos que el PIDCP
y CEDH: Las decisiones y los fallos de los tribunales deben ser pblicas;
no obstante, las deliberaciones pueden desarrollarse total o parcialmente
a puerta cerrada para preservar el orden pblico o proteger secretos de
Estado, o cuando lo exijan el inters de los menores o la proteccin de la
vida privada de las partes del proceso.
942 Me baso en la traduccin del CDHLFCEI que conozco, en la que no se dice
nada de si cabe restringir el pronunciamiento pblico del fallo.
943 Mantengo el calificativo inmediato por responder el contacto directo con
la formulacin ms genuina de la publicidad, aunque la mediata o tra-
vs de los medios de comunicacin sea la ms generalizada y real en
estos momentos.
361
por personas que no forman parte del mismo. Se extiende a las

pruebas, vistas y sentencias, con la comn salvedad de las de-
liberaciones del Tribunal944, sin olvidar el acceso de los intere-
sados a las actuaciones y a los libros, archivos y registros judi-
ciales que no tengan carcter reservado. Implica otros la subsi-
guiente obligacin de habilitar locales con las condiciones pre-
cisas para su plena vigencia
Hay muy variados criterios clasificatorios de la publicidad.
Se parte de la espacial, instrumental o concerniente al lugar en
que se desarrolle el proceso y de la personal. sta a su vez se
diversifica en la predicable slo de los sujetos intervinientes en
el proceso o tambin de los terceros al mismo (pudiendo desde
esta perspectiva diferenciarse una publicidad intermedia, con-
cerniente a los participantes en el proceso que no tienen la cali-
dad de sujetos procesales pero que s actan en l: peritos, tes-
tigos, etc.). Tambin son distinguibles publicidad activa y pasi-
va, de un lado, atendiendo a si las personas que presencien las
actuaciones procesales pueden injerirse en ellas o deben limi-
tarse a percibir lo que en las mismas ocurra, de otro lado, cuan-
do ciertos actos procesales son accesibles al pblico o cuando
...de ciertos actos procesales se da cuenta al pblico. Otro
criterio de clasificacin es el de publicidad inmediata o mediata,
dependiendo de si la percepcin de los actos procesales tiene
esta calidad fsica por asistencia personal a su desarrollo frente
al de publicidad mediata, esto es, la percepcin de tales actos
por va indirecta (prensa, televisin, radio, cine, etc.).
Viene siendo mayoritariamente aceptado por la jurispruden-
945
cia y la doctrina que la publicidad en sentido estricto se co-
rrespondera con la publicidad general accesibilidad para to-
dos946 o expresin del derecho al proceso pblico, y que la
publicidad para los sujetos procesales se vera reconducida a la
posibilidad de actuar en el proceso los derechos e intereses afir-
944 Digo general pues la Corte Constitucional Mejicana delibera pblicamente.

945 SSTS de 14.2.2000 pon.Maran Chvani, de 25.4, 6.5 y 28.10.1997,
STC 14.2.1995
946 GOLDSCHMIDT, J., Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, cit.,
p. 95
362
mados como legtimos: derecho de defensa, o a la prohibicin de

ser condenado sin ser odo (TEDH)947.
Son claves en la publicidad estricta, general, exgena o ex-
terna los extremos siguientes:
a) El imperativo de la inmediacin, por el que tericamen-
te948 no sera bastante para tenerla por cumplida con la presen-
cia de periodistas que ms tarde pudieran informar a la colecti-
vidad; sin embargo avanzar que las intrnsecas condiciones
espacio-temporales949 en que puede satisfacerse, sin perjuicio
de otras consideraciones, vienen propiciando su devenir en
publicidad mediata.
b) Que ha de acotarse en el proceso penal, no siendo aplica-
ble, en cuanto tal, a todas sus fases, sino tan slo al acto oral
que lo culmina y al pronunciamiento de la subsiguiente senten-
cia... pues nicamente referida a la vista tiene sentido la publi-
cidad del proceso en su verdadero significado de participacin y
control de la justicia por la comunidad;
c) Que el derecho que tienen los sujetos personados a inter-
venir en las actuaciones judiciales de instruccin no confiere a
la investigacin el carcter de pblico en el sentido que corres-
ponde al principio de publicidad, sino que es manifestacin del
derecho de defensa del justiciable. Expresado de otro modo, la
publicidad para los sujetos intervinientes en el proceso se re-
conduce al derecho de defensa (arts.24.2 CE y 34.4 y 10 II Cn);
d) En atinencia con el derecho a informar acerca del material
sumarial se ha defendido que el secreto del sumario afecta a las
diligencias que lo integran, lo que no puede ser obstculo al co-
nocimiento de aspectos relacionados con la materia objeto de re-
serva sumarial a travs del ejercicio del derecho a la informacin;
e) Que sus lmites han de establecerse por ley, justificados
siempre en la tutela de otro bien constitucionalmente relevante,
947 SSTS. 347/2000 de 28 de febrero947, 409/2000 de 13 de marzo

948 Atendiendo a su primigenia formulacin liberal.
949 Aludo a los horarios y a los locales en que se desarrolla la actividad pro-
cesal que manifiestamente favorecen un reducido acceso del pblico.
363
y que ha de acordarse motivadamente por el juez ponderando

su proporcionalidad;
f) Que es perfectamente compatible con medidas de seguri-
dad que pueden conducir a limitar el acceso a las sesiones del
juicio, en funcin de la capacidad de la sala o a exigencias de
orden en la misma;
g) Que titulares de esta garanta de la publicidad son, en
primer lugar, los sujetos del proceso en cuanto favorecidos por
la presencia real o virtual de la ciudadana como proteccin
frente a un justicia hermtica; en segundo lugar, todos los ciu-
dadanos, interesados en el enjuiciamiento y decisin de las cau-
sas conforme a ley.
De los puntos mencionados importa recalcar algunos de ellos
con miras a su mayor esclarecimiento.
La exigencia fundamental de la publicidad procesal
(arts.24.2, 120.1 CE y 34.10 Cn) no es absoluta, pudiendo, y en
ocasiones debiendo, ser restringida. A este tenor apuntar:
En primer lugar, reiterando lo dicho, que la Constitucin
nicaragense contempla en el mencionado art.34.10 una publi-
cidad no ilimitada pudiendo condicionarse su vigencia a consi-
deraciones de moral y orden pblico. El art.13 CPPn ratifica
que Bajo sancin de nulidad, las diferentes comparecencias,
audiencias y los juicios penales previstos por este Cdigo sern
orales y pblicos. La publicidad podr ser limitada por las cau-
sas previstas en la Constitucin Poltica y las leyes, agregndo-
se por el art.14. II LOPJn que el acceso al proceso penal de los
medios de comunicacin y del pblico podr restringirse por la
autoridad judicial, de oficio o a peticin de parte, por considera-
ciones de moralidad o de orden pblico.
Tambin es inteligible una publicidad no absoluta en Espaa
habiendo dicho el TC950, con base en el art.120.1 CE y siempre
950 As la STC.13/1985 dice con mayor amplitud: La admisin que hace el

art.120.1 CE de excepciones a la publicidad de las actuaciones judiciales
no puede entenderse como un apoderamiento en blanco al legislador,
porque la publicidad procesal est inmediatamente ligada a situaciones
364
dentro del respeto del contenido esencial del derecho fundamen-

tal en que la publicidad consiste, que es admisible la limitacin
de la general (sea inmediata o mediata) en cualquier etapa pro-
cesal en que pudiere activarse, pero siempre que se den las con-
diciones imprescindibles para que sea constitucionalmente leg-
tima: 1) la previsin de la excepcin ha de encontrarse en norma
con rango de ley; 2) la excepcin ha de justificarse para la pro-
teccin de otro bien constitucional relevante; y 3) la congruencia
entre la medida adoptada y el valor garantizado. Reconducin-
dolo al apartado e), puede observarse su contraccin a dos re-
quisitos: expresa determinacin de las hiptesis limitadoras por
norma con rango de ley951 y necesario juego del principio de pro-
porcionalidad; respecto a este ltimo sealar, en el sentido es-
tudiado en el apartado a l consagrado, que el rgano jurisdic-
cional en el caso concreto habr de ponderar, enfrentando los
diversos intereses en conflicto, cul debe primar requiriendo siem-
pre una decisin motivada (arts.232.2 LOPJ, 302 II952 y 680 III
LECrim)953.
En segundo lugar, que los motivos legalmente admisibles
estn fijados en la Primera Norma nicaragense (34.10, consi-
deraciones de moral y orden pblico) al igual que en la LOPJn
14.2 (...En los procesos penales puede restringirse el acceso de
los medios de comunicacin y del pblico...por consideraciones
de moralidad o de orden pblico), en el art. 232 LOPJ espaola
(orden pblico y proteccin de los derechos y libertades); en el
art. 680 LECrim (atinente a los debates del juicio oral) que abar-
ca razones de moralidad, orden pblico o respeto a la persona
ofendida por el delito o su familia; y sealadamente en Instru-
jurdicas subjetivas de los ciudadanos, que tienen la consideracin de

derechos fundamentales, como el derecho a un proceso pblico art.24.2
CE y derecho a recibir libremente informacin art.20.1 d) CE.
951 Tambin STC.96/1987
952 Tngase presente que en todo caso los Autos han de ser fundados (art.141
inciso final LECrim y 248.2 LOPJ).
953 STS de 15.10.1999 en la que se declar injusta la decisin de imponer el
secreto, reimplantado innecesaria y desproporcionadamente mediante una
resolucin aparentemente motivada.
365
mentos Internacionales como el PIDCP (art.14.1) y CEDH

(art.6.1): la prensa y el pblico podrn ser excluidos de la tota-
lidad o parte de los juicios en inters de la moralidad, del orden
pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrti-
ca, cuando los intereses de los menores o de la vida privada de
las partes lo exijan, o en la medida considerada necesaria por
el tribunal cuando en circunstancias especiales la publicidad
pudiere ser perjudicial para los intereses de la justicia.
Estas razones legitimadoras del condicionamiento de la pu-
blicidad han sido acogidas lgicamente por el TEDH como tam-
bin por la jurisprudencia de nuestros Tribunales.
As la de tutela del orden pblico o de la seguridad lo ha sido
en la STEDH de 28 de junio de 1984 c. Caso Campbell y Fell,
concerniente a la legalidad de actuaciones judiciales en materia
penitenciaria a puerta cerrada, justificndose en motivos de
proteccin del orden pblico y de la seguridad en una sociedad
democrtica por las dificultades e inseguridad que entraara
ya la asistencia de pblico a los recintos carcelarios, ya el tras-
lado del interno y su presencia en los debates si se celebraran
fuera del establecimiento penitenciario 954. Del mismo modo y
con apoyo en el orden pblico se celebr en Espaa el conocido
como caso Perote a puerta cerrada, decretada por el Tribunal
Militar Central y concretamente justificada para evitar la revela-
cin de secretos oficiales, con base en la mencionada normativa
incluyendo el art. 295 de la Ley Procesal Militar, y de la cual se
ocup la STS 5 de 30 de marzo de 1998 R. 4239 FD 5955 956.
954 Tambin fundadas en tales motivos, SSTEDH de 7.12.1976 c. Handysi-

de), de 6.9.1978 c.Klass y otros, de 26.4.1979 c. The Sunday Times, de
22.10.1981 c.Dudgeon, de 25.3.1983 c. Silver, No, Colne y otros, de
25.3.1985 c. Ashingdane, de 8.7.1986 c. Lingens, de 24.3.1988 c.Caso
Olsson), de 24.4.1988 c. Mller y otros, de 20.6.1988 c.Caso Schnen-
berger y Durmaz, de 21.6.1988 c. Berrehab; de 26.10.1988 c.Caso No-
rris, de 22.2.1989 c. Barfod), de 30.3.1989 c. Chapell), de 7.7.1989 c.
Markt Intern Vrlag GmbH y Kalus Beermenn), de 28.3.1990 c. Groppera
Radio AG y otros.
955 En la sentencia de instancia se justifico la celebracin a puerta cerrada
del juicio arguyendo: Concurren en el presente caso razones de orden
pblico que exigen esta decisin para preservar la posible divulgacin de
datos secretos o reservados e impedir la publicidad de informaciones que
366
Por razones de moralidad o cuando lo aconseje el respeto de-

bido a la persona ofendida. A esta causa compleja se recondu-
cen los supuestos en que la celebracin se decreta a puerta
cerrada en inters del menor que ha sido vctima de delitos, habi-
tualmente abusos y agresiones sexuales. De este modo la STS 2
651/2000957 en que se estudia la supuesta indefensin que caus
al acusado la celebracin a puerta cerrada de la prueba antici-
pada y del juicio oral, con apoyo en exigencias de moralidad o el
respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia,
pudieran afectar al mbito protegido por la Ley de Secretos Oficiales, en

la medida que se considera necesaria para que la publicidad no pueda
ser perjudicial para los intereses de la justicia, teniendo en cuenta que
existen relevantes motivos de seguridad nacional en una sociedad demo-
crtica para apreciar las excepciones previstas en las leyes de procedi-
miento de conformidad con los artculos 24.2 y 120.1 de la Constitucin,
artculo 14.1 del PIDCP y artculo 6.1 del CEDH a las que alude el artculo
10.2 de la Constitucin, artculo 295 de la Ley Orgnica Procesal Militar,
artculo 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artculo 232 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial.
Destaca la sentencia recurrida, entre otras vlidas razones que justifica-
ban su acuerdo contrario a la publicidad de la vista, que en el debate
procesal figuraban asuntos y materias de muy relevante trascendencia,
tanto para Espaa como para otros Estados con los que nuestro pas
mantiene determinadas alianzas. La eventualidad de que, por unas u
otras razones, pudieran desvelarse por los testigos o el procesado alguna
de aquellas materias en el marco de una confrontacin a veces acalorada
y tensa, con las muy negativas consecuencias que ello acarreara a altos
intereses del Estado, obligaron al Tribunal a extremar su prudencia y
adoptar las medidas que preservaran aquello que, por su propia natura-
leza, est excluido del conocimiento pblico. Cabe decir, adems, que al
aplicar la excepcin legal, el Tribunal pretendi proteger la integridad
fsica y la vida de ciertas personas que pudieran desarrollar sus activida-
des al servicio de la Inteligencia del Estado en circunstancias y condicio-
nes hostiles, y que hubieran corrido un riesgo grave y cierto en el caso de
que a lo largo de la vista se hubiera desvelado algn dato que permitiera
su identificacin.
956 Singular inters reviste la STEDH Vereiniging Eekblad Bluf! c. Paises Ba-
jos, de 9.2.1995, en la que se examina el secuestro de los ejemplares del
nmero de un peridico en el que se publicaba un informe confidencial
del servicio de seguridad interior, habindose prcticado por el juez de
instruccin entradas y registros, y producido un conflicto entre los inte-
reses generales (seguridad nacional) y la libertad de informacin.
957 De 5 de abril, Pon. Aparicio Calvo Rubio.
367
segun se argument en los autos de instancia, agregndose ade-

ms el respeto a la intimidad de la ofendida. La moral como
lmite de la publicidad ha sido tambin reconocida por nuestro
TC en sentencias como la 62/1982. Especial atencin se presta
para cercenar la publicidad en aquellos enjuiciamientos en que
pudieren estar interesados los menores, segn ha evidenciado,
entre otras muchas, la STS 2 706/2000 de 26 de abril958 .
Es menester hacer hincapi en que la celebracin de las se-
siones del juicio a puerta cerrada, rectamente entendida y redu-
cida a casos excepcionales y justificados, no slo se orienta a
amparar intereses como los citados de orden pblico, seguridad
nacional o los de las vctimas u ofendidos por el delito, sino que
asimismo cumple con el objetivo de facilitar el correcto desarro-
llo del juicio, protegiendo al propio acusado de cualquier intimi-
dacin cuando959 pudiere crearse un ambiente generalizado de
repudio y hostilidad sobre su persona reconocible en el am-
biente exteriorizado y en el juicio paralelo de los medios.
El TS960 espaol se ha pronunciado sobre la vigencia de la
publicidad general o propiamente dicha, manifestando lo siguien-
te: El derecho al proceso pblico del art. 24. 2 de la Constitu-
cin, como garanta de los justiciables, slo es de aplicacin al
proceso en sentido estricto, es decir, al juicio oral en que se
producen o reproducen las pruebas de cargo y de descargo y se
formulan las alegaciones y peticiones definitivas.
Siendo comprensible esa perspectiva de la exigencia del pro-
ceso equitativo, plantanse dudas acerca de la admisible difu-
sin de actuaciones sumariales a travs de los medios de comu-
nicacin publicidad mediata, y por ende sobre el juego de los
arts. 301 y 302 LECrim.
958 Segn esta S. 706/2000 uno de los casos que pueden justificar la celebra-
cin del juicio a puerta cerrada es la proteccin de los intereses de los
menores, singularmente en aquellos casos en que han sido vctimas de un
delito de abusos o agresiones sexuales y deben testificar en el juicio oral.
959 STS. 651/2000 de 5 de abril
960 En S. 904/1999 de 2 de junio
368
De su literal lectura derivarase que el 301 LECrim veta el

acceso de los extraos al material instructorio y que el 302 per-
mite limitar total o parcialmente el conocimiento de las actua-
ciones sumariales a todas o a algunas de las partes persona-
das y /o de todo o parte de lo obtenido en las actuaciones su-
mariales; excluyendo siempre al MF que no puede ni debe ver
afectada su tarea en esta etapa961. De alguna forma encajara en
tal sentido la jurisprudencia de nuestro TS segn la cual sera
diferenciable un secreto sumarial de primer grado o genrico y
otro de segundo grado o reduplicado: As la STS de la Sala de lo
Civil, de 15 de noviembre de 1998962, ha dicho que el secreto
sumarial proclamado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha
sido afectado por los principios normativos establecidos en la
Constitucin para el proceso penal, pudindose hablar, por ello,
de un secreto sumarial de primer grado o genrico el del art-
culo 301 de dicha Ley y un secreto de segundo grado o redupli-
cado artculo 302 de la misma, o sea, respectivamente, el se-
creto natural para todos, excluidas las partes, y el secreto espe-
cial, previa resolucin motivada, que las incluye.963 964.
No hay duda, ni en la jurisprudencia ni en la literatura espe-
cializada, acerca de la imposible vigencia de la publicidad gene-
ral inmediata en la etapa de investigacin del proceso penal,
pero s respecto de la mediata.
Afrontando el anlisis de la publicidad mediata de las actua-
ciones sumariales, parece que a tenor del art. 301 LECrim tam-
poco sera factible su difusin por los medios informativos (pren-
sa, radio, televisin, etc.). Resumidamente advertir la comple-
961 No slo por la funcin pblica que caracteriza su tarea sino expresamen-
te por imperativo de preceptos como el art.306 que le atribuyen la ins-
peccin directa de los sumarios, sin olvidar los arts. 19.4, 26, 53, 105,
271, 283, 308, 311, 319, 332, 520.3, 646, 790.2, etc., etc, todos ellos
LECrim.
962 R. 8744
963 SSTS 2 nm.64/1998, de 5 de febrero de 1998 RJ. 405 y S.1 de
15.11.1998 Pon.Barcala)
964 Vid. ampliamente RODRIGUEZ BAHAMONDE, R., El secreto del sumario
y la libertad de informacin en el proceso penal, Madrid, 1999
369
jidad que encierra este punto fruto, entre otros motivos, de los
conflictos que pueden dimanar del enfrentamiento entre el de-
recho constitucional a la libertad de informacin965 (art.20.1 d)
CE) y el inters de la Justicia arts.14.1 PIDCP, 6.1 CEDH o de
esclarecimiento de los hechos afirmados penalmente persegui-
bles, etc.966; el constitucional derecho a comunicar o recibir li-
bremente informacin veraz por cualquier medio de difusin y
el tambin constitucional derecho al honor, a la intimidad, y a
la propia imagen967 (pensemos singularmente en los denomina-
dos juicios paralelos).
La STS 3 de 9 de julio de 1999968 ha declarado que ...desde
la imbricacin por la jurisprudencia constitucional del derecho
a la libre informacin con la garanta judicial de los ciudadanos
inherente a la publicidad de las actuaciones judiciales, no cabe
ignorar que siendo esta publicidad uno de los elementos consti-
tucionalmente previstos para que los procesos alcancen su fin
de que el ciudadano obtenga un juicio justo, el logro de la pleni-
tud de este fin puede exigir que, en determinadas circunstan-
cias, sea aconsejable o bien eliminar drsticamente la publici-
dad casos legalmente previstos de juicios a puerta cerrada...
o bien establecer limitaciones de acceso, que sin anular o cerce-
nar sustancialmente la publicidad, sin embargo vengan aconse-
jados por la razonable exigencia de asegurar el fin especfico del
proceso o de la actuacin judicial, respecto de la que no se des-
conoce, por supuesto, el derecho de los medios de comunica-
cin de hacerse presentes para obtener la informacin oportu-
na, aunque con las limitaciones concretas derivadas de aquella
965 Parto de la STC.105/1990 que diferencia libertad de expresin (emisin

de juicios y opiniones) y libertad de informacin manifestacin de he-
chos, y en especial de la tambin del mismo rgano y ao 1990 (STC.12
de noviembre) que defiende el carcter indisoluble de ambos derechos al
afirmar que la comunicacin periodstica connota no slo ejercicio del
derecho de informacin sino asimismo del ms genrico de expresin.
966 Vid. RODRIGUEZ BAHAMONDE, R., El secreto del sumario y la libertad de
informacin en el proceso penal, ya citada., esp.pp.280 y ss..
967 Arts.18.1 CE y 7.7de la espaola LO 1/1982 de 5 de mayo de proteccin
al honor
968 R 1999/6881
370
necesidad prevalente de garantizar el fin constitucional de pres-

tar una tutela judicial efectiva.
Una vez que haya sido explcitamente prohibida la presencia
de los medios de difusin en el enjuiciamiento, con base en ra-
zones constitucionalmente vlidas, subsiste el problema respecto
de su acceso al material instructorio, en especial cuando ha
sido declarado el secreto sumarial.
El TC969 ha dicho que la informacin obtenida antes y al
margen del sumario no puede considerarse atentatoria del se-
creto sumarial, secreto que limitar la libertad de informacin
si su ejercicio impone el quebrantamiento previo del sigilo ins-
tructorio. En la misma sentencia matiza que aquellos datos su-
mariales a que no se tiene acceso legtimo no podrn ser difun-
didos por ningn medio, lo que implica una limitacin derivada
de la libertad informativa, en la medida en que lo que se quiere
comunicar haya sido obtenido ilegtimamente quebrando el se-
creto del sumario, esto es, en cuanto se est ante lo que el art.301
LECrim llama una revelacin indebida.
El TS970 considera que la aplicacin concreta del secreto su-
marial requiere una interpretacin estricta, no bastando para li-
mitar ms derechos que los estrictamente afectados... el lmite
del derecho a informar (solo se ver afectado)... en la medida en
que aqullo que se quiera comunicar o difundir haya sido en s
mismo una revelacin indebida. No cabe, sigue diciendo esta STS,
una mecnica expansin del secreto a cualquier informacin o
transmisin de informacin sobre aspectos genricos de su con-
tenido o sobre valoraciones sociolgicas derivadas de la natura-
leza de los hechos investigados. Ms an, para esta STS. de
19.10.1995, las referencias genricas a la materia y naturaleza
del hecho investigado pueden ser conocidas sin desvelar las in-
formaciones concretas que constituyen el ncleo central de la
investigacin judicial. No se puede limitar la noticia e informa-
cin sobre el objeto de unas diligencias o sumario si no afectan
al contenido concreto de las diversas diligencias practicadas.
969 STC.13/1985 de 31 de enero

970 En S.19.10.1995 Pon.Martin Pallin
371
La STS.1 5.2.1998971 tambin asume la restriccin del se-

creto sumarial que slo permite derivadamente limitar el dere-
cho a informar cuando lo que se quiere difundir sea en s mismo
una revelacin indebida; pero aadiendo sobre todo cuando el
secreto sumarial se circunscribe al contenido de las declaracio-
nes de los testigos documentadas en los folios correspondien-
tes... No se puede hablar de una informacin veraz desde el
instante mismo en que se ha quebrantado el secreto genrico
sumarial para obtener los datos que constituyen el ncleo de la
informacin que, por otra parte, y as se puede afirmar, no ser-
vir nunca para formar una opinin libre y que redunde en be-
neficio del ente social, pero s para conseguir un mayor benefi-
cio comercial.
Nuestros TC y TS tienen declarado que en la colisin entre
libertad de informacin y expresin, de un lado, y derecho fun-
damental al honor, de otro, ha de procederse caso por caso sin
prefijar lmites entre ellos, y que en la labor ponderativa ha de
considerarse la posicin prevalente, que no jerrquica o absolu-
ta972, que ... ostenta el derecho a la libertad de expresin y de
informacin, asimismo que el honor se estime en un aspecto
interno de ntima conviccin inmanencia y externo de valora-
cin social trascendencia; adems la informacin transmitida
ha de ser veraz y tambin referida a asuntos de relevancia p-
blica que sean de inters atendidas la materia y persona referi-
das. El tema gozar de relevancia si, como en el caso973, alude a
la corrupcin y trfico de influencias; ser veraz la informacin
si ha sido obtenida rectamente, aunque resulte inexacta, obser-
vndose el deber de comprobar su veracidad mediante las opor-
tunas averiguaciones propias de un profesional diligente974. En
la contienda que decide la STS. 5.2.1998 ...se ha sacado de
unas declaraciones que obran en un sumario en trmite en un
Juzgado de instruccin...(lo que se dice en el reportaje y) por s
971 Pon.Sierra Gil de la Cuesta

972 STS.1 5.2.1998 Pon. Sierra Gil de la Cuesta.
973 STS.1 5.2.1998
974 SSTC de 31.5.1993 y de 15. 2.1994
372
supone ya una obtencin de informacin torticera975 ... la fuente

informativa est constituda por unas declaraciones sumaria-
les, que ni siquiera han servido para fundamentar una acusa-
cin, sin que se haya hecho, aparte, la ms mnima investiga-
cin... El reportaje narra inconexamente datos que afectan al ex
ministro sin que haya habido imputacin alguna, y sin que ha-
yan sido practicadas averiguaciones correctas y profesionalmente
ticas, incumplindose con todo los presupuestos que establece
la jurisprudencia constitucional, para que prime el derecho de
informacin sobre el del honor.
Acerca de la imbricacin entre los derechos al honor e inti-
midad (art.18.1 CE) y a comunicar libremente informacin ve-
raz (art.20.1 d) CE), es doctrina que se va consolidando la de la
STC 76/2002, de 8 de abril FJ 3 (acogida por la STC 121/2002
de 20 de mayo FJ 4), en la que se sealan las pautas que debe
seguir la consideracin conjunta de los derechos fundamenta-
les mencionados: 1) Tanto la libre comunicacin de informa-
cin como la libertad de expresin tienen una dimensin espe-
cial en nuestro Ordenamiento en razn de su doble carcter de
libertad individual y de garanta de la posibilidad de existencia
de la opinin pblica, indisolublemente unida al pluralismo
poltico propio del Estado democrtico... 2) En el enjuiciamiento
de la correccin del ejercicio de estos derechos y libertades ha
de tomarse en consideracin la trascendencia pblica o no de
los hechos u opiniones emitidos y si la informacin que, en su
caso, se ofrezca es o no veraz, habida cuenta de la relevancia de
la informacin que rene dichas caractersticas como base de
una sociedad democrtica... 3) Entre los elementos a tener en
cuenta en la valoracin de la trascendencia pblica de los he-
chos divulgados cobran especial relevancia la materia de la in-
formacin, su inters pblico y su contribucin a la formacin
de una opinin pblica libre..., as como el vehculo utilizado
para difundir la informacin, en particular si ste es un medio
de comunicacin social... 4) La veracidad de la informacin no
debe confundirse con una exigencia de concordancia con la rea-
lidad incontrovertible de los hechos, sino que en rigor nica-
975 STC.13/1985
373
mente hace referencia a una diligente bsqueda de la verdad

que asegure la seriedad del esfuerzo informativo...; ahora bien,
esta libertad no protege a quienes, defraudando el derecho de
todos a recibir informacin veraz, actan con menosprecio de la
verdad o falsedad de lo comunicado, comportndose de manera
negligente e irresponsable al transmitir como hechos verdade-
ros simples rumores carentes de toda constatacin o meras in-
venciones o insinuaciones insidiosas... Las noticias, para gozar
de proteccin constitucional, deben ser diligentemente compro-
badas y sustentadas en hechos objetivos976; no gozarn de tal
proteccin si se acredita la malicia del informador977.
Fuera del mbito de la publicidad general y con referencia al
derecho de defensa, sealar que en el juicio oral no es admisi-
ble restriccin alguna que pueda afectarle sustancialmente; en
la etapa sumarial la declaracin motivada del secreto de las
actuaciones por el juez instructor, que en ningn caso afecta al
MF, no es constitucionalmente aceptable si erosiona las posibi-
lidades esenciales de defensa del inculpado, p.ej., impidiendo
su asistencia mediante letrado de su eleccin978 o designado
976 SSTC 192/1999, de 25 de octubre, FJ 7, y 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8,

y SSTEDH caso Sunday Times, de 26 de abril de 1979, y caso Duroy y
Malaurie, 3 de octubre de 2000.
977 STC 192/1999, de 25 de octubre, FJ 6
978 Cfr. STS. 2 10.3.1995 pon.Martin Canivell, Repertorio La Ley, 1995-2,
215 FJ 3 segn la cual: La declaracin de secreto del sumario para las
partes no debe determinar que stas no puedan ser asistidas de letrado
de su eleccin para realizar peticiones y en las declaraciones a que esas
partes son sometidas aunque no pueden utilizarse para conocer lo actua-
do en el mismo sumario... tras prestar su primera declaracin (el acusa-
do) debi permitrsele gozar de la asistencia de su letrado desde entonces,
aunque no pudiera conocer lo actuado en el sumario, por lo cual ha de
estimarse nula la declaracin prestada asistido de letrado designado de
oficio...sin embargo el contenido de lo que en esa declaracin se refera a
cuestiones sobre su situacin econmica y a la vivienda y vehculos que
tena, pero no a los hechos mismos objeto de la causa instruda, sobre las
que declar ampliamente en la vista oral celebrada en correctas condicio-
nes de oralidad, publicidad, inmediacin y contradiccin con lo que el
Tribunal de instancia cont, adems de con otras pruebas testificales y
documentales, con las manifestaciones propias del mismo acusado para
dictar un fallo condenatorio. El principio de conservacin del acto que
374
por el juez si no concurrieren los motivos previstos legalmente;

que se omita toda referencia fctica y jurdica en decisiones como
el auto de prisin979, que impida al imputado y a los dems
sujetos personados, totalmente y ms all del tiempo mximo
de un mes o dentro de los diez das anteriores a la conclusin
del sumario, conocer y/o intervenir en la prctica de diligencias
sumariales980.
se establece normativamente en el art.242 LOPJe y que permite que las

actuaciones irregulares y que hayan producido indefensin en la fase
instructoria del proceso no tengan de ordinario ms alcance que el de su
nulidad autnoma y que no debe alcanzar a la de otras actuaciones pro-
cesales (SS 8.10 y 4.12.1994). Tal es as en este caso en el que el conteni-
do de la declaracin del acusado viciada de nulidad por la indefensin en
que al hacerla se encontraba al estar privado de la asistencia del letrado
que haba designado, no tena reflejo ni relacin con el tema bsico de
dilucidar si haba o no cometido o el delito cuya comisin le era atribuda,
procediendo, en consecuencia, la desestimacin del motivo. Me gustara
apostillar lo siguiente a esta STS. Cierto es que declar en la fase suma-
rial con asistencia de letrado de oficio, tambin que el contenido de su
declaracin vers sobre aspectos que, despus, son estimados circuns-
tanciales, y que la sentencia se fund en lo actuado constitucionalmente
correcto en el juicio oral, como no poda ni deba ser menos. Empero
estimo que la indefensin se produjo como se reconoce en la sentencia, y
que al calificar el contenido de su declaracin de ftil a efectos de la
comisin o no del delito, ello comporta presumir que con su letrado no
podra haber declarado otra cosa que hubiere impedido la apertura del
juicio, adems de que no es slo thema decidendi el de si cometi o no la
infraccin, pues las circunstancias concurrentes estado de necesidad,
miedo insuperable, etc. art. 20 CP podran eximirle de responsabilidad
criminal (apreciadas por el juzgador naturalmente). Deberamos empe-
zar a acostumbrarnos, en sede procesal penal, a determinar la nulidad
radical, absoluta, insubsanable que conllevara la de todo lo actuado,
atendiendo al resultado de la incorreccin constitucional y al principio
de conservacin del acto del art. 242 LOPJ? Extrapolando muchsimo,
con enorme riesgo de caricaturizar el tema, podra poner como ejemplo
extremo el siguiente: si bajo tormento no dijo el imputado nada trascen-
dente para su condena nos olvidaremos pues de la adopcin de medidas
cautelares reales y personales, del procesamiento, de la conclusin del
sumario, de la apertura del juicio, etc., sin perjuicio de estimar incorrec-
to el tormento, la trascendencia procesal sera nula pues todo lo dems se
desenvolvi conforme a lo constitucionalmente previsto.
979 STC.18/1999 de 22 de febrero
980 SSTC.176/ 1988 de 4 de octubre, 66/1989 de 17 de abril
375
Vigencia del principio de publicidad estricta o general: Sien-

do sus principales sujetos los terceros extraos al proceso 981,
segn he apuntado ya, lgicamente se benefician los intervi-
nientes en el mismo en cuanto la presencia de sus conciudada-
nos, terceros al proceso, les ampara de una hipottica arbitra-
riedad. Titulares de la publicidad son por ende la sociedad y la
propia persona encausada, coincidiendo en su objeto de censu-
rar, desde la comunidad, una justicia apartada de los criterios
legales vigentes y de evitar al justiciable la arbitrariedad favore-
cida por una Justicia inicitica.
La publicidad por ende no se satisface con la mera presencia
de terceros sino que requiere, desde su innata teleologa, la po-
sibilidad de que se comprenda lo que est teniendo lugar; de
aqu la pertinente crtica al esotrico lenguaje procesal y a la
difcil comprensin del transcurso procesal que impiden o anu-
lan el propsito de esta garanta al convertir el enjuiciamiento
en inescrutable982.
Es de crucial importancia examinar su vigencia desde su
primitiva formulacin liberal y, en ltimo extremo, analizar si
permanece ese fundamento determinante, en cuanto justificati-
vo, del subsistente concepto de publicidad.
Adelant ya que liberalmente la publicidad era instrumento
social de control de la aplicacin judicial de la ley (de su recta
observancia) as como de su progresiva implantacin y respeto:
prevencin general. Tales objetivos, formalmente, se alcanza-
ban desde el presupuesto conocimiento por todos de la ley, en
cuanto fruto de la experiencia ms general.
Pero el progresivo distanciamiento del derecho y de la ley
con la consiguiente complejidad de sta, cada vez mas especia-
981 STS.14.2.2000 Pon.Maran. Adems se infiere de esa STS segun la cual:

...la colocacin de unas mamparas aislantes (ante) ...los hechos y ame-
nazas por parte del acusado y la actitud de temor de las testigos, ...hizo
aconsejable la adopcin de tal medida de aislamiento. Finalmente es cla-
ro que tal medida no recort la publicidad del juicio pues sta consiste en
el libre acceso del pblico a las sesiones del juicio siendo claro que ste
no se impidi ni restringi.
982 Recurdese la obra de KAFKA, El proceso
376
lizada, con un lenguaje esotrico, dificulta e incluso impide un

control de su generalidad y por tanto de su legitimidad. El p-
blico, el espectador no jurista y an el experto en derecho, en
ocasiones, no entiende ni la norma material ni la procesal Qu
alcance puede tener una accesibilidad general cuando la ley ya
no es conocida por todos? Para qu la accesibilidad si la ley es
de manera primordial plasmacin de los intereses gubernamen-
talmente acogidos y sancionados por una mayora solidaria in-
tegrada en un parlamento reducido a mera Cmara deliberante
o asesora?
Realmente la publicidad, que en su originario significado li-
beral, jugaba de manera bsica como instrumento de verifica-
cin externa, como medio por tanto de creacin de libertad, en
el denominado Estado social se limita a operar, cada vez en
mayor medida, como mera propaganda (prevencin general), es
decir, como instrumento desde la actuacin judicial para man-
tener la paz y seguridad pblicas y, progresivamente, a efectos
de prevencin especial. Tal sentido de la publicidad abarca tam-
bin la utilizacin de medidas cautelares personales (victimiza-
cin terciaria)983 y, singularmente, a los denominados juicios
paralelos, fomentados sobre todo por determinados medios de
comunicacin en desarrollo de un no siempre bien comprendi-
do derecho a la informacin (art. 20 CE), con lo que se refuerza
al mximo el significado punitivo del proceso. El mismo TC es-
paol ha aludido984 a la necesidad de obviar que personas ino-
centes puedan verse innecesariamente sometidas a la penali-
dad de la publicidad del juicio oral.
La publicidad ha dejado de ser un medio de verificacin in-
mediata de la actividad judicial para transmutarse en control
desde el espectculo (show) judicial. A este tenor recordar
que en pases como los EEUU de Norteamrica existen cadenas
de televisin especializadas en un nuevo tipo de programa: re-
transmisin de juicios reales (reality show).
983 En las crceles suele ser frecuente un elevado nmero de presos preven-
tivos en espera de juicio. As FERRAJOLI, L., Derecho y razn, Madrid,
1995, pp.618-9.
984 STC.186/1990
377
Desalentadoramente la publicidad ha perdido gran parte de

su originario sentido liberal al reforzarse el conocimiento/control
de la actividad judicial como va de retroalimentacin de los pre-
juicios sociales propios de la estratificacin del poder. Acaso pu-
diere ser ms claro trayendo de nuevo a colacin los ante-jui-
cios o juicios paralelos que sensibilizan al pblico ni siquiera
necesariamente testigo del juicio en pro de bastardas orienta-
ciones aplicativas de la norma que pueden llegar, de un lado a
devaluar el papel y la decisin de los jueces, y de otro a inclinar al
juzgador timorato en un concreto sentido desconociendo su debi-
da imparcialidad, o a influir en el proclive a cultivar una determi-
nada imagen con vistas a la consecucin de ambiciones persona-
les, dentro de su carrera o en otros mbitos, como el poltico
propiciados desde el partidismo que pudiere traslucirse en el
rgano competente: el CGPJ, Consejo de la magistratura985, etc.
Empero es defendible, al menos, un baluarte como subsis-
tente derivacin del primigenio significado liberal de la publici-
dad. Aludo a la motivacin de las resoluciones, con cuya exigen-
cia adelantar que se procura el control de la aplicacin judicial
de la ley. Ello en sus dos funciones: a) en la denominada endo-
procesal, en verdad derecho de defensa, y b) en la extraproce-
sal. La primera va encaminada a facilitar a las partes a travs
del conocimiento de los motivos de la decisin el ataque contra
la resolucin judicial y asimismo a hacer factible por el rgano
ad quem la censura de la sentencia impugnada; b) la calificada
de extraprocesal, que radica en garantizar el control del modo
en que el rgano jurisdiccional ejerce su poder, en un ms am-
985 Consultnse a este tenor mis trabajos, Del Consejo General del Poder
Judicial y de la seleccin de sus miembros, pp.9-39 y A modo de colofn
sobre el gobierno de la Justicia (pp. 473 a 487), los dos en El Gobierno de
la Justicia (El Consejo General del Poder Judicial), I. Congreso Internacio-
nal de Derecho Procesal de Castilla y Len, Valladolid, septiembre 1994,
coordinado por E.Pedraz, Valladolid, servicio de publicaciones Universi-
dad de Valladolid, 1996, publicado el primero tambin: Del Consejo Ge-
neral del Poder Judicial y de la seleccin de sus miembros, en Rev.La
Ley, nm. 4018, de 18 abril 1996., asimismo vid. el trabajo En torno a la
designacin de los Vocales del Consejo General del Poder Judicial a la luz
del Estado de derecho, Rev.Tribunales de Justicia, nm. 8/9 agosto/sep
1997, pp. 889 y ss.
378
plio principio de controlabilidad que tipifica la moderna nocin

del Estado de derecho. En este sentido es clara la funcin polti-
ca de la obligacin de motivar como trmite del control difuso
sobre el ejercicio del poder judicial. El deber constitucional de
motivacin es expresin de la exigencia de la participacin po-
pular en la Justicia, poseyendo naturaleza de garanta estrecha-
mente conexa con los principios de independencia y de sujecin
del juez a la ley, y con la garanta del derecho de defensa.
29.3 PUBLICIDAD Y MEDIOS DE INFORMACIN
Es de notoria aceptacin que la progresiva complejidad de la

ley, material y procesal, y la especializacin conceptual y termi-
nolgica que conlleva, la hace impenetrable aun para el perito
en derecho, cuanto ms para un ciudadano carente de los sabe-
res jurdicos precisos, con lo que la tarea de verificar la aplica-
cin judicial de la ley prcticamente carece en la actualidad de
sentido. Supone esta mediatizacin de la publicidad un benefi-
cio o por el contrario contribuye a su mayor desnaturalizacin
reforzando su papel de propaganda?986
Responder al interrogante planteado impone tener presente
otros puntos. El de la requerible preparacin jurdica de los in-
formadores suficientemente apta para entender lo que perciben
y para transmitirlo de modo comprensible y objetivo a los infor-
mados. La experiencia espaola nos muestra, junto a muchos y
significados periodistas debidamente preparados, otros que ca-
recen de los rudimentos jurdicos ms sencillos, con lo que sus
crnicas, amn de desvirtuar la noticia judicial, son perturba-
doras, en cuanto se cien de modo prevalente a lo que equvoca
986 No me resisto a citar un extracto del artculo de Hermann TERTSCH pu-

blicado en el diario EL PAIS, Segn frase de Thomas Bernhard El pueblo
es imbcil y huele mal, frase con la que aparece cubierta la fachada del
nmero 50 de la avda de Los Bajos Tilos en Berlin, a resultas de una gran
exposicin en memoria de ese escritor austraco. Si de acuerdo con la
consigna de Bernhard, el electorado es tratado como imbcil, no deja de
ser lgica la alienacin que sufre de la que despus se quejan los polti-
cos. El proceso de infantilizacin de los mensajes polticos ha alcanzado
velocidad de vrtigo en esta era meditica de los espectculos poltico-
circenses de la televisin privada.
379
y ambiguamente denominan el aspecto humano del juicio, es

decir, el espectculo, y por ende se alejan del papel de control
de la aplicacin judicial de la ley.
Tambin est condicionada la publicidad por la naturaleza
del medio, pues no son iguales prensa, radio, televisin e inter-
net.
An en mi ignorancia desconfo de la publicidad procesal
televisiva, sin que con ello olvide su decisivo papel en los cam-
bios histricos que protagoniza la humanidad.
Mi rechazo como instrumento o va de publicidad proviene
de las propias caractersticas de ese medio al que estimo en
gran parte aplicables, agravadamente, lo que del cine se ha lle-
gado a decir por estudiosos como Roman Gubern: Se ha escrito
muchas veces que...es un espejo de la sociedad que lo produce,
siguiendo la vieja teora del arte entendido como reflejo; pero
debe aadirse inmediatamente que si la pantalla... es un espejo
(su tecnologa fotogrfica y reproductora refleja inevitablemente
lo que est ante la cmara), es en todos los casos un espejo
interesado que a la vez desfigura. Y distorsiona porque quienes
estn detrs de la cmara son sujetos con ideas y convicciones,
como las tienen tambin quienes financian las pelculas y ejer-
cen a la postre su censura econmica sobre ellas. Por eso, mas
que espejo pasivo de la realidad social, las pelculas suelen ser
un espejo de la ideologa de quienes las producen, de quienes
toman decisiones acerca de cmo se debe interpretar y repre-
sentar el mundo que se abre ante las cmaras... Y decisiones
que han sido tomadas sabiendo, adems, que el grueso del mer-
cado cinematogrfico (y me atrevera a apostillar, ms an el
televisivo E.P.) estaba formado por las clases populares...a las
que haba que adoctrinar y entretener, a las que haba que pre-
dicar sumisin al sistema y vender sueos gratificadores a la
vez...987 . El vergonzante reconocimiento de la funcin ideolgi-
987 GUBERN, Roman, La imagen pornogrfica y otras perversiones pticas,

Madrid, 1989, p,51., del mismo vid. tambin, Historia del cine, Barcelo-
na, 1989, esp.p.499 en la que alude al cine calificndolo de partcipe y
agente activo.
380
ca del cine aparece incluso en el prembulo del cdigo Hays, de

1930, de autocensura para la industria.
Los medios audiovisuales se caracterizan porque en ellos se
va degradando la certeza. Es ms fiel lo recogido en audio que
en vdeo. La forma de tomar la imagen desvirta la realidad, en
cuanto a la subjetividad que connota. A ello ha de aadirse el
montaje idneo para depurar, filtrar o cambiar el significado de
escenas, susceptible adems de grandes discontinuidades y de
enormes elipsis (el derecho al last cut o montaje final por parte
del productor, asegura el control final ideolgico y comercial...).
La toma de la imagen es menos fidedigna que la del sonido en
cuanto permite y comporta mayor manipulacin dependiendo
del operador. A nadie se le escapa la fcil instrumentalizacin
resultante, vgr. de las diversas tomas de uno u otro testigo, de
la acusacin o de la defensa, etc.. Le cinema verit no es acep-
table. No es un medio til de reproduccin del proceso y tampo-
co vale para que recuerden lo hecho y dicho los intervinientes,
ni siquiera los magistrados988 .
Con la televisin, an ms que con el cine, se refuerza la
propaganda en perjuicio de la publicidad, sancionndose defi-
nitivamente el show judiciad como un espectculo ms, que
vende en la medida en que disminuye su tecnicismo, su juridici-
dad, en pro de lo anecdtico, pero en cumplimiento siempre de
la conservacin del establecimiento.
Con tales premisas se entender que no valore positiva-
mente el principio de publicidad acotado en su extensin a la
presencia de los medios de comunicacin social en las actua-
ciones jurisdiccionales. Precisamente ese parece ser el criterio
988 Tengo presente que la LEC 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,

prescribe en su art.147: Documentacin de las actuaciones mediante sis-
temas de grabacin y reproduccin de la imagen y el sonido. Las actuacio-
nes orales en vistas y comparecencias se registrarn en soporte apto para
la grabacin y reproduccin del sonido y de la imagen. La grabacin se
efectuar bajo la fe del Secretario Judicial, a quien corresponder la cus-
todia de las cintas, discos o dispositivos en los que la grabacin se hubie-
re efectuado. Las partes podrn pedir, a su costa, copia de las grabacio-
nes originales.
381
del TS (Sala 3 S. 9 de julio de 1999) y del Consejo General del

Poder Judicial989.
989 La sala de Gobierno del TS, en sesin de 18.7.1995, al resolver entre

otros extremos sobre el acceso de los medios de comunicacin social a los
edificios judiciales y, singularmente, a juicios o vistas, acord:
SEXTA
1. Que En el acto de apertura del ao judicial, tomas de posesin y de-
ms actos gubernativos solemnes se facilitar el acceso de los medios
de comunicacin social, en general y de las televisiones pblicas y
privadas, en particular, que lo soliciten de la Secretara de Gobierno,
que extender las pertinentes acreditaciones y tomar las disposicio-
nes necesarias para que los expresados medios puedan cumplir su
misin informativa sin menoscabo del acto que haya de celebrarse.
2. Fuera de los mencionados actos, el acceso de los medios de comunica-
cin al Palacio requerir autorizacin expresa de la presidencia del TS.
3. No se permitir el acceso de los indicados medios con cmaras foto-
grficas o de televisin a juicios o vistas en ninguna de las Salas.
Por la Comisin Permanente de la Asociacin de Escritores y Periodistas
Independientes se solicit de la Sala de Gobierno del TS la revisin y
rectificacin de tales acuerdos en lo concerniente ...a la presencia de
fotgrafos e informadores con cmaras de televisin en los juicios que se
celebren en las Salas del TS por entender que se daaba el derecho a la
informacin de los ciudadanos y poda ...ser interpretada como un trato
discriminatorio y de favor en beneficio de los miembros del Gobierno y los
dirigentes del Partido Socialista que hoy en da en su calidad de aforados,
estn encausados ante ese Tribunal.
Sealar que si prima facie es discutible la lesin del derecho fundamen-
tal a la informacin, carece de sentido la segunda parte del razonamien-
to pues parece que slo interesa en determinado tipo de juicios y que
nicamente respecto de los mismos se veta la presencia de los informa-
dores en las condiciones precitadas.
En mi opinin es ms aceptable el escrito de los periodistas que habi-
tualmente cubrimos la informacin de Tribunales al sostener que proce-
de la revocacin inmediata de los puntos 2 y 3 al comportar una limita-
cin injustificable al derecho a la libertad de informacin; que tampoco
ha de limitarse el libre acceso a las dependencias del Palacio del TS para
el desempeo de la labor informativa; que tampoco procede la exigencia
de facilitar a personal ajeno a las propias Secretaras el nombre de las
personas a las que vamos a visitar por ser el secreto profesional un dere-
cho con reconocimiento constitucional expreso; que la apelacin a razo-
nes de seguridad para imponer esas medidas coercitivas del ejercicio pro-
fesional del periodismo carecen de fundamento, mxime al disponer ya
de las correspondientes acreditaciones; que dichas medidas no tienen
parangn en la prctica seguida en las Cortes Supremas de los pases de
382
29.4 VAS DE PARTICIPACIN DE LOS CIUDADANOS
El anlisis realizado de la publicidad alcanza un pleno sen-

tido en conexin con las distintas vas de participacin de los
cultura occidental democrtica; que su revocacin es imprescindible pues

las cortapisas que impone perjudicarn notablemente el derecho de to-
dos los ciudadanos a recibir informacin libre y veraz sobre asuntos es-
pecialmente relevantes de la actualidad.
Ante las protestas formuladas, la Sala de Gobierno del TS, en 25 de sep-
tiembre, acord, sobre el punto 1, privilegiar a los profesionales de la
informacin otorgndoles derecho preferente en el acceso cuando la ca-
pacidad de la Sala o local no permitiera el de todos los que pretendieren
asistir, aludiendo, adems, no slo a los actos gubernativos sino asimis-
mo a los jurisdiccionales, y, por otro lado, decidi: 3. No se permitir el
acceso con cmaras fotogrficas, de vdeo o televisin al Palacio del TS,
salvo a los actos de apertura del ao judicial, tomas de posesin y otros
gubernativos solemnes.
En 28 de septiembre la Junta Directiva de la Asociacin de la Prensa de
Madrid decidi por unanimidad solicitar que la Sala de Gobierno del Tri-
bunal Supremo reconsiderase y revocare las limitaciones establecidas al
acceso de los medios de comunicacin social al Palacio de Justicia al
considerar que el principio que debe regir en las informaciones de tribu-
nales es el de mxima libertad y mximas facilidades a los medios, inclu-
so grficos y audiovisuales, sin otra excepcin que las que se refieren a
las exigencias de orden pblico, seguridad nacional o intimidad de las
personas, especialmente menores de edad.
El Tribunal Supremo espaol acord mantener y confirmar la referida nor-
ma SEXTA al entender: que no slo no coarta el derecho a la informacin
y el acceso al Tribunal de quienes profesionalmente lo sirven, sino que lo
potencia y favorece dispensando a stos un trato de privilegio; que respeta
la publicidad de juicios y vistas y la presencia en ellos de los medios de
informacin con tiles de escritura o grabacin sin mas condicionamientos
que los mnimos de seguridad e identificacin comunes a todo profesional
o visitante del Palacio; y que la exclusin de los medios visuales, en lnea
con el criterio seguido en pases de nuestro entorno cultural con la quiz
nica excepcin de Italia, adems de constituir un tema de afectacin ge-
neral a todas las Salas del Tribunal y no una cuestin particular de cada
una de ellas, obedece a principios de dignidad y garanta, exigentes de que
juicios y vistas se celebren en un marco de seriedad, con respeto al Tribu-
nal y a quienes intervienen ante l, eliminando toda connotacin de espec-
tculo y sin tensiones o presiones que puedan alterar la serenidad y reposo
convenientes de quienes declaran o informan poniendo en riesgo su liber-
tad de expresin o derecho de intimidad e imagen.
Resumiendo, los cuatro motivos de nulidad bsicamente esgrimidos eran
los siguientes:
383
ciudadanos en la jurisdiccin penal: a) activas: en la acusacin

(acusacin popular o cualesquiera otra modalidad as el as-
* Desconocimiento del contenido esencial de derechos y libertades sus-

ceptibles de amparo constitucional, por vulneracin de los derechos a
comunicar y recibir libremente informacin por cualquier medio de
difusin.
* Vulneracin del art.120.1 CE que consagra el carcter pblico de las
actuaciones judiciales, con las nicas excepciones previstas en las
leyes procesales, sin que entre ellas figure ninguna de las medidas
adoptadas.
* Pronunciamiento del Acuerdo por rgano manifiestamente incompe-
tente por razn de la materia, estando slo legalmente autorizados para
limitar el acceso a las vistas o para declarar secretas las actuaciones
los Presidentes de los Tribunales o los Magistrados Instructores.
* Nulidad del acuerdo por falta de motivacin.
El CGPJ, en 1996, acord desestimar los recursos interpuestos en cuan-
to a la pretendida nulidad radical de los acuerdos impugnados, estimn-
dolos sin embargo parcialmente respecto del contenido del punto 3 del
apartado 6 del Acuerdo de 25 de septiembre, en la medida en que tal
clusula no respeta las facultades jurisdiccionales de las Salas para au-
torizar en cada caso el acceso de medios audiovisuales a las vistas, que-
dando vigente en el aspecto gubernativo que afecta al rgimen general de
acceso al palacio sede del TS.
El CGPJ arguye previamente que los acuerdos dictados por la Sala de
Gobierno del TS contienen un conjunto de prevenciones o normas de po-
lica domstica dirigidas al servicio de seguridad del Tribunal con objeto
de ordenar el acceso y canalizar la circulacin interior de cuantos acudan
a las dependencias del Tribunal, garantizando el ambiente de serenidad y
sosiego requerible en todo rgano jurisdiccional. A este tenor goza de ple-
na competencia la Sala de Gobierno.
En 9 de julio de 1999, ha recado Sentencia de la Sala Tercera del TS por
la que ste resuelve los recursos interpuestos por la Federacin de Asocia-
ciones de Prensa espaola, etc., concernientes al Acuerdo del 25.9.1995
de la Sala de Gobierno del TS modificando la Norma Sexta de las aproba-
das el anterior da 12 del mismo mes y ao sobre acceso al Palacio sede
del Tribunal Supremo, dndole la redaccin definitiva transcrita ms arri-
ba. En la citada resolucin el TS declara en su Fundamento de Derecho
Cuarto: ...imbricado por la jurisprudencia constitucional el derecho a la
libre informacin con la garanta judicial de los ciudadanos inherente a la
publicidad de las actuaciones judiciales, sin embargo no cabe ignorar que
siendo esta publicidad uno de los elementos constitucionalmente previs-
tos para que los procesos alcancen su fin de que el ciudadano obtenga un
juicio justo, el logro de la plenitud de este fin puede exigir que, en determi-
nadas circunstancias, sea aconsejable o bien eliminar drsticamente la
publicidad casos legalmente previstos de juicios a puerta cerrada... o
384
sistente portugus, el Privatbeteiligte austraco, el Nebenklge

alemn, etc.), y en el enjuiciamiento: jurado/ escabinado. b)
pasiva: publicidad.
bien establecer limitaciones de acceso, que sin anular o cercenar sustan-

cialmente la publicidad, sin embargo vengan aconsejados por la razonable
exigencia de asegurar el fin especfico del proceso o de la actuacin judi-
cial, respecto de la que no se desconoce, por supuesto, el derecho de los
medios de comunicacin de hacerse presentes para obtener la informa-
cin oportuna, aunque con las limitaciones concretas derivadas de aque-
lla necesidad prevalente de garantizar el fin constitucional de prestar una
tutela judicial efectiva.... Seguidamente, tras fijar los linderos materiales
de una eventual colisin entre el derecho a una tutela judicial efectiva y
uno de sus soportes cual es el de la publicidad, con el correspondiente
efecto de preferencia de los medios de comunicacin social a dicha publi-
cidad, procede a examinar la tacha de incompetencia del TS para decidir
sobre limitaciones al derecho de informacin legalmente reservada por el
art.53 CE a la Ley. Sostiene el TS que dicha reserva de Ley no impide que
constantemente los poderes pblicos se vean obligados a tomar decisio-
nes concretas incidentalmente lesivas de derechos fundamentales que,
adoptadas en el mbito de su competencia, slo sern nulas por razn de
incompetencia cuando no guarden relacin con la competencia que ejerci-
tan y, en todo caso, cuando restrinjan su marco constitucional y legal. A
travs de tal argumentacin declara el TS que al reconocerse a la prensa
un acceso preferente estableciendo adems una Sala de Prensa a fin de
comunicar a los medios todo lo relativo a los asuntos competencia del TS,
y pareciendo que lo que se reclama es una suerte de total libre trnsito y
acceso a todas las dependencias del TS, en aras de un mejor servicio infor-
mativo y satisfaccin del derecho del art.20 CE, olvdase que esa preten-
sin colisiona con las razonables medidas de seguridad a adoptar en un
recinto como el del TS, con una actividad, de ordinario, no apta para ser
noticia con lo que no se justifica la asistencia de la prensa con carcter
general a su desempeo. No debe pues extenderse la publicidad ms all
de lo necesario para cumplir su doble finalidad respecto a las partes y a
la comunidad en general.
En el FJ Sptimo, el TS, mantiene la prohibicin general de acceso con
cmaras fotogrficas, de vdeo o televisin, salvo las solemnidades guber-
nativas reseadas en el Acuerdo y, salvadas tambin las facultades juris-
diccionales de la Sala de Justicia respectiva en orden a satisfacer la exi-
gencia de publicidad, su mantenimiento obedece a eliminar toda conno-
tacin de espectculo, as como las presiones o tensiones que puedan
alterar la serenidad y reposo convenientes de quienes declaran o infor-
man, poniendo en riesgo su libertad de expresin o derecho de intimidad
e imagen, preocupacin por los aspectos negativos de la presencia medi-
tica recogida en otros Ordenamientos como p. Ej. es el caso del 169 de
ley Orgnica de los Tribunales de Alemania. Salvada la publicidad de los
juicios para estos medios cuando en cada caso lo decidan las respectivas
Salas, ...no consideramos que la restriccin de su acceso al Palacio del
385
Las posibilidades citadas, desde su originaria formulacin

liberal burguesa en su adopcin continental, tienen denomina-
dores comunes reducibles a las estereotipadas reflexiones si-
guientes:
En estrecho nexo con el primigenio concepto de ley liberal y
del limitado papel inicial del juez, las intervenciones ciudada-
nas, activa y pasiva, en la Justicia, en especial en la penal,
velaban por una estricta aplicacin procesal de la ley, evitando
cualquier desviacin interpretativa que pudiere falsearla. Los
sectores mas honorados, inicialmente con el sufragio y el jurado
censitarios, contribuan tanto en el momento legislativo como
en el judicial a controlar la liberalizacin de la sociedad; es de-
cir, coadyuvaban a profundizar socialmente el liberalismo bur-
gus que profesaban.
En el Rgimen Liberal su desconfianza hacia actitudes de
instituciones pblicas como el MF, desconocedoras de sus inte-
reses slo formalmente generales, condujo en algunos pases
inicialmente990 a mantener la posibilidad de provocar la actua-
cin jurisdiccional (acusacin ciudadana), mientras que en la
mayora (Alemania, Italia, Portugal, Francia, Austria) condujo a
su eliminacin991 ; la consolidacin del MF y la imparcial figura
TS constituya otra cosa que una razonable prevencin, atendida la men-

cionada preocupacin generalizada en los pases que responden a una
tradicin jurdica y democrtica anloga a la que sustenta nuestra Cons-
titucin, y que por ende la norma no cabe calificar de anticonstitucional-
mente restrictiva ni del derecho a la informacin ni del principio de publi-
cidad de los juicios.
990 En Francia la acusacin popular no suscit problemas al ser rechazada
desde los primeros momentos liberales, lo que no sucedi en Alemania e
Italia y naturalmente en Espaa, Estado que por su singular evolucin
decimonnica mantuvo la acusacin popular. Vid. PEREZ GIL, J., La acu-
sacin popular, cit., esp.pp.119 y ss. Asimismo, y respecto a la formacin
de la jurisdiccin en Espaa consltense mis trabajos cits. De la juris-
diccin como competencia a la Jurisdiccin como rgano, y Sobre el
poder judicial y la Ley orgnica del poder judicial.
991 Llama poderosamente la atencin a este tenor, la citada Propuesta para la
reforma de la Justicia, en lo referente al Oden Jurisdiccional Penal, apro-
bada por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en sus sesiones
plenarias extraordinarias celebradas los das 18 y 19 de julio de 2000,
sobre [el Ejercicio de la accin popular], citada en la nota 578 de esta
386
del juez, ya liberal, vinculado al derecho codificado, evidenci

las insuficiencias y riesgos de un tribunal de legos, aconsejando
su evolucin hacia el escabinado; la tecnificacin jurdica, exal-
tada en la progresiva especializacin, vaci de contenido la pu-
blicidad liberal en la medida en que el ciudadano espectador
era incapaz de entender el esotrico desarrollo procesal y el crp-
tico lenguaje jurdico y as de controlar la constitucional aplica-
cin procesal de la ley.
No debo concluir este apartado propiciando lecturas sesga-
das. No soy partidario de mantener acrticamente instituciones
sin adecuarlas a la realidad vigente y a su verdadera funciona-
lidad. No hay duda sobre lo positivo de la publicidad de las
actuaciones judiciales pero siempre que sirva para lo que se
predica: para permitir a quisque de populo que pueda saber que
rige el imperio de la ley y que, bajo l, se aplica en igualdad a
todos. Se alcanzar tan primario objetivo con la educacin po-
pular y con una normativa que, adaptada al momento y a la
inteleccin contempornea, sirva para el tan repetido fin esen-
cial de toda Constitucin democrtica: la libertad individual.
Cualquier otra visin, por ideolgica y utpica, servir para ins-
trumentalizar la Justicia y engaar al pueblo.
VII.30. El derecho a un proceso sin dilaciones

indebidas
Las Primeras Normas, nicaragense y espaola, sancionan,

respectivamente en los arts.34.2992 y art. 24.2, el derecho a ser
obra. No creo menester contradecir lo evidente, ya puesto de manifiesto

en la obra reiteradamente citada de PEREZ GIL, La acusacin popular, y
en mi trabajo Sobre la participacin popular en..., cit., me limitar a
preguntar el por qu se mantiene en contra de la evolucin en el derecho
comparado salvo que las limitaciones includas signifiquen el principio
de su definitiva supresin, cuando se haya producido la reforma impres-
cindible del MP, las razones de su exclusin en las hiptesis de justicia
negociada, juicios rpidos, etc. Con el realismo y la prudencia que carac-
teriz a ese CGPJe se comprende su escalonada prudencia, aunque aca-
so se desva en algunos extremos.
992 El nuevo Cdigo Procesal Penal nicaragense, en su art. 8 segundo p-
rrafo, declara: Toda persona acusada en un proceso penal tiene derecho
387
juzgado sin dilaciones o a un proceso sin dilaciones indebidas,

que se corresponde, al menos prima facie, con el derecho acogi-
do en el art. 6.1 del CEDH a un proceso en un plazo razona-
ble993, en el 19.2 DPEDLF que tambin alude al plazo razonable
lo mismo que el 8.1 CADH, XXV DADDH994, 6.1 de la CDHLFCEI
y el 46.2 CDFUE; en Alemania equivale al Beschleunigungsge-
bot, que se encuentra formulado positivamente como acelera-
cin995, en cierto modo eficacia, y que se manifiesta entre otras
a obtener una resolucin en un plazo razonable, sin formalismos que

perturben sus garantas constitucionales.
993 Sin perjuicio adems del art.5.3 CEDH por el que Toda persona detenida
preventivamente o internada en las condiciones previstas en el prrafo
1.c) del presente artculo tendr derecho a ser juzgada en un plazo razo-
nable o a ser puesta en libertad durante el procedimiento. La puesta en
libertad puede ser condicionada a una garanta que asegure la compare-
cencia del interesado en juicio.
994 La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogot
148, en su art.XXV, tercer prrafo: Todo individuo que haya sido privado
de su libertad tiene derecho a ...ser juzgado sin dilacin injustificada...
995 Si bien este principio no aparece expresamente mencionado en el GG,
numerosos preceptos de la StPO y ZPO tienen por finalidad acelerar el
proceso ( 115 y 128, 121, 163, 229, 268 StPO, etc., 272 b ZPO). De
otro lado, hoy se afirma que el mandato de aceleracin forma parte in-
discutiblemente del faires Verfahren o debido proceso, y por tanto con
rango constitucional. Doctrina y jurisprudencia lo deducen directamente
del Rechtsstaatsgebot recogido en los arts. 2 I y 20 III GG; as, por todos,
PFEIFFER, Gerd, Karlsruher Kommentar zur StPO und..., cit., 4 Aufl, Mn-
chen, 1999, Rdn 11, p. 6, asimismo BAUMANN, Jrgen, Die Bedeutung
des Artikels 2 GG fr die Freiheitsbeschrnkungen im Strafproze, Fests-
chrift fr Eb. Schmidt, 1961, p. 536; BVerfGE 38, 105 (115), BAUMGR-
TEL, Gottfried, Eine Rechtstatsachenuntersuchung ber die Ursachen
der zu lange Prozedauer - zugleich eine Stellungnahme zur Beschleuni-
gungsnovelle, en JZ 1971, pp.441 y ss. Tambin es frecuente derivar la
vigencia de este principio en todo tipo de procesos de la interpretacin de
otros preceptos constitucionales desde el prisma del Estado de derecho;
de esta manera se suele apoyar una vulneracin de la obligacin de ace-
lerar los procesos en los arts. 19.4 GG derecho a los recursos contra
lesiones en los derechos de los ciudadanos por parte de los poderes p-
blicos, 101.1.2 GG derecho al juez legal, 103.1 GG derecho de au-
diencia, 104.2 GG garanta jurisdiccional de las privaciones de liber-
tad; vid. al respecto ms ampliamente KLOEPFER, Michael, Verfahrens-
dauer und Verfassungsrecht, JZ, 1979, esp. pp. 212 y ss. Sobre la ace-
leracin y su incidencia procesal penal alemana vid. PEDRAZ PENALVA,
388
en la Konzentrationsmaxime (principio de contradiccin); en EEUU

de Norteamrica se consagra con el speedy trial recogido en la
VI Enmienda a la Constitucin, aplicable a los Estados miem-
bros en virtud de la XIV Enmienda acerca de la Due Process
Clause.996; en el marco federal norteamericano esta garanta se
ha concretado en la Federal Speedy Trial Act de 1974997 998.
Prima en Espaa una concepcin doctrinal, acaso un tanto
lineal999 que no es, a mi juicio1000, expresiva de su adecuada
conceptuacin ni de su mayor complejidad. En consonancia con
el equivalente tratamiento recibido del TC, acoge una acrtica e
intemporal mmesis de la jurisprudencia del TEDH, ignara de
las numerosas y difciles connotaciones que plantea. Justifica
adems esa orientacin bibliogrfica, de manera ms o menos
consciente, sin analizar sus causas y sin proponer coherentes
remedios, el complejo papel por contradictorio y en ocasiones
E., La reforma procesal penal de la R.F.Alemana de 1975, RIberDP, 1976,

pp.647-701 y esp.678 y ss.
El mandato de celeridad del proceso integra actualmente el ordenamiento
alemn a travs de la incorporacin al mismo del art. 6 CEDH. Conslte-
se WILFINGER, Peter, Das Gebot effektiven Rechtsschutzes in Grundgese-
tz und Europischer Menschenrechtskonvention. Konkretisierungsanstze
zur Beshleunigung gerichtlicher Verfahren, Frankfurt a.M., 1995.
996 Klopfer v. North Carolina 386 U.S. 213 (1967).
997 18 US. C. A 3161-3174.
998 Acerca del Right to a Speedy Trial vid. ms ampliamente: ISRAEL-LAFA-
VE, Criminal procedure, 2 ed., St. Paul, Minn., 1992, pp. 786 y ss.; SAL-
TZBURG, St. A., American criminal procedure, 3 ed., St. Paul, Minn., 1988,
esp. pp. 829 y ss.; AMSTERDAM, Speedy Criminal Trial: Rights and Re-
medies, 27 Stanford Law Review 525 (1975); SCHNEIDER, A.L., The
Right to a Speedy Trial, 20 Stanford Law Review, 476 (1978).
999 Es de justicia destacar un cambio de orientacin advertible, entre otros,
en LOPEZ MUOZ, R., Dilaciones indebidas y responsabilidad patrimonial
de la Administracin de Justicia, Granada, 1996 (aunque se centra ms en
la responsabilidad que en las dilaciones) y en RIBA TREPAT, C, La eficacia
temporal del proceso. El juicio sin dilaciones indebidas, Barcelona, 1997.
1000 Ya esboc sustancialmente la trama argumental aqu expuesta en mi
libro Privilegios de las Administraciones Pblicas en el proceso civil, Ma-
drid, civitas, 1993, esp. pp.39 y ss y 77 y ss y, ms tarde en mi ponencia
El derecho al debido proceso y el Secretario Judicial (XIX Congreso de
la Unin Europea de Secretarios Judiciales), en Acta Judicial, nm.6,
diciembre, 1995, pp.9 y ss.
389
ambiguo1001 asignado al juez1002, en el vigente y evolucionado

Estado de derecho, del que se exige puntualmente efectividad
(art.24.1 CE). Pero no puede olvidarse que tal pretensin de efec-
tividad que se requiere a la Jurisdiccin no abdica del manteni-
miento de la seguridad y la justicia, todo ello encuadrado en una
organizacin desprovista del suficiente nmero de jueces y de
jueces con la preparacin deseable, desigualmente dotada de
personal colaborador y auxiliar y de los medios materiales, con
un Ordenamiento Jurdico sustantivo y, en particular, orgnico
y procesal, reformado inarmnica, parcial y oportunistamente.
Desvinculndome empero, aqu y ahora, de otros extremos1003
me centrar en el anlisis del derecho a un proceso sin dilacio-
nes indebidas partiendo de su configuracin jurdico-fundamen-
tal sin soslayar, lgicamente, su inteleccin por el TC espaol y
el TEDH.
Concebido en el art.24.2 CE como derecho fundamental, sor-
prenda su real y casi inane tutela, reducida a un ltimo y per
1001 Vid.ms ampliamente PEDRAZ PENALVA,E., Privilegios de las Adminis-

traciones Pblicas en el proceso civil, cit., esp. pp. 18 y ss.
1002 Interesa un juez profesionalizado, de carrera, investido con el saber y
experiencia requeridos para hacer frente a una compleja realidad social
y jurdica, con el suficiente sentido comn y raciocinio para permitirle
controlar eficazmente a una expansiva y omnipresente publicidad (HA-
BERMAS, J, Strukturwandel der ffentlichkeit, 5 Aufl., Neuwied und Ber-
lin, 1971, pp.13 y ss.). Sobre la dispar respuesta que se ha dado, inclu-
yendo la reimplantacin del caduco y trasnochado jurado popular, vid.
mi trabajo, Privilegios de las..., op., et loc. cits., Sobre la crisis de la
Justicia, en Crisis de la Justicia y reformas procesales. I Congreso de
Derecho Procesal de Castilla y Leon, Madrid, 1988, pp.17 y ss, y tambin
en Rev. del Poder Judicial, 1988, nm.10, pp.35 y ss., asimismo, El
Jurado como va de participacin popular, en Rev. Jurdica La Ley, 1994,
nm.3509, viernes 29.4.1994.,etc.
1003 Tema importante es el del anlisis de las causas no legales que provocan
las dilaciones indebidas. Segn se ver, slo de modo genrico me ocupo
de l. Vid.sobre ellas a STTTER,V, Lange Prozessdauer und ihre Ur-
sachen, NJW, 1968, pp.528 y ss., MIGUEL Y ALONSO, C. de, Conside-
raciones sobre la lentitud de los procesos civiles y sus posibles solucio-
nes, RDP, 1971, pp. 55 y ss, tambin RIBA TREPAT, C., La eficacia
temporal del proceso..., cit.
390
se tardo, y necesariamente rogado1004, amparo constitucional.

No se favoreca el Prfungsrecht (valoracin de constitucionali-
dad) ni el deber de Justicia del art.1 CE1005, realizando la ver-
dad de la Primera Ley, que incumbe, singularmente1006, a todos
los rganos jurisdiccionales y que en un cuasi monopolio vena
siendo desaforada, e irregularmente, ejercido por el TC, autopo-
tenciando de esta manera su saturacin1007. Sealar a este res-
pecto que se advierte ya un sensible cambio, en la proteccin de
este derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebi-
das, con la creciente intervencin de la jurisdiccin ordinaria,
aunque prcticamente sea asumida slo por el TS.
Segn nuestra jurisprudencia constitucional (vinculante para
la ordinaria1008), y a tenor del art. 44.1.c) LOTC1009, uno de los
requisitos indispensables para la prosperabilidad de la alega-
1004 As por la STS de 6.11.2001 nm.2036/2001, en su Fundamento Terce-

ro.2 se dice: Es cierto, como lo seala el Fiscal, que, en principio y en
general, el inters en un juicio sin dilaciones indebidas es de carcter
individual y corresponde, por lo tanto, a las partes del proceso exigir su
cumplimiento. As se decidi en el Pleno de esta Sala del 21-5-1999....
1005 En relacin con los arts. 9, 17, 24, 53, etc. CE
1006 Digo singularmente dado que nuestra Constitucin al igual que la GG,
segn resalta BCKENFRDE, E-W, Grunrechtstheorie und Grundre-
chtsinterpretation, en NJW, 1974, pp.1529 y ss., al convertir al Estado
de derecho en un Estado social asigna a todos los poderes y autoridades
la responsabilidad de lograr y garantizar los presupuestos sociales que
sean menester para que las libertas bsicas sean jurdica y fcticamente
posible.
1007 Bien es cierto que se exige como presupuesto para acceder al amparo el
agotamiento previo de la va ordinaria y en su caso del Derecho interno
(as el STEDH de 28 de septiembre de 1999, c. Civet, sentencia en la que
se declara que no ha lugar a pronunciarse por violacin del art.5.3 CEDH
al no haberse hecho uso del recurso de casacin penal conforme al Dere-
cho interno).
1008 Arts.164.1 CE y 5.1 LOPJe
1009 Art.44 LOTC: Uno. Las violaciones de los derechos y libertades suscepti-
bles de amparo constitucional que tuvieran su origen inmediato y directo
en un acto u omisin de un rgano judicial podrn dar lugar a este recur-
so siempre que se cumplan los requisitos siguientes:... c) Que se haya
invocado formalmente en el proceso el derecho constitucional vulnerado,
tan pronto como, una vez conocida la violacin, hubiere lugar para ello.
391
cin de dilaciones indebidas es el de su protesta y requerimien-

to de la parte afectada al juez o tribunal que haya incurrido en
demora o inactividad procesal1010. La jurisprudencia existente
al respecto mantiene que tal requisito se orienta a permitir que
el propio juzgador subsane el silencio indebido y remedie las
dilaciones1011, o, en expresin de la STC 51/2002 de 25.2, a
facultar al rgano judicial para que se pronuncie sobre si se ha
violado el derecho fundamental a no padecer dilaciones indebi-
das y, apreciada en su caso tal lesin, repararla bien ponindo-
le fin o bien declarando la vulneracin del referido derecho con
miras a poder reclamar lo que proceda ante las instancias opor-
tunas1012. Sobre tal subsidiariedad de la actuacin del TC en el
restablecimiento de las eventuales vulneraciones de los dere-
chos fundamentales (arts. 43.2 y 44.1.a LOTC), ha dicho tam-
bin el propio juez de las leyes, que la norma del mencionado
art.44.1.c): ...descansa en el deber que la Constitucin impone
en el art.118 a todos, incluidas las partes, de colaborar con los
1010 SSTC 73/1992, 971994, 291/1994, 7/1995, 20/1995, 100/1996, 140/

1998, 32/1999, 18/2000, 103/2000, 118/2000, 136/2002, SSTS. de
25.1.1999 R.472, de 7.5.1999 R.3863, de 18.5.1999 R.3822, de
26.5.1999 R.5257, de 2.6.1999 R.5751, de 13.7.1999 R.6957, de
28.12.1999 R.9499,
1011 SSTS de 5.6.1995 R.4519, 16.3.1999 R.3043. Siguiendo as la doctrina
citada del TC que exige la previa denuncia del perjudicado brindando la
oportunidad al rgano judicial de reparar la lesin o evitar que se pro-
duzca, denuncia que no significa un mero requisito formal sino una cola-
boracin del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a que obliga
el art.24.2 CE. Pero debo recordar que en sentencias del TC como la 31/
1997 de 24 de febrero FJ2 se agrega que, amn de conceder la oportuni-
dad de subsanar la demora, ha de otorgarse al Juez un plazo prudencial
o razonable indeterminable a priori... aquel que permita al Juez o Tribu-
nal poner remedio al retraso haciendo cesar la paralizacin. No hay duda
en que no es remediable el retraso ocasionado y que lo nico factible es
ponerle fin, no agravndolo. Me preocupa de esta STC el que al contem-
plar la posibilidad de dejar transcurrir tal plazo para interponer el ampa-
ro, en beneficio pues del justiciable, permite entender, viceversa, que
con su indeterminacin es asimismo reconocible al rgano judicial cau-
sante del retraso otro plazo tambin razonable para obviar la dilacin
producida. Al final la suma cronolgica desbordar ms irracionalmente
si fuere posible el tiempo aceptable.
1012 SSTC 118/2000 de 5.4 FJ 4; 310/2000, de 18.12 FJ 2.
392
Jueces y Tribunales en el curso del proceso1013, y que, con tal

garanta, se preserva la prioridad de los rganos judiciales en el
conocimiento y restablecimiento de los derechos fundamenta-
les, slo posible si el recurrente manifiesta expresamente ante
ellos el dao del que entiende est siendo objeto.
Partiendo de lo anterior, debo empero rechazar siguiendo la
acertada posicin del TC1014 una rgida, explcita y excluyente
lectura de la referida excepcin procesal. Me decanto en pro de
la admisin del amparo siempre que de lo actuado se deduzca
que, an cuando no se hubiere mencionado de forma expresa el
precepto que se afirma vulnerado en el recurso constitucional,
ya hubiere sido suscitada en la va ordinaria tal cuestin, aun-
que se hubiere efectuado de modo implcito. Por ejemplo, si se
aleg para fundar la tesis hecha valer en apelacin que la her-
menusis judicial de instancia estimatoria de la excepcin re-
1013 SSTC.206/1991 y 140/1998

1014 STC 136/2002 de 3 de junio. Sigue diciendo esta sentencia en su FJ 2:
...Y, asimismo hemos considerado como criterio el posibilitar una ade-
cuada ponderacin entre la exigencia de este requisito y el propio acceso
al recurso de amparo, que se ha concretado en una interpretacin flexi-
ble por parte del Tribunal sobre la forma y el tiempo en que deba enten-
derse hecha la invocacin. Flexibilidad que, en lo que a la forma se refie-
re, se ha venido desarrollando entre dos extremos. Por una parte, la
exclusin de una versin puramente formalista y gratuitamente restric-
tiva de su cumplimiento, a favor de una lectura acorde con las finalida-
des que la invocacin cubre. En tal sentido, este Tribunal ha declarado
que no es exigible la cita del precepto constitucional concreto que se
estima vulnerado, ni tampoco la reproduccin de su nomen iuris o califi-
cacin jurdica de la norma fundamental vulnerada, sino que lo realmen-
te relevante para entender hecha la invocacin es haberla planteado en
trminos tales que pueda identificarse como descripcin de la violacin
de un derecho fundamental y permita por tanto al rgano judicial, cono-
cida por manifestada la relevancia constitucional de la eventual lesin,
pronunciarse respecto a su restablecimiento. En definitiva, basta para
considerar cumplido el requisito con que de las alegaciones del recu-
rrente pueda inferirse la lesin del derecho fundamental que luego se
intente invocar en el recurso de amparo (STC 142/2000, de 29 de mayo,
FJ 2), siempre que la queja haya quedado acotada en trminos que per-
mitan a los rganos judiciales pronunciarse sobre la misma (SSTC 75/
1998, de 25 de abril, FJ 5; 29/1996, de 26 de febrero, FJ 2; 146/1998,
de 30 de junio, FJ 4; 310/2000, de 28 de diciembre, FJ 2; y 14/2001, de
29 de enero, FJ 11).
393
sultaba incongruente y contraria al ordenamiento jurdico, soli-

citando, por ende, que se dictara Sentencia sobre la reclama-
cin planteada. A travs pues de aquella impugnacin ya se
dej constancia de forma suficiente de la lesin constitucional
que podra originarse si no se siguiera la mencionada tesis, que,
en definitiva, radicara en impedir la obtencin de una respues-
ta sobre la cuestin de fondo1015. De este modo sigo al TC que,
en numerosas sentencias1016, entiende cumplido ese requisito
del art.44.1 c) LOTC siempre que en las alegaciones y en los
trminos del debate procesal aparezcan implcitos los presu-
puestos fcticos y materiales de la lesin que ante l se denun-
cia, permitiendo al rgano judicial pronunciarse sobre ella.
En otro orden de cosas, sentencias como las citadas 206/
1991 y 140/1998, proclaman que las consecuencias del retra-
so en la conclusin del proceso, si resultare indebido, no afec-
tan en modo alguno a ninguno de los extremos en los que la
condena se ha fundamentado, no perjudicando a la realidad del
delito ni a las circunstancias determinantes de la responsabili-
dad criminal. Dada la manifiesta desconexin entre las dilacio-
nes indebidas y la realidad del ilcito y de la responsabilidad no
cabe pues derivar de aqullas una consecuencia sobre sta... 1017;
en igual sentido: que las consecuencias de la dilacin no pue-
den ser otras que las establecidas en la va indemnizatoria o en
la utilizacin del derecho de gracia para atenuar las posibles
consecuencias negativas de la pena sobre un individuo cuyas
circunstancias personales, familiares y sociales pueden haber
cambiado radicalmente en el lapso de tiempo transcurrido1018.
1015 De tal ausencia de respuesta sobre el fondo por apreciarse, por ej, la
prescripcin de la accin civil, derivara, en definitiva, la falta de tutela
judicial efectiva.
1016 SSTC 162/1990, de 22 de octubre, FJ 2; 182/1990, de 15 de noviembre,
FJ 2; y 80/1994, de 14 de marzo, FJ 2
1017 STC 8/1994, tambin SSTC 382/1993 y 35/1994
1018 As SSTS.30.9.1994 R.7332, 9.3 y 10.5 1994 RR.1831 y 3679, y 10.3.1995
R.1829, etc. En la STS.4519 se dice: Es indudable y resulta obvio que
cuando se juzga ms all de un plazo razonable (cualquiera que sea la
causa de la demora) se est juzgando a un hombre distinto en sus cir-
cunstancias personales, familiares y sociales, por lo que la pena no cum-
ple, ni puede cumplir con exactitud las funciones de ejemplaridad y de
394
No se entiende bien que la contemplacin y la constatacin

de una prolongada paralizacin de las actuaciones con solucin
de continuidad slo pueda dar lugar jurdico penalmente, E.P.
a la utilizacin del indulto, que no es funcin de los jueces a
aplicar, sino en su caso, proponer o informar, y a la indemniza-
cin que puede venir a ser, cuando se hace efectiva, un nuevo
contrasentido, al obligar a cumplir una pena y por ese cumpli-
miento, que se considera conforme a Derecho, generarse una
indemnizacin cuando en el propio derecho penal debieran en-
contrarse frmulas adecuadas para resolver el problema...1019.
Negar primero que el tema, stricto sensu, tenga que ser re-
suelto por el derecho penal y s en cambio se ubique y deba
solucionarse en el marco procesal penal, segn resulta prstino,
claro, evidente y manifiesto de la propia normativa constitucio-
nal y de los diversos Tratados internacionales alusivos al proce-
so debido, proceso justo o equitativo1020. Incluso el crptico
art.4.4 CPe1021 consiente entender que una irrazonable dura-
cin del proceso permite al juez, mientras se resuelve acerca de
ella, suspender la ejecucin de la pena1022.
reinsercin social del culpable, que son fines justificantes de la sancin,

como con fina sensibilidad dice la S. de 26.6.1992 R.5887 y repiten las
de 5.3.1993 R.1839 y 14 de mayo, 15 de septiembre y 7 de diciembre de
1994 (R.3700, R 6495 y R 9367).
1019 STS de 23.6.1993 R.3572. Por la STS de 25.6.1999 R. 5987 se ha dicho
que ...el Tribunal que juzga ms all de un plazo razonable, cualquiera
que sea la causa de la demora, incluso por carencias estructurales que
surgen con el aumento de causas, est juzgando a un hombre el acu-
sado distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena
no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de
rehabilitacin o reinsercin social del culpable que son los fines que la
justifican (FJ 2) (con cita de la STS.26.6.1992 R.5887).
1020 Mutatis mutandis cabra decir lo mismo de una prueba ilcitamente obte-
nida: que es ajena a la realidad del delito y a su comisin por el acusado,
cuando evidentemente comporta el desconocimiento del debido proceso.
1021 Art.4.4 CPe: Si mediara peticin de indulto, y el Juez o Tribunal hubie-
re apreciado en resolucin fundada que por el cumplimiento de la pena
puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebi-
das, suspender la ejecucin de la misma en tanto no se resuelva sobre
la peticin formulada.
1022 Se ver ms adelante, al tratar de las consecuencias del retraso, el tema
de la peticin de indulto.
395
Critico tambin la canalizacin del control de las dilaciones

indebidas hacia los rganos superiores: TS y TC. Residenciado
tal control en dichos rganos siempre previa la debida protes-
ta, conditio sine qua non para ser apreciada, a diferencia verbi-
gracia de la prescripcin1023 que es relevable de oficio cabra
pensar que con ello se constata la imposible restauracin del
derecho violado1024 y su irremediable sustitucin ya por una
dificultada compensacin econmica ya por una tarda y no ra-
ras veces intil compensacin de la culpabilidad en materia cri-
minal. Avanzar que, sorprendentemente, el requisito del art.44.1
c), aparentemente orientado a centrar la reparacin del retraso
en el rgano jurisdiccional ante el que se produjo, en verdad se
ha convertido en una exigencia meramente formal an desde
su flexible inteligencia por el TC condicionante aun del acceso
al triplemente1025 intempestivo amparo.
Finalmente, y para terminar este aproximado catlogo de
problemas, apunto la posibilidad, a meditar, de dar entrada en
nuestro sistema a la solucin norteamericana segn la cual,
una vez declarada la dilacin indebida, se anula la imputacin
sin que se pueda, en sede penal, incoar de nuevo el proceso
contra ese sujeto que ha sufrido la lesin de ese derecho funda-
mental1026, o tal vez la propuesta alemana de tratar de rehabili-
1023 Y que no se trata de un derecho fundamental como contrariamente cons-

tituye el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
1024 No plantendose la inmediata respuesta procesal que viene demorndo-
se, la posible declaracin de nulidad con retroaccin de las actuaciones
o la nulidad de todo lo actuado supone la infraccin del derecho funda-
mental a un proceso sin dilaciones indebidas y, siguiendo el modelo de
los EEUU de norteamrica, sobreseer anulando la imputacin, segn se
hace cuando la fuente de prueba ha sido obtenida ilcitamente y es en la
que se funda la acusacin. Todo ello sin perjuicio, naturalmente, de exi-
gir la pertinente responsabilidad al rgano o sujeto causante del retraso.
1025 Triplemente, habida cuenta: del penoso camino a recorrer hasta llegar al
TC, del estrecho filtro para su admisin y, finalmente, del dilatado pero-
do de tiempo que tarda el TC en resolver el afortunado recurso de ampa-
ro admitido a su decisin (retraso por el ya que ha sido condenado el TC
por el TEDH)
1026 Vid. al respecto por todas las Sentencias del Tribunal Supremo Federal
U.S. v. Strunk 467 F. 2d 969 (1972) y especialmente Strunk v. U.S., 412
396
tar este derecho fundamental vulnerado en el momento de la

aplicacin de la pena (Strafzumessung)1027 de algn modo pre-
sente en la Sala Segunda del TS al proponer la insercin en el
CPe de ...una especie de cuasi-prescripcin que permitiera re-
ducir la pena en proporcin al tiempo indebidamente utilizado
en el proceso con fijacin de unos determinados lmites1028, o
la postura calificada de intermedia entre la inejecucin de la
sentencia condenatoria1029 y la cuasi-aplicacin del instituto de
la prescripcin apreciada en beneficio del reo1030 de aplicar al
supuesto la atenuante analgica del art.9.10 CPe. Cabra com-
pendiar las diversas posibilidades de rehabilitar el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas en las siguientes: Declaracin
de nulidad de la imputacin o de la condena, con o sin posibili-
dad de nuevo enjuiciamiento; derecho a una indemnizacin;
U.S. 434, 93 s. Ct. 2260, 37 L. Ed. 2d 56 (1973). Un comentario acerca

de estas resoluciones puede encontrarse en SALTZBURG, St. A., Ameri-
can criminal procedure, op. cit., pp. 829 y ss.
1027 Sobre ello ROXIN, Claus, Strafverfahrensrecht, 22 ed., Mnchen, 1991,
pp. 89 y 90; KOHLMANN, berlange Strafverfahren -bekannt, bedenkli-
ch, aber nicht zu vermeiden?, Festschrift fr Pfeiffer, 1988, pp. 210 y ss.
PFEIFFER expone que la opinin mayoritaria est a favor de que la repa-
racin del derecho vulnerado se produzca en el momento de la aplicacin
de la pena, con una atenuacin de la misma (Strafmilderung), sin embar-
go, propone el citado autor que en los procesos extremadamente largos
el derecho se restituya acordando el sobreseimiento de la causa (Einste-
llung), ya que una reparacin atenuando la pena ya no es tal; por otra
parte, hay que considerar que reiterada jurisprudencia del BGH entien-
de imposible estimar que la dilacin indebida provoque un impedimento
procesal (Prozehindernis) que lleve al sobreseimiento, pues stas son
cuestiones vinculadas a los hechos. (Das strafrechtliche Beschleunin-
gungsgebot, Festschrift fr Jrgen Baumann zum 70. Geburtstag, 1992,
pp. 338 y ss.)
1028 STS.23.6.1993 R.3572
1029 Postura carente de apoyo legal. No cumplir el pronunciamiento supon-
dra una denegacin del derecho a la tutela judicial efectiva del art.24.1
CE (SSTS 30.10.1992 R.8555, 24.6.1993 R.5365, 14.5.1994 R 3700,
SSTC 176/1985, 4/1988, 15/1990, 85/1991, etc).
1030 Inaceptable, dice la STS 4519 al olvidar que la aplicacin del instituto
prescriptorio no obedece a razones de justicia, sino de seguridad jurdica
y ello como supuesto excepcional, lo que obviamente impide su aplica-
cin analgica.
397
indulto; atenuacin; abono del exceso de sufrimiento; absolu-

cin; inejecucin de la pena1031.
Segn previene el inciso final del art. 134 CPPn, con las ma-
tizaciones que acometo al final de este apartado: Si transcurri-
dos los plazos sealados para el proceso penal con acusado
detenido, no ha recado veredicto o sentencia, el juez ordenar
la inmediata libertad del acusado y la continuacin del proceso;
si transcurren los plazos sealados para el proceso penal sin
acusado detenido, sin que se hubiera pronunciado veredicto o
sentencia, se extinguir la accin penal y el juez decretar el
sobreseimiento de la causa. El acusado puede renunciar a este
derecho expresamente solicitando una extensin de este plazo.
30.1 EL DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS

EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
El TC espaol, desde el art. 24.2 CE, mantiene que el proce-

so sin dilaciones indebidas puede ser descrito como aqul que
se desenvuelve en condiciones de normalidad dentro del tiempo
requerido en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta
satisfaccin1032 . Por otra parte, tambin afirma el Alto Tribunal
espaol que el derecho al debido proceso, del que forma parte la
prohibicin de dilaciones indebidas, es un derecho fundamen-
tal con sustantividad propia, sin perjuicio de su teleolgico nexo
con el otros fundamental derecho a la Jurisdiccin del art. 24.1
CE1033 , pues una justicia tardamente concedida equivale a una
1031 Vid.sobre ellas y sus inconvenientes a VIVES ANTON, T.S., Comentarios

a la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal. La reforma del Proce-
so Penal, Valencia, 1992, pp. 86 y ss.
1032 Vid. SSTC 43/85, de 22 de marzo y 133/88, de 4 de julio, y STS de
25.6.1999 R.5987.
1033 Vid. SSTC 24/81, de 14 de julio, FJ 3; 36/84, de 14 de marzo; 133/88,
de 4 de julio, FJ 1; 381/1993, 35/1994, 324/1994, 75/1999 de 26 de
abril, declarando en esta ltima que mantiene una ntima conexin con
el derecho a la tutela judicial efectiva respecto del que posee un induda-
ble carcter instrumental en tanto en cuanto una justicia tarda supone
un serio menoscabo de aquella tutela (STC.81/1989; ATC 91/1994).
398
falta de tutela judicial efectiva 1034 1035. Viene entendiendo ade-

ms el TC que el derecho que nos ocupa es un concepto jurdico
indeterminado o abierto, y por ende necesitado de individuali-
zacin en cada supuesto litigioso1036.
1034 As lo ha sostenido reiteradamente el TC entre otras en las siguientes

Sentencias: 24/81, de 4 de julio, 26/83, de 13 de abril; 67/84, de 7 de
junio, y 109/84, de 26 de noviembre; 43/1999 de 22 de marzo. vide
tambin el ATC 549/83.
1035 Para PFEIFFER, Gerd, Das strafrechtliche Beschleunigungsgebot, en
Festschrift fr Jrgen Baumann zum 70 Geburtstag, 1992, pp. 329 y ss.,
esp. pp. 331 y ss., las primordiales razones argumentables a favor de
una realizacin acelerada del proceso penal, algunas de ellas tambin
extrapolables a otro tipo de procesos, consisten:
En primer trmino, en la dignidad del hombre. Las injerencias que en
su vida privada y en sus relaciones sociales provoca la pendencia de
un proceso, de ndole profesional, econmico, familiar, incluso en su
propio bienestar psquico y fsico, aconsejan un proceso rpido que
evite un dao irreparable en la credibilidad del sujeto a causa de posi-
bles condenas anticipadas por parte de sus conciudadanos. Lgica-
mente, estos perniciosos efectos se multiplican geomtricamente si el
sujeto se encuentra en situacin de prisin provisional.
En segundo lugar, el aseguramiento de la verdad tambin habla a fa-
vor de un proceso que finalice lo antes posible. Un proceso penal rpi-
do lograr mejor su objetivo de alcanzar la verdad material, en cuanto
se evitar la prdida de pruebas decisivas.
El inters pblico en el correcto funcionamiento de las instituciones debe
tambin considerarse. Adems, slo se lograr un efecto de preven-
cin general si el tiempo transcurrido entre la comisin de los hechos
delictivos y la pena no es demasiado largo.
La confianza en la capacidad de la justicia, su necesaria defensa, en
pro tambin de una proteccin del Estado de derecho, exige que se
evite el sentimiento entre los justiciables de que el aparato de la Jus-
ticia no est en condiciones de resolver los asuntos que se llevan ante
ella en el plazo que legalmente se considera adecuado.
Consltese asimismo a KLOEPFER, Michael, Verfahrensdauer und Ver-
fassungsrecht, JZ 1979, pp. 212 y ss.; SCHROTH, Strafrechtliche und
strafprozessuale Konsequenzen aus der berlange von Strafverfahren,
NJW 1990, pp. 29 y ss.; HANACK, Zur berlangen Dauer von Strafver-
fahren, JZ 1971, esp. p. 711. Acerca de las repercusiones especficas
que un proceso demasiado largo puede acarrear en el mbito contencio-
so-administrativo, vid. WILFINGER, Peter, Das Gebot effektiven Rechtss-
chutzes in GG und EMRK, Frankfurt a. M., 1995, esp. pp. 2 y 3.
1036 As lo afirm ya tempranamente el TC en su Sentencia 36/1984, de 14
de marzo, FJ 3 y lo ha reiterado posteriormente entre otras en las SSTC
399
Sin polemizar aqu con el TC acerca de la relatividad de esa

ajena, y a la vez palmaria, y a mi juicio anfibolgica, afirmacin:
una justicia tarda supone una denegacin de justicia1037, me
limitar, de un lado, a recordar la famosa frase de Terentius Ius
summun saepe summa est malitia (Ter.Heaut., 796)1038, y, de
otro, que en cualquier caso slo es constitucionalmente acepta-
ble una celeridad que vaya pari passu con el ms escrupuloso
respeto de las exigencias del debido proceso (pues caso contra-
rio se desconocera la esencia indiscutible de lo que constituye
el proceso equitativo).
La instrumentalidad del art. 24.1 CE1039 en relacin con el
derecho a la jurisdiccin no obsta a su delimitacin y entendi-
5/1985, de 23 de enero; 50/1989, de 21 de febrero; 81/1989, de 8 de

mayo, 43/1999, de 22 de marzo, 58/1999, de 12 de abril, 124/1999, de
28 de junio, 160/1999, de 14 de septiembre, 184/1999, de 11 de octu-
bre, 198/1999, de 25 de octubre; tambin por el TS en sus SS. de 25 de
enero de 1999 R.472, de 21 de enero de 1999 R.937, de 22 de febrero de
1999 R.2333, de 16 de marzo de 1999 R.3043, STS de 18 de mayo de
1999 R 3822, FJ 10, STS de 22 de junio de 1999R 6906, FJ 5, STS de 28
de diciembre de 1999 R 9449 FJ 4. Acerca de los conocidos como con-
ceptos jurdicos indeterminados vid. mis trabajos Algunas reflexiones
sobre Polica y Administracin de Justicia, Polica y Sociedad, Madrid,
1989, pp. 112 y ss. y Principio de proporcionalidad y principio de opor-
tunidad, op. cit., pp. 325 y ss. Consltense adems: SAINZ MORENO,
Fernando, Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad adminis-
trativa, Madrid, 1976; GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, La lucha contra
las inmunidades del Poder en el derecho administrativo, Madrid, 1983. El
tema ha sido objeto de numerosos estudios por parte de la doctrina ale-
mana, que nos sera imposible referir ahora; entre ellos destacamos: BA-
CHOF, Otto, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Re-
chtsbegriff im Verwaltungsrecht, JZ 1955, pp. 97 y ss. y BULLINGER,
Martin, La discrecionalidad de la administracin pblica. Evolucin, fun-
ciones, control judicial, La Ley, IV, 1987, pp. 896 y ss.
1037 Cfr. MANRESA y NAVARRO,J.M., Ley de Enjuiciamiento civil comentada
y esplicada, I, Madrid, 1856, pp.VIII-IX, VICENTE Y CARAVANTES, J.,
Tratado histrico, crtico-filosfico de los procedimientos judiciales en ma-
teria civil segn la nueva Ley de Enjuiciamiento, I, Madrid, 1856, p.96
1038 La extrema Justicia es frecuentemente una extrema maldad. P. Terenti
Afri Comoediae, W.M. Lindsay et R.Cauler, Oxford University Press. col
Oxford classical texts, 1926.
1039 STC 133/1988, de 4 de julio, FJ 1.
400
miento autnomos1040 . As, si el derecho a la tutela judicial se

satisface con el cese de la inactividad judicial y, en ltimo caso,
con un pronunciamiento judicial recado antes de la pretensin
de amparo, o tras su estimacin, sto no basta per se cuando se
trata del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, pues
una resolucin judicial dictada tardamente, antes del amparo
incluso, no repara una dilacin que ya se ha consumado1041.
El TC tampoco aclara precisamente su concepcin de este
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas al distinguir una
doble faceta que denomina prestacional y reaccional. As la STC
124/1999, de 28 de junio declara: ...la primera, cuya relevan-
cia fu resaltada en la STC 35/1994, FJ 2, consiste en el dere-
cho a que los rganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo
resuelto en un plazo razonable y supone que los Jueces y Tri-
bunales deben cumplir su funcin jurisdiccional de garantizar
la libertad, la justicia y la seguridad con la rapidez que permita
la duracin normal de los procesos, evitando dilaciones indebi-
das que quebranten la efectividad de la tutela1042. A su vez, la
reaccional acta en el marco estricto del proceso y se traduce en
el derecho a que se ordene la inmediata conclusin de los proce-
sos en que se incurra en dilaciones indebidas1043.
1040 Vid. SSTC 10/1991, de 17 de enero, FJ 3; 324/1994, de 1 de diciembre,

FJ 2 y 35/1994 de 31 de enero. Sin embargo, esta comprensin autnoma
del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es reciente en la juris-
prudencia del TC, pues en un primer momento el Alto Tribunal entenda
que el dictado de la resolucin judicial satisfaca la pretensin de repara-
cin de las dilaciones indebidas (STC 24/1981, de 14 de julio, FJ 3).
1041 En la STC 10/1991, de 17 de enero, FJ 2 se indica que ninguna influen-
cia tiene a la hora de ponderar la pervivencia de la lesin constitucional
el que la inactividad judicial haya cesado despus de interpuesto el re-
curso de amparo.... En las SSTC 223/1988, de 24 de noviembre, FJ 8 y
en la 81/1989, de 8 de mayo, FFJJ 7 y 8, se reconoci expresamente la
violacin de derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, estimando el
amparo, incluso cuando al momento de dictar sentencia, el rgano judi-
cial ordinario ya haba dictado la resolucin requerida.
1042 En igual sentido, las SSTC 223/1988, FJ 7; 180/1996, FJ 4, y 10/1997,
FJ 5
1043 STC 35/1994, FJ 2
401
Son escasas las sentencias del TC en las que, tras entender

que el derecho del 24.1 se cumple con el logro de un pronuncia-
miento judicial, jurdica y fcticamente fundado, han afirmado
que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas slo me-
diante vas reparatorias sustitutivas puede verse de alguna
manera contentado, integrando el quebrantamiento de este de-
recho un supuesto de funcionamiento anormal de la Adminis-
tracin de Justicia previsto en el art. 121 CE1044.
De lo expuesto cabe ya extraer algunas consecuencias:
a) El TC, fuera del exigible rigor conceptual, sigue confun-
diendo el derecho a la Jurisdiccin (art. 24.1) con la garanta
del debido Proceso (art. 24.2), del que s forma parte inmediata-
mente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas1045. De
aqu nace directamente su no convincente delimitacin, al en-
tender posible enervar o rehabilitar el 24.1, sin solventar la
infraccin del 24.2. Acaso la susodicha faceta prestacional en-
cajara en el 24.1 CE, consistiendo en el derecho a la funcin
jurisdiccional...sin dilaciones indebidas y el 24.2 CE quedara
garantizado con una resolucin judicial recada en el concreto
proceso en el que se ha producido el indebido retraso.
Con tal construccin parece evidente que es menester bus-
car otra va jurdica para reparar el quebranto ocasionado por
las dilaciones indebidas; as la reparacin econmica, pero ni-
camente cuando pudiere comprenderse en la definicin consti-
tucional de funcionamiento anormal de la Justicia1046.
b) Por la indeterminacin de su espacio e intensidad, nsita
en la vaguedad de la rbrica que lo define, se afirma la necesi-
dad de su delimitacin casustica apoyada en una serie de crite-
rios objetivos extrados en su mayora de la Jurisprudencia del
TEDH. A este respecto he de indicar que, por mor del efecto irra-
diacin, no ha de ceirse el TC en su control a actuaciones espe-
cficamente jurisdiccionales, sino que tambin debe extenderse
1044 STC 5/1985, de 23 de enero, FJ 9.

1045 Contaminando de este modo al TS. Vid. STS Sala 2, 18.4.1995, Ponente
Hernndez Hernndez.
1046 STC 5/1985, de 23 de enero, FJ 5.
402
a las de otros sujetos del procedimiento (secretario judicial) y de

otros poderes y autoridades: Administracin y Legislador.
Sorprende por otra parte que el TC desconozca la concrecin
del efecto irradiacin del derecho fundamental sobre el derecho
ordinario, el cual indefectiblemente ha de ajustarse a la concep-
cin bsica del sentido de esa norma iusfundamental1047. Dicho
de otro modo, pertenece al TC controlar si la ley procesal se
ajusta al precepto jurdico-constitucional y respeta su conteni-
do bsico, en particular, la extensin de su mbito de protec-
cin1048. Naturalmente, no se pretende sostener con lo antedi-
cho, en lnea con la correcta postura del TC al respecto1049, que
el 24.2 suponga la constitucionalizacin del derecho a los pla-
zos1050, pero s que el periodo temporal normativamente plasma-
1047 Cfr. desde otro plano, BCKENFRDE, Escritos sobre...,cit op. cit., pp.
111 y 112., y nota 21 de esta Introduccin al Derecho procesal penal.
1048 Vid. BVerfGE, 18, 85, 92 y ss.
1049 Vid. STC 5/85, de 23 de enero, FJ 5: el art. 24.2 no ha constitucionali-
zado el derecho a los plazos; ha constitucionalizado, como un derecho
fundamental con todo lo que ello significa, el derecho de toda persona a
que su causa sea resuelta dentro de un tiempo razonable. En este mis-
mo sentido se ha manifestado el BVerfGE, vid. por todas la Sentencia 55,
349 (369). Tambin PFEIFFER, Gerd, Karlsruher Kommentar zur StPO,
op. cit., pp. 6 y 7, evidenciando su comprensible relatividad en atencin a
la complejidad del asunto, etc. y siempre con referencia al art. 6 CEDH.
1050 Tampoco que el incumplimiento de una norma procesal origine autom-
ticamente indefensin con relevancia constitucional en cuanto inciden-
te en la vulneracin del derecho fundamental al proceso justo o debido
legalmente que se establece en el art. 24 CE, ya que como recuerda la
sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 1994, el TC ha declarado, de un
lado, que no toda vulneracin de o infraccin de normas procesales pro-
duce indefensin en sentido constitucional, pues sta slo se produce
cuando se priva al justiciable (y podemos aadir a la vctima o perjudica-
do) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcan-
ce para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SSTC
145/1990, 106/1993 y 366/1993) y de otro que para que pueda esti-
marse una indefensin con relevancia constitucional que site al intere-
sado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no
basta con una vulneracin puramente formal, sino que es necesario que
con esa infraccin formal se produzca un efecto material de indefensin,
un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC 149/1987,
155/1988 y 290/1993, vid. tambin SSTS Sala 2 18.4.1995, Ponente
Hernndez Hernndez).
403
do en la ley procesal es el criterio objetivo que ha de ser conside-

rado en primer trmino para poder llegar a declarar el descono-
cimiento del tiempo razonable. Es el legislador ordinario el que
ha de tomar las decisiones acerca de dnde ha de situarse el
punto de equilibrio en la relacin de tensin (Spannungsverhl-
tnis) existente entre la necesidad de acelerar el proceso y la de
ser minucioso y riguroso en el conocimiento del asunto1051.
Debe tenerse presente en todo momento que aquel conteni-
do del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que se
encuentra en cierto modo indeterminado en el CEDH y en la
jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, se concreta en el
marco jurdico en el que respectivamente opera: el TEDH, en el
del Convenio, suscrito por una diversidad de pases y traducido
en muy desiguales niveles de tutela que impone la necesidad de
establecer un mnimo comn a pases tan diferentes como Ale-
mania, Turqua, Gran Bretaa, Austria, Francia, Hungra, Li-
tuania, Polonia, Espaa, etc.; el TC debe buscar esos lmites en
el marco del ordenamiento jurdico espaol.
Nuestro Tribunal Constitucional equipara las dilaciones in-
debidas del 24.2 al tiempo razonable del art. 6 CEDH, con lo
que:
De un lado, pretende hacer frente a la inconcrecin del con-
cepto jurdico indeterminado que son las dilaciones indebidas1052
1051 Consltense entre otras las sentencias BGH St. 24, 239 y 27, 274. Vid.
tambin HANACK, Zur berlangen Dauer..., op. cit., pp. 705 y ss. y ms
concretamente acerca del Dilemma entre rapidez Schnelligkeit y ver-
dad objetiva sachliche Richtigkeit en la Jurisprudencia, KLOEPFER,
Verfahrensdauer..., op. cit., pp. 210-211.
Por otra parte, ya cuando el TEDH conden a Alemania por la vulnera-
cin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (caso Knig, STE-
DH 28 junio 1978) indic 100 que para el exigido respeto del art. 6.1
CEDH el legislador deba simplificar su sistema procesal, ya que en la
complicacin de las ordenanzas procesales se hallaba el motivo de tales
retrasos. Despus de esta Sentencia, Alemania fue condenada tambin
por los mismos motivos en los casos Eckle, STEDH 11.7.82, Deumeland,
STEDH 29.5.86, etc.
1052 SSSTC. 301/1994, 100/1996, 43/1999, 58/1999, 124/1999, 184/1999,
tambin SSTS. 25.1.1999 R.472, de 22.2.1999 R.2333, de 18.5.1999
R.3822, de 22.6.1999 R.6906, de 28.12.1999 R.9449).
404
recurriendo en cada hiptesis a criterios objetivos que se dicen

congruentes con su enunciado genrico: la complejidad de la
causa1053, la conducta de los litigantes y de las autoridades1054 y
las consecuencias que del litigio presuntamente demorado se
siguen para las partes1055 o trascendencia del asunto para el
recurrente1056, criterios todos ellos consagrados matizadamente
por la jurisprudencia del TEDH1057 1058.
1053 SSTEDH c. Marques Gomes Galo de 23.11.1999, G.S c. Austria de

21.12.1999
1054 As SSTEDH.de 21.4.1998 c.Estima Jorge, de 23.4.1998 c.S.R.c..Italia,
de 22.5.1998 c.Hozee, de 26.10.1999 c.Scalvini SSTC.78/1998, 160/
1999, 184/1999, 198/1999, 230/1999. SSTS. 29.3.1999 R.3783, de
23.6.1999 R.5847, de 2.7.1999 R.5869.
1055 Vid. entre otras SSTC 36/1984 FJ 3; 5/1985 FJ 6; 223/1988 FJ 3; 81/
1989 FJ 3; 50/1989, de 21 de febrero, FJ 1; 10/1991 FJ 2; y ATC 220/
1988.
1056 SSTEDH de 19.2.1998 c.Paulsen (al afectar al derecho de visita de un
padre); de 22.4.1998 c.Richard y c.Pailot (infeccin por el virus del sida);
de 29.4.1998 c. Henra (tambin infeccin por el virus del sida); de
30.10.1998 c.Podbielski (la inflacin galopante en Polonia exiga una de-
cisin rpida), de 18.2.1999 c.Laino (al afectar a la vida familiar), de
29.9.1999 c.Djaid (por estar el demandante en situacin de prisin pre-
ventiva), de 16.11.1999 caso.E.P.c.Italia (custodia de un nio), de
21.12.1999 caso G.S c.Austria; etc. Tambin SSTC. 43/1999, 58/1999,
125/1999, 160/1999,.STS. de 25.6.1999, etc.
1057 As, SSTEDH siguientes: H. c. Francia de 24.10.89; Vernillo 20.2.91, Katte
Klitsche de la Grange c. Italia de 27.10.1994 41; Hokkanen c. Finlandia
de 23.9.1994 69; Allenet de Ribemont c. Francia 10.2.95 47; Mansur
c. Turqua 8.6.1995, Acquaviva c. Francia 21.11.1995., Terranova c. Ita-
lia 4.12.1995, Ciricosta y Viola c. Italia 4.12.1995, Ssmann c. Alemania
16.9.1996, Duclos c. Francia 17.12.1996; etc. Vid. tambin el trabajo de
ULSAMER, Erhard, Art. 6 MRK und die Dauer von Strafverfahren, en
Festschrift fr Hans Joachim Faller, Mnchen, 1984, pp. 373-384.
1058 Tambin la jurisprudencia estadounidense recurre a una serie de par-
metros, hoy perfilados a travs de sucesivas sentencias al respecto, para
concretar cundo en un determinado asunto se ha vulnerado el derecho
al speedy trial. La Corte Suprema viene aplicando para ello los criterios
que se engloban en el llamado balancing test o ponderacin de las con-
ductas de acusador y acusado. Tal valoracin se realiza a la luz de cuatro
factores: duracin del retraso, razones del mismo, conducta del acusado
y perjuicio personal que del retraso se deriva para el acusado. Conslte-
se al respecto el caso Barker v. Wingo 407 U.S. 514, 92 S.CT. 2182, 33
L.El. 2d 101 (1972). Acerca del Constitutional Balancing Test vid. LAFA-
405
Pero estos criterios ni han sido escrupulosamente trasplan-

tados por el TC ni tampoco se ha atenido en exclusiva a ellos.
Aad al enumerarlos que el TC haba importado, matizada-
mente, los criterios que utiliza el TEDH, as el de la conducta de
los litigantes. Es diferente la conducta que se exige al recu-
rrente por el TEDH de la que requieren nuestros TC y TS. Por el
TEDH no se pide, en especial en el orden procesal penal, una
actitud de activa cooperacin por el acusado, sancionndose en
otras jurisdicciones slo la conducta obstruccionista. As en su
S. de 12 de mayo de 1999, caso Ledonne, recuerda el TEDH que
el artculo 6 no exige que los acusados cooperen activamente
con la autoridades judiciales. Tampoco se les puede reprochar
que hagan uso de los recursos disponibles en el derecho inter-
no (. 25) (la duracin del proceso penal por delito de difama-
cin ante una nica instancia de 5 aos, 5 meses y 8 das se
imputa a las autoridades judiciales: violacin del art.6.1); en
sede civil el TEDH tiene declarado (S. de 26.2.1998 c.Pafitis)
que incluso en los sistemas jurdicos que consagran el princi-
pio dispositivo del procedimiento para las partes, la actitud de
los interesados no dispensa a los jueces de asegurar la celeri-
dad del proceso requerida por el art.6.1 del Convenio (Los re-
trasos se imputan a la conducta de las autoridades judiciales
griegas, Consejo de Estado y Tribunal de Gran Instancia de Ate-
nas, y se estima violado el art.6.1 CEDH)1059. En S. de31.7.2000
(sec.3) c. Barfuss Contra la Repblica Checa1060, el TEDH, re-
VE / ISRAEL, Criminal Procedure, op. cit., pp. 790 y ss. Una recopilacin
y comentario de los principales casos a travs de los cuales se han fra-
guado en la jurisprudencia los factores a valorar para apreciar una vul-
neracin del speedy trial pueden encontrarse en SALTZBURG, St.A., Ame-
rican criminal procedure, op., cit., pp. 829 y ss.
1059 Tambin STEDH de 7 de diciembre de 1999, caso Bouilly, considerando
el Tribunal que la demandante, como lo reconoci ella misma, contribu-
y a la prolongacin del proceso esperando ms de 14 meses para apelar
al Tribunal administrativo (aptdo.22) para percibir el cobro de una in-
demnizacin ante la prdida del historial mdico. Pese a todo, el plazo de
5 aos y 3 meses se considera excesivo, mxime tras apreciarse un pero-
do de inactividad judicial de 2 aos y 3 meses: violacin del art.6.1 CEDH.
1060 Con cita de sus sentencias I.A. contra Francia de 23 de septiembre de
1998, 121, y Eckle contra Alemania de15 de julio de 1982, 82.
406
cuerda, 81, que el artculo 6 CEDH no obliga a las personas

acusadas a cooperar activamente con las autoridades judicia-
les. Tampoco se puede formular reproche alguno contra los acu-
sados por hacer uso de todos los medios disponibles al amparo
del derecho interno, y agrega que No obstante, tal comporta-
miento constituye un hecho objetivo, que no puede ser atribui-
do al Estado demandado, lo que debe ser tomado en considera-
cin para determinar si el procedimiento sobrepas el tiempo
razonable1061.
El TC y el TS reclaman una conducta de colaboracin activa
del sujeto procesal. As en STC 140/1998, de 29 de junio, de-
clar denegando el amparo que la imputacin a un rgano ju-
dicial de vulneracin de los derechos fundamentales de los ciu-
dadanos obliga a una paralela diligencia de los particulares afec-
tados en la pronta, eficaz y efectiva prestacin de la tutela judi-
cial que la Constitucin no slo protege, sino que le exige (FJ 1
y reiteracin de esta misma conducta procesal diligente en el
FJ 3)1062; el TS1063 desestim la casacin interpuesta por tratar-
se de una causa penal compleja en la que adems el acusado
mantiene una actitud entorpecedora ... (al) no poder practicar-
se diligencias durante un dilatado perodo de tiempo por desco-
nocerse su cambio de domicilio (FJ 1); lo mismo en la de
25.3.1999 R.3471 en la que la Sala 2 no aprecia dilaciones
indebidas, por cuanto defensa y recurrente han tolerado con
total indiferencia el primer grupo de dilaciones (28 meses en
fase de instruccin) y provocado activamente el segundo (21
meses durante el desarrollo del juicio oral debido a las constan-
tes suspensiones del mismo) (FJ 4); tambin parecen ubicarse
1061 Sigue diciendo el TEDH en dicha S.de 31.7.2000 y 81: q ...En el pre-
sente caso, incluso si el demandante pudiera ser considerado a este res-
pecto responsable de alguno de los retrasos, esto no podra justificar la
duracin total del procedimiento (vase mutatis mutandis, la sentencia
Ledonne contra Italia de 12.5.1999, publicada en las recopilaciones ofi-
ciales del Tribunal, 25; la sentencia Portington contra Grecia de
23.9.1998-VI, p.2632, 29, y la sentencia Zana contra Turqua de
25.11.1997)
1062 Tambin STC. 75/1999
1063 en su S. de 20 de enero de 1999 R. 944
407
en similar orientacin la STS 23.11.20011064, en cuyo FJ nico

dice: De estos antecedentes, as resumidos, slo cabe deducir
la existencia de unas evidentes, palmarias y clamorosas dilacio-
nes indebidas, lo que sustenta la pretensin del recurrente, ya
que ste, como hemos indicado, no fue culpable de las mis-
mas..., y la 622/2001 de 26 de noviembre, al declarar en el FD
2: ...En cuanto a las condiciones para que se produzcan dila-
ciones indebidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido
que es necesario que exista un retraso injustificado y de impor-
tancia en relacin a la complejidad de la causa y desde luego no
imputable al recurrente.... Esto no obstante, cabra apuntar
un cierto cambio en el TS constatable en sentencias como la de
6.11.20011065 que en su FJ3 entiende que pese a que el inters
en un juicio sin dilaciones indebidas es de carcter individual
(?) correspondiendo a las partes exigir su cumplimiento, ca-
ben excepciones como la del caso examinado en que no es facti-
ble exigir al acusado en un proceso ...renunciar a la posible
prescripcin del delito para hacer valer su derecho a no ser juz-
gado sin dilaciones indebidas 1066 1067.
1064 2177/2001.
1065 2036/2001
1066 El FJ 3 dice textualmente:
1. El estudio de las actuaciones cuestin ineludible cuando se plantea
la vulneracin del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas
permite comprobar que en la tramitacin de la instruccin de la pre-
sente causa se han producido detenciones del procedimiento que ca-
recen de explicacin. As se puede constatar que el trmite estuvo
paralizado entre el 14-12-94 y el 15-5-95, es decir, 5 meses y 3 das.
Tambin qued la instruccin paralizada entre esta ltima fecha y el
7-9-95, por lo tanto durante otros casi tres meses por haber omitido el
juzgado reclamar debidamente la devolucin de las actuaciones al Pro-
curador del acusado. En esta demora hubo sin duda culpa concu-
rrente de la representacin procesal del acusado. Asimismo se com-
prueba que el trmite estuvo detenido entre el 23-10-95 y el 25-6-98,
por lo tanto aproximadamente 2 aos y 8 meses. Durante estas inte-
rrupciones de la tramitacin el recurrente no efectu reclamo alguno.
Tampoco efectu reclamo alguno al inicio del juicio oral.
2. Es cierto, como lo seala el Fiscal, que, en principio y en general, el
inters en un juicio sin dilaciones indebidas es de carcter individual
y corresponde, por lo tanto, a las partes del proceso exigir su cumpli-
408
Pero tampoco se ha atenido en exclusiva el TC a los criterios

del TEDH sino que ha agregado otros como: las pautas y mrge-
nes ordinarios en los tipos de procesos de que se trata, o en
otros trminos, el estndar medio admisible para proscribir di-
laciones ms all de l1068.
El Juez de las Leyes espaol tiene otros declarado1069 que
... no toda tardanza anormal del proceso constituye sin ms
una dilacin inconstitucional que lesione aquel derecho funda-
mental, pues para que sto ocurra se requiere no slo el trans-
curso del tiempo con una duracin mayor de lo previsible, sino
tambin una acreditacin o probanza de que ese retraso sea
imputable a una negligencia o inactividad de los rganos encar-
gados de impartir Justicia... Adems ese concepto jurdico in-
determinado que son las dilaciones indebidas debe integrarse o
determinarse en cada caso concreto... con distintos criterios entre
los que, a no dudarlo dice textualmente nuestro TC hay que
incluir el volumen de asuntos pendientes ante los diferentes
miento. As se decidi en el Pleno de esta Sala del 21-5-1999. Sin

embargo, este principio puede admitir excepciones, sobre todo en el
caso del acusado en una causa penal en va de prescribir. En tales
casos no es posible poner a su cargo la obligacin de interrumpir ac-
tivamente el plazo de prescripcin que corre a su favor, cuando la
paralizacin de la causa alcanza un tiempo considerable y es conse-
cuencia de una inactividad judicial procesalmente no justificada. Di-
cho con otras palabras: el acusado en un proceso penal no est obli-
gado a renunciar a la posible prescripcin del delito para hacer valer
su derecho a no ser juzgado sin dilaciones indebidas, dado que la
Constitucin no condiciona el derecho fundamental a tal renuncia.
3. Consecuentemente, a pesar de la omisin de reclamo del recurrente,
las dilaciones indebidas deben ser estimadas, dado que la causa ha
estado ms de dos aos y medio paralizada.
1067 Lstima que la incipiente lgica que encierra se vea empaada por la
afirmacin como se indica fruto de la decisin del Pleno de la Sala Se-
gunda del 21.5.1999 del carcter individual del inters en el cumpli-
miento de un derecho fundamental como el de a un proceso sin dilacio-
nes indebidas!
1068 Vid. STC 5/85, de 23 de enero, FJ 5.
1069 ATC 240/1988
409
rganos de la Administracin de Justicia1070. Afortunadamente

el Tribunal Constitucional espaol, en respuesta al TEDH, ha
modificado en parte su actitud al considerar que las carencias
o deficiencias estructurales de la organizacin judicial no pue-
den restringir o condicionar el alcance de este derecho funda-
mental, pues la carga de trabajo que pesa sobre determinados
rganos judiciales puede exonerar de responsabilidad a sus ti-
tulares pero de modo alguno, servir para negar la realidad de
los retrasos que puedan existir y el ejercicio de este derecho
fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a los mis-
mos1071. En igual sentido STC 198/1999 que1072 declara que
an cuando los retrasos experimentados en el procedimiento
hubieran sido consecuencia de las deficiencias estructurales u
organizativas de los rganos judiciales o del abrumador trabajo
que pesa sobre ellos... ya que el hecho de que las situaciones de
atascos se conviertan en habituales no justifica la excesiva du-
racin de un proceso1073.
La alteracin slo parcial de la jurisprudencia del TC y TS se
comprueba en el mantenimiento del criterio de los Margenes
ordinarios de duracin en procesos similares, aunque haya eli-
minado la situacin estructural, volumen de asuntos, etc. de
los rganos jurisdicconales como elemento justificativo del re-
traso. De tal modo en las SSTC 21/1998, de 27 de enero FJ 2,
78/1998 de 31 de marzo FJ 3, 43/1999 de 22 de marzo FJ 3,
58/1999, de 12 de abril, (aludiendo al deber de obrar con la
celeridad que le permita la duracin normal o acostumbrada
de litigios de la misma naturaleza (SSTC 223/1984, 43/1985,
50/1989, 81/1989, 10/1997, 140/1998), 125/1999, de 28 de
junio FJ 4, 160/1999 de 14 de septiembre FJ 2, 223/1999 de
1070 Entiendo que as se legitima el inconstitucional estado de saturacin en

que se encuentran algunos de nuestros rganos jurisdiccionales, sobre
todo los administrativos.
1071 STC 78/1998, de 31 de marzo FJ 3
1072 Con cita de las SSTC 7/1995 y 195/1997
1073 Asimismo SSTC 160/1999, 184/1999, SSTS. de 29.3.1999 R.3783, de
23.6.1999 R.5847, de 2.7.1999 R.5869.
410
29 de noviembre (se aplica el criterio de la duracin normal de

procesos similares), 231/1999, de 13 de diciembre FJ 2, 119/
2000 de 5 de mayo. Otros SSTS de 16 de marzo de 1999,
R.30431074, de 25 de junio de 1999 R.5987, de 28 de junio de
1999 R.63311075.
De otro lado, cuando el TC asume aquellos criterios del TEDH
est dando cumplimiento al art. 10.2 CE, con lo que acata ese
instrumento internacional en que consiste el CEDH y, a tenor
del art. 46 CEDH, la jurisdiccin del Tribunal de Estrasburgo
cuyas sentencias constituyen un verdadero corpus doctrinal
que ha sido asumido por este TC (STC 81/89, FJ 2). De este
modo, en armona con el art.96 en relacin con el art. 10.2,
ambos de la CE, el sometimiento espaol a la hermenusis del
TEDH debe entenderse como acatamiento del estndar mnimo
en todo caso susceptible de verse incrementado por la legisla-
cin espaola y la jurisprudencia de nuestros Tribunales1076.
1074 el retraso de dos aos no puede estimarse exagerado y carente de jutifi-

cacin, que la proporciona el standard habitual de la duracin de los
recursos ante el Tribunal Central de Trabajo en el perodo a que se refie-
re el supuesto presente, segn es hecho notorio, debida a los miles de
asuntos acumulados y en lista para sealamiento (FJ 3)
1075 STS. 28.6.1999, desestimando la Sala 3 el recurso de casacin inter-
puesto por este nico motivo al considerar que una tardanza de ms de
dos aos en la tramitacin del recurso contencioso-administrativo en
nica instancia ante la Audiencia Nacional, teniendo en cuenta la razo-
nable duracin del proceso atendido el elevado nmero de asuntos que
atiende este rgano, y considerando asmismo que no consta que el asunto
revistiese especial urgencia, ni que el interesado dirigiera requerimiento
o solicitud alguna para poner de manifiesto la misma ante el Tribunal o
para denunciar la existencia de retrasos indebidos en la solucin del
asunto, debe considerarse como no alejado de los estndares que pode-
mos considerar normales en la Administracin de Justicia en el momen-
to actual y en rganos afectados por una carga notable de trabajo (FJ 4).
1076 As se ha dicho por GARCIA DE ENTERRIA, LINDE, ORTEGA y SANCHEZ
MORON, El sistema europeo de proteccin de los derechos humanos, Ma-
drid, 1983, p. 181. Vid tambin GARCIA DE ENTERRIA,E., Valeur de la
jurisprudence de la Cour europenne des Droits de lhomme en droit
espagnol, en Protection des droits de lhomme: la dimension europenne.
Mlanges en lhonneur de Grrad J.Wiarda, ed. F .Matscher y H.Petzold,
Kln, 1988, pp. 221 y ss. Ms ampliamente, FERNANDEZ DE CASADE-
VANTE, C. La aplicacin del CEDH en Espaa, Madrid, 1988, pp. 51 y ss.
411
30. 2 ANLISIS CRTICO DE LA JURISPRUDENCIA DEL TC
Me ocupar a continuacin, siquiera sea someramente, de

algunos de los extremos apuntados.
De singular relieve y prevalente examen es el concerniente al
desconocimiento del criterio legal patrio, es decir, a la inobser-
vancia de los plazos previstos en la norma procesal ordinaria,
aunque pueda citarse alguna STC como la 53/1997 que produ-
ce una cierta perplejidad en cuanto declara: ...aunque el con-
cepto de dilaciones indebidas no pueda ser identificado con el
respeto a los plazos procesales, parece claro que convertir uno
de tres das, considerado suficiente al efecto por la Ley (E.P.), en
otro de once meses, resulta lisa y llnamente inaceptable, sin
que esa tardanza, fuera o no explicable, deba ser soportada por
el ciudadano, cuyo derecho a un proceso rpido resulta as vul-
nerado. Si est prescrito por Ley es que es suficiente y lo mis-
mo dar que transcurran veinte meses o nueve o doce das.
Es mi opinin que de la norma procesal que fija los plazos
para llevar a cabo actuaciones procesales y, en concreto, para el
pronunciamiento de la sentencia, al igual que del resto, es pre-
dicable la previsibilidad y permanencia con miras a la precisa y
exigible seguridad jurdica. En esta lnea, el Tribunal de Justi-
cia de la Unin Europea1077 mantiene que la observancia estric-
ta de las normas sobre plazos persigue salvaguardar la seguri-
dad jurdica1078, aadindose por el Tribunal de Primera Instan-
cia tambin con sede en Luxemburgo (TPICE en su S. de
6.4.1995, as.103/89, Shell International Chemical c.Comisin),
que el exacto acatamiento de las normas atinentes a los plazos,
amn de responder a tal imperativo de seguridad jurdica, pre-
tende eludir las discriminaciones o tratos arbitrarios en la ad-
ministracin de la Justicia1079. El CPPn prescribe en su Arto.
1077 TJCE, S. de 9.3.1994, as. TWA c. RFA

1078 Aunque se refiere, verbatim, a la incertidumbre que originara la posibili-
dad indefinida de impugnar los actos comunitarios productores de efec-
tos jurdicos.
1079 Siempre con singular hincapi en los plazos para recurrir, no disponi-
bles ni para el juez ni para los sujetos procesales y que tienen carcter de
412
128. Principios generales. Los actos procesales sern cumpli-

dos en los plazos establecidos....
Antes de proseguir creo adecuada una pequea disgresin
acerca de los plazos. No es de recibo ignorar su diversidad
(GUASP)1080, atendiendo al sujeto obligado: plazos que norman
actos del rgano jurisdiccional o de las partes, y plazos peren-
torios o fatales (cuyo transcurso hace al acto, realizado fuera
del mismo, nulo) y no perentorios (que lo hace simplemente irre-
gular). Obvio la distincin entre plazos y trminos y me ubico en
aquellos actos procesales que implican la acotacin temporal de
una expectativa, de una carga o de un deber.
Para GOLDSCHMIDT1081, la expectativa consiste en la posi-
bilidad de obtener una ventaja procesal mediante la prctica de
un determinado acto; por carga ha de entenderse la necesidad
de llevar a cabo una actuacin para eludir una desventaja pro-
cesal, o, dicho de otra manera, la necesidad de prevenir un
perjuicio procesal, y, en ltimo trmino una sentencia desfavo-
rable mediante la realizacin de un acto procesal1082. Si el suje-
to (parte) omite la actividad constitutiva de una carga o de una
expectativa, la consecuencia jurdica es la de la prdida de la
oportunidad de conseguir tal ventaja o de evitar tal desventaja.
En sede procesal civil la no contestacin a la demanda no con-
lleva sancin alguna para el demandado, mas s la prdida de la
ocasin de responder a la demanda del actor; en el proceso pe-
nal no recae en el acusado la carga de demostrar, y ni an de
negar puede limitarse a callar, la inexistencia o la existencia
orden pblico, vid. SSTJCE de 15.12.1994 Bayer AG. c. Comisin, as.C-

195/91 P; tambin as.T-125/99, STPICE de 10.7.1990 Filtrona Espao-
la SA c.Comisin, as.T-514/93, STPICE de 15.3.1995, Cobrecaf SA, Pche
et Froid SA y Klipper Investissements SARL c. Comisin.
1080 GUASP,J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, T. I, Madrid, 1943,
p.802
1081 GOLDSCHMIDT, J., Der Proze als Rechtslage. Eine Kritik des prozessua-
len Denkens, Neudruck der Ausgabe Berlin 1925, Aalen, 1962, pp.336-
337.
1082 GOLDSCHMIDT, J., Principios generales del proceso. I. Teora general del
proceso, Buenos Aires, 1961, p.91
413
del hecho imputado, pero s ha de gozar del tiempo y medios

para, si lo desea, contradecir, modular, etc, la aseveracin acu-
sadora. Contrariamente corresponde a la acusacin acreditar
sus afirmaciones permisivas del convencimiento judicial indis-
pensable para poder condenar al reo.
El juez, lgicamente, no es titular de carga o expectativa al-
guna, incumbindole, singularmente, el deber de decidir la cau-
sa. Ni el silencio, ni las respuestas evasivas, ni la pretendida
insuficiencia normativa autoriza el non liquet. Si el rgano ju-
risdiccional est obligado a resolver, tambin lo est a hacerlo
dentro del tiempo legalmente previsto. Caracterzase no obstan-
te tal acto del juez por venir regido por reglas que ...no hacen,
en caso de infraccin del tiempo legalmente previsto, E.P.,
nulo al acto realizado sino irregular, ...1083; los plazos que aco-
tan la actividad sentenciadora son no perentorios de modo que
su tardo pronunciamiento no se ver afectado por un vicio de
nulidad pero s debera generar responsabilidad del juez y, en lo
previsto en la ley, del Estado.
El dismil tratamiento de los actos del juez y de los actos de
los dems sujetos intervinientes en el proceso, con su respecti-
va consecuencia que, en determinadas hiptesis, puede consis-
tir en su nulidad1084, no ha de ocultar que, incumbiendo al tri-
bunal el impulso procesal1085, a l corresponde tanto cumplir
como hacer cumplir la ley.
Retomando el hilo de este apartado, es menester afirmar,
pues, que es el injustificado desconocimiento (no razonable) del
plazo procesalmente establecido el que da lugar a dilaciones
indebidas. Ser razonable nicamente cuando se deba al com-
portamiento de los litigantes o a la complejidad del asunto1086.
1083 GUASP, J., Comentarios, I, cit., p. 802

1084 El art.241 LOPJe dice que: Las actuaciones judiciales realizadas fuera
del tiempo establecido slo podrn anularse si lo impusiere la naturaleza
del trmino o plazo.
1085 As el art.237 LOPJe: Salvo que la ley disponga otra cosa, el rgano
jurisdiccional dar de oficio al proceso el curso que corresponda, citando
al efecto los provedos necesarios.
1086 El TS en S. 622/2001 de 26 de noviembre, y en su FD 2, declara: En
414
La utilizacin del criterio normativo es esencial en el mbito

jurdico interno, por lo que no puede transplantarse automti-
camente el complejo ponderativo utilizado por el TEDH que
como se ha indicado ms arriba ha de hacer frente a una varia-
dsima calidad y a muy diversos niveles de proteccin de los
pases firmantes del CEDH ya que el TC debe aceptar la potes-
tad que compete al legislador ordinario para determinar orgni-
ca y procesalmente el desarrollo del precepto constitucional. Sin
perjuicio del control que compete al TC, es al legislador ordina-
rio al que corresponde fijar el estndar medio o criterio norma-
tivo o normal (lectura sta que ya fue realizada por el ex-Presi-
dente del TC, Toms y Valiente, en su Voto particular a la STC
5/85, de 23 de enero, caso Sanders1087).
Ante todo, ser responsable el Estado legislador de la correc-
ta articulacin procedimental comprendiendo en buena lgica
su factible observancia, as como del establecimiento de la es-
tructura jurisdiccional precisa para su desarrollo y efectividad1088.
cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas, la

jurisprudencia de esta Sala ha establecido que no basta que se rebasen
los plazos procesales en las actuaciones, sino que es necesario que exis-
ta un retraso injustificado y de importancia en relacin a la complejidad
de la causa y desde luego no imputable al recurrente. Pese a la aparente
toma en consideracin de los plazos, a mi juicio, la resolucin judicial
soslaya este extremo: respeto de los plazos, en pro de la complejidad, y
siempre que el retraso no se deba al recurrente.
1087 En l se afirma lo siguiente: a falta de una justificacin ad casum tampo-
co vale la estimacin de los estndares de actuacin y rendimientos
normales en el servicio de la justicia..., y ello porque, en primer lugar, la
frecuente tardanza excesiva del servicio de justicia no puede reputarse
como normal, pues lo normal es lo ajustado a la norma y no lo contrario
a ella, aunque sea lo ms frecuente; y en segundo trmino, porque si
continuase in crescendo el tiempo y la generalizacin de incumplimiento
en el rendimiento del servicio de justicia, y hubiese que tomar como
regla para medir el respeto a la violacin del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas, ese mismo hecho anormal, pero general, ello equi-
valdra a dejar vaco de su contenido esencial de derecho fundamental.
Vid. tambin la STC 223/1988: el abrumador trabajo que pesa sobre
determinados rganos jurisdiccionales (...) puede exculpar a los Jueces
y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retardos con que
las decisiones se producen, pero no priva a los ciudadanos del derecho a
reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes.
1088 Tal deber ha de encuadrarse en el momento al que se dirige. Por ello,
415
Si la ley ordinaria sobrepasa el umbral jurdico-fundamental el

problema ser, bien de recurso de inconstitucionalidad, bien de
amparo contra leyes, o de cuestin de inconstitucionalidad, in-
cluyendo su autopromocin.
Es evidente que el Estado no puede huir de esta responsabi-
lidad y que sobre l repercuten las consecuencias del incumpli-
miento del CEDH que puedan ser atribudas a deficiencias or-
gnicas y procesales. El mismo TEDH ha venido proclamando
que el art. 6.1 CEDH obliga a los Estados contratantes a orga-
nizar su sistema judicial de tal modo que sus Juzgados y Tribu-
nales puedan cumplir cada una de sus exigencias1089.
Avalan esta lectura, entre otras, decisiones del TEDH como
la recada en el asunto Martins Moreira, de 26.10.1988 60, del
siguiente tenor:
Frente al argumento del gobierno portugus segn el cual
nicamente podra concurrir responsabilidad internacional de
Portugal por el comportamiento de las autoridades judiciales
intervinientes en el proceso, y no por eventuales faltas del legis-
lativo, ejecutivo u rganos o personas relevantes de la estructu-
ra del Estado, el TEDH afirma que al ratificar la Convencin, el
Estado portugus ha contrado la obligacin de observarla y el
acertadamente ha puesto de manifiesto TIEDEMANN, Klaus, Die Be-

kmpfung der Wirschaftskriminalitt als Aufgabe der Gesetzgebung, GA,
1974, pp.1 a 14, que constituye un deber del legislador el hacer frente a
la delincuencia organizada, actividades polticas negadoras del orden
social que rechazan los existentes cauces institucionales, etc. Autores
como JUNG, Bilanz der Reform des Strafverfahrensrechts zum 1.1.1975,
JuS, 1975, 4, p.262, tambin RIESS, Der Hauptinhalt des Ersten Gese-
tzes zur Reform des Strafverfahrensrecht (1.StVRG), NJW 1975, p.82,etc.,
defienden que el elevado incremento de la criminalidad, junto a la apari-
cin o recrudecimiento de otras formas delictivas, exige la reforma de la
Justicia, disminuyendo sus elevados costes (econmicos, sociales y pol-
ticos) y la adaptacin del proceso a las nuevas tendencias de la literatura
cientfica.
1089 Vid. SSTEDH Milasi, de 25.6.1987 18; Unin alimentaria Sanders S.A.
de 7.7.1989 38; Bezicheri de 25.10.1989 25; Abdoella c. Pases Bajos
de 25.11.1992 24; Francesco Lombardo c. Italia 26.1.1992 23; Dob-
bertin c. Francia de 25.2.1993 44; Bunkate c. Pases Bajos de 26.5.1993
23; Mansur c. Turqua de 8.6.1995 68.
416
deber, en el supuesto concreto, de asegurarse con ello el respeto

por sus diferentes autoridades1090.
En el caso Unin alimentaria Sanders S.A. de 7.7.1989 40
el Tribunal de Estrasburgo sentenci que un atasco pasajero
de un Tribunal no compromete la responsabilidad internacional
de un Estado contratante si ste aplica, con la prontitud reque-
rida, medidas aptas para remediarlo1091. En tal situacin, he-
mos de afirmar, es lcito fijar a ttulo provisional un cierto orden
en la tramitacin de los procedimientos basado en su urgencia e
importancia; sin embargo, la urgencia de un litigio crece con el
tiempo. En consecuencia, si la crisis se prolonga, tales remedios
se revelan insuficientes y el Estado ha de elegir otros ms efica-
ces para conformarse a las exigencias del art. 6.11092. Segn el
TEDH, el hecho de que tales situaciones de saturacin deven-
gan normales no basta para excusar la duracin excesiva de un
procedimiento1093.
Idntica lnea mantiene el TEDH en el caso Neves e Silva de
27.4.1989 al declarar que no es aceptable la argumentacin del
Estado requerido segn la cual el retraso deriva de un bloqueo
pasajero de los Tribunales administrativos, pues an recono-
ciendo el TEDH las mejoras procesales portuguesas, sin embar-
go, en el caso examinado, la duracin de ms de seis aos del
procedimiento no puede ser estimada como fruto de una crisis
pasajera ni justificada por ella (45). Tampoco son vlidos otros
argumentos para exonerar de responsabilidad al Estado reque-
rido: la especificidad de la estructura y funcionamiento del Tri-
bunal Constitucional, con slo doce miembros, independiente
de los tres poderes estatales cuyas decisiones controla y dotado
de una amplsima competencia... El TEDH, an partiendo de
1090 Vase tambin el caso Guincho, de 10.7.1984 38. Asimismo reseable

la Sentencia recada en el caso Wiesinger c. Austria 62, en la que se
deduce la responsabilidad por la irrazonabilidad del plazo resultante, de
la falta de coordinacin en el caso entre las autoridades municipales y
las agrcolas en la puesta a punto de sus planes respectivos.
1091 Asimismo en el caso Guincho de 10.7.1984 40).
1092 STEDH Zimmerman y Steiner de 13.7.1983 29.
1093 Mutatis mutandis STEDH Martins Moreira 54.
417
sus caractersticas, no puede menos que constatar que en el

caso, los procedimientos constitucionales se prolongaron du-
rante un excesivo lapso de tiempo1094.
Aparece consolidada esta jurisprudencia del TEDH por la
que se afirma la obligacin de los Estados contratantes de orga-
nizar su sistema judicial a fin de garantizar el respeto del dere-
cho a un proceso sin dilaciones indebidas1095.
30.3. CONCLUSIONES REASUNTIVAS
De lo expuesto puede advertirse:

En primer lugar, que el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas, integrante de la garanta del debido proceso (24.2
CE), implica el cumplimiento por el juez 1096 y los sujetos del
proceso de los plazos previstos por el legislador procesal. Al obe-
decer el mandato constitucional, inmediatamente volcado a la
efectividad, se salvaguarda la seguridad jurdica soslayndose
discriminaciones o tratos arbitrarios. De modo especfico atien-
de a hacer factible la plena y exacta realizacin del pronuncia-
miento judicial1097.
1094 Vid. STEDH Ruiz Mateos c. Espaa 23.6.1993 y las reflexiones que al
hilo de la misma formula FAIREN GUILLEN, Vctor, Proceso equitativo,
plazo razonable y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Granada, 1996.
Recientemente ha vuelto a ser condenado el Reino de Espaa por dilacio-
nes indebidas, en el proceso ante el TC, por la STEDH 11.10.01
1095 Segn deriva de sus SS. de 24 de abril de 1998 c. Mavronochis; de 30 de
octubre de 1998 c. Podbielski . 38, de 4 de junio de 1999 c. Caillot esp.
. 27, de 21 de diciembre de 1999 c. G.S. c. Austria, .35, de 29 de sep-
tiembre de 1999 c. Djaid, .31 (con cita del caso Portington de 23 de
septiembre de 1998 .33, de 28 de julio de 1999 c. di Mauro .23 (acu-
sndose expresamente a Italia de violaciones reiteradas del Convenio
que reflejan una situacin permanente de atasco judicial a la que no se
ha puesto remedio y para la que los justiciables no disponen de ninguna
va de recurso interno).
1096 La observancia de los plazos no slo obliga al juez en sus actos, sino que
tambin le obliga a recurrir a todos sus poderes coactivos para que par-
tes y terceros se ajusten a los previstos en la norma y/o a los por l
ordenados.
1097 Pinsese en que, declarada judicialmente la nulidad de un acto o dispo-
sicin administrativos, tras cuatro o cinco aos, aunque fuere radical y
418
En segundo lugar, que el derecho a un proceso sin dilacio-

nes indebidas constituye un derecho fundamental pero no ilimi-
tado. As lo ha venido afirmando el TEDH, para quien el art. 6
CEDH prescribe la celeridad de los procedimientos judiciales,
pero consagra asimismo el imperativo, ms general, de una buena
imparticin de la Justicia. En las circunstancias del caso, el
comportamiento de las autoridades se revela compatible con el
justo equilibrio a mantener entre los diversos aspectos de esta
exigencia fundamental1098.
En tercer lugar, que en cuanto derecho fundamental no ab-
soluto requiere por su naturaleza misma una reglamentacin
estatal que puede limitarlo siempre que no se llegue a descono-
cer su propia sustancia1099.
En cuarto lugar, que el juicio ponderativo supone atempe-
rarse al principio de proporcionalidad1100.
En quinto lugar, que el mandato de la razonabilidad de la
duracin ha de extenderse a la fase de declaracin y a la de
ejecucin1101, y en concreto en el proceso penal, sin prescindir
de las fases preparatorias del juicio. A este tenor el TEDH1102 al
establecer qu entiende por proceso equitativo recuerda que no
cabe olvidar las fases preparatorias del juicio y que as el plazo
razonable empieza a correr desde que se formula acusacin, en
el sentido autnomo y material que cabe atribuir al trmino.
por ende ex tunc, el cumplimiento de la sentencia en sus propios trmi-

nos ser muy difcil aunque no sea ms que por las situaciones sobreve-
nidas de hecho o de derecho.
1098 STEDH Boddaert c. Blgica de 12.10.1992 39. Con un tenor semejante,
ATC 159/1984, de 14 de marzo: ...la preocupacin por la celeridad no
debe dispensar a los Magistrados de adoptar las medidas necesarias
para esclarecer el fondo del asunto.
1099 Mutatis mutandis, STEDH 27.8.1991, Philis c. Grecia 59.
1100 Vid. el apartado dedicado a su estudio en esta obra.
1101 SSTC.155/1985, 313/1993, 33/1997, 78/1998, 166/1998, 32/1999,
124/1999, 198/1999, SSTEDH Guincho c.Portugal 10.7.1994, Martins
Moreira c.Portugal 26.10.1988, Sila Pontes.Portugal 23.3.1994)
1102 En su S.Imbrioscia c.Suiza 21.11.1993 36 (y tambin en las SSTEDH
Wermhoff c.Alemania 27.6.1968, Viezzer c.Italia 19.2.1991, Mesina c.Italia
26.2.1993.
419
En sexto lugar, que reduzco los criterios observables por el

TC para calificar de razonable el desconocimiento de los tr-
mites y, ms concretamente, de los plazos procesales, a la exce-
siva complejidad del asunto y al comportamiento de los sujetos
del proceso1103, siempre matizadamente en el proceso criminal
respecto del acusado. Suprimo por ende el de las autoridades y
el de los rganos jurisdiccionales1104. En ambos casos, no con-
curriendo con la complejidad y/o con el comportamiento de las
partes no pblicas1105, nos encontraremos con dilaciones inde-
bidas que generarn, directa o indirectamente, responsabilidad
patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Justi-
cia1106. En su S.Ciricosta y Viola c.Italia de 4.12.1995 recuerda
el TEDH que slo las dilaciones imputables al Estado pueden
llevar a concluir la inobservancia del plazo razonable.
En sptimo lugar, el Estado es el principal obligado sin
olvidar pues al juez por la exigencia de un proceso sin dilacio-
nes indebidas (o en un plazo razonable). Ha de suministrar tanto
1103 Naturalmente, en el proceso penal en ningn supuesto sera subsumible

la conducta del MF y, slo, la de los sujetos no pblicos: querellante
particular, privado o popular, actor civil, acusado pero, respecto de ste,
siempre que se hubieren adoptado todas las medidas normativas al al-
cance de las autoridades no impidiendo al acusado hacer uso de cuales-
quiera remedios o medios impugnativos, etc., pues no cabe ignorar que
no se puede ni se debe en nuestro sistema obligar a que coopere el impu-
tado a su propia condena, y responsable civil.
1104 Cfr.STC 53/1997
1105 Aludo lgicamente al MF como asimismo a aqullas ocasiones en que
pudieren intervenir el Estado, CCAA, y cualesquiera Entidades de Dere-
cho Pblico, de conformidad con el art. 2 LRJAPyPAC. Vid. PEDRAZ PE-
NALVA, E. Privilegios de las Administraciones pblicas en el proceso civil,
cit., pp. 55 y ss.
1106 Vid. DIAZ DELGADO J. La responsabilidad patrimonial del Estado por
dilaciones indebidas en el funcionamiento de la Administracin de Justi-
cia, Valencia, 1987. HERNANDEZ MARTIN / AZPEITIA / GAMAZO / VI-
LLALVILLA MUOZ / GONZALEZ LEON /El error judicial. Procedimiento
para su declaracin e indemnizacin, Madrid, 1994; HERNANDEZ OLI-
VENCIA, A. El error judicial en la jurisprudencia del TS, 1995; REYES
MONTERREAL, J.M: La responsabilidad del Estado por error y anormal
funcionamiento de la Administracin de Justicia, 2 ed., 1995; LOPEZ
MUOZ, R. Dilaciones indebidas y responsabilidad patrimonial de la Ad-
ministracin de Justicia, Granada, 1996.
420
los medios materiales y personales como los normativos (sus-

tanciales, procesales y orgnicos) para una efectiva imparticin
de la Justicia. Sin los medios materiales y personales precisos
difcilmente podrn satisfacerse, mediante el debido proceso, los
derechos e intereses legtimos. Tampoco se acata el art.24 CE (ni
el 6 CEDH ni el 14.3 c PIDCP) si el Estado no cumple su primario
deber de promulgar leyes que, observando las exigencias jurdi-
co-fundamentales1107 (debido proceso, art.24.2), suministren al
juez y a los sujetos procesales los elementos necesarios para su
exacto cumplimiento. La responsabilidad del Estado-legislador1108
viene contemplada en el art.9 CE y ms concretamente en el
texto de los arts.139 y ss de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre
de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedi-
miento Administrativo comn (LRJAPyPAC), con lo que estimo, en
parte1109, subsanada la anterior falta de una norma jurdica en
la que justificar la existencia de la responsabilidad de la Admi-
nistracin del Estado por la actividad legislativa1110 1111.
1107 Amn de las leyes materiales ha de promulgar las procesales y orgni-

cas que impone el debido proceso.
1108 RIVERO GONZALEZ, M., Consideraciones en torno a los pronunciamien-
tos jurisprudenciales acerca de la responsabilidad del Estado-legislador,
en RDJ, t.XVI, julio-septiembre, 1989, 63, pp. 645 y ss, advierte que hasta
la fecha no haba recaido sentencia alguna declaratoria de la responsabi-
lidad del Estado-legislador. Tras la LRJAPyPAC cabe citar la STS. 3 sec-
cin 6 de 13.6.2000 Po. Xiol, y tambin de la misma Sala la de 29.2.2000.
1109 Segn ya pona de relieve en mi libro, Privilegios de las Administraciones
Pblicas en el proceso civil, cit, esp. p. 82, la generalidad brindada por el
art.9.3 CE para exigir responsabilidad al Estado-legislador, se ve ya en
principio constreida en esa nueva norma (art. 139.3 LRJAPyPAC), al
autorizar al legislador en cada acto legislativo concreto a que determine
s y en qu trminos habr de indemnizar a los particulares.
1110 Sic. LUIS LORENZO, J-F.,Informe relativo a reclamaciones de daos y
perjuicios derivados de la aplicacin del art. 33 de la L.30/1984, de 2 de
agosto, de medidas para la reforma de la Funcin pblica, RDJ, T. XVI,
julio-septiembre, 1989, 63., igual opinin sustenta este autor en Artcu-
lo 24 CE y Poder Legislativo. Consideraciones sobre la responsabilidad
de la Administracin del Estado por la actividad del Poder Legislativo,
asimismo en RDJ, T. XVI, julio-septiembre,1989, 63.
1111 Hiptesis extrema de responsabilidad del Estado-Legislador es aqulla
en la que, no infrecuentemente, entorpece el acceso a la Justicia: ...el
421
El Estado firmante del CEDH es responsable del incumpli-

miento de todo poder o autoridad nacional. La autonoma de cual-
quiera de ellos dentro de la estructura estatal no empece a tal
responsabilidad. Tampoco obsta a ella la singular composicin y
funciones de rganos como el TC (caso Ruiz Mateos c. Espaa) o,
en general, la misma esencia de la Jurisdiccin. En esta ltima
hiptesis encaja el comportamiento del Estado alemn, que en el
caso Bock, STEDH 29.3.1984 44, mantuvo la siguiente postu-
ra: Ningn Estado puede garantizar la infalibilidad de sus Tri-
bunales, pues un error jurdico cometido por un Juez puede pro-
vocar un recurso y, por tanto, prolongar el procedimiento. Si de
aqu resulta cada vez una violacin del derecho a un plazo razo-
nable, se llegar a reconocer un derecho a decisiones judiciales
impecables. El TEDH respondi a estos argumentos del modo
siguiente: Un error imputable a un Tribunal entraando un re-
traso por razn de la necesidad de atacarlo puede, en combina-
cin con otros factores, considerarse para la apreciacin del ca-
rcter razonable del plazo del art. 6.1. En el caso, el Tribunal de
art.24.1 CE establece una doble garanta para todas las personas en el

ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, pues no slo proscribe
que los Jueces y Tribunales cierren arbitrariamente los cauces judiciales
legalmente previstos... sino que tambin prohibe al legislador que, con
normas excluyentes de la va jurisdiccional, les impida el acceso al pro-
ceso, prohibicin esta ltima que se refuerza por lo prevenido en el
art.106.1 CE, cuando se trata de impetrar justicia frente a la actuacin
de las Administraciones Pblicas (STC.197/1988, 24 de octubre). Asi-
mismo SSTC 10/1985, de 22 de julio y 243/1988, de 19 de diciembre,
que proclaman la existencia de un desconocimiento del art.24 por el
Legislativo en las hiptesis en que no se permite o se dificulta el acceso a
los Tribunales. El art.71 CE, en relacin con los arts.22 del Reglamento
del Senado y 10 y siguientes del Congreso de los Diputados, sancionan
un indudable bice al derecho a la tutela judicial efectiva. Recientemen-
te, confirmando la STC.174/1995 FJ3 por la que se declar la inconsti-
tucionalidad y consiguiente nulidad del art.38.2, I, de la LOTT que esta-
bleca un sistema de arbitraje institucional e imperativo, en virtud del
cual se condicionaba el acceso a la jurisdiccin al consentimiento expre-
so, formalizado en un pacto, de todas y cada una de las partes implica-
das en una controversia, el TC en su S.75/1996 de 30 de abril, FJ2,
declar que salvo que asi lo haya aceptado voluntariamente y siempre
que por la naturaleza del conflicto est permitido (E.P.) no puede impe-
dirse a nadie deducir pretensin ante un rgano judicial.
422
familia contribuy a las dilaciones constatadas por su rechazo a

conformarse con la decisin del Tribunal de Apelacin.
En octavo lugar, la infraccin del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas es imputable, inmediatamente, al rgano
jurisdiccional que directamente incumple las prescripciones le-
gales con su propia inactividad1112, que desconoce los trminos
normativos, incluso a causa de una excesiva, por innecesaria,
actividad1113, o que consiente el incumplimiento de las partes o
de otras autoridades1114 no recurriendo a los poderes coactivos
de que est dotado1115. Recordar a este respecto los aforismos
nemine licet ignore ius y nemo potest ignorare leges, observables
por todos y por excelencia por el Estado que ha de actuar la
norma y en la norma (art.9.3 CE) y, ms rgidamente si ello
fuere factible, cuando acte jurisdiccionalmente.
En noveno lugar, en cuanto a la valoracin de las conse-
cuencias que de la demora se siguen para los litigantes, debe
afirmarse que la dilacin producida ser o no indebida con in-
dependencia de sus efectos sobre las partes. Ser importante
su consideracin al reparar el dao causado por el retraso, pero
no para determinar la existencia o inexistencia de la tardanza.
1112 Inactividad que es el origen mayoritario de los retrasos, as SSTEDH ca-

sos Ruiz Mateos c. Espaa de 23.6.1993 47, Bunkate c. Pases Bajos de
26.5.1993 23, Allenet de Ribemont c. Francia de 10.2.1995 56 y ss.
1113 As en el caso Bock c. Alemania de 29.3.1989 47, en el que se declara
que la anormal duracin es debida ...a una actividad excesivamente
intensa del rgano jurisdiccional, centrada en la averiguacin del estado
mental del demandante.
1114 Vid. al respecto la STC 28/89, de 6 de febrero, en la que se reconoce la
responsabilidad del rgano jurisdiccional por no adoptar las medidas
pertinentes para ejecutar con celeridad lo juzgado requiriendo las cola-
boraciones precisas de la Administracin en este caso o aplicando las
medidas previstas con carcter supletorio en la LEC, evitando as un
retraso injustificado en la ejecucin de la resolucin. En semejantes tr-
minos, acerca de la ejecucin de sentencias en el orden contencioso-
administrativo por inactividad de la Administracin, vid. las SSTC 37/
82, de 16 de junio; 67/84, de 7 de junio; 109/84, de 26 de noviembre y
28/89, de 6 de febrero.
1115 Vid. STC 24/81 de 14 de julio, FJ 4 III. En este sentido tambin KLO-
EPFER, Michael, Verfahrensdauer..., op. cit., p. 209.
423
30.4. LA CONDUCTA DE LOS TRIBUNALES Y EL DERECHO

A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS
Al examinar la imputacin a los Tribunales de la inobservan-

cia del plazo razonable, el TEDH ha mantenido que la vigen-
cia, en el proceso civil, del principio dispositivo no dispensa a
los Tribunales de velar porque el proceso se desarrolle en un
plazo razonable1116; en sede procesal penal, el art. 6 CEDH no
requiere una cooperacin activa del acusado con las autorida-
des judiciales1117. Asimismo, sostiene el TEDH, el Tribunal debe
desplegar el mximo celo recurriendo a sus poderes coactivos
para acelerar la marcha de la causa1118. Ab initio es siempre atri-
buible la dilacin al rgano judicial, sin embargo por la natura-
leza de las cosas, con cierta frecuencia, la complejidad del asun-
to y la conducta de las partes no pblicas pueden llegar a blo-
quear al rgano jurisdiccional, nicas hiptesis en las que no
cabra aludir a retardo indebido en la imparticin de Justicia.
Como vengo defendiendo, el TEDH no puede acudir a las
normas procesales de cada uno de los pases firmantes a efec-
tos de calificar la actuacin jurisdiccional concreta, lo que en
cambio s es exigible del TC. ste ha de recordar que los Juzga-
dos y Tribunales estn sometidos a la norma material y a la
procesal y, de esta manera, deben acatar los perodos previstos
por el legislador, tanto para regular la actividad de las partes
1116 Asunto Monnet c. Francia de 27.10.1993 27.

1117 En particular, el TEDH constata que numerosos recursos del inculpado
produjeron el resultado buscado, a saber, rectificar ciertas irregularida-
des imputables a las autoridades judiciales (SSTEDH Dobbertin c. Fran-
cia de 25.2.1993 y Corigliano c. Italia de 10.12.1982 42).
1118 En la STEDH Valle c. Francia 45 a 48 se proclama, en conexin con el
caso X c. Francia de 31.3.1992, que la extrema importancia que puede
tener el fallo para el justiciable (indemnizacin a un hemoflico contagia-
do con el virus del SIDA) impone una especial diligencia a los Tribunales
administrativos, que no ignoraban ni el estado de salud del requirente ni
la STEDH X c. Francia de 31.3.1992, por lo que debieron utilizar sus
poderes de injoction para apresurar la marcha de la causa. En la STE-
DH X c. Francia 48 se aade que, en particular, al Tribunal administra-
tivo le incumba realizar, tan pronto como fuere posible, investigaciones
acerca de la responsabilidad del Estado e invitar insistentemente al Mi-
nistro a emitir su memoire en dfense ou de statuer sans ce dernier.
424
como la del propio rgano. El mismo TC dijo que el derecho a la

jurisdiccin ... no puede entenderse como algo desligado del
tiempo en que debe prestarse por los rganos del Poder Judi-
cial, sino que ha de ser comprendido en el sentido de que se
otorgue por stos dentro de los razonables trminos temporales
en que las personas lo reclaman en el ejercicio de sus derechos
e intereses legtimos1119 (Lstima que se siga con una total asun-
cin del casuismo jurisprudencial del TEDH!).
La fundamentacin jurdica que connota, para el TC, el res-
peto del art. 24.11120 (en relacin con el 120.3 CE) requiere que
el Juez motive su desvo de la norma, y si tal justificacin no es
razonable habr conculcado el derecho a un proceso sin dila-
ciones indebidas.
El viejo legislador de la LEC de 1881 ya dispuso, acertada-
mente segn mi criterio, en el art. 372 LEC (en su redaccin
anterior a la LOPJe de 1985): Las sentencias definitivas se for-
mularn expresando: ...2.-II-: En el ltimo resultando se consig-
narn si se han observado las prescripciones legales en la sus-
tanciacin del juicio, expresndose en su caso los defectos u omi-
siones que se hubiesen cometido. En su nmero 3 se deca:
Tambin en prrafos separados, que principiarn por la palabra
considerando, se apreciarn los puntos de derecho fijados por
las partes, dando las razones y fundamentos legales que se esti-
men procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las
leyes doctrinas que se consideren aplicables al caso. Si en la
sustanciacin del juicio se hubieren cometido defectos u omisio-
nes que merezcan correccin, se apreciarn en el ltimo conside-
rando, exponiendo, en su caso, la doctrina que conduzca a la
recta inteligencia y aplicacin de esta Ley. Este precepto deba
conectarse con los arts. 319 y 337 (que respectivamente impo-
nan al secretario judicial y al magistrado ponente, que bajo su
1119 En su sentencia 24/81, de 14 de julio, en su FJ 3 prrafo II

1120 A mi juicio forma parte del 24.2, es decir, del derecho al debido proceso.
Sobre la distincin con el 120.3 CE vid.PEDRAZ PENALVA, Ernesto, En-
sayo histrico sobre la motivacin de las resoluciones judiciales penales
y su actual valoracin, en Revista General del Derecho, 1993, julio-agos-
to, nmeros 586-587, pp. 7223 y ss., en especial pp. 7252 y ss.
425
responsabilidad expresaran la observancia de las prescripciones

de esta Ley sobre trminos y sus prrrogas... anotando los defec-
tos omisiones que resulten, consignando, si no los hubiere,
que se han observado las prescripciones legales en la sustancia-
cin del juicio) (art. 319 LEC), y todo ello a efectos del 373 LEC1121,
que asignaba a las Audiencias y Tribunal Supremo privativa y
exclusivamente1122 velar por lo prescrito en el art. 372.
Ya no est en vigor esa normativa, ni tampoco lo est la LEC
de 18811123 que en su art.372 rezaba: las providencias, los autos
y las sentencias sern pronunciadas necesariamente dentro del
trmino que para cada uno de ellas establece la Ley. S rige
ahora la L.1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento civil, asi-
mismo de importante consideracin, al proclamar en su
art.132.1: Las actuaciones del juicio se practicarn en los tr-
minos o dentro de los plazos sealados para cada una de ellas...
3. La infraccin de lo dispuesto en este artculo por los tribuna-
les y personal al servicio de la Administracin de Justicia de no
mediar justa causa ser corregida disciplinariamente con arre-
glo a lo previsto en la Ley Orgnica del Poder Judicial espaola,
sin perjuicio del derecho de la parte perjudicada para exigir las
dems responsabilidades que procedan, precepto que habr
de conectarse con el 211 tambin de la propia LEC 1/2000: 1.
Las providencias, los autos y las sentencias sern dictados den-
tro del plazo que la ley establezca. 2. La inobservancia del plazo
dar lugar a correccin disciplinaria, a no mediar justa causa,
que se har constar en la resolucin.
No es difcil conectar el tema con el 240.2 LOPJe, en relacin
con sus artculos 241 y 243. La negligencia o ignorancia inex-
cusables de las correspondientes normas procesales dar lugar
a responsabilidad civil de Jueces y Magistrados. Ya no ser pre-
1121 Del que por mor de la LOPJe de 1985 se suprimi el ltimo inciso que
rezaba: ..., y les impondrn las dems correcciones disciplinarias que
dieren lugar.
1122 SSTS 13.3.1907 y de 26.2.1916.
1123 Desde el 7 de enero de 2001, fecha en que entr en vigor la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil.
426
ciso, como s lo era con la vieja LOPJe de 1870 (art. 2621124), que
la ignorancia o negligencia sea inexcusable en cuanto la infrac-
cin del trmite o solemnidad viniere sancionada por la ley con
pena de nulidad. Cuestin distinta, pero de gran trascendencia,
es la de si surge un derecho a ser indemnizado por funciona-
miento anormal de la Justicia sin perjuicio de poder dirigirse
contra el Juez al socaire de los arts. 411 a 413 LOPJe.
Es indiscutible que los trminos y plazos procesales han de
guardarse, incumbiendo al rgano judicial procurar su exacto
cumplimiento. Su lesin no constituye motivo de fondo a efectos
de casacin, pero si hasta 1985 no poda apoyar un quebranta-
miento de las formas esenciales del juicio, s era factible desde
la redaccin del art. 1693 de la derogada LEC y, ahora, ya en
vigor la L.1/2000, a tenor del 469.4, constituir motivo del
recurso extraordinario por infraccin procesal.
Tal vez el mejor broche para cerrar este apartado pudiere ser
el FJ3 de la STC 31/1997: ...Constan en las actuaciones cir-
cunstancias que pueden servir para explicar, pero nunca para
justificar esa dilacin (escasa dotacin de personal, extravo de
las actuaciones, etc.) que, como afirma el Abogado del Estado
dejan en el lector una penosa impresin sobre los medios y el
funcionamiento de las oficinas judiciales de toda una Sala del
TS y cuya situacin ella misma, en esa poca y en diferentes
ocasiones, puso de manifiesto y denunci ante la opinin, como
reflejan sus Sentencias de 15, 25 y 30 de septiembre, 2, 3 y 4 de
octubre de 1989. Estas circunstancias, que sirven para eximir a
los componentes del colegio judicial de cualquier responsabili-
dad personal por el retraso, no hacen desaparecer sin embargo
la responsabilidad objetiva por las disfunciones del sistema ju-
1124 Vid. STS 20.4.1891, T. 69, p. 525. El art.262 de la vieja LOPJe de 1870
deca: Se tendrn por inexcusables la negligencia o la ignorancia cuan-
do, aunque sin intencin, se hubiese dictado providencia manifiestamente
contraria a la ley, o se hubiere faltado a algn trmite o solemnidad,
mandada observar por la misma, bajo pena de nulidad. Acerca de este
artculo la STS 1 de 1.10.1890 declar que Incurre en esta negligencia
el Juez que, solicitada la ejecucin de un fallo con urgencia para evitar la
insolvencia del condenado, provee a los tres das, desapareciendo en ese
tiempo los bienes del deudor.
427
dicial y, en suma, no pueden privar a las vctimas de su derecho

a reaccionar frente a ellas ni permiten justificar la dilacin.
Otros, el propio TC tras aludir a la simplicidad de la provi-
dencia a adoptar, a la conducta diligente de la parte y a la impo-
sibilidad de que las deficiencias estructurales del rgano judicial
justifiquen la dilacin, sorprende su apresuramiento en eximir al
dicho colegio y objetivar la responsabilidad1125, infravalorando esa
advertencia del TEDH1126 con la que recuerda que el deber de
diligencia en la imparticin de la Justicia incumbe, en primer
lugar, a las autoridades competentes, sobre todo en procesos
como el disciplinario que examina en el que ellas tienen todos
los poderes de iniciativa e impulso. Pero tambin nuestro TC en
la anterior decisin (31/1997) no tan slo minimiza sino que elu-
de considerar la responsabilidad en y de la infraestructura (Ad-
ministracin de la Administracin de Justicia1127).La secretara
judicial no oficina1128 a cuyo frente est el secretario judicial,
sin perjuicio de la superior direccin de Jueces y Presidentes
(art.473.2 LOPJE), ni puede ni debe gozar de permanente inmu-
nidad escondida tras su caresta, mayor o menor, predicada o no
en sentencias de siete aos antes o en manifiestos periodsti-
cos1129. Tal alibi supone un flaco favor al constitucional funciona-
miento de la Justicia, nunca factible con una infraestructura ne-
cesitada de una profunda reforma, en la que no es menos impor-
tante la redefinicin de los papeles de cada cual y la delimitacin
de la consiguiente responsabilidad, y cuya complejidad no creo
que haya disminudo con las transferencias a algunas CCAA.
1125 Cfr.STC.53/1997
1126 En STEDH Philis c. Grecia, n.2 27.6.1997
1127 Terminologa por cierto imprecisa, equvoca e incorrecta en suma (STC.56/
90)
1128 Desde mi rechazo a cualquier connotacin administrativa en el mbito
jurisdiccional, repelo el uso de esta denominacin, as PEDRAZ PENAL-
VA, E., La nueva Secretara Judicial, en Rev.Poder Judicial, nm.26,
1992, pp. 85 a 109, tambin Sobre el Secretario y la Secretara Judi-
cial, en Acta Judicial, nm. 3, octubre 1993, p. 2.
1129 Y precisamente las dilaciones no pocas veces tienen su raz en actuacio-
nes judiciales de una simplicidad casi ofensiva (no problemtica ni com-
pleja). Otro ejemplo puede verse en la STC.33/1997 en la que el retraso
428
30.5. CONSECUENCIAS DEL RETRASO INDEBIDO
Producido tal retardo indebido en la Justicia, lo inmediato,

si fuere posible, es ponerle remedio. Tal deber incumbe al rga-
no que lo declar que, si fuere el TC y al amparo del art.55.1 c)
LOTC, comportar restablecer al recurrente en su derecho adop-
tando las medidas ms adecuadas y, a tal fin, se ordenar al
rgano de instancia el cese de la paralizacin o que dicte el
pronunciamiento pendiente1130.
Soslayando la va tendente a poner trmino a la paraliza-
cin, por lo comn intil cuando llega a reconocerse, conviene
centrarse en otras repercusiones fruto de la infraccin constitu-
cional.
Apunt ms arriba que la irregularidad en la observancia de
plazos, sealadamente, por el juez para dictar sentencia, da lu-
gar a su responsabilidad. Los arts.417.19, 418.10 y 419.3, to-
dos de la LOPJe, califican, respectivamente, como faltas muy
graves, graves y leves, el retraso injustificado o inmotivado de
los plazos previstos para iniciar, tramitar y resolver procesos o
causas de que conozca el Juez o Magistrado. La responsabilidad
civil y disciplinaria, y eventualmente la penal, pueden derivar de
la desobediencia de los tiempos procesales previstos legalmente.
El TC en su S. 35/1994 de 31 de enero FJ 2 afirm, como
medidas sustitutorias o complementarias para cuando no pue-
da restablecerse in natura la integridad del derecho (a un proce-
so sin dilaciones indebidas) o su conservacin, amn de algu-
nas propias del orden penal a favor del acusado/condenado, la
posible exigencia de responsabilidad civil y an penal del rga-
no judicial y la responsabilidad patrimonial del Estado prevista
sera explicable slo ...por la inercia burocrtica de la oficina judicial...

(FJ 2 II). Desde el 20.8.1991 en que entr el dinero en secretara, y como
quiera que la entrega de una parte al ejecutante estaba condicionada al
otorgamiento de dos actas notariales y quienes deban hacerlo no lo hi-
cieron, el juez en 22.2.1993 decidi hacerlo l de oficio tardndose, pese
a su peticin por el acreedor en tres ocasiones, cerca de cuatro aos en
acordar la prctica judicial de la diligencia (por Auto de 10.10.1996 se fij
el da 4 de noviembre, conocida la admisin del recurso de amparo).
1130 Por todas SSTC 223/198, 35/1994, etc.
429
en el art.121 CE para los supuestos de funcionamiento anormal

de la Administracin de Justicia. Pero adems de la responsa-
bilidad civil y penal es menester recordar que el propio juez
puede incurrir en la disciplinaria, segn se acredita en decisio-
nes como la del Acuerdo del Pleno del CGPJ de 13.1.1999, por
el que se declaran consecuencias administrativas (disciplina-
rias) por dilaciones indebidas o retraso injustificado en dictar
sentencia en procedimientos judiciales, calificndola de falta
grave del art.418.10 LOPJE, y en pronunciamientos jurisdiccio-
nales como el emitido por la STS 3 1999\5195.
Con mencin de la STC 35/1994, seal que la violacin de
este derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede dar
lugar a responsabilidad patrimonial del Estado por funciona-
miento anormal de la Justicia (art.121 CE).
Para el TC1131 el alcance del pronunciamiento estimatorio ...
se reduce a declarar la vulneracin del derecho fundamental,
sin que proceda la reparacin del mismo, al haber cesado, tras
la demanda de amparo, la inactividad jurisdiccional lesiva de
tal derecho constitucional, siendo por ello imposible la restitutio
in integrum del derecho conculcado. Cualquiera pretensin de
obtener del TC el reconocimiento del derecho a percibir indem-
nizacin por el perjuicio sufrido (por anormal funcionamiento
de la Justicia), es ajena al proceso constitucional de amparo. La
sentencia estimatoria podr nicamente ... servir de base para
acreditar, en su caso, el funcionamiento anormal de la Adminis-
tracin de Justicia1132 a los efectos de una eventual reparacin
de los posibles daos sufridos1133. En igual sentido la STC 99/
1998, de 4 de mayo que, ratificando que su pronunciamiento es
un pronunciamiento declarativo, recalca que no por ello es
simblico y desprovisto de eficacia prctica, desde el momento
en que, en su caso, constituira el presupuesto de un eventual
derecho a la indemnizacin de daos y perjuicios por anormal
funcionamiento de la Administracin de Justicia . La STC 109/
1131 STC. 78/1998, de 31 de marzo

1132 SSTC 35/1994, 180/1996 y 109/1997
1133 STC 21/1998, de 27 de enero, FJ 8
430
1997 de 2 de junio habla de su declaracin como ttulo acredi-

tativo del anormal funcionamiento, en el que puede fundarse el
ejercicio de las acciones de reparacin indemnizatoria.
A mi juicio no parece coincidir lo mantenido en estas deci-
siones de nuestro supremo intrprete de las leyes con lo que
declara en otras como en la S.146/2000 de 29 de mayo1134: para
obtener dicha indemnizacin no constituye presupuesto previo
la sentencia de amparo, toda vez que remediada la paralizacin
del proceso (en este caso, finalizado el proceso mismo), la posi-
bilidad de reclamar los daos y perjuicios sufridos por ella est
abierta al recurrente, sin que para ejercitarla precise nuestro
pronunciamiento que, por eso mismo, resulta improcedente.
Me reafirmo en mi impresin de al menos apariencia de contra-
diccin entre sus sentencias. A diferencia de lo que ocurre en
los supuestos de error judicial en que la pretensin indemniza-
toria ha de ir precedida de una resolucin judicial que lo declare
expresamente, el procedimiento para el logro de una indemni-
zacin como consecuencia de dilaciones indebidas funciona-
miento anormal de la Justicia no requiere de resolucin judi-
cial que la declare, constituyendo sta, de existir, un elemento
ms de los que pueden servir de apoyatura para su peticin1135.
Se entiende producido ese anormal funcionamiento de la Jus-
ticia para la Sala 3 del TS1136, ...cuando las actuaciones proce-
sales tienen una duracin superior a la normal, dentro de lo
que es una diligente tramitacin del proceso o cuando se exce-
de del tiempo mximo legalmente establecido1137. Empero, la
sentencia del TS de 19.2.1999 desestima la solicitud de que se
declare la violacin del art. 24.2 CE, con base en la jurispru-
dencia constitucional1138; segn dicha jurisprudencia ha de di-
ferenciarse entre el derecho fundamental a un proceso sin di-
1134 Con cita de la 48/1998 de 2 de marzo FJ 5

1135 STS.19.2.1999 R.2234
1136 STS 3. 19 de febrero de 1999, R. 2234
1137 Criterio que recoge la sentencia de 12 de junio de 1996 R. 4808 FJ 4
1138 Sentada por sentencias del TC como la 36/1984, 5/1985 y 50/1989
431
laciones indebidas, consagrado en el artculo 24.2 de la Consti-

tucin y la frmula reparadora que para el caso de su vulnera-
cin, cuando no pueda ser remediado de otra forma, recoge el
artculo 121 de la Constitucin ... sin que el mero hecho de
formular una pretensin indemnizatoria al amparo de lo dis-
puesto en el artculo 121 de la Constitucin, suponga y configu-
re por s solo la lesin del derecho fundamental a un proceso
sin dilaciones indebidas (FJ 4).
El procedimiento para la exaccin de la responsabilidad pa-
trimonial por mal funcionamiento de la Justicia viene contem-
plado en los arts.292 y ss. LOPJe, prescribiendo el 293.2 LOPJe
que el interesado1139 habr de dirigir la peticin indemnizatoria
al Ministerio de Justicia, sin que se exija como presupuesto pre-
via sentencia de amparo estimatoria del anormal funcionamien-
to1140. De modo reiterado se han rechazado peticiones indemni-
zatorias deducidas tanto ante los Tribunales1141 como incluso
ante el Consejo General del Poder Judicial1142, reiterando que
las solicitudes habrn de dirigirse al Ministerio de Justicia a fin
de agotar la va administrativa que permita con posterioridad
residenciar su conocimiento en los rganos jurisdiccionales.
El retraso no slo puede comportar consecuencias econmi-
cas, sino que se han estudiado, propuesto, y an aplicado, otras
vas reparadoras.
Indiqu ms arriba que la inobservancia del proceso en un
plazo razonable era de imposible arreglo, no slo per se el tiem-
po no es recuperable sino tambin por su ineficiencia para afec-
tar a la validez del proceso terminado. El legislador penal, en el
hermtico art.4.4 CPe, as lo ratifica al facultar al juzgador para
suspender su ejecucin, caso de que, mediando peticin de in-
dulto, y mientras se resuelve sobre la peticin formulada, apre-
1139 Art.294.1 LOPJe

1140 SSTS de 20.5.1999 R.5093, de 2.6.1999 R.5751, de 11.6.1999 R.5852,
de 22.6.1999 R.6906
1141 SSTS de 18.3.1999 R.2902, de 20.5.1999 R.5093
1142 SSTS de 2 de julio de 1999 RR.7731 y 7732
432
cie el juez fundadamente que del cumplimiento de la pena pu-

diere resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas. Esta opcin, en cuya virtud las dilaciones indebidas
simplemente provocan la suspensin de la ejecucin de la pena,
tiene sentido desde el punto y hora en que el indulto, por su
naturaleza discrecional, en cuanto manifestacin del derecho
de gracia, excluye cualquier derecho a su otorgamiento.
Una vez firme pues el pronunciamiento penal no cabe su
alteracin, sin perjuicio de condicionar temporalmente su cum-
plimiento a la concesin graciosa del indulto. Pero qu sucede
mientras an no ha recado sentencia o sta no ha devenido
firme? Desde el juego del canon de proporcionalidad es evidente
que no puede imponerse al acusado una consecuencia jurdica
ms gravosa que la que corresponde a la gravedad de su culpa-
bilidad. Se ha dicho en esta lnea que, considerando que la pena
comporta una prdida de derechos fundamentales, dicha prdi-
da no debe verse incrementada por las lesiones de derechos de
tal carcter dimanantes de una irregular sustanciacin proce-
sal, por lo que su consideracin implica compensar la parte de
la culpabilidad extinguida por tal prdida de derechos; se entra
pues en el juego de las circunstancias posteriores a la consu-
macin del delito que regulan los nmeros 4 y 5 del art.21 CPe
(confesin del delito y reparacin del dao)1143. El TEDH en su S.
de 15.7.1982 c.Eckle ya estim compensable el retardo no razo-
nable con una atenuacin proporcionada de la pena. Se produ-
ce pues una intercomunicacin ms entre el plano procesal y
el penal, de modo que la infraccin procesal va a repercutir en
la individualizacin de la pena.
Nuestro TS ha llegado tambin a esta conclusin desde su
inicial rechazo. As, en el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de
la Sala Segunda de 29 de abril de 1997 se estim la ausencia de
base legal para aplicar una atenuante al acusado, con apoyo en
la vulneracin de su derecho a un proceso sin dilaciones indebi-
das. En el Pleno, tambin de la Sala Segunda, celebrado el 21
1143 De este modo, ATS de 3 de abril de 2002, recurso nm.1723/2001, pon.

Snchez Melgar.
433
de mayo de 1999, se cambi el criterio anterior, llegndose al

acuerdo de que la solucin jurisdiccional a la lesin producida
por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, era la
de compensarla con la penalidad procedente al delito a travs
de la circunstancia de anloga significacin del art. 21.6 del
CPe. Con apoyo en el ltimo acuerdo, se ha venido entendiendo
de obligada aplicacin dicho precepto penal y as la atenuante
analgica, atemperando su cualificacin de consuno con la im-
portancia de las dilaciones sufridas y la necesidad de que tenga
efecto reductor operativo en la disminucin de la pena1144.
El nuevo Cdigo Procesal Penal nicaragense se ha decanta-
do por un remedio excepcional al retraso en la decisin de la
causa, ya por veredicto ya por sentencia. En su ya transcrito
ms arriba art.134 inciso tercero el legislador establece que Si
transcurridos los plazos sealados para el proceso penal con
acusado detenido, no ha recado veredicto o sentencia, el juez
ordenar la inmediata libertad del acusado y la continuacin
del proceso; si transcurren los plazos sealados para el proceso
penal sin acusado detenido, sin que se hubiera pronunciado
veredicto o sentencia, se extinguir la accin penal y el juez
decretar el sobreseimiento de la causa. El acusado puede re-
nunciar a este derecho expresamente solicitando una extensin
de este plazo. Advirtase que si el acusado est detenido la
declaracin de dilaciones indebidas comporta slo su puesta en
libertad y la continuacin del proceso hasta que recaiga vere-
dicto o sentencia, pero si no estuviere detenido (por ejemplo al
disponer de medios econmicos para lograr la libertad provisio-
nal), en cambio, la declaracin de dilacin indebida dar lugar
a la extincin de la accin penal decretndose el sobreseimiento
por el juez. A mi entender no parece que est correctamente
redactada la norma al conectar tan diversas consecuencias al
hecho de estar o no privado provisionalmente de libertad lo que
puede depender, a veces, no ya de la gravedad del hecho enjui-
ciado, de las mayores o menores sospechas acerca de la partici-
1144 En las sentencias TS 1033/1999, de 25-6 R.5984, 386/2000 de 13-3

R.1469, 1113/2000, de 24-6 R.6327, 46/2001 de 24-1 R 36, 2370/
2001 de 14 de diciembre.
434
pacin en l del imputado, etc. (arts.173 y 174 CPPn), sino de

sus relaciones personales y sociales (arraigo social, arts.181 y
182 CPPn), medios econmicos: si dispone de dinero puede pres-
tar caucin (arts.181, 83 y 184 CPPn) y lograr, por el transcurso
de un tiempo no razonable, la extincin de la accin penal.
VII. 31. Derecho a utilizar los medios de prueba

pertinentes
El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se

halla inserto en el fundamental al debido proceso plasmado en
el art. 24.2 de la Carta Magna (Asimismo, todos tienen dere-
cho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defen-
sa), adems de inferirse del derecho a disponer de las facili-
dades necesarias para la preparacin de la defensa y del de
interrogar a los testigos de cargo y de descargo a los que aluden
los arts. 6.3.b) y d) CEDH y 14.3.b) y e) PIDCP1145. Tambin se
plasma en la Constitucin nicaragense en el art.34.4, en la
CADH en los arts.8.2 c) y f).
La prueba, como necesario y adecuado instrumento a travs
del cual el Juez, en el marco del proceso, entra en contacto con
la realidad extraprocesal1146, es una de las materias esenciales
en el proceso penal de nuestros das. De ah que, con carcter
previo y con el objeto de fijar determinadas ideas bsicas, preci-
sas para un adecuado entendimiento, parezca conveniente alu-
dir a limine a algunas cuestiones esenciales que nos hablan del
quin, del cmo, del qu y del para qu, todo ello en rela-
cin con la prueba1147:
1145 Estos preceptos se corresponden con la 6 enmienda constitucional nor-

teamericana, que establece In all criminal prosecutions, the accused shall
enjoy the rightto be confronted by the witnesses against him, as como
to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor.
1146 DEVIS ECHANDA, H., Teora General de la Prueba Judicial, T. I, Buenos
Aires 1981, p. 14
1147 La simplificacin de una materia tan compleja como sta nos obliga a
dejar de lado multitud de aspectos correlativos. Para una mejor com-
prensin pueden consultarse MIRANDA ESTRAMPES, M., La mnima ac-
tividad probatoria en el proceso penal, Barcelona, 1997, passim., PEDRAZ
435
a) En primer lugar ha de researse la distincin entre fuen-

tes de prueba, actos probatorios y prueba, susceptible de apli-
cacin, no slo al proceso penal, sino tambin en los restantes
rdenes jurisdiccionales.
La fuente de prueba alude a la realidad extrajurdica pre-
existente e independiente del proceso integrada por un hecho o
acto natural o humano socialmente manifestado, que requiere
un medio probatorio para su procesal introduccin y considera-
cin. En cuanto se produce con anterioridad y fuera del proce-
so, el juez ha de atender a que su obtencin no se haya verifica-
do con desconocimiento de derechos fundamentales (as p.ej.con
violacin del art.15 CE: torturas o tratos inhumanos o degra-
dantes, o sin la debida autorizacin judicial que precisa la ne-
gativa del titular a franquear la entrada a su domicilio, art..18.2
CE), aplicando en su caso el art.11.1 LOPJe.
Actos probatorios son los desarrollados primordialmente1148
por acusadores y acusados con miras a propiciar la conviccin
del juzgador, ms all de toda duda razonable, sobre la relevan-
cia jurdica de las alegaciones fcticas realizadas (existencia o
no del hecho, participacin del presunto autor, calificacin jur-
dica, responsabilidad civil, etc.).
El concepto de prueba alude, sin embargo, a una actividad
exclusivamente jurisdiccional: la consistente en la comproba-
cin por el juez de la exactitud de las afirmaciones fcticas
realizadas mediante la comparacin entre los asertos efectua-
dos y las impresiones resultantes de los diferentes medios pro-
batorios practicados ineludiblemente con sujecin a las normas
PENALVA, E., La prctica probatoria anticipada y la denominada prue-

ba preconstituida, en La instruccin del sumario y las diligencias preli-
minares, Cuadernos de Derecho Judicial, 1998, pp. 15 y ss.; CABEZUDO
RODRGUEZ, N., Licitud y regularidad probatoria, en Doctrina y Juris-
prudencia, n 8, 19-25 de abril de 2000, pp. 75 y ss.
1148 Digo primordialmente pues, de un lado, cabe la posibilidad contemplada
en el art.729 LECrim y, de otro lado, tambin actor y responsable civiles
pueden solicitar la prctica de prueba en sus respectivos escritos de
calificaciones, arts. 651 y 652 LECrim.
436
procesales, todo ello depurado y valorado a la luz de las mxi-

mas de experiencia1149 1150.
b) La conviccin judicial sobre los hechos debatidos no pue-
de obtenerse a cualquier precio y particularmente importante
ser en este sentido el escrupuloso respeto a los derechos fun-
damentales de las personas. Tal lmite ha de ser observado, tan-
to en el acto de obtencin de los elementos de cargo suscepti-
bles de ser introducidos procesalmente a travs de los medios
de prueba (por ejemplo vetndose absolutamente la utilizacin
de la tortura o los tratos inhumanos o degradantes para obtener
una confesin), como en el modo en que se realice la actividad
probatoria en el juicio oral, en el que debern regir todas las
garantas nsitas en el debido proceso (contradiccin, oralidad y
publicidad, igualdad de armas procesales, etc.)1151.
A ese respecto el nuevo Cdigo Procesal Penal nicaragense,
confirmando el art.16 LOPJn1152, dedica su art.16 a sentar la
premisa bsica de la licitud probatoria: La prueba slo tendr
valor si ha sido obtenida por un medio lcito e incorporada al
proceso conforme a las disposiciones de este Cdigo. Ninguno
de los actos que hayan tenido lugar con ocasin del ejercicio del
principio de oportunidad entre el Ministerio Pblico y las par-
1149 De consulta necesaria es la op-.cit. de MIRANDA ESTRAMPES,M., La

mnima actividad probatoria en...
1150 Mximas de experiencia que, segn STEIN, F, El conocimiento privado
del Juez, Pamplona, 1973, p.30, son definiciones o juicios hipotticos
de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan
en el proceso, procedentes de la experiencia pero independientes de los
casos particulares de cuya observacin se han inducido y que por enci-
ma de esos casos pretenden tener vlidez para otros nuevos. Las mxi-
mas de experiencia, o tambin conocimientos propios de un determina-
do arte, de una tcnica o de una rama de la ciencia, pueden ser posedos
por el juez (nada impide al juez ser adems un hbil mecnico o estudio-
so del arte, etc.), o deben sumistrrsele por un perito.
1151 El importante tema de la ilicitud probatoria es tratado en varios aparta-
dos de esta obra y, sealadamente, al referirme a la presuncin de ino-
cencia.
1152 Art. 16 LOPJn: No surten efecto alguno en el proceso las pruebas subs-
traidas ilegalmente u obtenidas violentando, directa o indirectamente,
los derechos y garantas constitucionales.
437
tes, incluyendo el reconocimiento de culpabilidad, ser admisi-

ble como prueba durante el Juicio si no se obtiene acuerdo o es
rechazado por el juez competente.
c) Los nicos actos que pueden considerarse actividad pro-
batoria y de este modo fundamentar la sentencia, art.191 CPPn
son los practicados en el juicio oral con publicidad, oralidad,
contradiccin y con plena garanta de inmediacin por el rgano
jurisdiccional decisor (art.741.I LECrim)1153, exigencia que de-
caer nicamente en los supuestos de anticipacin probatoria1154.
d) La meta de la actividad probatoria es la de formar la con-
viccin del juzgador acerca de la existencia o no del hecho puni-
ble afirmado1155 y de la participacin en l del sujeto imputado,
con todas las circunstancias jurdicamente relevantes que ha-
yan confluido y en la forma que se derive de las afirmaciones de
los contendientes. Si la actividad de investigacin sumarial se
orienta al esclarecimiento de los hechos con vistas, en su caso,
a la apertura del juicio oral, los actos de prueba van teleolgica-
mente dirigidos a crear el ntimo convencimiento en el juzgador
ms all de toda duda razonable.
e) El derecho a la prueba, al igual que otros derechos funda-
mentales1156, ni es ilimitado ni es absoluto, segn dimana de los
arts.24.2 CE, 6.3 CEDH, 14.3.e) PIDCP y 8.2 f) CADH y ha decla-
rado el TC1157. Tal coartacin incide doblemente en su constitu-
1153 Vid. la reiterada doctrina constitucional en sentencias como las SSTC

42/1999, 68/1998, 228/1997, 196/1996, 131/1995, 246/1994, 94/
1992, 118/1991, 169/1990, 201/1989, 283/1984, etc.
1154 Entendiendo por tal la prevista excepcionalmente, que por su irrepetibi-
lidad, es solicitada por las partes en sus escritos de calificaciones, y que
se practica una vez abierto el juicio oral y previamente a la vista probato-
ria con estricto cumplimiento de las garantas consustanciales al dere-
cho de defensa, particularmente las relativas a la designacin de letrado.
Vid. por ejemplo art. 730 LECrim y, matizadamente, art. 714 LECrim.
1155 O en expresin del art.192 CPPn: ...los hechos que consten en la causa...
1156 No al igual que todos sino que otros derechos fundamentales. No caben
limitaciones en el derecho a la vida ni a la dignidad, integridad fsica y
moral, etc. (arts.5, 23, 36 Cn y 10 y 14 CE)
1157 En sentencias como las 149/1987, 155/1988, 290/1993, 351/1993,
131/1995, 75/2000, 70/2002, etc.
438
cional consideracin, en primer lugar, por la ya apuntada exigen-

cia de que no hayan sido desconocidas ninguna de las prohibi-
ciones probatorias (tortura, tratos inhumanos o degradantes) en
la consecucin de las fuentes de prueba o en la prctica del me-
dio probatorio de que se trate; en segundo lugar, por la supedita-
cin de la prctica de la que se solicita a la efectividad del dere-
cho de defensa. En esta segunda perspectiva, la jurisprudencia
tanto del TC como del TS, entronca el derecho a la prueba en el
derecho a la tutela judicial efectiva, con explcita prohibicin de
la indefensin que pudiere resultar del rechazo o de la no realiza-
cin de la actividad probatoria. Es menester pues que se haya
originado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.
El derecho a la prueba y el de defensa se hallan en tan nti-
ma relacin que resulta posible colegir que el primero es una
concrecin del segundo, en tanto que sin una adecuada dispo-
sicin de los medios y facultades enderezados a rebatir la acu-
sacin dirigida contra un sujeto, con miras a justificar las pro-
pias alegaciones o desvirtuar las formuladas contra l, difcil-
mente podr llevar a buen trmino una idnea defensa de su
posicin procesal1158.
Es por ello que la doctrina del TC ha venido a remarcar este
carcter de la prueba en ntimo correlato y como consecuencia
del derecho a la defensa1159, reafirmando una y otra vez: 1) la
existencia del derecho a que la prueba pertinente propuesta en
tiempo y forma sea admitida por los Juzgados y Tribunales or-
dinarios1160; 2) la asignacin a stos con carcter exclusivo de la
formalizacin del juicio de pertinencia entre los medios de prue-
1158 Como sostiene la STC 189/1996 de 25 de noviembre el contenido de la

tutela judicial efectiva integra la aportacin de medios de prueba entre
los medios de defensa cuya obstaculizacin o privacin es susceptible de
producir indefensin.
1159 La lista de sentencias sera interminable, pero pueden consultarse por
ejemplo las siguientes: SSTC 14/1999 de 22 de febrero, (FJ 7); 218/
1997, de 4 de diciembre (FJ 3); 198/1998 de 24 de noviembre; 97/
1995 de 20 de junio (FJ 4); 246/1994 de 19 de septiembre (FJ 3); 33/
1992 de 18 de marzo (FJ 6); 205/1991, de 30 de octubre (FJ 3); 59/
1991, de 14 de marzo (FJ 2); 50/1988, de 22 de marzo (FJ 3); 147/
1987, de 25 de septiembre (FJ 2) y 30/1986, de 20 de febrero (FJ 8).
1160 SSTC 40/1986, 196/1988 y 87/1992
439
ba propuestos por las partes y el objeto de que se trate en cada

caso1161; y 3) la obligacin de motivar de manera adecuada las
razones por las cuales un determinado medio de prueba resulta
impertinente1162 o intil.
La relacin entre el derecho a la prueba y la indefensin
vendra a marcar por tanto el momento de mxima tensin en el
eventual quebrantamiento del derecho1163, por lo que el derecho
a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, ejer-
citable en todo tipo de procesos y componente inescindible del
derecho mismo de defensa, garantiza a quien est inmerso en
un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad
de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses,
siempre que la misma se halle autorizada por el ordenamiento
jurdico.
La ms reciente doctrina jurisprudencial1164 viene estable-
ciendo tres caractersticas propias del derecho a utilizar los
medios de prueba pertinentes para la defensa que sern las que
nos marquen las pautas para abordar esta materia: a) su mbi-
to objetivo no es absoluto o ilimitado, en tanto este derecho no
puede conducir a la admisin indiscriminada de cuantas prue-
bas se propongan por las partes; b) el acusado deber ser de-
fendido y amparado frente a cualquier decisin que quebrante
su derecho a utilizar pruebas pertinentes, tiles y necesarias,
pero no puede ir ms all cuando pretende un uso inmoderado
de aquel derecho; c) la utilizacin de los medios de prueba pro-
puestos deber ser decisiva en trminos de defensa para enten-
derla nsita en la garanta constitucional.
1161 SSTC 55/1984 y 22/1990

1162 SSTC 40/1986, 51/1985, 233/1992
1163 STC 25/1996. As viene subrayado tambin por la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las SS. 7 julio
1989 (Caso Bricmont), 20 noviembre 1989 (Caso Kotovski), 27 septiem-
bre 1990 (Caso Windisch) y 19 diciembre 1990 (Caso Delta). De igual
forma, entre otras muchas, vid. las SSTC 25/1996 de 13 de febrero,
158/1989 de 5 octubre, 89/1986 de 1 julio y 51/1985, de 10 abril.
1164 Vid. STS de 15 de marzo de 1999 (RJ 2668), FJ 2 y las dems resolucio-
nes all citadas.
440
a. mbito objetivo del derecho. Prueba pertinente y prueba

necesaria. El art. 24. 2 CE no obliga a los rganos jurisdicciona-
les a admitir todos los medios de prueba que los solicitantes
consideren pertinentes para su defensa, sino slo aqullos que
a su juicio merezcan tal calificativo1165, debiendo motivar ade-
cuadamente su decisin denegatoria cuando sea el caso1166. El
derecho a la actividad probatoria no es por tanto un derecho de
contornos absolutos, ni se configura como un derecho ilimitado
o incondicionado a que se admitan todos los medios de prueba
aun propuestos en tiempo y forma o a que se practiquen todos
los admitidos1167, sino que se halla sometido a un juicio de per-
tinencia y necesariedad por el rgano jurisdiccional1168. Ello no
supone que ste goce de un poder discrecional ilimitado y, aun-
que el TC ha sido claro al afirmar que su competencia no alcan-
za a fiscalizar la valoracin que los Tribunales ordinarios hacen
sobre la pertinencia de la prueba1169, s ha ejercido su control de
constitucionalidad en dos supuestos: cuando no se hubiere
motivado la denegacin de las pruebas o cuando esa motivacin
fuera arbitraria e irrazonable1170. Ser de esta forma como haya
de interpretarse el art. 659 LECrim, al habilitar al Tribunal para
admitir los medios de prueba que considere pertinentes, recha-
zando cualquier otro.
El derecho a la prueba viene as delimitado por la conexin
entre la actividad probatoria propuesta y el objeto del proceso
(pertinencia), as como por su grado de incidencia sobre ste (re-
1165 SSTC 99/1983, de 16 de noviembre; 150/1988, de 15 de julio.

1166 SSTC 147/1987, de 25 de septiembre; 149/1987, de 30 de septiembre.
1167 SSTC 59/1991 de 14 de marzo; 22/1990 de 15 de febrero; 36/1983 de
11 de mayo.
1168 Amn de a la previa ilicitud. Vid.SSTC.75/2000 de 27 de marzo, 28/
2002 de 11 de febrero, 70/2002 de 3 de abril.
1169 Naturalmente tal resolucin jurisdiccional puede ser sometida a revisin
por la va de los medios de impugnacin legalmente previstos.
1170 SSTC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9; 149/1987, de 30 de septiembre;
211/1991, de 11 de noviembre; 233/1992, de 14 de diciembre. Circuns-
tancia a la que se asimilara la no prctica de las pruebas previamente
admitidas. Vid. SSTC 50/1988, de 21 de febrero, FJ 3; 59/1991, FJ 2.
441
levancia, utilidad, necesidad). An a riesgo de extenderme en los

conceptos de pertinencia y relevancia de la prueba creo menes-
ter hacerlo, al constituir nociones indispensables en relacin con
el derecho a la presuncin de inocencia pero tambin, natural-
mente, con el derecho a la actividad probatoria. Pinsese que al
considerar la prctica de un medio de prueba como pertinente,
el juzgador estima que guarda conexin con lo que constituye el
thema decidendi y, por ende, que es apta para formar su convic-
cin, por lo que se requiere, bajo pena de nulidad, que el Tribu-
nal permita en juicio oral la realizacin de aquella actividad pro-
batoria declarada pertinente. De otro lado, declarada la perti-
nencia de un medio de prueba, su ponderacin es necesaria
atendiendo a la relacin que se le supone con el objeto del proce-
so, debiendo por ende concederle credibilidad o rechazarla, lo
que obligadamente ha de acometerse en la sentencia, so pena de
incurrir en falta de motivacin suficiente para generar una vul-
neracin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
A pesar de que nuestras normas procesales aluden a dili-
gencias y/o (medios de) prueba pertinentes, intiles, perju-
diciales, innecesarias, contrarias a la ley, indispensables,
de manifiesta influencia en la causa, que tuviese verdadera
importancia para el resultado del juicio, etc.1171, un intento de
aclaracin conceptual nos conduce a distinguir esquemtica-
mente, en consonancia con la ms consolidada doctrina, entre
pertinencia y utilidad de la actividad probatoria1172.
1171 Vid. entre otros los arts. 311, 312, 659, 789.4, 790.2, 850.1, 3 y 4 LE-
Crim. Convendra aludir asimismo, si bien de forma matizada en aten-
cin a las particularidades del procedimiento ante el Tribunal del Jura-
do, a los arts. 27, 30.1, 31, 36.1.e), 37.d), 46.1, etc. LOTJ.
1172 Vid. PEDRAZ PENALVA, E., Apuntes sobre la prueba pericial en el pro-
ceso penal. Particular consideracin de la pericia psiquitrica, RDProc
1994, n 2, pp. 358 y ss. Histricamente cabe encontrar la distincin
entre los conceptos de pertinencia y utilidad, respectivamente, en la Ley
7, Tit.14 Partida 3, segn la cual es impertinente ...aquella prueua
(que) debe ser tan solamente recebida en juyzio, que pertenece al pleyto
principal sobre que es fecha la demanda. Ca non deue consentir el Jud-
gador, que las partes despiendan su tiempo en vano, en prouando cosas
de que non se puedan despues aprouechar, maguer las prouassen. So-
442
1) Pertinencia: Atendiendo a los hechos afirmados, alude a la

conexin o enlace con los controvertidos de trascendencia en la
causa. Con referencia al medio de prueba ser pertinente si le-
galmente est admitido; si es posible su prctica; si se adecua
objetivamente al hecho a probar (as a un testigo no se le pue-
den exigir conocimientos o percepciones cientficos lo que no
excluye la admisibilidad del testigo-perito, etc.).
Si bien son los rganos judiciales quienes tienen asignada la
competencia para decidir la pertinencia de una determinada ac-
tividad probatoria1173, ser al sujeto que la inste a quien incum-
bir la carga de argumentar convincentemente en torno a la per-
tinencia de la prueba propuesta. El rechazo de sta por el rga-
no judicial1174 no podra considerarse lesivo para el derecho de
defensa, siempre que se fundamente de un modo no arbitrario
ni manifiestamente irrazonable1175, o se realice de modo tardo
generando indefensin o riesgo de prejuicio o condicionamiento
de su solucin sobre la prueba o de la decisin de fondo1176.
2) Utilidad y/o relevancia: en el anlisis de la pertinencia de
la prueba el Tribunal debe tomar en consideracin, no solamen-
te su abstracto nexo con el tema enjuiciado, sino tambin su
concreta relevancia, de tal manera que si los datos que se pre-
tenden acreditar mediante la misma no pueden tener incidencia
alguna sobre la evaluacin de la concreta acusacin formulada,
su inadmisin es plenamente correcta1177. Comporta pues una
relacin lgica entre el medio de prueba propuesto y el hecho
bre la utilidad, la Ley 5, Tit. 10 Lib.11 Novsima Recopilacin previene

que si alguno razonare alguna cosa en pleyto, y dixere que lo quiere
probar; si la razon fuere tal que, aunque la probare, non le podia aprove-
char en su pleyto, ni daar la otra parte, el Juez no reciba la tal pro-
banza; y si la recibiere que non vala.
1173 Vid. por ejemplo SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992
1174 El cual, por otra parte, al amparo del art. 11.1 LOPJe podr basarse en
la estimacin de que la peticin de parte se ha realizado con manifiesto
abuso de derecho o que entraa fraude de ley o procesal.
1175 SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996
1176 SSTC 89/1995, 131/1995
1177 STS de 21.12.1999 R. 9436 FJ 27
443
que pretende ser probado; cabra conectar as la relevancia a

la conveniencia de utilizar un medio de prueba a fin de acredi-
tar la existencia o inexistencia de un hecho controvertido.
Por su mayor extensin, la utilidad se inserta en la nocin
de pertinencia, si bien presenta matices que le dotan de especi-
ficidad puesto que es referible no a los hechos afirmados, sino
al medio de prueba propuesto (aunque se quisiera hablar de
hecho til sera resultado de una equvoca transposicin, al
dotar al hecho de un valor instrumental del que carece). La uti-
lidad ser adems inteligible positiva y negativamente. Positiva-
mente alude a su aptitud para decidir o contribuir al triunfo de
la pretensin cindose pues a reforzar el carcter de pertinen-
cia. Negativamente se podran tomar como referencia las hip-
tesis en que concurran dos medios de prueba cuando uno de
ellos es suficiente y aun de superior fuerza que el otro para
acreditar el hecho (documento pblico y testimonio).
La jurisprudencia suele utilizar el trmino necesidad o
funcionalidad al objeto de remarcar su relevancia para el re-
sultado, sosteniendo que prueba necesaria ha de ser conside-
rada aqulla y slo aqulla cuyo contenido tiene la potenciali-
dad de alterar el resultado de la resolucin final1178. De ah que
se afirme que la perentoriedad y necesidad de la prueba alcan-
zarn su mxima justificacin a posteriori, cuando la senten-
cia recoja como probados elementos de hecho que ponen de re-
lieve que la peticin probatoria estaba perfectamente justificada
y relacionada con puntos sustanciales del debate judicial1179.
El criterio de la relevancia es adems habitual en mbitos
como la justicia constitucional1180 y tiene una presencia cons-
1178 STS de 8.9.1999 R.6690 FD 1

1179 STS 8.7.1999 R. 6715 FJ 3
1180 Aunque con matices singulares, el concepto de relevancia ha tenido un
especial desarrollo en la Justicia constitucional a la hora de justificar la
promocin de la cuestin de inconstitucionalidad. As para Italia, PIZ-
ZETTI/ZAGREBELSKI, Non manifesta infondatezza e rilevanza nella
instaurazione incidentale del giudizio sulle leggi, Milano, 1972, passim.,
cfr. CATALANO, N, Della rilevanza della questione costituzionale quale
condizione dellordinanza di trasmissione alla Corte, en Rassegna mesi-
444
tante en el derecho comparado, particularmente en los ordena-

mientos anglosajones, en los que la relevancia de los medios de
prueba se contrae a su aptitud para aportar un hecho que pue-
da repercutir sobre la acusacin, hacindola ms o menos pro-
bable que en su ausencia1181.
le dellavvocatura dello stato, 1957, IX, n.12., ONIDA, V., Note su un

dibattito in tema di rilevanza delle questioni di costituzionalit delle
legi, en Giur.cost., 1978, I, CERRONE, Obiettivazione della questione
di costituzionalit, rilevanza puntuale e rilevanza diffusa in un recen-
te orientamento della giurisprudenza costituzionale, en Giur. cost., 1983,
I., CARNEVALE, P., Irrelevanze di fatto e sopravenuta e valutazione
giudiziale della rilevanza delle questioni di legittimit costituzionale, en
Giur.cost., 1984, XXIX, p.10. Para Espaa en interpretacin del art.163
CE y art.35 LO.2/1979 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional, so-
bre la relevancia vid, PEDRAZ PENALVA, E, Construccin de la fase de
planteamiento de la Cuestin de Inconstitucionalidad espaola, en Re-
vista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol.XII (Justicia consti-
tucional), agosto 2001, pp.229 a 261.
1181 El concepto relevance es definido en el Reino Unido de la siguiente
forma: ...evidence which makes the matter which requiere proof more or
less probable. Vid. la Sentencia de la Court of Appeal britnica, DPP
v.Kilbourne (1973) AC 729, que viene a marcar la pauta de lo que ha de
considerarse relevante (pertinente y til). En los EEUU de Norteamrica,
el concepto de relevance no slo ha sido jurisprudencialmente analiza-
do, sino que se ha visto sancionado positivamente dentro del marco de la
jurisdiccin federal en normas como la 401 de las Federal Rules of Evi-
dence (Relevant evidence means evidence having any tendence to make
the existence of any fact that is of consequence to the determination of
the action more probable or less probable than it would be without the
evidence). El juicio de relevancia condicionar la admisin de los me-
dios de prueba propuestos por las partes, aunque no ser determinante,
a tenor de lo dispuesto en las Rules 402 y 403 de las Federal Rules of
Evidence. El primero de los preceptos citados enuncia la regla general de
admisibilidad de los medios de prueba relevantes, sin perjuicio de lo se
prevea en la Constitucin de los EEUU de Norteamrica, las leyes o nor-
mas estatutarias aprobadas por el Tribunal Supremo. Ello comporta la
exclusin de los medios de prueba que vulneren las garantas constitu-
cional o legalmente sancionadas. Presente la norma de exclusin antedi-
cha, la Rule 403 dispone adems que siendo relevantes debern, no obs-
tante, repelerse aquellos medios de prueba cuyo valor probatorio se vea
superado por el riesgo de causar un injusto perjuicio o confusin o de
provocar inferencias equvocas en el jurado; o que pudieran ser motivo
de dilaciones indebidas; o que resulten innecesarios por reiterativos. Vase
McEVAN, J., Evidence and the adversarial process. The modern law,
Oxford, 1992, pgs. 30-55; MUELLER, C.B., y KIRKPATRICK, L.C., Evi-
445
b. Lmites del derecho: prevencin frente a un uso inmode-

rado La articulacin y puesta en marcha del derecho a la activi-
dad probatoria arranca, en primer lugar, de la decisin o peti-
cin del sujeto afectado, pero una vez ejercitada o exteriorizada
esta voluntad, el sistema tiene que activar todos los mecanis-
mos necesarios para procurar que el derecho fundamental a la
prueba de descargo sea real y efectivo, sin acudir a argumenta-
ciones formalistas ni aferrarse a criterios preclusivos1182 . Pero
sern los rganos jurisdiccionales quienes deban discernir so-
bre la conveniencia de practicar las pruebas que puedan contri-
buir al esclarecimiento de los hechos contradictoriamente en-
frentados, para marginar aquellas otras ajenas de modo paten-
te y, por ello, intiles a los fines perseguidos al propsito de
clarificacin y refrendo de las tesis fcticas sustentadas1183 .
En este sentido no se puede obviar que la opinin jurisdic-
cional sobre la pertinencia y/o utilidad de un determinado me-
dio de prueba implica una limitacin sobre las facultades de
aportacin procesal de los intervinientes en el proceso penal.
Ello queda justificado si se asume que los rganos jurisdiccio-
nales debern ponderar tambin otros derechos constituciona-
les en juego, y particularmente el derecho a un proceso sin dila-
ciones indebidas. Segn se ha advertido reiteradamente por la
jurisprudencia, el derecho a utilizar los medios de prueba perti-
nentes para su defensa, al que nos estamos refiriendo, no abre
de manera ilimitada e inmoderada una brecha probatoria por la
que puedan tener acceso al proceso aquellos medios de prueba
que sean reiterativos, intiles y caprichosos, en los que se bus-
ca ms la dilatacin del proceso que la consecucin de una bue-
na defensa1184.
dence, Boston, 1995, pgs. 181-207; THAMAN, S. C., Landesbericht

USA, en PERRON, W. (editor), Die Beweisaufnahme im Strafverfahrens-
recht des Auslands, Freiburg i. Br., 1995, pp. 520 y ss.
1182 STS de 8.7.1999 R. 6715 FD 1
1183 STS de 25.6.1999 R. 5984 FD 1
1184 Vid. entre las ms recientes las SSTS de 21 de diciembre de 1999 R
9436, FD 27 y de 8 de julio de 1999 R 6715, FD 3
446
Por otra parte, la actividad probatoria habr de ser solicita-

da en la forma y momento legalmente establecidos1185.
c. Carcter decisivo en trminos de defensa La relacin de
instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la pro-
hibicin de indefensin hace que la constatacin de una irregu-
laridad procesal en materia probatoria no sea por s sola sufi-
ciente para que la pretensin de amparo adquiera relevancia
constitucional. La prueba ha de ser relevante para la decisin
del litigio (SSTC 30/1986, 149/1987), o en otras palabras deci-
siva en trminos de defensa (STC 1/1996), por lo que la admi-
sibilidad de los medios de prueba propuestos debe tomar como
premisa su carcter apto para producir una alteracin del pro-
nunciamiento jurisdiccional.
La trascendencia constitucional del derecho a la actividad
probatoria pasar as porque la inadmisin de un medio de prue-
ba haya provocado la indefensin de la parte, sin que la mera
constatacin de una irregularidad procesal en materia probato-
ria sea suficiente para que la pretensin de amparo adquiera
relevancia constitucional. Slo comprobado que el fallo pudo
haber sido otro por la prctica de la omitida, cabra hablar de
indefensin1186. Para que as ocurra, el defecto procesal ha de
tener una incidencia material concreta; por lo que si sa no se
ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefen-
sin desde la perspectiva constitucional1187. De ah que el Tribu-
nal Constitucional seale que no se produce la vulneracin del
derecho fundamental cuando un medio de prueba es rechazado,
aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad
para alterar el resultado de la resolucin final cuando por los
dems practicados sobre los mismos hechos el punto concreto
de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, por-
que la omisin del medio propuesto en ningn caso podra tener
1185 SSTC 149/1987, 1/1996

1186 SSTC 45/1990 de 15 de mayo, 50/1998 de 15 de julio, 51/1985 de 10
de abril y 36/1983 de 11 de mayo de 1983.
1187 STC 198/97 de 24 de noviembre de 1997 FJ 2
447
influencia en el contenido del fallo1188. La indefensin slo existi-

r cuando se prive al justiciable de alguno de los instrumentos
que el ordenamiento jurdico pone a su alcance para la defensa
de sus derechos con el consiguiente perjuicio1189, al producirse
un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa1190. La ra-
zn de todo ello estriba, como se ha visto, en la identificacin o
interconexin que ha de colegirse entre la denegacin de una
actividad probatoria y la posible causacin de indefensin.
La notable acotacin legal del derecho de defensa se eviden-
cia en la constriccin alegatoria y probatoria inherente a los
procesos sumarios y cautelares. El propio TC ha venido a con-
validarla en atencin a la norma que habilita al sujeto para cues-
tionar la licitud de las actuaciones deducidas en su contra en
un proceso plenario posterior1191, argumento en el que subyace
el respeto del TC hacia el fin perseguido por el legislador en la
regulacin de este tipo de procesos.
VII. 32. Derecho a la presuncin de inocencia
La presuncin de inocencia se erige como uno de los princi-

pios cardinales del derecho procesal contemporneo1192. Con esta
dimensin se ver constitucionalizada en el art. 24.2 CE, 34.1
Cn y reconocida en Tratados Internacionales tales como la De-
claracin Universal de Derechos Humanos (art. 11.1), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14.2), el Con-
venio Europeo de Derechos Humanos (art. 6.2), la Convencin
1188 SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, 51/1985, de 10 de abril, 89/1986,

de 1 de julio, 212/1990, de 20 de diciembre, 8/1992, de 11 de junio y
187/1996, de 25 de noviembre.
1189 SSTC, entre otras muchas, 145/1990, 106/1993, y 366/1993.
1190 SSTC 149/1987, 155/1988 y 290/1993 y SSTS 168/1995, de 14 de
febrero R 820 y 225/1995, de 21 de febrero, R 2118.
1191 SSTC 60/1983, de 6 de julio, FJ 1; 21/1985, de 15 de febrero; 64/
1985, de 17 de mayo; 87/1988, de 9 de mayo; 14/1992, de 10 de febre-
ro, sobre la constitucionalidad del art. 1435 LEC de 1881.
1192 Parodio as, a mi juicio con resultado ms correcto, lo que dice la STC
111/1999, del 14 de junio, FJ. 2: uno de los principios cardinales del
derecho penal contemporneo, en sus facetas sustantiva y penal.
448
Americana sobre Derechos Humanos (art.8.2) y la Carta de los

Derechos Fundamentales de la Unin Europea (art. 46.1).
Aplicable tambin a otros rdenes, como el administrativo,
particularmente en su vertiente sancionadora1193, su vigencia
en el orden penal conforma una garanta del acusado frente al
ejercicio del ius puniendi del Estado, quien no precisa de com-
portamiento activo alguno para demostrar su inocencia, aplica-
ble en toda causa criminal, sin atender a la irrelevancia de la
previsible condena1194, y proyectndose sobre todo el proceso,
incluso cuando la sancin asume la nota de provisionalidad
consustancial a las medidas cautelares1195.
A pesar de su propio enunciado no opera como una verdade-
ra presuncin por cuanto no exige acreditar un hecho base del
cual deducir una consecuencia jurdica, sino, antes al contra-
rio, constituye una regla de juicio y como tal tiene como desti-
natario directo el propio rgano sentenciador quien se encuen-
tra impedido para declarar la responsabilidad del sujeto pasivo
del proceso penal si del juicio oral no resulta una actividad pro-
batoria de cargo lcita y regular cuya suficiencia slo a l le
corresponde valorar. De este modo lo ha entendido el TC cuya
doctrina ha sido reiterativa al afirmar: este derecho no permite
una condena sin pruebas, lo que hace referencia a la presun-
cin de inocencia en su dimensin de regla de juicio y supone
que cuando el Estado ejercita el ius puniendi a travs de un
1193 SSTC 177/1999, de 11 de octubre, FJ. 3; 3/1999, de 25 de enero, FJ.

4, y la jurisprudencia en ellas citada. En todo caso el art. 137 de la Ley
30/1992 de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administracio-
nes Pblicas y procedimiento administrativo Comn, proclama en su
art.137 (Presuncin de inocencia): 1. Los procedimientos sancionadores
respetarn la presuncin de no existencia de responsabilidad adminis-
trativa mientras no se demuestre lo contrario..
1194 STC 7/1999, de 8 de febrero, FJ. 2
1195 STC 33/1999, de 8 de marzo, FJ. 6.De este modo VEGAS TORRES, La
presuncin de inocencia del art. 24.2 de la Constitucin en el proceso pe-
nal, Madrid, 1992, pgs. 38-46, sostiene que se tratara de un concepto
fundamental en torno al cual gira un modelo procesal penal de corte
liberal, orientado a consolidar la posicin del inculpado frente la actua-
cin punitiva del Estado.
449
proceso, debe estar en condiciones de acreditar pblicamente

que la condena se ha impuesto tras la demostracin razonada
de que el acusado ha cometido realmente el concreto delito que
se le atribua, a fin de evitar toda sospecha de actuacin arbi-
traria. En este sentido, toda sentencia condenatoria debe estar
sustentada en pruebas de cargo vlidas, validez que implica no
slo la conformidad a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino
adems la conformidad de las mismas a la propia Constitucin,
correspondiendo la carga de la prueba a quien acusa1196. Como
destaca el mismo Tribunal, ser exigible que la condena penal
se funde en autnticos actos de prueba, obtenidos con estricto
respeto de los derechos fundamentales y practicados en el jui-
cio oral con plena vigencia de los principios de igualdad, contra-
diccin, inmediacin y publicidad, de modo que la actividad
probatoria resulte suficiente para generar racionalmente en el
rgano sentenciador la evidencia de la existencia del hecho pu-
nible y la responsabilidad que en l tuvo el acusado.1197
El derecho a la presuncin de inocencia despliega pues sus
efectos en un triple orden:
1) Al fijar el objeto sobre el que habr de recaer la actividad
probatoria para que pueda ser considerada de cargo.
2) En la determinacin de cules son las pruebas vlidas
para desvirtuarla: licitud y regularidad.
3) Y como regla de juicio1198, gravando al rgano senten-
ciador con la obligacin de motivar la eventual condena
del acusado en armona con los postulados que de ella se
derivan.
1196 STC 111/1999, FJ. 2

1197 STC 7/1999, de 8 de febrero, FJ. 2 que cita las SSTC 150/1989, 134/
1991, 76/1993, 79/1994 o 131/1997.
1198 Expresin acogida por nuestro TC. As en su STC 17/2002, de 28 de
enero de 2002 FJ 2: Para analizar la queja del demandante, debemos
partir de nuestra doctrina sobre el derecho a la presuncin de inocencia,
concebida como regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitu-
cional, entraa el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo vli-
das, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28.7 FJ
3, y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17.12
450
32.1 ACTIVIDAD PROBATORIA DE CARGO.

PRESUNCIN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO.
Por actividad probatoria de cargo, esto es, en sentido incri-

minador, ha de entenderse aqulla que resulte bastante para
demostrar tanto la existencia del hecho punible como la partici-
pacin del acusado en su comisin1199, para lo cual habrn de
ser acreditados cada uno de los elementos fcticos que consti-
tuyen el tipo delictivo por parte de quienes sostienen la acusa-
cin1200. La utilizacin de trminos como bastante o mnima
en referencia a la actividad probatoria de cargo no implica que
tal actividad pueda ser mensurada o cuantificada. Se excluye el
conocimiento privado o extraprocesal que tuviera el juzgador
como base de la eventual condena del acusado1201. As sostiene
el TC: la actividad probatoria que exige el art. 24.2 CE para
respetar la presuncin de inocencia, ha de ponerse en relacin,
desde luego, con el delito por el que ha sido condenado siendo
necesaria tal actividad probatoria respecto a los elementos es-
FJ 2; 109/1986, de 24.9 FJ 1; 63/1993, de 1.3 FJ 5; 81/1998, de 2.4 FJ

3; 189/1998, de 29.9 FJ 2; 220/1998, de 17.12 FJ 3; 111/1999, de 14.6
FJ 2; 33/2000, de 14.2 FFJJ 4 y 5; y 126/2000, de 16.5 FJ 12) que toda
Sentencia condenatoria: a) debe expresar las pruebas en que se sustenta
la declaracin de responsabilidad penal; b) tal sustento ha de venir dado
por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitucin; c)
stos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo
las excepciones constitucionalmente admisibles; d) las pruebas han de
ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lgi-
ca y la experiencia, y e) la Sentencia debe encontrarse debidamente mo-
tivada. Tambin hemos declarado constantemente que la prueba de car-
go ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de
condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva (SSTC 252/1994,
de 19.9 FJ 5; 35/1995, de 6.2 FJ 3; y 68/2001, de 17.3 FJ 5).
1199 STS. De 8.5.2000 Pon.Granados
1200 STC 97/1999, de 31 de mayo, FJ. 4
1201 Evidentemente, ya que los datos fruto del conocimiento privado del juez
(cfr. la conocida obra de STEIN, F., Das private Wissens des Richters, hay
trad.espaola publicada en Pamplona, 1973, especialmente aplicable en
el orden procesal civil) no podrn ser utilizados por l si no han sido
discutidos, debatidos, contradichos en el juicio oral, con sujecin a los
principios de publicidad, oralidad, concentracin, inmediacin, etc.
451
pecficos que configuran el delitoen ningn caso el derecho a

la presuncin de inocencia tolera que alguno de los elementos
constitutivos del delito se presuma en contra del acusado sea
con una presuncin iuris tantum sea con una presuncin iu-
ris et de iure1202. Desde esta perspectiva, reproduciendo lo
manifestado en el FJ. 5 de la STC 166/1999: la inocencia de
la que habla el art. 24.2 CE ha de entenderse en el sentido de no
autora, no produccin de dao o no participacin en l1203.
No quiero seguir adelante sin consagrar un corto espacio a
profundizar en lo que sea la prueba de cargo y, particularmen-
te, en la diferenciacin entre el in dubio pro reo y la presuncin
de inocencia.
Por actividad probatoria de cargo, esto es, en sentido incri-
minador, ha de entenderse aqulla que resulte bastante para
acreditar tanto la existencia del hecho punible como la partici-
pacin del acusado en su comisin, para lo cual debern ser
probados cada uno de los elementos fcticos que constituyen
el tipo delictivo por parte de quienes sostienen la acusacin. La
utilizacin de trminos como bastante o mnima en referen-
cia a la actividad probatoria de cargo no implica que tal activi-
dad pueda ser mensurada o cuantificada. Se excluye el conoci-
miento privado o extraprocesal que tuviera el juzgador como
base de la eventual condena del acusado. As la actividad pro-
batoria que exige el respeto de la presuncin de inocencia es
menester, ante todo, que, en cuanto tal actividad probatoria, se
haya verificado en el proceso; asimismo que se haya puesto en
relacin, desde luego, con el delito por el que es condenado el
reo, siendo necesaria tal actividad probatoria respecto a los ele-
mentos especficos que configuran el delito y sin que en ningn
caso el derecho a la presuncin de inocencia tolere que alguno
de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra
del acusado, sea con una presuncin iuris tantum sea con
una presuncin iuris et de iure. Desde esta perspectiva, la
1202 STC 111/1999, FJ. 3

1203 Vid. tambin las SSTS de 20.12.1999 R. 9239 FJ. 2; de 29.11.1999 R.
8307 FJ. 1; de 16.11.1999 R. 8943 FJ. 3; de 9.10.1999 R. 8120 FJ. 2.2.
452
inocencia o no culpabilidad de la que respectivamente hablan

los arts. 34.1 Cn y 154.8 CPPn, ha de entenderse en el sentido
de no autora, no produccin de dao o no participacin en el
hecho punible.
Presuncin de inocencia e in dubio pro reo. Si se lee el art.2
CPPn puede observarse que reza finalmente que las dudas razo-
nables acerca de la culpabilidad del acusado han de traducirse
ineludiblemente en un veredicto o pronunciamiento judicial ab-
solutorio.
Tal vez fuere oportuno recordar ahora que con ello el legisla-
dor definitivamente subsume en la presuncin de inocencia el
in dubio pro reo.
La legislacin procesal liberal del siglo XIX supuso, entre
otras muchas novedades frente a la del Viejo Rgimen1204, la
prohibicin de la absolucin en la instancia1205, sobre la que
tambin dice la Exposicin de Motivos de la todava vigente Ley
de Enjuiciamiento Criminal espaola: ...esta corruptela que
haca del ciudadano quien el Estado no haba podido conven-
1204 En el que rega el sistema inquisitivo que, durante el absolutismo, contri-

buy a identificarlo y mantenerlo.
1205 As la interesante Exposicin de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal espaola de 1882, debida a Alonso Martnez, dice al respecto: Sin
desconocer que la Constitucin de 1812, el reglamento provisional para
la Administracin de Justicia de 1835 y otras disposiciones posteriores,
mejoraron considerablemente el procedimiento criminal, sera temerario
negar que, aun bajo la legislacin vigente, no es raro que un sumario
dure ocho ms aos, y es frecuente que no dure menos de dos, prolon-
gndose en ocasiones por todo este tiempo la prisin preventiva de los
acusados; y an podra aadirse, para completar el cuadro, que tan es-
candalosos procesos solan no h mucho terminar por una absolucin de
la instancia, sin que nadie indemnizara en este caso los procesados de
las vejaciones sufridas en tan dilatado perodo, y lo que es ms, dejndo-
les por todo el resto de su vida en situacin incmoda y deshonrosa, bajo
la amenaza perenne de abrir de nuevo el procedimiento el da que por
malquerencia se prestaba declarar contra ellos cualquier vecino renco-
roso y vengativo. Esta prctica abusiva y atentatoria los derechos del
individuo pugna todava por mantenerse, con ste el otro disfraz, en
nuestras costumbres judiciales; y es menester que cese para siempre,
porque el ciudadano de un pueblo libre no debe expiar faltas que no son
suyas, ni ser vctima de la impotencia del egosmo del Estado.
453
cer de culpable, una especie de liberto de por vida, verdadero

siervo de la curia marcado con el estigma del deshonor, est
proscrita y expresamente prohibida por el nuevo Cdigo, como
haba sido antes condenada por la ciencia, por la ley de 1872 y
por la Compilacin vigente. De esperar es que las disposiciones
de la nueva Ley sean bastante eficaces para impedir que seme-
jante prctica vuelva de nuevo a injerirse en forma ms o menos
disimulada en nuestras costumbres judiciales.
Al excluir del proceso penal la absolucin en la instancia,
hubo que enfrentarse con la incertidumbre en busca de una re-
gla de decisin que, inicialmente por un sector de la literatura,
pretendi encontrarse en la teora civil de la carga de la prue-
ba1206. Empero, es ya comunis opinio que no es aceptable hablar,
en sede procesal penal, de distribucin de la carga de probar
atendiendo a los diferentes tipos de hecho relevantes para la de-
cisin (carga formal): constitutivos, impeditivos o extintivos. En
el sistema continental la carga de probar compete a la acusa-
cin, a la que asimismo incumbe introducir los datos que pue-
dan ser favorables al imputado; adems en algunos ordenamien-
tos tambin el juez goza de iniciativa probatoria1207. Tambin es
criterio general que, en las hiptesis de incertidumbre acerca de
los hechos, ha de regir el principio del in dubio pro reo, por el que
la duda fctica provoca la absolucin del acusado. Sitos en este
punto, algunos autores se empecinan en seguir recurriendo a la
1206 De esencial manejo para su comprensin es la conocida obra de RON-

SENBERG, L, La carga de la prueba, Buenos Aires, 1956,
1207 As dice el art.728 LECrim: No podrn practicarse otras diligencias de
prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testi-
gos que los comprendidos en las listas presentadas, pero el 729 de la
LECrim proclama: Se exceptan de lo dispuesto en el artculo anterior:
1. Los careos de los testigos entre s o con los procesados o entre stos,
que el Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las
partes. 2. Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las
partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobacin de
cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de califi-
cacin. 3. Las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto
ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda in-
fluir en el valor probatorio de la declaracin de un testigo, si el Tribunal
las considera admisibles.
454
nocin de carga de la prueba por entender que s sera posible

hablar de carga material u objetiva de la prueba, aludiendo al
sujeto sobre el que recaeran las consecuencias (perjuicios) de la
incertidumbre probatoria. Se olvidan de cuestiones tan esencia-
les como las concernientes a la imposibilidad de hablar de partes
en el proceso penal (tanto materiales como formales); asimismo
de que aludir a carga material, implica su contraposicin con
carga formal, y dado que corresponde a la acusacin asumir el
riesgo del no acreditamiento del hecho constitutivo, no es posi-
ble hablar de distribucin alguna del riesgo que recae en uno
slo de los sujetos: acusador. Finalmente se ha venido discutien-
do acerca de si la mxima del in dubio pro reo ha de ceirse en
exclusiva a los hechos constitutivos o si alcanza tambin a los
extintivos e impeditivos. A este tenor prevalece la postura, que
admito, de que la incertidumbre ha de decidirse siempre en pro
del reo, afecte al hecho constitutivo, al impeditivo o al extintivo.
Constitucionalizado el derecho a la presuncin de inocencia,
fue preciso fijar su posible diferenciacin o identificacin con la
citada regla del in dubio pro reo. En un primer momento por la
doctrina y jurisprudencia de algunos pases europeos se lleg a
entender su disimilitud. La presuncin de inocencia tiene como
destinatario a cualquier persona, integrando el derecho funda-
mental de aqulla contra la que se dirija el proceso penal a ser
tenida por inocente del hecho punible por el que se le enjuicia,
mientras no se acredite lo contrario; el in dubio pro reo se dirige
al juez como regla interpretativa para decidir aquellas causas en
las que, pese a la realizacin de actividad probatoria, subsisten
dudas en el juzgador acerca de la culpabilidad del acusado, in-
dicndole que habr de absolver; la presuncin de inocencia
alude a la existencia o inexistencia objetiva de una prueba que
la desvirte, mientras que el in dubio pro reo incide en la subje-
tividad propia de la valoracin probatoria (desde la resultancia
probatoria, el juez logra una conviccin o dudas que le impiden
llegar a la certeza necesaria para condenar). Segn esta lectura
separadora, cabra acentuar principal e inicialmente1208 sus di-
1208 Ya veremos como tal diversidad inicial se resuelve con la absorcin del
in dubio pro reo por la presuncin de inocencia.
455
vergencias recordando: a) que la presuncin de inocencia es un

derecho fundamental (art.34.1 Cn), en tanto que el in dubio pro
reo es una mera regla hermenutica dirigida a los rganos sen-
tenciadores. b) desde su visin autnoma, el in dubio pro reo
acta en las hiptesis de existencia de prueba de cargo cuando
concurrieren otra u otras de descargo impidiendo la certidum-
bre del juez acerca de la culpabilidad del reo. La presuncin de
inocencia acta en los casos de falta total de pruebas de cargo,
bien por la inexistencia de actividad probatoria bien porque la
realizada contraviene las garantas constitucionales y legales
exigidas (de modo que no puede llegar a constituir la practicada
prueba de cargo stricto sensu). c) atendiendo a su diferente cam-
po de juego, es comprensible que el desconocimiento de la pre-
suncin de inocencia faculte para el acceso a la casacin, lo que
no es en cambio predicable del in dubio pro reo, con la salvedad
de que falte una prueba oportunamente ofrecida por las partes
decisiva para provocar un resultado distinto (art.387.2 y 3 CPPn).
Parece lgico restringir el control casacional del in dubio pro reo
desde el punto y hora en que se refiere a la valoracin probato-
ria que, en cuanto libre, no permite su sustitucin por el rgano
ad quem, pues en ese caso dejara de ser apreciacin libre.
Advirtase que mantener las divergencias mencionadas con-
nota admitir dos tipos de absoluciones: por aplicacin de la pre-
suncin de inocencia caso de inexistencia de prueba de cargo y
por aplicacin de la regla del in dubio pro reo caso de insuficien-
cia de la prueba de cargo para formar la conviccin judicial. Se
est aceptando pues un tertium genus entre la culpabilidad y la
inocencia: la semiculpabilidad o semi-inocencia (proscioglimento
dubitativo1209), ignorando as que slo cabe la alternativa inocen-
te o culpable, lo que viene requerido por el propio sistema y por
razones lgicas. La absolucin por insuficiencia probatoria, amn
de comportar un baldn (sospecha) para el absuelto, implica se-
veras insuficiencias orgnicas y funcionales en la Justicia; que
1209 Que es donde yo encajara esta figura italiana presente en el derogado

art.479.3 del codice di procedura penale italiano, en el que se deca:
...se non risultano sufficienti prove per condenare il giudice pronuncia
sentenza di assoluzione per insufficienza di prove.
456
la Justicia por razones mltiples achacables a la falta de forma-

cin del juez, su discutible independencia, su parcialidad, la im-
posibilidad de resolver adecuadamente la causa por carecer de
medios de investigacin de los hechos o de captacin e introduc-
cin de fuentes de prueba1210, por defectos en la legislacin pro-
cesal, etc., no permite adquirir una conviccin, ms all de cual-
quier duda razonable. El propio sistema provoca pues el rechazo
de la absolucin por insuficiencia probatoria.
Tampoco la lgica admite tal separacin entre la presuncin
de inocencia y el in dubio pro reo con la produccin de ese tercer
tipo de absolucin por insuficiencia de prueba. Pinsese lo ab-
surdo de la solucin en el caso de que pudiere tenerse por des-
virtuada la presuncin de inocencia, al haber habido prueba de
cargo suficiente, y el juez absolviere por el in dubio pro reo. La
lgica nos dice que la insuficiencia probatoria comportara que
no ha habido prueba de cargo, o si se quiere la mnima prueba
de cargo suficiente para entender desvirtuada la presuncin de
inocencia. Recprocamente, la constatacin de la prctica de una
mnima actividad probatoria de cargo no obligara al juez a con-
denar, sino que podra absolver en virtud del in dubio pro reo.
En todo caso, la produccin de una mnima actividad probato-
ria de cargo es manifiestamente indispensable para que pueda
condenar, pero tambin lo es su insuficiencia dado que va a
depender en suma de la conviccin del juzgador, y slo en esta
hiptesis de que habiendo habido mnima actividad de cargo
haya provocado el convencimiento del juez, cabr tener por des-
virtuada la presuncin de inocencia. Expresndolo de otro modo,
el pronunciamiento absolutorio contenido en el fallo ha de ser el
mismo en caso de insuficiencia o inexistencia de prueba, lo que
variar habr de ser la motivacin, puesto que el juez ha de
fundar, razonando, que la falta o la insuficiencia de prueba de
cargo es la que provoca que no pueda tener por desvirtuada la
presuncin de inocencia.
1210 A modo de ejemplo pensemos en un sistema judicial que no tiene ni los

medios telemticos (materiales) ni personales para localizar y citar a los
testigos, abonar su desplazamiento, etc.
457
Podr observarse que llego as a la conclusin de que la pre-

suncin de inocencia absorbe al in dubio pro reo en su calidad
de regla de juicio, provocando la absolucin en dos hiptesis.
En primer lugar, si faltare prueba idnea; es decir, cuando no
haya habido prueba incriminatoria que permita deducir la cul-
pabilidad del reo, o cuando la practicada adolezca de insufi-
ciencias constitucionales o legales (ilicitud e irregularidad pro-
batorias). En segundo lugar, si la prueba realizada, an siendo
de cargo, fuere insuficiente para formar la plena conviccin del
juzgador, disipando en su nimo cualquier duda razonable. Este
sera el plano en el que habra jugado el in dubio pro reo pero,
tras la constitucionalizacin del derecho a la presuncin de ino-
cencia, precisamente ser en el mismo donde con ms frecuen-
cia acte. Por ende, la falta de prueba (por ausencia o por con-
tradiccin constitucional o legal de la practicada) provoca idn-
tica consecuencia que la duda probatoria: absolucin del acu-
sado; absolucin que ha de ser en todos los casos libre (expre-
sndose sobre la culpabilidad o no culpabilidad inocencia,
art.154.8 CPPn), relegando a la fundamentacin los razonamien-
tos atinentes al contenido, valoracin de la prueba y determina-
cin precisa y circunstanciada de los hechos que el juez estime
probados (arts.153 y 154 5 y 6 CPPn). Precisamente sta es la
lectura que doy al artculo 2 inciso final del CPPn.
Reiterar que, lgicamente, la presuncin de inocencia es
predicable del acusado y en modo alguno del acusador, actor
civil, etc. El TS ha declarado en este sentido1211 que: ... la pre-
suncin de inocencia es un derecho fundamental que solamen-
te corresponde al sujeto pasivo de la pretensin penal. Las par-
tes acusadoras carecen de legitimacin para esgrimirla, en con-
tra de su nico y legtimo titular que es, como ya se ha dicho, la
persona acusada de un hecho delictivo...
1211 STS.1257/2000 de 14 de julio FJ 3
458
32. 2 PRESUNCIN DE INOCENCIA Y PRUEBA LCITA.

REGULARIDAD DE LA PRUEBA
Es ya doctrina consolidada que slo pueden considerarse

autnticas pruebas las que, habiendo sido obtenidas con abso-
luto respeto de los derechos fundamentales prueba lcita1212,
se practican en el juicio oral observando asimismo los princi-
pios de igualdad, contradiccin y publicidad prueba regular
1213
, agregando la inmediacin.
El principio de exclusin de la prueba ilcita nos descubre la
ntima relacin existente entre la presuncin de inocencia y el
derecho al debido proceso o a un proceso con todas las garan-
tas, por cuanto la primera slo puede entenderse desvirtuada
en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obte-
nidas con todas las garantas. Y no las renen aquells que
han sido conseguidas con vulneracin de derechos fundamen-
tales sustantivos1214. Integrada la presuncin de inocencia en
el seno del derecho al debido proceso, transgredida la primera
lo ser en igual medida el segundo. Ahora bien, no toda inob-
servancia del derecho al debido proceso comportar necesaria-
mente un quebranto de la presuncin de inocencia: ello suce-
der si la condena se ha fundado exclusivamente en tales prue-
bas; pero, si existen otras de cargo vlidas e independientes,
podr suceder que, habindose vulnerado el derecho a un pro-
ceso con todas las garantas, la presuncin de inocencia no re-
sulte, finalmente, infringida1215.
Enunciado legalmente en el art. 11.1 LOPJe: no surtirn
efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violen-
1212 SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ. 4, 161/1999, de 27 de sep-

tiembre, FJ. 4
1213 SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ. 5; 86/1999, de 10 de mayo,
FJ. 3; 42/1999, de 22 de marzo, FJ. 2. Vid. tambin las SSTS de
28.12.1999 R. 9450 FJ. nico; de 21.12.1999 R. 9240 FJ. 1; de
13.10.1999 R. 8919 FJ. 2; de 5.10.1999 R. 8913 FJ. 1; de 19.9.1999 R.
8911 FJ. 1; de 17.7.1999 R. 8191 FJ. nico; de 5.7.1999 R. 8187 FJ. 1.
1214 STC 161/1999, de 27 de septiembre, FJ. 4
1215 STC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 9, en el mismo sentido STC 49/1999,
de 5 de abril, FJ. 14
459
tando los derechos y libertades fundamentales, los efectos de

la ilicitud probatoria se proyectan tambin sobre las pruebas
indirectamente deducidas del acto viciado. Lejos de los postula-
dos de la Corte Suprema norteamericana1216, la doctrina de
exclusin de la prueba ilcita se construye en nuestro ordena-
miento en trminos absolutos, de forma que el respeto hacia los
derechos fundamentales1217 conforma un lmite inevitable a la
actividad probatoria desarrollada en funcin o durante el pro-
ceso, con independencia de quien fuera el sujeto actuante, au-
toridad o particular1218. La posicin central de los derechos fun-
damentales en nuestro ordenamiento y la necesidad de tutelar-
los en todo caso provocar la nulidad de todo acto jurdico con-
trario a los mismos, y en la medida en que los rganos judicia-
les son los llamados por la Constitucin para la regular y ordi-
1216 Tras su expansin durante la dcada de los 60, la doctrina de exclusin

de la prueba ilcita orientada a prevenir el comportamiento ilegal de los
agentes de la autoridad [Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961); Miranda v.
Arizona, 384 U.S. 436 (1966); Massiah v. United States, 377 U.S. 201
(1964)], ha soportado sucesivas matizaciones que finalmente han deveni-
do en excepciones a la regla, como la que viene representada por la deno-
minada balancing test doctrine, que postula que la exclusin de las
pruebas ilcitas exigir valorar en cada caso si con ello se contribuira
positivamente a la consecucin de aquel fin [United States v. Calandra,
441 U.S. 338 (1974); Stone v. Powell, 428 U.S. 465 (1976); o la good faith
exception, por la cual no se aplicara la norma de exclusin cuando la
Polica, habiendo actuado incorrectamente, lo hizo en la creencia de estar
autorizados para llevar a cabo las acciones que consumaron [United Sta-
tes v. Leon, 468 U.S. 879 (1984); Illinois v. Krull, 480 U.S. 340 (1987)].
1217 Alcanzado el mbito material protegido indiscutiblemente referido a los
derechos fundamentales recogidos en la Seccin Primera del Captulo
Segundo del Ttulo I de la Constitucin, circunstancia en la que coincide
la mayor parte de la literatura, ste sera susceptible de ser ampliado al
resto de los derechos contenidos en ese Captulo, pero tambin incluso a
aqullos otros cuya dimensin es meramente legal (Vanse LPEZ BAR-
JA de QUIROGA, J., Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente
obtenida, Oviedo, 1989, pgs.. 135-145; MIRANDA ESTRAMPES, M., El
concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona,
1999, passim y CABEZUDO RODRGUEZ, N., Licitud y regularidad pro-
batoria I, en Doctrina y jurisprudencia, n. 8, pgs. 83-84)
1218 Posicin sta que ya sostuve en Apuntes sobre la prueba pericial en el
proceso penal, en Revista de Derecho Procesal, n. 2, 1994, pg. 363, y
mayoritaria entre la doctrina: LPEZ BARJA de QUIROGA, Las escuchas
telefnicas, op.cit., pgs. 99 y 133-134, etc.
460
naria proteccin de los derechos fundamentales (art. 53.2 CE),

debern rechazar el empleo de pruebas en los procesos de los
que conozcan, obtenidas con infraccin de derechos fundamen-
tales, y muy en particular si dichas pruebas lo son de cargo en
los procesos penales1219. No obstante, y como el TC ha subraya-
do repetidamente: aunque la regla general sea que todo ele-
mento probatorio que pretenda deducirse de un hecho vulnera-
dor del derecho fundamentalse halle incurso en la prohibi-
cin de valoracin1220, el carcter no ilimitado ni absoluto de los
derechos fundamentales ha hecho posible que este Tribunal
admita la validez y aptitud de tales pruebas para enervar la
presuncin de inocencia, cuando las pruebas de cargo sean ju-
rdicamente independientes del hecho constitutivo de la vulne-
racin (as SSTC 86/1995, 54/1996 y 81/1998)1221. El deno-
minado efecto reflejo de la prueba ilcita1222 se vera de este modo
desplazado si es apreciable una desconexin entre la conducta
viciada y otros medios de prueba incriminatorios.
Aglutinando la doctrina ya referida sobre la ilicitud probato-
ria, la decisin acerca de la eventual vulneracin de la presun-
cin de inocencia pasa1223 por el examen de dos extremos inte-
rrelacionados: en primer lugar, debe indagarse si estas prue-
bas resultan o no jurdicamente independientes de las pruebas
aquejadas de ilicitud constitucional y, en el supuesto que as
sea, deber determinarse si, excluidas (stas1224) del resto de las
pruebas podan inferirse de forma no arbitraria y suficiente-
mente slida todos los hechos que, declarados probados, pue-
den sustentar la condena del recurrente (FJ. 15).
Regularidad de la prueba. La exigencia de que la prueba de
cargo sea adems regular conlleva que la actividad probatoria
1219 STC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ. 4

1220 SSTC 85/1994, 86/1995, 181/1995 y 49/1996)
1221 STC 238/1999, de 20 de diciembre, FJ. 2
1222 La fruit of poisonous tree doctrine del derecho norteamericano. Vid.
Brown v. Illinois, 442 U.S. 590 (1975); y Wong Sun v. United States, 371
U.S. 471 (1963).
1223 Segn se pone de relieve en la STC 171/1999, de 27 de septiembre,
1224 La cursiva es ma.
461
se verifique, necesariamente, en el debate contradictorio que,

en forma oral, se desarrolla ante el mismo Tribunal que ha de
dictar sentencia, de suerte que la conviccin de ste sobre los
hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los me-
dios aportados a tal fin por los acusadores y acusados1225, lo
que de nuevo suscita la vinculacin existente entre la presun-
cin de inocencia y las garantas nsitas en el debido proceso,
en particular, la inmediacin.
Con estas premisas cualquiera de los medios de prueba or-
dinarios resultarn idneos para satisfacer los requisitos que se
derivan de la aplicacin de este principio, siendo resueltas ju-
risprudencialmente las dudas que despiertan ciertos casos par-
ticulares. Entre estos ltimos sobresalen:
1. El tratamiento de la prueba indiciaria cuyo valor se condi-
ciona a que: a) los indicios partan de hechos plenamente pro-
bados; y b) los hechos constitutivos del delito se deduzcan de
esos hechos plenamente probados mediante un proceso men-
tal razonado y acorde con las reglas del criterio humano, pro-
ceso lgico que habr de ser explicitado en la sentencia1226 1227.
2. La suficiencia del testimonio del coimputado para desvir-
tuar la presuncin de inocencia1228. Aunque, habida cuenta de
la posicin procesal que ocupa, de que legalmente tiene dere-
cho a callar total o parcialmente, de que no se le exija decir
verdad, de que en su declaracin concurran mviles espurios
y, de modo relevante, porque se trata de un testimonio que slo
1225 SSTC 137/1988, 150/1989, 217/1989, entre otras) (STC 86/1999, de

10 de mayo, FJ. 3
1226 SSTC 120/1999, de 28 de junio, FJ. 2; y 91/1999, de 26 de mayo, FJ.
3; 44/2000 de 14 de febrero FJ 2; 109/2002 de 6 de mayo FJ 6; y en el
mismo sentido las SSTS de 3.4.2000 nm.596/2000, 22.12.1999 R. 9223,
FJ. 2; 20.12.1999 R. 9236 FJ. 3.B; 26.10.1999 R. 8137 FJ. 1;
9.10.1999 R. 8119 FJ. 2.
1227 Habiendo declarado el TEDH que la prueba indiciaria no se opone al art.
6.2 CEDH (SSTEDH de 7.10.1988 c. Salabiaku contra Francia; de
25.9.1992 caso Pham Hoang contra Francia; y de 20.3.2001 c. Telfner
contra Austria).
1228 SSTS de 3.3.2000 n 6369, 15.11.1999.R. 8937 FJ. 1.4; de 13.10.1999
R. 8919 FJ. 1; y de 20.9.1999 R. 8078 FJ. 1
462
de forma muy limitada puede someterse a contradiccin, todo

ello contribuye a que la declaracin incriminatoria del coacu-
sado carezca de consistencia plena como prueba de cargo cuan-
do, siendo la nica, no se vea confirmada por algn hecho,
circunstancia, etc.1229.
3. La estimacin que merece la declaracin de la vctima del
delito siempre que se constaten la ausencia de incredibilidad
subjetiva, su verosimilitud, persistencia en la incrimina-
cin1230 1231 y resulte corroborada por otros datos objetivos.
4. El testimonio de referencia1232 que nicamente podr ser
tomado en consideracin pero no por s slo a efectos de tener
por desvirtuada la presuncin de inocencia, cuando su utiliza-
cin en el proceso resulte inevitable y necesaria y fuere imposi-
ble real y efectivamente obtener la declaracin del testigo prin-
cipal o directo. Lectura del principio de contradiccin1233 que
constituye ya communis opinio en el tratamiento de la prueba
testifical.
1229 SSTC. 68/2001 de 17 de marzo FJ 5; 72/2001 de 26 de marzo FJ 4;

182/2001 de 17 de septiembre; 125/2002; 68/2002 de 21 de marzo; 20
de mayo de 2002.
1230 SSTS28.9.1988, 19.6.1991. Empero, la STS.de 17.2.2000 considera bas-
tante para desvirtuar la presuncin de inocencia la declaracin de la
vctima en juicio oral, aunque no coincida con las anteriores prestadas
por ella (no concurre pues la persistencia en la declaracin de la vcti-
ma), pero el TS agrega que de todas las prestadas por la ofendida fue esta
ltima la que oyeron los miembros del Tribunal, pudiendo percibir de
visu las muestras de sinceridad que a una persona experimentada no se
le ocultan fcilmente. Adems, indica esa sentencia, el Tribunal de ins-
tancia razon su apreciacin asumiendo la explicacin de la ofendida
acerca de sus anteriores titubeos.
1231 Que sea persistente en el tiempo, defienden las SSTS de 27.12.1999 R.
9441 FJ. 1; y de 9.10.1999 R. 8916, FJ. 2. En el mismo sentido las
SSTS de 19.9.1999 R. 8911 FJ. 1; de 5.7.1999 R. 8186 FJ. 3; de
3.11.1999 R. 8095 FJ. 1.3; de 2.11.1999 R. 8092 FJ. nico.
1232 SSTC 68/2002 de 21 de marzo, 97/1999 de 31 de mayo FJ 6; y STS de
15 de noviembre de 1999 R. 8937 FJ. 1. 5 y 6.
1233 De este modo el TEDH en lo que conlleva limitar la defensa contradicto-
ria. Vid. SSTEDH de 19.12.1990, Delta c. Francia, 37; 19.2.1991 Isgro
c. Italia, 35; 26.4.1991 Asch c. Austria, 28; 28.81992 Artner c. Austria,
22-24; y 14.12.1999 A.M. c. Italia, 25.
463
No obstante, bajo ciertos parmetros, se ha venido predican-

do la aptitud de las diligencias sumariales, y aun de las policia-
les para enervar la presuncin de inocencia. De este modo, por
mor de la aplicacin del art. 730 LECrim se ha reconocido valor
probatorio a diligencias sumariales, aunque para ello habrn de
cumplir una serie de requisitos deducibles de este mismo pre-
cepto: irreproducibilidad de la diligencia, esto es, imposibilidad
absoluta de practicar en el juicio oral el medio de prueba con
que aquella diligencia se corresponde1234 requisito material;
intervencin del instructor en su realizacin requisito subjeti-
vo; posibilidad de contradiccin en su prctica requisito obje-
tivo; y su introduccin en el juicio oral a travs de la lectura, no
bastando con la frmula de darlas por reproducidas requisito
formal1235. nterin, la existencia de contradicciones entre los tes-
timonios vertidos en sede sumarial y los efectuados en juicio
oral permitir, segn lo previsto en el art. 714 LECrim., la incor-
poracin de los primeros con pleno valor probatorio1236 1237.
1234 La imposibilidad de practicar el medio de prueba presenta ciertas singu-

laridades tratndose de un informe pericial. Amn de que no cabe man-
tener que tal irreproducibilidad se derive de la imposibilidad de conser-
var una muestra de la sustancia de que se trate, como prescribe el art.
338 LECrim, la destruccin del objeto de anlisis en modo alguno eximi-
r a los peritos que practicaron el examen de comparecer en la vista para
ser sometidos al interrogatorio de las partes. En este sentido MIRANDA
ESTRAMPES, M. La mnima actividad probatoria en el proceso penal,cit.,
pgs. 381-382.
1235 SSTC 97/1999, de 31 de mayo, FJ. 5; y 86/1999, de 10 de mayo, FJ.
3, y la jurisprudencia en ellas citada
1236 STS de 10 de noviembre de 1999 Ar. 8928. FJ 1
1237 Contrariamente a lo que ya postulaba acertadamente HERCE QUEMA-
DA, V. (con GMEZ ORBANEJA, E.), Derecho Procesal Penal, Madrid,
1984, pgs. 256-257, al sealar como nico objeto de traer a la causa la
declaracin sumarial el que sirviera para controvertir la credibilidad del
testigo, ofreciendo al juzgador un elemento de valoracin de la declara-
cin ante l prestada. En el mismo sentido se manifiestan MIRANDA
ESTRAMPES, Algunas reflexiones sobre la prctica de la prueba ante el
Tribunal del Jurado, en AA.VV., El Tribunal del Jurado,. Cuadernos de
Derecho Judicial, Madrid, 1996, pg. 498; y VERG i GRAU, J., Las
pruebas ante el Tribunal del Jurado, en AA.VV., El Tribunal del Jurado,,
op.cit., pgs. 454-455.
464
La doctrina acerca de la suficiencia de las diligencias policia-

les, cuya introduccin en el plenario por los cauces que propor-
cionan los arts. 730 y 714 LECrim ha sido expresamente nega-
da1238 , aparentemente vendra a asentarse sobre posiciones ple-
namente contestes con las exigencias que se derivan del debido
proceso1239 al convenir, hacindose eco de la que el propio TC
califica como numerosa jurisprudencia anterior, que tales di-
ligencias slo podrn considerarse como autntica prueba de
cargo, vlida para destruir la presuncin de inocencia, cuando
por concurrir circunstancias excepcionales que hagan imposi-
ble la prctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral
con todas las garantas, sea admisible la introduccin en el jui-
cio de los resultados de estas diligencias a travs de autnticos
medios de prueba, practicados, stos s, con arreglo a las exigen-
cias mencionadas con anterioridad1240. Dicho de otro modo, ta-
les diligencias no pasarn de constituir un mero medio de inves-
tigacin que permite iniciar las averiguaciones del hecho perse-
guido pero no constituirn por s mismas prueba vlida acredi-
tativa de la comisin y autora del hecho delictivo. No obstante,
la confirmada insuficiencia del reconocimiento en rueda o foto-
grfico para desvirtuar la presuncin de inocencia1241, convive
con pronunciamientos, no meramente ocasionales, que se mue-
ven en una direccin escasamente armonizable con la doctrina
precitada, como el que se lleva a cabo en la STS de 8.10.19991242,
afirmando que es doctrina consolidada la de que los Jueces
tienen absoluta libertad para conceder mayor fiabilidad a lo
manifestado por los testigos ante la Polica, que a lo manifestado
1238 STS de 25.10.1999 R 8135 FJ. nico. Principio que habr de aplicarse
por igual a las diligencias practicadas por el Fiscal. Vase CABEZUDO
RODRGUEZ, Licitud y regularidad probatoria (II), en Doctrina y juris-
prudencia, n. 9, cit. pgs. 98-100.
1239 Como se muestra en la STC 7/1999, de 8 de febrero,
1240 FJ 2 con cita de las SSTC 303/1993 y 283/1994 y 328/1994 entre
otras.
1241 SSTS de 19.10.1999 R 8131 FJ. 3; de2.10.1999 R. 8115, FJ. 2, y la
jurisprudencia en ellas citada
1242 R.7604 FJ. 3
465
en el plenario, siempre que se cumplan los siguientes requisitos,

a) que las manifestaciones de las que se toman los datos de car-
go hayan sido practicadas con rigurosa observancia de las co-
rrespondientes normas procesales aplicables; y b) que genrica-
mente consideradas hayan sido incorporadas al debate del ple-
nario, de modo que las partes hayan tenido la oportunidad de
interrogar sobre esos extremos1243, o los persistentes y ya tradi-
cionales referidos al valor probatorio de los actos de constata-
cin policiales documentados en el atestado1244, tales como la
recogida de efectos e instrumentos del delito1245 o las diligencias
de carcter tcnico, sin que resulte indispensable la ratificacin
de los funcionarios encargados de tales operaciones si los resul-
tados obtenidos no fueran cuestionados por la defensa1246 1247.
En el marco de la Ley del Jurado espaola las diligencias
policiales irrepetibles, que necesariamente habrn de ser ratifi-
cadas en el plenario, penetrarn en el juicio oral por el trmite
regulado en su art. 34.1.b). No previndose otro tanto para las
sumariales pero reconocido el carcter supletorio de la LECrim,
podramos considerar aplicables los arts. 730 y 714. La prohi-
bicin de lectura de las declaraciones vertidas en sede suma-
rial, contenida en el art. 46.5 de la Ley del Jurado, dificultar,
sin embargo, la virtualidad prctica del ltimo de los artculos
citados de la Ley Procesal.
3) La obligacin atinente al rgano sentenciador de motivar
o razonar el resultado de la valoracin probatoria practicada
segn los presupuestos referidos se deducira necesariamente
de la aplicacin de este principio1248. El juzgador proceder a
1243 Ver las Sentencias de 20.3.y 4.2.1997, de 5.11 y 28.9.1996, de

19.12.1995.
1244 En expresin de VEGAS TORRES, La presuncin de inocencia, op.cit.,
pg. 557 y ss.
1245 SSTS de 18.4.1991 R.2808 FJ. 3; y 17.5.1988 R. 3675 FJ. 1, entre otras.
1246 Lo que se conoce como doctrina de la aceptacin tcita.
1247 SSTS de 13.11.1995 R. 8026 FJ. 2; y de 5.5.1995 R 3566 FJ. 7, entre
otras.
1248 STC 111/1999, de 14 de junio, FJ. 2, y la abundante jurisprudencia en
ella citada.
466
valorar los medios de prueba practicados1249: debiendo consta-

tar la regularidad de su obtencin y su carcter de prueba de
cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a travs de un
razonamiento lgico, la declaracin de un hecho tpico, antijur-
dico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido
objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la Sen-
tencia el relato de conviccin y el razonamiento por el que en-
tiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presun-
cin de inocencia (FJ. 1.2)1250. Esta obligacin, no obstante, se
torna al mismo tiempo en exclusiva competencia limitando el
alcance del eventual control casacional o constitucional en la
aplicacin de este principio.
Argumenta el TC que su funcin supervisora se agotara en
lo que denomina control o juicio externo. Su intervencin se
concretara en el examen de la razonabilidad del discurso que
une la actividad probatoria y el relato fctico resultante1251, de
modo que: slo cabr constatar una vulneracin del derecho
a la presuncin de inocencia cuando no haya pruebas de cargo
vlidas, es decir, cuando los rganos judiciales hayan valorado
una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamenta-
les o carente de garantas, o cuando no se motive el resultado de
dicha valoracin, o, finalmente, cuando por ilgico o insuficien-
te no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba
al hecho probado1252 (FJ. 2). En definitiva y como reiterada-
mente se ha afirmado desde el Alto Intrprete Constitucional,
no correspondera al TC revisar la valoracin de las pruebas
llevada a cabo por el rgano juzgador, funcin sta que asumen
en exclusividad Jueces y Tribunales por mor del art. 117.3 CE1253.
1249 Como as se dice en la STS de 22.12.1999 R. 922

1250 Tambin STS de 27.12.1999 R. 9233 FJ. nico.
1251 STC 111/1999, FJ. 2
1252 Como se pone de relieve en la STC 120/1999, de 28 de junio evocando la
229/1992 F2
1253 SSTC 209/1999, de 29 de noviembre, FJ. 5; 42/1999, de 22 de marzo,
FJ. 2: y los AATC 306/1999, de 13 de diciembre, FJ. 4; 218/1999, de
16 de septiembre, FJ. 4; y 205/1999, de 28 de junio, FJ. 4
467
Esta misma lnea doctrinal se reproduce en el marco del con-

trol casacional efectuado por el TS y que se ver constreido
slo a revisar lo concerniente a la estructura racional de la
sentencia, esto es, en lo que respecta a la observacin por par-
te del Tribunal de las reglas de la lgica, los principios de la
experiencia y los conocimientos cientficos1254. Una vez consta-
tada la existencia de una mnima actividad probatoria de car-
go, en los trminos ya antes dichos y resaltados1255 como diri-
gida o referida al ncleo esencial del acto criminal, la posicin
del Tribunal de casacin lejos de incidir en la valoracin hecha
por la instancia, nicamente puede actuar como filtro garanti-
zador de constitucionalidad o de legalidad ordinaria, pues si la
prueba ha respetado tales principios, la casacin carece de fa-
cultades para alterar las apreciaciones llevadas a cabo por los
Jueces de la Audiencia (Ibidem). La actuacin del TS se centra
pues en comprobar la mera existencia de una actividad proce-
sal que constitucional y legalmente pueda ser calificada como
prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presuncin de ino-
cencia. Parafraseando al TS en su sentencia de 1.10.19991256:
El mbito del conocimiento de la Sala de casacin ante la ale-
gacin de haberse vulnerado el derecho a la presuncin de ino-
cencia queda delimitado por estos tres aspectos: a) la compro-
bacin de si el juzgador de instancia cont con suficiente prue-
ba de cargo, aunque fuese mnima para dictar un fallo condena-
torio, ello integra la afirmacin de que la carga de la prueba
sobre los hechos constitutivos de la pretensin concretada en
pretensin penal, corresponde exclusivamente a la parte acusa-
dora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diaboli-
ca de los hechos negativos; b) la comprobacin de que tales
pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales,
lo que las hara invlidas a los efectos probatorios, debiendo
estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios
de inmediacin y contradiccin, a salvo de lo previsto en la prueba
1254 STS de 21.12.1999 R. 9435 FJ. 1

1255 En la STS de 20.12.1999 R. 9434 FJ nico.
1256 R. 8912
468
preconstituida en los casos permitidos en la ley; c) constatacin

de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanza-
das por la Sala sentenciadora, lo que es de la mayor importan-
cia en los supuestos de prueba indiciaria (FJ. 2).
Fuera de aquellos supuestos en que el TS constate la existen-
cia de un real vaco probatorio, la denuncia en casacin de ha-
berse infringido la presuncin de inocencia ser desestimada1257.
VII.33. Derecho a la motivacin de las resoluciones

judiciales
El derecho a la motivacin de las resoluciones jurisdicciona-

les se ha generalizado en las legislaciones de inspiracin conti-
nental. Viene siendo concebido como derecho de naturaleza ju-
rdico fundamental, sancionado en las Primeras Normas aun-
que, en Ordenamientos como el nicaragense, est previsto de
modo explcito en su LOPJn, en cuyo art.13 se dice que So
pena de anulabilidad, toda resolucin judicial, a excepcin de
las providencias, debe exponer claramente los motivos en los
cuales est fundamentada, de conformidad con los supuestos
de hecho y normativos involucrados en cada caso particular,
debiendo analizar los argumentos expresados por las partes en
defensa de sus derechos.
Este derecho a la fundamentacin de los pronunciamientos
judiciales viene siendo objeto de muy variadas lecturas. Se ha
indicado que la falta de motivacin es propia de regmenes au-
toritarios y por ende explicable en el Absolutismo como lgica-
mente su imposicin con el Liberalismo1258. Tambin algn au-
1257 Vid. entre otras las SSTS de 20.12.1999 R. 9237 FJ. 1;de 20.12.1999
R.9235 FJ. 1; de 21.12.1999 R.9241 FJ. 1; de 21.12.1999 R.9240 FJ.
1; de 20.12.1999 R. 9234 FJ. nico; de 22.12.1999 R 9223 FJ. 2; de
22.12.1999 R. 9222 FJ. 1.2; de 16.11.1999 R. 8943 FJ. 3; de 5.10.1999
R. 8913 FJ. 1; de 2.10.1999 R 8115; de 16.9.1999 R. 8911 FJ. 1; de
5.7.1999 R. 8186 FJ. 2; de 22.6.1999 R. 8184 FJ. nico; de 26.10.1999
R. 8137 FJ. 1; de 29.9.1999 R. 8087 FJ. 2; de 28.10.1999 R. 7709 FJ. 2
1258 As, ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, N, Liberalismo y autoritarismo en
el proceso, Sobretiro del BMDC,T.I, nm.2-3, Mayo-diciembre de 1968,
p.593 y 594.
469
tor ha sostenido que la motivacin favorece la participacin po-

pular en la administracin de la Justicia1259. El espaol TC,
marcando la lnea seguida por el TS, ha llegado a declarar que
la exigencia de justificar las decisiones jurisdiccionales es una
caracterstica expresiva del principio del Estado democrtico de
derecho (art.1 CE)1260.
El TC la ha entendido includa en los arts.24.1 2 y 120.3
CE; asimismo ha venido conectando el deber de motivacin con
el derecho a la tutela judicial efectiva del 24.11261 y desde l con
la presuncin de inocencia1262; con el derecho a la prueba1263;
con el derecho a la defensa en juicio1264; con el derecho a los
recursos1265; con el derecho a la libertad1266; etc.
A fin de proceder adecuadamente a su examen creo conve-
niente esquematizar determinados extremos, algunos derivados
de las afirmaciones anteriores, entre las cuales se encuentran
las siguientes:
Que la motivacin es propia de los Estados democrticos
de derecho.
Que encuentra apoyo jurdico-fundamental en los arts.24
y 120.3 CE .
Que es concebible vincular la motivacin con diversos
imperativos del 24.2 CE. desde el 24.1.
1259 AMODIO,E., LObbligo costituzionale di motivazione e listituto della giu-

ria, Riv.dir.proc., 1970, p.462 y ss.
1260 As STC.55/87, STS.6203/99 R.1142, AATS de 26.11.99 R.8896 y de
10.12.1999 R.8583
1261 En esta lnea ATC 868/1986, SSTC. 61/1983, 43/1985, 131/1986, 4/
1987, 13/87, 55/1987, 56/1987, 142/1987, 50/1988, 68/1988, 146/
1988, 36/1989, 85/1989, 203/1989, 15/1990, 95/1990, 108/1990,
146/1990, 162/1990, 34/1991, 209/93, 77/2000.
1262 SSTC.173/1985, 174/1985,175/1985, 44/1987, 229/1988, 107/1989,
8/1990, 981/1990
1263 SSTC 174/1985, 175/1985.
1264 SSTC 209/1993, 77/2000.
1265 SSTC 56/1987, 100/1987, 191/1989, 209/93.
1266 SSTC 144/1990, 162/1990.
470
Que comprende tanto la fundamentacin fctica como la

jurdica del pronunciamiento, con independencia de que
se trate de una Sentencia o de un Auto.
Que la motivacin, para su adecuacin constitucional,
ha de ser explcita (no resultando admisibles los modos
implcitos de repeler, STEDH Ruiz Torija c.Espaa de
9.12.1994, STC.349/1993), suficiente, racional y no ar-
bitraria.
33.1 MOTIVACIN Y ESTADO DE DERECHO
Se ha dicho que la motivacin de las resoluciones judiciales

surge con el liberalismo, desconociendo que, aunque irregular-
mente y con diversa y a veces contradictoria valoracin, ha es-
tado presente a lo largo de nuestro derecho histrico1267. Asi-
mismo se ha defendido que la motivacin es expresin de un
Estado democrtico de derecho, lo que tampoco es aceptable en
todas sus connotaciones.
El Derecho del reino castellano-leons no contuvo precepto
alguno que exigiere motivar las resoluciones judiciales, a dife-
rencia del aragons en el que explcitamente se impona. En la
prctica, sin embargo, en ambos reinos se adopt el modo ex-
terno de sentenciar de los Tribunales superiores.
El deber de motivar vena justificado en el derecho aragons
con argumentos del tenor siguiente: Otrosi, porque por pronun-
ziar los Iuezes las sentencias diffinitivas, sin dezir por donde se
han fundado darlas, las partes quedan suspensas, y dudosas
en la causa y fundamento por do los Iuezes se movieron, y de
aqui se siguen apelaciones y otros recursos, con multiplicacin
de pleytos y processos: y para esto evitar convendria se hiziese
provision oportuna. Por ende su Alteza de voluntad de la Corte
statuesce y ordena, que todos los Consejeros y Assessores que
1267 Con mayor profundidad este tema en PEDRAZ PENALVA, E., Ensayo
histrico sobre la motivacin de las resoluciones judiciales penales y su
actual valoracin, en RGD, 1993, julio-agosto, pp. 7223-7270.
471
han de aconsejar, y los Iuezes que han de juzgar, sean obligados

al tiempo que votaren, de dezir las causas y fundamentos princi-
pales, assi de Fuero, como de derecho, assi en lo civil, como en
lo criminal, por donde se mueven dar sus votos: los quales se
hayan de assentar en el libro de consejo del tal Iuez, y lo susodi-
cho haya de durar hasta las primeras Cortes1268 1269.
La disparidad normativa no puede ocultar la heterogeneidad
imperante en la prctica de los distintos Tribunales, tanto de
Castilla y Len como de Aragn. En Castilla y Len la Real Chan-
cilleria de Granada s motivaba sus sentencias; en el reino de
Aragn es ms dificil extraer una respuesta comn por la diver-
sidad de los distintos reinos que lo componan1270.
1268 (Ut Iudices, Consiliarii & Assessores motum suorum votorum exprimere te-
neant) Philippus Princeps, Montisoni, 1547, Lib.VII, rbrica Ut Iudices,
Consiliarii, & Assessores motum suorum votorum exprimere teneant
(Lib.VII, p.255, en Fueros, Observancias y Actos de Crte del reino de Ara-
gon, I, Zaragoza, establec.tipogrfico de Francisco Castro y Bosque, 1866)
1269 Expresamente en el Lib.IV, Tit.III, II, de Constitucions y altres drets de
Cathalunya, en el cap.LV de las Cortes celebradas en 1510 en Monzn
por Fernando II, se ordena: Mes avant statuim, e ordenam ab loatio, e
approbatio de la present Cort, que tots los Jutges qui daran sentencias
difinitivas en lo present Principat de Cathalunya, e Comtats de Rosello, y
Cerdanya, e quansevol Cort, o Consistori que sien, encara que fossen en
nostra Reyal Audiencia, o de nostre Loctinent General, hajan, e sien ten-
gunts de exprimir en las ditas sentencias diffinitivas los motius quels
hauran moguts per aixi declarar, e diffinitivamente sentenciar
(ORTELLS,M., Origen histrico del deber de motivar las sentencias, en
RDP, 1977, p.901).
1270 Esto es lo que mantiene ALVAREZ DE MORALES, A., Historia del juicio
motivado, en Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, III, Ma-
drid, 1988, pp.80 y ss, esp.p.82, nota 7, en la que se apoya en un texto
de LALINDE, J., Vida judicial y administrativa en el Aragn barroco, en
AHDE, LI,1981, pp.488-9.En estas pp.dice LALINDE que el Sacro Con-
sejo Supremo de la Corona de Aragn ...ha sido esencialmente un rga-
no de provisin de oficios... Si en Valencia, Baleares y Cerdea es rgano
judicial supremo, en tanto entiende de las causas en apelacin o suplica-
cin, en Catalua su intervencin judicial se reduce a las cuestiones
patrimoniales y a las interpretatione privilegiorum, y en Aragn parece
que no llega ni a eso, pues en las Cortes de Calatayud de 1626 se declara
que lo que trata son materias de estado, gracia, govierno, y guerra, y
ninguno de justicia... .
472
A fines del siglo XVII1271, y en especial con el advenimiento

de los borbones, se generaliz el deber de motivar. De este modo
en los Decretos de Nueva Planta, Felipe V acord, en primer
lugar: ...abolir y derogar enteramente ... todos los referidos fue-
ros, privilegios, prctica y costumbre hasta aqu observadas en
los referidos reynos de Aragn y Valencia; siendo mi voluntad
que estos se reduzcan las leyes de Castilla y al uso, prctica y
forma de gobierno que se tiene, y ha tenido en ella y en sus
Tribunales sin diferencia alguna en nada...he resuelto, que la
Audiencia de Ministros que se ha formado para Valencia, y la
que he mandado se forme para Aragn, se gobiernen y manejen
en todo y por todo como las dos Chancilleras de Valladolid y
Granada, observando literalmente las mismas regalas, leyes,
prctica, ordenanzas y costumbres que se guardan en estas, sin
la menor distincion y diferencia en nada...1272 ; en segundo lu-
gar, acord exigir la motivacin, segn especficamente prescri-
bi en la Real resolucin de 11 de Diciembre de 1717 consul-
ta del Consejo, sobre diez y seis dudas propuestas por la Real
Audiencia de Mallorca de resultas de su establecimiento, decla-
rndose la primera de ellas, Si las Sentencias, Decretos i
Provisiones, assi difinitivas como interlocutorias se han de ha-
cer en lengua Latina, i con motivos, en lengua Castellana, i sin
ellos; pareciendo havr sido de mi Real intencion que se hagan
motivadas, i en lengua Latina, como se practicaba en la Antigua
1271 Reflejo de tal prctica puede encontrarse en el siguiente texto de CASTI-

LLO DE BOVADILLA, Politica para Corregidores (Y Seores de vassallos,
en tiempos de paz, y de guerra... etc.), T. Primero, Amberes, 1704, edicin
facsimil editada por el Instituto de Estudios de Administracin Local,
Madrid, 1978, nm. 38, p.272, y deve encubrir tambien la causa y
razon que le movio para sentenciar, quando della pudiesse resultar des-
honra de tercero, como seria contra mugeres casadas, quando acesso-
riamente viniesse parar en su perjuyzio:de lo qual tratamos en otro
lugar, y nm.55 p.274: Tampoco guarde muy en secreto los motivos
que tuvo para juzgar, quando el juyzio fue escandoloso, porque d gran
contentamiento al pueblo saber las causas de la buena intencion que le
movieron....
1272 Recogido en la Novsima Recopilacin, Lib.III, Tit.III,Ley I (Decreto de 29
de junio de 1707). Manejo la edicin de la Novsima Recopilacin de las
Leyes de Espaa,tomo I y II, impresa en Madrid,1805.
473
Real Audiencia, por manifestarlo claramente las siguientes pa-

labras del Decreto: El Referido Regente, i Ministros han de co-
nocer de las causas civiles, i criminales en la forma, i manera
que lo hacian antiguamente; i en otra clausula: En el modo de
processar en las causas civiles, i criminales se observarn las
Pragmaticas, i estilos antiguos. Resolucion. Sobre esta duda he
resuelto que las referidas Sentencias, Decretos, i Provisiones,
assi difinitivas, como interlocutorias, se escrivan en lengua Cas-
tellana, i expressando motivos, como se ha mandado practicar,
i se observa en Barcelona, sin que pueda servir de reparo las
palabras que se citan del Decreto de la nueva planta, en la for-
ma, i manera, que se hacian antiguamente;...1273.
Tal positiva orientacin se vi truncada por la Real Cdula
de Carlos III, de 23 de junio de 1778, que ordena el cese de la
prctica de motivar las sentencias y de extenderlas en latin, a
cuyo fin, y Para evitar los perjuicios que resultan con la prcti-
ca, que observa la Audiencia de Mallorca, de motivar sus sen-
tencias, dando lugar cabilaciones de los litigantes, consumiendo
mucho tiempo en la extension de las sentencias, que vienen
ser un resumen del proceso, y las costas que las partes se
siguen; mando, cese en dicha prctica de motivar sus senten-
cias, ateniendose las palabras decisorias, como se observa en
el mi Consejo, y en la mayor parte de los Tribunales del reyno; y
que exemplo de lo que va prevenido la Audiencia de Mallor-
ca, los Tribunales ordinarios, incluso los privilegiados excusen
motivar las sentencias, como hasta aqu, con los vistos y aten-
tos, en que se refera el hecho de los autos, y los fundamentos
alegados por las partes; derogando, como en esta parte derogo,
el auto acordado 22, tit.2. lib.3. duda I R., otra qualquiera
resolucion estilo que haya en contrario.
En la Audiencia de Catalua quiero, cese el estilo de poner
en latin las sentencias, y lo mismo en qualesquiera Tribunales
seculares...1274.
1273 Duda I del Auto 22, tit.2. Lib.3. Nueva Recopilacin, en nota primera,
tit.10, libro 5, p.412. Tambin, Autos Acordados III, 2, 22.
1274 Recogida en la Novsima Recopilacion de las Leyes de Espaa, L.VIII,
Tit.XVI, Lib.XI.
474
Si se leen con cierto cuidado los textos transcritos se detec-

tar un casi 1275 similar razonamiento que sirve tanto para jus-
tificar como para excluir la motivacin: de un lado, por el temor
a provocar la duda en las partes, ante el desconocimiento de las
razones que han conducido al fallo, generando recursos y mul-
tiplicando pues pleytos y procesos1276, y de otro, a fin de evitar
que por conocer los argumentos y no compartirlos se dilaten los
juicios1277. Paralelamente se ordena el abandono del latn en la
redaccin de las sentencias.
La primera tesis es sostenida por Alvarez Posadilla quien,
respondiendo a la pregunta ser menester en la sentencia fun-
dar el motivo y razon de ella?, responde que no slo no es pre-
ciso1278, sino que no se debe hacer, porque sera dar motivo
una duda, si por casualidad la sentencia en s fuese justa, y
falsa la causa razon en que el Juez la fundaba, y as solo se ha
de decir por lo que de los autos resulta, que me remito1279.
1275 Digo casi por cuanto al vetar la justificacin se habla de que comporta
ms gastos, a lo que no se alude para explicar la necesidad de motivar.
1276 Para MENENDEZ PIDAL Y DE MONTES, cit., p.12, es fcilmente refuta-
ble este argumento si se tiene en cuenta que mejor es que cavilen las
partes pensando en razones de hecho o de derecho sostenidas por el
juez, que no en razones supuestas o inexistentes, cuando no en motivos
de maledicencia tambin inexistentes.
1277 GARCIA GOYENA/AGUIRRE, Febrero libreria de Jueces, Abogados y
Escribanos, T.VIII, Madrid, 1842, p.239, atenindose a la L.8,tt.16, lib.II,
Nov. Rec, transcrita en el texto, dicen que nuestros antiguos legislado-
res, convencidos de los perjuicios que resultaban de que los tribunales
motivasen las sentencias, ya por las cavilosidades por parte de los liti-
gantes, que daban lugar las palabras en que estaban concebidas, ya
tambien por el retraso que sufrian los negocios, puesto que se tenia que
formar un resmen del proceso, y ya por las costas que ocasionaban,
mandaron cesar la prctica de razonar las sentencias, prescribiendose
que estas se dictasen con palabras decisivas.
1278 Tambin opina as FERNANDEZ DE HERRERA VILLARROEL, J, Practica
criminal, Madrid, imp.J.de Aritzia, 1719, p.302, al afirmar que ya no es
preciso reiterar los motivos que mueven al juez a emitir su fallo, en cuan-
to estn recogidos en los autos.
1279 ALVAREZ POSADILLA, J., Practica criminal por principios (O modo y for-
ma de instruir los procesos criminales en sumario y plenario de las causas
del oficio de Justicia), II, Madrid, MCCXCVI, p. 398.
475
Tambin de este modo, BOADA dice como ha de pensarse que

es factible que, siendo justa la sentencia, las razones explicita-
das no sean concluyentes1280.
De manera simplificada se ha pretendido explicar la prohibi-
cin de motivar que se afirma que exista en el rgimen absolu-
to, diciendo que era resultado del arbitrio judicial1281 que en l
rega, comprensible desde la ausencia de un derecho escrito y
nico. Mutatis mutandis se aade que desaparecer tal arbitrio
en cuanto el juez deba ajustarse, al impartir justicia, a una Ley
preexistente, clara y determinante1282, agregndose que con ello
tambin se evitar la conversin del juez en legislador.
Este planteamiento merece, a mi juicio, una mnima aten-
cin, mxime ante la perplejidad de autores para los que resulta
inexplicable que en pleno absolutismo se permitiera el arbitrio
judicial, posibilitado mediante la prohibicin regia de motivar.
Pero qu entienden por arbitrio judicial? Si por tal preten-
den referirse a la facultad del juez de resolver, bien ajustndose
a criterios legales, bien con arreglo a criterios de equidad y, en
el primer caso con arreglo a la norma que estime conveniente, si
se entiende as el arbitrio judicial, en ese caso hay que con-
cluir que no se di como tal en el Viejo Rgimen. Lo cierto es que
hay otros matices.
1280 BOADA DE LAS COSTAS Y FIGUERAS, P. Adiciones y repertorio general

de la Prctica Universal Forense de los Tribunales superiores e inferiores
de Espaa e Indias, II T., Madrid, imp.R.Ruiz, 1793,p.348, en la que tam-
bin alude a que con ello se alcanza un pronto despacho de las causas.
1281 Refirindose a ello, SAUVEL, T., Histoire du jugement motiv, op., cit.,
p.5: Motiver una dcision, cest en exprimer les raisons. Cest par l
mme obliger celui qui la prend en avoir. Cest loigner tout arbitraire.
1282 No entro en las exigencias del concepto liberal de ley. Sobre ello, vid.PEDRAZ
PENALVA, De la Jurisdiccin en la teora de la divisin de poderes de
Montesquieu, en Constitucin, Jurisdiccin y proceso, cit,p.9 y ss, y
esp.p.10-11,cita 6 y Principio de proporcionalidad y principio de oportu-
nidad, tambin en Constitucin, Jurisdiccin y Proceso, esp.p.334 y ss, en
las que recojo asimismo el cambio en la funcin de la ley. Infra dedico una
cita para brevemente aludir al cambio en la funcin de la ley. Sigue sien-
do, a mi entender, de gran importancia el trabajo de NEUMANN,El cam-
bio en la funcin de la ley en la sociedad moderna, en, El Estado democr-
tico y el Estado autoritario, Buenos Aires, 1968, p.36 y ss.
476
Recurdese que en Espaa, durante el Absolutismo, la Jus-

ticia se afirmaba integrante del seoro natural del monarca a
quien, en cuanto tal, corresponda la suprema jurisdiccin que
no prescriba ni poda ser adquirida por el uso del derecho (His
accedit, quod suprema haec iurisdictio nullo modo Rege alienari
potest...praeter haec suprema iurisdictio est ipsa forma, et subs-
tantialis essentia maiestatis Regiae...1283 ); que el prncipe po-
da retenerla1284 o delegar su ejercicio en rganos por l crea-
dos; que los jueces, en cuanto delegados del rey, se limitaban a
ejercer un mandato del soberano1285 ; que el prncipe poda dis-
pensar los requisitos y trminos de proceder ante los tribuna-
les, asi como respetar el orden regular de la apelacin1286 o evo-
car cualquier causa en cualquier estado para conocer de ella.
La supeditacin de los jueces al rey, de quien son oficiales,
implica que, ante todo, han de acatar y cumplir su voluntad,
que constituye el origen y la concrecin de la ley (voluntas re-
gis). Repugna cualquier posibilidad de creacin judicial de un
Derecho por encima de la Ley e incluso junto a ella1287 . Tal con-
1283 COVARRUBIAS Y LEYVA, Opera omnia, Antverpiae, apud Ioanem Mevr-

sium, 1638, 2 parte, cap.IV, folio 394
1284 La justicia retenida fue una de las caractersticas del Absolutismo que
supona la posibilidad de que el ejecutivo se reservase l mismo la solu-
cin de los diversos litigios o el repartirlos entre los diversos agentes, que
igualmente dependen de l, as como la facultad de atribuir los unos a la
autoridad administrativa y los otros a la autoridad judicial. Vid. ESMEIN,
Elments de Droit constitutionnel franais et compar,Pars, 1921, pg. 3,
del mismo, Histoire de la...,op. cit. pp. 253 y ss., COLMEIRO, Manual de
Derecho Administrativo espaol, Madrid, 3 ed., I, 1865, pp. 82 y ss.
1285 As dice FERNANDEZ DE HERRERA VILLARROEL, Practica criminal, Ma-
drid, 1719, fol.I., Desta jurisdiccion, que justamente tiene en s el prin-
cipe, usa siendo los instrumentos ministros, que para este efecto elige...
1286 Partida III, 23 1 y 18. A este tenor COVARRUBIAS, op., cit., fol.394 dice:
Quamobrem non poterit rex, nec subinde censetur, aliquem regnilo-
cum, vel eius aliquot homines ita alteri domino subiicire, et ius appella-
tionum, et supremae potestatis, etiam quoad administrationem, & exe-
cutionem realem apudipsum non remaneat; est etenim maxim contra-
rium regiae dignitati, qud subeius principatu locus, vel homines sint,
quibus non liceat, nec si prarcisum ius Regem ex causa appellationis
adire..., en igual sneitdo en folios 397-8.
1287 Lo importante no era crear otro Derecho junto a los muchos coexisten-
tes, sino ms bien lograr la imposicin de uno slo: el del Prncipe (re-
477
tingencia de creacin jurdica es negada asimismo a los jueces

no reales, cuyas inmotivadas sentencias son ms fcilmente
aptas para su ulterior control por el prncipe o sus tribuna-
les1288, ya mediante la avocacin de la causa 1289 ya por va de
recurso.
Es claro que ninguna sentencia puede servir de precedente
si, limitndose al fallo, carece del razonamiento en el que se
explicite la interpretacin, analgica, extensiva, etc. de la nor-
ma1290 1291. Esta hermenusis encuentra apoyo, por ejemplo, en
cepcin romano-cannica). De aqu el empleo de los juristas como jueces

durante el Viejo Rgimen, en cuanto dotados de la preparacin requeri-
ble para aplicar un derecho tcnico, surgido de la recepcin romano-
cannica, idneo para fundar el absolutismo del monarca y as para re-
sidenciar en el Rey con caracter exclusivo la funcin legislativa y, a ese
fin, de determinacin y delimitacin del Derecho. Vid. PEDRAZ PENAL-
VA, Sobre el poder judicial y..., cit.,147
1288 La justicia pertenece al seorio natural del rey (Fuero Viejo de Castilla,
lib.I, tit.I, reiterado en la Partida II, 1, 6 y 7)
1289 Sin xito se pretendi en varias ocasiones erradicar ese derecho de avo-
cacin/evocacion, que se extenda a materias diversas de las estricta-
mente judiciales, as en las Cortes de Salamanca de 1465 (Cortes III, 3,
p.751) : Otrosy muy exelente sennor, quanto al capitulo en que fuera
suplicado avuestra alteza e por vuestra sennoria otorgado enlas dichas
leyes de Toledo, que los pleitos dela vuestra audienia non pudiesen ser
traydos a la vuestra corte nin vuestra alteza los aduocare a sy, esta mis-
ma suplicaion suplicamos a vuestra alteza que asi mismo se entienda
enlos pleytos delas iudades e villas que no puedan ser sacados dellas.
Aesto vos rrespondo que me plaze dello e mando que se haga e guarde
asy eebto los casos de apellaion o nulidad o otros casos por que de
derecho deuan ser sacados.
1290 IGLESIA FERREIROS,A., La creacin del Derecho. Una historia del Dere-
cho espaol (Lecciones), T.II, Barcelona, 1989, p.322, La poltica alfonsi-
na dirigida a establecer el monopolio legislativo regio tena que combatir
necesariamente el libre albedro, pues su reconocimiento conduce a la
ruptura del monopolio legislativo regio, al poderse desarrollar libremente
el derecho municipal a travs de la prctica de sentenciar por fazaas.
Alfonso X combati por diversos medios tanto la creacin libre del dere-
cho como su secuela, el recurso a las fazaas, sentencias que pueden
encontrar su origen en el empleo del libre albedro.
1291 Asunto distinto es el de si la legislacin del Viejo Rgimen permita, o no,
su empleo en el razonamiento jurdico o si, dada la situacin normativa
vigente que entre otros ha sido descrita por MARTINEZ MARINA, amn
478
la Ley iij. Que pone la orden de las leyes, y fueros que se han de
guardar en la determinacion de los pleytos, y causas. (Nueva
Recopilacin II,1,3), por la que explcitamente se prohibe a los
Tribunales cualquier interpretacin, por mnima que sea, del
ordenamiento, en cuanto la misma es exclusiva del monarca:
...Otrosi tenemos por bien, que sea guardado el ordenamiento
que Nos aora hizimos en estas Cortes para los hijosdalgos, el
qual mandamos poner en este nuestro libro. Y porque al Rey
pertenesce, y ha de poder hazer fueros y leyes, y de las interpre-
tar, y declarar, y emendar donde viere que cumple, tenemos por
bien, que si en los dichos fueros, en los libros de las partidas
sobredichas, en este nuestro libro, en algunas leyes de las
que en el se contienen, fuere menester declaracion, y interpreta-
cion, emendar, aadir, tirar, mudar, que Nos lo harmos:
y si alguna contrariedad pareciere en las leyes sobredichas en-
tre si mismas, en los fueros, en en qualquier dellos, alguna
duda fuere hallada en ellos de algun fecho, porque hagamos
interpretacion, y declaracion, emienda, d entendieremos que
cumple, fagamos ley nueua, la que entendieremos que cumple
sobre ello, porque la justicia, y el derecho sea guardado...1292 .
Ms concretamente se ve reforzada esta interpretacin desde
la expresa y radical prohibicin normativa del precedente judi-
cial, so pena de nulidad (...non vale el Juyzio, que es dado...por
fazaas): ...non deue valer ningun juyzio que fuesse dado por
fazaas de otro; fueras ende, si tomassen aquella fazaa, de ju-
de difcil poda dar lugar a problemas de inseguridad jurdica (en termi-

nologa actual). MARTINEZ MARINA, F, Ensayo histrico crtico sobre la
legislacin y principales cuerpos legales de los reinos de Len y Castilla,
2 ed., II, Madrid, 1834, p.VII considera que estamos ante ...leyes injus-
tas, confusas, ilusorias, parciales, ilgicas, ridculas y contradictorias;
cdigos desordenados, sin mtodo, sin vinculo entre sus diversas partes,
sin relacin entre los malos y sus remedios, formadas por una compila-
cin.... Tambin, del mismo, vid. Juicio crtico de la Novsima Recopila-
cin, en Biblioteca de autores espaoles, T.CXCIV (Obras escogidas de
D.F.Martinez Marina), Madrid, 1966,pp.355 y ss.passim.
1292 Ordenamiento Alcal de 1348, tit.XXVII, ley 1, y tambin Leyes de Toro
de 1505, ley 1, Partida III, 22, 12 (...el juyzio non es valedero... si fues-
se... contra el derecho de las leyes deste libro...
479
yzio que el Rey ouisse dado...1293, y, tambin desde su inutilidad,

desde el punto y hora en que por la misma doctrina se ampli tal
veto an a los casos en que la fazaa hubiere llegado a convertir-
se en costumbre1294: Non es valedero el juyzio, en que non es
dado el demandado por quito, o por vencido...1295, ni ...el... que
da el Judgador sobre cosa que non fue demandada ante el1296, ni
...quando los Judgadores non dizen ciertamente en Juyzio la
cosa, o la quantia de que condenan o quitan al demandado...1297.
Haciendo un inciso apuntar que a fines del siglo XVIII y
principios del XIX se llega a plantear que la decisin de los jue-
ces ha de quedar circunscrita al ... objeto sobre que se litig, al
motivo que se espuso, y la razon que se dedujo. Debe ser
tambien arreglada derecho, ha de recaer sobre cosa cierta, y
no ha de escederse de lo pretendido1298. Tratndose de senten-
cia criminal se aludir a la accin, defensa y excepciones o bien
se recoger el pronunciamiento expresando concisamente el
hecho por el que se condena1299 1300.
1293 Partida III, tit. 22, l. 14: ...Ca estonce bien pueden judgar por ella: por-
que la del Rey ha fuera, e deue valer como ley, en aquel pleyto sobre que
es dado, e en los otros que fueren semejantes.
1294 GREGORIO LOPEZ, Glosas y Partidas, III, XXII, 14: Non enim sumen-
dum est argumentum ab exemplis non esse iudicandum exemplis, nisi
quando in consuetudinem transierunt; quia tunc potius iudicatur ex con-
suetudine, vel nissi exempla sint bona:qua tunc sunt laudanda.
1295 Partida III, 22, 15
1296 Partida III, 22, ley 16. Gregorio Lopez, en glosa de esta ley y citando a
Baldo, dice que sententia debet esse conformis libello in tribus, in re,
causa et actione
1297 Partida III, 22, 16, aunque aadiendo, que tambin ser vlido el juicio
si dice as: Mando que el demandado pague, o entregue a Fulan, lo que
demando ante mi; o condenolo en la demanda que fue fecha contra el; o
quitolo della; o tengo por bien que non de lo quel demanda... Mas si en
los actos que passaron antel (sic) Judgador, non se fallase cierta deman-
da; yal juyzio, en que non nombraua sealadamente la cosa, o la quatia
sobre que se daua, non seria valedero.
1298 Sic. GARCIA GOYENA/AGUIRRE,Febrero ..., cit., Lib.III, T. VI, p.119.
1299 Vid. ELIZONDO, F.A.de, Practica universal forense de los Tribunales de
Espaa y de las Indias, I, Madrid, MDCCLXXXII, p.142.
1300 As ALIAGA-GUASQUI, M (El Escribano perfecto. Espejo de Escribanos.
Arte de enjuiciar en lo criminal, T.I, Cervera: M.DCCCIV, p.73) con la si-
480
Reanudando el iter creo posible desarrollar ms profunda-

mente la idea preexpuesta. Debe partirse de la coexistencia de
una multiplicidad de ordenamientos con la querencia del prn-
cipe de imponer un nico Derecho, el suyo, a fin de evitar los
particularismos provenientes del privilegio, mediante su prerro-
gativa, con lo que se asentara su poder crecientemente absolu-
tista. Para este fin utiliza preferentemente a los juristas que en
ningn caso, al ser meros delegados, pueden ser considerados
como jueces independientes, inamovibles, etc., quienes, me-
diante su labor, van a ir paulatinamente ampliando la esfera de
actuacin de la justicia real y, por ende, el mbito de vigencia
del Derecho real. De este modo, pues, va tambin cimentndose
la potestad legislativa del rey1301. Pero, para lograr tal meta, es
menester que las desviaciones sean mnimas respecto del modo
de entender ese Derecho1302 que progresivamente se pretende
implantar e ir creando slo por el rey, a quien nicamente com-
pete asimismo interpretar lo legislado1303 1304.
guiente frmula: N. Bayle y juez ordinario de la villa y trmino de tal. En

la causa criminal que de oficio, y por inquisicion, se ha substanciado
contra N. por haber cometido tal delito:=. Vistos enteramente los autos, y
atendido el mrito que de todo resulta:=
Con acuerdo de su ordinario asesor:=
Falla: Que... (se dar la sentencia que corresponda: y se concluir:)
Con el bien entendido que ntes de hacerse saber, ni de publicarse esta
sentencia, se remita la Real sala del crimen, fin de que se sirva pres-
tar su asenso ella.
1301 Cfr.IGLESIAS FERREIROS, A, La creacin del Derecho. Una Historia del
Derecho espaol..., cit., II, p. 319, para quien El monopolio legislativo
reclamado por el rey no se limitaba, sin embargo al establecimiento del
derecho; reclamaba tambin la aplicacin de ese derecho creado por el
rey, lo que supona reconocer al rey la exclusiva jurisdiccin.
1302 Apto para consagrar, inicialmente, la supremaca del Rey y, luego, su
poder como el nico existente.
1303 Todas las leyes del Reyno, que expresamente no se hallan derogadas
por otras posteriores, se deben observar literalmente, sin que pueda ad-
mitirse la excusa de decir que no estan en uso, pues as lo ordenaron los
Seores Reyes Catlicos y sus sucesores en repetidas leyes, y yo lo tengo
mandado en diferentes ocasiones... (Novsima Recopilacin, III, 2, 11)
1304 Vid. segn el texto ya citado: Ley iij. Que pone la orden de las leyes y
fueros que se han de guardar en la determinacion de los pleytos, y causas
(Nueva Recop.II,1,3)
481
Durante los siglos XIII y XIV1305 se persigue el reconocimien-

to de la supremaca del prncipe en cuanto tal, respecto de cual-
quier poder temporal (es imperator in regno suo: Partida II,
XIII, 11, Espculo, I, I, 3 y 13), lo que era invocable tanto frente
al exterior (Emperador y Pontfice) como al interior (nobles y
eclesisticos, principalmente). Nada es oponible al monarca (...Al
Rey la vida y la hacienda se ha de dar... 1306), que lo es por la
gracia de Dios. En cuanto titular de tal autoridad era libre de
actuar como le pluguiera, sin necesidad de justificarlo. Decida
no per ius sino ex causa, sin someterse a ninguna regla, ni
siquiera a las dictadas por l para sus Tribunales, cuyas sen-
tencias poda desconocer.
Los Tribunales no motivan sus sentencias, con lo que, de un
lado, evitan las suspicacias y, ms an, la oposicin que pudiere
alzarse frente a una jurisprudencia que aplicaba un derecho como
el de las Partidas, contrario al derecho nacional1307 1308; de otro
lado, soslaya toda discusin, tanto por los justiciables como por
los dems Tribunales (de otras jurisdicciones) cuyas sentencias
podan ser anuladas. A su vez, se elude cualquier otro derecho
judicialmente creado, ya que las decisiones de los jueces van a
servir exclusivamente para resolver contiendas concretas pero
sin sentar modos de aplicar, entender y decidir (se excluye el
precedente que, segn se ha indicado ms arriba, viene norma-
tivamente prohibido Partida III, XXII, 14 y que para su exis-
tencia requiere motivacin). Se persigue conseguir dicho objeti-
vo adems con la no especializacin de los rganos judiciales (en
1305 Con sus matices, esto es tambin predicable de Francia, as vid.

SAUVEL,T, Histoire du jugement motiv, cit.,pp.18 y ss.
1306 Segn dice Pedro Crespo en la Jornada I del Alcalde de Zalamea de CAL-
DERON DE LA BARCA, en Obras completas, I, ed.a cargo de L.Astrana
Marin, Madrid, edit.Aguilar, 1951, p. 533: Al rey la hacienda y la vida se
ha de dar; pero el honor es patrimonio del alma y el alma slo es de Dios
1307 De este modo asumo la postura de quienes han defendido que las Partidas
no tuvieron desde el principio un carcter obligatorio, as ALTAMIRA Y
CREVEA,R., Cuestiones de Historia del Derecho, Madrid, 1914, p.127 y ss.
1308 Repitindose en diversas Cortes castellano-leonesas las peticiones al Rey
para que no aplique ese Derecho, por constituir desafuero.
482
general investidos de una multiplicidad indiferenciada de atri-

buciones, verbigracia, fiscales, gubernativas) y con el desempe-
o de tales tareas por personas legas y peritos en derecho.
Muy resumidamente podra concluir que, al vetar el razo-
namiento en las decisiones judiciales, el prncipe, utilizando sobre
todo a juristas con ausencia de cualesquiera de las garantas
orgnicas y funcionales hoy vigentes, persigue imponer con
carcter exclusivo tanto su poder como su derecho. Hay que
proscribir cualquier interpretacin (as el precedente) que pue-
da originar desviaciones del citado objetivo que es el bsica-
mente pretendido. Su afan absolutista1309 se explicita lgicamente
tambin en el control de los Tribunales no reales, a travs de
sus resoluciones, como por ejemplo via apelacin1310, lo que ser
ms fcil si carecen de justificacin normativa1311.
Pero lo narrado tambin sirve para justificar la razn por la que
interesaba motivar las resoluciones. Asentada la Justicia del mo-
narca en un territorio, el uso del Derecho real, explicitado en la
motivacin de las decisiones de los conflictos, explicaba a los
justiciables que para obtener una respuesta judicial satisfacto-
ria tendran que haberse sujetado en sus transacciones, con-
1309 No puede desconocerse que tal objetivo absolutista comportaba, natu-

ralmente, desde la coincidencia de intereses del monarca y los habitan-
tes de los burgos, un medio de racionalizar su autoridad, lo que vena
exigido adems por su Administracin. La implantacin de un Derecho
racional, desde su unidad y estructura piramidal,que garantizara la per-
manencia y calculabilidad, era bsico para el desenvolvimiento del trfi-
co comercial. As, WEBER, M., Economa y sociedad,I, Mxico, 1969,
pp.449 y ss., HABERMAS, J., Strukturwandel der Oeffentlichkeit, 5. Aufl.,
Neuwied und Berlin, 1971 pp.25 y ss., ESMEIN, A., Cours lmentaire
dHistoire du droit franais, Paris, 1901, pp.349 y ss.,etc.
1310 Vid. AIKIN ARALUCE, S., El recurso de apelacin en el derecho castella-
no, cit.,esp.pp.50 y ss.
1311 Por FOURNIER, M., Essai sur lhistoire de lappel, suivi dune tude sur le
reforme de lappel, Paris, 1881, pp.7-11, cit.AIKINE,op.,cit.,p.11,nota 39,
se han puesto de relieve dos de los elementos concurrentes en la crea-
cin y desarrollo de la apelacin: el nombramiento de delegados judicia-
les que, en cuanto tales, sustituyen al rey en sus funciones, con lo sub-
siguiente creacin de una organizacin jerrquica, y la adopcin de la
regla de que del delegado se recurre al delegante, por va de apelacin.
483
ductas, etc., a lo prescrito en aquel Ordenamiento el contenido

en la motivacin, pues en caso contrario el pronunciamiento les
habr sido o les ser desfavorable. Progresivamente pues los jue-
ces, desde el caso concreto, van a ir generalizando la aplicacin
del Derecho del monarca y as asentando su potestad legislativa.
Como ya he dicho ms arriba, la motivacin es admitida o
excluda con un discurso en apariencia semejante: si hay una
norma o se pretende que prime el derecho real no interesa que
se motiven las resoluciones judiciales por lo que conlleva de
creacin a travs de la interpretacin, pero, paralelamente cabe
exigir la motivacin a fin de comprobar que el juez ha aplicado
estrictamente la norma sin recurrir a criterios arbitrarios en
cuanto personales. Igual cabe apostillar al argumento de las
cabilaciones: si hay fundamentacin se podr ver con claridad
el porqu y de dnde viene el fallo, con lo que se evitan impug-
naciones, pero a la vez se arguye que si hay un razonamiento
del que se extrae un fallo es posible tambin entender que no
sea el apropiado por lo que se favorecen recursos, etc.
Dos extremos resaltan en lo dicho: la vinculacin del razo-
namiento a la instrumentalizacin de la Justicia y el nexo entre
motivacin y preexistencia de la ley.
La instauracin en Espaa del deber de motivar encaja per-
fectamente en nuestro decurso histrico y en esos dos extre-
mos, con argumentos semejantes a los esgrimidos en los pases
de nuestro entorno1312.
1312 As SAUVER,T., Histoire du jugement motiv, en Rev.du Droit Public et

de la Science Politique,1955, 61, pp.5-6, expone que Grce aux motifs
seulement celui qui a perdu un procs sait comment et pourquoi. Ce sont
eux qui linvitent comprendre la sentence, et qui lui demandent de ne
pas sabandonner trop longtemps lamer plaisir de maudire ses juges.
Eux qui laident dcider sil doit faire appel, ou, le cas chant , aller en
cassation. Eux qui lui permetteront de ne pas se placer nouveau dans
une situation qui ferait naitre un second procs. Par del les plaideurse
les motifs sadressent tous. Ils font comprendre le sens et les limites des
lois nouvelles, la faon de les combiner avec les anciennes. Ils fournissent
aux commentateurs, les arrtistes, la possibilit de comparer les juge-
ments entre eux, de les analyser, grouper, critiquer, dn dgager les leons,
souvent aussi de prparer les solutions venir. Sans eux nous naurions
pas de notes de jurisprudence, et cette publication ne serait pas ce qu-
484
En una primera etapa, durante el siglo XIX, en cuanto la

judicatura, plenamente instrumentalizada1313, surge como ins-
tancia no neutral de seleccin interesada de la nueva legalidad:
es decir, mediante la actividad jurisdiccional va a irse creando
una juridicidad que va a constituir la base de la codificacin
civil1314. Ms adelante, en un segundo perodo que podra fijarse
a partir de 1870, e instaurada la legalidad ya liberal, y consi-
guientemente organizada la Jurisdiccin, se sigue mantenien-
do el deber de motivar, pero esta vez como medio de controlar
una observancia judicial uniforme del nuevo Derecho1315.
Apunt tambin la ntima relacin entre motivacin y pre-
existencia de ley.
Conceptualmente es cierto que en el sistema continental la
motivacin implica la preexistencia de Ley (y ms concretamen-
te de una Ley general, especfica e irretroactiva).
No por casualidad en la revolucin francesa resulta normati-
vamente exigido el razonamiento de las decisiones judiciales (en
lle est. La ncessit des motifs est si bien entre dans nos moeurs quelle
dpasse souvent les bornes du domaine juridictionel et simpose peu
peu des dcisions simplement administratives chaque jour plus nom-
breuses. Le jugement motiv remplace laffirmation par un raisonnement
et le simple exercice de lautorit par un essai de persuasion....
1313 Vid. PEDRAZ PENALVA, Sobre elpoder judicial y..., tambin De la
Jurisdiccin como competencia a la Jurisdiccin como rgano, ambas
en Constitucin, Jurisdiccin y proceso, cit., respectivamente pp. 158 y
ss. y 45 y ss, asimismo PEDRAZ PENALVA, Sobre la participacin popu-
lar en la justicia penal en Rev. Canaria de Ciencias Penales, nm.4, dic.
1999, esp.pp.24 y ss.
1314 En la Exposicin de Motivos de la Constitucin de Cadiz de 19 de marzo de
1812, XXXIV, se deca: La falta de enlace y uniformidad de los diferentes
Cdigos de nuestra legislacin, que estn hoy da en observancia, demuestra
hasta la evidencia la necesidad de establecer un sistema de legislacin,
sin el cual son intiles e ineficaces las mejores leyes civiles y criminales....
1315 No puedo lgicamente detenerme en este interesante e importantsimo
punto, por razones obvias. Sobre l, pueden consultarse ms amplia-
mente los trabajos precitados de PEDRAZ PENALVA, De la Jurisdiccin
como competencia a la Jurisdiccin como rgano, Sobre el poder judi-
cial ..., y Sobre la participacin popular en....
485
la que se proclama, tanto en la Declaracin de Derechos del

Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789, como en el
cdigo penal de 25 de septiembre/6 octubre de 1791, que Nul
ne peut tre puni quen vertu dune loi tablie et promulgue
antrieurement au dlit et lgalement applique). Fue por pri-
mera vez el art.15, Tit.V, de la Ley de 16-24 de agosto de 1790,
sur lorganisation judiciaire, el que, al especificar las cuatro
partes que debe haber en toda sentencia, dice que la tercera
contendr: le rsultat des faits reconnus ou constates par
linstruction et les motifs qui auront dtermin le juge seront
exprims (la cuarta ser el dispositivo)1316. Tal obligacin pas
de esa Ley a la Constitucin del 5 frimario ao III adoptada sin
debate por la Convencin de 10 Thermidor ao III, y que no
lleg a entrar en vigor que, en su art.208 sent que les juge-
ments sont motivs et on y nonce les termes de la loi appli-
que; este principio ya fue recogido por todos los textos siguien-
tes llegando a plasmarse en el art.7 de la Ley de 20 de abril de
1810 Sur lorganisation judiciaire et ladministration de la jus-
tice, en el art.141 y 433 del code de procdure civile y en el
art.195 del code dinstruction criminelle.
Pero, segn ha evidenciado Taruffo1317, la obligacin de mo-
tivar las decisiones judiciales no responde tanto a una elabora-
cin doctrinal y filosfico-poltica como a una situacin poltica
concreta dotada de una peculiar fisonoma al comienzo de la
Revolucin. Para el citado autor la exigencia del razonamiento
no dimana tout court de un pensamiento ilustrado sino que
supone un modo de reaccin contra la praxis judicial del Anti-
guo rgimen, en cuanto se advierte que la falta de motivacin
permite un ejercicio arbitrario del poder por el juez1318 1319.La
1316 Vid. SAUVEL,T,Histoire du..., cit,p.45

1317 TARUFFO,M, La motivazione della sentenza civile, Padova, 1975, P.326-7
1318 Tambin dice TARUFFO, op. et loc.cit., que responde a una ideologia
democratica della giustizia, argumento con el que no coincido, entre otras
razones por la propia formalidad liberal que instaura y que palmariamen-
te se evidencia, en su parcialidad, entre otros, en el jurado. Vid. PEDRAZ
PENALVA,E.,Sobre el significado y vigencia del jurado, cit., passim.
1319 As, ESMEIN, A, Histoire de la procdure..., cit, pp.400-1, cita como en
486
certeza de esa interpretacin se ve reforzada muy significativa-

mente con su imposicin por el Codex Fridericianus Marchi-
cus de 1748 y en la Allgemeine Gerichtsordnung fr die preus-
sichen Staten de 1795, que desde la idea de la motivacin
como factor racionalizador del juicio y de un ordenado funcio-
namiento de la actividad decisoria, perseguan el ...controllo
burocratico sullamministrazione della giustizia, inerente alla
struttura accentrata dello stato autoritario1320.
Ha existido por ende tal exigencia de motivar en el Estado
prusiano en el que el juez debe buscar ante todo la mens legis-
latoris o, mejor dicho, la voluntad del soberano como tam-
bin en el napolenico en el que su meta y referencia es la vo-
luntas legis.
Parece pues correcto terminar afirmando que, si bien el de-
ber de motivar se generaliza con el liberalismo, ya haba sido
exigido en lugares y pocas anteriores. Acaso no resulte por ende
descaminado sostener que el ndice de autoritarismo de una
sociedad no es mensurable atendiendo a la exigencia o no de
justificacin de las decisiones jurisdiccionales ya que, de un
lado, cabe motivacin con leyes de muy diversa legitimidad1321
1788 fu presentado un Edicto en el famoso lit de justice de 8 de mayo,

con el que se pretendan abrogar plusieurs abus auxquels il a paru un
instant de remdier: 2 Il tait dfendu de rendre des sentences non
motives.
1320 TARUFFO, M, Lobbligo di motivazione della sentenza civile tra diritto
comune e illuminismo, en Riv. Dir. Proc., 1974, pp.276 y ss. En su
op.,cit., La Motivazione della sentenza civile, p.329, dice tambin en la
misma linea que la ratio de esta norma que impone la obligacin de mo-
tivar, no radica en posibilitar un control democrtico de la administra-
cin de la Justicia sino en la voluntad de realizar un ordenado y racional
funcionamiento de la misma en el momento de conexin entre la decisin
y el juicio de impugnacin.
1321 Aunque en principio sea cierto que la legalidad, frente a la oportunidad,
supone un correctivo contra el autoritarismo. Vid.BARATTA, A., Positivis-
mo giuridico e scienza del diritto penale, Milano, 1966, passim., tambin
PEDRAZ PENALVA,E, Principio de proporcionalidad y principio de opor-
tunidad, cit.
487
y, de otro, es factible la existencia de motivaciones con fines

distintos, segn ha demostrado Calamandrei1322. Pero conven-
dra aadir adems que es hacedero usar a la Jurisdiccin como
medio para ir sentando las bases de una nueva legalidad, en lo
que naturalmente supone una instrumentalizacin del judicial
(patentizada a travs de la seleccin interesada1323 de las perso-
nas que han de llevar a cabo la tarea judicial1324, e incluso defi-
riendo a los jueces la tarea de regular, desde una buscada y
singular indeterminacin legal, en ocasiones con ayuda del
principio de proporcionalidad, situaciones sociales que pueden
entraar un riesgo poltico1325).
Qu reflejo encuentra todo lo dicho en los autores y en la
normativa decimonnicos en Espaa?
A favor de la motivacin se mostraron la mayora de los au-
tores decimonnicos, comenzando con la propuesta de decreto
presentada a las Cortes en 1810 por Jos De Cea (Reglamento
para que las causas criminales tengan su curso mas espedito),
segn la cual toda decisin, ya definitiva ya interlocutoria, ha-
ba de exponer las razones, causas y fundamentos en que se
apoyaba, habiendo de basarse, no sobre la nuda autoridad de
los doctores, sino sobre el texto expreso de las leyes, ordenan-
zas o estatutos. Los fines perseguidos con esta propuesta eran:
a) evitar la inseguridad jurdica de los ciudadanos, en cuan-
to las resoluciones han de basarse en la ley no interpretada
segn capricho, bajo los ttulos de piedad o arbitrio
1322 CALAMANDREI, Processo e democrazia, en Opere giuridiche, a c. di M.

Cappelletti, vol.I, Napoli, 1965, pp.673 y ss.
1323 Al controlar el ejecutivo el acceso y ascenso de la judicatura se tiende a la
formacin de un juez burcrata (lo que comenz en Prusia y fue seguido
por Napolen en Francia).
1324 Este extremo ya aparece insinuado ms arriba. Extensamente en PE-
DRAZ PENALVA,E., De la Jurisdiccin como competencia a la Jurisdic-
cin como rgano, en Constitucin Jurisdiccin y Proceso, cit,p.43 y ss.
1325 Sobre ello vid. mi trabajo,El principio de proporcionalidad y su configu-
racin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y ..., cit. esp.
pp.304 y ss.
488
muy grandes inconvenientes; mandamos, que los dichos Jue-

ces no tengan Relatores, sino que vean por s los procesos.
La raz de tal norma se encuentra en que, debiendo resolver-
se la causa en atencin a lo alegado y probado, el hecho es que
gran parte de las actuaciones del proceso tenan lugar no ante
el Juez sino ante Escribanos y otros oficiales, de modo que para
sentenciar haba de examinar los autos en que aparecan docu-
mentadas alegaciones y pruebas. En los Tribunales se haba
logrado que sus magistrados no tuvieran que revisar personal-
mente cada uno de los folios, tarea que vena encomendada a
los Relatores, a quienes incumba, entre otras misiones, dar re-
sumida cuenta de los mismos. Precisamente a la vista de tal
relacin los magistrados dictaban su sentencia. Pero, tan poco
recomendable forma de enjuiciar, lleg a extenderse a los Jue-
ces inferiores que encargaban a los Escribanos la practica de
una breve relacin. Expresivas de las situaciones que llegaron a
darse son las peticiones formuladas en las Cortes de Toledo de
15381408 y en las Cortes de Madrid, desde 1586 a 15881409.
La propia Comisin de Codificacin, nombrada en 1 de oc-
tubre de 1856 y suprimida en 1 de octubre de 1869, seala la
importancia y necesidad de que la redaccin tanto de la parte
1408 Peticion XLIIIJ: Otrosi porque de relatar los escrivanos los processos
los Juezes al tiempo de las sentencias ay muy grandes ynconvenientes
porque el que haze relacion del processo tiene voluntad de favorescer
alguna de las partes y porque lo suso dicho cesse. Suplicamos Vuestra
Magestad sea servido de mandar que al tiempo que se hiziere la dicha
relazion se tenga la forma que se tiene en el Consejo y Chancillerias ques-
que las partes esten presentes y sean para ello citados especialmente.
A esto vos respondemos, que los Juezes no han de tener relatores sino
ver por si los procesos, y assi cessa el ynconveniente que dezis (CORTES
DE LOS ANTIGUOS REINOS DE LEON Y DE CASTILLA, publicadas por la
Real Academia de la Historia, Tomo quinto, Madrid, 1903, p.125)
1409 Peticion LXVII: En los Tribunales inferiores, los escriuanos de las cau-
sas ordinariamente hazen relacion de los pleytos, y mujchas vezes sin
que las partes ni sus procuradores se hallen presentes la vista; lo qual
es ocasion de que hagan relacion siniestra, y que por esta causa, no se
haga justicia. Suplicamos vuestra Magestad, mande que en los dichos
tribunales no se haga relacion en pleyto alguno, sin que primero sean
citadas las partes, sus procuradores, para que se hallen, si quisieren,
514
jurdica como de la fctica se lleve a cabo por los Jueces: La

institucion de los ponentes fue una novedad feliz; pero cunto
ms provechosa no sera si los magistrados que tuvieran este
cargo hicieran algo ms que redactar los considerandos de las
sentencias? No se veran entnces tantas de estas en que los
resultandos, por ser de otra mano y haberse escrito sin conoci-
miento del fallo, no guardan con los considerandos la debida
congruencia1410.
2) La mencionada Comisin de Codificacin de 1856, recoge
en el Apndice IV, y en la Exposicin de motivos presentada al
Gobierno (de las Bases para la Ley orgnica de los Tribunales y
la de Enjuiciamiento criminal) la argumentacin esencial en que
descansa la obligacin de motivar las resoluciones judiciales:
...slo los Monarcas no dan cuenta de sus hechos, y es porque
tienen Ministros, sin los cuales nada pueden hacer, y quines
se impone la obligacion de esplicarlos, defenderlos y respon-
der de ellos... La Magistratura, ... est obligada hoy decir el
por qu de sus fallos, dar a estos publicidad, no slo para que
formen jurisprudencia, sino para que sirvan de garanta contra
la arbitrariedad, garanta que sera intil buscar en otra parte
ni por distinto camino1411 .
Pero dicha Comisin apunt adems lo indispensable de tal
justificacin para deslindar en las sentencias las cuestiones de
hecho y las de derecho, lo que es determinante a efectos impug-
la vista, y que lo que el escriuano huuiere de referir, lo asiente primero

en el proceso, y la relacion se haga leyendo aquello al juez; porque desta
manera se excusarn los inconvenientes referidos.
A esto vos respondemos, que ya est proveido que los juezes, para sen-
tenciar los pleytos, vean los procesos por sus personas, y no por relacion
de los escriuanos: y mandamos que quando ellos la huuieren de hazer,
sea en presencia de las partes, como por esta vuestra peticion nos lo
suplicais (ACTAS DE LAS CORTES DE CASTILLA, publicadas por acuer-
do del Congreso de los Diputados, Tomo noveno, Madrid, 1885, p.471).
1410 MEMORIA HISTORICA..., cit., Apndice I, Proyecto de ley de Enjuicia-
miento penal, cit., p. 120
1411 MEMORIA HISTORICA DE..., Apendice IV, Bases para la ley orgnica de
los Tribunales y del Enjuiciamiento criminal. Esposicion de motivos pre-
sentada al Gobierno por la Comision, cit.p.292.
515
nativos, especialmente del recurso de casacin (...La Comision

se redujo ...facilitar en su dia el recurso de casacin, separan-
do oportunamente las cuestiones de hecho de las de derecho)1412.
Al debatir sobre la casacin se proclam imprescindible su
distincin. Para preparar y facilitar en su caso el recurso de
casacin las sentencias definitivas habian de dividirse en dos
partes: en la primera se consignara el resultado de la causa con
la declaracion de la existencia del hecho penable, sus circuns-
tancias y la participacion que en l hubiera tenido cada uno de
los acusados; y en la segunda, con esposicion de las razones
correspondientes, se declararia el delito que constituyese, segun
la ley, el hecho afirmado en la primera parte, se haria la califica-
cion legal de la participacion que en el mismo hecho hubiera
tenido cada uno de los procesados, y se sealaria la pena que
cada cual de stos correspondiera, segun el artculo del Cdigo
que hubieran infringido. De este modo no se confundira nunca
la parte de la sentencia que podia ser impugnada como punto de
derecho en el recurso de casacin, con la que era firme irrevo-
cable como punto de hecho. En cuanto la primera parte cabra
error, pero nunca interpretacion equivocada de la ley, puesto que
ninguna tendria aplicacion en ella: en la segunda es en la que
pudiera falsearse la ley, ya declarando delito un hecho que no lo
fuese tal cual se hallara consignado en la misma sentencia, ya
calificando de autor al cmplice, ste de encubridor, ya en
fin imponiendo una pena diferente de la sealada en las leyes1413.
La Comisin de codificacin fue partidaria de excluir de la casa-
cin criminal el control de hechos, lo que era comprensible por la
distinta posicin en la causa del Supremo Tribunal y del de ins-
tancia, correspondiendo a ste por mor de la inmediacin, orali-
dad, publicidad, etc., el desarrollo de las sesiones en las que,
amn de realizarse las alegaciones, habrn de practicarse los
medios de pruebas permisivos de la conviccin del Tribunal1414.
1412 MEMORIA HISTORICA DE...,cit., Apndice I, Proyecto de ley de Enjuicia-

miento penal, p.142
1413 MEMORIA HISTORICA DE...,cit.,p.19. Apndice I, Proyecto de ley de En-
juiciamiento penal.
1414 Se excluye en la casacin criminal el control de hechos por cuanto el
Tribunal Supremo al conocer de estos recursos, no es llamado juzgar el
516
La diferenciacin entre hecho y derecho en la forma de la

sentencia, es particularmente imprescindible con la interven-
hecho, respecto al cual la ejecutoria es un veredicto inalterable (estan-

do)... su mision reducida examinar y decidir si al hecho, como viene por
ella establecido, esta no bien aplicado el derecho, y no deben admitirse,
cuando conocidamente tengan por objeto atacar la apreciacin de las prue-
bas la fijacion de los hechos consignados en la ejecutoria... (De este
modo CORTINA, texto citado en Cronica de la Codificacion espaola, 3.
Procedimiento penal, cit.,p.172. A este respecto, en la MEMORIA HISTO-
RICA DE..., cit. Apndice VIII, p.377, el propio CORTINA propone que se
deniegue el recurso de casacin: Cuando se funda nicamente en haber
sido errada la apreciacion de las pruebas, de la exclusiva competencia de
los Tribunales inferiores, es de rigurosa justicia impedirle el pase, para
evitar se ocupen las Salas de casacin de cuestiones que no pueden ni
deben de modo alguno resolver...). Por ende, se admite el control casacio-
nal fctico limitado a ...la omision en la sentencia de algun hecho que
resultara de documento autntico no impugnado en el proceso y que tu-
viera directa y necesaria influencia en la calificacion del delito, de la
participacion en l de los procesados, en la aplicacion de la pena im-
puesta (MEMORIA HISTORICA DE...,cit., Apndice I, cit., p.86). Precisa-
mente la introduccion del trmino autntico, que fue tambin recogido
en la Ley de Enjuiciamiento criminal de 1882, habiendo estado vigente
hasta la reforma de la Ley 6/1985, de 27 de marzo, por la que se sustituy
la exigencia de documento autntico por los documentos que obren en
autos, como elemento confrontativo para establecer el error de la senten-
cia a quo (La literatura sobre el documento autntico ha sido abundan-
tsima, as FENECH, El concepto de documento autntico a travs de la
jurisprudencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo, RGLJ, 1941, I,
p.216, y II, p.55., GINZO, El recurso de casacin en el procedimiento cri-
minal. El documento autntico y el arbitrio judicial, RGLJ, 1943, II,p.42.,
NAVARRO HERNAN, El documento autntico y la casacin civil y penal.,
Madrid, 1977., etc.). Nuestro TC, en su S.73/1990, de 23 de abril, FJ.3,
ha dicho: ...el recurso de casacin fue originariamente concebido, ms
por razones polticas que jurisdiccionales, como un instrumento procesal
de defensa de la ley y de unificacin de los criterios judiciales de interpre-
tacin de las normas jurdicas y, en virtud de ello, la introduccin de
cuestiones de hecho en tal clase de recurso fue inicialmente considerada
como una cierta desnaturalizacin del mismo, que las leyes solo admitie-
ron de manera muy restrictiva y rgidamente formalista al objeto de redu-
cir al mximo la admisin de dichas cuestiones de hecho. Esta concepcin
original fue, sin embargo, sometida a un largo y polmico proceso de su-
peracin que ha dado paso a la casi unnime doctrina actual que, por
razones de justicia material y de la dificultad tcnica que plantea la distin-
cin entre el hecho y el Derecho, fuertemente contestada por un impor-
tante sector de la ciencia jurdica moderna, considera ms adecuado y
conveniente dar entrada en la casacin... a las cuestiones de hecho....
517
cin del jurado, pero su intervencin, reiterada y de modo cons-

tante criticada por la Comisin1415, prcticamente imposibilita
el control casacional (...nunca sera su distincin entre la cues-
tion de hecho y la de derecho tan perceptible como cuando un
jurado falla sobre el uno y un tribunal letrado sobre el otro.
Declarndose que no cabe recurso alguno contra nada de lo que
el jurado define, y que puede siempre interponerse el de casa-
cin contra todo lo que el tribunal de derecho falla. Cuando este
tribunal pone tampoco de suyo en la sentencia, como que se
reduce sealar la pena que corresponde al delito definido por
el jurado, fcilmente se comprende can pocos deben ser los
recursos de casacin que se interpongan...1416). Segn reitera
CORTINA, ...ha de ser uno mismo el Juez que falle sobre el
hecho y sobre el derecho, y esto basta para dar conocer la
necesidad de que se califique contra qu parte de sus senten-
cias van dirijidos los recursos que se interpongan, fin de dar
parte los que sean procedentes y denegarlo los demas...1417.
1415 De este modo en MEMORIA HISTORICA DE LA..., cit., Apndice I, cit., .92.
As, pues, la antigua teora de la separacion entre el juicio de hecho y el
del derecho, queda hoy reducida un testimonio de desconfianza de la
capacidad de la imparcialidad de los tribunales, y otro de confianza ciega
y absurda en la impericia probable y en la parcialidad posible de doce
individuos sacados por insaculacion. Acerca de la dificultad de deslindar
hecho y derecho, se suscit una encendida controversia a partir de las
preguntas que, segn la Ley de Enjuiciamiento Criminal haban de dirigir-
se a los Jurados, a cuyo tenor, en verdad, no se limitaban stos a pronun-
ciarse sobre el hecho sino que adems los calificaban jurdicamente (sobre
ello vid. SANTAREN, Observaciones acerca del Jurado, RGLJ,T.43,p.390);
esto cambi con la Ley del Jurado de 20 de abril de 1888 (vid. a PACHE-
CO, F., La Ley del Jurado comentada, Madrid, 1888, esp.p.CLV y ss.,
cfr.PISANELLI,G, Dellistituzione de Giurati, Napoli, 1868, p.77-78 y esp.149
y ss., tambin a GAROFALO quien en cita de FERRI,E.,Los nuevos horizon-
tes del derecho y del procedimiento penal, Madrid, 1837, p,p.339 nos dice:
...en los juicios penales es imposible separar el hecho del derecho, sepa-
racin que l Garfalo llama caprichosa, violenta y arbitraria. Con alu-
sin adems a otros aspectos, vid PEDRAZ PENALVA, E., Sobre el signifi-
cado y vigencia del jurado, en Constitucion, jurisdiccin y proceso, cit.,
p.59 y ss, passim. y del mismo El jurado como va de participacin popu-
lar, Rev.Jurdica La Ley, ao XV nm.3509, viernes 29.4.1994)
1416 MEMORIA HISTORICA DE..., cit., Apndice I, Proyecto de..., cit., p.69.
1417 MEMORIA HISTORICA DE..., Apndice VIII, p.369
518
En resumen, para la Comisin codificadora es menester fun-

dar las sentencias, tanto a efectos del control social de sus fa-
llos como para posibilitar el jurdico por la va del recurso de
casacin; que la tarea casacional se ha de ceir a la revisin de
los extremos jurdicos de la resolucin judicial, por lo que stas
han de delimitarse con claridad y precisin; que, no obstante,
cabe extender el enjuiciamiento del Tribunal Supremo, a traves
de ese recurso extraordinario, a los hechos1418 pero, nicamen-
1418 Al aludir al control casacional de hechos en sede penal, se exige la redac-

cin del resultando de hechos probados, declaracin cuya imperatividad
responde a la necesidad de establecer en la resolucin judicial lo que no
es susceptible de ser revisado en casacin.
En 18 de junio de 1870, respectivamente Gacetas del 23 y del 24, se
promulgaron la ley provisional sobre el establecimiento del recurso de
casacin en los juicios criminales y la ley provisional sobre reformas en
el Procedimiento para plantear el Recurso de casacion en los juicios crimi-
nales. En la segunda, y en su art.13, se prescriba que Las sentencias se
redactarn consignando en prrafos separados y numerados, que debe-
rn empezar con la palabra resultando, los hechos que consten del proce-
so y sus circunstancias, y declarando los que resulten probados. En p-
rrafos tambin numerados, que principiarn con la palabra consideran-
do, se consignarn los fundamentos de la apreciacion legal de los hechos
que se consideren probados. En seguida se citarn las disposiciones lega-
les que sean aplicables... Cuando la sentencia sea absolutoria, compren-
der, adems de los resultandos y considerandos y la cita de las leyes, la
declaracion terminante de fundarse la absolucion en falta de prueba de
los hechos, en que estos no constituyan delito, en que no est justifica-
da la participacion en ellos de los procesados, en estar los mismos exen-
tos de responsabilidad criminal.... En la mencionada Ley provisional so-
bre el establecimiento del Recurso de casacin, y en su art.3 se afirma
que podr interponerse... Primero. Cuando se infrinja alguna ley en la
parte dispositiva de la sentencia. (y as en el art.4 se entender cuando los
hechos consignados y admitidos como probados se califiquen como delito
no sindolo o se califiquen sindolo o se cometa un error de derecho en su
calificacin, etc.). Segundo. Cuando se hayan quebrantado en la causa las
formas esenciales del procedimiento. Segn el art.5 se entendern que-
brantadas estas formas esenciales... Cuarto. Cuando en la sentencia se
haya omitido alterado la expresion de algun hecho que resulte de docu-
mento autntico no impugnado en el proceso, y que tenga directa y nece-
saria influencia en la calificacion del delito, en la participacion en l de
alguno de los procesados, en la aplicacion de la pena impuesta.
En la Ley Provisional sobre Organizacin del Poder Judicial, de 15 de sep-
tiembre de 1870 (que ha estado en vigor hasta 1985), y en su art. 669, se
519
te, al de aqullos que hayan sido acreditados mediante docu-

mento autntico y de decisiva influencia en el fallo, y, finalmen-
te, que debe llevarse a cabo la elaboracin de la base fctica y
jurdica por los mismos magistrados sentenciadores.
determinaba que las sentencias definitivas se formularn con resultan-

dos, en que se exprese con claridad y con la posible concision los hechos
importantes que estn enlazados con las cuestiones que haya de resolver
el Juez o Tribunal, y con considerandos en que se apliquen las leyes.
Tras la Constitucin de 1869, una vez promulgada la Ley orgnica del
Poder judicial y reformado profundamente el Cdigo penal (en 17 de ju-
nio de 1870), se plante la necesidad de una regulacin sistemtica del
proceso penal en armona con la nueva normativa (Evitando desperdi-
ciar la oportunidad, como haba acaecido en 1850, segn puso de mani-
fiesto GOMEZ DE LA SERNA, P, Estado lamentable de la Administracin
de Justicia en lo criminal, Discurso de apertura del Presidente del Tri-
bunal Supremo en 15 de septiembre de 1871, RGLJ, T.39, p.314), lo que
se acometi mediante la Ley Provisional de Enjuiciamiento criminal, de
22 de diciembre de 1872, que en todo caso supuso un apresurado inten-
to de cumplir tal menester (PACIANO VALLADARES, L., La Ley provisio-
nal de Enjuiciamiento criminal de 22 de diciembre de 1872, RGLJ, T.42,
p.47, destaca la ausencia de coordinacin normativa, evidenciada en oca-
siones al tratar una misma materia en dos lugares diferentes, con la
inseguridad respecto a qu disposicin es preferente: la orgnica o la
posterior). En la misma se exigi tambin con rotundidad la motivacin
de las sentencias, especificndose en el art. 87 que la ... que se dictare
en juicio criminal, sin intervencion del Jurado, se redactar con sujecion
las reglas siguientes:
l.
2. Se consignarn en resultandos numerados los hechos que se esti-
maren probados y estuvieren enlazados con todas las cuestiones
que hayan de resolverse en el fallo
3. Se expresarn las conclusiones definitivas de la acusacin y de la
defensa.
4. Se consignarn en prrafos tambin numerados, que empezarn
con la palabra Considerando:
Primero: ...
La Ley Provisional de Enjuiciamiento criminal fue objeto de numerosas
crticas surgidas, amn de sus contradicciones con la Orgnica del Po-
der Judicial, de los graves defectos en el funcionamiento del jurado, de la
no puesta en marcha de los Tribunales de partido que impidi la celebra-
cin de los juicios orales ante el Tribunal de derecho, etc. (As, vid.
G.OCAMPO, A., Vicios y defectos de la Ley de Enjuiciamiento criminal,
RGLJ, T.46, p.41 y ss y 265 y ss.) La Ley provisional de Enjuiciamiento
520
La vigente LECrim de 1882 permite el control casacional de

los hechos en el art. 849.2 cuando haya habido error en la apre-
ciacin de la prueba, basado en documentos que obren en au-
tos y que demuestren la equivocacin del juzgador sin resultar
contradichos por otros elementos probatorios1419. Asimismo im-
pone la consignacin en la sentencia de los hechos que estuvie-
ren enlazados con las cuestiones a resolver, la declaracin ex-
presa y terminante de los que se estimen probados1420, sin que
deba haber ni manifiesta contradiccin entre ellos ni que se con-
signen como hechos probados conceptos que por su carcter
jurdico impliquen la predeterminacin del fallo (arts.142.2, 851
1 y 2 LECrim y 248.3 LOPJ).
criminal sufri en su observancia, en 1875, la suspensin en lo referente

al Jurado y al juicio oral y pblico ante los Tribunales de derecho, rigin-
dose a partir de entonces las causas por la normativa anterior a la entra-
da en vigor de la Ley, lo que provoc su prctica inoperancia. No menos
decisiva para su corta vigencia fue tambin la entrada en vigor en 1876
de una nueva Constitucin. Todo ello, provoc que en 1878, en 30 de
diciembre, se publicara una Compilacin general de las disposiciones
vigentes sobre el Enjuiciamiento criminal, poniendo ...trmino las du-
das y dificultades que hoy se ofrecen en la prctica, por la imposibilidad
material de que se observen y cumplan en su integridad la Ley de orga-
nizacin del Poder Judicial de 1870 y la de Enjuiciamiento criminal de
1872, escritas para un orden de Tribunales que no ha llegado a estable-
cerse; y de que se sustituya un criterio vago inseguro, como el que
necesariamente ha de presidir la aplicacion de unas leyes que en parte
se hallan vigentes y en parte suspendidas derogadas, el criterio fijo y
uniforme que descansa en la conviccion de hallarse en vigor cuanto est
escrito en la ley (Motivacin recogida en la edicin de la misma plasma-
da como Apndice del Tratado general de procedimientos criminales de
RUIZ Y RODRIGUEZ, H.M., Madrid, 1880, p.6 y 7.).
1419 Algunos de los problemas suscitados con la interpretacin jurispruden-
cial de la expresin documento del 849.2 LECrim los analizo en mi
trabajo Valoracin de informes periciales. Reflexiones crticas sobre la
jurisprudencia del TS y TC, en Actualidad Jurdica Aranzadi, la Primera
parte en el nm. 125 de 18.11.1993, Parte segunda en nm. 126, de 25
de noviembre de 1993. Tambin puede encontrarse este trabajo inserto
en Apuntes sobre la prueba pericial en el proceso penal. Particular con-
sideracin de la pericia psiquitrica, en Rev.Der.Proc., 1994, nm.2,
esp. pp. 374 y ss.
1420 Lo que viene siendo ratificado por nuestro TC, as por todas S. 174/1992.
521
Nuestro TS, recogiendo la doctrina del TC1421 resalta que la

tutela judicial efectiva del art.24.1 CE comprende, entre otros
derechos, el de obtener una resolucin fundada en derecho de
los Jueces y Tribunales1422. Asimismo se proclama que El deber
de fundamentacin y exteriorizacin de la decisin de las resolu-
ciones judiciales...se proyecta en el caso de las sentencias pena-
les, tanto sobre la determinacin de los hechos, como sobre su
calificacin jurdica, de manera que las sentencias penales... con
la excepcin de las... dictadas de conformidad... deben contener
una declaracin expresa y terminante de los hechos que se esti-
men probados. Pues en efecto no se trata slo de un requisito
exigido por los arts. 248.3 LOPJe y 142.2 LECrim, sino de un
mandato derivado del propio derecho a la tutela judicial efectiva,
ya que toda labor de aplicacin del Derecho tiene como presu-
puesto lgico, no slo la determinacin de la norma aplicable y
de su contenido, sino el previo acotamiento de la realidad a la
que ha de ser aplicada, es decir, la previa individualizacin del
caso... las sentencias penales en las que se omita la declaracin
de hechos probados no pueden considerarse como una resolu-
cin motivada, dado que faltara uno de los presupuestos nece-
sarios para la gnesis lgica de la misma: los hechos probados1423.
Mas no puedo terminar este punto sin denunciar dos impor-
tantsimos extremos que estn subyaciendo y que se encuen-
tran ntimamente unidos al deber del juez de elaborar por s su
resolucin tanto jurdica como fcticamente.
El primero de ellos se refiere a que, debiendo redactar el
propio juzgador los hechos delimitadores de la causa y a los que
ha de aplicar la norma que estime adecuada, ello slo ser posi-
ble si ha estado presente en las sesiones del juicio manteniendo
ese contacto directo, inmediato con los sujetos del proceso y
asistido a la prctica de las pruebas.
1421 SSTC. 63/2000

1422 SSTS.1267/1999 R.1999\8077, 1178/1999 R. 1999\6683, 743/1999
R. 1999\4970, 14.12.1984 R. 1984\6283, 1162 R.1999\6208, 1142/
1999 R.1999\6203, SSTC.164/1999, 188/1999, 204/1999
1423 SSTC.174/1992, 164/1998, 2/1999, 131/2000
522
Diversificar razonamiento y fallo no supone desconocer que

ambos competen al mismo sujeto; es decir, al juez que ha cono-
cido de la causa es al que corresponde decidir y motivar su
decisin sin que sea sustituible por nadie. El art.98.1 LPL dice
que Si el Juez que presidi el acto del juicio no pudiese dictar
sentencia, deber celebrarse ste nuevamente1424. Aguilera de
Paz recoge cmo nuestro TS1425 declar que se incurra en el
defecto del art.912 LECrim1426, aun cuando la sentencia hubie-
re sido dictada por el nmero de magistrados que marca la ley,
si la intervencin de alguno de ellos fu perfectamente nula, por
no haber asistido al juicio o no haber presenciado todo l, si no
fu reproducido el mismo desde su principio, puesto que en
tales circunstancias no se hallaba dicho magistrado en aptitud
y condiciones para tomar parte en la votacin y fallo con conoci-
miento de causa...1427.
Procesalmente, la motivacin slo puede redactarse por los
jueces ante los que se ha desarrollado el juicio y que necesaria-
mente, adems, han tomado parte en la deliberacin de la reso-
lucin jurisdiccional; la infraccin de estas exigencias da lugar a
la nulidad de la misma1428. La Partida III, Tit.XXVI, l. IV, prescri-
1424 Tngase tambin presente el art.746 LECrim.

1425 En Sentencias de 4 de julio de 1888 y 13 de octubre del mismo ao.
1426 Art.912. Podr tambin interponerse el recurso por la misma causa (por
quebrantamiento de forma): 4 Cuando la sentencia haya sido dictada por
menor nmero de Magistrados que el sealado en la ley, o sin la concu-
rrencia de votos conformes que por la misma se exigen. El texto de este
art.912, modificado por ley de 28 de junio de 1933 y derogado por la de 16
de julio de 1949, se corresponde textualmente con el vigente art.851.5.
1427 AGUILERA DE PAZ, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamienro Criminal,
cit., T.VI, p.310.
1428 Ya el art.7 de la ley francesa de 20 de abril de 1810 sur lorganisation
judiciaire proclamaba que las sentencias que no hayan sido dictadas por
el nmero de jueces prescrito o que no hubieren asistido a todas las sesio-
nes de la causa, o que no hayan sido dictadas pblicamente, o que no
contengan motivacin sern declaradas nulas. En comentario a este pre-
cepto. GARRAUD,R., Trait thorique et pratique dinstruction criminelle et
de procdure pnale, cit., T.3 p.583, aade que todo ello no es slo predi-
cable de las sentencias sino que ha de extenderse a otras resoluciones.
523
ba: Nulla es la sentencia, en que non se acertaron a judgarla

todos los Judgadores, a quien fue encomendado que judgassen
el pleyto. En este contexto, recordar la ya mencionada ley III,
Tit.XVI, Lib.XI, Novsima Recopilacin (ley 17, tit.XVII, lib.II NR),
mandando que los jueces no tengan relatores sino que vean por
s los procesos, y la advertencia que la Comisin de Codificacin
espaola formulaba en el siglo XIX acerca de la importancia y
necesidad de que la redaccin, tanto de la parte fctica como de
la jurdica, se llevara a cabo por los Jueces. No es desconocida
en Espaa la corruptela consistente en delegar en el Oficial, no
presente en las sesiones del juicio y en todo caso ajeno total-
mente a la deliberacin, la tarea de redactar los hechos.
Advierte Amodio1429 que en caso de muerte del Juez no pue-
de otro redactarla, de modo que la sentencia sera nula por falta
de motivacin.
Existe pues un estrecho y absoluto ligamen subjetivo entre
quien fue juez de la causa y quien ha de decidir, as como, y en
lgica consecuencia, entre quien decide y quien debe motivar;
a este tenor, en los rganos colegiados, deben concurrir a dic-
tar sentencia todos los magistrados ante los que se celebr el
juicio1430.
En segundo lugar, y tambin en estrecho nexo con los pun-
tos anteriores est el de la absoluta vinculacin del tribunal a lo
que ha sido objeto de deliberacin y votacin. Cualquier cambio
introducido en este sentido por el redactor de la sentencia origi-
nara su nulidad. Ello no empece para que el ponente pueda
aclarar conceptos oscuros o suplir cualquier omisin que no
sea esencial en la sentencia deliberada y votada (en neta co-
nexin con lo previsto en el art.267 LOPJe)1431.
1429 AMODIO, Motivazione della..., cit., p.199

1430 Reiterar pues que, en caso de imposibilidad de alguno o algunos magis-
trados, es menester que al menos concurran a dictar la sentencia la ma-
yora de los miembros del Tribunal que adems hayan asistido al juicio.
1431 Antes de su firma, cada magistrado debe pues verificar la fidelidad de la
sentencia redactada respecto a los motivos y fallo salidos de la delibera-
cin.
524
La invariabilidad de las sentencias ya fue histricamente afir-

mada. As viene dicho por Alonso de Villadiego Y aunque la
sentencia difinitiva, no puede ser mudada por el Juez que la
di, sino es por el Rey o su Consejo, todavia el Juez Ordinario...
despues de aver sentenciado en difinitiva, dentro del termino de
su comision, y en el mismo dia que di la sentencia, puede en-
mendarla, no quanto al principal, sino quanto los frutos, y
costas, si no huviesse tratado dello en la sentencia... Y quanto
al declarar su sentencia, qualquier Juez lo puede hazer, sin mu-
dar, ni aadir, ni quitar de lo que tiene sentenciado, mas de
para que se quiten dudas, que pueden aver para la execucion
della...1432.
Para terminar este apartado recordar las SSTS que han
declarado que la motivacin debe abarcar tres aspectos o pla-
nos de la sentencia penal: a) la fundamentacin del relato fcti-
co con exposicin de las imputaciones que el mismo contiene; b)
la fundamentacin de la subsuncin de los hechos declarados
probados en el tipo penal procedente; y c) la fundamentacin de
las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el su-
puesto de condena, lo que comporta motivar la individualiza-
cin de la pena1433.
33.5 EXIGENCIAS DE LA MOTIVACIN
La motivacin precisa para su conformidad constitucional,

entre otros requisitos, el que sea explcita y suficiente.
1432 VILLADIEGO VASCUANA Y MONTOYA, Alonso de, Instruccion politica y

practica judicial conforme al estilo de los Consejos, Audiencias, y Tribuna-
les de Corte, y otros ordinarios del Reyno, op.,cit., cap.III, nms.111 y
113, fol. 68. No obstante, nm.114, fol. 68, Y aun podr el Pesquisidor,
despues de aver sentenciado la causa en rebeldia, or de nuevo los que
conden, y los que absolvi de la instancia.... Al aludir a las Clusulas
generales de los libelos, en el folio 348, y en el nm.4, ...Porque el Juez
despues de aver sentenciado, no puede alterar su sentencia, ...y no le
queda poder sino solo para executarla; y esto despues de aver passado
en cosa juzgada, ...sino es la sentencia interlocutoria, que la puede revo-
car, y alterar....
1433 SSTS de 18.9.1999 R.8077, de 17.7.1999 R.6683, SSTC 1182/1997,
1366/1997
525
Vienen a este respecto recordando el TC y el TS que es me-

nester controlar la motivacin de las resoluciones jurisdicciona-
les, tanto la de los autos como la de las sentencias1434, enten-
diendo que ha de descubrir el proceso mental que ha llevado a
la parte dispositiva1435, no siendo de recibo una mera declara-
cin de conocimiento y menos an una manifestacin de volun-
tad que sera una proposicin apodctica1436, por lo que ha de
mostrar una exgesis racional y no el fruto de la arbitrariedad1437;
que slo es constitucionalmente admisible si no es arbitraria,
por fundarse en derecho, y adems si es suficiente1438; que ser
suficiente si revela que la decisin judicial adoptada responde a
una determinada interpretacin y aplicacin del derecho ajena
a toda arbitrariedad y permite la eventual revisin jurisdiccional
mediante los recursos legalmente previstos1439 o, en sede proce-
sal penal, expresamente debe acoger las razones en virtud de
las cuales impone una concreta sancin al acusado dentro del
margen legal que la norma establece, de tal manera que el jus-
ticiable conozca los argumentos sobre los que el tribunal ha
individualizado la pena y tenga oportunidad de refutarlos a tra-
vs de los correspondientes recursos1440; que adems es menes-
ter que abiertamente no sea irrazonada, es decir, que no lleve a
cabo una valoracin claramente impropia que impida el acceso
al recurso1441, y as que se patentice de modo incuestionable en
la propia resolucin que su razn de ser es una aplicacin razo-
nada de las normas que se consideren adecuadas al caso; que
1434 SSTS 6203/99 R 1142, 6497/99 R.1199

1435 STC 77/2000
1436 STS 6203/99 R.1142 y SSTC. 54/1997 y 231/1997
1437 STC 116/1987
1438 SSTS 6203/99 de 8 de julio R.1142
1439 STC 196/88, STS.5974/99 R.1009
1440 STS 5685/99 R.1015
1441 STC 9/1983
526
el criterio de razonabilidad1442, como el de suficiencia1443, han de

medirse caso por caso.
Ambos Tribunales reconocen que con la arbitrariedad, insu-
ficiencia e irrazonabilidad estamos ante conceptos jurdicos in-
determinados1444 que nos llevan de la mano a cada caso concre-
to en funcin de la importancia intrnseca y de las cuestiones
que plante1445, que al estar imbricados no son a veces fcil-
mente separables, segn deriva de SSTS como la de 21 de junio
de19991446: la motivacin exige que la resolucin contenga una
fundamentacin suficiente para que en ella se reconozca la apli-
cacin razonable del derecho a un supuesto especfico permi-
tiendo a un observador imparcial conocer cuales son las razo-
nes que sirven de apoyatura a la decisin adoptada, quedando
as de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.
Para nuestros Tribunales, tanto Constitucional como Supre-
mo, son por ende exigencias ineludibles para entender motiva-
da una decisin jurisdiccional y de esta manera para eludir su
control, an constitucional en cuanto desconocedora de los
arts.24.1 y 120.3 CE: que est jurdicamente fundada, de modo
que no sea arbitraria. La prohibicin de la arbitrariedad que im-
pone implcitamente el art.9.3 CE excluye el mero voluntaris-
mo selectivo1447, de modo que han de expresarse por el juzga-
dor los hechos a que se aplica el derecho y la inferencia de ste
a partir de la ley, de tal manera que le sea posible al justiciable
controlar la tesis de aqul ante un Tribunal superior1448. Acta
la motivacin como elemento preventivo de la arbitrariedad en
el ejercicio de la jurisdiccin1449.
1442 STC 100/97

1443 SSTS de 8.7.1999 R.6203, de 14.7.1999 R. 6497
1444 STS de 8.7.1999. R. 6203, STC 188/1999
1445 SSTS de 14.7.1999 R. 6497, de 8.7.1999 R. 6203
1446 R. 5974. Con cita de las de 23.4 y 21.5 1999 (RR. 2923 y 4552), y la de
20.2.1998 R. 1184
1447 STS. 21.10.1999 R. 7251
1448 SSTS. 29.1.1990 R. 1990\526, 21.10.1999 R. 1999\7251
1449 STS. n 1142 de 8 de julio R. 1999/6203
527
La nocin de la razonabilidad es ponderable desde una pers-

pectiva constitucional, excluyente de cualquier interpretacin
arbitraria o totalmente infundada, o que resulte de un error
patente con relevancia constitucional1450. Implica que: la moti-
vacin ...es una exigencia obligada del derecho del justiciable a
conocer la razonabilidad de las mismas...1451; que ...siendo la
sentencia la expresin del juicio razonado y razonable alcanza-
do por el juzgador, es obvio que el razonamiento y la razonabili-
dad tambin deben alcanzar a la individualizacin judicial de la
pena1452. control de la razonabilidad del discurso que une la
actividad probatoria y el relato fctico resultante1453.
La suficiencia se conecta inmediatamente con la explicitacin
bastante del proceso intelectivo que condujo al juez a decidir de
una manera determinada1454 1455, y de que manifieste que res-
ponde a una concreta interpretacin y aplicacin del derecho aje-
na a toda arbitrariedad, permitiendo la revisin impugnativa1456.
No es preciso que el rgano judicial se extienda pormenori-
zadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones
(aducidos)... admitindose la vlidez constitucional de la moti-
vacin aunque sea escueta o se haga por remisin a la de la
motivacin de la resolucin anterior1457.
La suficiencia exigible es de distinta extensin e intensidad
segn los casos, siendo menores cuando el relato fctico revele
la prueba palpable de los mismos, como ocurre en los delitos
flagrantes... Tambin es menos necesario el razonamiento rela-
1450 STC.60/1999 con cita de las 36/1988, 159/1989, 3/1990

1451 STS.21.10.1999 R7251
1452 STS.10.5.1999 R.4970
1453 STS de 17 de abril de 2000 pon.Granados, con cita de la STC 220/1998
1454 SSTS 1085/1998 de 29.9 R. 8034, AATS de 26.11 y de 10.12 de 1999
RR. 8896 y 8583
1455 De proceso lgico-jurdico conducente al fallo habla la STS 14.7.1999
R.6497
1456 STS 21.6.1999 R.1009
1457 STS 8.7.1999 R.6203
528
tivo a la aplicacin de un precepto o al anudamiento de una

consecuencia jurdica establecida en una norma, cuando es clara
la subsuncin del precepto o la norma a los hechos declarados
probados1458.
El control de la justificacin ha de ser ms severo cuando la
decisin afecte a un derecho fundamental como puede ser la
libertad (auto acordando sancin de aislamiento1459; auto de re-
misin condicional de la pena1460; auto denegando un permiso
penitenciario de salida1461, la intervencin de las comunicacio-
nes del internado en un centro penitenciario1462).
La verificacin de la suficiencia ha de respetar el iura novit
curia, por lo que no es controlable el mayor o menor acierto
jurdico al corresponder al juez decidir cul es el precepto que
considera ms exactamente aplicable; ello no obsta para que
pueda censurarse la resolucin fundada en una norma deroga-
da, hiptesis en la que, al prescindir el juzgador de la aplicable
(en un supuesto de sancin tributaria) actuando una Ley ya no
vigente, pueda afirmarse vulnerado el art.24.1 por falta de razo-
nabilidad de la sentencia: ... el hecho de que la sentencia recu-
rrida omita toda consideracin acerca de la L. 25/1995 eviden-
cia la falta de razonabilidad de su fundamentacin, al prescin-
dir del derecho vigente, conforme al cual, por exigencias de los
arts. 9.3 y 117.1 deba haber decidido la cuestin1463.
No son admisibles las denegaciones implcitas por resultar
incompatibles con el derecho a la tutela judicial al carecer de
argumento, quedando al descubierto una decisin, jurdicamente
relevante, que es slo expresin de la desnuda voluntad del juz-
gador1464 . Pero no hay incongruencia omisiva cuando el silencio
1458 STS de 18.9.1999 R. 8077

1459 STC 2/1999
1460 STC 164/1999
1461 STC 204/1999
1462 STC 141/1999
1463 STC 2 99/2000 de 10.4 FJ.6
1464 STS de 10.5.1999 R.4970
529
judicial pueda razonablemente interpretarse como una desesti-

macin implcita o tcita, constitucionalmente admitida1465, lo
que sucede cuando la resolucin dictada en la instancia sea
incompatible con la cuestin propuesta por la parte, es decir,
cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la re-
solucin judicial pueda razonablemente deducirse, no slo que
el rgano judicial ha valorado la pretensin deducida, sino ade-
ms los motivos fundamentadores de la respuesta tcita1466.
La diferencia entre falta de motivacin e incongruencia omi-
siva, radica en que en aqulla lo que falta es el razonamiento
explicativo de lo efectivamente resuelto, mientras que en la in-
congruencia lo ausente es la decisin de lo planteado1467 1468.
Especial atencin ha merecido de nuestra jurisprudencia la
viciosa prctica existente en algunos rganos jurisdiccionales
de recurrir al empleo de impresos, incluso cuando se trata de
decisiones limitativas de derechos fundamentales, que aparece
ya proscrita en la RO de 13.3.1895 acerca de la falta de valor de
frmulas estampadas y no manuscritas ad hoc en los autos de
registro de moradas1469. Este rechazable uso, desde un mal en-
tendimiento de la eficacia, provoca una radical infraccin del
imperativo constitucional de motivar cada auto atendiendo a
1465 SST C169/94, 91/95,143/95

1466 STC 26/1997
1467 SSTS de 7.1.1999 R. 389, SSTC. 15/1999 y 53/1999, 212/1999
1468 Sobre los vicios que concurren en la incongruencia omisiva o fallo corto
vid. STS de 10.5.1999 R.4970.
1469 Cfr.STS de 17.4.1993 Pon.Carrero Ramos FJ 2: ...Pero el art.18.2 no se
ha infringido puesto que el registro se practic con mandamiento judicial
para ese domicilio y eso es bastante para que no existiera vulneracin
constitucional. En cuanto a los supuestos defectos que se esgrimen a
fines de nulidad distan mucho de merecer tal valoracin. Se trata de que
el registro tena que haberse realizado de da y se hizo de noche. En pri-
mer lugar se observa que la expresin en horas de da no se ha includo
ad hoc limitativamente en el mandamiento sino que estaba impresa ruti-
nariamente en el formulario por lo que en virtud del principio ìn dubio
pro actis no cabe dar a esos trminos valor prohibitivo y consecuencias
de anulabilidad. Es invocable à sensu contrario lo dispuesto en la RO de
13-3-1895 sobre la falta de valor de frmulas estampadas y no manuscri-
tas àd hocen los autos de... registro de moradas... (entre otros).
530
las singulares circunstancias fcticas y a las normas jurdicas

aplicables, fundamento de la decisin que comporta1470.
Cosa distinta es la motivacin por remisin, tcnica que no
resulta contraria a las exigencias constitucionales de motiva-
cin de las medidas restrictivas de derechos fundamentales1471,
y que permite remitirse expresamente a las razones impuestas
por la autoridad gubernativa (p.ej.en la solicitud de incomuni-
cacin de un detenido1472) autorizando, con base en ellas, la res-
triccin jurdico-fundamental de que se trate, incluso acudiendo
a un auto impreso que para entenderlo como motivado habr de
contener asimismo tal explcita remisin a la solicitud policial
que se entender incorporada a la fundamentacin de aqul1473.
1470 Es a mi juicio ejemplificador el ATS de 20.12.1990. Sala 3.Secc.5.Ponente

F.Gonzlez Navarro, en cuyo FD Primero se dice: ...este TS... una vez
ms debe insistir en que una cosa es la necesidad e incluso la convenien-
cia de introducir en la Administracin judicial criterios de racionalizacin
del trabajo lo que hace aconsejable la normalizacin de aquellas partes
de una resolucin judicial que sean comunes para determinados supues-
tos y otra cosa es desconectar del supuesto de hecho concreto sin moles-
tarse en razonar mnimamente su relacin con los fundamentos jurdicos
que sean de aplicacin y que en ocasiones es posible normalizar dada la
reiteracin con que tiene que pronunciarse sobre ellos un Tribunal de
Justicia... Es necesario razonar suficientemente... Lo contrario implica
una actuacin arbitraria, y la arbitrariedad est prohibida a los poderes
pblicos art.9.3 CE por tanto, tambin a los Tribunales de Justicia. Y
por ello es necesario subrayar que el uso de impresos tendentes a racio-
nalizar en este caso, a simplificar el trabajo de los Tribunales, no es
lcito ni legtimo si no se guardan escrupulosamente aquellas garantas
cuyo respeto viene exigido por ... el derecho a una tutela judicial efectiva.
Entre esas garantas se encuentra, precisamente, la motivacin de la de-
cisin adoptada,... que consiste en articular, mediante un razonamiento
suficiente, el supuesto de hecho con las prescripciones que el ordena-
miento contiene. Resumir el derecho aplicable y a rengln seguido decir,
sin ms, que no se dan los requisitos para otorgar la suspensin solicita-
da no es motivar, y ello vicia radicalmente aquella decisin.
1471 SSTC 127/2000 de 2 de mayo pon.Casas, 239/1999 de 20 de diciembre,
171/ 1999 de 27 de septiembre, 139/1999 de 22 de julio, 49/ 1999 de
5 de abril, 123/1997 de 1 de julio
1472 STC 127/2000
1473 SSTS de13.9.1993, Pon.Puerta y de 10.9.93 Pon Delgado Garcia. Segn
esta ltima que homologa el uso de autos impresos (en los que constan
as totalmente los FFJJ y parcialmente los hechos y la parte dispositiva).
531

INTRODUCCION+AL+DERECHO+PROCESAL+PENAL Ernesto+Pedraz+Penalva

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PAGINA BLANCA

Ernesto Pedraz Penalva

EDITORIAL INSTITUTO CENTROAMERICANO

1. DERECHO PENAL. 2. PROCESO PENAL.

Ernesto Pedraz Penalva

Abreviaturas utilizadas ........................................................................ 11

II. 2. EL DERECHO PROCESAL COMO DERECHO DE LA JUSTICIA 29

VII.26. Derecho a la defensa y a la asistencia letrada .......................... 287

VII.29. El derecho a un juicio pblico ................................................. 356

VII.31. Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ............... 435

DUDH (Declaracin Universal de los derechos Humanos, San

LRAPyPAC (Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico

Ha sido Magistrado, es Abogado y viene participando desde

observancia. No es admisible una acrtica recepcin de la publi-

Sergio J. Cuarezma Tern

1 Me permito parafrasear a Len FELIPE, Antologa Rota (Versos y oraciones

de lo democrtico3. Slo podr contribuir la Justicia al logro de

Soy sabedor de que estos Principios no constituyen una

Tordesillas a 29 de agosto de 2000

PREMBULO A LA EDICIN NICARAGENSE

Managua, a 26 de octubre de 2002

Mantengo la denominacin clsica de Derecho Procesal Pe-

5 CALAMANDREI, P., El concepto de litis en el pensamiento de F.Carnelutti,

II. 2. EL DERECHO PROCESAL COMO DERECHO

La rbrica Derecho Procesal6 alude en verdad al Derecho de

6 Sustituida por algunos autores por las de Derecho Jurisdiccional, Dere-

Justicia versa as sobre el espacio jurisdiccional, constitucional-

cin social que comportan. El concepto de lo que es servicio pblico ha

La Primera Norma nicaragense determina el contenido b-

10 integrado desde el juego de la serie de preceptos constitucionales que sus-

II.3. Articulacin del Derecho de la Justicia.

Frente a la indiferenciacin propia del Rgimen Absolutis-

teca de la Universidad de Salamanca, transcripcin de A., Barrios Garcia

a favor exclusivamente17 de unos rganos especficos, predeter-

nes hoy inteligibles como jurisdiccionales, tributarias, de polica, etc, pien-

publicidad, de realizar la verdad de la Primera Norma21 22 en

21 En uno de los ltimos trabajos de BCKENFRDE (Escritos sobre dere-

Con miras a su omnmoda aprehensin, la Justicia viene

modo la orientacin mayoritaria que desde Calamandrei24 evi-

mente (SSTC176/1988), y, en todo caso proporcionadas (SSTC62/1982)

No es de recibo prescindir de ninguno de los tres conceptos ni

26 Con mayor amplitud desarrollo este extremo en mi trabajo, De la jurisdic-

comprensible que necesite para su puesta en marcha de previa

de lhomme et du citoyen (Constitution du 5 fructidor an III 22 de agosto

Item ms, la actividad desplegada por los jueces y magistra-

bertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se

39 Dentro de su general formulacin estimo similar el texto del art.160 Cn:

Primera, que la jurisdiccin precisa y requiere para su

46 En sede procesal penal, la facultad/deber del juez instructor de ponerse

arreglo a la ley50. Abundando sobre ello, recalcar que tal dere-

50 De esencial relevancia, pero en aplicacin del 24.2 (debido proceso), es la

jurdico deducido y declarando los efectos legales de la norma

54 Carece de sentido, por equvocas y redundantes, el uso de expresiones,

ello pese a su expansin en algunas de sus exigencias al mbito

II.4. Dimensin constitucional o esttica del Derecho

En el apartado anterior he hablado de los tres institutos esen-

55 Segn ha declarado en numerosas sentencias el TEDH.

Desdear la ubicacin constitucional de la Justicia, as como la

57 Evidente parece que, desde la prohibicin de la autotutela y desde la pu-

Expresado de otro modo:

Es posible desde las premisas fijadas, integrantes de ese com-

cualquier persona que afirme63 un inters jurdico ignorado,

63 Efectivamente, es bastante con afirmar un inters jurdico para crear el