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Publicacin mensual del Instituto Pacfico
Nmero 34, Abril, 2017

Actualidad Civil es una publicacin especializada en derecho civil, procesal civil, registral, inmobiliario, arbitraje y
temas afines. Est dirigida a los jueces, fiscales, abogados e investigadores jurdicos. La misin de Actualidad Civil
es proporcionar una herramienta que contribuya con eficiencia y eficacia en el proceso de interpretacin y aplicacin
de las normas civiles, abordando las teoras consolidadas, a nivel nacional e internacional, que hayan servido como
fundamento de los pronunciamientos jurisprudenciales y de las iniciativas legislativas en nuestro pas.

COMIT DE REDACCIN INSTITUTO PACFICO


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Retegui (Jefe de Pre prensa) Ricardo Melgarejo
cional Mayor de San Marcos y Pontificia Universidad Cmara (Correccin de estilo) Jos Carrascal Quispe
Catlica del Per) Luciano Barchi Velaochaga (Uni- (Diagramador)
versidad de Lima y Pontificia Universidad Catlica del Actualidad Civil N. 34
Per) Juan Espinoza Espinoza (Universidad Nacional Edicin: Abril 2017
Mayor de San Marcos y Pontificia Universidad Catlica Tiraje: 2600 ejemplares
del Per) Gastn Fernndez Cruz (Pontificia Univer- Registro de Proyecto Editorial: 31501051700507
sidad Catlica del Per) ISSN (en lnea), ISSN (impresa)
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general) Carlos Franco Montoya Castillo (Editor Edicin a cargo de:
asociado) Jorge Luis Sernaque Uracahua (Editor Instituto Pacfico SAC
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indexada del Per.
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PRESENTACIN

Uno de los derechos que ha contado con la mayor atencin y el desarrollo aca-
dmico por la doctrina ha sido la propiedad. Ello, no solo se debe a que este derecho
y sus potestades (o atributos) sean objetos de tutela judicial, sino que, adems, este
derecho es reconocido como una institucin, lo cual genera un tratamiento legislativo
y poltico constantemente. De all que, surja la necesidad de que el ejercicio de este
derecho se materialice y se formalice, generando as, su oponibilidad al inscribir el
mismo en registros pblicos. De esta manera, la formalizacin de este derecho ha
sido comprendida a nivel legal por medio de diversas vas.
En ese sentido, Actualidad Civil aborda como especial del mes: La propiedad y sus
formas de formalizacin para comenzar el desarrollo de la temtica desde la columna
editorial. Esta columna es abordada por el destacado profesor y especialista Moiss
Arata Sols, donde se plantea la formalizacin de la propiedad de manera casustica.
Posteriormente, los ms destacados profesores y especialistas en el tema reflexio-
nan acerca de cules seran los antecedentes normativos de la formalizacin de la
propiedad, si se han comprendido plazos para su formalizacin, si se ha atribuido
facultades especiales para su formalizacin a un rgano competente, si el ttulo de
propiedad registrado sera la nica forma de tutela de la propiedad, si solo las auto-
ridades judiciales pueden tutelar la posesin del propietario no declarado, si se ha
regulado de manera especial la legitimidad activa en la prescripcin adquisitiva y
el titulo supletorio del mismo, si puede atribuirse el mejor derecho de propiedad a
quien aparece como dueo de las edificaciones sin considerar el terreno de manera
absoluta, si cada negocio jurdico genera un ttulo distinto de otorgamiento de la
propiedad, si el desinters del propietario justifica la adquisicin por prescripcin,
entre otros.
En el rea de derecho civil hemos recopilado importantes trabajos nacionales y
extranjeros que reflexionan sobre varios aspectos, como: la justificacin del cambio
de apellido, la determinacin de la maternidad por tcnicas de reproduccin asisti-
da, la presuncin de sociabilidad de los bienes y la subrogacin real en el rgimen
de la sociedad de gananciales, y la cesin de derechos: modificaciones a partir de la
entrada en vigencia de la Ley de la Garanta Mobiliaria. Asimismo, incluimos tres
Actualidad

Civil Presentacin
consultas prcticas con sus respectivas respuestas, as como tres reseas jurispruden-
ciales recientemente publicadas en el diario oficial El Peruano.
Por otro lado, en el rea de derecho registral, hemos reunido dos importantes
trabajos que desarrollan las implicancias registrales que se derivan del Decreto Legis-
lativo N. 1192, as como el anlisis sobre los efectos de la prescripcin adquisitiva
notarial sobre un predio, los cuales se superponen al asiento de inmovilizacin
temporal de su respectiva partida registral. Nuestra seccin, adems, comprende
una consulta prctica con su absolucin y una resea jurisprudencial.
En el rea derecho procesal civil, contamos con los anlisis y/o comentarios a
tres jurisprudencias recientemente publicadas en el diario oficial El Peruano, rela-
tivas a los criterios desarrollados en casacin del control judicial en casacin sobre
la valoracin de la prueba de instancias inferiores; asimismo, se analiza las formas
de determinacin del ttulo de ejecucin y los documentos que se deben adjuntar
en el proceso de ejecucin de garantas; y, finalmente, se aborda la finalidad del re-
conocimiento de la desafectacin del bien embargado en un proceso de tercera de
dominio conforme lo desarrolla el VII Pleno Casatorio. Adems, se ha incluido tres
consultas prcticas con sus respectivas absoluciones y tres reseas jurisprudenciales.
En el rea del consumidor, incluimos un destacado trabajo que analiza y reflexiona
sobre si habra coincidencia en los conceptos de precio en sentido mercantilista y
jurdico, si el precio se constituye o no como informacin necesaria del mercado,
sobre si el consumidor tendra la carga de la prueba de la existencia de informacin
previa y de aceptacin expresa, entre otros; asimismo, se incluye una consulta prctica
con su respuesta y una resea jurisprudencial.
Asimismo, en nuestra seccin jurisprudencia fundamental presentamos diver-
sos pronunciamientos de la Sala Especializada en Proteccin al Consumidor de
Indecopi, respecto de puntuales controversias surgidas a propsito de ciertas con-
diciones exigidas por los centros de educacin bsica a los padres de familia para la
prestacin del servicio a los educandos, titulado: los centros de educacin bsica y
las condiciones del servicio educativo.
Para concluir, incluimos un resumen legal y jurisprudencial al cierre de la edi-
cin, del cual destacamos la emisin de la Ley N. 30550, Ley que modifica el Cdigo
Civil, con la finalidad de incorporar en las resoluciones judiciales sobre pensiones
alimentarias el criterio del aporte por trabajo domstico no remunerado; as como
la publicacin del proyecto de Decreto supremo que modifica el Reglamento del
Libro de Reclamaciones del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, en
el portal institucional del Indecopi.
Actualidad Civil

4 Instituto Pacfico
COLUMNA EDITORIAL

La propiedad y su
formalizacin en el derecho
peruano
Moiss Arata Sols*
Universidad de Lima
Universidad de Piura
Pontificia Universidad Catlica del Per

Los vecinos de la urbanizacin Laguna empresa inmobiliaria que habilit y vendi


Azul, del distrito de Las los lotes resultantes. A la
Altas Cumbres en nuestra fecha han pasado 35 aos
ciudad capital, estn muy y ellos no entienden cmo
preocupados porque se es que ahora les pueden
han enterado que los decir que, en su momen-
registros pblicos han ini- to, registros pblicos no
ciado, de oficio, un proce- advirti que exista una
dimiento de cierre de sus inscripcin a favor de una
partidas registrales por familia que en el ao 1920
duplicidad con una partida recibi en adjudicacin,
ms antigua. Si bien to- del propio Estado perua-
dos saben que mediante no, un predio de mayor
una simple oposicin se extensin que abarca a
evitar que se cierren toda la urbanizacin.
sus partidas, lo cierto es
que quedar anotada la Se trata de un caso en el
constancia de la existen- que el Estado, al solicitar
cia de un problema de la inmatriculacin en
duplicidad. 1982, invoc las normas
de reversin de tierras
Las cosas parecen pro- eriazas, pero no se cance-
venir de una pesadilla, l la preexistente inscrip-
la titulacin de la urba- cin de dominio. Consul-
nizacin deriva de una tados diversos abogados,
inmatriculacin hecha todos han convenido en
por el Estado en 1982, el sealar que no existe otra
cual luego adjudic el predio matriz a una va para la regularizacin de la propiedad

* Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de las Universidades de Lima y de Piura, y de
Derecho Registral en el Programa de Segunda Especializacin de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Socio del Estudio De La Flor, Garca Montfar, Arata & Asociados.
Actualidad

Civil Columna editorial Moiss Arata Sols

que la judicial, porque a la fecha fruto a su favor la posesin por el plazo que
de numerosos precedentes de nuestro exige la ley para la prescripcin no es un
Tribunal Constitucional en los que se ha argumento que los jueces acepten en los
considerado confiscatorias las leyes de procesos de mejor derecho a la propiedad,
reversin al dominio estatal de las tierras porque consideran que tal invocacin solo
eriazas se encuentra derogada la Prime- es viable si la misma se encuentra decla-
ra Disposicin Complementaria de la Ley rada. En todo caso, a ambos grupos les
N. 27333, que permita la regularizacin, preocupa la situacin de las reas pblicas
en sede administrativa, de la reversin de circulacin y recreacin, as como los
de dominio. Tambin est descartada la lotes que constituyen aportes reglamen-
prescripcin adquisitiva masiva que se tarios, es decir, quin litigar por ellos?
tramita en va administrativa en favor de
las denominadas posesiones informales, La dramatizacin anterior de un posible
porque los vecinos de Laguna Azul no caso de la vida real pone en evidencia
califican dentro del concepto de posesin una de las tantas debilidades de nuestro
informal. sistema respecto a la propiedad, ya que
es posible que quienes compraron hayan
En la va judicial se descarta una accin hecho las tareas de un comprador dili-
conjunta, las autoridades les dicen que es gente: (i) revisaron la titulacin (partidas
difcil argumentar que las pretensiones de ms ttulos archivados) hasta por una
todos provengan de un mismo ttulo y se antigedad mayor a los diez aos que
puedan acumular, porque cada uno de permite corroborar hasta donde es do-
ellos tiene su propio ttulo de propiedad, cumentalmente posible la regularidad de
as que lo ms seguro ser que cada quien la misma para luego jugar con los plazos
vele por sus intereses. En ese sentido, de la prescripcin extintiva y la adquisitiva
unos estn pensando en un proceso de que permitan dar por conjurados los de-
prescripcin adquisitiva, pero les asaltan fectos que puedan constar en la titulacin
dudas sobre cmo demandar si no solo ms antigua que la revisada quizs
se tiene un ttulo de propiedad sino que fueron ms que diligentes y se remontaron
el mismo sigue inscrito, o si no podran hasta la inmatriculacin de 1982; (ii)
terminar los jueces considerando que lo constataron la inexistencia en la partida
pertinente es seguir un mejor derecho a registral de cargas, gravmenes u otras
la propiedad. limitaciones que pudieran afectar el dere-
cho de quien les transfera; (iii) cuidaron
Por su lado, a los que piensan deman- de celebrar su transferencia mediante un
dar un mejor derecho a la propiedad les ttulo material y formalmente inobjetable,
preocupa que, ordinariamente, los jueces es decir, contaron con un acto de transfe-
decidan estos procesos en favor de quien rencia cierto, vlido y eficaz formalizado
deriva su derecho de la inmatriculacin mediante escritura pblica; (iv) lograron la
ms antigua y si bien algunas sentencias inscripcin de la transferencia de propie-
del Tribunal Constitucional hablan de la dad a su favor en el registro de predios, y
proteccin de los terceros adquirentes de (v) sabedores de la racionalidad del plazo
buena fe de los predios eriazos adjudi- de diez aos verificaron la posesin del
cados por el Estado, saben que en los transferente y cuidaron de recibir la misma
temas de duplicidad en estricto no al tiempo de tener por cerrada la operacin
cabe hablar de buena fe registral y de otros de compraventa. Sin embargo, algo estuvo
principios protectores respecto de lo que fuera de control: una anomala del regis-
sucede o no sucede en una partida distinta tro como lo es la duplicidad de partidas
a la de su derecho, como tambin saben que albergan titulaciones incompatibles,
que el hecho ms contundente que tienen incluso los compradores de los ltimos

6 Instituto Pacfico
Columna de directores La propiedad y su formalizacin en el derecho ...

tiempos pudieron haber tramitado (cosa y quedar totalmente fuera del mercado
no usual tratndose de predios habilitados) financiero, as como seriamente afectado
un certificado de bsqueda catastral que en el valor negociable en el mercado de
pudiera no haber sealado nada sobre el los intercambios (quizs no tanto en el
particular, salvo una nota al final donde mercado de las cesiones en uso de corto
dice que la grfica registral se encuentra y mediano plazo) y que el salir de dicha
en constante construccin. situacin puede ser algo tanto o ms com-
plicado que la situacin en la que puede
Los abogados de hoy incluyen en sus encontrarse alguien posicionado en el
informes estudios catastrales y registra- llamado mundo informal.
les de los predios, as como relevantes
pronunciamientos sobre Es tiempo de cambiar el
las limitaciones legales enfoque tradicional: no
urbansticas, culturales, existe un mundo formal y
ambientales y otras ms otro informal, la informa-
que pueden afectar seria- lidad no es un defecto
mente el inters del ad- de los otros sino un
quirente, pero siempre se fenmeno transversal
fundan en lo que est a su a todos los predios del
alcance, tanto documental pas, no solo radica en el
como informativamente. llamado problema de titu-
lacin (que requiere una
La propiedad privada es eficiente modernizacin y
un derecho formal y cons- control de la produccin
titucionalmente protegido y comunicacin de los
(art. 70 de la Constitucin), ttulos inscribibles), sino
lo que en ocasiones tambin en el soporte
nos lleva a pensar que es de la titulacin (que pre-
algo tangible, olvidando cisa de una adecuada
que ella es, en ltima relacin entre el catastro
instancia, una afirmacin y el registro fruto de la
de pertenencia desco- asuncin por el Estado de
nectada del control real la tarea de implementar,
del bien (diferencia con la mediante procedimien-
posesin), pero conectada tos masivos, el catastro
a travs de diversos moderno que la ley ya
medios de recubrimiento y prev) y en la definicin
resonancia (mecanismos de formalizacin del estatus de la propiedad (organizacin
y prueba de la propiedad) con un siste- de su contenido incluida su eficiente su-
ma de proteccin que garantiza la exclu- jecin a una planificacin urbana moderna
sin de los dems en el aprovechamiento e integral y del sistema de proteccin,
econmico ms pleno sobre un bien, pero incluyendo mecanismos de formalizacin
que fallar cuando ese mundo formal y saneamiento expeditivos e integrales
est sustentado en conexiones (ttulos y que provienen de la experiencia de la
titulaciones) inexistentes, cruzados o en legislacin sobre propiedad informal), de
franca incandescencia. forma tal que el juego de la propiedad, al
igual que el juego del ajedrez, no consista
Exprofesamente hemos utilizado un ejem-
en tener solo las piezas del juego (los ttu-
plo del llamado mundo formal para poner
los de propiedad), sino que ellas puedan
en evidencia que ese mundo puede fallar
apoyarse en un tablero slido (resultante

Actualidad Civil 7
Actualidad

Civil Columna editorial Moiss Arata Sols

de la conjuncin del catastro y el registro) cumplir con la funcin de dar certeza a


y en reglas de vencimiento de unos sobre la asignacin de derechos y eliminar la
otros que sean claras, expeditivas y prede- incertidumbre, los espacios de corrupcin
cibles, de forma tal que el sistema pueda que esta genera y la conflictividad predial.

8 Instituto Pacfico
Nmero 34 - Abril / 2017

NDICE GENERAL
Columna editorial ........................................................................................... 5

ESPECIAL DEL MES La propiedad y sus formas de formalizacin

Doctrina prctica

Jorge Ortiz Pasco: Propiedad informal en Per: cada presidente quiere su ley..... 19

Comentarios de jurisprudencia

J. Mara Elena Guerra Cerrn: Todos los caminos no conducen al registro de


la propiedad. Comentarios a la Resolucin N. 487-2016-SUNARP-TR-T ........... 29
Alan Pasco Arauco: El mejor derecho de propiedad sobre la edificacin
sin incluir el terreno. Reflexiones sobre el derecho de superficie.
Comentarios a la Casacin N. 2157-2015 La Libertad....................................... 57
Lucero Ramrez Izaguirre / Oreste Roca Mendoza: Otra vez la
perfeccin al derecho de propiedad: el otorgamiento de escritura pblica.
Comentarios a la Casacin N. 1032-2015 Huaura............................................ 87
Ricardo Geldres Campos: La usucapin y los actos extrajudiciales como causales
de interrupcin. Comentarios a la Casacin N. 2434-2014 Cusco ..................... 109

Nmero 34 Abril 2017 pp. 9-14 Actualidad Civil 9


ISSN 2313-4828 (impresa) ISSN 2415-2277 (en lnea)
Actualidad

Civil ndice general

DERECHO CIVIL

DERECHOS DE LAS PERSONAS

Doctrina prctica

Luis Moisset de Espans: Cambio de apellido: justos motivos......................... 133

Nos preguntan y contestamos

Un pariente que no convive, ni depende econmicamente del presunto


toxicmano puede solicitar su interdiccin?....................................................... 151

Resea de jurisprudencia

La excepcin para el cambio de nombre debe ser interpretada conforme


al derecho a la identidad y al libre desarrollo de la personalidad
(Cas. N. 4374-2015 Lima)............................................................................... 153

DERECHO DE FAMILIA

Comentario de jurisprudencia

Enrique Varsi Rospigliosi: Determinacin de la maternidad por tcnicas


de reproduccin asistida ................................................................................... 163

Doctrina prctica

Marco Andrei Torres Maldonado: La presuncin de sociabilidad de los bienes y la


subrogacin real en el rgimen de sociedad de gananciales................................ 187

Nos preguntan y contestamos

Qu aspectos debe de tener en cuenta el juez para conceder una indemnizacin


al cnyuge perjudicado en un proceso de divorcio?............................................ 197

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ndice general

Resea de jurisprudencia

Para acreditar la unin de hecho puede tenerse en cuenta un proceso


anterior en el que se notific al fallecido en el domicilio convivencial
(Cas. N. 4543-2015 ICA)................................................................................. 199

DERECHO DE OBLIGACIONES

Doctrina prctica

Augusto Emilio Pereyra Zaplana: La cesin de derechos: modificaciones a partir


de la entrada en vigencia de la Ley de la Garanta Mobiliaria............................. 209

Nos preguntan y contestamos

Un deudor atena su responsabilidad si sostiene que el incumplimiento se debe


a razones presupuestarias de su sector?.................................................................... 228

Resea de jurisprudencia

Se libera el fiador por inaccin del acreedor que no ejecut oportunamente


la carta fianza tras haberse laudado (Cas. N. 2776-2015 Piura)......................... 230

DERECHO PROCESAL CIVIL

PROBATORIO

Comentario de jurisprudencia

Alexander Rioja Bermdez: La imposibilidad de valorar una prueba en


sede casatoria................................................................................................... 245

Nos preguntan y contestamos

Constituira prueba de la ruptura del nexo causal de la responsabilidad objetiva


la sola condicin de ebriedad de una vctima?................................................... 266

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Actualidad

Civil ndice general

Resea de jurisprudencia

No es exigible el original del contrato de compraventa cuestionado en un proceso


de nulidad si obra en copia simple (Cas. N. 4117-2014 Cusco)......................... 268

EJECUCIN

Comentario de jurisprudencia

Christian Crdenas Manrique: La correcta determinacin del ttulo ejecutivo


en los procesos de ejecucin de garantas........................................................... 277

Nos preguntan y contestamos

El ejecutante puede impugnar la suspensin de la ejecucin a causa de la


tercera admitida?............................................................................................. 293

Resea de jurisprudencia

Ejecutante debe acompaar el pagar en original para la procedencia de la


ejecucin de garantas (Cas. N. 4730-2015 Lima)................................................. 295

PROCESOS

Doctrina prctica

Helder Lujn Segura: Tercera de propiedad: el derecho de propiedad


(derivado de una ejecucin extrajudicial) vs. el derecho de crdito
(garantizado con embargo)................................................................................ 303

Nos preguntan y contestamos

Se requiere sentencia favorable de un proceso de nulidad de compraventa


para obtener la invalidez de un segundo contrato conexo?................................. 323

Resea de jurisprudencia

La sentencia ser vlida si en los puntos controvertidos se incluye la causal de nulidad


del acto jurdico demandado (Cas. N. 474-2015 Lima)..................................... 325

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ndice general

DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL

Doctrina prctica

Csar Marticorena Flores: Implicancias registrales en los procedimientos de


expropiacin. A propsito del Decreto Legislativo N. 1192................................ 335
Cristian Ociel Caballero Arroyo: La prescripcin adquisitiva notarial frente
a la inmovilizacin temporal de partidas de predios. Comentarios a la
Resolucin N. 269-2016-SUNARP-TR-A........................................................... 347

Nos preguntan y contestamos

Procede la inscripcin de la constitucin de patrimonio familiar por quienes solo


tienen un porcentaje de acciones y derechos sobre un predio? .......................... 360

Resea de jurisprudencia

Individualizacin del predio para efectos de su inmatriculacin (Res. N. 964-


2016-SUNARP- TR-L)......................................................................................... 362

DERECHO DEL CONSUMIDOR

Doctrina prctica

Martn Castro Gabaldo: Precio ....................................................................... 375

Nos preguntan y contestamos

Se puede considerar como falta de idoneidad de un servicio la negativa de una


aseguradora de ejecutar la pliza ante la ocurrencia de un siniestro?.................. 388

Resea de jurisprudencia

No hay incumplimiento de servicio educativo si un alumno concluy


periodo de estudios y el supuesto bullying no qued acreditado
(Res. N. 0193-2017/SPC-INDECOPI)................................................................ 390

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Actualidad

Civil ndice general

ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

I. Resea de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales


publicadas en el ltimo mes....................................................................... 401
II. Resea de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes................ 402
III. Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales del
mes............................................................................................................ 404

JURISPRUDENCIA Los centros de educacin bsica y las condiciones


del servicio educativo
FUNDAMENTAL

Centros educativos no pueden realizar cobros extraordinarios sin


autorizacin de la autoridad competente del Ministerio de Educacin
(Resolucin N. 0130-2017/ SPC-INDECOPI)..................................................... 410
Centros educativos que regulen cuotas extraordinarias voluntarias no
incurren en infraccin administrativa (Resolucin N. 0375-2017/
SPC-INDECOPI)................................................................................................. 419
Centros educativos no pueden condicionar el pago de pensiones de enseanza
con la restriccin del servicio educativo (Resolucin N. 0121-2017/
SPC-INDECOPI)................................................................................................. 433
Centros educativos no pueden direccionar la compra de uniformes a un proveedor
determinado (Resolucin N. 0376-2017/SPC-INDECOPI).................................. 441

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Abreviaturas

ABREVIATURAS

Nmero 34 Abril 2017 pp. 15-16 Actualidad Civil 15


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Actualidad

Civil Abreviaturas

16 Instituto Pacfico Nmero 34 Abril 2017 pp. 15-16


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Abril 2017 / Nmero 34 / Ao 3

ESPECIAL
DEL MES
La propiedad y sus formas de
formalizacin
CONTENIDO

LA PROPIEDAD Y SUS FORMAS DE FORMALIZACIN

Doctrina prctica
Propiedad informal en Per: cada presidente quiere su ley
Jorge Ortiz Pasco... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... 19

Comentario de jurisprudencia
Todos los caminos no conducen al registro de la propiedad.
Comentarios a la Resolucin N. 487-2016-SUNARP-TR-T
J. Mara Elena Guerra Cerrn... ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . .... 29
El mejor derecho de propiedad sobre la edificacin sin incluir el
terreno. Reflexiones sobre el derecho de superficie
Alan Pasco Arauco ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ..... 57
Otra vez la perfeccin al derecho de propiedad: el otorgamiento
de escritura pblica
Lucero Ramrez Izaguirre / Oreste Roca Mendoza... ...... ...... ...... .. 87
La usucapin y los actos extrajudiciales como causales de
interrupcin
Ricardo Geldres Campos ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 109
rea prctica
Doctrina Especial del mes

DOCTRINA PRCTICA

Doctrina prctica
Propiedad informal en Per: cada presidente
quiere su ley

Jorge Ortiz Pasco*


Pontificia Universidad Catlica del Per
Universidad de Piura

RESUMEN ABSTRACT
El autor brevemente absuelve las siguientes The author briefly absolves the following
interrogantes: cules son los antecedentes questions: What are the normative ante-
normativos de la formalizacin de la pro- cedents of the property formalization? To
piedad?, para formalizar la titularidad de formalize the ownership of the property
la propiedad se establecieron plazos?, cul were established deadlines? Which is the
es el rgano competente para formalizar la competent body to formalize the property?,
propiedad?, entre otras. among others.

Palabras clave: Propiedad de facto / Regis- Keywords: De facto ownership / Registry /


tro / Saneamiento de terrenos Lands sanitation

Recibido: 14-03-17 Title: Informal property in Peru: each


Aprobado: 06-04-17 president wants his Law
Publicado en lnea: 02-05-17 Author: Jorge Ortiz Pasco

La ley de 19 de noviembre de 1839 ms remotos de reconocimiento de los


es uno de los antecedentes normativos derechos de propiedad de facto1. En
1940 Lima sufri un terremoto y una de
* Profesor en Derecho Civil y Registral de la las consecuencias que dicho movimiento
Pontificia Universidad Catlica del Per y de
la Universidad de Piura. Es coordinador de la 1 Texto obtenido de la separata preparada por la
Segunda Especialidad en Derecho Registral registradora Martha Silva Daz (en ese momento,
de la PUCP. Actualmente se desempea como hoy destacada abogada especializada en derecho
consejero del rea en Derecho Civil del Estudio registral inmobiliario) cuando expuso el tema
Echecopar. Autor del libro Apuntes de derecho denominado: El Registro Especial de Asenta-
registral. Ha sido superintendente nacional ad- mientos Humanos, evento organizado por un
junto de la SUNARP. Coordinador del Marco grupo de estudiantes de la Facultad de Derecho
Legal e Institucional de Cofopri. Asesor del de la Universidad Nacional Mayor de San Mar-
Ministerio de Transportes y Comunicaciones. cos. Lamento y pido las disculpas del caso, por
Investigador del Instituto del Per. no recordar el ao del evento acadmico.

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Civil Especial del mes Jorge Ortiz Pasco

trajo fue la aparicin de las primeras Vivienda, Ley N. 13517, ms conocida


barriadas y desde ese momento un grupo como la ley de pueblos jvenes.
de familias ocupan terrenos que daran Comentario aparte merece el ar-
origen a Ciudad Chalaca, Azcona, Men- tculo segundo de la mencionada ley:
docita y Caja de Agua. Prohbase la formacin de Barrios
Marginales []
IMPORTANTE Ya para los 70 podamos encontrar
frases como la siguiente:
La ley de 19 de noviembre de 1839 es
uno de los antecedentes normativos Rigoberto Huamn, trabajador textil desocu-
ms remotos de reconocimiento de pado, despert a su mujer cuando los gallos
los derechos de propiedad de facto. empezaban a cantar. Haba que apurarse,
En 1940 Lima sufri un terremoto y no vaya a ser que nos ganen el mejor sitio.
una de las consecuencias que dicho Todava soolientos, se levantaron a sus
movimiento trajo fue la aparicin de tres hijos y juntos todos ganaron la calle,
las primeras barriadas y desde ese cargando la bandera peruana, los palos, los
momento un grupo de familias ocu- maderos viejos, las esteras prestadas, las dos
pan terrenos que daran origen a Ciu- ollas, la poca ropa que quedaba, el primus y
dad Chalaca, Azcona, Mendocita y los panes fros en la bolsa.3
Caja de Agua.
No debemos olvidar que en los
70 se dio la invasin de los arenales de
En 1946 ya aparecen movimientos Pamplona (lo que hoy es el distrito de
barriales, tanto as que violentamente Villa El Salvador), donde el llamado
se produce la invasin en San Cosme Obispo de los Pobres Monseor Luis
y Comas. Bambarn Gastelumendi4 fuera dete-
nido. Por aquel entonces era ministro
En 1950 se da un crecimiento ace-
del Interior el general Artola, quien en
lerado de las barriadas, surgen Ciudad
la madrugada del 5 de mayo de 1971 lo
de Dios (1954) y San Martin de Porres
acusa de agitador con sotana; siendo
(1957) que en ese momento se llam
detenido en la prefectura (donde haba
27 de Octubre.
concurrido para ver la liberacin de un
En 1961, en el Gobierno de Manuel prroco y termin resultando interroga-
Prado2, se promulga la Ley Orgnica do) y fichado (N. 116418). Luego, fue
de Barrios Marginales y Aumento del trasladado a la carceleta del Palacio de
Capital de la Corporacin Nacional de Justicia y posteriormente a la prisin de

2 Congreso de la Repblica del Per, Ley 3 Vase, al respecto, revista Marka, n. 61, Lima:
N. 13517, Ley Orgnica de Barrios Margi- 16 de febrero de 1978, p. 20.
nales y Aumento del Capital de la Corporacin 4 Vase, al respecto, la entrevista denominada:
Nacional de Vivienda, Lima: 14 de febrero de Un concertador con sotana, diario El Co-
1961. mercio, Lima: 13 de Mayo del 2004, p. 18.

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Doctrina prctica Propiedad informal en Per: cada presidente quiere ...

El Sexto. La invasin de Villa El Salvador leyes: el Decreto Legislativo N. 51,


merece el nombre en razn de que su Ley de Municipalidades, dentro de la
mentor fue Salvador Saldvar. cual se crea la Direccin Ejecutiva de
Si el presente anlisis hubiera sido Asentamientos Humanos Marginales
hecho hace 30 escasos aos seguramen- con la finalidad de prestar asistencia a los
te se tendra que haber dicho en algn pobladores y luego; la Ley N. 23853,
pasaje, el fenmeno de la propiedad Ley de Municipalidades , en la cual se
6

informal; hoy ello es imposible, dado establece como plazo para formalizar la
que la propiedad informal no es un propiedad informal para aquellos que
fenmeno sino una realidad. Bastar acrediten posesin hasta 1980. Cmo
con mirar distritos consolidados sobre y cul fue la actuacin de los munici-
lo que inicialmente fueron invasiones. pios? Bastante mala. Se dio a travs de
Mejor an si tenemos en cuenta el los municipios provinciales, los mismos
movimiento econmico que en dicho que se dedicaron a titular sin generar sa-
sector se da. Hoy tenemos barrios ente- neamiento de la propiedad y menos an
ros, avenidas completas que solamente registro. Es todava comn encontrar t-
expresan este nuevo sentir del hombre tulos emitidos en dicha poca sin que en
peruano, situacin que muchos todava el registro existan las partidas registrales
se resisten a mirar, entender y menos independizadas, con lo cual el acceso era
an creer, algo as como el fenmeno casi imposible, convirtiendo los ttulos
de la FE (sino miro, no entiendo y si no en verdaderas diplomas de nido, es
entiendo, no creo). decir sirven para un momento (el de la
entrega) y luego carecen de valor.
A travs de los aos, se ha otorgado
en los asentamientos humanos, distintas En el 1985 llega al poder el joven
denominaciones a la posesin: ocupacin, aprista e hijo predilecto de Vctor Ral
tenencia, reconocimiento y consolidacin. Haya de la Torre, Alan Garca Prez ,
7

como no poda ser de otra forma dicta


Iniciados los 80, asume la presi- su ley de propiedad informal nos
dencia Fernando Belaunde (un poco referimos a la Ley N. 245138, el
a manera de reivindicacin, ya que
en 1968, haba sido derrocado por el 6 Vase, al respecto, la norma que tuvo por regla-
general de Ejrcito Juan Velasco, quien mento al Decreto Supremo N. 053-84-VC.
instaur una dictadura que duro 12
5 7 Congreso de la Repblica del Per,
Ley N. 24513, Declaran de necesidad y de
aos). En dicho Gobierno se dan dos utilidad pblica y de preferente inters social, el
saneamiento de la estructura fsica legal de los
5 Vase, al respecto, el libro denominado: La asentamientos humanos, denominados pueblos
revolucin que sacudi al Per, Mara Delfina jvenes, publicada en el diario oficial El Perua-
Alvarez Caldern A. y Enrique lvarez Cal- no, Lima: 4 de junio de 1986.
dern G., editado por Aerolneas Editoriales 8 Vase, al respecto, la Ley N. 24513, Declaran
SAC para su sello editorial MITIN, Lima: de necesidad y de utilidad pblica y de preferente
setiembre del 2016. inters social, el saneamiento de la estructura

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cual declaraba de necesidad y utilidad resolucin de aprobacin era ttulo sufi-


pblica, y de preferente inters social, ciente para su inscripcin en el registro.
el saneamiento fsico legal de los asen- Se dispuso que la Oficina Nacional
tamientos humanos a los que se les de- de los Registros Pblicos estableciera un
nomin pueblos jvenes. Norma que registro especial de pueblos jvenes.
fue luego aclarada por la Ley N. 251029.
Para variar, mucho ruido y pocas
Bastando para el reconocimiento nueces. La creacin del registro espe-
con haber posedo y solicitado el mismo cial fue tan pero tan especial, que ni en
hasta un da antes del 14 de abril de el registro lo entendieron. La razn es,
1986. Este forma de plantear un plazo muy sencilla: los municipios encargados
de reconocimiento, representa hasta de llevar adelante el saneamiento de la
hoy el medio legal de cmo el Estado tierra no tenan la capacidad instalada
intenta parar la ola de invasiones, y y menos el conocimiento para llevar
peor an, la carencia de un terreno, y adelante dicha tarea. Si no hay sanea-
como no, de una vivienda. Como si miento del terreno, no hay generacin
por ley se pudiera detener a la sociedad de planos de trazado y lotizacin, como
en su crecimiento y en este caso al ya consecuencia no puedo emitir ttulos y
anunciado desborde popular10. menos an registrarlos (en el registro
Los municipios (otra vez) tenan la especial): primero es el uno y despus
obligacin de aprobar los planos peri- el dos. De esta debilidad veremos ms
mtricos de trazado y lotizacin de los adelante que fue Fujimori quien capita-
pueblos jvenes establecidos en terrenos liz tantas deficiencias.
de propiedad estatal o municipal, y cuya En 1988 se dictan los Decretos
Legislativos N.os 495 y 496 que se en-
cargaron de crear el Registro Predial de
fsica legal de los asentamientos humanos, Pueblos Jvenes y Urbanizaciones Popu-
denominados pueblos jvenes, en el artculo 7
dispone que la Oficina Nacional de los Regis- lares, as como la famosa (no por buena
tros Pblicos deber crear un Registro Especial sino por mala) hipoteca popular11
de Pueblos Jvenes, lo que fue implementado (muy parecida al pan popular que nunca
por Resolucin N. 036-86-JV, Lima: 2 de
octubre de 1986. nadie se atrevi a consumir).
9 Vase, al respecto, Ley N. 25102, Amplia Fue a travs del Decreto Legislativo
los alcances de la Ley N. 24513 que regula el
saneamiento fsico- legal de los pueblos jvenes, N. 469 (denominado de las operaciones
publicada en el diario oficial El Peruano, Lima: bancarias para asegurar su eficaz gestin,
8 de octubre de 1989.
10 Vase, al respecto, Matos Mar, Jos, Desborde
Popular y crisis del Estado, 1.a reimp., Lima: 11 Poder Ejecutivo, Regulada en los artculos
Fondo editorial del Congreso, 2005; Per: Es- 57 al 65 del Decreto Legislativo N. 469,
tado desbordado y sociedad nacional emergente, Aprueba regulacin de las operaciones bancarias
Lima: Fondo Editorial Universidad Ricardo para asegurar su eficaz gestin, descentralizacin
Palma, 2012. y democratizacin.

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descentralizacin y democratizacin12) a pasa por ser sujeto de crdito y no por


travs del cual se crea la hipoteca popu- dictar normas legales. Es ms, la crisis
lar. Dicha norma, estableci lo siguiente: econmica por la que empezbamos a
los poseedores de lotes y a la vez propie- caminar en dicho momento era motivo
tarios de las edificaciones, ubicados en suficiente para que las entidades de
los asentamientos humanos [] podrn crdito simplemente no presten dinero.
solicitar crditos para la ampliacin o Ello, sin tener en cuenta que la posesin
mejora de sus viviendas []13. reconocida a los pobladores no permite
registrar hipotecas, dado que para cons-
IMPORTANTE tituir y registrar una hipoteca se necesita
ser propietario y no poseedor14.
Si el presente anlisis hubiera sido he- Pero, como no podan irse sin tocar
cho hace 30 escasos aos seguramente el tema, en 1989 se dicta la Ley N.
se tendra que haber dicho en algn
pasaje, el fenmeno de la propiedad 25102, la misma que prorroga una vez
informal; hoy ello es imposible, dado ms el plazo de reconocimiento de la
que la propiedad informal no es un posesin, hasta el 20 de agosto de 1989.
fenmeno sino una realidad. Bastar Y como el tiempo avanza y te-
con mirar distritos consolidados sobre
lo que inicialmente fueron invasio- namos nuevo presidente en Alberto
nes. Mejor an si tenemos en cuenta Fujimori15, en 1993 se dicta la Ley N.
el movimiento econmico que en di- 26264, la misma que declara de necesi-
cho sector se da. Hoy tenemos barrios dad y utilidad el saneamiento fsico-legal
enteros, avenidas completas que so- de los asentamientos humanos donde se
lamente expresan este nuevo sentir ejerce la posesin en terrenos de propie-
del hombre peruano, situacin que
muchos todava se resisten a mirar, dad fiscal, municipal o privada despus
entender y menos an creer, algo as del 1 de junio de 1990 y antes del 31
como el fenmeno de la FE (sino miro, de octubre de 1993, dicho saneamien-
no entiendo y si no entiendo, no creo). to estuvo encargado a los municipios
provinciales. Posteriormente, en 1995
se dicta la Ley N. 2655716, en la cual
Increble, como si por mover la
varita mgica me van a prestar dinero,
14 De conformidad con lo dispuesto en el art-
olvidndose que la razn del crdito culo 1099 del Cdigo Civil.
15 Congreso de la Repblica del Per, Ley
12 Poder Ejecutivo, Decreto Legislativo N. N. 26264, Declaran de necesidad y utilidad
469, Aprueban regulacin de las operaciones pblicas el saneamiento fsico-legal de AAHH,
bancarias para asegurar su eficaz gestin, des- posesionados en terrenos de propiedad fsica, mu-
centralizacin y democratizacin, publicado en nicipal o privada en el periodo 90 junio-octubre
el diario oficial El Peruano, Lima: 10 de abril 93, publicada en el diario oficial, El Peruano,
1988. Lima: 29 de diciembre de 1993.
13 Vase, al respecto, el artculo 57 del Decreto 16 Congreso de la Repblica del Per, Ley
Legislativo N. 469. N. 26557, Delegan al Poder Ejecutivo facul-

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Civil Especial del mes Jorge Ortiz Pasco

se transfieren competencias y procedi- pblica. Lamentablemente, pareciera ser


mientos municipales relacionados con el que lo bueno est condenado a durar
saneamiento fsico legal y la titulacin, poco.
[] disponindose adems la delega-
cin en el Poder Ejecutivo para legislar IMPORTANTE
(va decreto legislativo) entre otras ma-
terias sobre: Saneamiento saneamiento La creacin del registro especial
fsico legal en asentamientos humanos, fue tan pero tan especial, que ni en el
as como la creacin de un organismo registro lo entendieron. La razn es
especializado encargado de disear y muy sencilla: los municipios encarga-
ejecutar un programa nacional de for- dos de llevar adelante el saneamien-
to de la tierra no tenan la capacidad
malizacin (este no es otro que Cofopri). instalada y menos el conocimiento
El tema cambia de rumbo y los para llevar adelante dicha tarea. Si
municipios quedaran en el camino y, no hay saneamiento del terreno, no
hay generacin de planos de trazado
obviamente, sin facultades (creo que se
y lotizacin, como consecuencia no
la ganaron por su inoperancia). Por lo puedo emitir ttulos y menos an re-
que en 1996 se dicta el Decreto Legis- gistrarlos (en el registro especial):
lativo N. 80317 por medio del cual se primero es el uno y despus el dos.
declara una vez ms de inters nacional De esta debilidad veremos ms ade-
la promocin del acceso a la propiedad lante que fue Fujimori quien capitali-
z tantas deficiencias.
formal y (por primera vez) su inscripcin
registral. Asimismo, se crea Cofopri
y se dispone que la antes mencionada El xito del trabajo en este periodo
preferencia por la inscripcin se reali- se ve representado no solamente por el
zar en el Registro Predial Urbano (ms milln y medio de ttulos entregados,
conocido como RPU). sino por el registro de los mismos, si-
Es innegable que este perodo de la tuacin que los anteriores gobiernos no
historia es cuando ms se ha hecho por haban vislumbrado. Cofopri, realiz
sanear-titular y registrar los derechos estudios de ttulos, procedi al sanea-
de propiedad en el Per. El nivel de miento, levanto planos, corrigi los ya
coordinacin entre Cofopri y el RPU existentes, empadrono a los poseedores,
fue simplemente un ejemplo de gestin califico la posesin, ttulo y registro. En
los gobiernos anteriores el procedimien-
to anterior era al revs, primero el ttulo
tad de legislar en diversas materias, publicada,
en el diario oficial El Peruano, Lima: 27 de y luego el saneamiento. Por ello, es que
diciembre de 1995. no podan ser registrados.
17 Congreso de la Repblica del Per, De-
creto Legislativo N. 803, Ley de promocin del Lamentablemente y para va-
acceso a la propiedad formal, el diario oficial, riar en nuestra historia contempor-
El Peruano, Lima: 22 de marzo de 1996.

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nea, el segundo gobierno del presidente el convenio reconociendo con ello que
Fujimori, simplemente sirvi para desconocan el tema.
borrar con el codo todo lo hecho con En el 2004, ya tenamos como
la mano. Esta historia es ya conocida presidente a Alejandro Toledo19 quien
por todos. en noviembre del 2004 dicta la Ley N.
Aqu aparece el gobierno de transi- 28391, denominada de formalizacin de
cin de Valentn Paniagua, quien con- la propiedad informal de terrenos ocu-
voc a travs de su ministro de Justicia, pados por posesiones informales, centros
Diego Garca Sayn, a una comisin urbanos informales y urbanizaciones
que se encarg de evaluar la legislacin populares, dicha norma se encarga de
referida a la formalizacin de la propie- devolver la competencia en temas de
dad informal. formalizacin de la propiedad a los mu-
Se crearon las comisiones de for- nicipios provinciales. Se prorroga una
malizacin de la propiedad informal a vez ms el plazo de formalizacin esta
travs del Decreto Supremo N. 005- vez hasta el 31 de diciembre del 2001.
2001-JUS18, en las cuales participaron: En dicha Ley se consolida la falta
la municipalidad provincial, Cofopri, de coherencia que pueden tener los
Sunarp, RPU y otros miembros que se polticos. Aos atrs en el gobierno de
considere necesarios por la comisin (a Fujimori, los municipios haban plan-
decir del artculo 3 del decreto supremo teado ante el Tribunal Constitucional
mencionado) las que tuvieron por fina- una demanda que fue declarada a su
lidad iniciar el camino de regreso a los favor y por medio de la cual COFO-
municipios provinciales (si, aunque no PRI no tena facultad para declarar la
lo creamos, a pesar de su probada inefi- prescripcin adquisitiva de dominio, ya
ciencia). Dichas comisiones terminaron que dicha facultad solo compete a un
convirtindose en una etapa ms dentro juez. Y qu creen que sucedi? En el
del proceso de formalizacin de la pro- artculo 11 numeral 5 de la ley Toledo,
piedad informal y tambin en el soporte se estableci que los procedimientos de
para que Cofopri nunca desapareciera prescripcin suspendidos continuaran
como equivocadamente se sostuvo en ante los municipios. No qu dicho
el discurso poltico del momento. El procedimiento (prescripcin adquisitiva
decreto supremo estableci la previa declarada por un ente administrativo)
firma del convenio entre Cofopri y el
municipio provincial, lo que signific
19 Congreso de la Repblica del Per, Ley
que casi todos los municipios firmen N. 28391, Ley de formalizacin de la propie-
dad informal en terrenos ocupados por posesiones
18 Poder Ejecutivo, Decreto Supremo N. informales, centros informales, centros urbanos
005-2001-JUS, Crean las comisiones de for- informales y urbanizaciones informales, publi-
malizacin de la propiedad informal, Lima: 4 cado en el diario oficial, El Peruano, Lima:17
de marzo del 2001. de noviembre del 2004.

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era inconstitucional y corresponde de formalizacin de la propiedad infor-


solo a un juez declarar la prescripcin mal, acceso al suelo y dotacin de servicios
adquisitiva? bsicos22. Ante ello, cabe preguntarse
En el reglamento de la ley aprobado sobre: cules son los servicios bsicos a
en el Decreto Supremo N. 005-2005- cargo del Estado? La respuesta es sim-
JUS podemos (debemos) mirar la Se- ple, el agua. Y el agua a cargo de quin
gunda Disposicin Complementaria y est? A cargo de Sedapal, empresa que se
Final para concluir que el ente creado encuentra en el sector de vivienda. Inte-
por la corrupcin, (en palabras de To- resante mezcla, le digo a los municipios
ledo, que hoy debe estar lamentando20) que ellos son competentes para titu-
Cofopri nunca desapareci, y que l se lar. No desaparezco Cofopri, lo paso
sirvi del mismo: [] en todo lo no al sector vivienda y por tanto junto los
previsto por el presente reglamento se ttulos con el agua. Que buen cocktail
aplicarn supletoriamente las normas poltico: agua y ttulo de propiedad en
contenidas en el Decreto Legislativo un solo sector.
N. 803 [] (Ley de creacin de Co- Anecdtico, la nueva ley tiene no
fopri) y siguen normas, todas y cada una uno sino tres reglamentos: el de la Ley
aprobadas y aplicadas por el gobierno de (derogada) N. 28391 y dos decretos su-
Fujimori y la coherencia? premos: el N. 006-2006-VIVIENDA23
Es ms, amenazo con desactivar Co- y el N. 017-2006-VIVIENDA . Que
24

fopri y no tuvo mejor idea que pasarlo viva el desorden!


del sector Justicia al sector Vivienda. En el 2006 y llegamos al segundo
Pero, como el desorden no puede gobierno del presidente Alan Garca25
quedarse esttico, se dicta la Ley N. que, siguiendo la tradicin tambin
28687 para dejar sin efecto a la anterior21 tiene su Ley N. 28923. La misma que
(a tan solo 16 meses de haberse dictado). siguiendo lo acontecido en los ltimos
Que viva la planificacin, continuidad aos declara de inters pblico la for-
y el largo plazo! malizacin de la titulacin de predios ur-
banos informales a nivel nacional []
La Ley N. 28687, recibi el nom-
bre de Ley de desarrollo y complementaria
22 Idem, nota de pie 16.
23 Decreto Supremo publicado en el diario oficial
20 Teniendo en cuenta el reciente escndalo con El Peruano, Lima: 17 de marzo del 2006.
la Constructora Odebrecht, que adems lo 24 Decreto Supremo publicado en el diario oficial
tiene prfugo de la justicia. El Peruano, Lima: 27 de julio del 2006.
21 Congreso de la Repblica del Per, Ley 25 Congreso de la Repblica del Per, Ley
N. 28687, Ley de desarrollo y complementaria N. 28923, Ley que establece el rgimen tempo-
de formalizacin de la propiedad informal, ac- ral extraordinario de formalizacin y titulacin
ceso al suelo y de dotacin de servicios pblicos, de predios urbanos, publicada en el diario
publicada en el diario oficial El Peruano, Lima: oficial, El Peruano, Lima: 8 de diciembre del
17 de marzo del 2006. 2006.

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Asimismo, crea un rgimen temporal de los terrenos ocupados por posesiones


tres aos en el proceso de formalizacin informales al 31 de diciembre de 2004,
de la propiedad a cargo de Cofopri. Una con lo cual se ha seguido corriendo la
vez ms como el cangrejo para atrs fecha (plazo) para el reconocimiento de
(ahora ya no son los municipios; ahora la posesin en asentamientos humanos.
otra vez es Cofopri) Que manera tan Adems, se vuelve a prorrogar la vida
rara de construir la institucionalidad en de Cofopri.
nuestro pas. Y como complemento le El tema no queda en lo expresado
cambian? la denominacin por Orga- ya que la Constitucin en el artculo
nismo de Formalizacin de la Propiedad, 70, contempla solamente dos supuestos
Cofopri26. de expropiacin: solamente se puede
expropiar por seguridad nacional o
IMPORTANTE necesidad pblica. No es muy com-
plicado, entender que una expropia-
[] la Constitucin en el artculo 70, cin, para titular en un asentamiento
contempla solamente dos supuestos humano, no se encuentra en ninguno
de expropiacin: solamente se pue-
de expropiar por seguridad nacio- de los dos supuestos contemplados
nal o necesidad pblica. No es muy en la Constitucin. No hay necesidad
complicado, entender que una ex- pblica, porque el inters de un grupo
propiacin, para titular en un asen- de pobladores representa un inters
tamiento humano, no se encuentra particular y no pblico. La Constitucin
en ninguno de los dos supuestos con- reserva la necesidad pblica para las
templados en la Constitucin.
obras de infraestructura (una carretera,
la ampliacin de la pista de aterrizaje del
Diera la impresin de que en el aeropuerto o un intercambio vial).Me-
poder todos los gobiernos (y por tanto nos an existe una causal de seguridad
los gobernantes) pierden el horizonte. nacional. Esto es inaudito, teniendo en
El presidente Garca27 dicta la Ley N. cuenta que cuando justifican la Ley lo
29320, con la finalidad de expropiar hacen desde el numeral 6 del artculo 96
de la Ley Orgnica de Municipalidades,
26 Congreso de la Repblica del Per, Ley que tambin es inconstitucional.
N. 28923, Ley que establece el rgimen tempo-
ral extraordinario de formalizacin y titulacin Cofopri, ha pasado por una debacle
de predios urbanos, Segunda Disposicin imprevista tiempo atrs. La corrupcin se
Complementaria.
enquist no solamente por el trfico de
27 Congreso de la Repblica del Per, Ley
N. 29320, Ley que modifica el artculo 21 de la tierras de muy interesante valor para el
Ley N. 28687, Ley de desarrollo y complemen- Estado, sino tambin a nivel de la entrega
taria de formalizacin de la propiedad informal, de un ttulo o en la inclusin en una lista
acceso al suelo y dotacin de servicios bsicos,
publicada en el diario oficial El Peruano, Lima: para ser empadronado. Ello dice mucho
11 de febrero del 2009. de una institucin que alguna vez fue

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tcnica. Se ha expresado que la solucin asentamiento humano pueda acceder al


es pasar la competencia de Cofopri a los crdito le van a pedir que tenga trabajo y
Gobiernos Regionales y es ms, que el no necesariamente ttulo de propiedad.
problema es institucional (tratando de Y a otro poblador de un asentamiento
buscar la causa en otros y no en uno humano que desee hipotecar el inmueble
mismo). Mentira absoluta, el problema de su propiedad (terreno y casa del primer
es de las personas que componen las piso) con la finalidad de construir el se-
instituciones y no al revs. Lo que suce- gundo piso, le van a exigir lo mismo: que
de es que con dicha expresin (son las tenga trabajo con que pagar el prstamo
instituciones y no las personas) lo que y no solamente que tenga registrado su
se intenta es limpiar a determinadas ttulo de propiedad.
personas. As no se hace pas. Me viene El gobierno del presidente Ollanta
a la cabeza una frase del Papa Emrito Humala29 dicto la Ley N. 29802 que
Benedicto XVI: Nunca habr paz entre establece la prrroga en la vida de Co-
la verdad y la mentira. fopri por cinco aos ms.
No podemos dejar de mirar y Para cerrar nuestro anlisis, el
analizar, si realmente al poblador de un presidente Pedro Pablo Kuczynski 30
asentamiento humano, le interesa tener ha dictado la Ley N. 30513 que en
un ttulo de propiedad28, en la creencia el artculo 12 prorroga la vigencia del
(equivocada) que dicho ttulo le genera artculo 2 de la Ley N. 28923 hasta el
ser sujeto de crdito. Estamos concu- 31 de diciembre del 2017.
rriendo al mercado del crdito de consu-
mo (el profesor Carlos Amat y Len, ha Como se ha podido analizar, el tema
graficado en una excelente publicacin de de la propiedad informal en el Per no
la Universidad del Pacfico, a los centros es ajeno a cada uno de nuestros presi-
comerciales como las nuevas catedrales) dentes.
en el cual no es necesario tener un ttulo
de propiedad, sino ms bien contar con 29 Congreso de la Repblica del Per,
un ingreso determinado. No es acaso Ley N. 29802, Ley que ampla la vigencia
del rgimen extraordinario al organismo de
cierto, que el crdito de consumo empie- formalizacin de la propiedad informal (Cofo-
za a competir seriamente con el crdito pri), prevista en la Ley N. 28923, exonera el
hipotecario? La economa cambia y por pago de tasas u otros cobros y otorga facultades
excepcionales en materia de formalizacin en las
tanto para que un poblador de cualquier zonas afectadas por los sismos del 15 de agosto del
2007, publicada en el diario oficial El Peruano,
Lima: 1 de noviembre del 2011.
28 Se puede revisar el libro denominado: La 30 Congreso de la Repblica del Per, Ley
construccin del derecho de propiedad. El caso de N. 30513, Ley que establece disposiciones para
los asentamientos humanos en el Per, obra de el financiamiento de proyectos de inversin
Ricahrd Webb, Diether Beuermann y Carla pblica y dicta otras medidas prioritarias, pu-
Revilla, Dante Antonioli Delucchi (ed.), blicada en el diario oficial El Peruano, Lima:
Lima: 2006. 4 de noviembre del 2016.

28 Instituto Pacfico Nmero 34 Abril 2017 pp. 19-28


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COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Comentario de jurisprudencia
Todos los caminos no conducen al registro de
la propiedad
Comentarios a la Resolucin N. 487-2016-SUNARP-TR-T

J. Mara Elena Guerra Cerrn*


Pontificia Universidad Catlica del Per

RESUMEN ABSTRACT
La autora reflexiona si: el ttulo de pro- The author reflects whether: the registered
piedad registrado se constituye en la nica property title is the only form of safeguard
forma de tutela de la propiedad?, solo las the property? Can only judicial authorities
autoridades judiciales pueden tutelar la protect the possession of the undeclared
posesin del propietario no declarado?, owner? Is it required the same active legi-
se requiere de la misma legitimidad activa timacy for the prescription acquisitive and
para la prescripcin adquisitiva y el titulo the title supplementary?, among others.
supletorio?, entre otros.
Keywords: Acquisition prescription /
Palabras clave: Prescripcin adquisitiva / Supplementary title / Imperfect public deed /
Ttulo supletorio / Escritura pblica im- Rural property
perfecta/ Predio rural
Title: All roads do not lead to property
Recibido: 12-04-17 registration
Aprobado: 15-04-17
Publicado en lnea: 02-05-17 Author: J. Mara Elena Guerra Cerrn

* Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Empresarial por la
Universidad de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Estudios de especializacin en Contratacin Moderna y Responsabilidad Civil en las
Universidades de Castilla La Mancha y Salamanca en Espaa. Docente de pregrado y postgrado en
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. Miembro del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal, del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Estudios de Maestra
en Derecho Procesal Constitucional, Universidad Lomas de Zamora, Buenos Aires. Exjuez civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima. Fiscal Superior Civil DFCallao.

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Civil Especial del mes J. Mara Elena Guerra Cerrn

1. Introduccin qu mejor si cuenta con un ttulo regis-


trado. Tambin, podr transferir el bien;
Resulta indiscutible que el dere-
sin embargo, es usual que por seguridad
cho de propiedad es inviolable y que el
jurdica, los compradores prefieran un
derecho a la propiedad es un derecho
bien registrado. Si se desea obtener un
constitucional y fundamental; tambin
crdito en el mercado financiero formal,
es cierto que para adquirir la propiedad
igualmente ser preferido quien tenga su
no se requiere de un ttulo registrado; sin
derecho inscrito.
embargo, en algunos casos, es indispensa-
ble seguir un camino establecido en la ley, Como bien ha sealado el Tribunal
primero para que se nos reconozca como Constitucional:
propietarios, y luego para que este dere- [] para el pleno desarrollo del derecho
cho se inscriba en los Registros Pblicos. de propiedad en los trminos que nuestra
Constitucin lo reconoce y promueve, no es
suficiente saberse titular del mismo por una
IMPORTANTE cuestin de simple conviccin, sino que es
imprescindible poder oponer la titularidad
De acuerdo a lo previsto en el artcu- de dicho derecho frente a terceros y tener la
lo 504 numeral 1), el propietario de un oportunidad de generar, a partir de la segu-
bien que carece de documentos que ridad jurdica que la oponibilidad otorga,
acrediten su derecho, puede deman- las consecuencias econmicas que a ella le
dar a su inmediato transferente o los son consubstanciales. Es decir, es necesario
anteriores a este, o sus respectivos su- que el Estado cree las garantas que permitan
cesores para obtener el otorgamiento institucionalizar el derecho. Es la inscripcin
del ttulo de propiedad correspon- del derecho de propiedad en un registro
diente. El legitimado es el propietario, pblico el medio a travs del cual el derecho
por lo tanto al existir esta va, no es trasciende su condicin de tal y se convierte
razonable que se admitan pretensio- en una garanta institucional para la creacin
nes de propietarios en un proceso de de riqueza y, por ende, para el desarrollo
prescripcin adquisitiva de dominio econmico de las sociedades, tanto a nivel
donde el supuesto legal es que el legi- individual como a nivel colectivo.1
timado sea el poseedor para que se le Respecto al derecho a la propiedad ,
declare propietario por prescripcin.
a su reconocimiento y registro, siempre
se est buscando la forma de facilitar
En los trminos previstos en el art- el camino para estos fines, as bajo el
culo 923 del Cdigo Civil (en adelante lema de formalizacin o regularizacin
CC), un propietario puede ejercer el po- de la propiedad informal, por ejemplo,
der jurdico de usar, disfrutar, disponer y ha sido relativizado el carcter de con-
reivindicar un bien, para ello no requiere tencioso del proceso de prescripcin
de una inscripcin, pero cuando existe
1 Vase, al respecto, Tribunal Constitucio-
un conflicto o su derecho se ve afectado, nal, Exp. N. 0016-2002-AI/TC, Lima: 30
sin duda merecer tutela judicial, pero de abril del 2003, f. j. n. 5

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adquisitiva de dominio previsto en el registral respecto a la rogatoria, el ttulo


artculo 504 del Cdigo Procesal Civil y el acto inscribible. Entonces a partir
( en adelante, CPC), y se dieron com- de este caso particular desarrollaremos
petencias a autoridades administrativas, el proceso de prescripcin adquisitiva de
locales y regionales y finalmente a los dominio, el acceso al registro, el ttulo
notarios. y la escritura imperfecta otorgada por
De esa manera, se ha impuesto lo juez de Paz Letrado y juez de Paz.
que se conoce como la jurisdiccin
voluntaria, con lo cual expresamos 2. Contenido relevante de la resolucin
nuestra disconformidad, ya que existen registral
situaciones que deben ser de exclusivo
conocimiento del rgano jurisdiccional, 2.1. De la rogatoria
como sera la declaracin de prescripcin Se solicit la inmatriculacin (pri-
adquisitiva de dominio; y desde nuestro mera inscripcin) de tres predios rurales
punto de vista, solo los asuntos no a favor de Mnica Geny Hueda Meja,
contenciosos pueden ser tramitados por adjuntndose diversos documentos, en-
autoridades no jurisdiccionales. tre ellos, escrituras pblicas imperfectas
En el contexto antes descrito, la otorgadas por jueces de Paz.
lectura del contenido de la Resolucin
N. 487-2016-SUNARP-TR-T del 2.2. De la tacha del ttulo
Tribunal Registral, emitida el 10 de a) En el artculo 2021 del CC se
noviembre del 2016 que tiene por seala que los actos referentes a la
objeto precisar la forma de acreditar la sola posesin no son inscribibles,
naturaleza rural de un predio a inma- salvo que se hayan cumplido con el
tricular ha llamado bastante nuestra plazo de prescripcin adquisitiva de
atencin no por el requisito formal de dominio.
Acreditacin de la naturaleza rural b) Para adquirir el derecho de pro-
del predio a inmatricular ( que parece piedad de un bien inmueble por
que se resalta en esta resolucin) cuyo prescripcin se deber cumplir con
cumplimiento est justificado por la los requisitos de posesin continua,
naturaleza del predio2, sino por las apre- pacfica y pblica como propietario
ciaciones del registrador y del tribunal durante un periodo de diez aos,

2 Acreditacin de la naturaleza rural del predio que la naturaleza del predio sea acreditada me-
a inmatricular diante documento expedido por la autoridad
A efectos de inmatricular un predio rural en competente, descartando que es eriazo, toda
mrito del artculo 2018 del Cdigo Civil e vez que la verificacin de este aspecto debe ser
indicar en el asiento su naturaleza de acuerdo materia de calificacin para determinar quin es
con el artculo 19, literal a) del Reglamento de el legitimado para solicitar la inscripcin y que
Inscripciones del Registro de Predios, se requiere documentos debern presentarse para tal efecto.

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conforme a lo previsto en el artculo b) El transferente ha adquirido la po-


950 del CC. sesin continua, pacfica y publica
c) El derecho de propiedad debe ser en forma continua e ininterrumpida
previamente declarado, por la auto- del predio.
ridad competente (notario pblico o c) Se hace formal renuncia del rea
juez civil). La sentencia es ttulo para superpuesta, con la reserva de hacer
la inscripcin de la propiedad en el valer su derecho de propiedad ante las
registro respectivo y para cancelar el instancias jurisdiccionales competen-
asiento en favor del antiguo dueo tes, porque su posesin prevalece so-
(artculo 952 del CC). bre un derecho inscrito, y predomina
d) Si bien el vendedor Jos Luis Se- sobre un derecho no inscrito.
nador Jacinto, declara que es el d) Con las escrituras imperfectas de
nico y exclusivo propietario de tres fechas 8 de marzo del 2012 y del
terrenos de cultivo, quien posee por 2 de junio del 2011, se acreditaron
ms de diez aos de manera directa, a travs de la pluralidad de ttulos
continua, pacfica y pblica, ), ms con tracto sucesivo, los 5 aos de
no existe declaracin judicial que antigedad que se requieren para
acredite tal hecho, conforme a lo inmatricular.
previsto en el artculo 952 del CC.
2.4. Del planteamiento de las cuestiones
e) El derecho transferido en las escritu-
ras pblicas imperfectas es de pose- Los aspectos por resolver fueron los
sin y no de propiedad. El derecho siguientes:
de posesin no es un acto inscribible. a) Si el ttulo contiene un acto trasla-
f) Adicionalmente se sealan que los tivo de dominio.
requisitos para inmatricular predios b) Si los instrumentos pblicos pre-
rurales, entre otros y se deja constan- sentados cuentan con la antigedad
cia que existe superposicin parcial requerida por el artculo 20183 del
sobre un predio inscrito a nombre Cdigo Civil para inmatricular el
de persona distinta al transferente, predio.
y que existe error en la memoria
descriptiva lmites y colindantes, y 2.5. Del anlisis
que se cursan diferentes comunica- a) La apelante no ha invocado la ver-
ciones para verificar la validez de la dadera razn de la tacha. Debido a
escritura pblica imperfecta.

2.3. De la apelacin 3 Cdigo Civil, Artculo 2018, Primera


inscripcin de dominio.- Para la primera ins-
a) La rogatoria es en mrito de escritura cripcin de dominio, se debe exhibir ttulos
pblica imperfecta. por un perodo ininterrumpido de cinco aos
o, en su defecto, ttulos supletorios.

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un error de interpretacin ha credo no cumpla con la antigedad


que se trata de una superposicin de mnima de 5 aos exigida por el
predios y porque su ttulo traslativo artculo 2018 del Cdigo Civil. La
de dominio no rene la antigedad antigedad debe ser anterior a la
exigida. fecha del asiento de presentacin
b) La verdadera razn de la tacha sera del ttulo, por cuanto los efectos
que se trata de un derecho de pose- de la inscripcin (inmatriculacin)
sin y este no es inscribible. as como la preferencia del derecho
c) Se disiente con el registrador, ya de propiedad que emana de esta se
que siendo uno de los atributos de retrotraern a dicha fecha (principio
la propiedad, la posesin, no hay de prioridad preferente).
motivo para que el propietario de g) Se confirm la tacha del ttulo
un bien determinado exprese en un elevado en grado pero por distinto
contrato traslativo de dominio que argumento al sostenido por la pri-
goza de la posesin del bien mate- mera instancia.
ria de transferencia, pues con ello h) Sin perjuicio, que se confirm la
asegura al adquirente que a partir tacha hay pronunciamiento de los
de la celebracin del acto jurdico dems defectos subsanables del t-
estar en efectiva posesin del bien tulo, y entre otros, se seal que la
transmitido. determinacin de la naturaleza ur-
d) Hay declaraciones que afirman ca- bana o rstica rural o eriaza del
tegricamente que los transferentes predio en la inmatriculacin tiene
son propietarios de los predios da- como funcin establecer la normati-
dos en venta, deviniendo en ilgico va aplicable al derecho que pretende
e incluso arbitrario sostener que el acceder al registro, y que de volver
objeto de los contratos formalizados a presentarse la rogatoria, el regis-
por las escrituras imperfectas del 8 trador de turno deber requerir al
de marzo del 2012 y del 2 de junio rea de Catastro que en su informe
del 2011 fueron de transferencia de respectivo precise si los inmuebles a
posesin. inmatricular se encuentran ubicados
e) Como la causa por la que se tach el sobre una zona arqueolgica.
ttulo es equvoca se dej sin efecto, i) Finalmente, se seal que en el
pero se analiz si hubo defectos CXXI Pleno del Tribunal Registral
insubsanables que afectaron su va- el mismo que estableci lo siguiente:
lidez. La custodia de las escrituras imper-
f) A la fecha de presentacin del ttulo fectas extendidas por los jueces de paz
(17 de mayo del 2016) la escritura que hayan superado los cinco aos
sealados por el artculo 60 del D.
imperfecta del 2 de junio del 2011 S. N. 007-2013-JUS le corresponde

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a la Oficina Distrital de Apoyo a la que, no obstante configurarse como uno


Justicia de Paz de la Corte Superior de los elementos que integra la propiedad,
respectiva, la que debe autorizar el no pertenece al ncleo duro o contenido
parte de la escritura para efectos de esencial de la misma, careciendo por tanto
la inscripcin registral. Por tanto, de proteccin en sede constitucional, li-
no se admitirn partes de escrituras mitndose su reconocimiento y eventual
imperfectas autorizadas por juez de tutela a los supuestos y mecanismos[le-
paz. gales que la ley establece]a travs de los
procesos ordinarios[]4
3. Marco normativo general Efectivamente la posesin no es
tutelable en sede constitucional; sin
3.1. De la prescripcin adquisitiva de do- embargo, es un atributo de la pro-
minio piedad fuerte, que en una situacin
En la introduccin de este trabajo excepcional, puede llevar a que un po-
y en anteriores oportunidades hemos seedor pueda ser declarado propietario,
expresado nuestra disconformidad con desconocindose el derecho del anterior
la desnaturalizacin del proceso de propietario. Como se trata de un asun-
prescripcin adquisitiva de dominio, y to complejo, que se ha regulado en el
esta es la oportunidad para explicar un Cdigo Procesal Civil como un proceso
poco ms la lectura que tenemos sobre contencioso y que se sigue por la va
el particular. abreviada; sin embargo, como se dice en
lenguaje corriente, se saca la vuelta al
3.1.1. El contencioso relativizado rgano jurisdiccional otorgando com-
De acuerdo con la estructura pro- petencias para un asunto contencioso
cesal, la prescripcin tiene como pre- a las autoridades no judiciales.
supuesto al poseedor, este es el sujeto En la Ley N. 26662, Ley de compe-
legitimado para pedir que se sacrifique tencia notarial en asuntos no contenciosos,
el derecho de propiedad de otro sujeto en el artculo 1 se detallan los asuntos
por prevalencia de su posesin, siempre no contenciosos que son tramitados
que con la actividad probatoria y con- en sede notarial, y expresamente se
tradictorio, se acredite que se cumplen establece que los interesados pueden
con los requisitos establecidos en la ley. recurrir indistintamente ante el Poder
De all que, destaquemos que: Judicial o ante notario para tramitar
segn corresponda: la convocatoria a
[...] si bien el derecho de propiedad tiene
reconocimiento y proteccin constitucio- junta general, el patrimonio familiar, la
nal de conformidad con lo establecido en sucesin intestada, entre otros.
nuestra Constitucin Poltica del Estado,
no todos los aspectos de dicho atributo
fundamental pueden considerarse de re- 4 Tribunal Constitucional, Exp. N.
levancia constitucional. Es esto ltimo lo 03050-2011-PA-Lambayeque, Lima: 18 enero
que sucede precisamente con la posesin del 2012, f. j. n. 5.

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correspondiente. En este supuesto, el


IMPORTANTE solicitante tiene expedito su derecho
para demandar la declaracin de pro-
Si bien se puede ingresar un ttulo, no
siempre se obtendr el registro rogado, piedad por prescripcin adquisitiva de
puesto que si existe defecto insubsana- dominio en sede judicial o recurrir a la
ble que afecta la validez del contenido va arbitral, de ser el caso. Esta salvedad
del ttulo, dicho ttulo no ser inscrito, es positiva y brinda seguridad jurdica;
ya que , el contenido del ttulo debe ser sin embargo habra que preguntarse s
un acto inscribible (artculo 42, literal se garantiza la rigurosidad formal pro-
a y literal b del RRP). [...]
cedimental en las actuaciones notariales
a nivel nacional.
Cabe resaltar que en el artculo 6 de Si bien en la Ley N. 26662, Ley
la referida disposicin, se seala como de competencia notarial en asuntos no
requisito indispensable el consenti- contenciosos, se seala que se siguen las
miento unnime de los interesados. De reglas previstas en el artculo 505 del
manera que, si alguno de ellos, en cual- CPC; sin embargo, la competencia
quier momento del trmite manifiesta notarial es solo para predios urbanos o
oposicin, el notario debe suspender con zonificacin urbana. Recordemos
inmediatamente su actuacin y remitir que para los predios rsticos, no solo hay
lo actuado al juez correspondiente, bajo reglas especiales, sino que procesalmente
responsabilidad. tenemos lo siguiente:
Posteriormente, en la Ley N. a) En el artculo 507 del CPC, se se-
27333, Ley Complementaria a la Ley ala que en los casos previstos en el
N. 26662, Ley de asuntos no contenciosos segundo prrafo del artculo 506 del
de competencia notarial, para la Regulari- CPC, o cuando el emplazado haya
zacin de Edificaciones, se ha extendido sido declarado en rebelda, se soli-
la competencia de los notarios para que citar dictamen del Ministerio P-
intervengan en el trmite (artculo 5) blico antes de pronunciar sentencia.
de prescripcin, sujetndose a las reglas El dictamen ser expedido dentro de
previstas en el artculo 505 del CPC, diez das, bajo responsabilidad.
adems de las reglas especiales notariales. b) En el segundo prrafo del artculo
Al igual que la regla general esta- 506 del CPC (del emplazamiento)
blecida en el artculo 6 de la Ley N. se establece que en los casos del ar-
26662, si existe oposicin de algn ter- tculo 435 y siempre que se trate de
cero (art. 5, literal g), el notario dar predios rsticos, se efectuar asimis-
por finalizado el trmite comunicando mo notificacin por radiodifusin
de este hecho al solicitante, al Colegio por cinco das consecutivos como
de Notarios y a la oficina registral dispone el artculo 169.

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c) En el artculo 435 del CPC se seala: riores a este, o sus respectivos sucesores
para obtener el otorgamiento del ttulo
Cuando la demanda se dirige contra
personas indeterminadas o inciertas, de propiedad correspondiente. El legi-
el emplazamiento deber alcanzar a timado es el propietario, por lo tanto al
todos los habilitados para contradecir existir esta va, no es razonable que se ad-
y se har mediante edicto, conforme a mitan pretensiones de propietarios en un
lo dispuesto en los artculos 165, 166,
167 y 168, bajo apercibimiento de
proceso de prescripcin adquisitiva de
nombrrseles curador procesal. Cuando dominio donde el supuesto legal es que
el demandante ignore el domicilio del el legitimado sea el poseedor para que se
demandado, el emplazamiento tambin le declare propietario por prescripcin.
se har mediante edicto, bajo apercibi-
miento de nombrrsele curador pro- Cada vez que tenemos la oportuni-
cesal. El plazo del emplazamiento ser dad de escribir realizamos la precisin que
fijado por cada procedimiento, pero en seguimos la postura del antiformalismo,
ningn caso ser mayor de sesenta das en tanto, buscamos que el derecho sea til,
si el demandado se halla en el pas, ni de
noventa si estuviese fuera de l o se trata privilegiando la finalidad sobre la forma
de persona indeterminada o incierta. en tanto no genere indefensin; sin
embargo, la adopcin de dicha postura
Algo que siempre nos inquieta es si siempre guarda coherencia con el respeto
un asunto contencioso se convierte en al orden, y sin desnaturalizar las figuras e
no contencioso en sede notarial, por institutos, y en todo caso si no hay solu-
qu no se tramita igualmente como no ciones, proponemos cambios, como sera
contencioso en sede judicial?, es razona- el caso de la prescripcin adquisitiva de
ble que un mismo proceso sea calificado dominio y el ttulo supletorio.
de manera distinta?
Con el siguiente cuadro ilustramos
3.1.2. Un cajn de sastre algunas de nuestras afirmaciones:
Cul sera la razonabilidad para
Sujeto
que existiendo un proceso en que un legitimado
Fundamento Proceso

propietario obtenga un ttulo supleto- propietario que carece de documentos que Ttulo
rio, a tenor de lo previsto en el artculo de un bien acrediten su derecho, contra supletorio
su inmediato transferente
504 numeral 1) del CPC, se admita y o los anteriores a este, o sus
tramite esta pretensin, entre otras, por respectivos sucesores para
obtener el otorgamiento del
el proceso de prescripcin adquisitiva ttulo de propiedad corres-
de dominio (artculo 504 numeral 2)? pondiente;
poseedor para que se le declare propieta- Prescripcin
De acuerdo con lo previsto en el de un bien rio por prescripcin; y adquisitiva
artculo 504 numeral 1), el propietario de de dominio
un bien que carece de documentos que propietario para que se rectifiquen el rea Rectifica-
acrediten su derecho, puede demandar o poseedor o los linderos, o para que se li- cin de lin-
miten stos mediante deslinde. deros
a su inmediato transferente o los ante-

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De seguro que este cajn de sastre tencia. Tambin formarn parte del ttulo
es apreciado por los abogados y justicia- los documentos que no fundamentan de
bles-propietarios de inmuebles que no manera inmediata y directa la inscripcin
tienen ttulo o que lo han extraviado, pero que de manera complementaria
y que desean registrar su derecho; pero coadyuvan a que esta se realice.
estamos ante una desnaturalizacin de Este ttulo es el que debe ser califi-
los procesos y haciendo intil el proceso cado por el registrador segn las reglas
de ttulo supletorio. establecidas y teniendo en cuenta princi-
En el ordenamiento procesal exis- palmente, los principios registrales como
ten suficientes medios o procesos, para legalidad, tracto sucesivo, entre otros.
lograr la realizacin de los derechos sus- Si bien se puede ingresar un ttulo,
tantivos, como la propiedad; si lo que se no siempre se obtendr el registro roga-
quiere es contribuir con los propietarios
do, puesto que si existe defecto insubsa-
para que puedan ejercer plenamente sus
nable que afecta la validez del contenido
derechos, entonces se deben revisar los
del ttulo, dicho ttulo no ser inscrito,
procesos que para este fin se encuen-
ya que , el contenido del ttulo debe ser
tran regulados; pero no desnaturalizar
un acto inscribible (art. 42, literal a y
los institutos ya diseados; o en todo
literal b del RRP). Debe tratarse de un
caso, si se considera que la prescripcin
acto inscribible.
adquisitiva est prevista tambin para
el propietario, entonces se requiere de 3.3. De la funcin notarial de los jueces
un sinceramiento normativo, y que se de Paz Letrados y jueces de Paz
proceda la reforma legislativa.
En el artculo 2 del Decreto Legis-
3.2. Acceso al registro lativo N. 1049, Decreto Legislativo del
Notariado, se seala que:
3.2.1. De la rogatoria y el ttulo
El notario es el profesional del derecho
En el artculo 7 del TUO Regla- que est autorizado para dar fe de los
mento General de Registros Pblicos (en actos y contratos que ante l se celebran.
Para ello formaliza la voluntad de los
adelante, RRP), aprobado por Resolucin otorgantes, redactando los instrumentos a
de Superintendente Nacional de los Re- los que confiere autenticidad, conserva los
gistros Pblicos N. 126-2012-SUNARP- originales y expide los traslados correspon-
SN Lima, emitida el 18 de mayo de 2012, dientes. Su funcin tambin corresponde la
seala que: se entiende por ttulo para comprobacin de hechos y la tramitacin
de asuntos no contenciosos previstos en la
efectos de la inscripcin, el documento ley de la materia.
o documentos en que se fundamenta in-
mediata y directamente el derecho o acto En el Texto nico Ordenado de
inscribible y que, por si solos, acrediten la Ley Orgnica del Poder Judicial (en
fehaciente e indubitablemente su exis- adelante, TUOLOPJ) en el artculo 57

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se establece que la competencia del juez cin acerca de la escritura imperfecta


de Paz Letrado es en materia civil, penal, expedida por estos jueces y su validez,
laboral y de familia. Adicionalmente, se recurrimos a la Resolucin del Tribunal
reconoce la funcin notarial pero con Registral del Norte N. 056-2002-
ciertos presupuestos. ORLL/TRN, emitida el 2 de mayo
del 2002, y exponemos el siguiente
resumen:
IMPORTANTE
1. Doa Gladis Tomasa Curo Niquen
En el ordenamiento procesal existen solicita la inmatriculacin de un in-
suficientes medios o procesos, para lo- mueble en mrito a la escritura de
grar la realizacin de los derechos sus- protocolizacin del 19/07/2000, otor-
tantivos, como la propiedad; si lo que gada ante el Notario de Lambayeque
se quiere es contribuir con los propie- por disposicin de la juez del juzgado
tarios para que puedan ejercer plena- mixto de Lambayeque, en la cual se
mente sus derechos, entonces se deben protocoliza la escritura imperfecta de
revisar los procesos que para este fin fecha 25/04/1983, otorgada ante el juez
se encuentran regulados; pero no des- de paz de San Jos.
naturalizar los institutos ya diseados 2. La registradora observ el ttulo por
[...]. considerar que de acuerdo a lo prescrito
por el artculo 2018 del Cdigo Civil,
para inmatricular inmuebles se deben
No obstante que, no se trata de un acreditar ttulos por un perodo ininte-
profesional de derecho, como s lo es el rrumpido de 5 aos, tiempo que an no
rene la escritura de protocolizacin.
juez de Paz Letrado. Al respecto, en el
3. Doa Gladis Curo Niquen seala que la
artculo 68 del TUOLOPJ, se seala que escritura imperfecta inserta en la escri-
los jueces de Paz (an mal llamados no tura de protocolizacin, constituye por
letrados) tienen las mismas funciones s misma instrumento pblico, y que el
notariales que los jueces de Paz Lletra- plazo requerido por ley debe computar-
se desde la fecha del otorgamiento de la
dos, dentro del mbito de su competen- escritura imperfecta ante el juez de paz.
cia. Entonces las funciones notariales 4. Los jueces de paz letrados y los jueces
del juez de Paz son: otorgar escrituras de paz constituyen rganos jurisdiccio-
imperfectas, protestos, legalizaciones nales del Poder Judicial, de acuerdo a
de documentos y de apertura de libros. lo establecido por el artculo 26 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial. Son
funcionarios pblicos que desarrollan
3.4. De la escritura imperfecta y el las funciones jurisdiccionales que la
acceso al registro Constitucin y las leyes les han otor-
gado.
Se denomina escritura imperfecta
5. Entre las atribuciones de los Jueces
a la otorgada en ejercicio de funciones de paz letrado y los Jueces de paz se
notariales de jueces de Paz Letrados y encuentran las funciones notariales,
jueces de Paz. Para brindar una ilustra- segn lo establecido por el artculo 58

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de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 8.1 La competencia del funcionario o


concordante con el artculo 68 del notario que autorice o certifique el
mismo cuerpo normativo. ttulo.
La funcin notarial es una atribucin 8.2 Se deber solicitar al Colegio de
subsidiaria de la funcin judicial que Notarios correspondiente, infor-
la ejerce el juez justamente en aquellos macin que permita determinar
lugares donde no exista notario. si en el lugar donde se realiz la
El fundamento de esta funcin se escritura imperfecta operaban las
encuentra en el inters del Estado que condiciones establecidas en la Ley
su presencia se halle en los lugares ms Orgnica del Poder Judicial que
recnditos del pas. El ejercicio de estas justificaban la actuacin del Juez
atribuciones est condicionado a que de Paz.
la sede del juzgado se encuentre a ms 8.3 Se deber solicitar informacin a
de 10 kilmetros de distancia de resi- la Corte Superior correspondiente
dencia de un notario pblico, o donde que precise si el Juez de Paz ante
por vacancia o ausencia por ms de 15 quien se otorg la escritura imper-
das continuos no lo hubiera. Tambin fecta se encontraba en funciones a
estn limitadas a determinados asuntos: la fecha de su realizacin, sin per-
escrituras imperfectas, protestos y lega- juicio de la informacin solicitada
lizaciones. al Juzgado de donde proviene la
escritura que determine la autenti-
6. Las escrituras imperfectas constituyen
cidad del documento.
instrumentos otorgados ante el Juez de
paz letrado o ante el Juez de paz, en el 9. En el presente ttulo, las exigencias es-
ejercicio de sus funciones; por lo tanto tablecidas en el prrafo anterior se dan
constituyen instrumentos pblicos que por cumplidas, pues de por medio exis-
deben constar en un Registro. te un procedimiento de protocolizacin
judicial que ha determinado la auten-
7. La escritura imperfecta no es idntica ticidad de la escritura imperfecta. Por
a una escritura pblica notarial, pero otro lado, se deduce que la Registradora
estructuralmente guardan mucha se- ha efectuado la bsqueda en los antece-
mejanza y el acta al ser integrada a un dentes registrales y ha determinado que
registro en estricto orden cronolgico, el inmueble no se encuentra inscrito,
adquiere la matricidad, importantsima pues no se ha pronunciado respecto a
en un instrumento pblico. ello en su esquela de observacin.
8. Las escrituras imperfectas, otorgadas Con este pronunciamiento final del
con los requisitos exigidos en la Ley Tribunal Registral, revoca la obser-
Orgnica del Poder Judicial, tienen vacin efectuada por la Registradora,
mrito inscriptorio, de acuerdo con lo precisando que el ttulo es inscribible
prescrito por el artculo 2010 del CC. en tanto se cumpla con los requisitos
Sin embargo, de acuerdo a lo estipulado que se establecen en el TUOLOPJ.
en el artculo 2011 del CC, concordan-
te con el literal d) del artculo 32 del En conclusin, la escritura pblica
Reglamento General de los Registros imperfecta expedida por los jueces de
Pblicos, el Registrador calificar la
legalidad de los ttulos que se le pre- Paz Letrados y jueces de Paz sera un
sentan para su inscripcin, para lo cual instrumento pblico y le corresponde
verificar lo siguiente: calificar su validez al registrador. De

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manera complementaria, la SUNARP gantes y la validez del acto, por lo que


ha aprobado una directiva mediante resulta de ellos, de sus antecedentes y
Resolucin N. 87-2015-SUNARP/ de los asientos de los registros pblicos.
SN, en la que dispone los lineamientos En cuanto a la legalidad del docu-
necesarios para calificar estos instru- mento cuya inscripcin se solicita, se
mentos y se establece, entre otros, que trata de una escritura pblica imperfecta
los registradores pblicos debern expedida por juez de paz. El ttulo de
requerir de las entidades competentes, la rogatoria es la escritura pblica im-
informacin sobre la autenticidad de la perfecta.
documentacin presentada y si se trata
de un ejercicio vlido de la funcin no- En cuanto a la validez el acto, se de-
tarial de parte de los jueces. ben tener en cuenta las siguientes con-
sideraciones:
IMPORTANTE a) El juez de Paz ha expedido la escri-
tura pblica imperfecta en ejercicio
[...] la escritura pblica imperfecta de una funcin notarial que no es
expedida por los jueces de paz letrados
lo mismo que ejercer la funcin
y jueces de paz seria un instrumento
pblico y le corresponde calificar su va- jurisdiccional por la cual se emiten
lidez al registrador. resoluciones o sentencias. Escritura
pblica imperfecta y sentencia no
son equivalentes.
b) Hasta donde se tiene informacin,
4. Desarrollo de los aspectos deter-
por la lectura de la resolucin bajo
minados a resolverse por el
comentario, el vendedor, en el acto
Tribunal Registral
de formalizacin de la compra venta
Luego de haber presentado los antece- ante el juez de Paz, declar que es el
dentes y el marco normativo general, nico y exclusivo propietario o titular
desarrollaremos con esa informacin de tres terrenos de cultivo, los cuales
cada uno de los aspectos que el Tribu- lo conduce por ms de diez aos a la
nal Registral determin a manera de fecha de manera directa, continua,
punto controvertido. pacfica y pblica, y que el derecho
que transfiere es realizada en mrito a
4.1. Si el ttulo contiene un acto traslativo haber cumplido con los presupuestos
de dominio necesarios para adquirir el derecho de
propiedad por prescripcin adquisi-
Segn el artculo 2011 del CC, los tiva de dominio.
registradores califican la legalidad de los
documentos en cuya virtud se solicita c) Con la declaracin unilateral del
la inscripcin, la capacidad de los otor- vendedor el juez de Paz (notario)

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expidi una escritura pblica im- pblicas imperfectas no existe, por cuan-
perfecta. to quien ha actuado como vendedor no
d) Para expedir una escritura pblica es propietario en los trminos que exige
imperfecta, el juez de Paz tena que el Cdigo Civil. As, se lleg a la vlida
verificar que el vendedor realmen- conclusin que no hubo transferencia de
te sea el propietario del bien, y si propiedad y que en todo caso se tratara
no tena antecedentes registrales, de un derecho de posesin; sin embargo
establecer si se cumplan con los este derecho no es inscribible.
requisitos tcnicos para transferir Considero que el desarrollo del caso
un inmueble rstico. de parte del Tribunal Registral no ha sido
e) Ni ejerciendo la funcin notarial el apropiado, ya que en ninguna parte de
ni en ejercicio de la funcin ju- su resolucin analiza de manera sustanti-
risdiccional, el juez de Paz podra va si el ttulo contiene un acto traslativo
haber tramitado una prescripcin de dominio, y se limita a sealar que el
adquisitiva de dominio. Como no- argumento de la tacha en este extremo
tario, no lo poda hacer porque se no es correcto, y contina desarrollando
trata de predios rsticos, y tampoco otros defectos insubsanables.
como juez de Paz porque no le est
reconocida esta competencia, puesto 4.2. Si los instrumentos pblicos pre-
que es un trmite que corresponde sentados cuentan con la antigedad
al juez civil. requerida por el artculo 20185 del
Cdigo Civil para inmatricular el
f) Concordando el artculo 950 con el predio
artculo 952 y el artculo 2021 del
CC, la sola posesin no es inscribi- Lo fundamental en este caso era
ble y quien adquiere por prescrip- determinar, si el ttulo contiene un acto
cin mediante la posesin continua, traslativo de dominio que sea inscribible
pacfica y pblica como propietario o no, y si el registrador lleg a la con-
puede entablar juicio para que se le clusin que no lo era, esa verificacin
declare propietario. La sentencia que liberaba de tener que seguir analizando
accede a la peticin es ttulo para cualquier otro defecto identificado.
la inscripcin de la propiedad en el No obstante lo sealado, tanto el
registro respectivo y para cancelar el registrador como el Tribunal Registral
asiento en favor del antiguo dueo. evaluaron si la escritura pblica imper-
El registrador al calificar el ttulo fecta cumpla con la antigedad mnima
que no es una sentencia judicial, sino
una escritura pblica imperfecta, ve- 5 Cdigo Civil, Artculo 2018. Primera
inscripcin de dominio. Para la primera ins-
rific que la alegada transferencia de cripcin de dominio, se debe exhibir ttulos
propiedad contenida en las escrituras por un perodo ininterrumpido de cinco aos
o, en su defecto, ttulos supletorios.

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de 5 aos exigida por el artculo 2018 si bien el derecho a la propiedad es un


del Cdigo Civil, y se cursaron una derecho fundamental cuya garanta de
serie de oficios para verificar si el juez tutela debe estar asegurada por el Esta-
de paz haba hecho un ejercicio vlido do, no podemos seguir los refranes de
de la funcin. que el fin justifica los medios y que
todos los caminos conducen a Roma,
Si dicha escritura pblica im-
dado que, si bien es conveniente por
perfecta no contena acto inscribible,
seguridad jurdica registrar el derecho,
cul sera el sentido de este anlisis y
hay requisitos y condiciones que tienen
bsqueda de informacin?
que cumplirse y que deben verificarse,
El desarrollo de este trabajo, con- por ello que afirmamos que no todos
tiene muchas reflexiones particulares, los caminos conducen al registro de la
lo cual nos lleva a la conclusin que, propiedad.

TEXTO DE LA RESOLUCIN

TRIBUNAL REGISTRAL

RESOLUCIN N. 487-2016-SUNARP-TR-T

Trujillo, 10 de noviembre de dos mil diecisis.


Apelante : MONICA GENY HUEDA MEJA
Ttulo : 695668-2016 del 17.05.2016
Recurso : 336-2016
procedencia : ZONA REGISTRAL N. II - SEDE CHICLAYO
Registro : DE PREDIOS DE CHICLAYO
Actos : INMATRICULACIN

SUMILLA:
Acreditacin de la naturaleza rural del predio a inmatricular
A efectos de inmatrcular un predio rural en mrito del artculo 2018 del Cdigo Civil e
indicar en el asiento su naturaleza de acuerdo con el artculo 19 inciso a) del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios, se requiere que la naturaleza del predio sea acreditada
mediante documento expedido por la autoridad competente, descartando que es eriazo, toda
vez que la verificacin de este aspecto debe ser materia de calificacin para determinar quin es
el legitimado para solicitar la inscripcin y que documentos debern presentarse para tal efecto.

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I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN PRESEN-


TADA
Con el ttulo alzado, se solicit la inmatriculacin de tres predios ubicados en el distrito
de Pimentel, provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque denominados El
Rey con 1.9271 ha, Pampas de Pimentel con 0.2893 ha y Pampa de Pimentel con
522.55 m2, a favor de la recurrente.
Para este efecto se presentaron los siguientes documentos:
Copia certificada la jueza de Paz de segunda nominacin del distrito de San Jos,
Nelly Sayra Chayn Llenque, de la escritura imperfecta de fecha 08.03.2012 exten-
dida ante la misma jueza.
Memorias descriptivas y planos de los tres predios a inmatricular de agosto del 2015,
febrero y marzo del 2016, suscritos por el verificador Arcenio Quesqun Rumiche.
Escritura imperfecta del 0206-11 extendida ante Jos Teodoro Niqun Rodas, juez
de Paz de Primera Nominacin del distrito de San Jos.
Forma parte del presente ttulo los siguientes documentos:
- Oficio N. 276-(695668)-2016-ZRNII-CHIC del 28-06-16 emitido por el regis-
trador Manuel Alejandro Mallqui Luzquios, dirigido a la Presidenta de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque.
- Oficio N. 277-(695668)-2016-ZRNll-CHIC del 28-06-16 expedido por el re-
gistrador Manuel Alejandro Mallqui Luzquios, dirigido al juez de Paz de segunda
nominacin del distrito de San Jos.
- Oficio N. 279-(695668)-2016-ZRNll-CHIC (con fecha errada del 14.06.2015)
emitido por el registrador Manuel Alejandro Mallqui Luzquios, dirigido al Jefe de la
Divisin de Administracin de Terrenos y Patrimonio Fiscal del Gobierno Regional
de Lambayeque.
- Oficio N. 4587-2016-P-CSJLA/PJ del 05-07-16 emitido por la Presidenta de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque en respuesta al oficio cursado por el registrador
Mallqui. Siendo sus anexos las copias del informe N. 194-2016-ODAJUP-CSJLA/PJ
del 04-07-16 y la Resolucin Administrativa N. 373-2009-P-CSJLA/PJ del 30-11-09.
II. DECISIN IMPUGNADA
El ttulo fue tachado en dos oportunidades por el registrador Manuel Alejandro Mallqui
Luzquios, la ltima vez con fecha 29-06-16, en los trminos que se aprecian en la imagen
que se inserta a continuacin:
III. CONTENIDO DEL ACTO MATERIA DE ANLISIS
Mediante Escritura Pblica Imperfecta N. 13 de fecha 02-06-11 otorgada por el
juez de Paz de Primera Nominacin del distrito de San Jos, Jos Teodoro Niqun
Rodas y Escritura Pblica Imperfecta N. 10 de fecha 08-03-12 otorgada por el
juez de Paz de Segunda Nominacin del distrito de San Jos, Nelly Sayra Chayn
Llenque, se solicita inmatricular los siguientes inmuebles:
a) Una extensin superficial de 1.9271 ha del predio El Rey del distrito de
Pimentel, Provincia de Chiclayo, Departamento de Lambayeque.

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b) Una extensin superficial de 0.2893 ha del predio Pampas de Pimentel del


distrito de Pimentel, Provincia de Chiclayo, Departamento de Lambayeque.
c) Una extensin superficial de 522.55 m2 del predio Pampas de Pimentel del
distrito de Pimentel, provincia de Chiclayo. Departamento de Lambayeque.
IV. FUNDAMENTOS DE LA TACHA
De acuerdo al estudio del ttulo se ha llegado a la siguiente decisin:
A) SUPUESTO NORMATIVO:
- Uno de los principios que rige el procedimiento registral es el Principio
de Legalidad previsto en el artculo 2011 del Cdigo Civil, as como el
numeral V del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros
Pblicos, el cual seala que los registradores califican la legalidad del ttulo
en cuya virtud se solicita la inscripcin, lo cual implica verificar el cabal
cumplimiento de las normas aplicables vigentes a cada caso que ingresa al
registro para su calificacin.
- El artculo 2021 del mismo Cdigo seala que los actos referentes a la sola
posesin no son inscribibles, salvo que se hayan cumplido con el plazo de
Prescripcin Adquisitiva de Dominio. Esta institucin Jurdica se consti-
tuye como un modo de adquirir la propiedad de un bien inmueble ajeno
mediante la posesin ejercida durante un plazo legalmente determinado,
consolidndose en consecuencia una situacin jurdica por efecto del
transcurso del tiempo, convirtiendo un hecho en derecho.
- En ese orden de ideas, quien pretenda adquirir el derecho de propiedad de
un bien inmueble por prescripcin, deber cumplir con todos los requisitos
previstos normativamente (posesin continua, pacfica y pblica como pro-
pietario durante un periodo de diez aos, conforme a lo previsto en el artculo
950 del Cdigo Civil) a fin que el derecho de propiedad sea previamente
declarado, por la autoridad competente (notario pblico o juez civil) En ese
sentido, el artculo 952 del Cdigo Sustantivo, precisa: Quien adquiere un
bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le declare propietario. La
sentencia que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad en
el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueo
- Los Actos ingresados al registro donde se solicite la inscripcin de un de-
recho an no consolidado, sern tachados sustantivamente, por contener
acto no inscribible y por adolecer de defecto insubsanable que afecta la
validez del contenido del ttulo, conforme a lo previsto en los literales a)
y b) del artculo 42 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
- Por otro lado, el artculo 20 del Reglamento de Inscripciones del Registro
de Predios, precisa los requisitos para inmatricular predios rurales, los
cuales dependen de su ubicacin; es decir, si este se encontrara en zonas
catastradas se presentar el certificado de informacin catastral a que se
refiere el artculo 86 del Reglamento del Decreto Legislativo 1089, Decreto
legislativo que establece el rgimen temporal extraordinario de formali-
zacin y titulacin de predios rurales, aprobado por Decreto Supremo

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N. 032-2008-VMENDA, otorgado por la autoridad competente; por el


contrario, si se ubicara en zonas no catastradas, se presentar el certifica-
do negativo de zona catastrada emitido por la autoridad competente, el
plano perimtrico del predio y la memoria descriptiva respectiva, donde
se indique el rea, linderos y medidas perimtricas, elaborados y firmados
por profesional inscrito en el ndice de verificadores.
- Los planos vinculados al presente acto deben estar georreferenciados a la
Red Geodsica Nacional referida al datum y proyeccin en coordenadas
oficiales.
- El principio de tracto sucesivo, previstro en el artculo 2015 del Cdigo Civil,
as como en el numeral VI del Reglamento General de los Registros Pblicos,
el cual seala que Ninguna inscripcin salvo la primera se extiende sin que
est inscrito o se inscriba el derecho de donde emana o el acto previo necesario
o adecuado para su extensin, salvo disposicin en contrario., es decir, a fin de
obtener una cadena vlida de transferencias resulta necesario que preexista el
derecho del transferente, as como el acto previo que sustenta la misma.
B) EL CASO
- El rea tcnica mediante Informe N. 4128-2016-Z R.N.II/OC-OR-
CHICLAYO-R de fecha 026/05/2016, ha determinado que el predio con
un rea de 0.2893 ha se ubica parcialmente sobre el predio inscrito en la
Partida N. 11219142, cuya titularidad Registra! la ostenta Jos Virgilio
Zoeger Baca, sin que se haya advertido titularidad alguna a favor de los
vendedores, Luis Alberto Meja Castaeda y Fabiola Caro Rodrguez Bravo.
- Del estudio de la Escritura Pblica Imperfecta N* 13 de fecha 02/06/2011,
e/ vendedor, Jos Luis Senador Jacinto, declara que es el nico y exclusivo
propietario titular de tres terrenos de cultivo, los cuales lo conduce por ms de
diez aos a la fecha de manera directa, continua, pacfica y pblica, haciendo
con ello referencia directa a que el derecho que transfiere es realizada en mrito
a haber cumplido con los presupuestos necesarios para adquirir el derecho de
propiedad por prescripcin adquisitiva de dominio; sin embargo, no existe
en el la documentacin reingresada de declaracin judicial que acredite tal
hecho, conforme a lo previsto en el artculo 952 del Cdigo Civil.
- En base a lo sealado en el prrafo precedente, el derecho transferido en
las Escrituras
- Pblicas Imperfectas N 13 de fecha 02/06/2011 y N 10 de fecha
08/03/2012, es el Derecho de Posesin, el cual no constituye acto inscribible
conforme a lo sealado en el los artculos 2019 y 2021 del Cdigo Civil.
V. DECISIN: TACHADO
VI. NOTA INFORMATIVA
Sin perjuicio de la tacha formulada se hace de conocimiento lo siguiente:
- El rea tcnica adems ha determinado que existe error en la memoria descriptiva
adjunta, respecto de los lmites y colindantes del predio Pampas de Pimentel

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con un rea de 0.2893 ha, ya que se consigna los tramos en forma desordenada y
discontinua, siendo lo correcto, por el Norte con el tramo 114,98ml y 93.74ml
con UC 116806 y UC 116805; por el ESTE con el tramo 117.21con terreno
eriazo, por el OESTE con la medida de 130.44 con carretera san Jos, por el
SUR con la medida de 98,41 ml, 113.94 ml y 7.04 ml con el predio inscrito
en la Partida N. 11195812 y terreno eriazo.
- De conformidad con el artculo 2011 del Cdigo Civil y numeral 76.2.2 del
artculo 76 de la Ley N. 27444, se comunica al usuario que se est cursando
oficio a:
a) La Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz de la Corte Superior
de Justicia de Lambayeque, a fin de determinar si la Escritura Pblica
Imperfecta NT 13 de fecha 02/06/2011 otorgada por el juez de Paz de
Primera Nominacin del distrito de San Jos, Jos Teodoro Niqun Rodas,
se encuentra en sus archivos, conforme a lo previsto en el artculo 60 del
Decreto Supremo N. 007-2013-JUS, Reglamento de la Ley de Justicia
de Paz N. 29824. Asimismo, para determinar si el Seor, Jos Teodoro
Niqun Rodas y la Seora, Nelly Sayra Chayn Llenque, se encontraban
en ejercido de sus funciones como jueces de Paz de Primera y Segunda
Nominacin del distrito de San Jos respectivamente.
b) Al Juzgado de Paz de Segunda Nominacin del distrito de San Jos a fin de
verificar la autenticidad de la Escritura Pblica Imperfecta N 10 de fecha
08-03-12 y si la misma obra en sus archivos.
c) Colegio de Notarios de Lambayeque y a la Gerencia Regional de Trans-
portes y Comunicaciones de Lambayeque a fin de informar s el lugar
donde se suscribieron las escrituras pblicas imperfectas adjuntas, se dan
las condiciones establecidas en el artculo 58 de la ley orgnica del Poder
Judicial, relacionada con fa competencia notarial de los juzgados de paz
que se encuentren a ms de 10 km de distancia del lugar de residencia de
un notario pblico.
d) A la Administracin de Terrenos y Patrimonio Fiscal del Gobierno Regional
de Lambayeque a fin de determinar la naturaleza del predio materia de
inmatriculacin, conforme a sus atribuciones previstas en el artculo 35,
inc. J de la Ley de Bases de Descentralizacin, Ley N. 27783 y artculo
62 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, Ley N. 27867 y articulo
23 de la Ley del Sistema Nacional de Bienes Estatales, Ley N. 29151.
e) Derechos pagados: S/ 77.00, derechos cobrados: S/ 77.00. Derechos por
devolver: S/ 0.00.
f ) Recibo(s) Nmero(s) 00006329-81.
g) Chiclayo, 29 de junio del 2016
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
La seora Hueda interpuso recurso de apelacin mediante escrito autorizado por ella misma
en su condicin de abogada. Los fundamentos de la impugnacin se resumen a continuacin:

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- En relacin a la ubicacin parcial del predio a inmatricular sobre el inmueble inscri-


to en la Partida N. 11219142, se solicita la inmatriculacin del predio rstico en
mrito de la escritura pblica imperfecta del 08-03-12 y, en va de reconsideracin,
tambin en virtud de la escritura imperfecta de fecha 02-06-11, ejerciendo tanto el
transferente como el adquiriente la posesin continua, pacfica y publica en forma
continua e ininterrumpida del predio. Sin embargo, existe una inscripcin respecto de
la transferencia de un predio (Partida N. 11219142) que con anterioridad, conforme
a los antecedentes regstrales, no se hallaba registrada, menos an apareca un titular
registral con derecho para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier derecho real
sobre aquel inmueble; es ms a la fecha en que se extendi irregularmente la referida
inscripcin en la Partida N. 11219142, el predio ah registrado, estaba fsicamente
y de hecho en posesin de terceros.
- Sin perjuicio de lo expuesto, hago formal renuncia del rea superpuesta con el predio
inscrito en la Partida N. 11219142; reservndome el derecho de hacer valer mi
derecho de propiedad ante las instancias jurisdiccionales competentes, porque mi
posesin prevalece sobre un derecho inscrito, con mayor razn predomina sobre un
derecho no inscrito.
- Adems, se solicit la inmatriculacin de tres predios, por tanto, no hay motivo legal
para tachar el ttulo en su totalidad por la superposicin de uno de ellos con otro
inmueble inscrito.
- En cuanto a la antigedad solicitada para Inmatriculacin, con las escrituras im-
perfectas del 08-03-12 y del 02-06-11 se acredit a travs de la pluralidad de ttulos
con tracto sucesivo, los 5 aos de antigedad que se requieren para inmatricular.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
De acuerdo con el Informe Tcnico N. 4128-2016-Z.R.N.II/OC-OR-CHICLAYO-R
del 26.5.2016 expedido por el rea de Catastro de la Zona Registral N. II - Sede Chi-
clayo se concluye: [...] el predio con un rea de 0.2893 ha se ubica parcialmente sobre
el predio inscrito en la Partida N. 11219142 [...].
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como ponente el vocal(s) Daniel Fernando Montoya Lpez.
Estando a lo expuesto, teniendo en cuenta los argumentos del registrador y del apelante,
corresponde determinar lo siguiente:
- Si el ttulo de la seora Hueda y/o el de sus transferentes contienen un acto traslativo
de dominio.
- Los instrumentos pblicos presentados cuentan con la antigedad requerida por el
artculo 2018 del Cdigo Civil para inmatricular el predio?
VI. ANLISIS
1. La rogatoria de la seora Hueda es la inmatriculacin a su favor de los predios
El Rey de 1.9271 hectreas, Pampas de Pimentel de 0.2893 hectreas y Pampa
de Pimentel de 522.55 metros cuadrados, ubicados en el distrito de Pimentel, pro-
vincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque. El derecho de propiedad sobre
los antes indicados inmuebles lo acredita con la escritura imperfecta del 08-03-12

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extendida ante la jueza de Paz de segunda nominacin del distrito de San Jos de la
provincia y departamento de Lambayeque, Nelly Sayra Chayn Llenque.
2. La decisin liminar del registrador fue tachar el ttulo porque la escritura imperfecta
del 08-03-12 no reuna la antigedad de 5 aos exigida por el artculo 2018 del
Cdigo Civil para la inmatriculacin. Al margen de ello, comunic otros defectos del
ttulo: i) Respecto al predio Pampas de Pimentel de 0.2893 hectreas [en adelante,
Predio N. 2], el rea de Catastro inform que se superpone con el inmueble inscrito
en la Partida N. 11219142, la escritura imperfecta no describe sus linderos y sus
medidas perimtricas, razn por la cual el rea de Catastro no pudo determinar que
el polgono consignado en la memoria descriptiva y graficado en el plano respectivo
corresponda a dicho predio, por otro lado, existe error en la memoria descriptiva
respecto de sus lmites y colindantes; ii) no se present el certificado negativo de
zona catastrada de los predios materia de inmatriculacin1 ; iii) existe discrepancia
entre el rea del polgono de 522.55 m2 obrante en la escritura y el consignado en
la memoria descriptiva con 0.0523 ha. Asimismo, seal que existe contradiccin
en las declaraciones contenidas en la escritura presentada en cuanto al derecho que
se transfiri, por cuanto, podra tratarse de posesin en vez de propiedad.
3. A su tumo, la recurrente solicit la reconsideracin de la tacha en mrito a la presen-
tacin de la escritura imperfecta del 02.06.2011 que avala el derecho de propiedad de
sus transferentes Luis Alberto Meja Castaeda y Fabiola Carol Rodrguez Bravo, es
decir, opt por acreditar con una; pluralidad de ttulos la antigedad necesaria para
inmatricular. No obstante, el a quo confirm su decisin de tachar el ttulo alzado, pero
esta vez porque concluy de ambas escrituras que el derecho trasferido fue el de posesin
y no el de propiedad. Insisti en el asunto de la superposicin de reas entre el Predio
N. 2 y el inscrito en la Partida N. 11219142 y en el defecto advertido en la memoria
descriptiva respecto de los lmites y colindancias de aquel predio. Independientemente
de ello, curs oficios solicitando informacin a ciertas autoridades y entidades, tales
como la Oficina Descentralizada de Apoyo a la Justicia de Paz de la Corte Superior de
Lambayeque, al juez de Paz de segunda nominacin del distrito de San Jos, al Colegio
de Notarios de Lambayeque, a la Gerencia Regional de Transportes y Comunicaciones
de Lambayeque y al Gobierno Regional de Lambayeque.
4. Ahora bien, vistos los argumentos de la apelacin, la seora Hueda parece creer que
la denegatoria del ttulo se debi a la superposicin existente entre el Predio N. 2 y el
inscrito en la Partida N. 11219142, as como a que su ttulo traslativo de dominio por
s mismo no rene la antigedad exigida por el artculo 2018 del Cdigo Civil para la
inmatriculacin. Debido a ello pretende renunciar (sin ningn tipo de documentacin
tcnica presentada) al rea del Predio N. 2 que se superpone con uno inscrito a nombre
de terceros e insiste en que acredit con su ttulo y el de sus vendedores la antigedad
mnima necesaria para inmatricular los tres predios de su propiedad. No obstante,
como acabamos de explicar la ltima razn de la primera instancia para tachar el ttulo

1 Documento exigido por el artculo 20 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios,
cuando la naturaleza del predio a inmatricular es rural y se encuentra en zona no catastrada, supuesto
en el cual los documentos tcnicos son elaborados y suscritos por un verificador.

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fue que el derecho a inmatricular es el de posesin, el cual no resulta ser inscribible.


Entonces vemos que en estricto la recurrente no habra impugnado el motivo real de
la tacha, por lo que, en principio, no deberamos pronunciarnos sobre dicho asunto,
sin embargo, advirtiendo que se trata de un error de interpretacin por parte de la
administrada de la verdadera causal de tacha, ms all de sus argumentos, no podemos
soslayar que su verdadera pretensin es obtener la revocacin de la tacha y claro est
un pronunciamiento favorable para la inmatriculacin que solicit. En este orden,
analizaremos si el ttulo de la seora Hueda y/o el de sus transferentes, efectivamente
contiene un acto traslativo de dominio.
5. En la escritura imperfecta del 02-06-11 el vendedor2 declara que es el nico y exclusi-
vo propietario titular de tres terrenos de cultivo que lo conduce por ms de diez aos a la
fecha de manera directa, contina, pacfica y pblica con las siguientes caractersticas
[...] (primera clusula) y que por el presente contrato de compraventa [...] transfiere
en venta real y enajenacin perpetua a favor de los compradores los bienes Inmuebles
descritos en la clusula primera [...] (segunda clusula). En cuanto a la escritura
imperfecta del 08.03.2012, se puede apreciar que la jueza de Paz precis en la in-
troduccin del referido instrumento que Luis Alberto Meja Castaeda y Fabiola
Carol Rodrguez Bravo eran los vendedores de un terreno de cultivo que lo conducen
por ms de diez aos a la fecha de manera directa, contina, pacfica y pblica [...],
empero, de las declaraciones de las partes contratantes obrantes en el cuerpo de la
mentada escritura, se constata que el objeto del contrato fue transferir propiedad,
as por ejemplo en la clusula primera se manifest: LOS VENDEDORES, son
propietarios de 3 lotes de terrenos ubicados en las Pampas de Pimentel acreditando
dicha propiedad con Escritura Pblica extendida por el Juzgado de Paz de Primera
Nominacin del distrito de San Jos-Lambayeque de fecha 2 de Junio del ao dos
mil once [...]. Por otra parte, en la segunda estipulacin se fija el objeto del con-
trato como sigue: por el presente contrato de compraventa el vendedor transfiere
en VENTA REAL Y ENAJENACIN PERPETUA a favor de los compradores los
bienes inmuebles descritos en la clusula primera [...] (el destacado con negritas
puesto en cada una de las citas del contrato es nuestro).
6. Advirtase que de todas las declaraciones obrantes en las escrituras imperfectas del
08-03-12 y 02-06-11, dos refieren que la parte vendedora ha conducido por ms de
diez aos los predios materia de transferencia de forma directa, contina, pacfica y
pblica. En tales expresiones, la primera instancia encuentra una evidencia de que
el derecho transmitido en ambos contratos fue la posesin y no la propiedad de los
predios. Al respecto disentimos con el a quo porque siendo uno de los atributos de
la propiedad, la posesin3, no hay motivo alguno para que el propietario de un bien
determinado exprese en un contrato traslativo de dominio que goza de la posesin
del bien materia de transferencia, pues con ello asegura al adquirente que a partir

2 En aquel contrato interviene en calidad de vendedor Jos Luis Senador Jacinto y como ya indic,
actan en condicin de compradores Luis Alberto Meja Castaeda y Fabiola Carol Rodrguez
Bravo.
3 Artculo 923.- La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar
un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.

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de la celebracin del acto jurdico estar en efectiva posesin del bien transmitido.
Es ms, si a esto se suma que las restantes declaraciones afirman categricamente que
los transferentes son propietarios de los predios dados en venta, deviene en ilgico
e incluso arbitrario sostener que el objeto de los contratos formalizados por las
escrituras imperfectas del 08-03-12 y del 02-06-11 fue la transferencia de posesin.
7. En consecuencia, habindose verificado que la causa por la cual se tach el ttulo
es equvoca corresponde dejarla sin efecto, no obstante, ello no significa que el
ttulo alzado se encuentre exento de defecto insubsanable que afecte su validez,
pues contrariamente a lo afirmado por la recurrente, a la fecha de presentacin del
ttulo (17-05-16) la escritura imperfecta del 02-06-11 no cumpla con la antigedad
mnima de 5 aos exigida por el artculo 2018 del Cdigo Civil. Cabe precisar
que la referida antigedad debe ser anterior a la fecha del asiento de presentacin
del ttulo, por cuanto los efectos de la inscripcin (inmatriculacin) as como la
preferencia del derecho de propiedad que emana de esta se retrotraern a dicha
fecha (principio de prioridad preferente4). Por ende, se confirma la tacha del ttulo
venido en grado pero por distinto argumento al sostenido por la primera instancia.
8. Sin perjuicio de lo resuelto, es menester pronunciarnos por los dems defectos
subsanables del ttulo, conforme con el acuerdo adoptado en el XIX Pleno del
Tribunal Registral llevado a cabo los das 3 y 4 de agosto del 20065. En cuanto a la
superposicin de reas existente entre el segundo predio y el inscrito en la Partida
N. 11219142 es criterio reiterado de este Tribunal6 que a travs de la renuncia el
interesado puede abdicar rea materia de superposicin a efectos de compatibilizar
su ttulo con las inscripciones existentes, es decir, con el derecho del tercero inscrito.
Para tal efecto el referido ttulo deber contener las siguientes exigencias legales: i) la
declaracin de abdicar parte del terreno debe obrar en escritura pblica, conforme
con el artculo el 20107 del Cdigo Civil; ii) la renuncia solo procedera si el rea
de catastro es capaz de establecer que la descripcin ltima del predio (excluyendo
el rea renunciada) se halla dentro de los linderos del predio de mayor extensin
cuya rea se renuncia. En consecuencia, si la seora Hueda pretende en el futuro
insistir con la inscripcin de su rogatoria, deber presentar los indicados requisitos
para renunciar al rea materia de superposicin.
9. Nos concierne enseguida pronunciarnos si es posible inmatricular el segundo pre-
dio cuando el rea de Catastro no puede establecer que el polgono graficado en
planos corresponde al consignado en el ttulo traslativo de dominio, porque en este
ltimo no se encuentran determinados los linderos y/o las medidas perimtricas

4 Artculo IX del Ttulo Preliminar de los Registros Pblicos (RGRP).


5 CALIFICACIN EN LA SEGUNDA INSTANCIA CUANDO SE DISPONE LA TACHA DEL
TTULO
Cuando el Tribunal Registral dispone o confirma la tacha sustantiva debe realizar calificacin
integral, pronuncindose tambin respecto a los defectos subsanables del ttulo, salvo supuestos
excepcionales.
6 As, por ejemplo vase la Resolucin 393-2012-SUNARP-TR-T del 25.04.2012.
7 Artculo 2010.- La inscripcin se hace en virtud de ttulo que conste en instrumento pblico, salvo
disposicin contraria.

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de la finca a inmatricular. Al respecto, conviene precisar que cuando un predio


carece de forma pues se ignora sus lindes o la extensin de estos es imposible
conocer hasta donde el propietario puede ejercer su derecho, es decir, cules son
sus lmites. Esta circunstancia deviene en reprochable a tenor de lo prescrito por
el artculo 1532 del Cdigo Civil, que dispone: (p)ueden venderse los bienes
existentes o que puedan existir, siempre que sean determinados o susceptibles de
determinacin y cuya enajenacin no est prohibida por ley.
10. En materia registral, el CVI Pleno de este Tribunal realizado el 24-05-13, aprob
el siguiente precedente de observancia obligatoria:
La individualizacin del predio en el ttulo de adquisicin para su inmatriculacin
implica que pueda ser diferenciado de otros predios, en base a distintos elementos.
No es indispensable que en el ttulo de adquisicin conste su rea, linderos o me-
didas perimtricas, siempre que la documentacin tcnica que se adjunta provenga
de ente generador de Catastro.
Este precedente fue interpretado mediante el acuerdo adoptado en el Pleno CIX
llevado a cabo el 28 de agosto del 2013, concluyndose respecto de su segundo p-
rrafo que tanto para los predios urbanos como rurales situados en zonas no catastradas
tendra que constar de manera obligatoria el rea, linderos y medidas perimtricas del
predio en el ttulo de dominio, salvo rectificacin o determinacin de reas linderos
y medidas perimtricas en virtud al procedimiento respectivo. Por consiguiente,
la falta de determinacin de la forma que tiene el polgono del segundo predio
en la escritura imperfecta del 08-03-12 s es un defecto del ttulo acusado por la
primera instancia que debe ser confirmado.
11. Asimismo, es correcta la decisin del a quo de exigir la presentacin del certificado
negativo de zona no catastrada por ser un requisito legal para la inmatriculacin
de predios rurales establecido en el artculo 20 del Reglamento de Inscripciones
del Registro de Predios (RIRP). Supuesto que corresponde al caso de autos, por
cuanto se han presentado planos y memorias descriptivas suscritas por verificador,
en vez de certificados de informacin catastral. En otro orden de cosas, tambin
debe confirmarse la actuacin de la primera instancia de cursar oficios al Colegio
de Notarios, Corte Superior de Justicia de Lambayeque y juez de Paz de segunda
nominacin del distrito de San Jos, con la finalidad de confirmar la autenticidad de
la documentacin presentada y la existencia de las condiciones previstas en la norma
de la materia para que los jueces asuman funciones notariales, porque tales acciones
han sido reguladas por el numeral 5.1.38 de la Directiva N. 004-2015-SUNARP-

8 5.1.3 Comunicacin con otras entidades


Los Registradores Pblicos deben enviar los oficios respectivos de acuerdo a las siguientes acciones,
con la finalidad de confirmar la autenticidad de la documentacin presentada y la existencia de las
condiciones previstas en la norma para que los jueces asuman funciones notariales:
a) El Registrador oficiar al Colegio de Notarios correspondiente a fin de que emita una constancia
en la que seale si se presentaron las condiciones establecidas en el artculo 58 del TUO de la
Ley Orgnica del Poder Judicial que justificaban la actuacin del Juez de Paz o del Juez de Paz
Letrado, informando sobre lo siguiente:

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SN aprobada por la Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros


Pblicos N. 087-2015-SUNARP/SN del 09-04-15, que establece los lineamientos
que deben seguir las instancias regstrales en la calificacin de escrituras imperfectas.
En cambio, debemos exhortar al registrador Mallqui evite tomar decisiones arbi-
trarias, tal como solicitar a la Gerencia Regional de Transportes y Comunicaciones
le informe si el lugar donde se suscribieron las escrituras imperfectas Juzgado de
Paz de Segunda Nominacin del distrito de San Jos se encuentra a ms de 10
kilmetros de distancia del lugar de residencia de un notario pblico, toda vez que
aquella autoridad no es la competente para dilucidar dicho asunto sino el Colegio
de Notarios de la circunscripcin respectiva.
12. De otro lado, debemos pronunciarnos sobre el oficio remitido por el registrador
Mallqui a la Divisin de Administracin de Terrenos y Patrimonio Fiscal del
Gobierno Regional de Lambayeque con el objeto de determinar la naturaleza del
predio materia de inmatriculacin, pese a que en ambas escrituras imperfectas los
contratantes manifiestan llanamente que los predios materia de la transferencia son
rurales y que de los dems documentos del ttulo no fluye ninguna contradiccin
respecto de tal condicin. Sobre el particular, debemos acotar que ha sido un
criterio reiterado de esta Sala del Tribunal Registral que la naturaleza del predio
a inmatrcular se concluye de la valoracin conjunta de todos los documentos
presentados con el ttulo que sirven para fundamentar directa o indirectamente la
inscripcin. Empero, se han presentado varios supuestos en los que de la propia
documentacin del ttulo no poda colegirse pacficamente la naturaleza del predio,
advirtindose incluso que en algunos casos se optaba por reingresar el ttulo con
instrumentos pblicos aclaratorios cuyo nico objeto era incluir la condicin rural
del predio o ms trascendental modificar la cualidad eriaza del predio primige-
niamente declarada, por la de rural. As tambin, en nuevas presentaciones de las
rogatorias se corrobor que los documentos tcnicos expedidos por verificadores9

- La existencia o no de un despacho notarial a ms de 10 km de distancia de la sede del Juzgado


de Paz o de Paz Letrado ante quien se otorg la escritura imperfecta.
- De existir despacho notarial a menos de 10 km de distancia de la sede del Juzgado de Paz o
de Paz Letrado, si el notario se encontraba en funciones o si no lo estaba por vacancia.
- De existir despacho notarial a menos de 10 km de distancia de la sede del Juzgado de Paz o de Paz
Letrado, si el notario se encontraba en funciones o si estuvo ausente por ms de 15 das continuos.
b) Adicionalmente a lo sealado en el literal anterior, el Registrador oficiar a la Corte Superior de
Justicia correspondiente, a fin de que expida constancia en la que se precise si el Juez de Paz o de
Paz Letrado ante quien se otorg el instrumento se encontraba en funciones en la fecha del mismo.
c) El Registrador oficiar al Juzgado de Paz o de Paz Letrado, a la Oficina Distrital de Apoyo de
la Corte Superior de Justicia o al Archivo General de la Nacin, segn corresponda, a fin de
comprobar la autenticidad de la escritura imperfecta.
d) En caso que el ttulo presentado sea materia de observacin o tacha, esta ser notificada a travs
de la correspondiente esquela, la cual estar a disposicin del solicitante en la mesa de partes de
la Oficina Registral.
9 Ello en virtud de que una de las funciones del verificador es certificar la concordancia entre la
realidad fsica y la informacin contenida en la documentacin presentada (literal b del artculo
24 del Reglamento del ndice de Verificadores del Registro de Predios).

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eran corregidos en lo tocante a la naturaleza eriaza del terreno.


13. Otras tantas veces, sin que la aludida contradiccin exista los registradores pblicos
cursaron oficios al rgano competente de los Gobiernos Regionales en materia de
administracin de terrenos y patrimonio fiscal, obteniendo como respuesta que los
predios declarados como rurales por las partes contratantes en realidad eran eriazos
y, por tanto, su administracin corresponde a dicho nivel de gobierno. Debido
a ello, esta Sala consider conveniente apartarse de su criterio ya establecido10 y
que la naturaleza rural del predio a inmatricular sea acreditada por la declaracin
de la autoridad competente para ello, motivo por el cual se convoc al CLXVI
Pleno del Tribunal Registral llevado a cabo los das 7 y 8 de noviembre del 2016,
siendo el resultado de las deliberaciones el siguiente criterio elevado a precedente
de observancia obligatoria:
Acreditacin de la naturaleza rural del predio a inmatricular
A efectos de inmatricular un predio rural en mrito del artculo 2018 del C-
digo Civil e indicar en el asiento su naturaleza de acuerdo con el artculo 19,
inciso a) del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, se requiere
que la naturaleza del predio sea acreditada mediante documento expedido por
la autoridad competente, descartando que es eriazo, toda vez que la verificacin
de este aspecto debe ser materia de calificacin para determinar quin es el
legitimado para solicitar la inscripcin y que documentos debern presentarse
para tal efecto.
14. Cabe mencionar que la determinacin de la naturaleza urbana o rstica -rural o
eriaza- del predio en la inmatriculacin tiene como funcin establecer la normativa
aplicable al derecho que pretende acceder al Registro. Esta tarea armoniza con el
alcance de la calificacin referido a que el registrador y el Tribunal Registral, en
sus respectivas instancias, debern comprobar que el acto o derecho inscribible,
as como los documentos que conforman el ttulo, se ajustan a las disposiciones
legales sobre la materia y cumplen los requisitos establecidos en dichas normas11.
En este orden, a partir de la publicacin del mencionado precedente en el diario
oficial El Peruano, todas las instancias regstrales al calificar la inmatriculacin
de un predio rural estarn obligadas a observar el criterio adoptado en el CLXVI
Pleno del Tribunal Registral, sin embargo, en el presente caso resulta aplicable

10 Artculo 33 del Reglamento General de los Registros Pblicos (RGRP): Reglas para la califi-
cacin registral El registrador y el Tribunal Registral, en sus respectivas instancias, al calificar y evaluar
los ttulos ingresados para su inscripcin, se sujetan, bajo responsabilidad, a las siguientes reglas y lmites:
b.2) Cuando una Sala del Tribunal Registral conozca en va de apelacin un ttulo con las mismas
caractersticas de otro anterior resuelto por la misma Sala u otra Sala del Tribunal Registral,
aqulla deber sujetarse al criterio ya establecido, salvo lo dispuesto en el siguiente prrafo.
Cuando la Sala considere que debe apartarse del criterio ya establecido, solicitar la convocatoria
a un pleno registral extraordinario para que se discutan ambos criterios y se adopte el que debe
prevalecer. La resolucin respectiva incorporar el criterio adoptado aun cuando por
falta de la mayora requerida no constituya precedente de observancia obligatoria, sin
perjuicio de su carcter vinculante para el Tribunal Registral. [...].
11 Artculo 32 inciso d) del Reglamento General de los Registros Pblicos.

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de forma inmediata porque as nos habilita el segundo prrafo del literal b.2) del
artculo 33 del RGRP.
15. Sin perjuicio de todo lo antes mencionado, se deja constancia que mediante la Direc-
tiva N. 03-2014-SUNARP/SN aprobada por Resolucin N. 189-204-SUNARP/
SN del 31-07-1412 se estableci que para la inmatriculacin de predios, la memoria
descriptiva deber contener los nombre de los propietarios y/o posesionarios de los
predios colindantes y que dicha informacin es objeto de evaluacin por parte del rea
de Catastro. Tal precisin la realizamos por cuanto, segn los documentos presentados
con el ttulo, los predios a inmatricular colindan con la Huaca Agujereada, que constituye
una zona arqueolgica de la cultura Lambayeque ubicada en la va que une los distritos
de Pimentel y San Jos, cuya recuperacin se encuentra a cargo del Proyecto Especial
Naylamp-Lambayeque13. En tal sentido, de volver a presentarse la rogatoria de la seora
Hueda en el futuro, el registrador de turno deber requerir al rea de Catastro que en
su informe respectivo precise si los inmuebles a inmatricular se encuentran ubicados
sobre una zona arqueolgica, dado que actualmente cuenta informacin para verificar
este hecho por cuanto se han realizado coordinaciones con el Ministerio de Cultura
para que las oficinas de Catastro de la SUNARP tengan acceso a la base grfica que
viene trabajando esta entidad estatal. Conviene manifestar que la mencionada labor
tcnica corresponde para inmatriculacin de un predio en virtud del numeral 6.314 de
la Directiva 02-2014-SUNARP-SN, aprobada por Resolucin del Superintendente
Nacional de los Registros Pblicos N. 120-2014-SUNARP/SN del 30-05-14 que
regula la emisin de los informes tcnicos de las solicitudes de Bsquedas Catastrales,
cuya aplicacin es extensiva al presente caso, toda vez que aquella establece los linea-
mientos que permiten precisar los conceptos, competencias, procedimientos y requisitos
que deben cumplirse para la emisin de informes tcnicos concernientes a informar
los ciudadanos si determinada rea de un predio se encuentra inmatriculado o no, o
si el rea en consulta se encuentra superpuesta total o parcialmente con otra.
16. Finalmente resta decir que de volver a presentarse en el futuro la rogatoria de la
seora Hueda, se deber tener en cuenta que el traslado de la escritura imperfecta
del 02.06.2011 extendida ante Jos Teodoro Niqun Rodas, juez de Paz de primera
nominacin del distrito de San Jos, deber ser emitido por la Oficina Distrital
de Apoyo a la Justicia de Paz de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,

12 Vigente a partir del 13-10-14.


13 La Unidad Ejecutora N. 005, denominada Proyecto Especial Nayamp-Lambayeque, fue creada
mediante Ley N. 28939 del 22-12-06 y oficializada por el Decreto Supremo N. 029-2006-ED
del mismo ao, con el fin de garantizar, activar y potenciar la proteccin, defensa y conservacin
e investigacin del patrimonio arqueolgico de Lambayeque.
14 6.3. Del procedimiento de evaluacin tcnica de las solicitudes de Certificado de Bsqueda Catastral
6.3.6 Una vez actualizada la Base Grafica Registral en el mbito en estudio, el profesional responsable
deber de emitir el Informe tcnico en forma entendible y concluyente, sealando segn corresponda:
[...]
c) La indicacin si el predio en consulta se encuentra ubicado sobre una zona arqueolgica o zona
intangible o zona de dominio restringido conforme a la Ley N. 26856, reservas naturales o zonas
de riesgo u otro hecho que resulte relevante, siempre que se cuente al interior de la Oficina de
catastro con informacin que permita verificar este hecho.

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conforme al precedente de observancia obligatoria15, aprobado en el CXXI Pleno


del Tribunal Registral el mismo que estableci lo siguiente:
La custodia de las escrituras imperfectas extendidas por los jueces de Paz que hayan
superado los cinco aos sealados por el artculo 60 del D. S. N. 007-2013-JUS
le corresponde a la Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz de la Corte
Superior respectiva, la que debe autorizar el parte de la escritura para efectos de
la inscripcin registral. Por tanto, no se admitirn partes de escrituras imperfectas
autorizadas por juez de Paz.
Intervienen como vocales (s) Rosa Isabel Bautista Ibez y Daniel Fernando Montoya
Lpez, autorizados mediante las Resoluciones N.os 108- 2016-SUNARP/PT de fecha
07-06-16 y 143-2016-SUNARP/PT de fecha 09-08-16, respectivamente.
Por las consideraciones expuestas y por unanimidad se adopt la siguiente decisin:
VII. RESOLUCIN
CONFIRMAR la tacha sustantiva del ttulo alzado, pero por el fundamento desarrollado
en el stimo considerando de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese:
WALTER MORGAN PLAZA
Presidente de la IV Sala del Tribunal Registral
ROSA BAUTISTA IBAEZ
Vocal (s) del Tribunal Registral
DANIEL MONTOYA LPEZ
Vocal (s) del Tribunal Registral

15 Publicado en el diario oficial El peruano el 24 de junio del 2014

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JULIO 2016 - JUNIO 2017

Fernando Vidal Ramrez

EL ACTO
JURDICO

RESEA
El acto jurdico es una de las instituciones
ms importantes del Derecho Civil, por su
incidencia prctica y su uso. De all que,
constantemente, la doctrina realice
estudios analticos sobre su prctica; por
ello, esta obra comprende de manera
analtica y exegtica las instituciones
relacionadas a esta, que permitir a toda la
comunidad jurdica contar con un estudio
especializado.

AUTOR:
Fernando Vidal Ramrez
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido profe-
PRESENTACIN
sor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Uni- DE LUJO EN
versidad de Lima, en la Universidad Femenina de Sagrado Corazn (Unife). TAPA DURA
Ha sido distinguido con el doctorado honoris causa por diversas universida-
des del pas. Miembro de la Academia Peruana de Derecho. Miembro hono- FICHA TCNICA
rario de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislacin. Ha Formato: 17 x 24 cm
sido decano del Colegio de Abogados de Lima. Es miembro del Tribunal de Cosido y encolado Hot
Honor de la Orden. Ha sido miembro de la Comisin Reformadora del Melt
Cdigo Civil de 1936. Ha sido miembro del Tribunal de Honor del Pacto tico
Electoral de 2006-2011. Socio del estudio Vidal, Quino & Polack Abogados.
Autor de diversas obras en derecho civil.
Comentario de jurisprudencia El mejor derecho de propiedad sobre la ...

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Comentario de jurisprudencia
El mejor derecho de propiedad sobre la
edificacin sin incluir el terreno
Reflexiones sobre el derecho de superficie

Alan Pasco Arauco*


Universidad Nacional Mayor de San Marcos

RESUMEN ABSTRACT
Para el autor no procede atribuirse el mejor For the author, it is not appropriate to at-
derecho de propiedad respecto de quien tribute the best property right to whoever
aparece como dueo de las edificaciones appears as owner of the buildings erected
levantadas sin considerar tambin el terre- without considering the land, unless a tem-
no, salvo que hubiese sido pactado previa- porary surface right had previously been
mente un derecho temporal de superficie a agreed in favor of the petitioner.
favor del accionante.
Key words: Accession / Accessory good /
Palabras clave: Accesin / Bien accesorio / Conflict of rights / Surface right / Building
Conflicto de derechos / Derecho de super- in foreign land
ficie / Edificacin en terreno ajeno Title: The best property right on the
building, without including the land. Re-
Recibido: 08-02-17
flections about surface right.
Aprobado: 06-03-17
Publicado en lnea: 02-05-17 Author: Alan Pasco Arauco

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y magster en Derecho Civil
por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asociado del Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero
DU & Ura. Docente de Derecho Civil en la UNMSM, Universidad de Lima, Universidad Peruana
de Ciencias Aplicadas y Universidad San Martn de Porres. Miembro del Taller de Derecho Civil Jos
Len Barandiarn.

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Actualidad

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1. El caso comercial sobre el terreno, contando


En la Casacin N. 2157-2015-La para ello con la autorizacin expresa
Libertad1, la Sala Civil Permanente de de la entonces propietaria, la Sociedad
la Corte Suprema resolvi el siguiente Colectiva Leonardo Risco de la Torre &
caso: Ca., con quien mantenan una relacin
de arrendamiento (es decir, los padres
Los seores Jos Eduardo Reyes de los demandantes eran arrendatarios
Sols, Jos Miguel Reyes Lara y Nery del terreno).
Mary Reyes Velsquez (en adelante,
demandantes) interpusieron contra
Walter Benjamn Garca Miano una IMPORTANTE
demanda de mejor derecho de propie-
[L]a Corte Suprema resalta que, a di-
dad, solicitando como pretensin princi- ferencia de los casos de superficie y
pal ser declarados titulares de un mejor propiedad horizontal, en donde la
derecho de propiedad respecto del local disgregacin entre suelo y edifica-
comercial de dos pisos (en adelante, local cin tiende a favorecer un aprove-
comercial ) construido sobre el terreno
2 chamiento efectivo del derecho de
propiedad, el rgimen creado por
ubicado en la calle Gamarra N. 743 la Sala Superior va en un sentido to-
de la ciudad de Trujillo (en adelante, el talmente opuesto, en tanto determina
terreno) y como pretensiones accesorias: una asignacin de titularidades intil
(i) que se disponga a favor de los deman- e ineficiente.
dantes la accesin del local comercial;
y (ii) el pago de una indemnizacin
por parte del demandado al haberles Como consecuencia de la cons-
impedido el uso y disfrute del referido truccin, los padres de los demandantes
establecimiento. sostienen estos ltimos se convir-
Los hechos que dieron lugar a la tieron en nicos y exclusivos propie-
sentencia fueron los siguientes: tarios del local comercial, habindose
declarado as en la escritura pblica
En 1971 los seores Inocente Reyes de fecha 30 de noviembre de 1972,
Zavaleta y Zita Sols de Reyes, padres de posteriormente aclarada e inscrita en la
los demandantes, construyeron el local Partida N. 03118069 del Registro de

1 Sala Civil Permanente (ponente Sra. jueza


Predios de Trujillo.
Diana Rodrguez), Casacin N. 2157-2015 En 1993, los nuevos propietarios
La Libertad, Lima: 29 de marzo del 2016.
2 En un primer momento el local comercial
del terreno (Luis Alberto Risco La Torre,
cont con dos pisos. Posteriormente, el Blanca Debernardini Alva, Constante
demandado construy dos pisos adicionales Aguilar Cornelio y su cnyuge Mara
(tercero y cuarto), por lo que al momento en
que se inici el litigio el local comercial estaba Cristina Len Aguilar) desconocieron el
conformado por cuatro pisos. derecho de los padres de los demandan-

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tes sobre el local comercial, para lo cual terreno, de acuerdo con lo inscrito en
iniciaron un proceso judicial de nulidad cada una de las partidas registrales. Por
de escritura pblica y accesin (por mala ende, el juez concluy que al no existir
fe), el cual fue desestimado. oposicin de derechos careca de sentido
Finalmente, luego de diversas e in- declarar un mejor derecho de propie-
fructuosas negociaciones que estuvieron dad a favor de alguna de las partes.
encaminadas a solucionar las divergen- La Primera Sala Civil de la Corte
cias existentes entre los propietarios del Superior de Justicia de La Libertad
terreno y los demandantes, en el 2002 revoc la decisin del juez y reformn-
el predio en su totalidad (terreno ms dola la declar fundada, pero con una
local comercial) fue transferido por los particularidad: declar el mejor derecho
propietarios del terreno a favor de Walter de propiedad a favor de los demandantes
Benjamn Garca Miano (demandado), nicamente sobre los dos primeros pisos
cuyo derecho qued inscrito en la Par- del local comercial (los que fueron cons-
tida N. 11058736 del Registro de la truidos por sus padres), reconociendo a
Propiedad Inmueble de Trujillo. favor del demandado la propiedad sobre
Lo que hace particularmente es- el terreno y el tercer y cuarto piso del
pecial al caso que vengo narrando, es local comercial.
la duplicidad de partidas que se gener Es decir, para la Sala Superior s
desde un inicio: exista una oposicin entre los dere-
De acuerdo con la Partida Registral chos acreditados por las partes, pues
N. 11058736, el demandado segn sostuvo mientras la partida
cuenta con un derecho de propiedad de los demandantes publicitaba su
inscrito sobre la totalidad del predio: derecho de propiedad sobre los dos
terreno ms local comercial. primeros pisos del local comercial (sin
incluir el terreno), la partida registral
De acuerdo con la Partida Registral
del demandado lo declaraba propieta-
N. 03118069, los demandantes
rio de la totalidad del predio (terreno
cuentan con derecho de propiedad
ms los cuatro pisos de construccin).
inscrito sobre los dos primeros pisos
En consecuencia, para la sala haba una
del local comercial.
colisin de derechos de propiedad ni-
En primera instancia, el juez declar camente respecto de los dos primeros
improcedente la demanda, pues consi- pisos del local comercial, situacin que
der que no exista incompatibilidad deba ser resuelta segn sostuvo
en los ttulos presentados por cada una de acuerdo con los artculos 11353 y
de las partes, ya que mientras registral-
mente los demandantes figuraban como 3 Cdigo Civil. Artculo 1135. Cuando
dueos de la construccin (local comer- el bien es inmueble y concurren diversos
acreedores a quienes el mismo deudor se ha
cial), el demandado era propietario del obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de

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2022 4 del Cdigo Civil, dndose al ser este un caso de construccin en


prioridad a la fecha de la inscripcin terreno ajeno, la solucin no pasaba por
registral. reconocer derechos singulares a favor
Entonces, al tener los demandantes de cada una de las partes, generndose
una inscripcin ms antigua (27 de no- una separacin entre la propiedad
viembre de 1985) que la del demandado del terreno y la construccin, sino ms
(2007), se concluy que aquellos tenan bien en consolidar la propiedad a favor
un mejor derecho de propiedad sobre los de una sola de las partes, integrndose
dos primeros pisos del local comercial, lo construido (local comercial) al suelo
conservando el demandado la propiedad (terreno), para de este modo no destruir
del terreno y del tercer y cuarto piso. el valor econmico del predio total
resultante.
Como consecuencia de esta deci-
sin de la Sala Superior, el inmueble en Por ende segn la Corte Supre-
litigio qued distribuido del siguiente ma, en caso de la construccin por
modo: parte de los padres de los demandantes se
hubiese hecho de buena fe, le correspon-
El terreno de propiedad del deman- dera al dueo del terreno de acuerdo
dado. con el artculo 941 del CC optar entre:
El primer y segundo piso del local i) hacer suyo lo edificado, consolidndose
comercial de propiedad de los de- la propiedad a su favor sobre la totali-
mandantes. dad del predio y pagando el valor de la
El tercer y cuarto piso del local construccin a favor de quien la hizo; u
comercial de propiedad del deman- ii) obligar al constructor a que le pague
dado. el valor del terreno, en cuyo caso la pro-
El demandado interpuso recurso de piedad total resultante pasara a su favor.
casacin contra lo resuelto en segunda Para la Corte Suprema, entonces, la
instancia. En su sentencia casatoria, pretensin de mejor derecho de propie-
la Corte Suprema corrigi el criterio dad propuesta por los demandantes no
de la Sala Superior y consider que, se adecuaba al tratamiento que nuestro
ordenamiento jurdico establece para
buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente ins-
crito o, en defecto de inscripcin, al acreedor
este tipo de supuestos, debindose resol-
cuyo ttulo sea de fecha anterior. Se prefiere, ver de conformidad con las normas de
en este ltimo caso, el ttulo que conste de accesin por edificacin en suelo ajeno.
documento de fecha cierta ms antigua.
4 Cdigo Civil. Artculo 2022. Para oponer
Es por ello que la corte declar fundado
derechos reales sobre inmuebles a quienes tam- el recurso de casacin y, actuando en
bin tienen derechos reales sobre los mismos, sede de instancia, confirm la sentencia
es preciso que el derecho que se opone est
inscrito con anterioridad al de aquel a quien de primera instancia declarando impro-
se opone. cedente la demanda.

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Si bien es cierto que los demandan- Qu es lo que finalmente publicita-


tes plantearon como pretensin acceso- ban las partidas registrales a favor de
ria la accesin de lo edificado, la corte cada una de las partes en litigio.
consider que no poda amparar dicho En la medida que estas dudas no
pedido en tanto: (i) al haber sido plan- encontraban respuestas en los conside-
teado como pretensin accesoria, deba randos de la sentencia casatoria, opt
correr la misma suerte que la principal por tramitar y obtener personalmente
(improcedente), y ii) la sentencia de vista, de Registros Pblicos cada una de las
que desestim la pretensin accesoria, no partidas registrales que presentaron las
fue impugnada por los demandantes, por partes en el proceso. Luego de haberlas
lo que no poda ser materia de pronun- analizado en detalle, acced a una histo-
ciamiento por la Corte Suprema. ria que no ha sido debidamente detallada
A continuacin, pasar a analizar en la sentencia.
cada una de las decisiones expedidas a Es cierto que los causantes constru-
lo largo del proceso a efectos de develar yeron los dos primeros pisos del local
los errores y aciertos en que cada una comercial en su calidad de arrendatarios.
de las instancias incurri. No obstante, Sin embargo, posteriormente, mediante
previamente voy sealar algunos datos acuerdo celebrado en 1970, adquirie-
no plasmados en la sentencia casatoria y ron la propiedad de lo construido. Y
que nos permitirn comprender mucho es precisamente aqu donde empiezan
mejor el origen de la controversia. los problemas.
En principio, el suelo y la cons-
2. Los hechos no narrados en la sen- truccin constituyen una nica unidad
tencia inmobiliaria: son un todo inescindible
Desde un inicio, cuando comenc en tanto la construccin es parte inte-
a analizar el caso, hubo algunos aspectos grante del suelo. Sin embargo, esta regla
que no me quedaron claros; principal- admite una excepcin de acuerdo con el
mente tres: Cdigo Civil: el derecho de superficie5.
Mediante la constitucin de este derecho
Cmo y en qu momento los padres
es posible (por un plazo mximo de 99
de los demandantes (en adelante, los
aos) que la propiedad sobre el suelo y
causantes)que construyeron los
sobre lo edificado recaiga en distintas
dos primeros pisos del local comer-
cial en calidad de arrendatarios,
pasaron a figurar como propietarios 5 No me voy a pronunciar en este espacio sobre
el rgimen de propiedad exclusiva y propiedad
registrales de lo edificado. comn, que si bien al igual que la superficie
Cmo y en qu momento se gener admite una disociacin de la propiedad sobre
el terreno y la construccin, encuentra su
la superposicin registral entre de- regulacin en una normativa especial (Ley
mandantes y demandado. N. 27157).

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personas6 (al dueo de la construccin Y, en efecto, as sucedi: mediante


se le conoce como propietario superfi- documento de fecha 25 de julio de
ciario, mientras que al dueo del suelo 1970 los causantes adquirieron (as se
se le sigue denominando propietario). indica en Registros Pblicos) la pro-
Mediante la superficie, entonces, se piedad del dominio til o construccin
admite que el suelo y la construccin del edificio comercial de dos plantes
le pertenezcan a distintas personas, ubicado en el jirn Gamarra N. 743
pudiendo ambos bienes ser materia de de Trujillo. Este acto de transferencia
transferencia por separado; es decir, el sobre la construccin dio lugar a que
dueo del terreno podra venderlo a esta (sin incluir el terreno) sea inma-
favor de A, mientras que el propietario triculada (es decir, inscrita por primer
superficiario podra vender lo edificado vez) a favor de los causantes en la
a favor de B. Partida N. 03118069. Es as como se
gener la partida registral a nombre de
Fuera del mbito del derecho de
los demandantes como propietarios del
superficie, esta separacin o disociacin
local comercial (respuesta a la primera
no es admisible7, ya que, si se vende el
pregunta planteada).
terreno indefectiblemente, se transfiere
el dominio sobre lo construido, y vice- Sin embargo, las dudas quedan
versa: si lo que es materia de transferen- latentes: por qu razn el registrador
cia es la construccin, el suelo sobre el inscribi un acto de transferencia ni-
cual se levanta acompaar a la venta. camente sobre lo construido, dejando
de lado el dominio sobre el terreno? Si
Sin embargo, en el caso que vengo el acuerdo entre los causantes y el en-
comentando ocurri algo particular. tonces dueo del terreno contemplaba
No olvidemos que fueron los causantes la constitucin de un derecho de super-
quienes, en su condicin de arrenda- ficie a favor de aquellos, se entendera
tarios, construyeron los dos primeros que el registrador haya abierto una
pisos del local comercial. Luego de ello, partida registral nicamente sobre la
sorpresivamente, pasaron a figurar como construccin a favor de los causantes,
propietarios de lo construido. Esto sig- manteniendo la propiedad del terreno
nifica que necesariamente hubo un acto a favor de la contraparte. Sin embargo,
de transferencia de propiedad a favor de las partes no constituyeron un derecho
los causantes. de superficie, pues de haberlo hecho el
registrador habra dado cuenta de ello en
6 Cdigo Civil. Artculo 1030. Puede cons-
tituirse el derecho de superficie por el cual el la partida que se abra, sealando que se
superficiario goza de la facultad de tener tem- trataba de una partida especial (as se le
poralmente una construccin en propiedad denomina a las partidas registrales donde
separada sobre o bajo la superficie del suelo.
7 Como indiqu anteriormente, estoy excluyen- se inscribe un derecho de superficie) e
do de mi anlisis a la propiedad horizontal. indicando el plazo de vigencia del dere-

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cho de superficie sobre el local comercial dicha venta al terreno. Era obligacin
a favor de los causantes. del registrador reparar en ello y denegar
la inscripcin de dicha transferencia.
IMPORTANTE Este primer error dio lugar al
segundo: como el registrador consi-
[N]o pueden existir propietarios dis- der que, aun sin haberse constituido
tintos sobre los pisos de un mismo previamente un derecho de superficie,
inmueble, salvo que se haya consti-
tuido un derecho de superficie o un la construccin (local comercial) y el
rgimen de propiedad horizontal. suelo (terreno) podan vivir indepen-
Fuera de estos casos, no existe sus- dientemente uno del otro. Este abri
tento jurdico para que un juez de- una partida registral a la construccin a
clare que el terreno le pertenece a A, nombre de los causantes, dejando que el
el primer y segundo piso a B, y el ter-
cero y cuarto nuevamente a A.
terreno se mantuviese inscrito a favor de
la contraparte en la partida que hasta ese
momento tena (Partida N. 11058736).
Estas dudas habran podido ser ab- De esta manera, es as como se gener
la duplicidad registral (respuesta a la
sueltas si es que el juez o la Sala Superior
segunda pregunta).
hubiesen analizado en detalle el acuerdo
suscrito entre los causantes y el entonces En conclusin, como consecuencia
propietario del terreno, para confirmar si de un contrato mal elaborado entre los
lo que se hizo fue constituir un derecho causantes y el propietario del terreno,
de superficie (lo cual, como acabo de y una mala calificacin registral, los
sealar, dudo mucho que se haya hecho) causantes (hoy demandantes) termi-
o si simplemente se vendi la construc- naron como propietarios registrales de
cin dejando el terreno a favor del ante- un local comercial de dos pisos que no
rior propietario (lo cual constituira un inclua el terreno sobre el cual se haba
imposible jurdico). Lamentablemente, edificado (respuesta a la tercera pregunta
ninguna de estas cuestiones fue analizada planteada).
en las instancias de mrito. Y qu sucedi con el terreno? El
De la revisin de los documentos terreno se mantuvo inscrito en su par-
registrales, mi conclusin es que los tida original (Partida N. 11058736)
causantes y su entonces vendedor (en a nombre del entonces propietario , y
8

ese entonces propietario del terreno) no en esta nunca se mencion que el local
suscribieron un contrato de superficie, comercial haba sido independizado
sino ms bien optaron (desconociendo e inscrito en otra partida (Partida N.
que se trataba de un imposible jurdico)
8 Luego de sucesivos actos de transferencia en
por celebrar un acto de transferencia esta partida registral qued inscrito el derecho
sobre el local comercial, sin incluir en de propiedad del demandado.

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03118069) a favor de los causantes (hoy lo cual aquellos se convertan en


demandantes). Entonces, de acuerdo propietarios de todo el inmueble.
con la partida registral del terreno, este Que las partes hubiesen constituido
no se encontraba disociado o separado un derecho de superficie, en virtud
de una eventual construccin, por lo del cual la construccin pasaba a ser
que cualquier acto de transferencia
de propiedad de los causantes por
sobre el terreno inclua tambin la
un plazo no mayor a 99 aos9, con-
construccin. Es por ello que cuando
servando la contraparte el dominio
en el 2002 el demandado inscribi su
derecho de propiedad en la Partida N. sobre el terreno. Al vencimiento del
11058736, formalmente su dominio plazo, la construccin volva a ser
inclua el terreno ms la construccin. de propiedad del dueo del terre-
Fue a razn de esto que el demandado, no, con lo cual la propiedad en su
luego de haber construido dos pisos ms conjunta terminaba consolidada en
en el local comercial (cuatro pisos en una sola mano.
total), no tuvo problemas en inscribir a Lamentablemente, las partes no
su favor la totalidad de la edificacin en optaron por ninguna de estas opciones,
la Partida N. 11058736. sino que eligieron un imposible jurdi-
En conclusin, construir sobre un co: separaron de manera indefinida el
terreno ajeno no lo convierte a uno en dominio sobre el local comercial de la
propietario de lo edificado. En el caso propiedad sobre el terreno, sin haber
que vengo comentando, si bien los constituido previamente un derecho
causantes construyeron en su condicin de superficie. Por ello, hubiese sido im-
de arrendatarios, ello no los converta portante que en las instancias de mrito
automticamente en dueos de lo edi- y, por qu no, en sede casatoria se
ficado. En el acuerdo que suscribieron deje establecido que un acuerdo de este
los causantes con la entonces propietaria tipo se encontraba incurso en la causal
del terreno, se debi definir cmo que- de nulidad por tener un objeto jurdi-
daba configurada la propiedad sobre el camente imposible10. Lamentablemente,
inmueble resultante. Las partes pudieron
optar por alguna de estas tres opciones: 9 Cdigo Civil. Artculo 1030. El derecho de
superficie no puede durar ms de noventai-
Que el dueo del terreno pagase a nueve aos. A su vencimiento, el propietario
los causantes el valor de lo construi- del suelo adquiere la propiedad de lo cons-
do, con lo cual aquel se converta truido reembolsando su valor, salvo pacto
distinto.
en propietario de la totalidad del 10 Cdigo Civil. Artculo 219. El acto jurdico
inmueble. es nulo:
[]
Que los causantes pagaran al dueo 3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente
del terreno el valor del mismo, con imposible o cuando sea indeterminable.

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el anlisis de un tema tan relevante fue edificado, aun reconociendo que la


pasado por alto. propiedad del suelo le pertenece a otra
persona, sera aquel en donde el propie-
3. Errores en la demanda tario del suelo celebra con dos personas
distintas, contratos de superficie sobre la
Desde un inicio los demandantes
misma rea de terreno: es decir, habran
reconocieron que la propiedad sobre el
terreno no les perteneca, por ello plan- dos propietarios superficiarios. Para re-
tearon su demanda de mejor derecho solver el conflicto se tendra que recurrir
nicamente sobre lo construido (local a las normas sobre oponibilidad de de-
comercial). Aqu hay un problema: tal rechos reales: la superficie que primero
como ya indiqu, reconocer que el te- se inscribi sera oponible frente a la no
rreno no me pertenece y, en simultneo, inscrita. Sin embargo, este es un caso
exigir un derecho de propiedad sobre lo muy distinto al que vengo comentando,
construido, solo es factible cuando soy porque aqu no solo nunca se constituy
titular de un derecho de superficie: mi un derecho de superficie, sino que la de-
condicin de propietario superficiario manda de mejor derecho de propiedad
me permite declararme propietario de lo fue planteada contra el nico propietario
construido (una propiedad temporal, a la vista: el dueo del terreno (y de lo
que no podra superar los 99 aos), aun edificado).
cuando reconozco a otro como dueo Por estas consideraciones, mi opi-
del suelo sobre el cual se levanta dicha nin es que la demanda estaba destinada
construccin. Sin embargo, ya qued al fracaso. En todo caso, si los deman-
claro que en este caso nunca se consti- dantes queran ser declarados dueos de
tuy un derecho de superficie (ni a favor la construccin, la estrategia debi ser
de los causantes ni de los demandantes). cualquiera de las siguientes:
Entonces, al no existir un derecho i) Sostener que el contrato de trans-
de superficie y al haber reconocido los ferencia, celebrado en 1970, con
demandantes que otro era propietario la entonces propietaria del terreno
del suelo, no haba sustento para exigir abarc la totalidad del bien, es decir,
un derecho de propiedad sobre lo edifi- no solo el dominio til (construc-
cado, por una sencilla razn: al propie- cin) sino tambin el suelo. Esto
tario del suelo le corresponde el dominio hubiese implicado que los deman-
sobre lo construido (lo edificado es parte dantes negaran cualquier derecho
integrante del suelo y, por ende, sigue la del demandado sobre el terreno.
suerte de este). En este escenario, los demandantes
El nico caso en donde se podra habran tenido que plantear una
plantear (con xito) una demanda de reivindicacin sobre la totalidad del
mejor derecho de propiedad sobre lo predio (terreno ms construccin)

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y esta demanda habra dado lugar a de la entonces propietario). En este


una discusin de mejor derecho de escenario, la pretensin de los de-
propiedad luego que el demandado mandantes debi consistir en exigir
la hubiese contestado invocando que el demandado, en su condicin
tambin un derecho de propiedad de actual propietario del terreno,
sobre la totalidad del predio. escoja alguna de las opciones del
ii) Sostener que el contrato de trans- artculo 941 del Cdigo Civil: pagar
ferencia celebrado en 1970 con la el valor de la edificacin a favor de
entonces propietaria del terreno los demandantes o hacer que estos
fue en realidad un contrato de le paguen el valor del terreno (en
constitucin de derecho de super- este ltimo caso los demandantes
ficie, mediante el cual los causantes se convierten en propietarios del
(hoy, demandantes) adquirieron la terreno ms la construccin).
propiedad sobre lo construido sin De todas estas posibilidades, la ms
incluir al terreno. Esta no habra idnea dadas las pruebas con que
sido la mejor estrategia, pues los se contaba hubiese sido la ltima11,
demandantes habran tenido que: invocando para ello las normas de acce-
(a) reconocer que su derecho so- sin. Antes de entrar a analizar algunas
bre lo construido era temporal (la cuestiones vinculadas con esta figura,
superficie no puede ser perpetua), voy a identificar los errores en lo que se
con lo cual habran estado obligados incurri en cada una de las instancias
a devolver la edificacin a favor del de mrito.
dueo del terreno una vez vencido
dicho plazo, y (b) demostrar cul fue 11 Se podra considerar como una estrategia para
los demandantes (en caso hubiesen cumplido
el plazo por el que se constituy el con el plazo que exige el Cdigo Civil) accio-
derecho de superficie a su favor (algo nar la prescripcin adquisitiva para obtener el
que no se desprende del acuerdo derecho de propiedad sobre la construccin?
Aqu habra que diferenciar dos cosas: (i) la
celebrado en 1970). intencin de ganar por prescripcin la pro-
iii) Reconocer tres cosas: a) que nunca piedad superficiaria (es decir, el derecho de
propiedad solo respecto de la construccin), y
suscribieron un contrato de super- (ii) la intencin de adquirir por prescripcin la
ficie con la entonces propietaria del totalidad del inmueble (terreno ms construc-
terreno; b) que el contrato celebrado cin). La primera posibilidad queda vetada
porque nuestra normativa civil no reconoce
en 1970 contena un imposible como una forma de adquirir el derecho de
jurdico pues no resultaba factible superficie a la prescripcin adquisitiva. Con
separar jurdicamente el terreno del relacin a la segunda posibilidad, la misma
queda descartada pues en todo momento los
local comercial, y c) que los causan- demandantes reconocieron a la contraparte
tes construyeron el local comercial como propietaria del terreno, con lo cual no
de buena fe sobre un terreno ajeno habran posedo el local comercial con animus
domini, es decir, reconocindose como nicos
(en efecto, se cont con el permiso propietarios.

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se hubiese inscrito tal declaratoria de


IMPORTANTE fbrica, la regla es que si alguien es
[P]ara los casos de construccin en
propietario de un terreno, su dominio
terreno ajeno la regla a aplicarse no se extiende a lo que se construya sobre
siempre es la del artculo 938 del l (no olvidar que la edificacin es par-
Cdigo Civil (el dueo del suelo se te integrante del suelo). Entonces, no
queda con el bien resultante). Todo se entiende la razn por la que el juez
depender, como bien ha establecido consider que la titularidad registral del
el Cdigo Civil, de la buena o mala fe
con que las partes hayan actuado.
demandado se limitaba al terreno sin
incluir los cuatro pisos.
Pero incluso asumiendo por un
momento que registralmente la cons-
4. Errores en la sentencia de primera truccin no le perteneca al demandado,
instancia el juez no debi descartar la existencia
Como ya indiqu en el acpite 1) de un conflicto de derechos solo porque
del presente trabajo, en primera instan- los ttulos registrales no se oponan.
cia el juez consider que no corresponda Partamos por algo muy bsico: registro
declarar un mejor derecho de propiedad es declarativo; los distintos derechos
a favor de los demandantes en tanto no reales (salvo la hipoteca) no nacen con su
exista colisin de derechos entre las inscripcin registral, sino con el acuerdo
partes: mientras los demandantes eran de las partes (contrato de constitucin
titulares registrales del primer y segundo de usufructo, contrato de constitucin
piso del local comercial (Partida N. de superficie, contrato de compraventa,
03118069), el demandado era titular etc.). Por ello, resulta perfectamente
registral nicamente del terreno (Partida posible que exista un conflicto entre
N. 11058736). derechos reales aun cuando estos regis-
El primer error del juez consiste tralmente no se opongan.
en haber considerado que la partida El juez indebidamente consider
registral a favor del demandado solo lo que como la partida registral de los
reconoca como propietario del terreno. demandantes los declaraba propietarios
Esto es un error no solo porque en dicha de dos pisos, y segn la partida del de-
partida se haba inscrito una declara- mandado este era dueo solo del terreno,
toria de fbrica que daba cuenta de la entonces los derechos de propiedad no
existencia de una edificacin de cuatro se confrontaban (recaan sobre objetos
pisos sobre el terreno (es decir, registral- distintos), por lo que no corresponda
mente estaba inscrita la totalidad de la emitir un pronunciamiento respecto de
construccin a favor del demandado), un mejor derecho de propiedad a favor
sino tambin porque, aun cuando no de alguna de las partes.

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Para determinar si existe una opo- el mismo propietario otorga un nuevo


sicin entre derechos, debemos ir a los usufructo sobre los 1 000 m2 a favor de
ttulos (generalmente contratos), ms B, el cual s se inscribe. Sin embargo, por
all de si estos han sido o no inscritos. un error registral se indica en la partida
Supongamos que una persona adquiere que el usufructo de B recae solamente
el da uno el derecho de propiedad sobre sobre 950 m2. No hay dudas que existe
un predio pero no lo inscribe a su favor; un conflicto entre los derechos de A y
el da dos otra persona adquiere el do- B con relacin a los 1000 m2, pese a
minio del mismo bien pero a diferencia que registralmente el derecho de B solo
del primero s lo inscribe. Sin duda recae sobre 950 m2. La idea de fondo es
alguna existe un conflicto de derechos, la misma: el registro no es el elemento a
aun cuando registralmente estos no se tener en cuenta para determinar si existe
opongan. Entonces, para determinar si o no un conflicto de derechos.
estamos ante un conflicto de derechos lo
primero que debemos hacer es analizar Precisamente por ello lo fundamen-
si estos existen, y este anlisis no se hace tal para la solucin de la controversia
a nivel del registro (aqu los derechos pasaba por analizar no las partidas
no nacen12), sino a nivel de la realidad, registrales, sino los ttulos de cada una
revisando los ttulos que cada una de las de las partes, lo cual exiga revisar el
partes exhibe a su favor. contrato suscrito por los demandantes
con la entonces propietaria del terreno
El registro es un elemento deter- en 1970 para dar respuesta a las siguien-
minante no para establecer si existe o tes preguntas: qu fue lo que realmente
no oposicin entre derechos, sino para acordaron las partes?, una transferencia
resolver la controversia ya surgida (el sobre la totalidad del inmueble? y La
derecho que accedi primero al registro
constitucin de un derecho de super-
es el que prevalece13).
ficie?
Un ejemplo ms para que quede
claro: el propietario de un predio de 5. Errores en la sentencia de segunda
1 000 m2 constituye usufructo sobre instancia
la totalidad del mismo a favor de A; el
derecho no se inscribe. Al da siguiente, La Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad
12 Como reza un conocido adagio jurdico: revoc la decisin del juez y reformn-
el registro no es cuna [donde los derechos dola la declar fundada, pero con una
nacen], sino castillo [donde se protegen].
13 Cdigo Civil. Artculo 2022. Para oponer
particularidad: declar el mejor dere-
derechos reales sobre inmuebles a quienes tam- cho de propiedad de los demandantes
bin tienen derechos reales sobre los mismos, nicamente sobre los dos primeros
es preciso que el derecho que se opone est
inscrito con anterioridad al de aquel a quien pisos del local comercial, manteniendo
se opone. a favor del demandado el dominio sobre

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el terreno, el tercer y cuarto piso de la ello? No debi la sala revisar el contrato


edificacin. suscrito en 1970?
Para la Sala Superior s exista una Pero incluso dando por vlida la
oposicin entre los derechos de las premisa de la sala en el sentido de
partes, pues mientras de acuerdo a la que registralmente tanto los deman-
partida de los demandantes estos eran dantes como el demandado tenan un
propietarios de los dos primeros pisos derecho inscrito sobre los dos primeros
del local comercial, el demandado era pisos del local comercial, la solucin
registralmente dueo de todo el predio que dio al privilegiar el derecho que
(terreno ms local comercial). Por ello, primero se inscribi fue errnea: si
para la sala s haba una colisin de de- existen dos titulares registrales sobre una
rechos pero nicamente sobre los dos misma rea, entonces estamos ante una
primeros pisos del local comercial, la duplicidad de partidas registrales, y este
misma que debi resolverse a favor de los problema no se resuelve en funcin a la
demandantes, en tanto estos accedieron antigedad de la fecha de inscripcin.
primero al registro (arts. 1135 y 2022
La fecha de inscripcin, como
del CC).
posible solucin a un caso de duplici-
El acierto de la Corte Superior dad de partidas, existe a nivel registral,
con relacin a lo resuelto por el juez pero aquella no implica una definicin
estuvo en percatarse que la partida del problema de fondo (quin tiene el
registral del demandado publicitaba su mejor derecho de propiedad). En este
derecho no solo sobre el terreno, sino sentido, es cierto que el artculo 60 del
tambin sobre la totalidad de la edifica- Reglamento General de los Registros
cin (cuatro pisos). Sin embargo, el error Pblicos permite que la partida registral
se mantiene respecto a cmo entender el menos antigua sea cerrada en beneficio
derecho inscrito a favor de los deman- de aquel que inscribi primero:
dantes: la corte se limit a sostener que,
de acuerdo con la informacin registral, Cuando las partidas registrales duplicadas
contengan inscripciones o anotaciones
el derecho de propiedad se extenda incompatibles, la Gerencia Registral corres-
sobre los dos primeros pisos del local pondiente dispondr el inicio del trmite
comercial sin incluir el terreno. No se de cierre de partidas y ordenar se publicite
pregunt a la Corte Superior cmo era la duplicidad existente [] Transcurridos
posible que exista una partida registral 60 das desde la ltima publicacin, la
Gerencia dispondr el cierre de la partida
en donde sin haberse constituido registral menos antigua [].
previamente un derecho de superfi-
cie se haya inscrito una edificacin Sin embargo, el propio reglamento
con exclusin del suelo sobre el cual establece que el cierre de la partida me-
ella se levanta?, no se debi reparar en nos antigua no implica un pronuncia-

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miento de fondo sobre los derechos en derecho. En el conflicto entre B pri-


conflicto (art. 60): mer comprador y C, prevalecer este
ltimo por haber inscrito su derecho
Una vez extendida la anotacin de cierre,
no podrn extenderse nuevos asientos
confiando en que lo publicitado por el
de inscripcin en la partida cerrada. Sin registro era cierto).
embargo, dicho cierre no implica en modo Sin embargo, este presupuesto no
alguna declaracin de invalidez de los asientos
registrados, correspondiendo al rgano juris-
se cumple en un caso de duplicidad
diccional declarar el derecho que corresponde registral, en donde ambos adquirentes
en caso de inscripciones incompatibles. confan en la informacin publicitada en
su respectiva partida. Entonces, ante un
Entonces, la solucin de fondo no caso de duplicidad registral corresponde
la determina quin inscribi primero que ambas inscripciones se neutralicen
su derecho. (sin que ninguna prevalezca sobre la
Es ms, si bien los artculos 1135 otra), debiendo resolverse la controversia
y 2022 del Cdigo Civil que fueron al margen del dato registral, tomando
las normas empleadas por la Sala Supe- en cuenta para ello criterios extrarre-
rior resuelven el conflicto a favor del gistrales, como podra ser la validez de
derecho que primero se inscribi, ellos los ttulos que presenta cada una de las
no estn pensados para los supuestos partes o la posesin ejercida por alguna
de duplicidad registral. Ambas normas de ellas sobre el bien en disputa (pose-
son aplicables cuando sobre un mismo sin que le permitira adquirir el bien
bien, inscrito en la misma (y nica) por usucapin).
partida, el titular constituye derechos Aplicando esto, tendramos a unos
contradictorios a favor de distintas per- demandantes que contaban con un
sonas, debiendo prevalecer el derecho ttulo mediante el cual adquirieron la
que primero se inscribi de buena fe. propiedad sobre la construccin (do-
La lgica de esta solucin es premiar al minio til, tal como lo llamaron en el
que confi en la informacin registral e documento) con exclusin del terreno,
inscribi su derecho, y sancionar a aquel algo que como ya indiqu consti-
que no lo hizo, permitiendo, de este tuye un imposible jurdico14. Por ende,
modo, que se produzca una apariencia si la Sala Superior consider que exista
registral generadora de confianza en un conflicto de derechos, debi tomar
terceros adquirentes (por ejemplo, el en cuenta que el derecho de los deman-
propietario registral A vende el bien a B dantes haba nacido de un contrato
pero este no inscribe su derecho, con lo
cual A sigue figurando indebidamente
en la partida como propietario, y va-
14 Salvo que previamente se hubiese constituido
lindose de ello transfiere el bien a un un derecho de superficie, lo que no ocurri en
segundo comprador C que inscribe su el caso que comento.

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nulo, por lo cual la razn le asista al genera la alteracin o perjuicio del bien
demandado. total (a diferencia del art. 888 del CC,
Finalmente, el tercer error de la que regula aquellos casos en donde exis-
Sala Superior consiste en haber creado ten diversos bienes que, encontrndose
una especie de superficie legal, en unidos por un vnculo de pertenencia
donde a una de las partes (demanda- o accesoriedad, mantienen su indivi-
do) le corresponda el derecho sobre el dualidad, por lo que cabe la posibilidad
terreno, el tercer y cuarto piso del local de separarlos sin destruir, deteriorar o
comercial, y a la otra (demandantes) el alterar la sustancia del bien total).
derecho sobre el primer y segundo piso De acuerdo con el segundo prrafo
de la edificacin. del artculo 887 del Cdigo Civil, las
Tal como ya indiqu, no pueden partes integrantes no pueden ser objeto
existir propietarios distintos sobre los de derechos singulares. Se impide as
pisos de un mismo inmueble, salvo que los diversos elementos que confor-
man un bien de estructura compleja
que se haya constituido un derecho de
puedan ser objeto de relaciones jurdicas
superficie o un rgimen de propiedad
desintegradas (por ejemplo, que las pa-
horizontal. Fuera de estos casos, no
redes y las ventanas de una misma casa
existe sustento jurdico para que un juez
les pertenezcan a propietarios distintos).
declare que el terreno le pertenece a A, el
primer y segundo piso a B, y el tercero Como bien seal la Corte Supre-
y cuarto nuevamente a A, porque de ser ma, la segunda parte del artculo 887
as se estara imponiendo, por sobre la del Cdigo Civil responde a una lgica
voluntad de los interesados e incluso econmica:
en contra de ella, un derecho de su-
[La razn de ser del segundo prrafo del art.
perficie, obligndolos a compartir una 887 del CC] se encuentra en la intencin
misma edificacin por tiempo ilimitado, de preservar el valor econmico o utilidad
algo que ni el propio Cdigo Civil ad- social de los bienes, dado que si, como se
mite cuando la superficie responde a la ha explicado, las partes integrantes de un
bien no pueden ser separadas de l sin
voluntad de los interesados. destruirlo, deteriorarlo o alterarlo, el re-
Fuera del mbito del derecho de conocimiento de derechos singulares sobre
superficie, la construccin es parte in- ellas no solo afectara la propia unidad que
otorga sustancia al bien, sino que forzara
tegrante del suelo y por ende sigue la una separacin econmicamente irracional.
suerte de este ltimo. El artculo 887 Es evidente que cuando ellas hayan sido
del Cdigo Civil hace referencia a un separadas, por cualquier causa, podrn
solo bien de estructura compleja, con- entonces ser objeto de derechos singulares,
en la medida que ello sea posible, pero en
formado por un bien principal y partes tanto no sea as la constitucin de derechos
integrantes, en donde la separacin de singulares sobre ellas producir, por regla
los distintos elemento que lo conforman general, la desnaturalizacin y perjuicio al

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valor o utilidad del bien. [Considerando fundamental, pues es justamente ella la que
dcimo cuarto]. convierte a tal derecho en provechoso para
la sociedad. Es por ello que, aun cuando
Y es precisamente dicha lgica eco- este propsito pueda no conseguirse en
nmica la que se ve distorsionada o afec- casos concretos, las reglas previstas en los
tada por la decisin de la Sala Superior: artculos 955 y 958 del Cdigo Civil deben
ser entendidas como medios para favorecer
[] este [art. 887 del CC] prohbe que las el provecho de la propiedad y no para inuti-
partes integrantes de un bien puedan ser ob- lizarla. Aun en los casos de propiedad hori-
jeto de derechos singulares. Y las distorsiones zontal, la posibilidad de aprovechamiento
que esta infraccin produce en la utilidad del independiente de cada unidad desmembrada
predio son evidentes, pues cabe preguntarse: juega un papel indiscutible; en tanto que en
en qu modo podrn ser tiles a su propie- el derecho de superficie, el segundo prrafo
tario (demandado) las dos ltimas plantas del artculo 1030 del Cdigo Civil evidencia
del predio si no tiene la propiedad de las dos la intencin de consolidar la propiedad. En
primeras? En qu modo debern llevar a este caso, no obstante, la descomposicin
cabo los demandantes el aprovechamiento operada por el ad quem ha contrariado
de las dos primeras plantas si no tienen la esta finalidad, pues la sentencia de vista no
propiedad del terreno? Podrn accionar la evidencia en modo alguno que la construc-
reivindicacin de la construccin contra el cin que conforma el inmueble objeto de
propietario del terreno y de las dos ltimas debate permita que se pueda aprovechar
plantas? Qu provecho tendr la propiedad independientemente cada una de las partes
singular del terreno sin la de la construccin? en las que ha quedado dividida. Por el con-
Como puede apreciarse, la inobservancia de trario, los actores han sido claros al afirmar
la regla contenida en el artculo en mencin en su demanda que las disputas existentes
ha provocado en este caso una grave afecta- entre ellos y el demandado han terminado
cin al valor econmico y la utilidad del in- por hacer intil para ella el bien, y el plano
mueble, pues, como es de esperarse, las partes obrante a fojas mil quinientos cuarenta y
integrantes de l no pueden ser separadas sin siete corrobora esta realidad, al evidenciar
perjudicar la esencial del bien e, incluso, en que la construccin de cuatro plantas no es
este caso, destruirlo por completo. posible de aprovechamiento independiente,
pues mantiene una unidad inescindible (ya
Finalmente, la Corte Suprema resal- que cada planta se encuentra diseada de
tal modo que no solo son inseparables en
ta que, a diferencia de los casos de super- su distribucin y acceso, sino que, adems,
ficie y propiedad horizontal, en donde cumplen funciones complementaras entre
la disgregacin entre suelo y edificacin ellas). [Considerando dcimo octavo].
tiende a favorecer un aprovechamiento
efectivo del derecho de propiedad, el Sin duda alguna, contractualmente
rgimen creado por la Sala Superior las partes podran replicar un esquema
va en un sentido totalmente opuesto, similar al que la Sala Superior cre:
en tanto determina una asignacin de es decir, A, siendo dueo del terreno,
titularidades intil e ineficiente: constituye superficie a favor de B, quien
luego de haber construido 2 pisos cons-
[L]a posibilidad de aprovechamiento o utili- tituye subsuperficie (a partir del segundo
dad que reportan los bienes que son pasibles piso) a favor de C para que construya el
de este derecho [propiedad], juega un papel

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tercer y cuarto piso. Pero este esquema la propiedad, integrando lo construido al te-
legal debe responder necesariamente de rreno, a efectos, justamente, de no destruir
el valor econmico de la nueva unidad real
la voluntad de los interesados, y no a resultante. [Considerando dcimo noveno].
una imposicin judicial. Como bien ha
sealado la Corte Suprema: Frente a un supuesto de construc-
cin en terreno ajeno, nuestro legislador
La posibilidad de establecer derechos singu-
lares sobre el subsuelo o sobresuelo de la pro-
ha optado por asignarle la propiedad
piedad predial, reconocida legislativamente de la totalidad del predio resultante a
en el Cdigo Civil, encuentra fundamento alguna de las partes en conflicto (ya sea
en su utilidad como medio para facilitar el el dueo del suelo o el constructor).
aprovechamiento del bien y, adems, presupo-
ne la voluntad del propietario inicial. Tal como seal en uno de mis
ltimos trabajos15, el artculo 938 del
Cdigo Civil es importante no tanto
6. Cmo debi resolverse el caso?
por la solucin que da (el propietario
En la medida que el contrato por el del bien principal suelo se hace
cual los causantes adquirieron la propie- dueo del producto resultante luego de
dad del local comercial con exclusin la adhesin o unin), sino por la idea
del terreno resultaba nulo por recaer que subyace: el bien resultante (suelo
sobre un objeto jurdicamente imposi- ms edificacin) debe pertenecerle a la
ble, no hay dudas de que estamos ante misma persona, ya sea al propietario del
un supuesto de construccin en terreno suelo o a quien construy.
ajeno (no olvidemos que los causantes En efecto, este supuesto podra
construyeron cuando eran arrendatarios; haber sido resuelto de otro modo por
sumado a ello en todo momento los el legislador. Por ejemplo, otorgndole
demandantes reconocieron la propiedad al constructor un derecho de superficie
sobre el terreno a favor del demandado), forzosa, de tal forma que este se convierta
que debi ser resuelto de acuerdo con las en propietario de lo construido por un
normas de accesin. Como bien seal tiempo determinado, mantenindose el
la Corte Suprema: dominio sobre el suelo a favor de la con-
La solucin que, en cambio, propone traparte. Por qu el legislador no opt
nuestro ordenamiento para este tipo de por esta solucin? De haberlo hecho, se
situaciones, en las que se ha producido la habra tenido que establecer el plazo de
construccin de buena fe en un terreno la superficie forzosa, el monto de la renta
ajeno, se encuentra dada por los artculos
938 y 941 del Cdigo Civil. Estas dispo- por el uso del suelo ajeno, se habra tenido
siciones evidencian en primer trmino que
la respuesta legislativa a estos supuestos no 15 Pasco Arauco, Alan, Prescripcin contra el
radica en reconocer derechos singulares a Estado y la reivindicacin vs. construccin en
favor del propietario del terreno y de la terreno ajeno. A propsito del Pleno Nacional
construccin, sino ms bien en consolidar 2016, en Gaceta Civil & Procesal Civil, t. 40,
Lima: octubre del 2016, pp. 121-141.

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que determinar cul de las partes tendra el Frente a estas dos opciones, nuestro
derecho de consolidarse como propietario legislador opt (acertadamente) por una
de la totalidad del bien una vez vencido el tercera va (que es la tradicional en los sis-
plazo legal, entre otros aspectos no menos temas jurdicos de formacin romano ger-
relevantes. Este esquema, claramente, mnica): debe haber un nico propietario
resultaba demasiado costoso y engorroso. para el bien resultante: No queda, pues,
otra solucin ms justa y econmica, que
IMPORTANTE la impuesta por la lgica del accessorium
sequitur principale: de este modo, cuando
[E]l artculo 938 del Cdigo Civil es dos cosas de diferente dueo se unen o
importante no tanto por la solucin se incorpora una a la otra, la accesoria
que da [] sino por la idea que sub- seguir a la principal; accessorium sequitur
yace: el bien resultante (suelo ms principale: lo accesorio cede a lo principal:
edificacin) debe pertenecerle a la
el dueo de la cosa principal se convertir
misma persona, ya sea al propietario
del suelo o a quien construy. en dueo de la cosa accesoria17.
Admitida tal solucin, lo que quiz
pueda resultar ms discrecional es de-
Otra forma de resolver el problema cidir qu cosa es la principal y cul la
habra sido establecer entre las partes accesoria. Nuestro legislador, siguien-
un rgimen de copropiedad sobre la do la tradicin, ha considerado al sue-
totalidad del bien: constructor y dueo lo como el bien principal y a la edifica-
del suelo se convertiran en titulares cin como lo accesorio. No obstante,
del 50 % de acciones y derechos sobre para mitigar un poco los excesos que
la totalidad del predio resultante. No
ello podra generar, se ha optado por
obstante, ello habra representado, al
darle relevancia a la buena o mala fe
igual que la superficie forzosa, un r-
con que actan las partes.
gimen antieconmico y complejo, dada
la exigencia de unanimidad o mayoras As, para los casos de construccin
absolutas para las tomas de decisiones en terreno ajeno la regla a aplicarse
sobre el bien comn16 (communio est no siempre es la del artculo 938 del
mater discordiarum). Cdigo Civil (el dueo del suelo se
queda con el bien resultante). Todo
depender, como bien ha establecido
16 Cdigo Civil. Artculo 971. Las decisiones el Cdigo Civil, de la buena o mala fe
sobre el bien comn se adoptarn:
1. Unanimidad, para disponer, gravar o arren- con que las partes hayan actuado:
dar el bien, darlo en comodato o introducir
modificaciones en l. 17 Cerdeira Bravo De Mansilla, Guillermo.
2. Mayora absoluta, para los actos de admi- Superficie solo cedit: Un principio (natural)
nistracin ordinaria. Los votos se compu- en crisis (econmica), en Revista Crtica de
tan por el valor de las cuotas. Derecho Inmobiliario, n. 278, pp. 3063-3104.

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Constructor Propietario Solucin (en cuyo caso la propiedad se consolidar


del suelo a favor del constructor) []. Es cierto
Mala fe Buena o mala El propietario escoge si que esta atribucin de optar entre una y
fe (es irrele- se queda con lo edificado otra posibilidad es reconocida en primer
vante) sin pagar nada a cambio
o si ordena al constructor trmino al dueo del terreno, pero ello no
que destruya lo edificado. obsta en ningn modo para que quien cons-
Buena fe Buena fe El propietario decide si truy pueda acudir al rgano jurisdiccional
se queda con todo o si solicitando que aquel ejerza esta opcin y que,
le vende el suelo al cons- incluso, en caso de negarse, pueda ser ejercida
tructor.
por este ltimo, pues una interpretacin que
Buena fe Mala fe El constructor decide si
se queda con todo o si no permita esta posibilidad solo por no
le vende lo construido al haber sido contemplada expresamente en
propietario del suelo. la ley no solo incurrira en un formalismo
insostenible, sino que dejara de lado el fin
Atendiendo a estas normas, la de aprovechamiento de la propiedad que
estrategia procesal de los demandantes persiguen estas disposiciones.
debi ser: (i) invocar que la construccin
Sin perjuicio de ello, si los deman-
realizada por sus causantes se hizo de
dantes queran ejercer el derecho a elegir,
buena fe, con la venia de la entonces
habran tenido que acreditar adems
propietaria del terreno; (ii) exigir que el
de su buena fe la mala fe del deman-
demandado escoja alguna de las posibi-
dado. De acuerdo con el artculo 942
lidades que le otorga el artculo 941 del
del Cdigo Civil, cuando es el dueo
Cdigo Civil: pagar el valor de lo cons-
del suelo quien acta de mala fe18, el
truido, convirtindose en propietario del
constructor (cuya actuacin de buena fe
predio total, o transferir onerosamente
debe estar acreditada) tiene el derecho
el terreno a favor de los demandantes,
de elegir entre quedarse con la totalidad
para que estos consoliden el dominio a
del predio pagando el valor del terreno u
su favor.
obligar al propietario del suelo a pagarle
Por ello, fue un acierto que la Corte el valor de la construccin.
Suprema reconociera el derecho del
No obstante, en el caso que vengo
constructor de accionar judicialmente
comentando era complicado probar
exigindole al dueo del suelo escoger
la mala fe del demandado, ya que: (i)
alguna de tales opciones:
cuando l adquiri el inmueble, la
[] en el caso especfico de la edificacin construccin ya se haba terminado; (ii)
de buena fe en terreno ajeno (como ha registralmente la totalidad del predio
ocurrido en esta ocasin, en la que la cons- (terreno ms local comercial) estaba
truccin se realiz con la autorizacin del
propietario), el dueo tiene reconocida por 18 Usualmente la mala fe del dueo del suelo con-
el legislador la atribucin de elegir entre: siste en permitir que un tercero, sin derecho
i) hacer suyo lo edificado (en cuyo caso la de por medio, construya sobre su propiedad,
propiedad se consolidar a su favor), u ii) para reclamar lo construido solo una vez que
obligar al invasor a que le pague el terreno la edificacin ha sido culminada.

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inscrita a favor de quien se lo vendi; se resuelva atendiendo a la fecha de la


y (iii) la posesin sobre la totalidad delinscripcin de los ttulos (tal como con-
predio la ejerca tambin su vendedor. cluy la Sala Superior). Como indiqu
Todas estas circunstancias hacan difcil previamente, los artculos 1135 y 2022
acreditar que el demandado conoca de del Cdigo Civil no aplican cuando la
la controversia sobre la edificacin19. colisin de derechos tiene su origen en
una duplicidad de partidas registrales: si
7. Conclusin ambas partes tienen derechos inscritos
en partidas paralelas, las inscripciones se
La decisin de la Corte Suprema
neutralizan y por ende el criterio registral
coincidi con la del juez en primera
deja de ser un parmetro para solucionar
instancia, a favor de la improcedencia de
la controversia.
la demanda. Si bien la decisin me pa-
rece adecuada, hubiese sido conveniente Pero al margen de estas omisio-
que, as como critic acertadamente los nes, la sentencia emitida por la Corte
argumentos de la Sala Superior, la corte Suprema es adecuada. No solo con-
se pronunciara sobre los fundamentos firma la imposibilidad jurdica con
del juez que han sido cuestionados en excepcin del derecho de superficie y
el presente trabajo (por ejemplo, el que la propiedad horizontal de que el
se descarte la existencia de un conflicto suelo y la construccin le pertenezcan a
de derechos solo porque registralmente distintos propietarios, sino que resalta
los ttulos de las partes no se oponen). la lgica econmica que respalda dicha
solucin.
De igual forma, hubiese sido impor-
tante que la Corte Suprema descarte que
una superposicin de partidas registrales 8. Referencias bibliogrficas
Cerdeira Bravo De Mansilla, Guillermo.
Superficie solo cedit: Un principio (natural)
19 Es cierto que el derecho de propiedad sobre en crisis (econmica), en Revista Crtica de
los dos primeros pisos estaba inscrita a favor Derecho Inmobiliario, n. 278.
de los causantes en la Partida N. 03118069,
pero el demandado, al momento de adquirir Pasco Arauco, Alan, Prescripcin contra el
la propiedad, se bas en la informacin Estado y la reivindicacin vs construccin
contenida en la Partida N. 11058736, la cual en terreno ajeno. A propsito del Pleno
no daba cuenta de los problemas existentes Nacional 2016, en Gaceta Civil & Procesal
sobre la edificacin. Civil, t. 40, Lima: octubre del 2016.

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TEXTO DE LA CASACIN

CAS. N. 2157-2015 LA LIBERTAD

Derechos singulares sobre partes integrantes del


bien. Las partes integrantes no pueden, por regla
general, ser objeto de derechos singulares. La po-
sibilidad de establecer derechos singulares sobre
el subsuelo o sobresuelo de la propiedad predial,
reconocida legislativamente en el Cdigo Civil,
encuentra fundamento en su utilidad como medio
para facilitar el aprovechamiento del bien y, ade-
ms, presupone la voluntad del propietario inicial.

Lima, veintinueve de marzo de dos mil diecisis.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE


LA REPBLICA; vista la causa nmero dos mil ciento cincuenta y siete-dos mil quince,
en audiencia pblica realizada en la fecha y producida la votacin correspondiente, emite
la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
En el proceso de mejor derecho de propiedad, el demandado Walter Benjamn Garca
Miano, ha interpuesto recurso de casacin mediante escrito de fecha siete de abril de
dos mil quince, obrante a fojas mil setecientos quince, contra la sentencia de vista de
fecha trece de noviembre de dos mil catorce, obrante a fojas mil seiscientos noventa y
ocho, que, revocando la sentencia apelada, declara fundada la demanda.
II. ANTECEDENTES
1. DEMANDA
Por escrito obrante a fojas cuarenta y tres, Jos Eduardo Reyes Sols, Jos Miguel
Reyes Lara y Nery Mary Reyes Velsquez interponen demanda en contra de Walter
Benjamn Garca Miano, con el propsito de que el rgano jurisdiccional declare
el mejor derecho de propiedad que tienen respecto a este ltimo sobre la construc-
cin o dominio til existente en el predio ubicado en la calle Gamarra N. 743
de la ciudad de Trujillo; y, como consecuencia de ello, disponga i) la accesin del
dominio til y el dominio directo del predio y ii) el pago de una indemnizacin
por los daos causados por los emplazados, al impedirles hacer uso de la referida
construccin. Para sustentar este petitorio, los demandantes explican que, en el ao
1971, sus causantes (Inocente Reyes Zavaleta y Zita Sols de Reyes) llevaron a cabo
la construccin del local comercial existente actualmente en la calle Gamarra N.
743 de la ciudad de Trujillo, contando para ello con la autorizacin expresa de la
persona que en ese momento ostentaba el derecho de propiedad sobre el terreno,
la Sociedad Colectiva Leonardo Risco de la Torre & Ca., con quien mantenan
una relacin de arrendamiento. Es as como sus causantes se convierten en nicos
y exclusivos propietarios del dominio til o fbrica del predio, declarndolo as

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en la escritura pblica de fecha treinta de noviembre de mil novecientos setenta y


dos, posteriormente aclarada e inscrita en los Registros Pblicos. Esta situacin se
mantuvo durante todo el tiempo en que se mantuvo vigente el arrendamiento, hasta
el ao 1993, cuando los nuevos propietarios del terreno pretendieron desconocer el
derecho de sus causantes sobre la construccin existente en del predio, iniciando para
ello un proceso judicial de nulidad de escritura pblica y accesin (por mala fe), que
posteriormente fue desestimado por el rgano jurisdiccional. Finalmente, luego de
diversas negociaciones infructuosas, llevadas a cabo con la intencin de solucionar
las divergencias existentes entre los propietarios del terreno y los propietarios de la
construccin, el predio fue transferido indebidamente, como si se tratara de una sola
unidad, al ahora demandado, Walter Benjamn Garca Miano, quien actualmente
les impide aprovechar el dominio til del bien.
2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Por sentencia de fecha dieciocho de julio de dos mil once, obrante a fojas ochocien-
tos catorce, el Segundo Juzgado Civil Transitorio de Descarga de Corte Superior de
Justicia de La Libertad ha declarado improcedente la demanda, al considerar que
en el presente caso se encuentra acreditado que, por un lado, los demandantes son
propietarios de la construccin (dominio til) existente en el inmueble ubicado en
la calle Gamarra N. 743 de la ciudad de Trujillo, como se desprende de la Partida
Registral N. 03118069 del Registro de Predios de la Zona Registral IX-Sede Trujillo
(fojas quince) y, por otro, el demandado es propietario nicamente del terreno (do-
minio directo) del mismo inmueble, conforme se desprende de la Partida Registral
N. 11058736 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Zona Registral V-Sede
Trujillo (fojas ciento cincuenta y cinco). En consecuencia, al no existir incompa-
tibilidad en los ttulos presentados por cada una de las partes en este proceso (en
tanto que una es propietaria de la construccin y otra, del terreno), no se presenta
en este caso ningn supuesto de oposicin de derechos que deba ser resuelto por el
rgano jurisdiccional y, por tanto, la pretensin principal propuesta en la demanda,
de mejor derecho de propiedad, debe ser declarada improcedente y las pretensiones
acumuladas accesoriamente seguir la misma suerte.
3. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
A travs de la sentencia de vista objeto de impugnacin, la Primera Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de La Libertad ha revocado la decisin antes descrita
y, reformndola, ha declarado fundada en parte la demanda en lo referido a la
pretensin principal, declarando que el mejor derecho de propiedad sobre la cons-
truccin existente en la calle Gamarra N. 743 corresponde a los demandantes,
nicamente en lo referido a los dos primeros pisos de esta fbrica, sin afectar el
derecho de propiedad del terreno y del tercer y cuarto pisos de la construccin,
que no han sido objeto de debate en este proceso. Para fundamentar esta decisin,
la Sala Superior seala que en este caso s existe una verdadera oposicin entre los
ttulos presentados por la cada una de las partes, pues mientras los demandantes
han presentado la Partida Registral N. 03118069 del Registro de Predios de la
Zona Registral IX-Sede Trujillo, que les atribuye la propiedad de los dos primeros
pisos de la construccin existente en el predio ubicado en la calle Gamarra N.

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743 de la ciudad de Trujillo, el demandado ha presentado la Partida Registral N.


11058736 del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral V-Sede Trujillo,
que no solo le atribuye la propiedad del terreno ubicado en el mismo predio, sino
tambin de la totalidad de la construccin existente en l (Asiento B00001). En
consecuencia, al haberse producido una oposicin de ttulos respecto al derecho
de propiedad de un mismo bien (los dos primeros pisos de la construccin), es
necesario resolver la controversia en atencin a lo previsto en los artculos 1135 y
2022 del Cdigo Civil, dando prioridad al ttulo inscrito de mayor antigedad;
razn por la cual, teniendo en cuenta que el ttulo de los demandantes cuenta con
la inscripcin ms antigua (veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta
y cinco), debe declararse que el derecho exclusivo de propiedad sobre la construc-
cin en disputa corresponde a estos, sin que ello afecte el derecho de propiedad
del terreno y del tercer y cuarto pisos de la construccin, que no han sido objeto
de debate en este proceso.
III. RECURSO DE CASACIN
El demandado Walter Benjamn Garca Miano ha interpuesto recurso de casacin contra
el extremo de la referida sentencia de vista que declara fundada la pretensin de mejor
derecho de propiedad, el mismo que ha sido declarado procedente por esta Suprema Sala,
a travs del auto calificatorio de fecha dos de noviembre de dos mil quince, en base a
las siguientes causales: a. Infraccin normativa de los artculos 887 y 938 del Cdigo Civil.
Refiere que para la determinacin de la propiedad de las construcciones debe aplicarse
las reglas sobre los bienes integrantes y accesin contenidas en estas disposiciones, pues
la declaracin de fbrica no puede ser sustento para determinar el mejor derecho de pro-
piedad sobre un bien. Seala que se omite considerar que conforme al artculo 28 de la
Ley N. 29090, la declaracin de fbrica es una descripcin de las condiciones tcnicas
y caractersticas de la edificacin, pero no es constitutiva de derechos de propiedad.
b. Infraccin normativa del artculo 139 numerales 3 y 5 de la Constitucin Poltica del
Estado. Refiere que se ha omitido pronunciamiento referido a que en autos se acredit
que la fbrica que obra construida sobre el terreno de su propiedad, conforme lo expre-
saron los ingenieros peritos en la audiencia de ratificacin, data del ao dos mil cinco
aproximadamente (precisando que el recurrente adquiere la propiedad de sus anteriores
titulares en el ao dos mil dos), lo que evidencia que no se trata de la fbrica cuyo mejor
derecho de propiedad alega la parte actora (ya que alega que su construccin data de mil
novecientos setenta y dos), situacin que deba haber sido despejada por la Sala Supe-
rior, lo que constituye un defecto en la fundamentacin de la resolucin que la invalida.
Sostiene que tampoco existe pronunciamiento referido a que el recurrente es el titular
del dominio til y el dominio directo del inmueble, conforme se acredita con la Partida
Electrnica N. 11058736, quien a su vez lo adquiri de sus anteriores propietarios Luis
Alberto Risco La Torre y Blanca Debernardini Alva, y Constante Aguilar Cornelio y su
cnyuge Mara Cristina Len Aguilar, teniendo esta partida como antecedente nominal
la Partida Electrnica N. 03064180, cuya inscripcin de propiedad del inmueble por
parte de sus primeros propietarios data del ao mil novecientos treinta y tres, sin que
en el tracto sucesivo hasta la inscripcin de la propiedad del recurrente exista derecho
alguno o de propiedad sobre el dominio til a favor de la demandada. Por otro lado,

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agrega que no se ha observado lo sealado en la Casacin N. 4472-2012-La Libertad,


emitida anteriormente en este proceso.
IV. MATERIA JURDICA EN DEBATE
La materia jurdica en discusin radica en determinar, por un lado, si la argumentacin
expresada en la sentencia de vista cumple con el estndar de motivacin que requiere la
observancia del debido proceso y, por otro, analizar si es jurdicamente correcto que la
Sala Superior declare el derecho de propiedad exclusivo sobre una parte integrante de un
bien inmueble, independientemente del derecho de propiedad sobre el resto del bien.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA
PRIMERO. Segn se ha expuesto precedentemente, el recurso de casacin objeto de
pronunciamiento ha sido declarado procedente por la denuncia de infraccin a normas
de carcter procesal (error in procedendo) y de carcter material (error in iudicando). En
ese sentido, dada la naturaleza y efectos del error in procedendo, este Colegiado emitir
pronunciamiento, en primer trmino, sobre la denuncia de carcter procesal, pues
resulta evidente que de ser estimada, carecera de objeto pronunciarse sobre la restante,
al encontrarse perjudicada la validez de los actos procesales.
DENUNCIA DE CARCTER PROCESAL
SEGUNDO. El artculo 139, numeral 3 de nuestra Constitucin Poltica consagra como
principio rector de la funcin jurisdiccional, dentro de nuestro ordenamiento jurdico, la
observancia del debido proceso; el cual, conforme a la interpretacin que reiteradamente
ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, exige fundamentalmente que
todo proceso o procedimiento sea desarrollado de tal forma que su tramitacin garantice
a las personas involucradas en l las condiciones necesarias para defender adecuadamente
y dentro de un plazo razonable los derechos u obligaciones sujetos a consideracin1.
TERCERO. Uno de los principales componentes del derecho al debido proceso se
encuentra constituido por el denominado derecho a la motivacin, consagrado por el
artculo 139, numeral 5 de la Carta Poltica, por el cual se garantiza a las partes involu-
cradas en la controversia el acceso a una respuesta del juzgador que se encuentre adecua-
damente sustentada en argumentos que justifiquen lgica y razonablemente, en base a
los hechos acreditados en el proceso y al derecho aplicable al caso, la decisin adoptada,
y que, adems, resulten congruentes con las pretensiones y alegaciones esgrimidas por
aquellas dentro de la controversia.
CUARTO. Este derecho no solo tiene relevancia en el mbito del inters particular
correspondiente a las partes involucradas en la litis, sino que tambin juega un papel
esencial en la idoneidad del sistema de justicia en su conjunto, pues no debe olvidarse
que una razonable motivacin de las resoluciones constituye una de las garantas del
proceso judicial, directamente vinculada con la vigilancia pblica de la funcin jurisdic-
cional, por la cual se hace posible conocer y controlar las razones por las cuales el juez
ha decidido una controversia en un sentido determinado; implicando, en ese sentido,
un elemento limitativo de los supuestos de arbitrariedad.

1 Corte Interamericana de Derechos Humanos. OC-9/87 Garantas Judiciales en Estados de


Emergencia, prrafo 28.

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QUINTO. Ahora bien, a fin de determinar si un pronunciamiento especfico ha cumpli-


do con el deber de motivacin, en los trminos antes reseados, conviene recordar que,
segn lo ha sostenido esta Suprema Corte, el cumplimiento de este deber no se satisface
con la sola expresin escrita de las razones internas o sicolgicas que han inclinado al
juzgador a decidir la controversia de un modo determinado, sin importar cules sean
estas; sino que, por el contrario, exige necesariamente la existencia de una exposicin
clara y coherente en la sentencia que no solo explique, sino que justifique lgicamente
la decisin adoptada, en base a las pruebas y dems hechos acontecidos en el proceso,
y en atencin a las normas jurdicas aplicables al caso2.
SEXTO. En el presente caso, al dar lectura a la sentencia de vista objeto de impugnacin,
puede advertirse que, la decisin de declarar fundada la pretensin de mejor derecho de
propiedad extremo al que se restringe la casacin, adoptada en ella por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, ha sido sustentada en base
a las siguientes razones: En el presente caso, se ha producido un conflicto respecto a
la propiedad de los dos primeros pisos (plantas) que forman parte de la construccin
existente en el predio ubicado en la calle Gamarra N. 743 de la ciudad de Trujillo. Por
un lado, los demandantes han presentado la Partida Registral N. 03118069 del Registro
de Predios de la Zona Registral IX-Sede Trujillo, que les atribuye la propiedad de dichas
plantas, y, por otro, el demandado ha presentado la Partida Registral N. 11058736
del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral V-Sede Trujillo, cuyo asiento
B00001 le atribuye la propiedad a l. El artculo 2022 del Cdigo Civil establece que
para oponer derechos reales, sobre inmuebles, a quienes tambin tienen derechos reales
sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad
al de aquel a quien se opone, en tanto que el artculo 1135 del mismo cuerpo legal prev
que cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo
deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha
sido primeramente inscrito. En este caso, el ttulo presentado por los demandantes ha
sido inscrito el veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco, segn se
desprende de fojas mil trescientos setenta y cuatro; mientras que el ttulo presentado por
los demandados ha sido inscrito recin en el ao dos mil siete, segn se desprende de
fojas mil cuatrocientos veintiuno. En consecuencia, el derecho de propiedad sobre los
dos primeros pisos (plantas) que forman parte de la construccin existente en el predio
ubicado en la calle Gamarra N. 743 de la ciudad de Trujillo debe declarase a favor de
los demandantes, por ser quienes han inscrito su derecho con anterioridad.
STIMO. En virtud a lo expuesto precedentemente, es posible identificar un hilo argu-
mentativo seguido por la Sala Superior para amparar la pretensin de mejor derecho de
propiedad propuesta en la demanda, el cual puede resumirse en los siguientes trminos:
Primero, ambas partes han presentado ttulos de propiedad sobre las dos primeras plantas
de una construccin. Segundo, de acuerdo con los artculos 1135 y 2022 del Cdigo Civil
este conflicto debe ser resuelto a favor de quien haya inscrito su derecho con anterioridad.
Tercero, los demandantes son quienes cuentan con inscripcin ms antigua y, por tanto,
la pretensin de mejor derecho de propiedad debe resolverse a su favor.

2 Casacin N. 6910-2015, de fecha 18 de agosto del 2015.

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OCTAVO. En este sentido, se desprende que la decisin contenida en la sentencia de vista


objeto de anlisis se encuentre fundada en una argumentacin que ha sido construida
vlidamente por el ad quem sobre la base de premisas que no solo han se encuentran
adecuadamente expuestas y sustentadas en atencin a los hechos acreditados en los autos
(premisas fcticas) y el derecho aplicable a la controversia (premisas jurdicas), sino que,
adems, evidencian una clara coherencia lgica capaz de arribar a la decisin adoptada
(para la Sala Superior se ha identificado a la parte que cuenta con derecho inscrito ms
antiguo sobre el bien en disputa y, por tanto, es esta quien debe ser declarada como
propietaria de este, conforme a ley).
NOVENO. Ahora bien, es necesario recordar que el contenido del derecho a la motiva-
cin segn los trminos explicados precedentemente no garantiza que la controversia
sea resuelta de un modo favorable para alguna de las partes, ni que la decisin adoptada
por el rgano jurisdiccional sea acertada. Por tanto, aun cuando el acierto o desacierto
del criterio sostenido por el ad quem puede ser objeto de valoracin por esta Suprema
Sala en atencin a la interpretacin de las normas jurdicas aplicables al caso, ello no deja
de lado que las razones expuestas por este rgano jurisdiccional hayan cumplido con el
estndar de motivacin exigido por nuestro ordenamiento jurdico, independientemente
de su mrito. Razn por la cual debe desestimarse la primera denuncia casatoria.
DENUNCIA DE CARCTER MATERIAL
DCIMO. El estudio de los bienes evidencia que mientras existen algunos que poseen
una estructura simple, otros, en cambio, poseen una estructura compleja, compuesta por
diversos elementos que, en su conjunto, le otorgan identidad. En relacin a este ltimo
tipo de supuestos, el artculo 887 del Cdigo Civil establece: Es parte integrante lo que
no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien Las partes integrantes no
pueden ser objeto de derechos singulares.
UNDCIMO. La primera parte de este artculo contiene el precepto general estable-
cido por el legislador para distinguir los supuestos en los que nos encontramos frente
a un solo bien de estructura compleja de aquellos otros en los que se trata ms bien de
diversos bienes que, aun cuando se encuentran unidos por un vnculo de pertenencia o
accesoriedad, mantienen todava su individualidad frente a la ley. La regla en este caso
deber ser la posibilidad de separar los diversos elementos puestos en anlisis sin destruir,
deteriorar o alterar su sustancia. En el caso de los bienes compuestos, la separacin de los
distintos elementos que los conforman no es posible sin provocar la alteracin o perjuicio
de su sustancia y, por esta causa, la ley se refiere en estos casos a partes integrantes de
un nico bien; de tal modo que estas son conceptuadas como aquellos elementos que,
referidos a un bien principal, dependen de este y no pueden ser separados sin destruirlo,
deteriorarlo o alterarlo3.
DUODCIMO. La aplicacin de esta regla deber tener en cuenta, es cierto, diversos
tipos de criterios, como la apreciacin social que el bien merezca, la funcionalidad eco-
nmica del bien o, incluso, las reglas que en forma particular pudiera haber establecido
el legislador para determinar el grado de unidad entre varios elementos. No obstante, lo

3 Arias Schreiber Pezet, Max, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, t. III, Derechos Reales, 2.a
ed., Lima: Normas Legales, 2011, p. 71.

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cierto es que la evaluacin deber convencer al operador que no es posible la separacin


de los elementos objeto de anlisis que, en principio, podran ser objeto de descom-
posicin sin alterar o perjudicar la sustancia fsica o jurdica que conforman en
su conjunto.
DCIMO TERCERO. Para estos casos el segundo prrafo del artculo en mencin ha
establecido que las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares; im-
pidiendo de este modo que los diversos elementos que conforman un bien de estructura
compleja puedan ser objeto de relaciones jurdicas desintegradas; a fin de evitar situaciones
en las que, por ejemplo, exista un propietario de las paredes y otro de las ventanas de una
misma casa o con derecho de prenda solo sobre el motor de un automvil en tanto
aquel se encuentre todava unido a este, calificadas insistentemente por la doctrina
como absurdas.
DCIMO CUARTO. El fundamento de este precepto se encuentra en la intencin de
preservar el valor econmico o utilidad social de los bienes, dado que si, como se ha ex-
plicado, las partes integrantes de un bien no pueden ser separadas de l sin destruirlo,
deteriorarlo o alterarlo, el reconocimiento de derechos singulares sobre ellas no solo
afectara la propia unidad que otorga sustancia al bien, sino que forzara una separacin
econmicamente irracional4. Es evidente que cuando ellas hayan sido separadas, por
cualquier causa, podrn entonces ser objeto de derechos singulares, en la medida que
ello sea posible, pero en tanto no sea as la constitucin de derechos singulares sobre ellas
producir, por regla general, la desnaturalizacin y perjuicio al valor o utilidad del bien.
DCIMO QUINTO. En el presente caso, a partir de la valoracin probatoria realizada
por las instancias de mrito, puede evidenciarse que el bien que se encuentra involucrado
en la controversia est constituido por un inmueble de cuatro plantas, ubicado en la calle
Gamarra N. 743 de la ciudad de Trujillo (prrafo 3.9 de la sentencia de vista), respecto
al cual los demandantes exigen nicamente la propiedad de la construccin conformante
del inmueble (el petitorio contenido en la demanda no restringe el debate a la propiedad
de las dos primeras plantas y, por tanto, el objeto de debate no se encuentra restringido
a ellas, como lo sostiene la sentencia de vista) y no del terreno, reconociendo que este
ltimo pertenece al demandado.
DCIMO SEXTO. Esta controversia ha sido resuelta por el ad quem declarando que los
demandantes tienen la propiedad exclusiva nicamente sobre las dos primeras plantas
del inmueble (pisos primero y segundo), sin emitir juicio de valor sobre la propiedad del
terreno y de las dos ltimas plantas (pisos tercero y cuarto), por considerar que estos no
haban sido objeto de debate. No obstante, como parte del anlisis probatorio realizado
por las instancias de mrito se ha podido evidenciar que tanto el terreno como los pisos
restantes (pisos tercero y cuarto) corresponden al demandado (considerando stimo de
la sentencia de primera instancia y prrafo 3.5 de la sentencia de vista). Y, en efecto, la
copia literal de la Partida Registral N. 11058736 del Registro de la Propiedad Inmueble
de Trujillo evidencia que aquel cuenta con la titularidad inscrita de la totalidad del
terreno y construccin del predio; en tanto que la copia literal de la Partida Registral

4 Lacruz Berdejo, Jos Luis y otros, Elementos de Derecho Civil, t. I, vol. III, Barcelona, Jos Mara
Bosch, 1990, p. 20.

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N. 03118069 del Registro de Predios de Trujillo evidencia que los demandantes cuentan
con la titularidad inscrita sobre las dos primeras plantas de la construccin conformante
del bien. En consecuencia, el modo en que el ad quem ha resuelto la causa provocara
que, en los hechos, los derechos sobre el inmueble ubicado en la calle Gamarra N. 743
queden repartidos del siguiente modo: El terreno, de propiedad del demandado; la primera
y segunda plantas de la construccin, de propiedad de los demandantes; y la tercera y
segunda plantas, de propiedad del demandado.
DCIMO STIMO. Este resultado, no obstante, colisiona claramente con la regla
prevista en el segundo prrafo el artculo 887 del Cdigo Civil, en tanto que como se
ha explicado esta prohbe que las partes integrantes de un bien puedan ser objeto de
derechos singulares. Y las distorsiones que esta infraccin produce en la utilidad del predio
son evidentes, pues cabe preguntarse En qu modo podrn ser tiles a su propietario
(demandado) las dos ltimas plantas del predio si no tiene la propiedad de las dos prime-
ras? En qu modo debern llevar a cabo los demandantes el aprovechamiento de las dos
primeras plantas si no tienen la propiedad del terreno? Podrn accionar la reivindicacin
de la construccin contra el propietario del terreno y de las dos ltimas plantas? Qu
provecho tendr la propiedad singular del terreno sin la de la construccin? Como puede
apreciarse, la inobservancia de la regla contenida en el artculo en mencin ha provocado
en este caso una grave afectacin al valor econmico y la utilidad del inmueble, pues,
como es de esperarse, las partes integrantes de l no pueden ser separadas sin perjudicar
la esencial del bien e, incluso, en este caso, destruirlo por completo.
DCIMO OCTAVO. Ahora bien, es cierto que en el caso de la propiedad predial, el
artculo 955 del Cdigo Civil ha previsto que el subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer,
total o parcialmente, a propietario distinto que el dueo del suelo, en tanto que el artculo
958 del mismo cuerpo legal ha reconocido la posibilidad de la propiedad horizontal; no
obstante, en relacin a este asunto es necesario realizar dos consideraciones: a. En primer
trmino, estas normas presuponen que la descomposicin horizontal de la extensin del
derecho de propiedad predial tenga sustento en la voluntad del propietario inicial, esto es,
que est descomposicin haya sido dispuesta por quien tena la calidad de propietario
original, cuyo derecho, de otro, se rige por la regla prevista en el artculo 954 del Cdigo
Civil, que declara que la propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo.
En este caso, no obstante, se observa que la descomposicin de la propiedad en, por lo
menos, tres derechos horizontales singulares sobre el predio: sobre el terreno, sobre las
dos primeras plantas y sobre las dos ltimas plantas (segn los efectos que se obtienen
de la decisin adoptada en la sentencia de vista), ha sido impuesta por el propio rgano
jurisdiccional, sin haberse evidenciado la existiera de voluntad alguna en el propietario
original que le sirva de sustento. b. Por otro lado, no debe perderse de vista que las reglas
contenidas en los artculos 955 y 958 del Cdigo Civil presuponen un medio de facili-
tar el aprovechamiento del bien y no lo contrario. Esta es la nica manera de encontrar
sustento al reconocimiento legislativo de estas reglas y de interpretarlas vlidamente, pues
considerar que estas se justifican nicamente en los alcances de la voluntad caprichosa
del propietario o que reflejan el poder absoluto que otorga el derecho de propiedad
entrara en franca colisin con el carcter que el artculo 70 de nuestra Constitucin
Poltica reconoce a la propiedad como una institucin objetiva portadora de valores

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y funciones5. La funcin social del derecho de propiedad no solo ha sido reconocida


constitucionalmente6, sino tambin por la doctrina civil ms autorizada, sosteniendo
que ella implica el reconocimiento de que el derecho de propiedad no est puesto
exclusivamente al servicio del inters de su titular, sino que entraa el reconocimiento
de que en la situacin de propiedad se concitan o pueden reconocerse otros intereses
distintos y un inters pblico general7. Y en esta dimensin del derecho de propiedad,
la posibilidad de aprovechamiento o utilidad que reportan los bienes que son posibles
de este derecho, juega un papel fundamental, pues es justamente ella la que convierte a
tal derecho en provechoso para la sociedad. Es por ello que, aun cuando este propsito
pueda no conseguirse en casos concretos, las reglas previstas en los artculos 955 y 958
del Cdigo Civil deben ser entendidas como medios para favorecer el provecho de la
propiedad y no para inutilizarla. Aun en los casos de propiedad horizontal, la posibili-
dad de aprovechamiento independiente de cada unidad desmembrada juega un papel
indiscutible; en tanto que en el derecho de superficie, el segundo prrafo del artculo
1030 del Cdigo Civil evidencia la intencin de consolidar la propiedad. En este caso, no
obstante, la descomposicin operada por el ad quem ha contrariado esta finalidad, pues
la sentencia de vista no evidencia en modo alguno que la construccin que conforma
el inmueble objeto de debate permita que se pueda aprovechar independientemente
cada una de las partes en las que ha quedado dividida. Por el contrario, los actores han
sido claros al afirmar en su demanda que las disputas existentes entre ellos y el deman-
dado han terminado por hacer intil para ella el bien, y el plano obrante a fojas mil
quinientos cuarenta y siete corrobora esta realidad, al evidenciar que la construccin
de cuatro plantas no es posible de aprovechamiento independiente, pues mantiene
una unidad inescindible (ya que cada planta se encuentra diseada de tal modo que no
solo son inseparables en su distribucin y acceso, sino que, adems, cumplen funciones
complementaras entre ellas).
DCIMO NOVENO. Estas razones permiten evidenciar, entonces, que la decisin
adoptada por la Sala Superior en la sentencia de vista resulta errada. La solucin que, en
cambio, propone nuestro ordenamiento para este tipo de situaciones, en las que se ha
producido la construccin de buena fe en un terreno ajeno, se encuentra dada por los
artculos 938 y 941 del Cdigo Civil. Estas disposiciones evidencian en primer trmino
que la respuesta legislativa a estos supuestos no radica en reconocer derechos singulares
a favor del propietario del terreno y de la construccin, sino ms bien en consolidar la
propiedad, integrando lo construido al terreno, a efectos, justamente, de no destruir el
valor econmico de la nueva unidad real resultante. Empero, dejan ver tambin que en
el caso especfico de la edificacin de buena fe en terreno ajeno (como ha ocurrido en
esta ocasin, en la que la construccin se realiz con la autorizacin del propietario) el
dueo tiene reconocida por el legislador la atribucin de elegir entre: i) hacer suyo lo

5 Tribunal Constitucional, STC N. 030-2004-AI/TC, f. j. n. 11.


6 Entre las diversas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional, cabe hacer mencin, adems
de la anterior, a la STC N. 048-2004-PI/TC, ff. jj. n. 78-80.
7 Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. III, Las relaciones jurdico-reales.
El registro de la Propiedad. La posesin. 5.a ed., Madrid: Civitas-Thomson Reuthers, 2009, p. 65.

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Civil Especial del mes Alan Pasco Arauco

edificado (en cuyo caso la propiedad se consolidar a su favor), u ii) obligar al invasor a
que le pague el terreno (en cuyo caso la propiedad se consolidar a favor del constructor).
VIGSIMO. Es cierto que esta atribucin de optar entre una y otra posibilidad es
reconocida en primer trmino al dueo del terreno, pero ello no obsta en ningn modo
para que quien construy pueda acudir al rgano jurisdiccional solicitando que aquel ejerza
esta opcin y que, incluso, en caso de negarse, pueda ser ejercida por este ltimo, pues
una interpretacin que no permita esta posibilidad solo por no haber sido contemplada
expresamente en la ley no solo incurrira en un formalismo insostenible, sino que dejara
de lado el fi n de aprovechamiento de la propiedad que persiguen estas disposiciones.
VIGSIMO PRIMERO. Puede evidenciarse, en este punto, que la pretensin principal
propuesta por los demandantes no se adecua al tratamiento que nuestro ordenamiento
jurdico ha dado a este tipo de supuestos, pues la declaracin de derechos de propiedad
singulares (en este caso, se pretende la declaracin de mejor derecho de propiedad) no
es en modo alguno una posibilidad jurdicamente vlida en este caso. Y aun cuando el
petitorio de la demanda tiene acumulada tambin una pretensin de accesin, existen dos
razones que impiden que esta pueda ser acogida: Primero, porque ha sido acumulada en
calidad de accesoria y, por tanto, debe seguir la misma suerte de la principal y, segundo,
porque la sentencia de vista la ha desestimado, sin que alguno de los integrantes de la
parte actora la haya impugnado, por lo que queda fuera de los alcances del pronuncia-
miento de este Colegiado. Razones por las cuales se concluye que la demanda deviene
en improcedente, dejndose a salvo el derecho de los actores para que lo haga valer en el
modo correspondiente.
VI. DECISIN
En base a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicacin de lo sealado
en el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por el demandado Walter Benjamn Garca Miano, de fecha siete
de abril de dos mil quince, obrante a fojas mil setecientos quince; CASARON la sentencia
de vista de fecha trece de noviembre de dos mil catorce, obrante a fojas mil seiscientos
noventa y ocho. b) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia dictada
en primera instancia por el Segundo Juzgado Civil Transitorio de Descarga de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, de fecha dieciocho de julio de dos mil once, obrante
a fojas ochocientos catorce, que declar improcedente la demanda. c) DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad
y los devolvieron; en los seguidos por Jos Miguel Reyes Lara y otra, sobre mejor derecho
de propiedad. Intervino como ponente la seora juez supremo Rodrguez Chvez.
SS. TELLO GILARDI, DEL CARPIO RODRGUEZ, RODRGUEZ CHVEZ,
CALDERN PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA.

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Comentario de jurisprudencia Otra vez la perfeccin al derecho de ...

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Comentario de jurisprudencia
Otra vez la perfeccin al derecho de propiedad:
el otorgamiento de escritura pblica
Lucero Celeste Ramrez Izaguirre*
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Oreste Gherson Roca Mendoza**
Universidad Nacional Mayor de San Marcos

RESUMEN ABSTRACT
Para efectos de otorgar escritura pblica For the purposes of granting a public deed
sobre un determinado acto traslativo de on a determined translative domain act, it
dominio es necesario identificar ante qu is necessary to identify what type of legal
tipo de negocio jurdico nos encontramos transaction we are in and this requires le-
y ello impona calificar jurdicamente la ca- gally qualifying the quality of the so-called
lidad del denominado ttulo provisional provisional title which, according to the
que a criterio de los autores no encontrara authors, would not find protection in any
amparo en ninguna figura onerosa o gra- onerous figure or free final, or preparatory.
tuita definitiva, ni preparatoria. Key words: Sale / Preparatory contract /
Palabras clave: Compraventa / Contrato Formality / Promise to contract / Property
preparatorio / Formalidad / Promesa de transfer
contratar / Transferencia de propiedad Title: Once again the perfection to the
Recibido: 14-02-17 property right: the granting of public deed
Aprobado: 17-03-17 Authors: Lucero Celeste Ramrez Izaguirre /
Publicado en lnea: 02-05-17 Oreste Gherson Roca Mendoza

* Abogada con estudios en maestra con mencin en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Na-
cional Mayor de San Marcos. Asistente de ctedra en los cursos de Introduccin al Derecho, Derecho
Procesal Civil II y Derecho Civil I en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Becaria en el VII
Programa Internacional de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Miembro del Taller de Derecho
Civil Jos Len Barandiarn.
** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magster en Derecho Civil en la Escuela de
Posgrado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asesor legal del Gabinete de Asesores del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos. Miembro del Taller de Derecho Civil Jos Len Barandiarn.

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1. Presentacin del caso1 se otorga a una diversidad de contratos,


Siempre se ha tenido presente la negocios jurdicos unilaterales y actos
compraventa como un contrato que jurdicos en sentido estricto distintos a
se forma por el mero acuerdo de vo- la compraventa.
luntades expresadas, siempre con los
elementos necesarios para su validez y IMPORTANTE
que no requiere, para su surgimiento,
alguna formalidad y, por ende, puede Determinar si un contrato se ha cele-
formarse de forma expresa, tcita, por brado o no es una cuestin de hecho.
Para ello se debe partir de que hubo
documento privado, por formulario, dos manifestaciones de voluntad: la
entre otros; lo que no significa que no oferta y la aceptacin. Cuando se cru-
exista una obligacin del vendedor a zan y se complementan surge el con-
permitir que el comprador proteja su sentimiento.
derecho a nivel registral, y por lo tanto,
tendr que cooperar a generar los En tal sentido, es legtimo que las
documentos que se requieran de l para personas (en posicin de acreedores o
lograr finalmente el tan ansiado registro adquirentes) que celebran contratos,
de la propiedad. Entre ellos, el ms rele- susceptibles de ser inscritos en Regis-
vante es la escritura pblica. tros Pblicos, tengan el derecho a que
Cabe anotar, desde el principio, que el deudor deba adems de suscribir la
el otorgamiento de la escritura pblica escritura pblica. Es ms, si bien existen
no se encuentra en el plano del perfec- disposiciones normativas que benefician
cionamiento de la propiedad porque a los que cuentan con escritura pblica
el derecho surge con el contrato, sino por ejemplo, el artculo 1135 del CC
se encuentra en el plano de proteccin seala que cuando el bien es inmueble
jurdica en el que quiere investirse al y l concurren diversos acreedores a
derecho de propiedad ya ganado. quienes el mismo deudor se ha obligado
Como se puede advertir, al no a entregarlo, se prefiere al acreedor de
ser una obligacin el otorgamiento de buena fe cuyo ttulo ha sido primera-
escritura pblica para el perfecciona- mente inscrito o, en defecto de inscrip-
miento del contrato, sino para acceder cin, al acreedor cuyo ttulo sea de fecha
al sistema registral, y proteger el derecho anterior. Se prefiere, en este ltimo caso,
adquirido, se puede deducir que tal el ttulo que conste de documento de
obligacin no puede alcanzar solo a la fecha cierta ms antigua y algunos
compraventa, ya que el acceso registral que no son susceptibles de inscribirse
en Registros Pblicos (ya que no todo
es inscribible), ello no obsta a que el
1 Sala Civil Permanente, Casacin N.
1032-2015-Huaura, Lima: 10 de setiembre deudor tenga que cumplir con el deber
del 2015. antes mencionado.

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El contexto antes explicado es el que pretensin pendiente: determinar si la


nos permitir, desde el principio, com- sucesin de Ermilio Monroy Santos y
prender mejor el presente caso materia Ana Mara Gereda, quien gan dicho
de anlisis. juicio, tiene el derecho de propiedad
Justamente, respecto al caso, este se sobre ese terreno.
trata de una demanda de otorgamiento Ante dicho escenario, el juez de
de escritura pblica planteada por la primera instancia resolvi declarar im-
sucesin de Ermilio Monroy Santos y procedente la demanda, ya que el ttulo
Ana Mara Gereda contra la Asociacin provisional, no fue considerado como
Pro Vivienda Propia San Martn Porres, un contrato de compraventa, porque
respecto a la adjudicacin del predio no consigna precio (como lo exige el
lote 74, manzana E, inscrita en Regis- art. 1529 del CC2), por ello no le asiste
tros Pblicos, sustentando su pedido exigir escritura pblica (art. 1549 del
mediante el documento denominado CC3). Adems, no se habra consignado
ttulo provisional del 24 de setiembre expresamente que la asociacin se obli-
de 1974, donde se expresa que se trans- gue a otorgar escritura pblica. Ahora
fiere el dominio del lote de terreno y bien, tampoco sera un contrato pues
libre disposicin. no contiene los elementos exigidos en el
Sin embargo, existe un problema a artculo 1351 del Cdigo Civil, ya que
nivel de evaluacin de prueba y anlisis solo ha intervenido la asociacin mas no
jurdico, que precisamente ha llevado el demandante (la sucesin de Ermilio
que el caso llegue hasta la Corte Su- Monroy Santos y Ana Mara Gereda).
prema. En primer lugar, la Asociacin En caso se tratara de una donacin,
Pro Vivienda Propia San Martn Porres tena que haberse realizado por escritura
demandada desconoce el ttulo y decidi pblica, conforme lo dispone el artculo
entregrselo a otros (Augusto Monroy 1625 del Cdigo Civil.
Gereda y su cnyuge Amelia Reyes Interpuesto el recurso de apelacin,
Flores, quienes poseeran el terreno), la segunda instancia confirma la im-
transferencia que se hizo mediante escri- procedencia de la demanda, aadiendo
tura pblica; sin embargo, esta ha sido que no constituye un contrato el ttulo
declarada nula y la decisin actualmente provisional, ya que en l no hay con-
estara siendo objeto de un proceso de formidad expresa de las partes, al ser un
nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
lo que no impide que surta efectos la 2 Cdigo Civil. Artculo 1529. Por la com-
sentencia, por lo que no estamos ante praventa el vendedor se obliga a transferir la
un conflicto de derechos de propiedad propiedad de un bien al comprador y este a
pagar su precio en dinero.
(ya que se declar nula la supuesta ad-
3 Cdigo Civil. Artculo 1549. Es obligacin
quisicin de Augusto Monroy Agreda esencial del vendedor perfeccionar la transfe-
y Amelia Reyes Flores), sino solo una rencia de la propiedad del bien.

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Civil Especial del mes Lucero Ramrez Izaguirre / Oreste Roca Mendoza

documento unilateral de constancia o tipo de negocio jurdico nos encontr-


certificacin de un presunto derecho, bamos, cul era la forma o formalidad
por lo que no es aplicable el artculo requerida y, sobre todo, si proceda o no
1412 del Cdigo Civil4. otorgar escritura pblica del denomina-
Finalmente, a nivel de la Corte do ttulo provisional, razonamiento
Suprema, se resolvi declarar fundado el que lamentablemente no fue efectuado
recurso de casacin, revocando la resolu- por la Corte Suprema.
cin apelada que declar improcedente
la demanda y ordenaron a la Asociacin 2. Cundo surge un contrato y su
Pro Vivienda Propia San Martn de Po- formalidad
rres otorgar escritura pblica del ttulo
provisional, bajo el argumento que del 2.1. Formacin del contrato y su base en
ttulo provisorio se advierte que se ha el consentimiento
sealado que el ttulo definitivo quedaba Conforme al artculo 1351 del
pendiente, lo cual constituye el convenio Cdigo Civil, el contrato es el acuerdo
de formalidad efectuado unilateralmen- de dos o ms partes para crear, regular,
te, convenio que debe ser observado, y modificar o extinguir una relacin ju-
por tanto, ante el incumplimiento de la rdica patrimonial; no obstante, es un
formalidad convenida, puede compeler- concepto que resalta la importancia del
se a cumplir con ella y que la intencin acuerdo como elemento trascendente en
del otorgante, al momento de suscribir el contrato, pero, como se sabe, todo el
el mencionado acto jurdico, fue la de mundo no es su nico elemento ya que
en un futuro formalizar la transferencia debemos contar tambin con la causa,
de propiedad del inmueble. el objeto (para los que creen en l) y la
Antes de ingresar al anlisis de los formalidad (cuando se encuentra previs-
fundamentos bajo los cuales se resolvi ta bajo sancin de nulidad, pero no es
en sentido favorable para los peticionan- un requisito adicional al consentimiento
tes, resulta necesario desarrollar ante qu para que exista contrato, sino que se trata
de un mecanismo a travs del cual debe
4 Cdigo Civil. Artculo 1412. Si por man- prestarse el consentimiento), elementos
dato de la ley o por convenio debe otorgarse que se aprecian con el entendimiento de
escritura pblica o cumplirse otro requisito la oferta y la aceptacin.
que no revista la forma solemne prescrita
legalmente o la convenida por las partes por En efecto, compartiendo el razona-
escrito bajo sancin de nulidad, estas pueden miento de De la Puente5 quien fue
compelerse recprocamente a llenar la forma-
lidad requerida. citado en el IX Pleno Casatorio, los
La pretensin se tramita como proceso suma-
rsimo, salvo que el ttulo de cuya formalidad 5 De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato
se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo en general, Primera parte, t. I, vol. XI, serie
caso se sigue el trmite del proceso correspon- Para leer el Cdigo Civil, Lima: PUCP, 1988,
diente. pp. 74-80.

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rasgos caractersticos del contrato son la en atencin tambin al artculo 1373 del
presencia de un acuerdo, entendido este Cdigo Civil que seala que el contrato
no como la coincidencia de voluntades queda perfeccionado en el momento y
(internas) sino como la coincidencia de lugar en que la aceptacin es conocida
las declaraciones de voluntad (oferta y por el oferente, lo cual puede darse bajo
aceptacin); la presencia de dos o ms diferentes manifestaciones, esto es, bajo
partes, entendidas no como personas diferentes formas.
sino como centros de intereses, y la De esta manera, de conformidad a
presencia de una finalidad consistente en lo dispuesto en el artculo 1352 del C-
crear, regular, modificar o extinguir una digo Civil, los contratos se perfeccionan
relacin jurdica patrimonial6. (rectius: se forman) por el consentimien-
En dicha lnea, para que exista to de las partes (ms los otros elementos
consentimiento es necesario que cada indicados en el artculo 140 del Cdigo
parte preste su asentimiento. La oferta Civil, como todo negocio jurdico),
y la aceptacin son expresin de asen- excepto aquellos que, adems, deben
timiento de cada parte y la unin de observar la forma sealada por la ley bajo
ambas partes hace posible el consenti- sancin de nulidad, en la que no bastar
miento. Pero no ha sido sencillo para la el consentimiento bajo una forma libre,
doctrina determinar si el consentimiento sino que para que surja el contrato, se
consiste en un acuerdo de voluntades o requerir que el consentimiento se ex-
en un acuerdo de declaraciones, y nues- prese en una forma determinada, esto
tro Cdigo Civil evita tomar partido en es, bajo una formalidad.
la norma definitoria del contrato, pues Es importante mencionar que en
habla simplemente de un acuerdo de dos el campo de la categora del negocio
o ms partes7. jurdico, el contrato se caracteriza por
Determinar si un contrato se ha su estructura bilateral o plurilateral,
celebrado o no es una cuestin de hecho. en cuanto se perfecciona con el con-
Para ello, se debe partir de que hubo dos sentimiento de dos o ms partes, que
manifestaciones de voluntad: la oferta se diferencia del negocio jurdico uni-
y la aceptacin. Cuando se cruzan y se lateral que se perfecciona (forma) con
complementan surge el consentimiento, la sola manifestacin de voluntad del
autor del acto, sin que sea menester la
6 Sala Plena de la Corte Suprema, Casacin aceptacin del otro8. Lo antes indicado
N. 4442-2015 Moquegua (IX Pleno Casato-
rio), publicado en diario oficial El Peruano,
nos permitir realizar un anlisis de la
Lima: 18 de enero del 2017. presente casacin.
7 Crdenas Rodrguez, Luis, Ms all del
acuerdo contractual. Sobre la definicin del 8 Bianca, Massimo, Derecho civil. El contrato,
contrato en el Cdigo Civil, en Revista Jur- traducido por Fernando Hinestrosa y dgar
dica del Per. n. 129, Lima: noviembre del Corts, Bogot: Universidad Externado de
2011, p. 252. Colombia, 2007, p. 24.

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2.2. La expresin del consentimiento: la formalidad), que es excepcional, exigida


forma por las partes o por la ley bajo pena de
La forma constituye el vehculo no tomarse en cuenta o de nulidad.
mediante el cual el acuerdo de volun- Resulta innegable que la formalidad
tades se exterioriza y es percibido por favorece la reflexin e impide que las par-
los dems; sin contenido, la forma no tes se obliguen sin mayor premeditacin.
transmite nada. Dicho de este modo, un Asimismo, esta aumenta la claridad y
acto o negocio jurdico posee una forma precisin de la declaracin contractual, as
y un contenido. Para De los Mozos9, como tiende a cuidar la seguridad jurdica
la forma es cmo es el negocio y cmo en un mundo en el que las relaciones
se presenta ante los dems en la vida de jurdicas se han hecho tan mltiples y
relacin (figura exterior) y el contenido complejas que se siente necesidad de po-
es lo que es el negocio, la parte intrn- nerles orden, da certeza al acto al dotar a
seca, su supuesto de hecho interior que la declaracin de un medio duradero de
representan de forma conjunta frmula reconocimiento, el contrato puede ser
e idea, palabra y significado. objeto de prueba con toda facilidad, tiene
En los sistemas de contratacin un efecto psicolgico que consiste en la
existen ordenamientos jurdicos que sensacin que experimentan los contra-
exigen que los contratos deban realizarse tantes de quedar especialmente obligados,
bajo determinadas pautas, previamente facilita el control oficial, especialmente en
tasadas por la ley so pena de nulidad, y materia tributaria, entre otras ventajas.
otros sistemas menos formalistas que As, la formalidad constituye un
solamente incluyen exigencias forma- carcter esencial lo cual ha justificado
les respecto a determinados extremos que sea parte de la estructura del nego-
probatorios o para perfeccionar algunas cio jurdico, sin la que en definitiva no
figuras que por su importancia requieren existe, es decir, no tiene validez (nulo).
reglas superiores10. En nuestro ordena-
miento jurdico se toma en cuenta ambas Con base en esta clasificacin, se
clases de formas conforme a lo siguiente: puede deducir la forma ad probationem,
primero, existe una forma libre, que es que es la ausencia de formalidad que
cualquier modalidad de exteriorizacin podra determinar la ineficacia del con-
del acuerdo (verbal o escrito, por seas, trato (frente a sujetos que no respetan su
por un gesto simblico, ritos, etc.), y palabra) puesto que no hay otra manera
segundo, una forma impuesta (llamada de acreditar su existencia, cuando ella es
negada. Pero si no es negada?, pues se
9 De los Mozos, Jos Luis, El negocio jurdico reconoce su existencia, pese a la falta de
(estudios de derecho civil), Madrid: Montecor- alguna formalidad, si la forma adoptada
vo, 1987, p. 387.
10 Concepcin Rodrguez, Jos Luis, Derecho resulta suficiente (en los casos que no
de contratos, Barcelona: Bosch, 2003, p. 31. genere nulidad).

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Al respecto, Anbal Torres afirma:


IMPORTANTE
Hubiese sido suficiente y claro que el art.
[L]a formalidad favorece la reflexin e 1412 disponga que si por mandato de la ley
impide que las partes se obliguen sin o por convenio debe cumplirse una forma
mayor premeditacin. Asimismo, esta probatoria, las partes pueden compelerse re-
aumenta la claridad y precisin de cprocamente a llenar formalidad requerida.
la declaracin contractual, as como Sin embargo, tratndose de contratos sobre
tiende a cuidar la seguridad jurdica bienes inmuebles, la realidad prctica acon-
en un mundo en el que las relaciones seja que se establezca una regla general por
jurdicas se han hecho tan mltiples. la cual el derecho de exigirse recprocamente
el otorgamiento de la escritura pblica
comprenda tanto los contratos consensuales
Como sabemos, la forma docu- (v. gr. la compraventa, el arrendamiento)
como los contratos con forma probatoria12.
mental tiene la ventaja de facilitar la
prueba, tanto de la existencia del ne- De esta manera, mientras la forma
gocio jurdico como del contenido de ad solemnitatem, la formalidad es indis-
la manifestacin de voluntad11. En lo pensable, ya que la ausencia de forma
que atae al caso materia de anlisis, es determina la nulidad del contrato. No es
necesario remitirnos al artculo 1412 posible hacer valer su existencia de otra
del Cdigo Civil, que establece que si forma, aunque las partes as lo quieran.
por ley o acuerdo debe otorgarse escri- Esta formalidad debe venir acompaada
tura pblica o cumplirse otro requisito, del apercibimiento bajo sancin de
diferente a la forma establecida por ley nulidad (art. 219 del CC). Impuesta
o acuerdo bajo sancin de nulidad, las por ley esta formalidad es inderogable.
partes pueden requerirse mutuamente el
Pues bien, en segunda instancia,
cumplimiento de dicha formalidad. En
lamentablemente, se afirm que el t-
este caso, se trata de una formalidad ad
tulo provisional, del cual se pretenda
probationem, pues de tratarse de una ad
el otorgamiento de escritura pblica es
solemnitatem, la falta de la forma deter-
un documento unilateral de constancia o
minara la nulidad del contrato.
de certificacin de un presunto derecho,
Por ejemplo, en una compraventa por lo que no le es aplicable el artculo
el comprador puede demandar el otor- 1412 del Cdigo Civil y, adems, se
gamiento de la escritura pblica aunque afirm que tampoco poda tratarse de un
dicha forma no ha sido impuesta por ley negocio jurdico gratuito, ya que ello no
o acuerdo previo para este contrato, bajo se habra consignado en el documento
sancin de nulidad. de forma expresa e, incluso, en este l-
timo supuesto se tratara de un negocio

11 Vidal Ramrez, Fernando, El acto jurdico, 9.a


ed., actualizada, revisada y aumentada, Lima: 12 Torres Vsquez, Anbal, Acto jurdico, 3.a ed.,
Gaceta Jurdica, 2013, p. 150. Lima: Idemsa, 2007, p. 358.

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jurdico de donacin sin formalidad con efectos reales, caracterizada por la atri-
requerida y, por ende, nulo. bucin a una persona a causa de un derecho
derivado de la esfera jurdica del cedente13.
Sin embargo, como se puede apre-
ciar, existe un documento donde cons- Entonces, si bien se piensa como
ta haberse efectuado un contrato de contrato de transferencia de bienes
transferencia de propiedad (oneroso o inmuebles a la compraventa, tambin
gratuito), y no que ese documento sea lo es la permuta. Debido a que requiere
el contrato; lo cual es factible, ya que, una estructura contractual del acto,
habindose celebrado un contrato, una eficacia traslativa, y una naturaleza
puede haberse materializado oralmente propietaria del derecho objeto de trans-
y es perfectamente vlido, siendo el ferencia, carcter inmobiliario del bien,
ttulo provisional un reconocimiento por lo que un acto de transferencia no es
de haberse celebrado tal contrato (por necesariamente una compraventa.
parte de la asociacin, con lo cual se llega De una lectura de la Casacin
entender por qu solo fue suscrito por N. 1032-2015-Huaura, se advierte que,
este), ratificando su voluntad de efectuar a efectos de declarar improcedente la de-
las actuaciones necesarias para que ad- manda tanto en primera como en segun-
quiera la propiedad bajo un documento da instancia, se realiz un anlisis errado
posterior llamado ttulo definitivo. de los artculos 1351, 1412 y 1529 del
Al ser ello as, podramos estar ante Cdigo Civil, puesto que parten de la
un contrato celebrado con una forma premisa que el presente negocio jurdico
libre, siendo el ttulo provisional la prueba es un contrato de compraventa, razn
de ese contrato y no el contrato mismo. por la cual resultaba necesario consignar
Un indicio que se deriva del mismo docu- el precio del bien inmueble objeto de la
mento es que no se denomina contrato, transferencia a efectos de que pueda ser
sino ttulo provisional, que ms que la elevado a escritura pblica.
fuente de la obligacin, es un efecto obli- Recordemos que la compraventa
gatorio generado por el contrato, a fin de tiene los siguientes caracteres jurdicos14:
que el adquirente tenga certeza respecto (i) es autnoma o principal, (ii) es un
al derecho adquirido, por tanto, la inte- contrato obligacional y no traslativo de
rrogante sera: qu tipo de contrato es? dominio, ya que el vendedor se obliga a
que la propiedad del bien sea transferida
3. Un acto de transferencia (negocio
jurdico) significa, per se, un contra- 13 Valentino, Daniela, I Contratti di Vendita, en
to de compraventa? serie Trattato dei Contratti, Pietro Rescigno y
Enrico Gabrielli (dir.), Torino: Utet, 2008, p. 385.
Los contratos que producen efecto traslativo 14 Arias Schreiber Pezet, Max, Exgesis del
se identifican en aquellos de enajenacin, Cdigo Civil de 1984, t. III, Contratos nomi-
forman una subcategora de los contratos nados, 2.a ed., Lima: Normas Legales, 2011,
p. 22.

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al comprador. La traslacin del dominio conforme a ley, lo que implicara que


es un efecto del perfeccionamiento del exista una obligacin de formalizar y
contrato, (iii) las prestaciones son rec- sanear la transferencia. De esta manera,
procas (obligaciones de dar, entregar y existiendo un contrato y siendo el ttulo
pago de precio), (iv) es a ttulo oneroso provisional, una prueba de su existencia,
(pago de precio), (v) es conmutativo y quedara pendiente determinar previa-
(vi) es consensual. Dicho de este modo, mente qu tipo de contrato celebraron.
se tiene que el precio es un elemento
El hecho que en el ttulo provisional, la
esencial de los contratos de compra- prueba del contrato, no indique precio
venta. alguno, no conlleva a que tenga que inter-
No obstante, en el presente caso, pretarse como compraventa incompleta, y
por lo tanto, inexistente; sino que se debe
tenemos que el ttulo provisional no interpretar la voluntad de las partes y el
contena en ninguna de sus clusulas contexto socioeconmico usual en que se
el precio y, por ende, la demanda fue efectan estas situaciones.
declarada improcedente. Asimismo,
manifiestan que si bien en los procesos Salvo que sea una invasin de terre-
de otorgamiento de escritura pblica el no, la prctica refleja que la Asociacin
objetivo es otorgar formalidad al negocio Pro Vivienda Propia San Martn entrega
jurdico celebrado, aaden que el docu- lotes del terreno a sus asociados que
mento denominado ttulo provisional han aportado econmicamente para la
constituira una certificacin de sus adquisicin del terreno. Lo que podra
autoridades respecto a la persona que haber ocurrido en este caso es que ello
posee el lote 74, reconocindole el do- figure en otro documento complemen-
minio de dicho lote y libre disposicin, tario; sin embargo, no existe ms datos
lo cual acreditara derecho de posesin, al respecto en la casacin, ni el deman-
derecho de contratar la construccin dante ha indicado que el causante haya
de la casa habitacin, pago de arbitrios pagado para poder advertir la naturaleza
o impuestos; empero, a criterio de la del contrato que celebraron en su opor-
Sala, ello no est sujeto a ningn per- tunidad.
feccionamiento convencional, ya que Pero puede darse un medio de in-
no ha sido establecido en su texto. No terpretacin objetivo con criterios ajenos
constituye un contrato, debido a que en a las partes, si se apela al sentido que
ella no hay la conformidad expresa de las comnmente se da a tales expresiones en
partes, siendo un documento unilateral los ramos de la actividad concernida y
de constancia o certificacin. la interpretacin que clusulas similares
Lo que olvid indicar la sala es que hayan recibido.
si bien el mismo ttulo indicaba que Incluye dos elementos interpretativos: el
quedaba pendiente el ttulo definitivo referido a la interpretacin semejante que
una clusula parecida haya recibido previa-

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mente en el ramo de actividad en el que el En efecto, el contrato de compra-


contrato se celebra y va a producir efectos, y
venta se diferencia de otros, no porque
en segundo lugar, lo que los tribunales han
aquel pueda transmitir la propiedad
considerado en la interpretacin de clusulas
de este tipo [] Aqu son realmente usos y estos no, sino porque contiene un
interpretativos que estn limitados por elprecio en su estructura, y si este no se
elemento profesional del ramo de la actividad
encuentra, se tendra que analizar otro
en que est destinado a producir efectos15.
tipo contractual que se ajuste al acuerdo
Todo ello se hace para investigar la celebrado en el caso en concreto.
comn intencin de las partes, para con-
frontarlas cuando una se quiere desdecir 4. Averiguando el tipo contractual:
de lo que dijo. contrato de donacin o contrato
preparatorio o?
Entonces, si bien de la prctica
podra deducirse ello, en el caso en Como se puede apreciar, el punto
concreto no se demuestra un contrato de los problemas es definir el tipo legis-
de compraventa entre la asociacin y la lativo que se ha presentado en el caso en
sucesin (cuando estaban vivos), para concreto y todo depende en primer lugar
que se aplique el artculo 1549 del C- del grado de precisin utilizado por las
digo Civil que seala que es obligacin partes para definir el tipo contractual,
esencial del vendedor perfeccionar (ase- (o incluso solo negocial), y ms an el
gurar la proteccin jurdica, que hara carcter vinculante, para lo cual se debe
a la propiedad perfecta en el sentido calificar el contrato (valoracin jurdica
que gozara de seguridad jurdica con el del hecho concreto [fattispecie] segn
registro) la transferencia de la propiedad los criterios distintivos de la materia
del bien, y el artculo 1551 del Cdigo contractual ).
16

Civil que seala que el vendedor debe Puede que sea un contrato a ttulo
entregar los documentos y ttulos rela- oneroso, no necesariamente compra-
tivos a la propiedad o al uso del bien venta, ya que en los contratos con
vendido, salvo pacto distinto. atribuciones correspectivas siempre
Pero lo indicado no significa que no son onerosos, mientas que si fuera un
hubiere contrato, ya que la compraventa contrato a ttulo gratuito, puede ser no
no es el nico contrato que tiene como solo donacin, sino tambin comoda-
efecto la transferencia de propiedad, to, mutuo gratuito, mandato gratuito,
as tenemos tambin a la donacin, la transporte gratuito, etc., pero que en el
permuta, la subasta y el leasing.

15 Dez-Pcazo, Luis, Encarna Roca Tras y 16 Gabrielli, Enrico, Estudios sobre teora general
Antonio Morales, Los principios del derecho del contrato, traducido por Rmulo Morales
europeo de contratos, Madrid: Civitas, 2002, Hervas y Walter Vsquez Rebaza, Lima:
p. 259. Jurista, 2013, p. 69.

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caso est ligado a la compraventa o la es el ttulo provisional, en la cual consta


donacin y figuras preparatorias. la obligacin de la asociacin de asegurar
Descartando a la compraventa, el la transferencia de propiedad y es por
artculo 1621 del Cdigo Civil seala ello que el demandante exige la escritura
que por la donacin el donante se obli- pblica.
ga a transferir gratuitamente al donatario Siguiendo con lo indicado, al ser
la propiedad de un bien, por lo que es donacin (al parecer), no habra exigen-
como una compraventa sin precio. cia de escritura pblica si no hay an
En dicha lnea, si se analiza lo refe- contrato que lo exija. Tendra que haber
rido al ttulo provisional (para deducir otro ttulo previo, un contrato previo,
su contenido) al no haber indicacin que genere la obligacin de cumplir el
de algn pago o precio, lo siguiente otorgamiento de escritura pblica, ello
sera analizarlo como donacin, lo cual se logra a travs de los contratos prepara-
tendra sentido en tanto cumpla con torios, en especfico, en los compromisos
sus elementos de validez, salvo uno: la de contratar.
formalidad. Efectivamente, puede ocurrir situa-
En efecto, como se trata de la ciones en las cuales las partes no desean o
transferencia de la propiedad de bien no pueden acordar todo el contenido del
inmueble, conforme el artculo 1625 del contrato o vincularse en ese momento,
Cdigo Civil, debe hacerse por escritura solo teniendo en inters de compro-
pblica, con indicacin individual del meterse a celebrar posteriormente otro
inmueble o inmuebles donados, de su contrato, para lo cual celebran un con-
valor real y el de las cargas que ha de trato (preliminar) consistente en que
satisfacer el donatario, bajo sancin de ambas partes se obligan a celebrar otro
nulidad. contrato (definitivo) dejando expresado
las lneas preliminares de lo que se van a
De la revisin del caso en concreto, comprometer a ejecutar, lo cual se refleja
no se aprecia que se haya seguido tal for- en la estipulacin de la finalidad o causa
malidad; es ms, justamente la escritura contractual. Este contrato preparatorio
pblica es lo que se exige, por lo que si se denomina compromiso de contratar,
fuera una donacin, va oral con la prue- que es el que nos interesa para el caso.
ba en el ttulo provisional, sera invlido,
en especfico, nulo por no cumplir con El compromiso de contratar, y esta es la
la formalidad establecida por ley. primera idea que cabe destacar sobre su
concepcin, es un contrato. Ms all de
Siendo ello as, conlleva a que se la expresin compromiso utilizada por el
analice otras figuras que pudiera calzar texto para designar a la figura, el contenido
en el caso concreto, en la que se celebr de este, atendiendo a que se trata de una de
las especies de los contratos preparatorios,
un contrato, y se tiene una prueba que no puede ser otro que el del acuerdo de

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partes que produce efectos patrimoniales; trato y a partir de este recin las partes
y este, cualquiera sea la denominacin que quedan comprometidas u obligadas a
se le d, es un contrato17.
ejecutar prestaciones, sea que fueran
Para su celebracin se requiere que sealadas en el segundo contrato o en
se cumplan los requisitos de validez: el primero. Esto implica deducir que el
consentimiento, capacidad, objeto, cau- primero contrato (preparatorio) tiene
sa y forma18. El preliminar contiene en s como nico efecto obligar a ambas
solo los puntos esenciales del que ser el partes a celebrar otro contrato. No obs-
contrato definitivo19. Asimismo, por su tante, tenemos el problema del plazo de
celebracin los contratantes se obligan un ao de conformidad con el artculo
a ponerse de acuerdo en el futuro para 1416 del Cdigo Civil de 1984, y que el
formar un contrato definitivo20. Cdigo Civil de 1936 ni lo desarrollaba
(recuerden que el ttulo provisional es
El recurso al contrato preliminar es fre- del 24 de setiembre de 1974).
cuente, sobre todo en las ventas inmobi-
liarias. Por medio del contrato preliminar Sin embargo, en Italia se presenta
las partes constituyen inmediatamente un lo siguiente:
vnculo obligatorio, con miras a la enaje-
nacin de un bien, con efectos anlogos a La jurisprudencia y la prevalente doctri-
los que se presentan en la venta obligatoria, na niegan que sea admisible y vlido el
dejando para un acto posterior la creacin contrato preliminar de donacin o, con
del ttulo constitutivo del efecto real. Por diversa formulacin (y con implicaciones
lo general el recurso al contrato preliminar no del todo coincidentes), la promesa
se explica en el inters de las partes de com- de donacin. La solucin es justificada,
prometerse provisionalmente, en espera de prevalentemente, con el requisito de la
que se regularice alguna situacin o que se espontaneidad (nullo iure cogente) de la
integre algn presupuesto del contrato que donacin, que excluira la admisibilidad
se pretende estipular21. del acto definitivo de donacin en cuanto
cumplimiento de la obligacin derivada del
Es por ello que se indica que el contrato preliminar22.
primer contrato prepara al segundo con-
Otra opcin sera que sea un acto
unilateral (el ttulo provisional solo lo
17 Bolaos Valverde, Vctor, Anlisis del art- firma la asociacin), en especfico una
culo 1414, en Cdigo Civil Comentado, t. VII
(Contratos en general), 3.a ed., actualizada y promesa unilateral, que es un subtipo
revisada, Lima: Gaceta Jurdica, 2010, p. 338. regulado aparte de otros subtipos como
18 Loc. cit. es la fundacin, el poder, testamento,
19 Messineo, Francesco, Doctrina general del que tiene como requisitos: a) entre
contrato, traducido por Rodolfo Fontanarrosa,
Santiago Sents Melendo y M. Volterra, t, I, vivos, con exclusin de actos a causa
Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, 1986, p. 454.
20 Bolaos Valverde, Anlisis del artculo 22 Roppo, Vincenzo, Trattato dei Contratti, t. II,
1414, art. cit., p. 339. Cessione e uso di beni, Milano: Giuffr, 2014,
21 Bianca, El contrato, ob. cit., p. 201. p. 335.

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de muerte, como, por ejemplo, el promesa de pago y el reconocimiento


testamento; as como b) de contenido de deuda no pueden considerarse en
patrimonial, con exclusin de los actos estricto rigor fuentes (autnomas) de
unilaterales de contenido no patrimonial obligacin, ya que sus efectos no son de
como, por ejemplo, el reconocimiento crear una (autnoma) obligacin, sino
de un hijo natural23. de permitir al acreedor accionar para el
Sin embargo, como afirma Gallo: cumplimiento del deber, exigiendo la
promesa o el reconocimiento, y espe-
El principio de rigurosa tipicidad de las rando del deudor la carga de probar la
promesas unilaterales es considerado expre- falta de relacin fundamental y/o de la
sin del principio causal; en ausencia, de
idnea justificacin sobre el plano causal las
fuente de la obligacin25.
promesas pueden vincular solo en los casos
taxativamente previstos por la norma; deci- IMPORTANTE
dir diferentemente podra en otras palabras
conducir a un progresivo hundimiento del
principio de la causa. Esta en extrema sntesis El hecho que en el ttulo provisio-
es la justificacin tradicional del principio nal, la prueba del contrato, no in-
de tipicidad de las promesas unilaterales24. dique precio alguno, no conlleva a
que tenga que interpretarse como
Conforme al artculo 1956 del compraventa incompleta, y por lo
Cdigo Civil, por la promesa unilateral tanto, inexistente; sino que se debe
interpretar la voluntad de las partes
el promitente queda obligado, por su y el contexto socioeconmico usual
sola declaracin de voluntad, a cumplir en que se efectan estas situaciones.
una determinada prestacin en favor de
otra persona. Para que el destinatario sea
acreedor de la prestacin es necesario su Es necesario recordar que el artculo
949 del Cdigo Civil establece que la
asentimiento expreso o tcito, el cual ope-
sola obligacin de enajenar un inmueble
ra retroactivamente al momento de la pro-
determinado hace al acreedor propieta-
mesa; sin embargo, el ttulo provisional no
rio de l, salvo disposicin legal diferente
refleja una promesa de algo a futuro sino
que deja constancia de un acuerdo pasadoo pacto en contrario, es decir, que en el
que queda pendiente cumplir. caso materia de litis, resulta probable
el escenario en el cual previamente la
Por otro lado, puede ser que ese asociacin haya efectuado un contrato
ttulo provisional no cree obligaciones ya sea verbal o escrito en el que se haya
sino solo reconozca una. En efecto la realizado previamente la transferencia
de la propiedad y, por ende, este cer-
23 Gallo, Paolo, Contrato y negocio, en
Observatorio de Derecho Civil, vol. X, Acto
Jurdico, Lima: Motivensa, 2011, p. 166. 25 Di Majo, Adolfo, Delle obbligazioni in
24 Gallo, Paolo, Tratatto del Contratto, t. 1, La generale. Art. 1173-1176. Bologna: Nicola
Formazione, Torino: UTET, 2010, p. 706. Zanichelli, 1988, p. 215.

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tificado por parte de las autoridades no torio idneo que permita demostrar
sea ms que un reconocimiento de una que se haba generado previamente
situacin jurdica ya existente. un contrato de compra venta y
La rigurosidad, en nuestro sistema que dicho documento solo sea un
radica en que a efectos de poder inscribir reconocimiento de las autoridades
un acto ante registros pblicos, contra- respecto a dicha situacin.
riamente a lo dispuesto en el artculo En el supuesto negado que el acto que
949 del Cdigo Civil, se requiere un pretenda formalizar la sucesin fuera
documento que pueda ser elevado a de donacin, este deba ser elevada a
escritura pblica, es decir, un documen- escritura pblica voluntariamente,
to fsico, razn por la cual la Sucesin y no ser de exigencia como ocurri
busc elevar dicho documento (quizs el en el presente caso, puesto que para
nico documento) que permita acredi- efectos de la validez de una donacin
tar su propiedad, siendo por ende un resulta requisito esencial bajo pena
contrato de transferencia de propiedad de nulidad, que dicho acto haya sido
con la prueba de tal documento. elevado a escritura pblica.
En el supuesto que el ttulo pro-
5. Conclusiones visional, al contener una clusula
donde se estipulaba que quedaba
No compartimos el razonamiento pendiente el ttulo definitivo, cons-
expuesto por el juzgado, la sala y, tituya un contrato preparatorio,
peor an, por la Corte Suprema, valga decir, un compromiso de
toda vez que, a efectos de resolver contratar, todos los elementos del
la presente controversia, el presu- contrato definitivo deban haber
puesto lgico-jurdico era evaluar figurado en el primer documento,
ante qu tipo de contrato nos en- lo cual no ocurri y, como conse-
contrbamos para luego establecer cuencia, dicho supuesto no resulta
si resulta posible otorgar escritura viable, adems que no se cumplira
pblica de dicho acto o negocio tampoco con el plazo para celebrar
jurdico. el segundo contrato.
En el supuesto negado que el acto Consideramos que si bien existe la
plasmado en el ttulo provisional sea posibilidad de que la asociacin pue-
un acto jurdico de compraventa, da haber enajenado el bien materia
el precio (como elemento esencial) de litis a la sucesin (en amparo del
deba figurar, razn por la cual no art. 949 del CC) de lo sealado en la
nos encontramos ante un contrato casacin, se advierte que ninguna de
de compraventa, per se. La salvedad las partes aleg que se realiz pago
del caso pudo haberse generado en alguno por la transferencia del bien
caso que existiera otro medio proba- o se obligaron a realizar algn pago

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en un futuro, por lo que no nos De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato


encontraramos ante un contrato en general, Primera parte, t. I, vol. XI, serie
Para leer el Cdigo Civil, Lima: PUCP, 1988.
oneroso de transferencia de la pro-
De los Mozos, Jos Luis, El negocio jurdico
piedad (si fuera gratuito sera nulo (estudios de derecho civil), Madrid: Monte-
por falta de formalidad) y, por ende, corvo, 1987.
no caba otorgar escritura pblica a Di Majo, Adolfo, Delle obbligazioni in generale.
dicho acto. Art. 1173-1176. Bologna: Nicola Zani-
chelli, 1988.
Gallo, Paolo, Contrato y negocio, en Observa-
6. Referencias bibliogrficas torio de Derecho Civil, vol. X, Acto Jurdico,
Arias Schreiber Pezet, Max, Exgesis del Cdigo Lima: Motivensa, 2011.
Civil de 1984, t. III, Contratos nominados, Gallo, Paolo, Tratatto del Contratto, t. 1, La
2.a ed., Lima: Normas Legales, 2011. Formazione, Torino: UTET, 2010.
Bianca, Massimo, Derecho civil. El contrato, Messineo, Francesco, Doctrina general del con-
traducido por Fernando Hinestrosa y dgar trato, traducido por Rodolfo Fontanarrosa,
Corts, Bogot: Universidad Externado de Santiago Sents Melendo y M. Volterra, t, I,
Colombia, 2007. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-
Bolaos Valverde, Vctor, Anlisis del artculo Amrica, 1986.
1414, en Cdigo Civil Comentado, t. VII Roppo, Vincenzo, Trattato dei Contratti, t. II,
(Contratos en general), 3.a ed., actualizada Cessione e uso di beni, Milano: Giuffr, 2014.
y revisada, Lima: Gaceta Jurdica, 2010. Torres Vsquez, Anbal, Acto jurdico, 3.a ed.,
Crdenas Rodrguez, Luis, Ms all del Lima: Idemsa, 2007.
acuerdo contractual. Sobre la definicin Valentino, Daniela, I Contratti di Vendita, en
del contrato en el Cdigo Civil, en Revista serie Trattato dei Contratti, Pietro Rescigno
Jurdica del Per. n. 129, Lima: noviembre y Enrico Gabrielli (dir.), Torino: Utet, 2008.
del 2011. Vidal Ramrez, Fernando, El acto jurdico,
Concepcin Rodrguez, Jos Luis, Derecho de 9.a ed., actualizada, revisada y aumentada,
contratos, Barcelona: Bosch, 2003. Lima: Gaceta Jurdica, 2013.

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TEXTO DE LA CASACIN

CAS. N. 1032-2015 HUAURA

Otorgamiento de escritura pblica. El proceso de


otorgamiento de escritura pblica, no es exclusivo
para contratos de compraventa, sino a todo acto
jurdico, salvo aquellos para los que la norma
exija formalidad alguna bajo sancin de nulidad.
Artculo 1412 del CC.

Lima, diez de setiembre de dos mil quince.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE


LA REPBLICA: vista la causa nmero mil treinta y dos-dos mil quince, en audiencia
pblica llevada a cabo en la fecha; y producida la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia:
I. ASUNTO
En el presente proceso de otorgamiento de escritura pblica la demandante Sucesin de
Ermilio Monroy Santos ha interpuesto recurso de casacin mediante escrito obrante a
fojas setecientos setenta y tres, contra la resolucin de vista de fojas setecientos sesenta,
su fecha treinta y uno de octubre de dos mil catorce, que confirm la resolucin de fecha
treinta de julio de dos mil catorce, obrante a fojas setecientos treinta y seis que declar
improcedente la demanda.
II. ANTECEDENTES
1. DEMANDA: El diecisis de julio de dos mil trece, mediante escrito obrante a fojas
diecisis, subsanado a fojas veintinueve, la Sucesin de Ermilio Monroy Santos
interpuso demanda de otorgamiento de escritura pblica contra la Asociacin Pro
Vivienda Propia San Martn de Porres; con ella pretende la adjudicacin a favor
de la Sucesin de Ermilio Monroy Santos y Ana Mara Gereda Galindo, respecto
del predio denominado lote 74, Manzana E, con un rea de 247.50 metros cua-
drados, inscrita en la Partida Registral N. 60027619 del Registro de Propiedad
Inmueble de Huaral, argumentando que: adquirieron la propiedad del inmueble
antes mencionado mediante el ttulo provisional otorgado por la demandada de
fecha veinticuatro de setiembre de mil novecientos setenta y cuatro, en el que se
expresa que se les transfiere el dominio del lote de terreno y libre disposicin. En
el Expediente N. 01580-2009 sobre nulidad de acto jurdico, seguido contra su
hermano Augusto Monroy Gereda y su cuada Amelia Reyes Flores, se ha declarado
nula la adjudicacin de la propiedad que hiciera la Asociacin a favor de estos
ltimos. Asimismo, se ha declarado nula la escritura pblica de adjudicacin de
fecha veinticinco de junio de dos mil cuatro, respecto del terreno lote 74, manzana
E ubicado en la asociacin demandada. Como consecuencia de dicha sentencia
y en ejercicio legtimo de su derecho de propiedad, ha solicitado el otorgamiento
de la escritura pblica del inmueble, sin embargo, ante el incumplimiento de las

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obligaciones de la asociacin es que solicitan que judicialmente se le otorgue la


Escritura Pblica de Adjudicacin.
2. CONTESTACIN: Mediante escrito de fojas cincuenta y siete, la Asociacin Pro
Vivienda Propia San Martn de Porres contest la demanda negndola y contra-
dicindola en todos sus extremos, argumentando que: Al momento de interponer
la demanda no se ha tenido en cuenta la declaratoria de herederos de Ana Mara
Gereda Galindo, quien falleci el nueve de julio de dos mil once. No se ha tenido
en cuenta que existe un proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, signado con
el N. 2490-2011 que se tramita ante el Primer Juzgado Civil de Huaral, por lo que
resulta falso que el Expediente N. 1580-2009 se encuentre terminado. De darse la
escritura pblica, esta tiene que ser a favor de los hermanos Jos Antonio y Augusto
Monroy Gereda ya que la madre de estos ha fallecido con mucha antelacin a la
interposicin de la presente demanda. Sobre el predio materia de litis existe renuncia
expresa de sus propietarios por haberlo entregado en cesin de posesin a Augusto
Monroy Gereda, ante ello, con fecha treinta de junio de dos mil trece por mandato
de Asamblea se procedi a adjudicar el bien al socio y posesionario Augusto Monroy
Gereda y a su cnyuge Amelia Flores Reyes.
3. PUNTOS CONTROVERTIDOS: El veinte de diciembre dos mil trece, se llev
a cabo la Audiencia nica, expidindose la resolucin nmero cinco, en la que se
declar saneado el proceso, fijndose como puntos controvertidos: 1. Determinar
si le corresponde el derecho a otorgarse a la parte demandante Sucesin de Ermilio
Monroy Santos la escritura pblica conforme lo ha solicitado en su petitorio. 2.
Determinar si la Asociacin Pro Vivienda San Martn de Porres se encuentra obligada
a otorgar escritura pblica, respecto del inmueble en litis.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El treinta de julio de dos mil cator-
ce, mediante resolucin nmero nueve, obrante a fojas setecientos treinta y seis, el
Primer Juzgado Civil de Huaral de la Corte Superior de Justicia de Huaura declar
improcedente la demanda; sealando que: Del ttulo provisional cuya copia obra
a fojas cuatro de autos, no se aprecia que en l se haya estipulado clusula alguna
que consigne el precio, siendo ello as, tal acto jurdico no puede equipararse a un
contrato de compra venta, pues para que exista contrato de compraventa es nece-
sario que exista el objeto y precio tal como se desprende de la lectura del artculo
1529 del Cdigo Civil, por tanto, no le asiste lo dispuesto por el artculo 1549 del
Cdigo Civil; en consecuencia, no habra mandato de la ley para el otorgamiento
de escritura pblica de dicho documento. Por otro lado de la lectura del documento
mencionado, no encontramos en ninguno de sus prrafos donde la Asociacin de-
mandada se haya obligado de manera expresa a otorgar escritura pblica a favor de
la sucesin demandante. El documento ttulo provisional no es un contrato pues
no contiene los elementos exigidos por el artculo 1351 Cdigo Civil, asimismo,
no hay acuerdo pues solo ha intervenido la asociacin demandada, mas no la parte
demandante. Y en el hipottico caso de que se tratara de una donacin, donde solo
hay una parte, tena que haberse realizado por escritura pblica, como lo dispone el
artculo 1625 del Cdigo Civil. As las cosas, se trata de un petitorio jurdicamente
imposible, por lo que la demanda resulta manifiestamente improcedente.

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5. RECURSO DE APELACIN: El once de agosto de dos mil catorce, mediante


escrito de fojas setecientos cuarenta y cinco, la parte demandante apel la citada
resolucin, bajo los siguientes argumentos: Como est acreditado en autos, Ermilio
Monroy Santos y Ana Mara Gereda Galindo adquirieron el dominio del lote de
terreno y libre disposicin mediante el ttulo provisional otorgado por la asociacin
de fecha veinticuatro de setiembre de mil novecientos setenta y dos. La sentencia
apelada ha sealado que el ttulo provisorio no ha estipulado un precio, cuestin
que contraviene el considerando 2.3 de su propia sentencia cuando seala que el
otorgamiento de escritura pblica procede para formalizar el acto celebrado por
las partes, cuando as resulte de la ley o del convenio de las partes. As pues, no se
requiere necesariamente el precio, pues el presente caso se trata de una adjudicacin
a ttulo gratuito. No es cierto que en el ttulo provisional, no se haya obligado ex-
presamente al otorgamiento de escritura pblica, pues el mismo ttulo indica que
queda pendiente el ttulo definitivo conforme a ley, demostrando as que existe
una obligacin de formalizar y sanear la transferencia.
6. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: El treinta y uno de octubre de dos mil
catorce, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura emite, la resolucin de
vista de fojas setecientos sesenta que confirma la resolucin nmero nueve, que declara
improcedente la demanda, bajo los siguientes argumentos: Como regla general tenemos
que la voluntad constitutiva del contrato no requiere de formalidad salvo que la ley o
las partes lo establezcan. Adems, en los procesos de otorgamiento de escritura pblica
el objetivo es otorgar formalidad al acto jurdico celebrado, conforme lo establece el
artculo 1412 del Cdigo Civil. La ley no establece numerus clausus los casos en los cuales
procede especficamente su exigencia, por lo que sern las partes quienes lo fijen o la
ley quien lo determine de forma expresa. El documento de fojas cuatro, denominado
ttulo provisional, constituye una certificacin de sus autoridades respecto a la persona
que posee el lote 74 ubicado en la manzana E, reconocindole el dominio de dicho
lote y libre disposicin, lo que acredita el derecho de posesin, derecho de contratar la
construccin de la casa habitacin, pago de arbitrios o impuestos. Sin embargo, ello no
est sujeto a ningn perfeccionamiento convencional ya que no ha sido establecido en
su texto. No constituye un contrato, ya que en ella no hay la conformidad expresa de
las partes, siendo un documento unilateral de constancia o certificacin de un presunto
derecho, por tanto, no es aplicable el artculo 1412 del Cdigo Civil. Tampoco podra
tratarse de un acto jurdico gratuito, porque ello no se ha consignado en el documento
de forma expresa, en todo caso, tratndose de bienes inmuebles en los cuales la trans-
ferencia es a ttulo gratuito, debe exigirse la formalidad prevista por las normas que
regulan la donacin segn el Cdigo Civil de 19361, vigente a la fecha de su expedicin.
Concluyndose que, el documento que obra a fojas cuatro, no puede ser perfeccionado,
al no encontrarse dentro de los presupuestos establecidos en la norma material, y que

1 El cual en su artculo 1474 estableca: [...] la donacin de inmuebles debe hacerse por escritura
pblica, expresndose en ella individualmente los bienes donados, su valor y el de las cargas que
debe satisfacer el donatario. La aceptacin podr otorgarse en la misma escritura de donacin o en
otra separada, pero no surtir efecto si no se hiciese en vida del donante y se le notifica a este . (lo
subrayado es nuestro).

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si bien correspondera haber expedido una resolucin de mrito; sin embargo, estando
a que no puede empeorarse la situacin de la apelante, la misma deber ser confirmada.
III. RECURSO DE CASACIN
El primero de diciembre de dos mil catorce, la parte demandante Sucesin de Ermilio
Monroy Santos, mediante escrito de fojas setecientos setenta y tres, interpone recurso
de casacin contra la sentencia de vista, siendo declarado procedente por este Supremo
Tribunal mediante la resolucin de fecha veintinueve de abril de dos mil quince, por las
siguientes infracciones: a) Infraccin normativa del artculo 1412 del Cdigo Civil, seala
que el juzgador de primera instancia y de grado superior han concluido que en el ttulo
provisional no se aprecia que se haya estipulado precio; por ende, no puede equipararse a
un contrato de compra venta, en la cual es necesario para su validez que exista el precio,
conforme al artculo 1529 del Cdigo Civil, afirmacin que contraviene lo expuesto
por el propio juzgador, cuando seala que el otorgamiento de escritura pblica procede
para formalizar el acto celebrado por las partes intervinientes, cuando as resulte de la
ley o del convenio de las partes. En tal sentido no se requiere necesariamente el precio,
pues en el presente caso se trata de una adjudicacin a ttulo gratuito, por cuanto surge
de la adquisicin de propiedad de un grupo de personas, reunidas y conformantes de
una Asociacin, cuya finalidad es la adquisicin de inmuebles para ser adjudicados a
ttulo gratuito a sus asociados. b) Infraccin normativa del artculo 923 del Cdigo Civil,
indicando que en el expediente de nulidad de acto jurdico se ha determinado que la
sucesin de Ermilio Monroy Santos y Ana Mara Gereda Galindo, adquirieron la pro-
piedad en litis, mediante el ttulo provisional otorgado por la Asociacin Pro Vivienda
Propia San Martn de Porres de fecha veinticuatro de setiembre de mil novecientos
setenta y dos, con la cual transfieren al causante Ermilio Monroy Santos y Ana Mara
Gereda Galindo el dominio del lote de terreno y libre disposicin, estableciendo clara
y literalmente el dominio del lote de terreno y libre disposicin, como para acreditar
derecho de posesin, derecho de contratar la construccin de la casa habitacin, pago
de los arbitrios y adems citar domicilio y que el ttulo definitivo quedaba pendiente
en tanto finalicen los trabajados de urbanizacin, lo que demuestra el otorgamiento
de facultades inherentes al derecho de propiedad con arreglo al artculo 923 del Cdigo
Civil.
IV. CUESTIN JURDICA EN DEBATE
En el presente caso, la cuestin jurdica en debate consiste en determinar si la Sala
de mrito ha incurrido en infraccin de los artculos 923 y 1412 del Cdigo Civil, al
considerar que no corresponde otorgar escritura pblica al no haberse sealado el precio
en el documento ttulo provisorio.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA
PRIMERO. Que, el recurso de casacin tiene por fines la adecuada aplicacin del
derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por
la Corte Suprema de Justicia, conforme lo seala el artculo 384 del Cdigo Procesal
Civil.
SEGUNDO. Que, la fundamentacin de la infraccin normativa material debe estar
dirigida a cuestionar la inadecuada aplicacin del derecho objetivo, que en concordancia

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Civil Especial del mes Lucero Ramrez Izaguirre / Oreste Roca Mendoza

con el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil debe incidir directamente sobre la decisin
contenida en la resolucin impugnada, esto es, debe ser determinante.
TERCERO. Que, corresponde emitir pronunciamiento en lo que respecta a las causales
contenidas en la Seccin referida al Recurso de Casacin, esto es, la infraccin normativa
de los artculos 923 y 1412 del Cdigo Civil.
CUARTO. Que, el artculo 1412 del Cdigo Civil prescribe que Si por mandato de
la ley o por convenio debe otorgarse escritura pblica o cumplirse otro requisito que no
revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito
bajo sancin de nulidad, estas pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad
requerida [...]. [El resaltado es nuestro].
QUINTO. Que, al respecto debe sealarse que los procesos de otorgamiento de escritura
pblica estn destinados a la formalizacin de un acto jurdico cuya finalidad es otorgar
seguridad al trfico jurdico, y, si bien es cierto no es un elemento necesario para que se
perfeccione la transferencia, constituye una formalidad establecida por ley o por convenio
entre las partes, en el cual no se discute el derecho que emana, sino que solo se exige el
cumplimiento de la formalidad pactada por ley o por convenio entre las partes.
SEXTO. Que, as pues, estando a lo expuesto en los antecedentes de la presente resolu-
cin, esta Sala Suprema considera que tanto el Juez de primera instancia, como la Sala
revisora han errado al considerar que el ttulo provisional otorgado por la Asociacin
Pro Vivienda Propia San Martin de Porres a favor de Emilio Monroy Santos el veinti-
cuatro de setiembre de mil novecientos setenta y cuatro no puede ser elevado a escritura
pblica porque del anlisis de dicho documento no se advierte que se haya consignado
el precio de la transferencia, por tanto, no sera un contrato.
STIMO. Que, el proceso de otorgamiento de escritura pblica no es exclusivo para
contratos de compraventa en el cual, por prescripcin del artculo 1549 del Cdigo Civil,
es obligacin esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad, sino
a todo acto jurdico, salvo aquellos para los que la norma exija formalidad alguna bajo
sancin de nulidad, ello por respeto a la libertad de contratacin. Por tanto, el hecho
de que en el Ttulo Provisorio no se consigne precio por la transferencia, no es motivo
para desestimar la presente demanda. Ello aunado a que en el proceso de nulidad de
acto jurdico (Expediente N. 1580-2009) se ha declarado nula la adjudicacin de la
propiedad otorgada por la Asociacin demandada a favor de Augusto Monroy Gereda
y esposa, y si bien se ha interpuesto demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
ello no enerva la validez de lo resuelto en el proceso de nulidad de acto jurdico, mientras
no exista sentencia judicial que declare lo contrario.
OCTAVO. Que, siendo ello as, y teniendo en cuenta que del anlisis del ttulo provi-
sorio se advierte que se ha sealado que el ttulo definitivo quedaba pendiente, lo cual
constituye el convenio de formalidad efectuado unilateralmente, convenio que debe
ser observado, y por tanto, ante el incumplimiento de la formalidad convenida, puede
compelerse a cumplir con ella. Adems que, del texto del ttulo provisorio se advierte que
este otorgaba facultades inherentes al derecho de propiedad establecidas en el artculo
923 del Cdigo Civil, lo que ha sido corroborado tambin en el proceso de nulidad de
acto jurdico antes mencionado.

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NOVENO. Que, debe tenerse presente adems lo estipulado en el artculo 140 del
Cdigo Civil, en cuanto seala que El acto jurdico es la manifestacin de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas., de modo que,
es por medio de los actos jurdicos que se producen las relaciones jurdicas de carcter
patrimonial que hacen viable el trafico jurdico.
DCIMO. Que, entonces puede colegirse claramente que la intencin del otorgante
al momento de suscribir el mencionado acto jurdico, fue la de en un futuro formalizar
la transferencia de propiedad del inmueble denominado lote 74, manzana E, inscrita
en la Partida Registral N. 60027619; en consecuencia, este Supremo Tribunal estima
que merece ampararse el recurso de casacin por las infracciones normativas de orden
material denunciadas.
VI. DECISIN
Por tales consideraciones, esta Sala Suprema, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo
396 del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley N. 29364, resuelve: 1. Declarar
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la Sucesin de Ermilio Monroy
Santos a fojas setecientos setenta y tres; en consecuencia, CASARON la resolucin
de vista de fojas setecientos sesenta, del treinta y uno de octubre de dos mil catorce,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura. 2. Actuando en
sede de instancia: REVOCARON la resolucin apelada de fojas setecientos treinta y
seis, su fecha treinta de julio de dos mil catorce, que declar improcedente la demanda,
REFORMNDOLA declararon FUNDADA la demanda, en consecuencia la Asocia-
cin Pro Vivienda Propia San Martn de Porres debe otorgar escritura pblica del ttulo
provisional de fecha veinticuatro de setiembre de mil novecientos setenta y cuatro. 3.
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; notificndose; en los seguidos por la Sucesin de Ermilio Monroy
Santos con la Asociacin Pro Vivienda Propia San Martn de Porres sobre otorgamiento
de escritura pblica. Interviene el seor juez supremo Miranda Molina por licencia de
la seora juez supremo Del Carpio Rodrguez. Interviene como ponente el seor juez
supremo Almenara Bryson.
SS. WALDE JUREGUI, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI, CALDERN
PUERTAS.
El relator de la sala que suscribe certifica: Que el seor juez supremo Almenara Bryson,
presidente de esta Sala Suprema no suscribe la presente resolucin, habiendo dejado su
voto en relatora de conformidad con lo acordado el da de la votacin, segn consta
en la tablilla y registro correspondiente, por cuanto presenta una dolencia fsica en el
miembro superior derecho, lo que le imposibilita la suscripcin.

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SUSCRIPCIN
JULIO 2016 - JUNIO 2017

Eugenia Ariano Deho

RESOLUCIONES JUDICIALES,
IMPUGNACIONES Y LA
COSA JUZGADA

RESEA
En esta obra, la autora analiza de manera
crtica las instituciones procesales ms
usadas: las impugnaciones, la apelacin,
el recurso de casacin, la nulidad de cosa
juzgada fraudulenta, la nulidad de senten-
cias, los poderes del juez en apelacin, la
impugnacin de las resoluciones interme-
dias, las impugnaciones en el arbitraje,
entre otros. La aguda crtica a estas
instituciones procesales brindar un gran
aporte a todos los abogados, fiscales y
jueces.

AUTORA:
Eugenia Ariano Deho PRESENTACIN
DE LUJO EN
Abogada por la Universidad de San Martn de Porres. Magster en
Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
TAPA DURA
Profesora de Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de FICHA TCNICA
San Marcos, en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Formato: 17 x 24 cm
Universidad de Lima. Profesora y miembro del Comit Directivo de Cosido y encolado Hot
Melt
la Maestra en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Autora de diversos textos y artculos en derecho procesal.
Comentario de jurisprudencia La usucapin y los actos extrajudiciales ...

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Comentario de jurisprudencia
La usucapin y los actos extrajudiciales como causales
de interrupcin
Comentario a la Casacin N. 2434-2014 Cusco

Ricardo Geldres Campos*


Universidad Nacional Mayor de San Marcos

RESUMEN ABSTRACT
En el presente artculo se reflexiona sobre It is reflected on: if the disinterest of the
los siguientes puntos: el desinters del owner justifies the acquisition by prescrip-
propietario justifica la adquisicin por tion?, the only way to interrupt the usucap-
prescripcin?, la nica forma interrumpir tion (acquisitive prescription) would be
una usucapin seria el inicio de acciones the initiation of legal proceedings initiated
judiciales iniciadas por el propietario?, by the owner?, who owns without assent
quien posee sin asentamiento del pro- (asentimiento) (settlement:asentamiento)
pietario se encuentra obligado a restituir of the owner is obliged to restitute the
el bien?, entre otros. good?, among others.
Keywords: Acquisitive prescription /
Palabras clave: Prescripcin adquisitiva / interruption / extrajudicial requirement
Interrupcin / Requerimiento extrajudicial
Title: Usucaption (acquisitive prescrip-
Recibido: 17-03-17 tion) and extrajudicial acts as causes of
Aprobado: 06-04-17 interruption
Publicado en lnea: 02-05-17 Author: Ricardo Geldres Campos

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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Civil Especial del mes Ricardo Geldres Campos

1. Introduccin durante el cual el poseedor ha permane-


El ao pasado se public la Casacin cido en bien, de tal manera que ya no
2434-2014-Cusco emitida por la Sala ser considerado a efectos del cmputo
Civil Permanente de la Corte Suprema de del plazo prescriptorio. No obstante, si
Justicia, mediante la cual se dispona que el hecho que dio lugar a la interrupcin
los actos extrajudiciales, como la remisin finaliza, el cmputo del plazo prescrip-
de cartas notariales, constituyan supues- torio se reanuda.
tos de interrupcin de la usucapin. Al Por ejemplo, si en el ao 6, el
respecto, la mencionada casacin, en su propietario demanda la reivindicacin
considerando 34, estableci lo siguiente: del bien (que constituye un acto in-
terruptivo), dichos aos ya no sern
La pacificidad no se afecta por la remisin
de cartas notariales o el inicio de procesos considerados para el cmputo del plazo
judiciales, pues ellos no constituyen actos de prescriptorio.
violencia fsica o moral que supongan que el
inmueble se retiene por la fuerza. Tales ac-
tos, por tanto, no perjudican la pacificidad,
3. Fundamento de la interrupcin de
son en cambio, actos de interrupcin de la la usucapin
prescripcin y as deben ser entendidos.
A diferencia de lo que se suele
Como se puede apreciar, para la pensar y a fin de verificar si un su-
Corte Suprema la remisin de cartas jeto ha adquirido por prescripcin la
notariales, que a fin de cuentas son propiedad, resulta necesario tener
actos extrajudiciales, efectuadas por el en cuenta no solo la posicin del po-
propietario al poseedor, no inciden sobre seedor sino tambin la del propietario.
el carcter pacfico de la posesin; por el Si solo tenemos en cuenta el compor-
contrario, ellas interrumpen la usuca- tamiento de uno de ellos, no sabremos
pin. Desde mi punto de vista, la men- a ciencia cierta la consumacin de la
cionada casacin es digna de imitacin. usucapin.
En las siguientes lneas explicar las En ese orden de ideas, desde la
razones por las cuales considero que losposicin del poseedor, a efectos de
actos extrajudiciales s constituyen su-que se configure la usucapin, resulta
puestos de interrupcin de la usucapin,necesario que aquel posea el bien de
tal y como lo ha reconocido la Casacin manera pacfica, continua, pblica y,
2434-2014-Cusco. como propietario, durante un periodo
prolongado de tiempo, previsto en la ley
2. Relevancia de la interrupcin de la (art. 950 del CCP).
usucapin Por su parte, desde la posicin del
La interrupcin de la usucapin es propietario, a efectos de que se con-
aquel hecho o acto que borra el tiempo figure la usucapin, resulta necesario

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que este permanezca en una situacin expreso en el artculo 953 del Cdigo
de inactividad o desinters respecto del Civil el cual seala expresamente que se
bien durante el tiempo que posea el usu- interrumpe el trmino de la prescrip-
capiente. El desinters o la desidia del cin si el poseedor pierde la posesin o
propietario sobe el bien es un elemento es privado de ella, pero cesa ese efecto
relevante que se debe tener en cuenta a si la recupera antes de un ao o si por
efectos de establecer si el sujeto ha ad- sentencia se le restituye.
quirido la propiedad por prescripcin,
ya que esta permite justificar la prdida
de la propiedad del bien sobre su esfera IMPORTANTE
jurdica. [] desde la posicin del propieta-
De hecho, si el propietario mos- rio, la interrupcin de la usucapin
trar su inters sobre el bien a travs se presenta a travs de actos contra-
rios a la desidia y desinters en la que
de actos inequvocos tales como una
se encontraba el propietario respecto
demanda dirigida al usucapiente para del bien, es decir a travs de actos
que le restituya el bien, la usucapin no que manifiestan la voluntad inequ-
podra consumarse, ya que estara sujeta voca del propietario de ejercitar su
a interrupcin. derecho.
Por tanto, el cumplimiento de los
requisitos de pacificidad, continuidad, Por otro lado, desde la posicin
publicidad del poseedor sobre el bien del propietario, la interrupcin de la
y la desidia por parte del propietario usucapin se presenta a travs de actos
justifican la adquisicin de la propiedad contrarios a la desidia y desinters en la
mediante la usucapin. que se encontraba el propietario respec-
Al respecto, debemos sealar que to del bien, es decir a travs de actos que
si bien la usucapin se justifica en los manifiestan la voluntad inequvoca del
comportamientos tanto del propietario propietario de ejercitar su derecho. As,
como del poseedor mencionados ante- el propietario manifiesta su voluntad in-
riormente, la interrupcin se justifica en equvoca de ejercitar su derecho cuando
actos contrarios a ella. inicia un proceso judicial solicitando la
As, desde la posicin del poseedor, restitucin del bien. Por ejemplo, si el
la interrupcin de la usucapin se pre- propietario demanda la reivindicacin
senta cuando este pierde la posesin que del bien, este es un acto que permite la
ejerce sobre el bien. Por ejemplo, si el interrupcin de la usucapin, ya que, a
poseedor abandona el bien, o la pierde travs de ella, el propietario muestra su
por intervencin del tercero (es lo que inters sobre el bien y rompe con esa
se conoce como interrupcin natural). situacin de inactividad en la que se
Lo anterior encuentra reconocimiento encontraba.

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Civil Especial del mes Ricardo Geldres Campos

4. La demanda como supuesto de El numeral 3 del artculo 1996 el


interrupcin de la usucapin cual seala que se interrumpe la pres-
A diferencia de otros ordenamien- cripcin por la citacin con la demanda
tos jurdicos1, en nuestro medio no o por otro acto con el que se notifique
existe una disposicin normativa expresa al deudor, aun cuando se haya acudido
que haga referencia a la interposicin de a un juez o autoridad incompetente.
la demanda efectuada por el propietario
como un supuesto de interrupcin de la IMPORTANTE
usucapin.
[] el poseedor de mala fe se encuen-
No obstante, la doctrina2 se mues- tra en la obligacin de entregar los
tra a favor de admitir que la demanda frutos a favor del propietario, tam-
interpuesta por el propietario constitu- bin se encontrara obligado a entre-
ye un supuesto de interrupcin de la gar el bien principal. En ese sentido,
usucapin3. Cul es la norma base que desde el momento que un tercero no
autorizado ocupa un bien, se encuen-
permite fundamentar dicha afirmacin?
tra obligado a restituir no solo los
frutos sino tambin el bien principal
1 Por ejemplo, el Cdigo Civil italiano en el [].
artculo 1162 establece que las disposiciones
sobre la prescripcin, relativas a las causales
de suspensin y de interrupcin, se aplican a
la usucapin en cuanto sean pertinentes Si bien el artculo mencionado
2 La interrupcin civil se produce cuando el hace referencia a la interrupcin de la
propietario reclama jurdicamente la posesin prescripcin extintiva; no obstante, se
del bien (art. 1996-3 CC, por analoga) o si
el poseedor reconoce la superioridad de un admite su aplicacin analgica para la
derecho ajeno (art. 1996-1 CC): Gonza- prescripcin adquisitiva.
les Barrn, Gunther, Derechos reales, t. II,
3.a ed., Lima: Jurista, 2013, p. 1148. En Cul es el fundamento por el cual
ese mismo sentido: Berastain Quevedo, se permite que la demanda constituya
Claudio, Comentarios subartculo 953, en un supuesto de interrupcin de la
Gutirrez Camacho, Walter (dir.), AA. VV.
Cdigo Civil comentado, t. V, Lima: Gaceta usucapin? A mi parecer, el fundamento
jurdica, 2010, p. 250 y ss. radica en la voluntad inequvoca por
3 Mientras la interrupcin natural se mani- parte del propietario de pretender la
fiesta de un modo directo sobre la posesin,
que cesa, y, por tanto, no puede proseguir la restitucin del bien. Teniendo en cuenta
usucapin, en la interrupcin civil, fundamen- ello, no cabe duda que la demanda
talmente cuando procede de la iniciativa del
reclamante, el acto por virtud del cual se pro-
duce el efecto consiguiente no se proyecta de el de la privada de corporeidad, otro tanto
un modo directo y, sobre todo, no tiene que ocurre con la interrupcin civil: no precisa
proyectarse sobre la posesin. Civil tiene materializarse. El poseedor frente al cual se
aqu el significado de lo meramente nominal, produce la interrupcin puede continuar en
simblico o indicativo, como contrapuesto a la misma situacin respecto de la posesin:
lo natural o real. De igual modo que uno de Hernndez Gil, Antonio, La posesin, Ma-
los diversos sentidos de la posesin civil es drid: Editorial Civitas, 1980, pp. 464-465.

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dirigida al usucapiente constituya una el que se notifique al deudor, aun cuando


clara manifestacin de la voluntad del se haya acudido a un juez o autoridad
propietario de pretender la restitucin incompetente. Si bien la mencionada
del bien, por lo que interrumpe la norma regula la prescripcin extintiva,
usucapin. mediante la analoga se admite su apli-
cacin a la usucapin.
5. Los actos extrajudiciales como Ahora bien, si se acepta la aplicacin
supuestos de interrupcin de la analgica del numeral 3 del artculo
usucapin 1996 a la usucapin, de la misma ma-
Como se puede apreciar del apar- nera: se debera aceptar la aplicacin
tado anterior, se admite sin dudas que analgica del numeral 2 de ese mismo
resulta de aplicacin a la usucapin el artculo a la usucapin?
numeral 3 del artculo 1996 del C- Al respecto, debo mencionar que
digo Civil, a fin de fundamentar que el numeral 2 del artculo 1996 dispone
la demanda constituye un supuesto de que se interrumpa la prescripcin cuan-
interrupcin de la usucapin. Desde mi do se intima para constituir en mora al
punto de vista, los actos extrajudiciales deudor.
tambin constituyen supuestos de inte-
Desde mi punto de vista s resulta
rrupcin de la usucapin, tal y como lo
de aplicacin dicho artculo a la usu-
veremos en las siguientes lneas:
capin toda vez que la intimacin que
4.1. Los actos extrajudiciales son una ex-
dirige el propietario al usucapiente para
presin de la voluntad inequvoca del que le restituya el bien, que se puede
propietario de pretender la restitu- manifestar por ejemplo a travs de una
cin del bien, por tanto, interrumpen carta notarial, refleja la voluntad in-
la usucapin equvoca del propietario de pretender
la restitucin del bien.
Como lo expliqu en su momento,
el fundamento de la interrupcin de la As como la demanda es un acto
usucapin, desde la posicin del propie- que interrumpe la usucapin, toda vez
tario, radica en la manifestacin de la que traduce la voluntad inequvoca del
voluntad inequvoca de este de pretender propietario de pretender la restitucin
la restitucin del bien. Es por ello que del bien, de la misma manera una carta
la demanda constituye un supuesto de notarial constituye la misma manifesta-
interrupcin, toda vez que ella traduce cin de la voluntad . De hecho, tanto la
4

dicha voluntad. Lo anterior encuentra


reconocimiento expreso en el numeral 4 Por tanto, se debe considerar que la demanda
3 del artculo 1996, el cual seala que se que interrumpe la usucapin es tomada en
consideracin por el numeral 5 del artculo
interrumpe la prescripcin por la cita- 2653 del CC como inequvoca manifestacin
cin con la demanda o por otro acto con de la voluntad restitutoria del propietario (o

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Civil Especial del mes Ricardo Geldres Campos

demanda como la carta notarial, consti- dirigen al usucapiente, para que restituya
tuyen manifestaciones de voluntad del el bien a favor del propietario, interrum-
propietario de pretender la restitucin pen la usucapin, toda vez que tales ac-
del bien, por lo que interrumpen la usu- tos traducen la voluntad inequvoca del
capin, de modo que no tendra sentido propietario de pretender la restitucin
darle un tratamiento jurdico distinto. del mismo.
Ahora bien, surge la siguiente pre-
gunta: Todo acto que refleja la voluntad IMPORTANTE
inequvoca del propietario de pretender
la restitucin del bien interrumpe la [] no existe una razn lgica ju-
usucapin? Desde luego que no, toda vez rdica para que los actos judiciales,
como una demanda, y los extrajudi-
que la interrupcin debe estar prevista ciales reciban un tratamiento jurdi-
en la ley. La demanda s esta prevista en co distinto, ms aun si los dos tienen
la ley, concretamente en el artculo 1996, el mismo fundamento: la voluntad
numeral 3. Lo mismo sucede con la carta inequvoca del propietario de pre-
notarial, la cual se encuentra prevista en tender la restitucin del bien. En tal
el artculo 1996, numeral 2. Por tanto, sentido, para que los actos extrajudi-
ciales sean idneos para interrumpir
resulta evidente que dicha norma s se la usucapin, no es necesario que in-
aplica al presente caso, a fin de sustentar cidan sobre la posesin.
que los actos extrajudiciales interrumpen
la usucapin.
Una objecin que se podra sealar
4.2. El numeral 2 del artculo 1996 del en contra de lo mencionado anterior-
Cdigo Civil es de aplicacin a la mente es la siguiente: el numeral 3 del
usucapin como causal de interrup- artculo 1996 que regula la demanda
cin, toda vez que existe una obliga- como supuesto de interrupcin de
cin, la cual consiste en la restitucin la prescripcin extintiva s resulta de
del bien a cargo del usucapiente a
aplicacin a la usucapin (mediante la
favor del propietario
analoga); no obstante, no sucede lo mis-
Como ha sido explicado anterior- mo con el numeral 2 del mismo artculo
mente, los actos extrajudiciales que se puesto que este regula la constitucin
en mora, la cual se presenta nicamente
del titular del derecho real de goce frente al
poseedor ad usucapionem), as que sera del
en las obligaciones. Siendo que entre
todo injustificado que la manifestacin extra- el propietario y el poseedor no existe
judicial de la misma voluntad no fuese idnea obligacin, por tanto, no resulta de
para producir el mismo efecto jurdico: Si-
rena, Pietro, Interruzione dellusucapione,
aplicacin dicho numeral a la usucapin.
Gabrielli, Enrico y Francesco Gazzoni Al respecto, no se puede compartir
(dirs.), en Trattato della trascrizione, vol. II: La
trascrizione delle domande giudiziali, Torino: dicha objecin. Como ya lo expliqu en
Utet, 2014, p. 336. su momento: s existe una obligacin de

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restitucin del bien entre el usucapiente tercero intromisor no podr quedrselo


y el propietario, tal y como lo demostra- pues no existe una causa jurdica que lo
remos en las siguientes lneas: legitime, toda vez que el bien principal
ya tiene otro titular.
i. El derecho absoluto (como la propie-
En ese sentido, el carcter abso-
dad) determina a favor de su titular
luto del derecho no solo determina la
la exclusividad sobre el uso y disfrute
del bien
abstencin por parte de los terceros no
autorizados para la intromisin del mis-
Tradicionalmente se ha considerado mo, es decir, de las facultades conferidas
que el carcter absoluto del derecho real a su titular (uso, disfrute y disposicin),
hace referencia a que puede ser opuesto sino tambin que conlleva la asignacin
erga omnes, es decir, frente a todos. No a su titular de forma exclusiva de los
obstante, dicha concepcin ha limitado provechos que se derivan del ejercicio
el alcance prctico del derecho real limi- del derecho. Por tanto, si uno de los
tando su contenido. terceros obtiene provechos como con-
En tal sentido, desde mi punto de secuencia de su conducta intromisora
vista, el carcter absoluto del derecho respecto del derecho absoluto, el titular
real debe entenderse en el sentido de que del derecho tendr los mecanismos de
el titular es el nico legitimado de forma tutela pertinentes5 para el recupero de lo
exclusiva para usar, disfrutar o disponer que le pertenece .
del bien. El titular del derecho ostenta
ii. Acerca de la obligacin restitutoria
un monopolio respecto de las facultades establecida en el artculo 910 del
conferidas: solo l puede usar o disfrutar Cdigo Civil
el bien, nadie ms.
Como se ha demostrado anterior-
Por tanto, ningn tercero podra mente, todos los derechos absolutos
usar o disfrutar del bien, pues ello sig-
nificara una injerencia respecto de una 5 Vase, al respecto, Esta teora fue desarollada
esfera jurdica que no le corresponde y, por Wilburg y Ernst von Caemmerer, quienes
sealan que el sujeto que explota sin autoriza-
adems, un enriquecimiento injustifica- cin un derecho absoluto ajeno, adquiere algo
do. En tal sentido, si un tercero no auto- que de acuerdo al contenido de atribucin de
rizado usa un bien que no le pertenece, ese derecho, pertenece al titular respectivo. El
interventor, como resultado de la intervencin
deber restituirlo a su titular: surge a en el derecho ajeno, se enriquece injustificada-
cargo del tercero, el deber de restitucin mente a costa de otra y por tanto se obliga a la
restitucin de ese enriquecimiento: Menezes
del bien (tratndose de un derecho real). Leito, Lus Manuel Teles de, O enrique-
De igual manera, si un sujeto obtiene cimento sem causa no Direito Civil. Estudo
ciertos beneficios o ganancias respecto dogmtico sobre a viabilidade da configurao
unitria do instituto, face contraposio entre
de un bien que no le pertenece, deber as diferentes categoras de enriquecimento sem
restituir los mismos a favor del titular: el causa, Coimbra: Almedina, 2005, p. 773.

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atribuyen a su titular el uso o disfrute Para responder a esta pregunta, resulta


exclusivo sobre el bien. Por tanto, si necesario definir el concepto de obliga-
un tercero no autorizado obtiene ga- cin. A mi parecer, la obligacin no es
nancias explotando un bien que no le otra cosa que un vnculo intersubjetivo
pertenece deber restituirlos a su titular. entre un derecho subjetivo y un deber
En ese mismo sentido, si un tercero no jurdico, en virtud del cual, el titular
autorizado ocupa el bien, como el caso del derecho subjetivo se encuentra en
de un usucapiente, deber restituirlo a la posibilidad de exigir el cumplimiento
su titular. de la obligacin y el titular del deber
Lo sealado anteriormente en- jurdico se encuentra en la obligacin
cuentra reconocimiento expreso en de realizar un determinado comporta-
nuestro Cdigo Civil. As, el artculo miento (prestacin).
910 establece que el poseedor de mala Por lo anterior, resulta claro que el
fe est obligado a entregar los frutos per- artculo 910 del Cdigo Civil establece
cibidos, y, si no existen, a pagar su valor una obligacin de carcter restitutorio
estimado al tiempo que los percibi o consistente en la entrega de los frutos
debi percibir. a cargo del poseedor de mala fe a favor
De la norma mencionada, la pre- del propietario. En dicha obligacin,
gunta que surge es la siguiente: Por qu el titular del derecho subjetivo es el
el poseedor de mala fe debe restituir las propietario, mientras que el titular del
ganancias que ha obtenido como con- deber jurdico es el poseedor de mala fe.
secuencia del ejercicio del derecho que Cul es la fuente de la obligacin
le corresponde a otro? La respuesta es restitutoria de entrega de frutos a cargo
simple: solo al propietario le pertenecen del poseedor de mala fe? Obviamente
los frutos o ganancias que se derivan del la fuente de la obligacin restitutoria
bien, por tanto, si un tercero no autori- no podra ser el contrato, puesto que,
zado se apropia de los mismos, deber evidentemente, no lo hay; tampoco el
restituirlos a su titular. No se puede ilcito, puesto que aqu no hay un dao
permitir que un sujeto se enriquezca que pueda ser resarcido a travs de la res-
a costa de otro. Lo anterior en virtud ponsabilidad civil. Se podra decir que
del carcter absoluto de los derechos, el la fuente es la ley, pero es una respuesta
cual dispone que las facultades de uso y muy simplista. Desde mi punto de vista,
disfrute le corresponde exclusivamente la fuente de la obligacin restitutoria
a su titular. consiste en aquel principio segn el cual
Ahora bien, qu tipo de situacin en el campo de los derechos reales, solo
jurdica establece el artculo 910 del las facultades de uso o disfrute le corres-
Cdigo Civil a cargo del poseedor de ponden exclusivamente a su titular y a
mala fe? Se trata de una obligacin? nadie ms, por lo que si un tercero no

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autorizado ocupa u obtiene ganancias autorizado ocupa un bien, se encuentra


sobre un bien, este deber restituirlos obligado a restituir no solo los frutos sino
a su titular. tambin el bien principal.
En tal sentido, resulta claro que se El fundamento de la restitucin del
trata de una obligacin restitutoria que bien es el siguiente: en virtud del carcter
se distingue de la obligacin de resarcir absoluto del derecho de propiedad, solo
el dao o las que se derivan de un con- al propietario le corresponde la posesin
trato. Por tanto, para su configuracin exclusiva sobre ese bien. Siendo as, el
no se requiere probar los elementos de la propietario puede usar dicho bien y
responsabilidad civil (culpa, relacin de nadie ms. Por tanto, si un tercero no
causalidad, etc.), simplemente bastara autorizado ocupa un bien, deber resti-
probar que los frutos obtenidos pro- tuir dicho bien a favor del propietario.
vengan de la propiedad que pertenece
Si bien el artculo 910 del Cdigo
a otro sujeto para que surja a favor del
Civil solo establece que el poseedor de
propietario el derecho a la restitucin de
mala fe debe restituir los frutos, mas
los mencionados frutos.
no hace referencia a que debe restituir
En tal orden de ideas, no cabe duda el bien principal que dio origen a esos
que existe en cabeza del poseedor de mala frutos, de igual manera se debe llegar a
fe la obligacin de entrega de los frutos dicha conclusin en virtud del argumen-
a favor del propietario. Este ltimo se to a fortiori.
constituye en titular del derecho subjeti-
En tal sentido, si el poseedor de
vo a la restitucin de los frutos, mientras
mala se encuentra obligado a restituir
que el primero en el titular del deber de
los frutos (que son bienes derivados),
entre de los mencionados frutos.
con mayor razn se encuentra obligado a
Ahora bien, si el poseedor de mala restituir el bien principal que dio origen
fe se encuentra en la obligacin de en- a esos frutos6.
tregar los frutos a favor del propietario,
entonces surge la interrogante de si ese 6 El origen de esta obligacin restitutoria es
mismo poseedor se encontrara en la bastante similar al de la obligacin indemni-
zatoria. En esta ltima, existe el deber generar
obligacin de restituir el bien principal de no causar dao a otro. No obstante, si
que dio origen a esos frutos. un sujeto causa un dao a otro, surge a su
cargo un deber especfico que se traduce en
Desde mi punto de vista s: no una obligacin de indemnizar. A partir de la
existe ninguna razn lgica para que el produccin del dao, la obligacin se espec-
fica. El titular del deber de indemnizar ser el
poseedor de mala fe solo deba restituir daante, mientras el titular del derecho a la
los frutos (bienes derivados) y no el indemnizacin ser el daado. Como se puede
bien que dio origen a esos frutos (bien observar en este tipo de obligacin los sujetos
se encuentran plenamente determinados. El
principal). Por tanto, no cabe duda que, mismo razonamiento se aplica para la obliga-
desde el momento en que un tercero no cin restitutoria. En principio, existe un deber

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iii. Conclusiones preliminares: acerca En conclusin, s procede aplicar


de la obligacin restitutoria entre el analgicamente el numeral 2 del artculo
usucapiente y el propietario 1996 del Cdigo Civil a la usucapin,
Conforme a lo sealado anterior- toda vez que entre el usucapiente y el
mente, resulta claro que s existe una propietario existe una obligacin de
obligacin restitutoria del bien a cargo carcter restitutorio8 consistente en la
del usucapiente a favor del propietario.
La primera razn es el carcter absoluto buena fe hace suyo los mimos. Al respecto, se
debe sealar que el artculo mencionado solo
del derecho: solo al titular del bien le establece la no devolucin en relacin a los
corresponde el uso o disfrute exclusivo frutos, mas no en relacin al bien principal. Lo
sobre mismo, por lo que si un tercero no anterior, toda vez que el poseedor aunque sea
de buena fe, no tiene una causa jurdica que
autorizado usa un bien ajeno, surge a su lo legitime a seguir detentando un bien que
cargo el deber de restituirlo a su titular. no le pertenece. La buena fe solo influye sobre
Siendo que en el presente caso, el usu- los frutos, mas no sobre el bien principal. Sera
ilgico pensar lo contrario, pues el poseedor
capiente es un tercero no autorizado, ya de buena fe, sigue siendo uno ilegtimo que
sea poseedor de buena o mala fe, surgir ha adquirido la posesin en virtud de un ttulo
a su cargo el deber de restituir el bien que nulo o ineficaz.
ocupa a favor del propietario. 8 Se debe sealar que existen semejanzas entre
la obligacin indemnizatoria y restitutoria.
La segunda razn es que dicha En principio, existe el deber general de no
causar dao. No obstante, cuando un sujeto
obligacin encuentra reconocimiento determinado X causa un dao a otro, surge a
expreso en el artculo 910 del Cdigo partir de dicho momento un deber especfico
Civil. Como ha sido demostrado ante- a cargo del daante, el cual se traduce en una
obligacin de indemnizar en favor del daa-
riormente, si el poseedor de mala fe se do. La inobservancia del deber general de no
encuentra en la obligacin de entregar causar dao a otro gatilla el deber especfico
los frutos a favor del propietario, tam- (indemnizacin). En tal sentido, el presupues-
to necesario de la obligacin de indemnizar no
bin se encontrara obligado a entregar es otra cosa que la inobservancia de un deber
el bien principal. En ese sentido, desde el generar de no causar dao a otro. El mismo
momento que un tercero no autorizado razonamiento se aplica en las obligaciones res-
titutorias. En principio, en virtud del carcter
ocupa un bien, se encuentra obligado a absoluto de los derechos reales, que determina
restituir no solo los frutos sino tambin que solo las facultades de uso y disfrute le
el bien principal7. corresponden exclusivamente a su titular,
existe el deber general de no entrometerse
sin autorizacin en las posiciones jurdicas
de no entrometerse en la esfera jurdica en absolutas ajenas (propiedad). No obstante,
relacin con las posiciones jurdicas absolutas cuando un sujeto determinado inobserva
(como la propiedad), si un sujeto usurpa un dicho deber general, surge a su cargo un deber
derecho absoluto que no le corresponde, especfico u obligacin de carcter restitutorio.
7 El artculo 908 dispone lo siguiente: El Por tanto, si un sujeto en concreto inobserva
poseedor de buena fe hace suyos los frutos. dicho deber general, por ejemplo usando un
Como se puede apreciar del artculo mencio- bien ajeno (propiedad) sin autorizacin, surge
nado, a diferencia del poseedor de mala fe que a su cargo un deber especfico u obligacin de
deber restituir los frutos percibidos o no, el de restitucin del bien. En ese mismo sentido, si

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entrega del bien a cargo del usucapiente de la obligacin resarcitoria), la que se


a favor del propietario. constituye como, sobre el plano del derecho
sustancial, una situacin jurdica subjetiva
que es autnoma respecto a la posesin
IMPORTANTE (ilegtima), pero en el sentido de que esta
identifica el instrumento de tutela que el
[] si el usucapiente despus de haber ordenamiento jurdico atribuye al propie-
tario (o al titular del derecho real de goce
adquirido por prescripcin la propie-
ejercido por el poseedor ad usucapionem)
dad, es demandado por el propietario para que pueda reaccionar ante la violacin
registral para que le restituya el bien, de su derecho. El proceso civil instaurado
dicho acto en nada afectar la usuca- mediante la demanda de reivindicacin de
pin, toda vez que esta ya ha sido con- la propiedad, indudablemente, tiene por
sumada. Lo mismo vale para la remi- objeto la violacin de dicho derecho real
sin de cartas notariales que dirige el por parte del demandado (y no el hecho
propietario registral al usucapiente. Di- constitutivo autnomo de una obligacin
chos actos en nada afecta la propiedad restitutoria entre las partes), pero, si tal
del usucapiente []. demanda es acogida, ella concluye no
obstante con la condena a este ltimo de
realizar una prestacin obligatoria, la cual
se constituye por la entrega o devolucin
La doctrina ms autorizada, como del bien al actor victorioso.
la de Pietro Sirena, ha reconocido la Tal como aquel que demanda la accin
existencia de la obligacin restitutoria reivindicatoria, exigiendo al demandado
entre el poseedor usucapiente y el pro- se le condene a la entrega o devolucin del
pietario: bien, pide en primer lugar que se corrobore
la violacin de su propiedad, del mismo
De hecho, la violacin de la propiedad (o modo el propietario, constituyendo en
de cualquier otro derecho real de goce) mora al poseedor ad usucapionem, pretende
determina siempre una obligacin restitu- precisamente en va extrajudicial la entrega
toria del poseedor ad usucapionem (aparte o devolucin de su bien, interrumpiendo
como resultado el curso de la usucapin9
un sujeto disfruta o explota un bien ajeno sin
autorizacin, las ganancias obtenidas debern Como se puede apreciar, para el au-
ser restituidas a su titular. Cul es la justifi- tor citado, la violacin de la propiedad,
cacin de todo esto? El carcter absoluto del es decir, el hecho de que un sujeto sin
derecho de propiedad, el cual determina que
solo al titular le corresponde exclusivamente asentimiento del propietario tome po-
las facultades de uso y disfrute. sesin del bien, origina una obligacin
Lo mencionado anteriormente encuentra restitutoria del bien a cargo del poseedor
reconocimiento expreso en el artculo 910 del
Cdigo Civil, el cual establece que el poseedor usucapiente a favor del propietario, la
de mala fe est obligado a entregar los frutos
percibidos y, si no existen, a pagar su valor
estimado al tiempo que los percibi o debi 9 SIRENA, Pietro, Interruzione dellusucapione,
percibir. Por lo anterior, resulta claro que di- en Trattato della trascrizione dirigido por En-
cho artculo regula una obligacin consistente rico Gabrielli y Francesco Gazzoni, Volume
en la restitucin de los frutos obtenidos a cargo II, La trascrizione delle domande giudiziali,
del poseedor de mala fe. Utet giuridica, 2014, pp. 336 y ss.

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misma que determina, en cabeza del el sentido que no se dirigen a privar el


primero, una situacin jurdica distinta a poder de hecho que el poseedor ejerce
la del poseedor ilegitimo. Por tanto, s se sobre el bien.
podra constituir en mora al usucapiente Lo sealado anteriormente no
a travs de cartas notariales, interrum- puede compartirse por las siguientes
piendo con ello el curso de la usucapin. razones:
De hecho, la intromisin posesoria Para que un acto sea considerado
de manera ilegtima de un sujeto sobre el idneo para interrumpir la usuca-
bien de otro, origina una relacin obli- pin, como se ha demostrado en
gatoria entre el propietario y el poseedor lneas anteriores, se requiere que
usucapiente, consistente en la restitucin traduzca la voluntad inequvoca del
del bien a favor del primero. En estos propietario de pretender la restitu-
casos, la prestacin consiste en la entrega cin del bien, conforme a lo previsto
del bien por parte del poseedor a favor en la ley. De lo anterior, se concluye
del propietario. que no es necesario que dicho acto
incida sobre la posesin de hecho
4.3. No es requisito constitutivo de un que ejerce el poseedor sobre el bien,
acto interruptivo que incida sobre la ni mucho menos que tenga que
posesin del bien privarlo.
Como se ha demostrado hasta el Siguiendo esa lnea de pensamiento,
momento, los actos extrajudiciales, s la demanda, que es un acto judicial,
interrumpen la usucapin en atencin a interrumpe la usucapin. Como
que: i) traducen la voluntad inequvoca resulta evidente, la demanda inter-
del propietario de pretender la resti- puesta por el propietario en nada
tucin del bien y adems porque ii) el influye sobre la posesin, toda vez
sustento normativo se encuentra en el que el poseedor seguir ejercitando
numeral 2 del artculo 1996 del Cdigo su poder de hecho sobre el bien
Civil, la cual resulta de aplicacin (me- como siempre.
diante a la analoga) a la usucapin, toda Ahora bien, si como resulta eviden-
vez que existe una obligacin entre el te, la demanda, que es un acto judi-
usucapiente y el propietario consistente cial, para que sea considerada como
en la restitucin del bien a cargo del un supuesto de interrupcin, no re-
primero. quiere que incida sobre la posesin,
Otra objecin que se podra aducir entonces : la misma suerte deberan
en contra de lo sealado anteriormente correr los actos extrajudiciales?
es que los actos extrajudiciales no son Desde mi punto de vista s: no existe
idneos para interrumpir la usucapin, una razn lgica jurdica para que
toda vez que no son actos calificados en los actos judiciales, como una de-

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manda, y los extrajudiciales reciban de dinero11, sino, en general, en las


un tratamiento jurdico distinto, obligaciones de dar, hacer y no hacer.
ms aun si los dos tienen el mismo Lo anteriormente sealado se encuentra
fundamento: la voluntad inequvoca previsto en la ley por lo que no deberan
del propietario de pretender la resti- surgir dudas en torno a su aplicacin12.
tucin del bien. En tal sentido, para Al respecto, se debe sealar que la obli-
que los actos extrajudiciales sean gacin de restituir el bien, al encontrarse
idneos para interrumpir la usuca- dentro del campo de las obligaciones de
pin, no es necesario que incidan dar, deviene en aplicacin la constitu-
sobre la posesin. cin en mora.
La segunda razn es que no existe Por otro lado, se debe tener en
ninguna norma jurdica que dis- cuenta que la constitucin en mora no
ponga como requisito constitutivo es otra cosa que un requerimiento que
de interrupcin de la usucapin dirige el acreedor a su deudor para que
que incida sobre el poder de hecho cumpla la obligacin de entrega del
que el poseedor ejerce sobre el bien. bien. Dicho requerimiento se puede
Siendo as, se debera considerar que realizar, entre otras cosas, a travs de
los actos extrajudiciales son idneos una carta notarial. En el presente caso, el
para interrumpir la usucapin. propietario, al dirigir una carta notarial
al poseedor usucapiente, lo est consti-
4.4. Los actos extrajudiciales que tradu- tuyendo en mora, pues a travs de ella
cen la voluntad inequvoca del pro-
le manifiesta su voluntad de pretender la
pietario de pretender la restitucin
del bien son actos que constituyen restitucin del bien. En otras palabras, le
en mora al usucapiente est pidiendo que cumpla la obligacin.

Por otro lado, otra objecin que 4.5. Qu pasa si el propietario registral
se podra sealar es la siguiente: el interpone una demanda contra el
numeral 2 del artculo 1996 regula la poseedor luego de que la usucapin
constitucin en mora, la cual se presenta se ha consumado?
nicamente en las obligaciones de dar Si el poseedor ha cumplido con
suma de dinero10. todos los requisitos para adquirir por
Esta afirmacin es incorrecta, la
constitucin en mora no solo se pre- 11 Por su parte, se debe tener en cuenta que ni-
senta en las obligaciones de dar sumas camente genera intereses la mora respecto de
las obligaciones de dar sumas de dinero, mas
no en las dems. En ese sentido, la obligacin
restitutoria, al no encontrarse dentro del cam-
10 Por ltimo, se debe sealar que la mora no solo po de las obligaciones de dar sumas de dinero,
se presenta en las obligaciones que se derivan no comporta el surgimiento de intereses.
de un contrato. Pinsese en la obligacin de 12 Vase, al respecto, los artculos 1154 y 1160
resarcitoria. del Cdigo Civil.

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prescripcin la propiedad durante el Cdigo Civil, el cual establece la


tiempo previsto en la ley (art. 950 constitucin en mora como supues-
del CC) ser considerado propietario to de interrupcin, toda vez que
aunque no tenga una sentencia judicial entre el propietario y el poseedor
que lo declare como tal. De hecho, la usucapiente existe una obligacin
sentencia de prescripcin adquisitiva restitutoria de entrega del bien.
solo es declarativa, ms no constitutiva, Siendo as, no podemos estar ms
pues se limita a reconocer la propiedad de acuerdo con la decisin de la
del usucapiente. Corte Suprema en la Casacin
En ese orden ideas, si el usuca- 2434-2014-Cusco, toda vez que
piente, despus de haber adquirido por dejando de lado aquella posicin
prescripcin la propiedad, es demanda- errada que sealaba que los actos
do por el propietario registral para que extrajudiciales influyen sobre el
le restituya el bien, dicho acto en nada carcter pacfico de la posesin,
afectar la usucapin, toda vez que esta dispone que en realidad dichos actos
ya ha sido consumada. Lo mismo vale interrumpen la usucapin, como se
para la remisin de cartas notariales que ha demostrado en lneas anteriores.
dirige el propietario registral al usuca-
piente. Dichos actos en nada afecta la 6. Referencias bibliogrficas
propiedad del usucapiente. Berastain Quevedo, Claudio, Comentarios
subartculo 953, en Gutirrez Camacho,
Walter (dir.), AA. VV., Cdigo Civil comenta-
5. Conclusiones do, t. V, Lima: Gaceta jurdica, 2010.
El fundamento de la interrupcin Gonzales Barrn, Gunther, Derechos reales,
t. II, 3.a ed., Lima: Jurista, 2013.
de la usucapin, desde la posicin
Hernndez Gil, Antonio, La posesin, Madrid:
del propietario, no es otra cosa que Civitas, 1980.
la voluntad inequvoca de este de Menezes Leito, Lus Manuel Teles de, O enri-
pretender la restitucin del bien. En quecimento sem causa no Direito Civil. Estudo
ese sentido, tanto la demanda como dogmtico sobre a viabilidade da configurao
los actos extrajudiciales son actos unitria do instituto, face contraposio entre
as diferentes categoras de enriquecimento sem
interruptivos de la usucapin, pues causa, Coimbra: Almedina, 2005.
traducen dicha voluntad. Sirena, Pietro, Interruzione dellusucapione,
El sustento normativo de la in- en Gabrielli Enrico y Francesco Gazzoni
terrupcin de la usucapin es el (dirs.), en Trattato della trascrizione, vol. II:
La trascrizione delle domande giudiziali,
numeral 2 del artculo 1996 del Torino: Utet giuridica, 2014.

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TEXTO DE LA CASACIN

CASACIN N. 2434-2014 CUSCO

Prescripcin adquisitiva de dominio. La pacifi-


cidad no se afecta por la remisin de cartas nota-
riales o el inicio de procesos judiciales, pues ellos
no constituyen actos de violencia fsica o moral
que supongan que el inmueble se retiene por la
fuerza. Tales actos, por tanto, no perjudican la
pacificidad; son, en cambio, actos de interrupcin
de la prescripcin, y as deben ser entendidos.

Lima, tres de setiembre de dos mil quince.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE


LA REPBLICA; vista la causa nmero dos mil cuatrocientos treinta y cuatro del dos
mil quince, en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha y producida la votacin con
arreglo a ley; emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
En el presente proceso de prescripcin adquisitiva de dominio el demandante Braulio
Villasante Figueroa ha interpuesto recurso de casacin (pgina mil ciento setenta y cua-
tro), contra la sentencia de vista de fecha veintisis de junio del dos mil catorce (pgina
mil ciento cincuenta y siete), dictada por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cusco, que revoca la sentencia de primera instancia de fecha catorce de enero del dos mil
catorce, pgina mil treinta y cinco, que declara fundada la demanda; y, reformndola,
declara infundada la misma.
II. ANTECEDENTES
1. DEMANDA: Por escrito de pgina veintitrs Justina Raquel Tacona Cardeoso
y Braulio Villasante Figueroa interponen demanda de prescripcin adquisitiva de
dominio de bien inmueble, en contra de Cristina Bueno de Callapia, Simn Mi-
randa Bueno y Alberto Miranda Bueno, herederos de quien en vida fue Dominga
Bueno Gonzles, solicitando ser declarados propietarios del cincuenta por ciento
del lote de terreno, ubicado dentro del inmueble lote N. N-9 de la urbanizacin
Amadeo Repeto del distrito de Santiago, provincia y departamento del Cusco,
alegando como sustento de su pretensin que estn en posesin del cincuenta por
ciento del lote de terreno por ms de doce aos consecutivos, desde mil novecientos
noventa y cinco, en forma constante, libre, pblica y pacfica, por haberlo adquirido
a ttulo oneroso de los demandados, por la suma de cinco mil doscientos dlares
americanos, no habindose suscrito documento alguno de transferencia del bien
inmueble. Seala que han construido su vivienda en dicho terreno, han realizado
mejoras y otros inherentes a la posesin, el mismo que cuenta con rea de 80.37
metros cuadrados, encerrados dentro de los siguientes linderos: Por el frente con el
jirn Lima con 5.75 metros lineales; Por el costado derecho entrando por el pasaje

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Los Cadetes con 13.50 metros lineales; Por el costado Izquierdo entrando con el
lote N-9-B, de propiedad de David Calanche Bueno con 15.25 metros lineales; y
por el fondo con el lote N-10 de propiedad de Emiliana Paro Viuda de Callapia
con 5.25 metros lineales.
2. CONTESTACIN: 2.1.- Mediante escrito de pgina trescientos veintiocho, Da-
vid Calanchi Bueno, apoderado de Alberto Miranda Bueno, absuelve el traslado
de la demanda sealando que los demandantes con temeridad y mala fe pretenden
despojar del derecho de propiedad a su poderdante, utilizando un documento
de compraventa y compromiso de formalizacin de transferencia de derechos y
acciones de otro coheredero, de fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y
cinco, donde solo intervinieron como vendedores sus hermanos Simn Miranda
Bueno y Cristina Condori Bueno de Callapia, siendo que su poderdante jams
ha otorgado poder alguno a su hermana Cristina Condori Bueno de Callapia,
para que en su representacin transfiera los derechos y acciones que tiene en el
inmueble N-9 de la urbanizacin Amadeo Repeto. Aduce que el contrato carece
de validez o eficacia jurdica en virtud que se ha vendido una copropiedad sin
que participen en dicho acto jurdico todos los copropietarios. 2.2.- Por escrito
de fojas trescientos cuatro, Emilia Paro Flores seala que los demandantes han
comprado la mitad del lote N-9 en el ao mil novecientos noventa y cinco, en
una extensin de 80.37 metros cuadrados, ahora signado con el N. N-9-A,
adquirindolo de los herederos de Dominga Bueno Gonzles en la suma de cinco
mil doscientos dlares americanos, fecha desde la cual se encuentran en posesin
pblica y pacfica, donde le constan que han nacido sus hijos y han construido
su vivienda, siendo este hecho de conocimiento de los vecinos. 2.3.- A fojas
trescientos once, Zenn Cirilo Salas Hurtado seala que los demandantes han
comprado la mitad del lote N-9 de la Urbanizacin Amadeo Repeto, constn-
dole que los demandantes se encuentran en posesin pblica y pacfica desde el
ao mil novecientos noventa y cinco. 2.4.- A su vez Simn Miranda Bueno, en
pgina cuatrocientos noventa y siete, absuelve el traslado, manifestando que el
suscrito y su hermana Cristina Condori Bueno han transferido a ttulo oneroso
en el ao mil novecientos noventa y cinco, una extensin de 80.37 metros cua-
drados, en la suma de cinco mil doscientos dlares americanos, fecha desde la
cual los demandantes se encuentran en posesin pblica y pacfica por ms de
quince aos. De igual forma seala que su hermana Cristina Condori Bueno en
dicha transferencia ha vendido sus derechos y acciones de su hermano Alberto
Miranda Bueno, por lo que fue su hermana quien recibi el dinero correspon-
diente de Alberto Miranda Bueno, manifestando que ella tena autorizacin de
esta persona para enajenar sus derechos y acciones.
3. PUNTOS CONTROVERTIDOS: Se fij como punto controvertido establecer
si los seores Braulio Villasante Figueroa y Justina Raquel Tacona Cardeoso se
encuentran en posesin pacfica, pblica, continua y con nimo de propietario
desde marzo de mil novecientos noventa y cinco en el inmueble nmero N-9-A de
la urbanizacin Amadeo Repetto de 80.375 metros cuadrados permetro de 39.75
metros lineales encerrado en los siguientes lmites y colindancias: Por el frente con

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el jirn Lima con 5.75 metros lineales, por la derecha con el pasaje Los Cadetes con
13.50 metros lineales, por la izquierda entrando con la fraccin M-9-B con 15.25
metros lineales, propiedad de don David Calanche Bueno; por el fondo con el lote
N-10 con 5.25 metros lineales con la propiedad de Emiliana Paro viuda de Callapia.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Seguido el trmite correspondiente,
el Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco,
por resolucin de fecha catorce de enero del dos mil catorce, resolvi declarar
fundada la demanda, considerando que de la revisin del proceso se advierte que
en la clusula sexta del contrato de compraventa y compromiso de formalizacin
de transferencia (fojas nueve a doce), se declara: [...] d.- Doa Cristina Condori
asume la obligacin de formalizar bajo las sanciones penales que les corresponden la
transferencia en los derechos y acciones de su hermano Alberto Miranda Bueno y e.- Que
como los compradores,-hoy demandantes- se encuentran en posesin del bien, a partir
de la fecha les corresponde el pago de los impuestos y tributos que le afecte [...]. De ello
sigue, que a partir del mes de marzo del ao de mil novecientos noventa y cinco,
los demandantes poseyeron el inmueble, hecho que se encuentra corroborado con
la memoria descriptiva visada por la Municipalidad Distrital de Santiago que obra
a fojas ocho; el plano de ubicacin y perimtrico visado por la Municipalidad de
Santiago el veintitrs de octubre del ao mil novecientos noventa y siete, para un
trmite de alineamiento de pgina trece; la constancia emitida por la Municipalidad
Distrital de Santiago, donde se hace constar que el seor Villasante Figueroa Braulio
y esposa Justina Tacona Cardeoso se encuentran registrados como contribuyentes
para el pago de impuesto predial desde el ao mil novecientos noventa y seis hasta
el ao dos mil seis. La sentencia considera que con el documento de compraventa
y compromiso de formalizacin de transferencia de fecha diez de marzo de mil
novecientos noventa y cinco, queda acreditado que los demandantes adquieren el
cincuenta por ciento del inmueble en litigio, determinndose as que a partir de la
fecha de suscripcin del documento referido los demandantes son copropietarios
de derechos y acciones del predio matriz, en una proporcin del cincuenta por
ciento, considerando que el documento antes referido constituye un justo ttulo,
al cumplir con las caractersticas que lo distingue como tal, por contener un acto
traslaticio de dominio y no estar incurso en ninguna causal de nulidad. Tambin
se precisa que los demandantes estn en posesin inmediata del inmueble a partir
del ao mil novecientos noventa y cinco y se conducen como propietarios, toda
vez que cumplen con pagar impuestos a la Municipalidad Distrital de Santiago,
as como los servicios pblicos de agua y luz; asimismo el inmueble es reconocido
por la autoridad municipal con la numeracin N-9-A, como consta en el certifi-
cado de posesin de fojas doscientos veintisiete, hechos estos que estn asentidos y
confirmados por las declaraciones testimoniales actuadas en la continuacin de la
audiencia de pruebas como consta en el acta respectiva de fojas seiscientos setenta
y dos y siguientes.
5. APELACIN: Por escrito de pgina mil cincuenta, David Calanche Bueno in-
terpone recurso de apelacin, alegando que el juez no puede amparar la demanda
amparndose en un documento que adolece de fecha cierta para hacer el cmputo

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Civil Especial del mes Ricardo Geldres Campos

respectivo, ms an, cuando existen dos procesos civiles que se vienen tramitando
ante el Juzgado Mixto y Juzgado Civil del distrito de Santiago.
6. SENTENCIA DE VISTA: Mediante resolucin de fecha veintisis de junio del dos
mil catorce, pgina mil ciento cincuenta y siete, la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Cusco revoc la sentencia que declara fundada la demanda y reformndola
la declar infundada; considerando que de la revisin de la demanda, se advierte que
en esta no se ha sealado la fecha exacta y la forma en que los demandantes entraron
a poseer el bien sublitis, pues se advierte que el documento denominado contrato
de compraventa y compromiso de formalizacin de transferencia de derechos y
acciones de otro coheredero no tiene fecha cierta; adems los comprobantes de
pago de los tributos que acompaan no corresponden al inmueble, sino al predio
del Centro Comercial El Molino 1, Stand Y-11. Aade que se desprende que el
demandado Alberto Miranda Bueno, a diferencia de sus codemandados, ha negado
haber transferido su parte alcuota a los demandantes, ya que no ha intervenido en
el contrato privado de fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y cinco, lo
cual hace que el principio de pacificidad se vea insatisfecho, ms an cuando habra
instado dos pretensiones en dos procesos judiciales distintos.
III. RECURSO DE CASACIN
Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha uno de octubre de dos mil catorce,
ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por el demandante Braulio
Villasante Figueroa por infraccin normativa del artculo 950 del Cdigo Civil.
IV. MATERIA EN CONTROVERSIA
La controversia gira en determinar si se dan los elementos de la prescripcin adquisitiva.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA
Primero.- El recurrente alega que se ha infringido el artculo 950 del Cdigo Civil, en
tanto no se ha efectuado una debida valoracin de los medios de prueba que acreditan que
l y su familia se encuentran en posesin del bien por ms de catorce aos. Segundo.- La
sentencia impugnada ha denegado la prescripcin sosteniendo: (i) No hay posesin pacfica
porque los demandados fueron denunciados en el ao dos mil siete por el delito de usur-
pacin agravada. En este punto, la recurrida hace referencia que es irrelevante que se haya
sobresedo la causa y que el proceso se haya iniciado doce aos despus de la suscripcin del
contrato privado de compraventa; (ii) Tampoco habra pacificidad pues se han instaurado
dos procesos judiciales ante el Juzgado Civil Mixto de Santiago; (iii) La demanda de pres-
cripcin adquisitiva fue interpuesta despus de la denuncia penal de usurpacin; (iv) En
torno a dicho contrato de compraventa, manifiesta que en l no intervino el demandado
Alberto Miranda Bueno. Se trata, adems, de documento que no tiene fecha cierta; (v) Se
ignora cuando ingresaron los demandantes en calidad de compradores y los testigos han
manifestado que ellos ingresaron en la calidad de inquilinos. (vi) No se ha sealado la fecha
exacta y la forma en que los demandantes entraron al bien; (vii) Los comprobantes de
pago de los tributos no corresponden al bien en litigio. El primer, segundo y tercer punto
aluden a la pacificidad de la posesin; el cuarto al justo ttulo y el quinto, sexto y stimo a
la prueba sobre el tiempo posedo. Tercero.- Con respecto a la prescripcin debe indicarse
lo que sigue: 3.1. Tiempo, inactividad de propietario y nimo del poseedor (elementos de

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seguridad, sancin y justicia1) constituyen los elementos de la prescripcin adquisitiva. En


el primer caso, el paso del tiempo genera consecuencias jurdicas tanto para oponerse a la
pretensin (prescripcin extintiva) como para ganar derechos (pretensin adquisitiva). A
tal elemento debe unirse la inactividad del propietario (que es sancionada por su desdn
por proteger su propiedad) y la actitud de quien posee (que siempre ha de ser de actuar
en la calidad de propietario). Todo ello se enmarca en la lgica de adquirir el dominio
por la posesin durante un perodo temporal, y que esta posesin sirva como medio de
prueba de la propiedad y como medio de defensa contra la accin reivindicatoria. 3.2. En
relacin al tiempo de posesin, nuestro Cdigo Civil seala, en relacin a los inmuebles,
que este es de cinco aos cuando se tiene justo ttulo y buena fe, y de diez aos cuando se
carece de dichos supuestos. El justo ttulo es el acto jurdico, vlido, pero que no produce
los efectos de transmisin, y exige del poseedor no solo una buena fecreencia, sino una
buena fe-diligencia. 3.3. Con respecto a la posesin esta debe ser continua, pblica, pacfica.
La continuidad implica ejercicio permanente de la posesin, lo que no significa que no
pueda, eventualmente, ser perdida, pero en estos casos debe tambin ser recuperada dentro
de los plazos que establece la ley (artculos 920 y 953 del Cdigo Civil). La publicidad
significa que la posesin se demuestre y no opere en forma clandestina. Por ltimo, con
la pacificidad se expresa, no la forma cmo se ingres a poseer sino como se permaneci
en la posesin, de all que el Segundo Pleno Casatorio Civil haya expuesto: La posesin
pacfica se dar cuando el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza; por
lo que, an obtenida violentamente, pasa a haber posesin pacfica una vez que cesa la
violencia que instaur el nuevo estado de cosas (fundamento 44). Cuarto.- Teniendo en
cuenta los conceptos vertidos en el considerando anterior, este Tribunal analizar las razones
por las que se ha denegado la pretensin demandada. En esa perspectiva, se tiene: 4.1. En
relacin al tiempo de posesin se tiene que se ha acreditado en autos que los demandantes
ingresaron al bien en mil novecientos noventa y cinco, al suscribirse el contrato de com-
praventa de fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y cinco. Ello se colige de lo
expuesto por los codemandados Emilia Paro Flores (pginas trescientos cuatro trescientos
cinco), Zenn Cirilo Salas (pginas trescientos once trescientos doce) y Simn Miranda
Bueno (pginas cuatrocientos noventa y siete a cuatrocientos noventa y nueve). A ello
debe agregarse el pago del impuesto predial, conforme a la declaracin municipal de folios
quince, el certificado de posesin de folios doscientos veintisiete y el plano de alineamiento
municipal de folios trece. Dichas pruebas acreditan el tiempo en que se ingres al bien y
el de posesin continua. 4.2. En torno al contrato de compraventa de fecha diez de marzo
de mil novecientos noventa y cinco, debe indicarse que la controversia a la participacin
o no de uno de los copropietarios, resulta intrascendente para resolver el presente proceso,
en tanto: (i) no se est utilizando dicho ttulo para solicitar la prescripcin corta; (ii) no
se discute sobre su validez o eficacia como acto jurdico; y (iii) solo sirve como medio de
prueba para acreditar el nimo de propietario y el ingreso al bien materia de litigio. 4.3.
Finalmente, se seala que no existe pacificidad dada la existencia de proceso judicial en
contra de la demandante. Especficamente la sentencia impugnada refiere que existe un
proceso por delito de usurpacin agravada iniciado el tres de enero de dos mil ocho (Exp.

1 Gonzales Barrn, Gunther. La prueba de la prescripcin adquisitiva. En: http://www. gunther-


gonzalesb.com/doc/art_juridicos/La_prueba_en%20la%20usucapion.pdf.

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167-2008). En el referido proceso tambin se advirti la existencia de dos procesos civiles,


seguidos ante el Juzgado Mixto de Santiago (Expedientes 517 y 518-2010). Sobre dicho
punto debe sealarse que la pacificidad no se afecta por la remisin de cartas notariales o
el inicio de procesos judiciales, pues ellos no constituyen actos de violencia fsica o moral
que supongan que el inmueble se retiene por la fuerza2.Tales actos, por tanto, no perjudican
la pacificidad; son, en cambio, actos de interrupcin de la prescripcin, y as deben ser
entendidos. En esa perspectiva, tenindolos como actos de interrupcin, y siendo que los
demandantes estn en posesin del bien desde mil novecientos noventa y cinco con nimo
de propietarios, a la fecha de dichos procesos (dos mil ocho y dos mil diez) nada haba que
interrumpir en orden al tiempo de prescripcin porque el demandante ya haba ganado
su derecho para usucapir al haber posedo de manera pblica, pacfica, continua y con
nimo de propietario por ms de trece aos, siendo irrelevante los actos posteriores que
pudieran haber sido propiciados por los demandados. A lo expuesto debe aadirse que el
proceso penal de usurpacin fue sobresedo y que los procesos civiles han sido formulados
por ineficacia de acto jurdico (517-2010) y reivindicacin (518-2010), cuyo contenido
es distinto al de la prescripcin adquisitiva, siendo adems que no cuentan con sentencia.
Quinto.- Estando a lo expuesto, este Tribunal considera que se ha vulnerado el artculo
950 del Cdigo Civil por las razones sealadas en el considerando anterior, por lo que debe
declarar fundada la casacin y emitir pronunciamiento de fondo de acuerdo a los actuados.
VI. DECISIN
Por esto fundamentos, con lo expuesto en el Dictamen Fiscal y en aplicacin de art-
culo 396 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por Braulio Villasante Figueroa (pgina mil ciento setenta y cuatro); en
consecuencia, NULA la sentencia de vista de fecha veintisis de junio de dos mil catorce.
b) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia de primera instancia
de fecha catorce de enero de dos mil catorce, que declara fundada la demanda. c) DIS-
PUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos con Alberto Miranda Bueno
y otros, sobre prescripcin adquisitiva de dominio. Intervino como ponente, el seor
juez supremo Caldern Puertas.-
SS. ALMENARA BRYSON, WALDE JUREGUI, DEL CARPIO RODRGUEZ,
CUNYA CELI, CALDERN PUERTAS
El relator de la Sala que suscribe certifica: Que el seor juez supremo Almenara Bryson,
presidente de esta Sala Suprema no suscribe la presente resolucin, habiendo dejado su
voto en relatora de conformidad con lo acordado el da de la votacin, segn consta
en la tablilla y registro correspondiente, por cuanto presenta una dolencia fsica en el
miembro superior derecho, lo que le imposibilita la suscripcin.

2 Gonzales Barrn ha indicado: Los actos tales como la puesta en mora, las tratativas de negocia-
cin, las cartas de requerimiento e incluso la interposicin de una accin reivindicatoria no tienen
relacin con el carcter de pacificidad. La prueba de la prescripcin adquisitiva. En: http://www.
gunthergonzalesb.com/doc/ art_juridicos/La_prueba_en%20la%20usucapion.pdf.

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Abril 2017 / Nmero 34 / Ao 3

DERECHO
CIVIL
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Abril 2017 / Nmero 34 / Ao 3

DERECHOS
DE LAS PERSONAS
CONTENIDO

Doctrina prctica
Cambio de apellido: justos motivos
Luis Moisset de Espans ... ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . 133

Nos preguntan y contestamos


Un pariente que no convive, ni depende econmicamente del
presunto toxicmano puede solicitar su interdiccin? ... ...... ...... 151

Resea de jurisprudencia
La excepcin para el cambio de nombre debe ser interpretada
conforme al derecho a la identidad y al libre desarrollo de la personalidad
(CAS. N. 4374-2015 Lima) ... .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 153
rea prctica
Doctrina Derecho de las personas

DOCTRINA PRCTICA

Doctrina prctica
Cambio de apellido: justos motivos

Luis Moisset de Espans*.


Profesor emrito de la Universidad Nacional de Crdoba

RESUMEN ABSTRACT
El autor reflexiona: el cambio de apellido The author reflects: does the change of
requiere de justificacin?, el principio de last name require justification? Is the
inmutabilidad del nombre se concibe principle of immutability of the name
como dogma?, solo los elementos de la conceived as a dogma?, Are the elements
personalidad y la individualizacin del of personality and the individualization of
nombre destacan en las relaciones privadas the name the only ones that stand out in
y pblicas?, el uso y/o las leyes determi- private and public relations? Does the use
na el orden de los apellidos?, entre otras and / or laws determine the order of last
interrogantes. names?, among other questions.
Palabras clave: Inmutabilidad / Persona- Keywords: Immutability / Personality /
lidad / Individualizacin / Preeminencia Individualization / Preeminence of last
de apellidos names
Recibido: 14-02-17 Title: Change of last name: fair reasons
Aprobado: 31-03-17
Publicado en lnea: 02-05-17 Author: Luis Moisset de Espans

* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Crdoba (Argentina). Miembro
del Consejo Consultivo Internacional de la revista Actualidad Civil del Instituto Pacfico.

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Civil Derecho de las personas Luis Moisset de Espans

1. Introduccin pero en la prctica se diferencian por el


Las presentes notas fueron elabo- orden que se les da, ya que cuando se
radas durante la vigencia de la Ley N. utilizan ambos apellidos en los pases
18.248, antes de que se sancionara el hispanoamericanos se coloca primero el
nuevo Cdigo Civil y Comercial de la del padre y al final el de la madre, a veces
Repblica Argentina y se encontraban en reducido a la sola inicial (Rodrguez M.,
una carpeta de borradores inconclusos. por Rodrguez Martnez)1, mientras que
en Portugal y Brasil a semejanza de
lo que ocurre en los pases del common
IMPORTANTE law, el apellido paterno se coloca
siempre al final, y el materno lo precede.
[] la reforma legislativa operada en
Argentina, donde la regulacin del Por supuesto que la reforma legis-
uso del nombre se ha incorporado al lativa operada en Argentina, donde la
nuevo Cdigo Civil y Comercial (art- regulacin del uso del nombre se ha
culos 62 a 71), nos ha obligado a actua- incorporado al nuevo Cdigo Civil y
lizar esos borradores aunque en lneas
generales para que pueda cambiarse Comercial (artculos 62 a 71), nos ha
el apellido de una persona se mantie- obligado a actualizar esos borradores
ne la exigencia de que la voluntad de aunque en lneas generales para que
cambiar el apellido solo es admisible pueda cambiarse el apellido de una
cuando existen justos motivos, que persona se mantiene la exigencia de
debe ser valorados por el juez. que la voluntad de cambiar el apellido
solo es admisible cuando existen justos
La incorporacin de Mario Castillo motivos , que debe ser valorados por
2

Freyre al Consejo Editorial de la revista el juez.


digital titulada Derecho y Cambio Social,
as como las notas de felicitacin que 2. Inmutabilidad o estabilidad del
algunos juristas brasileos, tambin inte- nombre?
grantes del consejo, dirigieron al Dr. Fre- En primer lugar, parece conveniente
yre, me hizo pensar en la conveniencia sealar, como lo destaca muy correc-
de completarlas por la referencia que en tamente la profesora espaola Mara
ellas hacia al uso de los apellidos paterno Linacero de la Fuente3, que deben
y materno en los pases de Iberoamrica,
y tambin en Espaa y Portugal.
1 Este es el uso en Bolivia.
La verdad es que todas esas legis- 2 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
laciones suelen coincidir en dar pree- Ley N. 26.994, art. 69. Cambio de nom-
bre. El cambio de prenombre o apellido solo
minencia como nombre de familia, procede si existen justos motivos a criterio del
al apellido paterno, que puede usarse juez. [...].
aislado o unido al apellido materno, 3 Ver al respecto, Linacero de la Fuente,
Mara, Cambio de apellidos, en Revista

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Doctrina prctica Cambio de apellido: justos motivos

distinguirse dos hiptesis: los casos tabilidad del nombre, fundndose


en que la alteracin del apellido viene especialmente en la funcin de polica
impuesta por la ley, y las situaciones en civil que cumple, aspecto en el cual se
las cuales el cambio permitido por el encuentra en juego el inters social.
ordenamiento jurdico es fruto de la Lo mencionado lneas arriba no se
voluntad del interesado. Ejemplo de la trata de un principio absoluto, como
primera de esas hiptesis se dan especial-
lo reconocen los ms prestigiosos au-
mente en el campo del derecho de fami- tores y con mucho acierto llega a decir
lia, con relacin al nombre de la mujer Pliner que sera ms correcto hablar de
cuyo apellido poda sufrir alteraciones estabilidad6 y ese es el camino seguido
cuando contrae matrimonio, enviuda, por el nuevo Cdigo Civil y Comercial
o se divorcia, hiptesis que ahora se haen el ya mencionado artculo 69, ya que
hecho extensiva al varn4. coincide con lo que dispona el artculo
Tambin la adopcin acarrea mo- 15 de la Ley N. 18.248.
dificaciones del apellido de los nios Advirtase que para introducir una
que sean adoptados5. En estas notas nos mutacin en el apellido no se considera
referiremos a esos cambios de manera suficiente la voluntad de su titular, sino
incidental y centraremos nuestra aten- que se exige la aceptacin del cambio
cin en los que pueden tener lugar por por el Poder Judicial y se establece como
voluntad de quien porta el apellido y pauta para el juez la apreciacin de la
desea introducirle modificaciones. existencia de justos motivos.
Gran parte de la doctrina y ju- Sin duda, el nombre es una institu-
risprudencia tanto nacional como cin de carcter mixto. Como atributo de
extranjera ha elevado a la categora la personalidad, engendra a favor del titu-
de dogma el principio de la inmu- lar un derecho subjetivo; como elemento
de individualizacin, interesa al Estado y
General de Legislacin y Jurisprudencia, n. 1,
marzo del 2003, p. 27-53. es materia de orden pblico, por lo cual
4 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, el titular se ve sometido a ciertos deberes.
Ley N. 26.994, art. 67. Cnyuges. Cual-
quiera de los cnyuges puede optar por usar Esta doble naturaleza del nombre
el apellido del otro, con la preposicin de o es reconocida por el nuevo cdigo, cuyo
sin ella. artculo 62 expresa que:
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha
sido declarado nulo, no puede usar el apellido
La persona humana tiene el derecho y el
del otro cnyuge, excepto que, por motivos
razonables, el juez lo autorice a conservarlo. deber de usar el prenombre y el apellido
El cnyuge viudo puede seguir usando el que le corresponden. Se ha introducido
apellido del otro cnyuge mientras no con- un pequeo cambio, en nuestra opinin
traiga nuevas nupcias ni constituya unin
convivencial. 6 Pliner, Adolfo, El nombre de las personas,
5 Nos ocuparemos brevemente del tema en el Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1966, p. 359
apartado 3, punto 2. y ss.

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Civil Derecho de las personas Luis Moisset de Espans

intrascendente, a lo que dispona el artculo circunstancias el cambio o modificacin


1 de la Ley N. 18.248, que utilizaba el giro del apellido.
persona natural7.

Pero la inmutabilidad y obliga- 3.1. Hijos extramatrimoniales


toriedad del nombre son caracteres que Si uno solo de los padres reconoce
miran ms a las relaciones del individuo al hijo, este llevar el apellido de ese
con las autoridades pblicas, en cuanto progenitor.Cuando desde el primer mo-
a que frente a ellas debe emplear ese mento concurren ambos progenitores
nombre y solo con l puede ser desig- para determinar el apellido, se procede
nado en los instrumentos pblicos; ello de manera similar a lo que prev el pri-
no impide que en sus relaciones privadas mer prrafo del artculo para los hijos
e incluso en algunos actos jurdicos matrimoniales8. La norma es defectuosa
utilice libremente un seudnimo, sin ya que deja abierta la posibilidad de que
que esto prive de validez a tales actos. en este hijo extramatrimonial se anote
Si a ello se suma la posibilidad de con un solo apellido, pese a haber sido
lograr un cambio o modificacin si se reconocido por los dos padres; lo acer-
prueba la existencia de justos motivos, tado sera que en la partida se asentasen
debemos llegar a la conclusin, en coin- ambos, aunque se permita a los proge-
cidencia con el pensamiento expuesto nitores la posibilidad de elegir el orden.
por Pliner, de que resulta ms exacto El aceptar que se anote solamente con
hablar de estabilidad o fijeza del un apellido es lo que puede originar un
nombre, que de inmutabilidad. cambio posterior ya que el hijo, cuan-
do adquiera madurez suficiente, podr
Por tanto, adquiere importancia pedir que se adicione el apellido que se
procurar determinar qu deber enten- ha omitido.
derse por justos motivos y la naturaleza
de la prueba que debe aportarse para Puede ocurrir tambin que el hijo
admitirlos. reconocido primero por uno de los
progenitores, y anotado con su apelli-
3. Justos motivos: casos previstos por do, concurra posteriormente el otro a
la ley reconocerlo, caso en el cual los padres
debern ponerse de acuerdo para de-
Destaquemos en primer lugar que terminar el orden de los apellidos; si no
la propia ley admite en determinadas
8 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
Ley N. 26.994, art. 64. Apellido de los hijos.
El hijo matrimonial lleva el primer apellido
7 Elogiando este cambio alguien ha dicho que de alguno de los cnyuges; en caso de no
se humaniza, y se evita que pueda compren- haber acuerdo se determina por sorteo. [...]
derse en el concepto de persona natural a A pedido de los padres o del interesado con
algunos animales, como los orangutanes [...] madurez suficiente se puede agregar el apellido
El elogio es excesivamente imaginativo! del otro.

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Doctrina prctica Cambio de apellido: justos motivos

lo hicieren, resolver el juez teniendo dicho expresamente haya sido incluir


en cuenta el inters superior del nio este caso en la hiptesis de las leyes ms
(parte final, tercer prrafo, art. 64). benignas, cuyo beneficio alcanza a todos
Se ha superado parcialmente lo los interesados, aunque la consecuencia
que dispona el artculo 5 de la Ley N. de esta posicin puede llevar a la alte-
18.248, primera ley del nombre que racin en los datos de identidad de una
tuvo Argentina, que haca prevalecer persona que ha sido conocida durante
el apellido del padre, cualquiera fuese muy largos aos con un apellido.
el momento en que se produjese el
3.2. Hijos adoptivos
reconocimiento, y si el hijo deseaba
mantener el de la madre, con el cual ya El Cdigo de Vlez no regul la
era conocido, necesitaba autorizacin adopcin; larga es la historia de las
judicial9. Sin embargo, la ley pona un leyes que se ocuparon de la materia en
lmite para el ejercicio de la accin de el transcurso del siglo xx y cada una de
cambio de apellido: ellas debi regular el nombre de los hijos
adoptivos, tanto en lo relativo al pre-
Ley N. 18.248, art. 5 [...] El hijo estar au- nombre, como al apellido, problema que
torizado tambin, con autorizacin judicial,
dentro de los dos aos de haber cumplido se acenta cuando llega a distinguirse
los dieciocho aos, de su emancipacin o del entre la adopcin simple y la adopcin
reconocimiento paterno, si fuese posterior. plena, lo que sucede a partir de la Ley
N. 19.134.
Esta barrera temporal para el ejer-
cicio de la accin, que estaba sometida Durante la vigencia de esta ley los
a un plazo de caducidad, desaparece en hijos adoptivos adquiran el apellido del
el nuevo Cdigo Civil y Comercial, lo adoptante, que sustitua su apellido de
que origina un interesante problema de origen en el caso de adopcin plena, o
derecho transitorio. En efecto, de acuer- poda ir unido al apellido de la familia
do con lo dispuesto por el artculo 7 del de sangre en el caso de adopcin simple
Cdigo las nuevas leyes son aplicables de (arts. 17 y 23 de la Ley N. 19.134)10.
inmediato, pero no seran aplicables a los Posteriormente, la Ley N. 24.779 de
casos en que la caducidad de la accin ya febrero de 1997, incorpor la adopcin
se haba producido ya que se violara la al Cdigo Civil como Ttulo IV de la
prohibicin de la irretroactividad. Nada Seccin Segunda del Libro Primero y en
dice el Cdigo para este caso concreto, ella tambin se distingue entre adopcin
pero pensamos que puede que el prop- simple y adopcin plena, regulando as
sito del legislador aunque no lo haya
10 Ver nuestro El nombre de los hijos adopti-
vos (Leyes N.os18.248 y 19.134), en E.D.
9 Esta solucin quizs no se encontraba en ar- 42-875, y tambin en la pgina web de la
mona con la concepcin moderna, que tiende Academia Nacional de Derecho de Crdoba
a consagrar la igualdad jurdica de los sexos. <www.acaderc.org.ar>.

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y con detenimiento el problema del que los expsitos se anotasen con un


nombre de los hijos adoptivos. apellido comn y si, posteriormente,
Ahora el nuevo Cdigo Civil y Co- fuesen reconocidos por sus progenitores,
mercial trata de la adopcin en el Ttulo se sustituira ese apellido por el corres-
6 del Libro Segundo (arts. 594 a 637), pondiente a la persona que lo reconoca,
distinguiendo tres tipos de adopcin: Sin que se requiriese para ello la inter-
plena, simple y de integracin11. vencin de la justicia. Estas previsiones
eran ms completas y claras que las del
La adopcin por integracin no nuevo Cdigo Civil y Comercial, que se
tiene como consecuencia el cambio en limita a disponer:
el apellido, ya que se mantiene el vnculo
de filiacin original (art. 630). En el caso Art. 65. Apellido de la persona menor de
de adopcin simple sus efectos con rela- edad sin filiacin determinada. La persona
menor de edad sin filiacin determinada
cin al apellido estn contemplados en
debe ser anotada por el oficial del Registro
el artculo 627, literal d12. Finalmente, Civil y de Capacidad de las Personas con
la adopcin plena abre una serie de po- el apellido que est usando o en su defecto
sibilidades con relacin a modificaciones con un apellido comn.
en el apellido.
Se ha pretendido comprender el
3.3. Hijos abandonados13 caso hipottico de un menor que ha
permanecido abandonado bastante
La Ley N. 18.248 se ocupaba del tiempo desde su nacimiento. En esa
tema en su artculo 6, disponiendo situacin de abandono ha sobrevivido
e incluso ha utilizado un nombre que
11 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
Ley N. 26.994, art, 619. Enumeracin. Este no desconocemos puede suceder,
Cdigo reconoce tres tipos de adopcin: pero ha omitido previsiones como la
a) plena; de la aparicin de un progenitor que lo
b) simple;
c) de integracin. reconozca.
12 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
Ley N. 26.994, art. 627. Efectos. [...] 3.4. Cnyuges
d) El adoptado que cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente o los adop- Antes de la sancin del nuevo C-
tantes pueden solicitar se mantenga el digo Civil y Comercial, la mujer casada
apellido de origen sea adicionndole o
anteponindole el apellido del adoptante poda, optativamente, adicionar a su
o uno de ellos; a falta de peticin expresa apellido de soltera el de su cnyuge, uni-
la adopcin simple se rige por las mismas do por la preposicin de (art. 8, segn
reglas que la adopcin plena.
13 Hace ya muchos aos nos hemos ocupado Ley N. 23.515), y si luego se decretase
del tema en Notas sobre el nombre de los la separacin personal tena la facultad
hijos abandonados en la legislacin. Vease, de continuar o no usando el apellido
al respecto, la pgina web <www.acaderc.org.
ar>, y en Jurisprudencia Argentina, 1968-II, del marido (primer prrafo, articulo 9,
sec. doct. p. 781. texto segn la Ley N. 23.515), decisin

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que dependa de su voluntad, sin que Art. 67. Cnyuges. Cualquiera de los
necesitase pedir ninguna autorizacin cnyuges puede optar por usar el apellido
del otro, con la preposicin de o sin ella.
judicial para hacerla efectiva. Si opta-
La persona divorciada o cuyo matrimonio
ba por continuar usndolo, el marido ha sido declarado nulo no puede usar el
poda solicitar judicialmente que se le apellido del otro cnyuge, excepto que por
prohibiese hacerlo cuando mediasen usar el apellido del otro cnyuge, excepto
motivos graves. que por motivos razonables el juez lo au-
torice a conservarlo.
El cnyuge viudo puede seguir usando
IMPORTANTE el apellido del otro cnyuge mientras no

Gran parte de la doctrina y jurispru-


dencia tanto nacionales como ex-
tranjeras han elevado a la categora Distintas han sido las leyes y costumbres en
de dogma el principio de la inmu- otros pases europeos, en los cuales el matri-
monio traa como consecuencia que la mujer
tabilidad del nombre, fundndose perdiese su nombre de soltera y tuviese que
especialmente en la funcin de po- adoptar el de su marido. As, cuando recor-
lica civil que cumple, aspecto en el damos a aquella genial cientfica polaca, que
cual se encuentra en juego el inters junto a su marido descubriera el radio, vemos
social. que siempre se la recuerda como Mme.
Curie, o incluso Mme. Pierre Curie,
aclarando a veces nacida Marie Sklodowska.
Ahora bien, la situacin expuesta ha La aplicacin de los postulados de la igualdad
jurdica de los sexos se encuentra en pugna con
cambiado sustancialmente. Para atender este tipo de soluciones, ya que considerado el
a la igualdad jurdica entre hombre y nombre como un derecho de la personalidad,
mujer, el artculo fija las reglas aplicables disponer que siempre la mujer lo pierda por
su matrimonio, significa en alguna medida
al apellido conyugal, siguiendo caminos atentar contra ese derecho, pero, al mismo
que encuentran antecedentes en el dere- tiempo, se advierte que permitir de manera
cho comparado14. Dice el: absoluta que la mujer mantenga su apellido
de soltera tiene como inconveniente el que
no se exteriorice la existencia de un ncleo
14 Nos hemos ocupado del tema en una nota familiar, y al Estado le interesa como factor
titulada La igualdad jurdica de los sexos y de orden en las relaciones jurdicas que la
el apellido de los cnyuges, que se public en unidad familiar se manifieste por el uso de un
Comercio y Justicia el 18 de mayo de 1978 apellido comn a todos sus integrantes (ambos
y que puede ser consultada en la pgina web cnyuges y sus hijos).
de la Academia Nacional de Derecho de Una de las formas ms modernas de reaccin
Crdoba. Decamos en aquella oportunidad: es la que ha surgido en algunos pases europeos
Costumbres varias veces seculares, enraizadas occidentales (Austria y Alemania) o socialistas
en los pueblos de ascendencia hispnica, hacen (Checoslovaquia) y tambin orientales (Japn)
que la mujer casada agregue a su apellido de que, alterando totalmente las viejas costum-
soltera el de su marido, unido por la preposi- bres, disponen que los cnyuges, al celebrar el
cin de. De esta manera se da cierta primaca matrimonio, deben elegir el apellido de uno de
al apellido del varn, como apellido familiar, ellos como apellido de la pareja. Se considera
pero se respeta tambin la personalidad de la que de esta forma, al concederles un derecho
mujer, que no pierde totalmente su nombre de opcin, se salvaguarda el principio de la
de soltera. igualdad jurdica de los cnyuges.

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contraiga nuevas nupcias, ni constituya 4. Otras hiptesis


unin convivencial.
Los casos mencionados no agotan
Cabe preguntarse si la opcin que las posibilidades de cambio del apellido,
se concede es la solucin ms acertada ya que la expresin justos motivos es
o si sera ms correcto que al contraerse muy amplia y permite admitir distintas
enlace se fijase el apellido familiar de causas, cuya importancia y significacin
manera unitaria, compuesto por el de debern ser valoradas por el magistrado.
ambos cnyuges con el orden de pre- Precisamente a esos casos no previstos
cedencia que deseasen de manera que en textos expresos se refiere genrica-
tambin sirviese para individualizar mente el ya mencionado artculo 69
adecuadamente a todos los hijos de la del nuevo Cdigo Civil y Comercial
pareja. argentino que reproduce la exigencia de
El legislador ha procurado brindar una resolucin judicial que se concreto
una solucin progresista acorde con sobre la procedencia del cambio solicita-
ideas actualmente en boga, pero nos per- do, que estaba contenida en el artculo
mitimos una segunda reflexin: calar 15 de la ley del nombre.
en las costumbres? En la actualidad son Algn tribunal se ha referido a la
muchas las mujeres casadas que conti- amplitud de esa vieja norma manifestan-
nan utilizando su apellido de solteras, do que no enumera, ni siquiera a ttulo
sin mencionar el del marido. Se encon- ejemplificativo, cules son los justos
trarn de acuerdo muchos varones que motivos para sustituir el apellido, por
agreguen a su apellido el de la esposa? lo que cabe al prudente arbitrio judicial
La historia brinda muchos ejemplos de valorar las circunstancias de hecho que
que las costumbres arraigadas prevalecen los configuran, empleando al efecto un
sobre las creaciones imaginativas del criterio restrictivo, por cuanto se est
legislador. haciendo excepcin al principio de la
inmutabilidad15.
En cuanto a los viudos que hubiesen
optado por adicionar el apellido de sus
cnyuges, podrn conservarlo, si con- 15 Cmara Civil Capital, sala A, 11 marzo
1985, S., S.M. c/ N.D., L.L. 1986 - abril
trajese nuevas nupcias o formasen nueva (84.794); J.A., 1987-I-13. Vase, al respecto,
pareja, perderan automticamente el Semanario 5497, p. 23.
La actora haba celebrado matrimonio con
apellido. alguien que dio un nombre y apellido falso,
En resumen, en los casos que hemos y luego desapareci, sin dar noticias. Se
efectuaron averiguaciones infructuosas en la
detallado existen justos motivos, valo- embajada del pas cuya nacionalidad haba
rados por la propia ley, que permiten el invocado. Solicit entonces que la menor lle-
cambio o modificacin del apellido y en vase como apellido el de su madre. El tribunal
entendi que mediaba un justo motivo en
la mayora de ellos no es necesario que los trminos de la ley para sustituir el apellido
intervenga una resolucin judicial. expresando que: si la identidad del progenitor

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Qu pautas orientaban al juez en motivos requeridos para admitir el cam-


la apreciacin de la justificacin de los bio de apellido.
motivos invocados? Algunas podan
extraerse de la propia Ley N. 18.248, a) El uso prolongado y el seudnimo
interpretando por extensin analgica En Argentina, antes de la sancin
las prohibiciones que ella contiene res-
de la ley del nombre, la jurisprudencia
pecto a los nombres de pila en el inciso
nunca acept que el uso prolongado
1 del artculo 3. de un apellido que no pertenece a la
El nuevo Cdigo, en cambio, brin- persona fuese justo motivo de cambio16,
da una orientacin en el artculo 69, aunque se tratase de un seudnimo que
que dispone: haba adquirido notoriedad.
Art. 69. Cambio de nombre. El cambio Es cierto que la Ley de Propiedad
de prenombre o apellido solo procede si Intelectual estableci la proteccin del
existen justos motivos a criterio del juez. seudnimo y concedi acciones para
Se considera justo motivo, de acuerdo a hacer cesar el uso indebido y que pos-
las particularidades del caso, entre otros a: teriormente la Ley N. 18.248 ratific
a) seudnimo, cuando hubiese adquirido de manera expresa la proteccin del
notoriedad;
seudnimo, pero sin aceptar que ese uso
b) la raigambre cultural, tnica o religiosa; pudiera justificar el cambio de apellido17.
c) la afectacin de la personalidad de la
persona interesada cualquiera sea su Las cosas cambian en el nuevo C-
causa siempre que se encuentre acredi- digo Civil y Comercial que no se limita
tada. a conceder proteccin a los seudni-
Se consideran justos motivos y no requie-
ren intervencin judicial el cambio de pre-
nombre por razn de identidad de gnero
y el cambio de prenombre y apellido por 16 A ttulo ejemplificativo, recordamos una
haber sido vctima de desaparicin forzada, sentencia firme de primera instancia (Juzgado
apropiacin ilegal o alteracin o supresin de Primera Instancia Civil, N. 58, Cap. Fed.,
14 agosto 1986, Garca, Ricardo O., Zeus,
del estado civil o de la identidad. resea N. 9743, T. 46), en la que se dijo
que el estatuto jurdico del nombre exige a
Se trata de una norma abierta cuya toda costa su estabilidad, su fijeza y que la
enumeracin es meramente ejempli- adquisicin del apellido por largo uso cabe
ficativa. Por las caractersticas de esta ser admitida nicamente en los tiempos en
que ese atributo de la personalidad estaba al
nota, nos limitaremos a analizar algunos margen de una regulacin jurdica positiva,
supuestos que se han presentado en la pero que, luego de organizado el sistema de
prctica antes de su sancin, pero que prueba en los Registros de Estado Civil, el
uso de un apellido diferente del que aparece
pueden encuadrar dentro de los justos no est legitimado.
17 Ley De Nombre de las Personas Natu-
resulta incierta, parece un exceso aferrarse al rales, Ley N. 18.248, art. 23. Cuando el
axioma de la inmutabilidad del apellido para seudnimo hubiese adquirido notoriedad,
mantenerlo en el hijo. goza de la tutela del nombre.

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mos que han adquirido notoriedad18, hemos encontrado casos de cambios de


sino que admite que esa notoriedad se apellido con esos fundamentos.
considere justo motivo para pedir judi-
cialmente el cambio de apellido19. En c) Afectacin de la personalidad
los fundamentos del anteproyecto no Esta previsin de la ley abre la
se menciona el seudnimo, pero muy puerta a infinidad de casos en los que se
escuetamente se expresa que se flexibi- justifica el cambio en apellidos cuyo uso
lizan las normas sobre modificacin20.

b) Raigambre cultural, tica o religiosa IMPORTANTE

Lamentablemente no hemos encon- [] el nombre es una institucin de


trado en nuestra bsqueda cambios de carcter mixto: como atributo de la
apellido que puedan tener como funda- personalidad, engendra a favor del
mento las causas que se mencionan en ese titular un derecho subjetivo; como
elemento de individualizacin, inte-
inciso; no obstante,algn comentarista
resa al Estado y es materia de orden
del nuevo Cdigo menciona su aplica- pblico, por lo cual el titular se ve
cin pero el caso que cita se refiere a un sometido a ciertos deberes.
prenombre de origen japons21. Nosotros
hemos tenido oportunidad de referirnos
a la inscripcin de nombres de pila de
origen armenio22 pero, insistimos, no 5. Extravagancia, ridiculez o afrenta al
buen gusto23
18 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, La Ley N. 18.2248 no admita
Ley N. 26.994, art. 72. Seudnimo. El seu- prenombres extravagantes, ridculos,
dnimo notorio goza de la tutela del nombre. contrarios a nuestras costumbres, y
19 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
Ley N. 26.994, art. 69. Cambio de nombre. la jurisprudencia sostena con buenos
[...] Se considera justo motivo de acuerdo a argumentos que si un apellido tena esas
las particularidades del caso, entre otros: caractersticas existan justos motivos
a) el seudnimo cuando hubiese adquirido
notoriedad; [...] para cambiarlo.
20 Vase, al respecto, Tambin se flexibilizan las Encontramos numerosos ejemplos
normas sobre modificacin dando importan-
cia a la identidad en su faz dinmica por lo de casos en los cuales se ha hecho lugar
que se amplan las posibilidades temporales y
de legitimacin (Fundamentos del Proyecto
de Cdigo Civil y Comercial). de <www.aca-derc.org.ar>. Se trataba de la
21 Vase, al respecto, que Luis Mara Pagano aceptacin o rechazo de los prenombres Sose
menciona el nombre de pila Sayuriel (ver y Maro, de raigambre entre los armenios.
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin co- 23 Nos hemos ocupado extensamente de estos
mentado, dirigido por Herrera, Caramelo y problemas en una nota titulada: La prohibi-
Picazo, art. 69). cin de elegir nombres extravagantes, ridculos
22 Vase, al respecto, La eleccin de nombres o contrarios a nuestras costumbres, L.L.
de pila y la colectividad armenia. Recuperado 1979-B-651.

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a la modificacin solicitada; recordare- El cambio de nombre no debe ser total.


mos un caso indito, pero que hemos Basta la supresin o sustitucin de una o
ms letras que despojen el apellido de su
conocido personalmente, del apellido significado ridculo, pero que conserve lo
francs Pene, expresin grfica que ms intacto posible el apellido legal26.
en su lengua original tiene el sonido de
Pen, pero que en idioma castellano, El problema consiste en determinar
con la e final resulta malsonante, ya cundo debe considerarse que un apelli-
que ese vocablo representa al rgano do es extravagante, ridculo o contrario
sexual masculino24; la justicia cordobe- a las costumbres o, en la expresin
sa acept que la familia suprimiese esa del nuevo Cdigo, su uso afecta a la
vocal, de manera que la adaptacin del persona, y si en esta apreciacin deben
apellido mantena en castellano la mis- prevalecer consideraciones objetivas
ma expresin fontica que en su idioma o subjetivas; alguna oportunidad nos
original, el francs y desapareca la razn hemos ocupado del sentido que tienen
que lo haca hiriente al odo25. las pautas que fijaba la ley27, por lo que
remitimos a lo all dicho, aunque de
Como se ve en este caso el cambio
paso insistimos que ms que la rareza o
de apellido no ha sido total sino que se
extravagancia, el problema es la ridi-
ha procedido solamente a la eliminacin
culez, pues lo que ocasiona molestias al
de una letra, la e final. Recordamos
sujeto que lleva el nombre son las burlas,
tambin haber ledo en alguna oportu-
y un nombre puede ser ridculo aunque
nidad que se solicitaba la modificacin
no sea raro, pues lo ridculo puede
del apellido Kaka Limichi, cuya pri-
provenir tambin de que se le atribuyan
mera parte provocaba con frecuencia
defectos, reales o imaginarios.
burlas y que la justicia hizo lugar a la
modificacin. A mayor abundamiento insistire-
mos en que la nocin de extravagan-
En algn caso en que el apellido
cia debe ser apreciada objetivamente,
provocaba burlas, porque se comparaba
atendiendo a los conceptos dominantes
a su portador con uno de los mamferos
en los usos sociales, y lo mismo sucede
de mayor tamao (elefante), el tribunal
con la apreciacin de lo contrario a las
sostuvo tambin que:

24 Vase, al respecto, Diccionario de la 26 Cmara Civil y Comercial, Elefante Mar-


Real Academia, 22. edicin: pene.(Del lat. celo Fabin s/ Rectificacin de partida, cambio
penis).1. m. Anat. rgano masculino del apellido paterno, San Nicols: 27 de octubre
hombre y de algunos animales que sirve para de 1994, BA B854066, magistrados votantes:
miccionar y copular. Vallilengua, Maggi y Civilotti, Lexis Nexis,
25 El asunto se agravaba para uno de los inte- Documento 14.7273.
grantes de la familia, cuyo nombre de pila 27 Vase, al respecto, Moisset de Espans,
era Mximo, lo que unido al apellido daba Luis, La prohibicin de elegir nombres ex-
siempre ocasin a miradas socarronas, o burlas travagantes, ridculos o contrarios a nuestras
desembozadas. costumbres, L.L. 1979 - B - 651.

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costumbres; pero en el sentido de lo y esta situacin puede justificar que se


ridculo es menester combinar esos solicite su cambio.
elementos objetivos con la impresin
que la actitud de los integrantes del 6.1.1. El caso de Surez Zavala
medio social ocasiona en el nimo del Como ejemplo, recordaremos un
sujeto titular del apellido. caso ocurrido en Crdoba en la primera
Insistimos en que un nombre o mitad del siglo xx. En noviembre de
un apellido pueden ocasionar al sujeto 1938, Marmita Stutz, de nueve aos
un serio malestar aunque no sea raro, de edad, sale de su casa ubicada en calle
cuando en el ambiente en que desarrolla Galn del barrio de San Martn, para
sus actividades provoca las burlas de mu- buscar la revista Billiken en un kiosco
chos de sus integrantes, que lo emplean situado en calle Castro Barros, casi al
para adjudicarle defectos reales o ima- lado de la seccional 9. de polica.
ginarios. Por ejemplo, el sobrenombre Nunca regres a su casa ni se tuvie-
Pirulo, o el apellido Angular, que ron ms noticias de ella; la desaparicin
no presentan ninguna rareza, pueden de la nia tuvo amplia repercusin
afectar a la persona, a pesar de no ser provincial y nacional. Se tejieron las
extravagantes, ni objetivamente malso- ms diversas hiptesis y, entre ellas, se
nantes, por la rima con culo, que fre- pens que poda haber sido violada y
cuentemente se les aplique en el medio luego asesinada, pero el cuerpo no apa-
social donde vive la persona portadora reci. Se sindic como sospechoso a un
de ese apellido. seor de apellido Surez Zavala, que
fue detenido y sometido a juicio28. El
6. Apellido deshonrado seor era casado, tena aventuras extra-
matrimoniales y frecuentaba prostitutas.
6.1. Actitudes deshonrosas o delictivas Una de ellas declar que senta especial
atraccin por las menores y, sobre esa
Puede suceder que una persona
base, la polica y la prensa lo rotularon
incurra en conductas deshonrosas, delic-
como pedfilo y en la opinin pblica
tivas o consideradas como de traicin a
se form la imagen de que era un mons-
su patria, que tengan amplia difusin y truo. Durante mucho tiempo su apellido
manchen gravemente su apellido que en en el lenguaje corriente adquiri una
algunos casos llega a convertirse en un triste relevancia y se lo empleaba para
sinnimo de la conducta reprochable.
La reprobacin de esas conductas y 28 Deodoro Roca fue uno de los lderes del movi-
la amplia difusin de su conocimiento miento estudiantil que en 1918 tuvo lugar en
que las vincula con el apellido del autor, Crdoba. Este movimiento tuvo repercusin
en todo el pas e incluso en otros pases de
daa gravemente a todos los miembros Amrica del Sur como Per y es conocido
del ncleo familiar que porta el apellido como la Reforma.

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descalificar a cualquiera tildndolo de por un menor por considerar que las


Surez Zavala. circunstancias que en el caso rodearon
Un brillante abogado cordobs, la muerte del padre del menor no tenan
Deodoro Roca29, asumi su defensa y la calidad de notorias requeridas por la
el tribunal, por mayora30, absolvi a ley para justificar la accin de supresin
Surez Zavala que luego de cuatro aos del apellido paterno.
de detencin fue puesto en libertad, La mayora procur valorar los
se fue de Crdoba y se sumergi en el hechos de manera objetiva, atendiendo
anonimato. Pero ese nombre haba ad- no al sentir individual de quien peticio-
quirido notoriamente una consideracin naba la modificacin del apellido, sino
peyorativa que daaba a su familia que, a la repercusin social generalizada,
se relata, solicit y logr judicialmente considerando que, aunque los hechos
el cambio de apellido por la existencia pudiesen ser condenables, carecan de
de justos motivos. notoriedad, fijando como pauta el
que tuviesen o no la suficiente difusin
6.1.2. El caso C.G. N., M.31
como para crear una atmsfera de re-
En abril de 1986, la Sala B de la pulsa que pudiese lesionar al portador
Cmara Civil de la Capital Federal del apellido.
deneg el cambio de apellido solicitado
Hubo disidencia de Estvez Bras-
29 El caso se fall en 1943. La provincia de sa, quien estim que la interpretacin
Crdoba haba sido la primera en adoptar el de la ley ha de realizarse en beneficio
procedimiento oral para los juicios crimina- de los recipiendarios de la norma, en
les. En la elaboracin del Cdigo trabajaron
Alfredo Vlez Mariconde y Sebastin Soler, forma tanto ms amplia cuanto ms lo
dos destacados juristas. El proyecto haba exigen las circunstancias de cada caso.
sido sometido a una detallada revisin por
una comisin bicameral, en la que particip
Lo interesante del voto minoritario es
como legislador el Dr. Antonio de la Ra y el la importancia que concede a los sen-
nuevo Cdigo se sancion en 1940, pero no timientos de la persona que se siente
se aplic en el juicio contra Surez Zavala, que
ya estaba en trmite cuando el nuevo cuerpo menoscabada en su consideracin social
legal entr en vigencia. por la forma en que a su criterio los
El tribunal encargado de juzgar a Surez terceros pueden despreciar su apellido.
Zavala estuvo integrado por un vocal de ape-
llido Daz y tambin por Vlez Mariconde y Por nuestra parte, consideramos ms
Antonio de la Ra. acertada la posicin mayoritaria que de
30 Votaron por la absolucin el profesor Vlez manera objetiva valora que la situacin
Mariconde, titular de Derecho Procesal Penal
y autor del entonces novsimo cdigo cordo- carece de la notoriedad necesaria y,
bs, y el Dr. Daz. por ello, no puede generar una actitud
31 Cmara Civil de la Capital Federal, Sala de repudio generalizado que menos-
B, 25 abril 1986, Carullo Gonzlez Novillo,
M., J.A. 1986-IV, p. 715, y Zeus, resea cabe la personalidad del portador del
n. 9688, T. 46, R-138. apellido.

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6.1.3. Genocidio En Francia el principal colabora-


La deshonra del apellido puede cionista fue Pierre Laval, quien al fina-
lizar la guerra fue juzgado por traidor.
originarse tambin en la actitud cruel y
Laval fue el protagonista principal en el
sanguinaria de quien lo llevaba, como
rgimen ttere de Vichy; gozaba de la
podra ser la participacin en la tortura
confianza de los nazis por ser el poltico
de personas, que culmin en su desapa-
francs ms til para servir los intereses
ricin en tristes periodos de lucha contra
alemanes y colabor con todas las exigen-
guerrillas subversivas que se dio en varios cias del Tercer Reich, desde la persecucin
pases de Amrica en la segunda mitad de los judos residentes en Francia hasta la
del siglo xx32. deportacin de miles de obreros franceses
a Alemania para trabajos forzados.
6.1.4. Traicin a la patria
Laval fue condenado a muerte por
Otra de las causas que puede des- traicin y muri fusilado en Fresnes el
honrar un apellido, y hacer que quienes 15 de octubre de 1945. Sin embargo,
lo llevan deseen cambiarlo, es la traicin pese a la reprobacin generalizada que
a la patria. En Europa, a mediados del mereci su conducta, el apellido Laval
siglo xx se dieron casos muy notorios de gozaba de demasiado crdito, tanto en
colaboracionistas que se pusieron al la propia Francia, como en su exco-
servicio de los ejrcitos nazis de ocupa- lonia, Canad, donde una prestigiosa
cin y cuya actuacin mereci el repudio institucin universitaria lleva desde
generalizado de sus compatriotas, como 1663 el nombre de Universidad Laval,
los casos de Vidkun Quisling, en Norue- en homenaje al obispo que la fund y
ga, y Pierre Laval, en Francia, aunque esos antecedentes han servido para que
adelantamos que en relacin con los no se haya manifestado rechazo por la
apellidos corrieron suerte muy distinta. portacin de ese apellido.
El trmino quisling se ha con-
vertido en un sinnimo de traidor en 7. Castellanizacin de apellidos extran-
varios idiomas europeos, incluyendo el jeros
ingls, noruego, sueco, griego, croata La Ley N. 18.248 haba previsto en
y serbio, para caracterizar a aquel que su artculo 7, la posibilidad de castella-
colabora con los invasores. En Noruega, nizar los apellidos extranjeros de difcil
especialmente que fue donde Quisling pronunciacin. La norma desaparece en
actu durante la ocupacin nazi, nadie el nuevo Cdigo.
desea portar ese apellido. En realidad la adaptacin de los
apellidos extranjeros a los idiomas de
32 En Argentina se nos ocurre pensar en el ape-
llido de un marino, Astiz, a quien algunos cada pas se ha dado en la prctica de
llegaron a denominar El ngel de la Muerte. numerosos sistemas jurdicos.

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Doctrina prctica Cambio de apellido: justos motivos

actualizar estas viejas notas sobre el cam-


IMPORTANTE
bio de apellido. Los colegas brasileos
[] la inmutabilidad y obligato- que integran el Consejo Editorial de
riedad del nombre son caracteres Cambio Social saludaron la incorpo-
que miran ms a las relaciones del racin de Mario Castillo Freyre con fe-
individuo con las autoridades p- licitaciones dirigidas al profesor Freyre,
blicas, en cuanto a que frente a ellas creyendo que su nombre patronmico
debe emplear ese nombre y solo con
l puede ser designado en los instru- era el apellido que figuraba en ltimo
mentos pblicos; ello no impide que lugar, como se usa en Brasil y Portugal,
en sus relaciones privadas e inclu- a diferencia de lo que ocurre en el resto
so en algunos actos jurdicos utili- de las naciones iberoamericanas, donde
ce libremente un seudnimo, sin que
esto prive de validez a tales actos. cuando figura ms de un apellido, el
ltimo es el materno.
En un hermoso libro sobre Historia
Nos limitaremos a citar algn
del derecho del nombre, una jurista fran-
ejemplo muy relevante, vinculado con
cesa, Anne Lefebvre Teillard33, seala
las aristocracias de Alemania e Inglate-
con acierto que en su pas nosotros
rra; el apellido alemn Battenberg fue
diramos que en el mundo occidental
transformado por el de Mountbatten en
Inglaterra, cambio que se da durante la la formacin de los nombres obedece
Primera Guerra Mundial y tuvo como ms a los usos que a las leyes34.
principal razn los sentimientos antia- En el viejo derecho romano los
lemanes motivados por razones blicas. miembros de las familias patricias se
Esta actitud se tradujo en el cambio caracterizaban por su pertenencia a un
de la montaa alemana (berg), por el grupo social, llevando el nombre de su
monte ingls (mount). gens.
En otros casos muy frecuen- Cado el imperio por el avance de
tes se adaptaban apellidos que co- los pueblos brbaros sobre Europa, irn
rrespondan a un oficio, as Schneider tomando forma otras costumbres, pri-
(alemn) o Szabo (hngaro), eran tra- mero para los prenombres y luego para
ducidos a nuestra lengua por el vocablo el patronmico o nombre de familia.
castellano Sastre, que pasaba a ser el Poco a poco el uso har que en el nom-
nuevo apellido de esas familias. bre de cada persona aparezcan esos dos
elementos que hoy se encuentra en cada
8. Colofn: apellidos brasileos o
portugueses 33 Vase, al respecto, Lefebvre-Teillard, Anne,
Le nom. Droit et histoire, n. 8, Paris: Presses
En las palabras de introduccin Universitaires, 1990.
aludimos al hecho que nos impuls a 34 Ibid., p. 7.

Nmero 34 Abril 2017 pp. 133-150 Actualidad Civil 147


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Actualidad

Civil Derecho de las personas Luis Moisset de Espans

persona, el llamado nombre propio y el lo normal es que sea el del padre; en la


apellido o nombre de familia. forma dual se unen el apellido del padre
Los usos llevan a que todos los y el de la madre, pero prevale durante
hijos conserven como elemento que los largo tiempo, tanto en Espaa como
vincula el nombre de su padre, al que en Portugal, el apellido del padre. La
suele agregarse un sufijo que significa diferencia consiste en la colocacin que
precisamente hijo, como el ich esla- reciben esos apellidos.
vo, el in armenio, el ez espaol, el Los primeros registros en que se
sen o el son de pueblos nrdicos [...] deja constancia de los nombres de las
y as toman forma numerosos nombres personas son los bautismales, estable-
patronmicos. En otros casos la proce- cidos por la Iglesia, donde se impone a
dencia (napolitano, cataln, sevillano la criatura uno o varios prenombres,
o tedesco), el oficio (sastre, barbero o son los nombres de pila, as llamados
escribano), o un apodo o sobrenombre porque los reciben en la pila bautismal.
que caracterizaba al progenitor, como En ellos figuran tambin los nombres
el nombre de un rbol (el roble en cas- de los padres y casi simultneamente se
tellano, o carballo en gallego), o de un crean los registros de matrimonios.
animal de gran fortaleza (len o toro),
A partir del siglo xix el estado mo-
se conservan luego en los descendientes.
derno suple esta actividad con los registros
Se consolida en el mundo occiden- civiles, en los que se dejar constancia de
tal y, en lo que a nosotros nos interesa nacimientos, bodas y defunciones.
especialmente, la pennsula ibrica, la
Los primeros Cdigos Civiles que
costumbre de que cada persona lleve
se sancionan tanto en Espaa como en
adems del prenombre, o nombre pro-
Portugal o en los pases que nacieron en
pio, un nombre de familia, o patron-
Amrica despus de los movimientos de
mico. Eso ocurre tanto en Espaa, como
emancipacin, son muy escuetos en sus
en Portugal, y se extiende a sus colonias
referencias al nombre, legislacin que
en Amrica35.
suele encontrarse complementada con
El patronmico o nombre de fami- leyes de Registro Civil, que contienen
lia puede aparecer con forma nica, o ms detalles.
dual; cuando se usa un solo apellido
Durante mucho tiempo la nica
referencia que solan contener estas
35 Vase, al respecto, Linacero de la Fuente, normas con relacin al apellido era la
Mara, El nombre y los apellidos, Madrid: Tec-
nos, 1991. En esta obra se dedica un apartado preeminencia del apellido paterno, que
a los apellidos en derecho comparado (p. 119 era el que se usaba cuando solamente
y ss.), tratando primero de Portugal (p. 120), figuraba uno, pero al que como de-
y ms adelante de los pases hispanoamerica-
nos (p. 137 y ss.), entre los cuales dedica su camos ms arriba poda adicionarse
atencin a Per, Argentina y Chile. el de la madre.

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Doctrina prctica Cambio de apellido: justos motivos

Pero los Cdigos Civiles o las me un ejemplar del proyecto, verdadero


leyes de Registro, ni en Espaa, ni en tesoro para un investigador en pocas en
Portugal, ni en los pases americanos, que no exista Internet y resultaba suma-
especificaban el orden que deba darse mente difcil conseguir la legislacin de
a esos dos apellidos, orden que estaba otros pases. Le dije entonces:
establecido por el uso, y que difera Muchas gracias profesor Ferrer.
sustancialmente porque en Espaa y
en los pases de Hispanoamrica, se Claro, yo no saba que ese apellido,
colocaba en primer lugar el apellido del colocado en primer lugar, era el de su
padre y al final el de la madre, mientras madre. Muy suavemente me corrigi:
que en Portugal y Brasil la colocacin Profesor Correia.
es a la inversa: el ltimo apellido es el En ese momento comenc a tomar
del padre, al que se antepone el de la conciencia de mi ignorancia. Recin
madre. Ese orden estaba tan arraigado entonces comprend por qu al enton-
que a los destinatarios les pareca natural ces jefe de Estado, el dictador Oliveira
y se sorprendan cuando se encontraban Salazar, con frecuencia se lo llamaba so-
que poda ser distinto del que ellos lamente Salazar, silenciando el Oliveira.
practicaban.
Para poner punto final a este co-
Como estas lneas ms que el rigor lofn me limito a recordar la excelente
cientfico de detallar las soluciones que obra sobre el nombre escrita por un
hoy establecen las leyes de nuestros recordado jurista brasileo, Rubens Li-
pases, tienen como finalidad disipar las mongi Frana36, en la que encontramos
confusiones que solemos padecer cuan- el decreto que completa la regulacin
do nos encontramos con usos diferentes, que sobre la materia tiene el Cdigo
procurar evocar como me enter de Civil, y que las actuales disposiciones
estas diferencias. vigentes en Portugal se encuentran en
En septiembre de 1966 realic un Internet, en la pgina IRN (Instituto dos
Curso de Derecho Comparado en Coim- Registos e do Notariado).
bra, dirigido en esa oportunidad por un Concluyo recordando que la ten-
eminente profesor portugus de Derecho dencia actual en materia de apellido es
Internacional Privado, Dn. Antonio Fe- no dar preeminencia al del padre, sino
rrer Correia, que haba participado en la permitir ocupar ese lugar a cualquiera de
elaboracin del Proyecto de Cdigo Civil los progenitores, camino recomendado
que recibi sancin dos meses despus y en la Unin Europea y seguido por
entr en vigencia en 1967. Portugal y Argentina.
El mencionado jurista, que aos
36 Vase, al respecto, Limongi Frana, Rubens,
despus fue rector de la Universidad de Do nome civil das pessoas naturais, 3. ed. San
Coimbra, tuvo la gentileza de obsequiar- Pablo: Rev. dos Tribunais, 1975.

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Actualidad

Civil Derecho de las personas Luis Moisset de Espans

9. Referencias bibliogrficas Moisset de Espans, Luis, El nombre de los


hijos adoptivos (leyes 18.248 y 19.134), en
Linacero de la Fuente, Mara, Cambio de E.D. 42-875, y tambin en la pgina web
apellidos, en Revista General de Legislacin de la Academia Nacional de Derecho de
y Jurisprudencia, N. 1, Madrid: marzo del Crdoba: www.acaderc.org.ar.
2003.
Moisset de Espans, Luis, Notas sobre
Linacero de la Fuente, Mara, El nombre y los el nombre de los hijos abandonados en
apellidos, Madrid: Tecnos, 1991 la legislacin, www.acaderc.org.ar, y
Lefebvre-Teillard, Anne, Le nom. Droit et en Jurisprudencia Argentina, 1968-II,
histoire, Paris: Presses Universitaires, 1990. sec. doct. p. 781. Recuperado de <goo.
Limongi Frana, Rubens, Do nome civil das gl/2izUIk>.
pessoas naturais, 3. ed. San Pablo: Rev. dos Pliner, Adolfo, El nombre de las personas, Buenos
Tribunais, 1975. Aires: Abeledo-Perrot, 1966.

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Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


Contenido
CONSULTA
Un pariente que no convive, ni depende econmicamente del presunto toxicmano puede
solicitar su interdiccin?

CONSULTA
Una persona observa que su hermano ha recado en el uso de las drogas,
consumindolas con ms frecuencia incluso despus de haberse reha-
bilitado, por lo que demanda la declaracin de interdiccin, el estado
de incapacidad relativa y su nombramiento como curador. Afirma que
su hermano no tiene hijos, ni cnyuge y el patrimonio que detenta lo
usa de forma irresponsable pudindolo llevar a un estado de miseria. El
supuesto toxicmano argumenta que el accionante no tiene legitimidad
para pedir su interdiccin, puesto que no convive con l, ni este depende
econmicamente de su patrimonio, sin perjuicio de no tener el estado de
dependencia que se sostiene en la demanda. Luego, en audiencia pblica,
el juez analiza la capacidad de discernimiento y recibe un informe mdico
sobre el tratamiento de reinsercin social del demandado que est por
culminar. Se nos consulta si el juez debe declarar la interdiccin solicitada.

La interdiccin es la accin judicial Es la aptitud que se tiene para poner en ac-


a travs de la cual se declara el estado tuacin por s mismo los derechos y deberes
que comprenden las relaciones jurdicas1,
de incapacidad de una persona y, por por tal motivo, se tiene que identificar la
lo mismo, determina la limitacin de existencia del discernimiento para luego
la capacidad de ejercicio de sus dere- fijar lmites de la curatela segn el grado
chos civiles. La incapacidad puede ser de incapacidad detectado conforme al
artculo 581 del Cdigo Civil2.En el caso
absoluta o relativa dependiendo de los
casos previstos en la ley (arts. 43 y 44 1 Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de las
del CC), para lo cual se nombra a un personas, concebido y personas naturales, t. I,
curador quien se encargar de preservar 6.a ed., Lima: Grijley, 2012, p. 873.
2 Cdigo Civil. Artculo 581. Extensin y
su patrimonio y de ejercer sus derechos lmites de la curatela. El juez, al declarar la
de forma idnea. interdiccin del incapaz, fija la extensin y
lmites de la curatela segn el grado de inca-
Segn Juan Espinoza, la capacidad pacidad de aquel. En caso de duda sobre los
de ejercicio: lmites de la curatela o si a juicio del curador

Nmero 34 Abril 2017 pp. 151-152 Actualidad Civil 151


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Actualidad

Civil Derecho de las personas

de anlisis, se le atribuye toxicomana al privado de discernimiento en tanto


demandado que es causal de incapacidad se encuentra a punto de culminar su
relativa, por lo que los supuestos para el
nombramiento de un curador y la decla-
tratamiento por lo que no compromete
racin de interdiccin estarn sujetos a lo su capacidad de ejercicio. Por otro lado,
dispuesto en el artculo 586 del Cdigo Ci- la solicitud de interdiccin debe ser de-
vil3. El demandante precisa que su hermano clarada improcedente por el juez de la
es consumidor asiduo de drogas y que, por causa en razn a que el demandante no
tanto, no maneja de forma responsable y
diligente su patrimonio por lo que peligra goza de la legitimidad estipulada en el
su integridad y dignidad como persona, lo artculo 588 del Cdigo Civil4, ya que
que traera como consecuencia el caer en quienes estn facultados para solicitarla
estado de miseria.Por su parte, el supuesto son el(la) cnyuge o los familiares que
toxicmano alega que no consume drogas
y se encuentra en una terapia de rehabili-
dependan econmicamente de l, que-
tacin que ya est por culminar, alegando, dando excluido el hermano solicitante.
adems, no estar privado de discernimien- En todo caso, el prevenir el estado de
to. Agrega que el demandante no tiene la miseria no se aplica en este caso pues el
legitimidad para solicitar su interdiccin, supuesto toxicmano goza de discerni-
ya que no convive con l, ni este depende
econmicamente de su patrimonio. miento lo cual es verificable a partir del
tratamiento que viene siguiendo, por lo
Consideramos que la solicitud de
que concluimos que dicha solicitud debe
interdiccin planteada por el deman-
ser declara improcedente.
dante no rene los requisitos estimados
para su declaracin pues se observa Fundamento legal:
que el supuesto toxicmano no estara
- Cdigo Civil: artculos 581, 586 y
fuere necesario extenderla, el juez resolver ob- 588
servando los trmites prescritos para declarar
la interdiccin. 4 Cdigo Civil. Artculo 588. Facultados a so-
3 Cdigo Civil. Artculo 586. Curador licitar interdiccin para ebrios y toxicmanos.
para ebrios y toxicmanos. Ser provisto de Solo pueden pedir la interdiccin del ebrio
un curador quien por causa de su ebriedad habitual y del toxicmano, su cnyuge, los fa-
habitual o del uso de sustancias que puedan miliares que dependan de l y, por excepcin,
generar toxicomana o de drogas alucingenas, el Ministerio Pblico por s o a instancia de
se exponga o exponga a su familia a caer en algn pariente, cuando aquellos sean menores
la miseria, necesite asistencia permanente o o estn incapacitados o cuando el incapaz
amenace la seguridad ajena. constituya un peligro para la seguridad ajena.

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Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
Cas. N. 4374-
2015 Lima La excepcin para el cambio de nombre debe ser
interpretada conforme al derecho a la identidad
y al libre desarrollo de la personalidad
CAS. N. 4374-2015 LIMA
Publicado en Sentencias en Casacin, ao XXI, N. 724
(El Peruano 28-02-17, p. 89281)
Proceso Cambio de nombre
Decisin Fundado
Normas aplicables Cdigo Civil: artculo 29
Fundamentos [S]i bien es cierto, el artculo 29 del Cdigo Civil, establece una regla general que nadie
jurdicos relevantes puede cambiar su nombre (ya sea adicionando, suprimiendo, modificando) por el
carcter inmutable del mismo, salvo cuando se presenten motivos justificados y medie
una autorizacin judicial, publicada e inscrita. Tambin es cierto y ms importante que
esta disposicin contiene varias normas que deben ser interpretadas de acuerdo con los
valores reconocidos y protegidos por la Constitucin antes indicados y procurar su mayor
grado de satisfaccin, y el motivo justificado para variarla no puede ser calificado de
forma subjetiva por el parecer del rgano jurisdiccional, pues esa causa forma parte de
la esencia misma del derecho a la identidad, que tiene un contenido psicolgico de la
personalidad, de ser identificado de forma individual y considerado distinto.

TEXTO DE LA CASACIN

CAS. N. 4374-2015 LIMA

Cambio de nombre. La excepcin a la regla contenida


en el artculo 29 del Cdigo Civil referida a que nadie
puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo
motivos justificados, debe ser interpretada de acuerdo
con los valores y derechos a la identidad y al libre
desarrollo de la personalidad reconocidos en la Cons-
titucin Poltica del Estado; de manera que el motivo
justificado para variarla no puede ser calificado de
forma subjetiva por el parecer del rgano jurisdiccio-
nal, pues esa causa forma parte de la esencia misma
del derecho a la identidad, que tiene un contenido
psicolgico de la personalidad, de ser identificado de
forma individual y considerado distinto; de manera
que su anlisis judicial debe partir de parmetros
objetivos con los fines de la Constitucin.

Nmero 34 Abril 2017 pp. 153-159 Actualidad Civil 153


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Actualidad

Civil Derecho de las personas

Lima, diecisiete de mayo de dos mil diecisis.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE


LA REPBLICA; vista la causa nmero cuatro mil trescientos setenta y cuatro-dos mil
quince, en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin de acuerdo a ley, emite
la siguiente sentencia.
1. ASUNTO
En el presente proceso, sobre pretensin de adicin de apellido paterno, es objeto de
examen, el recurso de casacin interpuesto por el demandante Juan Carlos Novoa1, contra
la sentencia de vista del 09 de setiembre del 20152, que revoc la sentencia de primera
instancia3, que declar fundada la demanda y reformndola la declar infundada.
2. ANTECEDENTES
DEMANDA. 2.1. Juan Carlos Hermoza Novoa, pretende que se le adicione como
apellido paterno y siguiente al de Hermoza, el apellido materno de su padre, esto es, el
de Ros, debiendo reconocerse en adelante su apellido paterno como Hermoza Ros.
2.2. Alega que es hijo de Juan Bosco Hermoza Ros (excongresista de la Repblica), y
considera que los apellidos de su seor padre han adquirido importancia con el transcu-
rrir de los aos en los aspectos sociales, econmicos, polticos, acadmicos y familiares.
Asimismo, la popularidad de los apellidos de su seor padre en forma conjunta como
Hermoza Ros, ha sido trasladada a su persona como el hijo de Juan Hermoza Ros;
por lo que, el apellido Ros se deber adicionar en su partida de nacimiento. 2.3.
Agrega que es su deseo mantener la tradicin de los apellidos Hermoza Ros y que este
se traslade a sus descendientes, por cuanto al tener hermanas mujeres se extinguirn los
apellidos de sus antepasados; en consecuencia, considera importante que se le reconozca
socialmente como Juan Carlos Hermoza Ros Novoa.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. 2.4. La sentencia del 23 de marzo del
20154, declar fundada la demanda; en consecuencia, orden que se adicione al apelli-
do paterno del demandante Hermoza, el apellido materno de su padre, esto es Ros,
debiendo quedar establecido en adelante su apellido paterno como Hermoza Ros e
inscribirse la presente en el Acta de Nacimiento N. 247 del ao 1988 del Registro Civil
de la Municipalidad Provincial de Trujillo, y a partir de la fecha y en lo sucesivo quedar
con el nombre de Juan Carlos Hermoza Ros Novoa. 2.5. Considera que para efectos
de justificar su pretensin, su principal argumento es el prestigio profesional alcanzado
por su seor padre en la sociedad, as como la popularidad de la utilizacin de dichos
apellidos en forma conjunta Hermoza Ros como una sola estructura a lo largo del
tiempo, alegando adems el deseo de llevar ambos apellidos y que estos se trasladen a
sus descendientes. 2.6. Al respecto, se debe acotar como hecho no cuestionado en el
proceso, que la identificacin de la persona en mencin a nivel de la sociedad ha sido
habitualmente establecida en su vida profesional, a travs de la utilizacin conjunta

1 A folios 153.
2 A folios 143.
3 A folios 113.
4 Ver folios 113.

154 Instituto Pacfico Nmero 34 Abril 2017 pp. 153-159


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Resea de jurisprudencia

adems de su prenombre de sus dos (2) apellidos, es decir, de Juan Hermoza Ros, de
manera tal, que la peticin de proseguir con la tradicin del uso de ambos apellidos por
parte del demandante, esta vez a partir de la denominacin compuesta de su apellido
paterno, encuentra un sustento razonable, en la medida que ello obedece al prestigio y
notoriedad alcanzado por su progenitor a lo largo de su vida, razones que determinan que
la solicitud planteada corresponda ser estimada, mxime, si aquello no causa perjuicio a
terceros, en tanto, de acuerdo con los certificados de antecedentes judiciales y penales5,
el actor no registra ninguna anotacin; asimismo, segn la constancia expedida por In-
focorp, no se aprecia que se encuentra reportado por deudas en dicha central de Riesgo6.
2.7. En tal sentido, tomando como base el principio de identidad y libre desarrollo de
la personalidad, de conformidad con las pruebas aportadas, llega a la conclusin que
existen motivos justificados para estimar la demanda planteada.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. 2.8. La Sala Superior en la sentencia
de vista del 09 de setiembre del 20157, revoc la sentencia apelada y declar infundada
la demanda. Consider que, el pedido formulado, a la luz del artculo 20 del Cdigo
Civil, se puede concluir que resulta manifiestamente inviable, pues la ley sustantiva ha
determinado de forma expresa que a toda persona le corresponde nicamente el primer
apellido del padre y el primer apellido de la madre. Bajo la premisa antes expuesta, al
demandante Juan Carlos Hermoza Novoa, corresponden a su padre Juan Bosco Hermoza
Ros y su madre Dora Mara Novoa Miranda, conforme a su partida de nacimiento8;
por lo que, no es posible que se produzca adicin alguna en el modo que propone. 2.9.
Sin perjuicio de lo antes mencionado, an en el caso que dicha modificacin fuera
permitida, por motivos justificados, conforme el artculo 29 del Cdigo Civil, no se ha
acreditado en autos razn suficiente para adicionar el apellido Ros, pues el inters
para el cambio de nombre no surge, porque se le reconozca con los apellidos de su padre,
como ya se le reconoca con anterioridad a la presente demanda, aspecto no demostrado
en autos, sino por la fama o relevancia que ha tenido o tuvo su padre, hecho que puede
resultar meritorio por haber accedido a un cargo de eleccin popular y contar con un
reconocimiento social, pero a la vez insuficiente para ameritar una adicin de apellido,
en tanto, el colegiado entiende que se requiere una justificacin extraordinaria, como
haber realizado una contribucin significativa a la vida social, poltica, econmica y/o
cultural de la Repblica, que justifique mantener sus apellidos en la memoria personal
de sus descendientes, como en la memoria colectiva de la sociedad.
RECURSO DE CASACIN. 2.10. Este Tribunal Supremo, por auto de calificacin
del recurso de casacin, del 15 de enero del 2016, lo declar procedente por la causal de
infraccin normativa del artculo 29 del Cdigo Civil. Seala que solicit que se le adicione
a su partida de nacimiento como apellido paterno y siguiente a Hermoza el apellido
materno de su padre Ros, para ser reconocido su apellido paterno como Hermoza
Ros, lo que adems, se sustenta en la importancia y popularidad de su seor padre por

5 Ver folios 96 a 97.


6 Ver folios 100.
7 Ver folios 143.
8 Ver folios 2.

Nmero 34 Abril 2017 pp. 153-159 Actualidad Civil 155


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Actualidad

Civil Derecho de las personas

su destacada labor como profesional y excongresista de la Repblica, para ello, el juez


debi evaluar si la adicin del apellido producir efectos adversos, observando adems
los daos patrimoniales, extrapatrimoniales que pudieran generarse en agravio de alguna
persona. 2.11. Agrega que el motivo justificado se encuentra en el acervo probatorio
que acredita que su seor padre cuenta con una relevancia en la esfera social y poltica,
llegando inclusive a ser congresista de la Repblica, y el solicitante carece de todo tipo
de antecedentes, por consiguiente, se debi estimar su demanda.
3. CUESTIN JURDICA EN DEBATE
Determinar si la decisin contenida en la sentencia de vista ha contravenido lo dispuesto
en la norma antes precisada, y de ser el caso, revocar la misma y declarar fundada la
demanda o de lo contrario desestimar el recurso de casacin.
4. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA
4.1. Segn lo establecido en el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil modificado por
el artculo 1 de la Ley N. 29364, el recurso de casacin tiene por fines esenciales
la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia (finalidad nomofilctica
y uniformizadora, respectivamente); finalidad que se ha precisado en la casacin
nmero cuatro mil ciento noventa y siete-dos mil siete/La Libertad9 y casacin n-
mero seiscientos quince-dos mil ocho/Arequipa10; por tanto, este Tribunal Supremo
sin constituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir con pronunciarse
acerca de los fundamentos del recurso, por las causales declaradas procedentes.
4.2. De acuerdo con la naturaleza de la disposicin denunciada, se debe empezar el
anlisis de la controversia por los valores normativos que estn contenidos en
aquella. En ese sentido, se tiene que el derecho a la identidad, reconocido en el
artculo 2, inciso 1) de la Constitucin Poltica del Estado, es aquel que protege a
la persona en lo que constituye su propio reconocimiento: quin y cmo es. Com-
prende diversos aspectos de la persona que van desde los ms estrictamente fsicos
y biolgicos (su herencia gentica, sus caractersticas corporales, etctera) hasta los
de mayor desarrollo espiritual (sus talentos, su ideologa, su identidad cultural, sus
valores, su honor, reputacin, entre otros)11. La Constitucin de 1993 mejora el
tratamiento de la persona al reconocerle su identidad y no solamente el nombre
como lo haca la Constitucin de 1979, por el que se estableca que: Toda persona
tiene derecho: A [] un nombre propio [], el que ahora queda comprendido
dentro del derecho a la identidad.
4.3. Asimismo, la identidad tiene relacin con varios otros derechos, dentro de los cuales
como ya se ha afirmado encontramos el derecho al nombre, que es la designacin
con la cual se individualiza al sujeto y que le permite distinguirse entre los dems,

9 Diario oficial El Peruano: Sentencias en Casacin, Lunes 31 de marzo del 2008, pginas 21689 a
21690.
10 Diario oficial El Peruano: Sentencias en Casacin, Lunes 31 de marzo del 2008, pginas 23300 a
23301.
11 Rubio Correa, Marcial, Estudio de la Constitucin Poltica de 1993, t. I. Fondo Editorial de la
Pontifica Universidad Catlica del Per, 1999.

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lo que est contenido en el artculo 19 del Cdigo Civil, que seala: Toda persona
tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos.
4.4. En lo que respecta al apellido, este representa el nombre de la familia que sirve para
distinguir a las personas, establece la filiacin, los lazos de parentesco y la paternidad,
diferencia a los grupos o personas no emparentadas entre s. Es as que conforme
al artculo 20 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 28720, a toda persona le
corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre.
4.5. A su turno, el artculo 29 del Cdigo Civil, precisa: Nadie puede cambiar su
nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorizacin
judicial, debidamente publicada e inscrita. El cambio o adicin de nombre alcanza,
si fuera el caso, al cnyuge y a los hijos menores de edad; es decir, que por regla
general se ha establecido que nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones;
sin embargo, existe una excepcin, la misma que se presenta cuando existen motivos
justificados y se haga mediante autorizacin judicial, pblica e inscrita.
4.6. En este contexto, Enrique Varsi Rospigliosi12, considera tres principios bsicos que
rigen la institucin del nombre: inmutabilidad, restriccin en su eleccin y dualidad
del apellido, lo que encuentran sustento en la naturaleza pblica del nombre, pero
ceden frente al inters privado, cuando el sujeto demuestra que su nombre merece
un cambio. As respecto al apellido compuesto, indica que, en sus inicios, se daba
por la unin de un patronmico y toponmico, y serva para entrelazar el nombre
de una persona con el lugar en el que viva; actualmente, el apellido compuesto se
caracteriza por haberse juntado dos o ms linajes, es decir dos o ms apellidos en
uno.
4.7. Entre las causas para solicitar la composicin del apellido se tienen diversos mo-
tivos, pero dado el caso que nos ocupa resulta relevante mencionar tres de ellos:
(1) fama y notoriedad. Esto es la justificacin ms usada, de antao hasta hoy. Se
aboga cuando el apellido adquiere una importancia (social, econmica, poltica,
acadmica, deportiva). Aquellos que logran un xito personal, trascendiendo en
nombrada, consideran que no es suficiente transmitir un solo apellido, optan por
componer sus signos de familia para trascender nomnicamente en otra persona,
en su descendencia. Es una forma de perpetuar la memoria de esa persona; (2) la
popularidad del primer apellido. Cuando el primer apellido es comn o corriente
el sujeto opta por identificarse con ambos apellidos, los que con el tiempo pasan
a ser una sola estructura. La composicin evita que la descendencia adquiera ese
nombre de familia ordinario; y (3) la prdida o extincin de apellido. Debido a
que los apellidos se van trasmitiendo de generacin en generacin pueden darse
algunos supuestos: i) prdida del apellido por decurso del tiempo; ii) irrelevancia
por desuso; iii) extincin de la estirpe (al no haber descendientes masculinos que
lo trasmitan, conforme al ordenamiento jurdico vigente). La composicin es una
forma de limitar la extincin de innumerables apellidos13.

12 Varsi Rospigliosi, Enrique, Dilogo con la Jurisprudencia n. 100, p. 121.


13 Esta clasificacin ha sido desarrollada por Varsi Rospigliosi, Dilogo con la Jurisprudencia n. 100,
p. 121.

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Civil Derecho de las personas

4.8. Sobre la base de los conceptos normativos antes desarrollados, y de acuerdo con los
hechos del caso, se tiene que el demandante Juan Carlos Hermoza Novoa pretende
que se le adicione a su apellido paterno Hermoza, el apellido materno de su padre
Ros, y quedar en lo sucesivo como su apellido paterno el de Hermoza Ros,
pues considera como motivo justificado el deseo de llevar ambos apellidos, y que
este se traslade a sus descendientes; debido a que su seor padre adquiri prestigio
profesional, reconocimiento en la sociedad, y popularidad utilizando dichos ape-
llidos en forma conjunta Hermoza Ros como una sola estructura a lo largo del
tiempo14; mxime si no se aprecia que recurre a este cambio para tratar de eludir
alguna responsabilidad de tipo civil o penal, pues no registra penales ni judiciales15,
por lo que, su motivo se presenta como justificado y libre de impedimento alguno.
4.9. De tal manera, que si bien es cierto, el artculo 29 del Cdigo Civil, establece una
regla general que nadie puede cambiar su nombre (ya sea adicionando, suprimien-
do, modificando) por el carcter inmutable del mismo, salvo cuando se presenten
motivos justificados y medie una autorizacin judicial, publicada e inscrita. Tam-
bin es cierto y ms importante que esta disposicin contiene varias normas que
deben ser interpretadas de acuerdo con los valores reconocidos y protegidos por
la Constitucin antes indicados y procurar su mayor grado de satisfaccin, y el
motivo justificado para variarla no puede ser calificado de forma subjetiva por el
parecer del rgano jurisdiccional, pues esa causa forma parte de la esencia misma del
derecho a la identidad, que tiene un contenido psicolgico de la personalidad, de ser
identificado de forma individual y considerado distinto; y por tanto, el anlisis del
motivo en sede judicial debe sostenerse en parmetros objetivos, de un lado, que se
acredite los supuestos alegados referidos a la (1) fama y notoriedad alegada, (2) la
popularidad del primer apellido, y/o la (3) prdida o extincin de apellido, segn
la regulacin actual de su transmisin por lnea paterna (lo cual al no ser derecho
natural ni esttico podra modificarse); y de otro lado, tal vez en el plano material
no puedan ser acreditados esos supuestos, pero constituir un motivo suficiente sin
necesidad de ser extraordinario, en tanto y en cuanto, el ejercicio de ese derecho
no contravenga un derecho y objetivo constitucionalmente vlido, como seran los
supuestos que a travs de este cambio o adicin, se pretenda eludir la persecucin
del delito o contravenir normas de orden pblicos, entre otros casos.
4.10. En sentido, de acuerdo a los antes desarrollado, resulta evidente que el demandante
expone un motivo justificado para variar la conformacin de su apellido paterno
de Hermoza, por el de Hermoza Ros, lo cual tiene su correlato con el valor
normativo contenido en las disposiciones que regulan el derecho a la identidad,
que comprende el nombre y los apellidos; de forma tal, que en uso y ejercicio de
ese derecho, que comprende el desarrollo a la libre personalidad, una persona,
puede pretender ser identificada de la manera en que sienta un mayor grado de
satisfaccin y realizacin como individuo en la sociedad en donde se desenvuelva;
todo lo cual, ha sido reconocido en la Constitucin y desarrollado en las normas

14 Ver folios 4 a 12.


15 Ver folios 96, 97 y 100.

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infraconstitucionales mencionadas, que amerita que el Estado garantice su plena


vigencia, conforme al artculo 44 de la Constitucin Poltica del Per.
4.11. Por todo lo cual, haberse acreditado la infraccin normativa denunciada, y sobre
la base de los fundamentos jurdicos que anteceden, se debe proceder de confor-
midad con lo dispuesto en el artculo 396, primer prrafo, del Cdigo Procesal
Civil; revocando la decisin impugnada.
5. DECISIN
Por estos fundamentos, declararon: a) FUNDADO el recurso de casacin inter-
puesto por el demandante Juan Carlos Novoa16; en consecuencia: CASARON la
sentencia la sentencia de vista del 09 de setiembre del 201517. b) Actuando en sede
de instancia: REVOCARON la sentencia de vista; la REFORMARON y confir-
maron la sentencia del 23 de marzo del 201518, que declar fundada la demanda
interpuesta por Juan Carlos Hermoza Novoa contra el RENIEC y Juan Bosco
Hermoza Ros; en consecuencia, orden que se adicione el apellido paterno del
demandante Hermoza, el apellido materno Ros de su padre, debiendo quedar
establecido en adelante su apellido paterno como Hermoza Ros. c) DISPU-
SIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; en los seguidos por Juan Carlos Hermoza Novoa con Juan
Bosco Hermoza Ros y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil; y los
devolvieron. Interviene como ponente la jueza suprema seora Tello Gilardi.
SS. TELLO GILARDI, DEL CARPIO RODRGUEZ, RODRGUEZ CHVEZ,
CALDERN PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA.

16 Ver folios 153.


17 Ver folios 143.
18 Ver folios 113.

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Abril 2017 / Nmero 34 / Ao 3

DERECHO
DE FAMILIA
CONTENIDO

Comentario de jurisprudencia
Determinacin de la maternidad por tcnicas de reproduccin asistida
Enrique Varsi Rospigliosi ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... 163

Doctrina prctica
La presuncin de sociabilidad de los bienes y la subrogacin real en
el rgimen de sociedad de gananciales
Marco Andrei Torres Maldonado ... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. 187

Nos preguntan y contestamos


Qu aspectos debe de tener en cuenta el juez para conceder una
indemnizacin al cnyuge perjudicado en un proceso de divorcio?. 197

Resea de jurisprudencia
Para acreditar la unin de hecho puede tenerse en cuenta un proceso
anterior en el que se notific al fallecido en el domicilio convivencial
(CAS. N. 4543-2015 ICA)... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... 199
Derecho de familia
rea de jurisprudencia
Comentario

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Comentario de jurisprudencia
Determinacin de la maternidad por tcnicas
de reproduccin asistida
Enrique Varsi Rospigliosi*
Universidad de Lima

RESUMEN ABSTRACT
El autor reflexiona si ante la falta de The author reflects if, in the absence of
coincidencia entre la madre gestacional y a coincidence between the gestational
gentica se puede determinar la materni- and genetic mother, can the maternity be
dad?, en el Per se encuentra prohibida determined? In Peru, is surrogated ma-
la maternidad subrogada?, en los casos ternity prohibited? In cases of surrogate
maternity, the principle of biological truth
de maternidad subrogada debe primar el must prevail over the procreational will,
principio de verdad biolgica sobre el de among others.
voluntad procreacional?, entre otros.
Key words: In vitro fertilization / Mater-
Palabras clave: Fecundacin in vitro / nity presumption / Assisted reproduction
Presuncin de maternidad / Tcnicas de techniques
reproduccin asistida
Title: Determination of motherhood by
Recibido: 17-04-17 assisted reproduction techniques
Aprobado: 18-04-17 Author: Enrique Varsi Rospigliosi
Publicado en lnea: 02-05-17

* Doctor y magster en Derecho. Profesor investigador de la Universidad de Lima. Investigador Con-


cytec. Socio Internacional del Instituto Brasilero de Derecho de Familia (Ibdfam). Socio de Rodrguez
Angobaldo Abogados.

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Civil Derecho de familia Enrique Varsi Rospigliosi

1. Introduccin: las nuevas tcnicas de gametos de terceros, siendo ella


reproduccin asistida mera gestadora.
El principio tradicional seguido por La determinacin de la maternidad
el derecho in genus es el mater semper cer- es compleja al vincularse con prcticas de
ta est, puesto que el parto debidamente maternidad subrogada relacionadas con
acreditado es el hecho que atribuye de la cesin de gametos como son, entre
pleno derecho la maternidad. El parto otras, las siguientes:
sigue al vientre, partus sequitur venter,
razn por la cual, la maternidad en sen- Ovocesin
tido biolgico, es siempre cierta. Esto, Es vulgarmente conocida como
como dice Garca de Solavagione1, se ovodonacin. La mujer cesionaria tie-
sustenta en una suposicin que el parto ne una deficiencia ovrica (no genera
culmina con el proceso iniciado con la vulos), pero s puede gestar, por lo
fecundacin del vulo y desarrollado que necesita de una mujer que solo le
sin interrupcin alguna, detectndose ceda vulos. Es un caso de maternidad
una suerte de presuncin tcita: la ley parcial.
presume que la mujer da a luz al hijo
que concibi con su vulo2. Se produce un caso de trigeneracin
humana cuando se cumplen las siguien-
Sin embargo, las nuevas tecnologas tes condiciones:
reproductivas alteran dicho principio
ante la posibilidad de que la madre gesta- a) Espermatozoides del marido.
cional no sea al mismo tiempo la madre b) vulo de una cedente.
gentica, puesto que el hijo que lleva en c) Gestacin de la mujer cesionaria
su vientre es el resultado de la unin de vulo.
la cdula germinal de su marido con la La madre procreante no es la misma
clula germinal de otra mujer3; o bien, que la gestante.
est albergando un ser concebido con
En el Per, mediante Casacin N.
4323-2010-Lima4, se ha dejado estable-
cido que el artculo 7 de la Ley General
1 Garca de Solavagione, Alicia, Filiacin de Salud no prohbe la ovodonacin,
por naturaleza o biolgica, en Borda, Gui- no siendo un procedimiento ilcito,
llermo, Derecho de familia y de las personas:
entre el derecho dado y el derecho proyectado, sino solo un tema de vaco normativo y
Crdoba: Nuevo Enfoque Jurdico, 2014, p. jurisprudencial.
123.
2 Vase, al respecto, el artculo 409 del Cdigo
peruano y artculo 565 del Cdigo civil y
comercial argentino.
3 Krasnow, Adriana Noem, Filiacin: Determi- 4 Sala Civil Permanente de la Corte Su-
nacin de la maternidad y paternidad, Buenos prema del Per, Casacin N. 4323-2010
Aires: La Ley, p. 218. Lima, Lima: 11 de agosto del 2011.

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Comentario de jurisprudencia Determinacin de la maternidad por ...

Este pronunciamiento se emiti en pronunciarse sobre la alegada prohibi-


el marco del recurso de casacin inter- cin de la ovodonacin, lo cual no hizo.
puesto contra la sentencia de vista expe-
dida por la Sexta Sala Civil de la Corte IMPORTANTE
Superior de Justicia de Lima5, la cual
revoc la apelada que declar infundada El principio tradicional seguido por
la demanda de nulidad de acto jurdico el derecho in genus es el mater semper
y reformndola la declar fundada, al certa est, puesto que el parto debi-
considerar que la ovodonacin, realizada damente acreditado es el hecho que
atribuye de pleno derecho la mater-
en mrito a los documentos denomina-
nidad. El parto sigue al vientre, par-
dos Convenio de realizacin de tcnica tus sequitur venter, razn por la cual,
de reproduccin asistida y autorizacin la maternidad en sentido biolgico,
de fertilizacin in vitro y transferencia es siempre cierta.
embrionaria, es un procedimiento con-
trario a lo dispuesto en el artculo 7 de
Por su parte, la Casacin N. 563-
la Ley General de Salud; sin embargo, el
2011-Lima8 resuelve un caso de mater-
tribunal supremo sostuvo que si bien la
nidad subrogada en la que una pareja
ovodonacin es un procedimiento que
que recurri a la tcnica lleva a cabo un
no se encuentra legislado, su prctica
proceso de adopcin para regularizar
no deviene en ilegal en virtud al axioma
la situacin filial destacndose que, de
jurdico que todo lo que no est prohibido
acuerdo al inters superior de la nia,
est permitido6..
la misma estara mejor con ellos los
Ya en un fallo anterior Casacin demandante y recurrentes por la
N. 5003-2007-Lima7 el mismo rga- intencin que mostraron de ser padres,
no jurisdiccional tuvo la oportunidad de a diferencia de la pareja demandada
que en ningn momento tuvieron la
intencin de ser padres, solo obtener
una ventaja econmica9.
5 En el proceso seguido contra ella y contra
PRANOR SRL (Instituto de Ginecologa y
Reproduccin Clnica de Fertilidad Asistida Madre sustituta
y Ginecologa Concebir) por Custodio Olsen
Quispe Condori y doa Mara Alicia Alfaro La mujer ni genera vulos ni puede
Dvila. gestar. Asimismo, hay deficiencia ovrica
6 Situacin que aunada al cumplimiento de
los requisitos previstos en el artculo 140 del
Cdigo Civil, determin que se declare fun- 8 Sala Civil Permanente de la Corte Supre-
dado el recurso de casacin, en consecuencia ma del Per, Casacin N. 563-2011 Lima,
nula la sentencia de vista y actuando en sede Lima: 6 de diciembre del 2011.
de instancia se confirme la sentencia apelada. 9 Vase, al respecto, Mosquera Vsquez,
7 Sala Civil Permanente de la Corte Supre- Clara Celinda, El primer caso de vientre de
ma del Per, Casacin N. 563-2011 Lima, alquiler, en Dilogos con la Jurisprudencia, n.
Lima: 6 de mayo del 2011. 167, Lima: agosto del 2012, p. 55 y ss.

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Civil Derecho de familia Enrique Varsi Rospigliosi

y uterina por lo que debe buscar una 1. Genetrix, madre gentica. La que
mujer que cumpla con dichas funciones, aporta el vulo.
i.e. que permita ser fecundada y termine 2. Gestatrix, madre biolgica o gesta-
el proceso de gestacin. Es un caso de cional. La que gesta.
maternidad integral. 3. Madre biogentica. La que enriquece
Se produce un caso de progenera- con su material gentico.
cin humana integral cuando se cum- 4. Madre legal. La que adopta.
plan con los siguientes requisitos:
5. Madre social. Aquella que lo cra.
a) Espermatozoides del marido. El problema de la delimitacin de
b) Inseminacin en tercera mujer. la maternidad frente a la utilizacin de
La madre procreante es la misma tcnicas de reproduccin asistida se pre-
que la gestante. senta cuando se advierte una disociacin
entre la maternidad gentica, la mater-
Maternidad subrogada nidad gestacional y la maternidad social.
Aparte de los dos casos antes men-
cionados, las prcticas de maternidad 2. La utilizacin de tcnicas de repro-
asistida son ms complejas y variadas. duccin asistida
La maternidad subrogada pone de En el derecho comparado, casi
manifiesto dos dificultades prelimina- unnimemente se pronuncia sobre el
res :
10 tema al indicar que la maternidad del
nacido corresponde a la mujer que lo ha
a) La confusin del problema de la
gestado, aun cuando se demuestre que
regulacin de la filiacin con el de
le fue implantado un vulo fecundado
la regulacin de la maternidad por
de otra mujer, prohibiendo los contratos
subrogacin.
de maternidad subrogada11.
b) El hecho de que no estn explicita-
das las razones que han conducido 11 Las legislaciones que desarrollan esta figura
a permitir solo la subrogacin por se agrupan en tres corrientes. Primera, con-
formada por Australia, Alemania, Austria,
motivos altruistas. Australia, Blgica, Bulgaria, Canad, Chile,
Actualmente, es viable que hasta China, Dinamarca, Egipto, Espaa, Francia,
cinco (5) mujeres puedan ser madres Gran Bretaa, Holanda, Italia, Japn, Portu-
gal, Quebec, Suecia, Suiza, Taiwan y Turqua
participando, indistintamente, en el regulan esta figura como nula, las prohben
proceso biosociojurdico que ella im- y algunas establecen sanciones penales para
plica, estas son: estas prcticas, como es el caso de Alemania.
Segunda, conformada por algunos estados
norteamericanos y Grecia, la admiten a travs
10 Seleme, Hugo Omar, La maternidad por de acuerdo escrito entre las personas que de-
subrogacin y los lmites de la autonoma, sean procrear validado a travs de un tribunal
en La Ley, n. 13, Buenos Aires: 18 de enero competente que es quien establece la filiacin.
del 2013, p. 2. Tercera, conformada por Brasil, Ecuador y El

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En relacin con la celebracin de determinado la filiacin de los padres


los contratos de maternidad subrogada, comitentes, reconociendo el derecho de
existen pases que los admiten previo visitas de la madre subrogada (materni-
cumplimiento de ciertos requisitos y dad compartida)12.
procedimientos. Ante la eventualidad
de surgimiento de conflictos derivados IMPORTANTE
del incumplimiento de los contratos
por la negativa de la madre gestante a En el derecho comparado, casi un-
entregar al nacido, se ha resuelto por nimemente se pronuncia sobre el
los tribunales mediante la aplicacin del tema al indicar que la maternidad
principio de inters del menor, propi- del nacido corresponde a la mujer
que lo ha gestado, aun cuando se
ciando en algunos casos la adopcin de
demuestre que le fue implantado un
la madre comitente; en otros casos, han vulo fecundado de otra mujer, pro-
hibiendo los contratos de materni-
Salvador, en estos pases no existe un marco dad subrogada.
regulatorio: la maternidad subrogada se prac-
tica sin restricciones.
En Brasil la admite solo si se recurre a un En el Per no existe una prohi-
miembro de la familia. A criterio de Lbo
[] en el caso de la inseminacin artificial bicin, como ab initio se crea, a la
homloga, en Brasil y en la mayora de pases, fecundacin extracorprea con vulo de
no se permite el uso instrumental del tero cedente (ovodonacin), a la transferen-
ajeno, sin vnculo de filiacin (popularmente
conocido como vientre de alquiler). Con cia de embrin ajeno (embriodonacin)
la naturaleza de la norma tica dirigida a la y, a los servicios de gestacin subrogada
conducta profesional de los mdicos, la Reso- (maternidad portadora).
lucin N. 1.358 de 1992 del Consejo Federal
de Medicina admite la cesacin temporal de Supuestamente la limitacin se
tero sin fines lucrativo, siempre que la ceden-
te sea pariente colateral hasta el segundo grado
fundamentaba en dos principios:
con la madre gentica. Una posicin que cabe i) La maternidad se prueba por el
destacar a nivel de Latinoamrica es la surgida
en el derecho latinoamericano, tal como lo hecho del parto (art. 409 del CC).
seala Paulo Lbo cuando afirma: [] en el ii) La calidad de madre gentica debe
caso de la Inseminacin artificial Homloga,
en Brasil y en la mayora de pases, no se per- coincidir con la de madre biolgica
mite el uso instrumental del tero ajeno, sin (Ley General de Salud, art.7).
vnculo de filiacin (popularmente conocido
como vientre de alquiler). Con la naturaleza
de la norma tica dirigida a la conducta profe-
sional de los mdicos, la Resolucin N. 1.358
de 1992 del Consejo Federal de Medicina 12 Dentro de este grupo se encuentra Reino
admite la cesacin temporal de tero sin fines Unido, Human Fertilization Embriology Act
lucrativo, siempre que la cedente sea pariente (1990) que permite el recurso a la materni-
colateral hasta el segundo grado con la madre dad subrogada siempre que se celebre a ttulo
gentica. Vase, al respecto, Lbo, Paulo, gratuito y bajo la supervisin de la entidad
Direito civil. Famlias, Sao Paolo: Editorial encargada de regular y el tratamiento de la
Saravias, 2011, p. 199. infertilidad humana.

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Civil Derecho de familia Enrique Varsi Rospigliosi

Sin embargo, mediante la Casacin ley penal no son delito, ni falta, nulla
N. 4323-2010-Lima13, la Sala Civil crimen, nulla poena sine praevia lege. Lo
Permanente de la Corte Suprema de delictual se produce cuando hay fingi-
Justicia ha dejado establecido que el miento de preez, suposicin de parto,
artculo 7 de la Ley General de Salud no alteracin de la filiacin y del estado
prohbe la ovodonacin, la misma que civil, falsos reconocimientos (arts.143
no es un procedimiento ilcito, repre- a 145 del Cdigo Penal), tendientes al
sentando ms bien un vaco normativo trfico de nios como es reconocido y
y jurisprudencial. as perseguido.
Debe considerarse que la ley perua-
IMPORTANTE na, en especial la Ley General de Salud,
no se ha pronunciado sobre la madre
Debe considerarse que la ley perua- sustituta. Cuando una mujer acepta
na, en especial la Ley General de Sa-
lud, no se ha pronunciado sobre la ser inseminada con material gentico
madre sustituta. Cuando una mujer del marido de otra a fin de entregar a la
acepta ser inseminada con material criatura una vez nacida, la maternidad
gentico del marido de otra a fin de gentica coincide con la biolgica. La
entregar a la criatura una vez naci- madre lo concibe y lo gesta, restando
da, la maternidad gentica coincide
solo entrega. La prohibicin indicada
con la biolgica. La madre lo concibe
y lo gesta, restando solo entrega. La en la Ley General de Salud resultara
prohibicin indicada en la Ley Ge- inaplicable, pues ambas maternidades
neral de Salud resultara inaplicable, guardan equidad. Lo ilcito se generara
pues ambas maternidades guardan con la vulneracin del Cdigo Civil en
equidad. Lo ilcito se generara con su norma citada (art. 409 del CC).
la vulneracin del Cdigo Civil en su
norma citada (art. 409 del CC). Muchas legislaciones, incluso mo-
dernas como la argentina, consideran
que la maternidad corresponde a la mu-
Solo se trata de restricciones ticas jer que gesta y que dio a luz, aun cuando
al contrariar instituciones jurdicas se demuestre que le fue implantado un
como el parentesco, la filiacin, el ejer- vulo fecundado de otra, tendencia
cicio natural del derecho reproductivo, reconocida en innumerables criterios
pero, como actos mdicos, carecen de judiciales a nivel mundial.
sancin penal. En buena cuenta son
actos no arreglados a derecho, ni a la En efecto el artculo 562 del Cdigo
moral, pero al no estar tipificados en la Civil y Comercial argentino establece lo
siguiente:

13 Sala Civil Permanente de la Corte Su- Los nacidos por las tcnicas de reproduc-
prema del Per, Casacin N. 4323-2010 cin humana asistida son hijos de quien
Lima, Lima: 11 de agosto del 2011. dio a luz y del hombre o de la mujer que

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tambin ha prestado su consentimiento ii) Maternidad subrogada, con consen-


previo, informado y libre []. timiento de su cnyuge el marido
Sobre el particular, es de mencionar fecunda el ovocito de una tercera
lo siguiente: mujer quien gesta, pare y entrega al
menor a la pareja.
Una jueza de Lomas de Zamora declar iii) Locacin de tero (affitto di ventre)
la inconstitucionalidad [30/12/2015] del
artculo del nuevo Cdigo Civil [562] e, embrin in vitro es colocado en
que dispone que los hijos gestados en un el vientre de una mujer que no es
vientre sustituto son hijos de quien los dio genticamente la madre a cambio
a luz. Segn el fallo, la norma no reconoce de una contraprestacin dineraria.
la maternidad de la mujer que ha expresado
su voluntad procreacional mediante el con- A nuestro criterio, la maternidad
sentimiento informado.14 subrogada puede darse en dos niveles:
Algunos pases permiten la sustitu-
Madre portadora
cin de maternidad y sus derivaciones
cuando se realiza en mujeres emparen- La mujer genera vulos pero tiene
tadas familiarmente (madre-hija, herma- una deficiencia uterina o fsica que le
nas, ta-sobrina, primas y cuadas) y no impide gestar por lo que debe buscar
hay lucro de por medio. La tendencia una mujer que colabore con ella en dicha
viene redireccionndose hacia el aspecto labor biolgica.
afectivo, primando el sentir procreacio- Es un prstamo de tero dndose
nal (el deseo que tuvo la mujer de gestar una maternidad parcial. Este se produce
para otra). un caso de trigeneracin humana cuan-
Frente al principio de la verdad bio- do se cumplen los siguientes requisitos:
lgica, que es el que debe imperar, surge 1) Aporte de espermatozoides del ma-
el principio voluntad procreacional que rido.
parte del reconocimiento y desarrollo del
principio del inters superior del nio. 2) Aporte de vulo de su mujer.
3) La madre gestante es una tercera.
Para Sesta15 existen tres formas de
maternidad subrogada: Casos extremos son el de la doble
maternidad portadora, tal y como aquel
i) Donacin de ovocito, entrega de presentado en 1997 en Italia, cuando
vulo a un(a) tercero(a). se anunci la gestacin de dos fetos
de parejas distintas en el tero de una
14 Werner, Matas, Mamma ma (La voluntad misma mujer.
procreacin al hace a la madre), en: <http://
www.diariojudicial.com/nota/74754>, n.
4014, [revisado el 21-03-16]. Embriocesin
15 Sesta, Michele: (voz) Filiazione, en Enci-
clopedia del Diritto, Aggiornamento, Milano: Vulgarmente llamada embriodo-
Giuffr, nota n. 200, 2014, pp. 600 y 601. nacin, el problema es de infertilidad

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completa de la pareja. La mujer ni genera este supuesto no se encuentra regulado


vulos ni puede gestar, i. e., hay deficien- en nuestro ordenamiento jurdico, con-
cia ovrica y uterina y el hombre es infr- sideramos que debe otorgarse la mater-
til por lo que deben buscar un cedente de nidad en razn del principio de voluntad
esperma y una mujer que permita, ceder procreacional, la cual puede reconocerse
su vulo o ser fecundada y termine el en base al consentimiento informado
proceso de gestacin. Es un caso especial en el momento de la utilizacin de estas
de procreacin producindose un caso de tcnicas de reproduccin asistida.
multigeneracin humana cuando se dan
las siguientes condiciones: 3. Referencias biogrficas
Garca De Solavagione, Alicia, Filiacin por
1) El marido y la mujer son infrtiles. naturaleza o biolgica, en Borda, Gui-
2) El embrin es de una pareja cedente. llermo, Derecho de familia y de las personas:
entre el derecho dado y el derecho proyectado,
3) El embrin es gestado por una terce- Crdoba: Nuevo Enfoque Jurdico, 2014.
ra mujer o por la cedente del vulo. Krasnow, Adriana Noem, Filiacin: Determina-
La madre procreante puede o no ser cin de la maternidad y paternidad, Buenos
la misma que la gestante. Aires: La Ley.
Lbo, Paulo, Direito civil. Famlias, Sao Paolo:
Actualmente, se viene tramitando Editorial Saravias, 2011.
un proceso de amparo en el que los Mosquera Vsquez, Clara Celinda, El primer
padres genticos de dos menores solici- caso de vientre de alquiler, en Dilogos con
tan la proteccin de la identidad de los la Jurisprudencia, n. 167, Lima: agosto
mismos y. por lo tanto, se les consigne del 2012.
en las partidas de nacimiento como Seleme, Hugo Omar, La maternidad por su-
brogacin y los lmites de la autonoma, en
padres de los menores y, con ello, el La Ley, n. 13, Buenos Aires: 18 de enero
reconocimiento de los mismos. Si bien del 2013.

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TEXTO DE LA SENTENCIA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA


QUINTO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONSTITUCIONAL
Juez : H. V. Z.
Especialista : R. T. S.
Demandante : F. D. N. R. y otros
Demandado : RENIEC
Materia : Proceso de amparo

SENTENCIA
RESOLUCIN: 05

Lima, 21 de febrero del 2017

VISTOS.
ASUNTO
Proceso de amparo iniciado por la sociedad conyugal conformada por F. D. N. R. y A.
N. B. V.; la sociedad conyugal conformada por F. C. L. S. y E. B. R. U. y los menores de
iniciales L. N. N. R. y C. D. N. R., representados por F. D. N. R. y E. B. R. U., contra
RENIEC.
ANTECEDENTES
DE LA DEMANDA: Fluye del texto de la demanda folios 144 al 166, que la parte
actora pretende se otorgue proteccin a los derechos a la identidad de L. N.R. y C. D.
N. R (en adelante, los menores) y al principio superior del nio y, en consecuencia:
1) Se deje sin efecto la Resolucin Registral N. 29 9-2016-OSBORJ-JR10LIM- GOR/
RENIEC, de fecha 29 de febrero del 2016 y la Resolucin Registral N. 299-2016-OS-
BORJ-JR10LIM-GOR/RENIEC, de fecha 29 de febrero del 2016, que declararon,
respectivamente, la improcedencia de rectificacin de las actas de nacimiento de los
menores.
2) Se declare formalmente, en las respectivas actas de nacimiento, que el seor F. D. N. R.
es el padre de los menores, procedindose al respectivo reconocimiento.
3) Se declare formalmente, en las respectivas actas de nacimiento, que la seora A. N. B. es
la madre de los menores, efectundose la respectiva rectificacin.
FUNDAMENTOS FCTICO-JURDICOS DE LA DEMANDA
La parte actora sustenta su demanda en sntesis, en los siguientes hechos:
1. Con fecha 21 de enero del 2005, los Seores N.- B. contrajeron matrimonio y, ante
la reiterada imposibilidad de quedar embarazada por parte de la seora B., decidieron
recurrir a las TERA, concretamente, a la tcnica del tero subrogado.
2. Para ello, se procedi a la fecundacin in vitro, con el vulo de una donante annima, y
con el consentimiento de los Sres. L.-R., se transfirieron los nicos dos embriones fecun-

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dados al tero de la Sra. R. Para ello, suscribieron el acuerdo privado de tero subrogado,
manifestando su acuerdo de voluntades.
3. Con fecha 19 de noviembre del 2015 nacieron los menores de iniciales L.N.N.R. y
C.D.N.R. Al momento del nacimiento, los menores fueron consignados como hijos de
la Sra. R. (por ser esta quin los alumbr) y del Sr. N., dado que se acept la declaracin
de la Sra. R. en el sentido de que el padre no era el Sr. L., su esposo.
4. Posteriormente, iniciaron dos procedimientos de rectificacin de acta de nacimiento,
en donde el Sr. N. solicit que se declare al primero como padre de los menores, proce-
dindose al respectivo reconocimiento; mientras que la Sra. B. solicit se declare que es la
madre de los menores, procedindose a la respectiva rectificacin. Tras ello, el RENIEC
declar improcedentes ambas solicitudes a travs de las resoluciones registrales impugnadas
mediante el presente proceso de amparo.
5. La parte demandante fundamenta jurdicamente su demanda principalmente en el derecho
a la identidad de los menores y en el principio del inters superior del nio.
5.1. Respecto del primer derecho, se alega en la imposibilidad de que los menores tengan
claramente determinada su identidad, ya que su filiacin maternal est dada con la
Sra. R., con quien no comparten material gentico, carece de voluntad para procrear,
criar o cuidar de ellos y, adems, al gestarlos, no tuvo ninguna otra voluntad que
colaborar con los Sres. N.-B. Segn el demandante, esto tambin afectara el derecho
al desarrollo de la libre personalidad de los menores.
5.2. Respecto del principio de inters superior del nio, se alega que las resoluciones del
RENIEC vulneran este principio por hacer prevalecer una interpretacin restrictiva
de las normas legales aplicables.
6. Por ello, los Sres. N.-B., los Sres. L.-R. y los menores solicitan que se reconozca la pater-
nidad y maternidad de los primeros respecto de los ltimos.
TRMITE DE LA DEMANDA:
Mediante resolucin 01, de fecha 30 de junio del 2016 folio 172 a 176, se admiti
a trmite la demanda y se corri traslado a la parte a la parte demanda.
Mediante escrito de fecha de presentacin, 21 de julio del 2016, RENIEC formul ex-
cepcin de falta de representacin de los seores, F. D. N. R., A. N. B. V., F. C. L. S., y
contest la demanda sealando lo siguiente:
1. Seala que la Sra. B. no acredita vnculos filiales ni biolgicos con los menores por lo
que, siendo una filiacin de hechos no biolgicos, debera emplear el mecanismo de la
adopcin.
2. Asimismo, alega que la parte demandante no habra interpuesto recurso impugnativo
alguno en sede administrativa.
3. Finalmente, sostiene que la parte demandante no est solicitando el reconocimiento de
un derecho ya adquirido o reconocido o el cumplimiento de un mandato legal y admi-
nistrativo, sino que se le reconozca un derecho que, a su juicio, le corresponde y que no
es posible ejercitarlo.
Por resolucin 02, de fecha 11 de agosto del ao 2016, se tuvo por contestada la demanda
y se cit a las partes para informe oral para el da 08 de setiembre del ao pasado.

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A la audiencia oral solo concurri la parte actora. Conforme al estado del proceso, co-
rresponde emitir sentencia. Se emite sentencia en la fecha debido a la carga procesal del
juzgado.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Del proceso constitucional de amparo: De acuerdo al artculo 200, inciso 2 de
la Constitucin, el amparo procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier au-
toridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza derechos constitucionales distin-
tos a los tutelados por el hbeas corpus y al hbeas data, siendo su finalidad la de proteger
tales derechos, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de viola-
cin, como establece el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, Ley N. 28237.
SEGUNDO: Hechos del caso: Si bien la parte demandada ha deducido excepciones
cuestiones de forma, antes de resolverlas es necesario determinar primero los hechos
del caso, con el fin de resolver esas cuestiones de forma y, en su caso, las cuestiones de
fondo.
Los hechos son los siguientes:
1. El 4 de mayo del 2016, los demandantes A. N. B. V., F. D. N. R., E. B. R. U. y F. C. L. S.
interponen, a favor propio y de los menores L.N.N.R y C.D.N.R., demanda de amparo
y la dirigen contra el Registro Nacional de Identidad y Registro Civil (RENIEC).
2. Acreditan (anexo 4-A) que contrajeron matrimonio el 21 de enero del 2005 ante la
Municipalidad Metropolitana de Lima y tambin que intentaron ser padres sin xito
(anexo 7-A, 7-B, 8, 8-A, 8-B y 9). Por ello, entre los aos 2006 al 2009 recurrieron a
distintas Clnicas en las que se determin como alternativa para el embarazo el mtodo
de reproduccin asistida, pues los vulos de A. N. B. V. no lograban llegar al nivel de
maduracin necesaria para producirse el embarazo. Empero, el uso de este mtodo no
logr el resultado esperado, razn por la cual, el 2010, los demandantes B. V. y N. R.
recurrieron al mtodo de ovodonacin (vulo donado) y la posterior reproduccin in
vitro reimplantado en el tero de la demandante, sin embargo, el embarazo devino en
aborto.
3. Por ello, en 2011 acudieron a un nuevo centro de fertilidad y reproduccin asistida para
realizarse nuevos anlisis. En dicho centro mdico, en enero del 2012, se determin que
los demandantes nicamente podan optar por el mtodo de vientre subrogado, es decir,
el uso de otro vientre para lograr la fecundacin. Es as que buscaron y encontraron la
ayuda de los demandantes E. B. R. U. y F. C. L. S., casados (anexo 4-B), siendo que la
primera de las nombradas acept someterse a la tcnica de vientre subrogado heternomo,
es decir, la implantacin de un cigoto conformado por vulos donados y espermatozoides
del demandante N. R. Para ello, las dos sociedades conyugales suscribieron el llamado
acuerdo privado de tero subrogado (anexo 5).
4. Realizado el procedimiento, con fecha 19 de noviembre del 2015, nacieron en el Instituto
Nacional Materno Perinatal los menores mellizos inscritos con las iniciales L.N.N.R y
C.D.N.R. (anexos 2-A y 2-B). No obstante, pese a la declaracin expresa de E. B. R.
U., quin habra sealado que no sera la madre sino el vientre de alquiler, el mdico
tratante, al momento de efectuar el Certificado de Nacido Vivo inscribi como madre a
esta ltima y como padre a F. D. N. R.

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5. Tomando como base esos mismos datos, el Registro Nacional de Identificacin y Es-
tado Civil (RENIEC), realiz el registro en las Actas de Nacimiento N. 79400620 y
N. 79400640 (anexos 2-A y 2-B) y ante las impugnaciones formuladas expidi las
Resoluciones Registrales N. 299-2016-ORSBORJ-JR10LIM-GOR/RENIEC y N.
300-2016-ORSBORJ-JR10LIM-GOR/RENIEC (anexos 3-A y 3-B).
6. Los demandantes A. N. B. V., F. D. N. R., E. B. R. U. y F. C. L. S., consideran que
dichas resoluciones registrales vulneran el derecho a la identidad y al inters superior del
nio de los menores, asimismo, con respecto a ellos, la afectacin de los derechos al libre
desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, as como sus derechos sexuales
y reproductivos.
TERCERO: Las excepciones deducidas:
3.1. Excepcin de falta de representacin.
1. La demandada sostiene que la demandante A. N. B. V. carece de representacin
con respecto a los menores L.N.N.R y C.D.N.R., a favor de quienes se alega la
vulneracin al derecho a la identidad y al inters superior del nio, pues conforme
a la ley vigente ella no tiene la representacin legal ni ostenta la patria potestad de
los menores, careciendo de toda forma legal de representacin.
Asimismo, seala que F. C. L. S., quien si bien tiene la presuncin de paternidad por
ser marido de la madre doa E. B. R. U., carece de falta de representacin
suficiente con respecto a la tutela de los derechos de los menores pues hasta la fecha
no ha reconocido la paternidad de aquellos. Idntica sera, conforme a la demandada,
la posicin del demandante F. D. N. R., quien si bien la madre de los menores ha
sealado que es el padre biolgico y as consta en las Partidas de Nacimiento de los
menores, este no ha realizado el reconocimiento de paternidad ni ha demandado la
paternidad biolgica con persona casada, por ello, no puede representar vlidamente
a nivel procesal a los menores.
2. En rigor, el planteamiento de la excepcin por la parte demandada se circunscribe
a la representacin defectuosa o insuficiente prevista en el inciso 3) del artculo 446
del Cdigo Procesal Civil. Esta excepcin tiene por finalidad que el juez controle
la capacidad o potestad delegada que tienen los representantes en relacin a la
persona que quieren defender en juicio; en caso se determine judicialmente que los
demandantes no tienen capacidad legal de iniciar el proceso, entonces el Juez puede
disponer que en un plazo razonable se subsane este extremo, conforme lo prev el
inciso 2 del artculo 451 del Cdigo Procesal Civil; si la subsanacin no se produce,
entonces el proceso debe ser declarado nulo y archivado.
3. En el presente caso, se observa que, tal como sostiene la demandada, la demandante
A. N. B. V. no tiene la representacin legal o establecida que poseen los padres sobre
los hijos menores de edad, conforme lo describen el artculo 419 y el inciso 6 del
artculo 423 del Cdigo Procesal Civil. Asimismo, se observa que, tal como seala la
demandada, el demandante F. D. N. R. no ha reconocido la paternidad de los hijos
extramatrimoniales, conforme lo previsto en el artculo 388 del Cdigo Civil, razn
por la cual tampoco sera representante legal de los menores. En el mismo sentido, el
demandante F. C. L. S., quien si bien tiene la presuncin de paternidad a la que se refiere

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el artculo 361 del Cdigo Civil, tampoco ha actuado de conformidad con el artculo
388 del mismo cuerpo de leyes, careciendo tambin de la potestad de representarlos.
4. No obstante, si bien en principio estos demandantes no tendran representatividad
legal para demandar los derechos de los menores, precisamente lo que reclaman es
que la actuacin de la demandada ha generado todo ese conflicto de falta de repre-
sentacin de los menores.
5. La defensa RENIEC no hace sino ratificar una situacin de perjuicio en contra de
los menores, pues si los padres biolgicos, ni tampoco los padres segn el contrato
de tero subrogado pueden atribuirse representatividad de los menores, eso generara
que el Estado deje sin tutela a esos menores, por el hecho de haber nacido usando
mtodos de reproduccin asistida, asunto que merecer un mayor anlisis, pero
que, en todo caso, es suficiente para notar que estamos ante un agravio y no ante
una situacin que pueda justificar una excepcin de falta de representacin de los
demandantes.
6. Sin perjuicio de lo anterior, este juzgado tambin debe tener en cuenta que incluso
en la hiptesis que la defensa de RENIEC tuviera asidero legal y constitucional, lo
cierto es que la demandante E. B. R. U., al amparo de la ley civil, tiene representacin
suficiente para acudir al proceso constitucional de amparo, ya que ella es la que dio
a luz a los menores.
7. Eso, desde luego, no significa que esa persona sea la nica con facultades de re-
presentacin, pues tal lectura llevara a sostener que los otros co-demandantes no
tendran posibilidad alguna de acceder a la justicia para la tutela de los derechos
de los menores en va de proceso constitucional de amparo, pese a que cuestionan
precisamente los agravios de RENIEC al momento de la inscripcin.
Actuar de dicha forma resultara no paradjico para la representacin de los menores,
sino contraria a la Opinin Consultiva OC-8/87 que reconoce al amparo como un
proceso constitucional asequible, sencillo y amplio para la tutela de los derechos
fundamentales.
8. Por otro lado, no pasa por alto para este despacho Judicial que la fundabilidad de
esta excepcin no tendra por efecto que el presente proceso constitucional culmine
sino que producira siguiendo el inciso 2) del artculo 425 del Cdigo Procesal
Civil que el proceso se dilate hasta que las partes transiten y obtengan decisiones
administrativas o judiciales que le brinden la capacidad legal suficiente de represen-
tacin, con lo cual, durante dicho periodo, el Juzgado Constitucional avalara la
continuacin de la presunta vulneracin al derecho a la identidad e inters superior
del nio, lo que no resulta admisible en nuestro sistema jurdico.
9. Adems, los demandantes adultos no actan solo en representacin de los menores
sino tambin a ttulo personal, con lo cual la excepcin debe desestimarse.
3.1. La excepcin de falta de agotamiento de la va previa.
1. La demandada sostiene que contra las Resoluciones Registrales N. 299-2016-ORS-
BORJ-JR10LIM-GOR/RENIEC y N. 300-2016-ORSBORJ-JR10LIM-GOR/
RENIEC los demandantes no interpusieron recursos administrativos y por lo tanto
no agotaron la va previa que deban transitar, antes de acudir al amparo.

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2. Por su parte, los demandantes sostienen que no resulta exigible el agotamiento de


las vas previas cuando existe la necesidad de una tutela urgente para la proteccin
del derecho a la identidad de los menores as como la observancia del principio de
inters superior del nio. Asimismo, seala que en el presente caso la va previa es
inexistente pues el Per no tiene legislacin que regule las Tcnicas de Reproduccin
Asistida y por tanto carece tambin de un procedimiento tuitivo que permita a nivel
administrativo resolver esta controversia.
3. La controversia ante la vulneracin de derechos fundamentales no necesaria y ni-
camente se restablece acudiendo al proceso constitucional sino, de manera comn
y constante, a travs de los procesos ordinarios, del procedimiento administrativo y
del procedimiento corporativo particular. En virtud de la existencia de tutela, por
regla, el proceso constitucional solo puede habilitarse cuando se han agotado los
recursos administrativos o internos del procedimiento administrativo (artculo 45
del Cdigo Procesal Constitucional).
4. Empero, tales reglas tienen excepciones previstas en la ley y desarrolladas por la juris-
prudencia. Dejando de lado las excepciones para no acudir a la va especficamente
e igualmente satisfactoria, pues no es objeto de excepcin procesal por parte del
demandado, corresponde sealar que la exigencia al agotamiento de la va adminis-
trativa se impone como regla en razn de que debe otorgarse a la Administracin
Pblica la oportunidad de remediar los errores en los que pudo haber incurrido.
5. Cuatro son las causales que prev el Cdigo Procesal Constitucional para no obligar al
actor a transitar la va administrativa. As, si el acto lesivo es ejecutado por la Adminis-
tracin Pblica en virtud de una resolucin que no es la ltima en va administrativa
y sin que est esta consentida, se habilita la interposicin del proceso de amparo (art-
culo 46, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional). Tambin se habilita el amparo
cuando el procedimiento administrativo no es resuelto en el plazo que dispone la
administracin pblica (artculo 46, inciso 4 del Cdigo Procesal Constitucional).
Asimismo, es motivo para admitir y pronunciarse sobre la controversia constitucional
cuando la administracin pblica no regule la situacin fctica en controversia dentro
de un procedimiento administrativo, es decir, si los hechos relevantes de la controversia
no estn previstos para ser debatidos en la va administrativa entonces el actor puede
acudir directamente al proceso de amparo (artculo 46, inciso 3 del Cdigo Procesal
Constitucional). Finalmente, es motivo para acudir directamente al amparo sin agotar
la va administrativa cuando el lapso de tiempo que medie entre la decisin de la ad-
ministracin y la tutela del derecho fundamental pueda convertir el agravio al derecho
fundamental en irreparable (artculo 46, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional).
6. En ese orden de ideas, a juicio de este Juzgado Constitucional, en este caso se
presentan hasta dos motivos excepcionales para no exigir a los actores agotar la va
administrativa. El primero es el agravio irreparable que se causara si se agota la va
administrativa, pues se atentara contra los alegados derechos al libre desarrollo de
la personalidad, a la vida privada y familiar, a los derechos sexuales y reproductivos
as como a la identidad e inters superior del nio.
En efecto, los menores y los seores F. D. N. R., A. N. B. V., F. C. L. S. y E. B. R.
U. viven actualmente en un estado que podramos calificar de precariedad y zozobra

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con una evidente irreparabilidad de sus derechos pues, por un lado, los seores F. D.
N. R. y, en especial, A. N. B. V., que tiene bajo su guarda a los menores, al no tener
vnculo formal con estos, no pudieron ni pueden transitar libremente con ellos, no
pueden viajar y tienen que enfrentan la sensacin de inquietud al salir en especial
la demandante A. N. B. V. quien podra enfrentar graves cargos penales al no
tener en vnculo formal con los menores; lo que sin duda tuvo y tiene incidencia
irreparable en sus derechos antes indicados. Por tanto, obligarlos a transitar el proceso
administrativo solo extendera el perjuicio e irreparabilidad ya sufrida en los derechos
alegados.
7. Asimismo, de acuerdo con RENIEC los seores F. D. N. R., A. N. B. V. estaran
sujetos a la voluntad de la seora E. B. R. U. para realizar trmites en hospitales o
clnicas para los controles, vacunacin e incluso, como ha pretendido la demandada,
para la interposicin de procesos a favor de los menores, lo que sin duda da a da se
convierte en una afectacin continua e irreparable a los derechos al libre desarrollo
de la personalidad, la vida privada y familiar y los derechos sexuales y reproductivos;
por lo que obligar a los demandantes a transitar la va administrativa tendra un alto
costo en los derechos de estos demandantes.
8. Por otro lado, los demandantes F. C. L. S. y E. B. R. U. tambin se ven permanente
afectados en sus derechos fundamentales; en especial, la demandante R. U., debe
suspender sus actividades para asistir formalmente a los demandantes F. D. N. R.
y A. N. B. V., en especial a esta ltima, cuando se requiera de la presencia de la
madre de los menores, lo que sin duda afecta su derecho al libre desarrollo de la
personalidad y su derecho a la vida privada y familiar; adems, no debe perderse de
vista que al figurar en el registro de identificacin como madre de los menores pero
no vivir con ellos deja expuesta a esta demandante a cargos penales, lo que pone en
un peligro inminente sus derechos fundamentales.
9. A su turno, aunque en menor medida, el demandante F. C. L. S. vendra siendo
permanentemente vctima irreparable de la vulneracin a sus derechos al libre desa-
rrollo de la personalidad y derecho a la vida privada y familiar, pues en el registro de
identificacin civil su cnyuge E. B. R. U. registra dos hijos fuera de ese matrimonio;
en ese escenario, obligarlos a transitar la va administrativa avalara la continuidad
irreparable en la aparente vulneracin de sus derechos al libre desarrollo de la per-
sonalidad y a la vida privada y familiar.
10. Finalmente, el derecho a la identidad e inters superior del nio de los menores ya
se ha visto y se ver afectada por el tiempo que tomara a la Administracin Pblica
decir su caso, mientras demora dicha instancia administrativa, los menores deberan
seguir este escenario atpico en clara contradiccin con su derecho al inters superior
del nio que implica las medidas ms rpidas y eficaces para la proteccin de sus
derechos.
11. Por otro lado, en el presente caso, este juzgado no pasa por alto que la regulacin
es exigua o casi inexistente con respecto a las formas aparentemente vlidas de
reproduccin asistida. En ese sentido, no existe una va administrativa que regula
la situacin que es objeto de esta controversia y por tanto no puede exigirse a los
administrados que culmine una va administrativa inexistente.

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Por esos fundamentos, las excepciones deducidas deben ser desestimadas.


CUARTO: La factibilidad de tramitar la pretensin de la actora va amparo: La parte actora
alega amenaza y lesin de los derechos a la identidad de los menores y el principio de in-
ters superior del nio, los cuales tienen respaldo constitucional en los artculos 2, inciso
1 y 4 (implcitamente, segn el Tribunal Constitucional) de la Constitucin Poltica, res-
pectivamente. Adems, son pasibles de ser atendidos en va de amparo, tal como lo prev
el artculo 37, inciso 25 del Cdigo Procesal Constitucional. Por su parte, tambin invoca
los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, vida ntima y familiar y
derechos sexuales y reproductivos, pero ya no de los menores, sino de ellos mismos (Sres.
N.-B. y Sres. L.-R.).
De acuerdo con lo anterior, es indudable que la alegacin de agravios contra el derecho al
nombre de las menores, constituye una materia con relevancia constitucional que puede
ser atendida en va de amparo.
QUINTO: Anlisis constitucional del caso: Segn lo expuesto en la demanda, la parte
actora alega que el derecho fundamental a la identidad de los menores y el principio de
inters superior del nio han sido vulnerados, as como su derecho al libre desarrollo de
la personalidad, la vida ntima y familiar y los derechos sexuales y reproductivos.
Conforme a lo anterior, este juzgado aprecia que las cuestiones jurdicas a ser resueltas
tienen que ver con la constitucionalidad de las resoluciones impugnadas, en el sentido de
que ellas habran violado los derechos fundamentales antes sealados. Para verificar ello,
se deber dilucidar las siguientes cuestiones jurdicas:
- Si la Sra. Ballesteros debe ser considerada como madre de los menores, ordenando al RENIEC
la respectiva rectificacin del acta de nacimiento.
- Si el Sr. Nieves debe ser considerado como padre de los menores, procediendo al respectivo
reconocimiento.
SEXTO: Los derechos fundamentales a la salud reproductiva: De acuerdo con el artculo
7 de la Constitucin Poltica: Todos tienen derecho a la proteccin de su salud. El
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la Organizacin de Naciones
Unidas (ONU), desarrolla los alcances de este derecho al dejar establecido que el derecho
al disfrute del ms alto nivel posible de salud no solo se refiere a la ausencia de afecciones
y enfermedades y el derecho a la atencin mdica, sino que ese derecho abarca, adems
la atencin de la salud sexual y reproductiva, los factores determinantes bsicos de la salud
sexual y reproductiva (Observaciones Generales N. 14 del 2000 y N. 22 del 2016,
fundamentos 11 y 7, respectivamente).
Y aade el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que:
La salud sexual y la salud reproductiva son distintas, aunque estn estrechamente rela-
cionadas. La salud sexual, segn la definicin de la Organizacin Mundial de la Salud
(OMS), es un estado de bienestar fsico, emocional, mental y social en relacin con la
sexualidad. La salud reproductiva, tal como se describe en el Programa de Accin de la
Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo, se refiere a la capacidad de
reproducirse y la libertad de adoptar decisiones informadas, libres y responsables. Tam-
bin incluye el acceso a una serie de informacin, bienes, establecimientos y servicios de
salud reproductiva que permitan a las personas adoptar decisiones informadas, libres y

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responsables sobre su comportamiento reproductivo (Observacin General N. 22 del


2016, fundamento 6).
Esto significa que toda persona que tuviera problemas en su salud reproductiva tiene de-
recho a tomar el tratamiento mdico adecuado para su padecimiento y, adems, a tomar
otras acciones informadas y libres vinculadas a ese mbito de su salud.
Por eso es que el Comit concluye que el derecho a la salud sexual y reproductiva tam-
bin es indivisible e interdependiente respecto de otros derechos humanos. Est nti-
mamente ligado a los derechos civiles y polticos que fundamentan la integridad fsica
y mental de las personas y su autonoma, como los derechos a la vida; a la libertad y la
seguridad de la persona; la privacidad y el respeto por la vida familiar; y la no discrimi-
nacin y la igualdad (Observacin General N. 22 del 2016, fundamento 10). Similar
tenor expresa la Corte Constitucional de Colombia al sealar que: la injerencia injus-
tificada sobre este tipo de decisiones [referidas al ejercicio de los derechos reproductivos]
trae consigo la limitacin en el ejercicio de otros derechos fundamentales como la liber-
tad y la autodeterminacin, el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y
familiar y el derecho a conformar una familia (Sentencia T-375, 2016, fundamento 5 y
Sentencia T-528 del 2014, fundamento 5.1).
Por consiguiente, en este caso no solo se encuentra involucrado el derecho a la salud
reproductiva, sino tambin sus derechos a la intimidad o vida privada, junto con los
derechos de los menores y la tutela de su inters superior.
STIMO: En esa misma lgica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resalta
que: La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la posibi-
lidad de ejercer la autonoma personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la
calidad de vida de la persona de donde concluye la Corte que la maternidad forma
parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres (Caso Artavia Mu-
rillo contra Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre del 2012, prrafo 143).
Dentro de ese escenario, el derecho a la vida privada se relaciona con la autonoma re-
productiva y el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de
acceder a la tecnologa mdica necesaria para ejercer ese derecho (Prrafo 146). Es
decir, segn la Corte, el alcance de los derechos a la vida privada, autonoma reproduc-
tiva y a fundar una familia, derivado de los artculos 11.2 y 17.2 de la Convencin Ame-
ricana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso cientfico y de
sus aplicaciones. Del derecho de acceso al ms alto y efectivo progreso cientfico para el
ejercicio de la autonoma reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva EL
DERECHO A ACCEDER A LOS MEJORES SERVICIOS DE SALUD EN TCNICAS
DE ASISTENCIA REPRODUCTIVA, Y, EN CONSECUENCIA, LA PROHIBICIN
DE RESTRICCIONES DESPROPORCIONADAS E INNECESARIAS de iure o de facto
para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona (prrafo
150, nfasis agregado).
Puesto en trminos ms sencillos, la normativa y jurisprudencia convencional al que se
encuentra sometido este juzgado por imperio del artculo V del Ttulo Preliminar del C-
digo Procesal Constitucional disponen que el derecho a la salud reproductiva, sumado
a los derechos a la autodeterminacin y privacidad, reconocen la potestad fundamental

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Civil Derecho de familia Enrique Varsi Rospigliosi

de las mujeres para de manera informada asistirse de las tcnicas cientficas que exis-
tan para acceder a la condicin de madre. Situacin a la que pueden llegar no solo con el
apoyo tecnolgico disponible, sino que, en algunos casos, con la cooperacin adicional y
necesaria de terceras personas (por ejemplo, los casos de maternidad subrogada comn-
mente conocido como vientre de alquiler).
Por tanto, si al amparo del sistema convencional que vincula al Estado peruano, una
persona ha acudido a las tcnicas de reproduccin asistida para con el apoyo de la tec-
nologa y de una tercera persona alcanzar la situacin de madre, sera un contrasentido
que luego de que tal tcnica alcanz un resultado favorable (dio lugar a la concepcin,
gestacin y nacimiento de un beb) se perturbe o desconozca la condicin de madre de la
mujer o de la pareja que acudi a dicho mtodo.
En otras palabras, si la normativa del Estado peruano no proscribe el uso de tcnicas m-
dicas para la concepcin y, en su caso, para la formacin de una familia, y, si ms bien la
normativa convencional s reconoce tal alternativa como una manera legtima de ejercer
los derechos a la salud reproductiva, autodeterminacin y privacidad, entonces, no exis-
ten razones para que el Estado peruano desconozca la validez o el resultado del ejercicio
del uso de mtodos de reproduccin asistida, es decir, no existen razones para negar la
condicin de madre de la seora B. y la condicin de padre biolgico de su esposo (quin
aport los espermatozoides).
Ms an si se tiene en cuenta que la madre gestante (la madre gentica es una donante
de vulos secreta), est de acuerdo en que la seora Ballesteros ejerza la condicin de
madre. De modo que no existen razones para que el Estado, actuando a travs de este juz-
gado constitucional, niegue la proteccin que el ordenamiento convencional reconoce,
tanto ms, si no existe legislacin que prohba expresamente la tcnica de reproduccin
utilizada por los actores.
OCTAVO: La regulacin de las Tcnicas de Reproduccin Asistida en el ordenamiento ju-
rdico peruano: Sin perjuicio de lo anterior, este juzgado considera importante tener en
cuenta una cuestin adicional. Y es que la defensa del Estado ha deslizado la idea de que
la llamada maternidad subrogada estara prohibida en el Per, a partir de la norma con-
tenida en el artculo 7 de la Ley General de Salud, que seala lo siguiente:
Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a pro-
crear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de
madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de
tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de
los padres biolgicos (nfasis agregado).
El texto citado puede tener una lectura que limita el ejercicio del derecho de acudir a
Tcnicas de Reproduccin Asistida (TERA) solo para los casos en donde sirva para una
procreacin en donde el elemento gentico de la madre coincida con su condicin de ges-
tante. Ciertamente, ese es el supuesto que recoge el artculo 7 de la Ley General de Salud.
Lo anterior no significa, sin embargo, que los otros supuestos no previstos en la norma
estn proscritos. Es decir, no puede realizarse una interpretacin a contrario sensu del
texto citado para concluir que proscribe el uso de TERA para otras situaciones. Lo nico
que puede afirmarse es que EL ARTCULO 7 DE LA LEY GENERAL DE SALUD NO

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REGULA MS SUPUESTOS QUE LA MADRE GESTANTE COMPARTA CARGA


GENTICA CON SU BEB.
NOVENO: En efecto, de un lado podra decirse que el supuesto de hecho previsto en
el artculo 7 de la Ley General de Salud que habilita el uso de TERA, tcitamente quiso
proscribir los otros supuestos que no menciona o, de otro lado, tambin podra afirmar-
se que la omisin de aquella norma significa que simplemente no quiso regular otros
supuestos. Tal situacin, el hecho que una interpretacin a contrario sensu de la norma
citada nos lleve a dos respuestas posibles, hace inviable usar esa tcnica interpretativa1.
Adems del uso de esa tcnica para la interpretacin de textos, existen motivos constitu-
cionales que imponen descartar la opcin de que el artculo 7 de la Ley General de Salud
tcitamente proscribe los otros supuestos que no menciona.
Y eso porque este juzgado considera inconstitucional o contrario a la presuncin de
libertad, presumir limitaciones de derecho, en este caso del derecho a la salud repro-
ductiva. Siendo que el artculo 7 de la Ley General de Salud y ninguna otra norma del
ordenamiento jurdico nacional impone limitaciones o prohibiciones expresas para los
otros supuestos en donde puede ser aplicable las TERA, este juzgado no puede sino
reconocer que en tales casos es legtimo aplicar esas tcnicas.
El mismo razonamiento puede aplicarse para el caso que es materia de este proceso, pues
para la situacin objeto de este amparo no existe ninguna norma con rango de ley que
establezca una prohibicin, de modo que en aplicacin del artculo 2, inciso 24, literal
a) de la Constitucin Poltica, la TERA realizada descansa en un pacto legtimo, pues
Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe. Al respecto, debe recordarse que, el Tribunal Constitucional ha establecido
que el principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino
tambin que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas por la ley, prohi-
bindose tanto la aplicacin por analoga como tambin el uso de clusulas generales e
indeterminadas en la tipificacin de las prohibiciones (Expediente N. 3954-2006-PA/
TC, fundamento 34).
Entretanto que no exista una clara y expresa prohibicin de celebrar contratos acuerdos
de maternidad subrogada o de aplicar TERA a supuestos distintos a los previstos en el

1 En esa lnea, recuerda De Trazegnies que las reglas tienen una estructura donde existe un supuesto
de hecho y una consecuencia jurdica que se atribuye al supuesto fctico, para que el razonamiento
a contrario sea vlido, debemos encontrarnos ante una situacin en la que tanto el supuesto de
hecho como [la consecuencia] constituyan una polaridad lgica que no admita otras posturas. Si el
[supuesto de hecho] admite otros hechos ajenos a la polaridad o si [la consecuencia] admite otras
soluciones no necesariamente contrapuestas a la de la regla interpretada, el razonamiento falla. Por
consiguiente, el argumento a contrario es invlido cuando hay otras soluciones posibles adems del
texto legal y la solucin contraria Quiz un ejemplo casero puede ayudar a comprender mejor
el problema lgico: en el caso de que una persona tenga gripe [supuesto de hecho], debe adminis-
trrsele aspirina [consecuencia]; pero de ello no se sigue que solo la persona que tiene gripe debe
tomar aspirinas; a la persona que no tenga gripe pero que sufra de simple dolor de cabeza puede
tambin administrrsele aspirinas. DE TRAZEGNIES, Fernando. El derecho civil y la lgica: los
argumento a contrario. En: Themis-Revista de Derecho, N. 12, Lima, 1988, p. 66.

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artculo 7 de la Ley General de la Salud, se entiende que se trata del ejercicio legtimo de
los derechos a la salud reproductiva y otros vinculados.
Esta interpretacin, adems, encuentra respaldo en el criterio de la Corte Suprema de
Justicia (Cas. N. 563-2011-Lima) en donde una sociedad conyugal discuta la adopcin
de una menor de edad, concebida con la carga gentica del esposo demandante, donde la
esposa no aport carga gentica, ni gest al menor. Una situacin similar a la actual. En
ese caso, la Corte Suprema no puso en duda la validez del acuerdo de maternidad subro-
gada, sino que adems exigi su cumplimiento. Por tanto, para este juzgado no quedan
dudas que al tratarse de un supuesto no regulado, ni menos prohibido, en el sistema
jurdico peruano, es perfectamente vlido.
DCIMO: El derecho a fundar una familia como manifestacin del derecho al libre desarro-
llo de la personalidad:
Hasta ahora ha quedado claro que el uso de tcnicas de reproduccin asistida no es un
mecanismo prohibido por ley de reproduccin, lo que significara que se trata de un m-
todo permitido por el orden constitucional y que, por tanto, los contratos celebrados al
amparo del mismo (contrato de tero subrogado, por ejemplo) tambin son vlidos. Ms
an si ese mecanismo ha sido reconocido por el ordenamiento convencional como parte
del derecho a la salud reproductiva.
Con ese escenario aclarado, este juzgado puede evaluar que el recurso a las TERA tambin
constituye un mecanismo que coadyuve al ejercicio del derecho a la formacin de una
familia, es decir, si bien las TERA no estn prohibidas, su empleo solo es posible cuando
tuvieran como destino la formacin de una familia, pues lo contrario sera abrir una peli-
grosa puerta a la reproduccin de seres humanos para mltiples propsitos, lo que impli-
cara hacer del hombre un instrumento al servicio de fines ajenos a su propia humanidad,
asunto proscrito por el artculo 1 de la Constitucin Poltica que consagra a la dignidad
humana como fin supremo de la sociedad y el Estado.
DCIMO PRIMERO: Ahora bien, con respecto al derecho a la familia y/o proteccin
familiar o vida familiar, se debe recordar que constituye una garanta iusfundamental
prevista tanto en la Constitucin Poltica del Per como en diversos Pactos Internacio-
nales suscritos por el Per. En el mbito interno, el derecho a la familia, en tanto ins-
tituto natural, est inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales y como
consecuencia de ello es que han generado las llamadas familias ensambladas que tienen
estructuras distintas a la tradicional que, sin embargo, tambin merecen proteccin y re-
conocimiento (STC 09332-2006-AA, fundamento 8). As, el Tribunal Constitucional ha
sealado que la familia no puede concebirse nicamente como una institucin en cuyo
seno se materialice la dimensin generativa o de procreacin nicamente (STC 6572-
2006-AA, fundamento 10). Por su parte, el Comit de Derechos Humanos ha sealado
que El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y
de vivir juntos (Observacin General N. 19, de 1990).
En ese sentido, parece claro que las partes, en especial los demandantes F. D. N. R. y A.
N. B. V. efectivamente tienen el derecho a fundar una familia, acudiendo a los mtodos
cientficos y legales que permite el ordenamiento jurdico peruano, por lo que el RE-
NIEC no puede cuestionar u obstruir la manera en que se constituye y estructura esta

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familia, debiendo, por el contrario, facilitar los medios para que esa familia sea precisa-
mente instituida como tal, junto con sus hijos.
Lo anterior no es sino un ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad pre-
visto en el artculo 2, inciso 1 de nuestro texto Constitucional. Al respecto, el Tribunal
Constitucional ha sealado de forma contundente que:
El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuacin del ser humano en
relacin con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad
natural en determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan
con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonoma y
dignidad, y en su condicin de miembro de una comunidad de seres libres.
Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de facultades
o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del ser
humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la
estructuracin y realizacin de la vida privada y social de una persona, y que no hayan
recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fun-
damentales.
Tales espacios de libertad para la estructuracin de la vida personal y social constituyen
mbitos de libertad sustrados a cualquier intervencin estatal que no sean razonables
ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma
Constitucin consagra (STC 2868-2004-AA, fundamento 14).
A su turno, los derechos sexuales y productivos, resultan tambin manifestaciones del
derecho al libre desarrollo de la personalidad y del derecho a la vida privada, por ende,
la postura del RENIEC, de no inscribir a los menores de iniciales L.N.N.R y C.D.N.R.,
tiene como resultado atentar contra el derecho al libre desarrollo de la personalidad de
los demandantes (en especial, contra su derecho a fundar una familia que es una mani-
festacin del primero) frustrando as el desarrollo de un proyecto de vida familiar como
consecuencia de su eleccin reproductiva.
DCIMO SEGUNDO: El inters superior de los menores. Adems de lo antes indicado, se
debe tener en cuenta que la Sra. Ballesteros desde un inicio tuvo voluntad pro-creacional
para tener hijos, a diferencia de la madre biolgica que desde un inicio y hasta ahora
tuvo una voluntad de entregar a los menores a la Sra. B.
Tambin se aprecia en autos, que actualmente la Sra. B. tiene a los menores bajo su guar-
da y que, de hecho, ejerce los cuidados y atributos propios de una autntica madre (lo
que no ocurre con la Sra. R.), le otorga una mejor posicin para ser considerada como
madre de los menores. Y es que este juzgado no solo debe tener en cuenta los derechos de
los adultos que intervienen en esta causa (esposos que queran ser padres y no podan y
esposos que podan ser padres y ayudaron a los primeros) sino tambin el inters superior
de los menores. Al respecto, el autor Alex Plcido seala que el inters superior del nio:
[] es el conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas condiciones de vida
del nio y que, en casos concretos, permiten determinar la mejor opcin para la debida
proteccin de sus derechos fundamentales, preservando su personalidad, de prevalencia
de lo espiritual sobre lo material (una vez asegurados ciertos mnimos) y de lo futuro
sobre lo inmediato (sin descuidar un mnimo de equilibrio afectivo), atendiendo en lo

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posible a sus gustos, sentimientos y preferencias, etc., que tambin influyen en los
medios elegibles2.
De acuerdo con lo anterior, en este caso no existe conflicto o dudas sobre la posicin
que ocupan la Sra. B. y su esposo frente a los menores, por lo que lo mejor para ellos es
que su situacin familiar no se vea alterada, criterio que, por lo dems, es el acorde con
el sistema convencional de derechos humanos al que nos referimos antes.
En ese orden, corresponde un inmediato mandato para que se tutele el derecho a la
identidad de los menores, derecho previsto en el inciso 1 del artculo 2 de la Consti-
tucin Poltica del Per. Sobre esta disposicin de derecho fundamental, el Tribunal
Constitucional ha sostenido en forma reiterada que este derecho [] ocupa un lugar
esencial entre los atributos esenciales de la persona. Como tal representa el derecho
que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo
como es, encontrndose constituido por diversos elementos tanto de carcter objetivo
como tambin de carcter subjetivo. Entre los primeros cabe mencionar los nombres,
los seudnimos, los registros, la herencia gentica, las caractersticas corporales, etc.,
mientras que entre los segundos se encuentran la ideologa, la identidad cultural, los
valores, la reputacin, etc. (STC 2223- 2005-HC, STC 05829-2009-AA/TC y STC
4509-2011-AA).
Ahora bien, con relacin al nombre indica el Tribunal que este cumple una funcin
elemental pues a travs del mismo [] la persona no solo puede conocer su origen,
sino saber quin o quines son sus progenitores, as como conservar sus apellidos. El
nombre adquiere as una trascendencia vital en tanto, una vez establecido, la persona
puede quedar plenamente individualizada en el universo de sus relaciones jurdicas y,
desde luego, tener los derechos y las obligaciones que de acuerdo a su edad o condicin
le va sealando el ordenamiento jurdico (STC 4509-2011-AA), en el mismo sentido,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que El nombre y los ape-
llidos son esenciales para establecer formalmente el vnculo existente entre los diferentes
miembros de la familia (Sentencia del caso Nias Yean y Bosico vs. Repblica Domi-
nica, nota 204, prrafo 184).
Por tanto, junto con el derecho a la salud reproductiva, libre desarrollo de la personali-
dad y a fundar una familia de los padres F. D. N. R. y A. N. B. V., corresponde tambin
que se otorgue tutela al derecho al nombre de sus hijos de iniciales L. N.R. y C. D. N.
R., debiendo el RENIEC reponer las cosas al estado anterior a los agravios generados en
su contra, anulando las partidas que emiti y emitiendo nuevas partidas de nacimiento
donde conste como sus apellidos paternos y maternos los de los seores F. D. N. R. y A.
N. B., as como que ellos son sus padres.
DCIMO TERCERO: La parte demandada debe pagar costos.
DECISIN:
Por las razones expuestas y al amparo del artculo 200, inciso 2 de nuestra Constitucin
y 1 del Cdigo Procesal Constitucional, administrando justicia a nombre de la Nacin,

2 PLCIDO, Alex. Manual de derechos de los nios, nias y adolescentes. Lima: Instituto Pacfico,
2015, p. 190.

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el juez del Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional, DECIDE: DECLARAR


FUNDADA la demanda de amparo, interpuesta por la sociedad conyugal conformada
por F. D. N. R. y A. N. B. V.; la sociedad conyugal conformada por F. C. L. S. y E. B. R.
U. y por los menores de iniciales L. N. N. R. y C. D. N. R., en consecuencia:
1. SE DECLARA NULAS las resoluciones registrales: 299-2016-ORSBORJ-JR10LIM-
GOR/RENIEC y 300-2016-ORSBORJ-JR10LIM-GOR-RENIENC, asimismo, SE
ANULAN las actas de nacimiento 30022117908 y 3002217885.
2. SE ORDENA A RENIEC que emita nuevas partidas de nacimiento de los menores de
iniciales L. N. N.R. y C. D. N. R, donde conste como sus apellidos (paterno y materno),
los de los seores F. D. N. R. y A. N. B. V., as como registrar que ellos son sus padres,
debiendo adicionar los dems que exige la ley, permitindoles tambin suscribir las nuevas
actas de nacimiento.
3. Mandato que debe ser cumplido en el plazo de 02 das, bajo apercibimiento de aplicarse
las medidas coercitivas que correspondan, de conformidad con los artculos 22 y 59 del
Cdigo Procesal Constitucional.
4. Con costos.
5. Notifquese en el da.

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SUSCRIPCIN
JULIO 2016 - JUNIO 2017

Augusto Ferrero Costa

TRATADO DE DERECHO
DE SUCESIONES

RESEA
En este tratado, el autor desarrolla de
manera clara y completa las principales
instituciones jurdicas del derecho suceso-
rio, como la sucesin testamentaria,
intestada, la masa hereditaria, entre otras;
para ello, se aprecia un anlisis exegtico y
doctrinario de la materia. El valor de esta
obra es innegable por el desarrollo de una
de las reas del derecho con gran inciden-
cia en la prctica.

AUTOR:
Augusto Ferrero Costa
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en
PRESENTACIN
Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Diploma en DE LUJO EN
Derecho Tributario y Derecho Procesal Civil por la Universit degli Studi di TAPA DURA
Roma. Embajador del Per en Italia, con concurrencia en Turqua, Chipre y
San Marino. Repblica del Per 20092010. Ha sido decano de la Facultad FICHA TCNICA
de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima. Profesor honorario Formato: 17 x 24 cm
de las universidades Nacional de San Agustn de Arequipa, San Antonio Cosido y encolado Hot
Abad del Cusco, San Luis Gonzaga de Ica, Particular de Chiclayo, Privada de Melt
los Andes de Huancayo, e Inca Garcilazo de la Vega. Profesor emrito en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Socio del estudio Philippi,
Prietocarrizosa, Ferrero DU & Ura. Autor de diversos textos.
Doctrina prctica La presuncin de sociabilidad de los bienes ...

DOCTRINA PRCTICA

Doctrina prctica
La presuncin de sociabilidad de los bienes y la subro-
gacin real en el rgimen de sociedad de gananciales

Marco Andrei Torres Maldonado*


Universidad Nacional Mayor de San Marcos

RESUMEN ABSTRACT
Se absuelve las siguientes interrogantes: The following questions are absolved: Is
se puede distinguir en la presuncin de it possible to distinguish between the pre-
ganancialidad de bienes desde lo probato- sumption of profitability of goods from the
rio y la naturaleza jurdica de bienes?, una probative and the legal nature of goods?
confesin de privatividad puede destruir Can a confession of privaticity destroy
la presuncin de ganancialidad de los the presumption of the profitability of the
bienes del matrimonio?, la probanza de property of the marriage? The prove of
privatividad de un bien social es oponible privaticity of a social good is opposable
a todos?, entre otras. to all?, among others.
Keywords: Legal presumption / Priva-
Palabras clave: Presuncin legal / Confe- tization confession / Real subrogation /
sin de privatividad / Subrogacin real / compensation
Indemnizacin justipreciada
Title: The presumption of sociability of the
Recibido: 24-03-17 goods and the real subrogation in the regime
Aprobado: of the community property in marriage.
Publicado en lnea: 02-05-17 Author: Marco Andrei Torres Maldonado

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cursando estudios de Maestra en Derecho
Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Jefe de prcticas de Derecho Civil I y Derecho Civil
V en la Universidad de Lima y Adjunto de docencia de Derecho Civil I en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Colaborador de la Revista Persona de la Universidad de Buenos Aires. Asociado
del rea de Derecho Civil y Corporativo del Estudio Fernndez, Heraud & Snchez Abogados.

Nmero 34 Abril 2017 pp. 187-196 Actualidad Civil 187


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Civil Derecho de familia Marco Andrei Torres Maldonado

1. Palabras liminares casos, su definicin, ya sea a travs de las


Como es sabido, la expresin socie- calificaciones reguladas en los artculos
dad de gananciales es la denominacin 302 y 310 del Cdigo Civil o mediante
tradicional con el que es conocido el un sistema de presunciones, conforme a
rgimen econmico que rige las rela- lo previsto en el artculo 311 del referido
ciones patrimoniales conyugales como Cdigo. 2

sistema legal supletorio y que aparece


regulado en los artculos 301 al 326 del IMPORTANTE
Cdigo Civil.
[] el reconocimiento, declaracin
La sociedad de gananciales es una
o confesin de uno de los cnyuges
forma de comunidad de bienes aplicable
al matrimonio compuesta por aquellos resulta suficiente como prueba del
adquiridos a ttulo oneroso por los cn- carcter privativo de un bien del otro;
yuges, por los frutos y productos de los sin embargo, dicha probanza no po-
bienes propios, correspondindoles a dr oponerse a terceros con legtimo
cada uno la gestin de su patrimonio y inters (acreedores o herederos).
a la sociedad conyugal la del patrimonio
social con base en el inters familiar.1 As, en el presente artculo nos
Naturalmente, dentro de dicho ocuparemos, desde una perspectiva
rgimen, de la calificacin de un bien dogmtica, comparada y prctica, por
como propio o social depende la eficacia un lado, de la denominada presuncin
o ineficacia de una serie de actos jur- de sociabilidad o ganancialidad de
dicos, la administracin o disposicin bienes y, por otro lado, de la subroga-
individual o comn, la necesidad de la cin real en el rgimen de la sociedad
participacin de ambos cnyuges, su de gananciales.
inclusin o no dentro del patrimonio a
liquidar como consecuencia del divor- 2. Sobre la presuncin de sociabilidad
cio, entre otros. (presuncin muciana) en el rgi-
El impacto de la calificacin del men de la sociedad de gananciales
bien es, por consiguiente, enorme. Tambin conocido como principio
Precisamente, por ello debemos tener de presuncin legal favorable a la comu-
reglas claras que permitan, en todos los nidad de gananciales,3 presuncin de ga-

1 Varsi Rospigliosi, Enrique y Marco Andrei 2 Quispe Salsavilca, David, Reglas para la
Torres Maldonado, La disposicin de los calificacin de los bienes, en Cdigo Civil
bienes sociales por un solo cnyuge. El lado comentado, t. II, 3.a ed., Lima: 2010, p. 239.
oscuro del artculo 315 del Cdigo Civil, en 3 Aveledo De Luigi, Isabel Grisanti, Lecciones
Gaceta Civil & Procesal Civil, n. 31, Lima: de derecho de familia, Caracas: Vadell, 2002,
enero del 2016, p. 101. p. 238.

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nancialidad, presuncin de sociabilidad torizada doctrina ha establecido que la


o presuncin muciana. Segn Enrique citada disposicin sienta una presun-
Varsi, se trata de una presuncin iuris cin de ganancialidad de estricto orden
tantum de sociabilidad de los bienes probatorio, y nunca sobre la naturaleza
por la que debe entenderse que ante la jurdica de los bienes.6
duda en la calificacin de un bien este Ahora bien, como consecuencia de
se presume social.4 la presuncin de sociabilidad, tenemos
De conformidad con el numeral 1 que, por ejemplo:
del artculo 311 del Cdigo Civil, todos Se presumen sociales las acciones
los bienes se presumen sociales, salvo de una empresa, aunque en el libro
prueba en contrario. La citada dispo- de matrcula de acciones o el asien-
sicin se aplica cuando no es posible la to registral de la inscripcin de la
prueba de la titularidad. Por lo tanto, misma (posterior a la vigencia de la
quien pretenda el carcter propio de un sociedad de gananciales), solo figure
bien, debe probar su no ganancialidad. un cnyuge.
Es decir, la carga de la prueba recae sobre
Se presumen sociales los bienes ad-
quien sostenga su carcter privativo.
quiridos por prescripcin adquisiti-
Por su parte, el artculo 1361 del va durante la vigencia de la sociedad
Cdigo Civil espaol dispone que se de gananciales.7
presumen gananciales los bienes exis- Se presumen sociales los bienes
tentes en el matrimonio mientras no se donados o dejados en testamento
pruebe que pertenecen privativamente conjuntamente a ambos cnyuges,
a uno de los dos cnyuges.5 Una au- a no ser que se haya previsto su
carcter propio.
4 Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de dere- Se presumen sociales los bienes
cho de familia, t. III, Lima: 2012, p. 195.
5 En similar sentido, el artculo 1271 del an-
muebles o, en general, los bienes o
terior Cdigo Civil argentino estableca que derechos no registrables, por lo que
Pertenecen a la sociedad como gananciales, si existiese controversia acerca de la
los bienes existentes a la disolucin de ella, si
no se prueba que pertenecan a alguno de los
poca en que fueron adquiridos, se
cnyuges cuando se celebr el matrimonio, o los reputar gananciales.
que los adquiri despus por herencia, legado
o donacin. Aun cuando la norma era imper-
fecta pues el carcter propio puede resultar
tambin de otras circunstancias, de ella se 6 Lacruz Berdejo, Jos Luis y AA. VV., Ele-
desprenda la existencia de una presuncin mentos de derecho civil. Derecho de familia, vol.
iuris tantum de que los bienes existentes al I, 3.a ed., Barcelona: Bosch, 1990, p. 371.
disolverse la sociedad conyugal son ganan- 7 Criterio registral sustentado en la Resolucin
ciales. Quien afirme su carcter propio debe N. 073-2009-SUNARP-TR-A, de fecha
probarlo. Belluscio, Augusto Csar, Manual 26 de febrero del 2009, y Resolucin N.
de derecho de familia, t. II, 7.a ed. actualizada y 283-2007-SUNARP-TR-A, de fecha 27 de
ampliada. Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 91. diciembre del 2007.

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Actualidad

Civil Derecho de familia Marco Andrei Torres Maldonado

Naturalmente, el cnyuge que La tesis que sostenemos es que el


afirmara que tales bienes le pertenecen reconocimiento, declaracin o confesin
como propios podr probarlo, recu- de uno de los cnyuges resulta suficiente
rriendo a todo gnero de pruebas.8 En como prueba del carcter privativo de
tal sentido, debe considerarse que el un bien del otro; sin embargo, dicha
numeral 1 del artculo 311 del Cdigo probanza no podr oponerse a terceros
Civil entiende un principio general que con legtimo inters (acreedores o here-
se aplica, tanto a los bienes inmuebles deros). As, el artculo 1324 del Cdigo
como a los muebles; no obstante ello, Civil espaol dispone, expresamente,
podr ser superado siempre que se de- lo siguiente:
muestre lo contrario, segn lo veremos
Para probar entre cnyuges que determi-
en el siguiente tem. nados bienes son propios de uno de ellos,
ser bastante la confesin del otro, pero tal
3. Sobre la eficacia del reconocimiento confesin por s sola no perjudicar a los
(confesin) de un cnyuge del carc- herederos forzosos del confesante, ni a los
ter privativo de un bien acreedores, sean de la comunidad o de cada
uno de los cnyuges.10
En nuestro medio, de conformi-
dad con una jurisprudencia registral En opinin de Pea Bernaldo de
se ha establecido que con la finalidad Quirs,11 el citado artculo ha atribui-
de enervar la presuncin de bien social do validez inter partes a la confesin de
contenida en el numeral 1) del artculo privatividad, bastando para probar que
311 del Cdigo Civil e inscribir un determinados bienes entre cnyuges son
bien inmueble con la calidad de bien de propiedad de uno de ellos, la confesin
propio, no es suficiente la declaracin del otro. No as frente a determinados
efectuada por el otro cnyuge contenida terceros, porque la confesin por s sola
en la escritura pblica de compraventa.9 no perjudicar a los herederos forzosos del
Estando a ello, la cuestin que nos in-
teresa abordar en el presente acpite es 10 Sobre el particular, en el ordenamiento jur-
dico espaol, la confesin de privatividad se
clara. Puede una simple confesin de configura as como una norma de contenido
privatividad destruir la presuncin de claramente procesal que atribuye un efecto
ganancialidad de los bienes del matrimo- relevante al reconocimiento que el cnyuge
confesante haga en relacin con el carcter
nio prevista en el numeral 1 del artculo privativo de un bien matrimonial. Serrano
311 del Cdigo Civil? Alonso, Eduardo, La fijacin de los bienes
liquidables en el inventario, en Cuadernos
de derecho judicial, n. 1, Madrid: Consejo
8 Bossert, Gustavo y Eduardo Zannoni, General del Poder Judicial, 2004, pp. 253 y
Manual de derecho de familia, 6.a ed., Buenos 254.
Aires: Astrea, 2004, p. 232. 11 Pea Bernaldo de Quirs, Manuel, Derecho
9 Criterio adoptado en la Resolucin N. 003- de Familia, Madrid: Seccin de Publicaciones
2002-ORLC/TR, de fecha 4 de enero del de la Facultad de Derecho Universidad Com-
2002, publicada el 30 de enero del 2002. plutense de Madrid, 1989, p.186.

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confesante, ni a los acreedores, sean de la 1324 del Cdigo Civil espaol est den-
comunidad o de cada uno de los cnyuges. tro de la esfera de los acreedores, ya que
de lo que hablamos es de la posibilidad
IMPORTANTE de fraude a los acreedores que se operara
por la confesin de que un determinado
[] en relacin con terceros, la con- bien no pertenece al cnyuge deudor
fesin del otro cnyuge no destru- sino a su consorte.
ye absolutamente la presuncin de En efecto, frente a terceros, acree-
ganancialidad. De esta forma, tan- dores del esposo, por ejemplo, la prueba
to los herederos forzosos como los debe resultar de instrumentos pblicos
acreedores podran actuar como si o privados, que denoten conviccin. El
dichos bienes fuese gananciales, sal- artculo 1229 del anterior Cdigo Civil
vo que se demuestre su carcter pri- argentino aade:
vativo de solo uno de los cnyuges. En relacin a los acreedores del marido, la
confesin del recibo de la dote no les per-
judicar, sino cuando constare esta de las
Es decir, la confesin de priva- convenciones nupciales, o de otra escritura
tividad resulta un medio de prueba pblica, antes de la celebracin del matri-
suficiente entre cnyuges e insuficiente monio, o cuando se probare por escritura
en relacin a los herederos forzosos y pblica, testamentos, o particiones, o por
otros instrumentos de igual autenticidad,
acreedores. De esta manera, Benavente que la mujer adquiri los bienes cuyo re-
Moreda afirma: cibo confiesa el marido.
La confesin de privatividad tiene un efecto De esta manera, si, por ejemplo,
limitado que solo opera en el mbito in-
terconyugal, sin perjudicar a los herederos
los acreedores del marido embargaran
forzosos del confesante ni a los acreedores muebles del hogar conyugal, la mujer
comunes o de uno de los cnyuges, lo no podra acreditar su carcter propio
que implica que dicha confesin no es con su simple confesin, sino que la
suficiente para desvirtuar la presuncin de misma deber estar acompaada de
ganancialidad en perjuicio de estos.12
otros medios probatorios que sustenten
Segn Barcel Domnech,13 la su dicho. En este supuesto, la calidad de
ms importante proyeccin del artculo bien propio de un bien debe demostrarse
con pruebas que acrediten dicha natura-
12 Benavente Moreda, Pilar, Inscripcin de
leza no bastando la mera declaracin de
bienes gananciales y privativos en el registro parte, ni su declaracin jurada.
de la propiedad. Anlisis de la jurisprudencia
de la D.G.R.N., en Revista Jurdica, Madrid:
Universidad Autnoma de Madrid, N. 21,
2010, p. 235. matrimonio. Comentarios al Cdigo Civil: Espe-
13 Barcel Domnech, Javier, Comentarios cial consideracin de la doctrina jurisprudencial,
al artculo 1324, en El rgimen econmico del Madrid: Editorial Dykinson, 2005, p. 98.

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Al respecto, segn nuestra jurispru- y a salvo de otro medio de prueba, es


dencia registral: completamente ineficaz.15
Si bien es cierto la manifestacin del ad-
quirente del inmueble, acompaada del IMPORTANTE
asentimiento del cnyuge, constituye un
acto de reconocimiento de la calidad del [], por la sustitucin o subro-
inmueble como un bien propio, no es
menos cierto que dicha manifestacin se
gacin real, un objeto reemplaza a
efecta desprovista de pruebas que acre- otro, para ser propiedad de la per-
diten la naturaleza del bien como propio sona a que este perteneca, y reves-
o como social; incumplindose por ende tir su misma naturaleza jurdica, en
con los requisitos necesarios para enervar
los alcances de la presuncin iuris tantum, tanto existe un valor constante.
contenida en el artculo 311 del Cdigo
Civil.14

Ergo, en relacin con terceros, la 4. Sobre la sustitucin o subrogacin


confesin del otro cnyuge no des- real de los bienes: el caso de la ex-
propiacin de un bien propio
truye absolutamente la presuncin de
ganancialidad. De esta forma, tanto los Un bien tiene cualidades fsicas in-
herederos forzosos como los acreedores trnsecas as sea mueble o inmueble,
podran actuar como si dichos bienes consumible o no, etc. que no pueden
fuese gananciales, salvo que se demuestre ser transferidas a otro bien, pero este
su carcter privativo de solo uno de los tambin puede tener calidades extrnse-
cnyuges. cas, otorgadas por el ordenamiento jur-
Al igual que con los herederos forzo- dico (denominadas por Demogue como
sos los acreedores podrn dirigirse contra valores de afectacin), que ataen a su
los bienes como si fueran gananciales, pertenencia a un determinado patrimo-
sin necesidad de acreditar fraude, ni de nio, de modo que al ser reemplazados
demostrar que se tiene otro bien con el por otro se transfieren al nuevo bien.16
que cobrar el crdito (accin pauliana), Este mecanismo por el cual se trans-
ya que son ellos los que deciden sobre fieren las calidades extrnsecas es lo que
qu bienes dirigirse sin tener limitacin se denomina como subrogacin real, por
alguna, ya que la confesin, frente a ellos lo cual, para el ordenamiento jurdico,
y desde la perspectiva de esas calidades,

14 Resolucin N. 275-97-0RLC/TR. De la 15 Serrano Castro, Francisco de Ass, La


misma forma, la Sentencia de la Audiencia confesin de privatividad: La aplicacin
Provincial de Valladolid, de fecha 31 de enero prctica del artculo 1324 del Cdigo Civil,
del 2001, hace referencia a la necesidad de que en El Derecho, Espaa: 5 de octubre del 2010.
existan otros medios de prueba para poder acre- Recuperado de <goo.gl/j2Qphc>.
ditar frente a los acreedores un bien es privativo; 16 Bossert y Zannoni, Manual de Derecho de
no basta la confesin. Familia, op. cit., pp. 233 y 234.

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un bien reemplaza a otro dentro de un Como consecuencia de ello, por la


patrimonio. Entre dichas calidades, fi- sustitucin o subrogacin real, un objeto
gura la de ser el bien propio o ganancial. reemplaza a otro, para ser propiedad
De conformidad con el numeral 2 de la persona a que este perteneca, y
del artculo 311 del Cdigo Civil, los revestir su misma naturaleza jurdica, en
bienes sustituidos o subrogados a otros tanto existe un valor constante. A decir
se reputan de la misma condicin de los de Graciela Medina y Eduardo Roveda,
que sustituyeron o subrogados. De la por la subrogacin, las caractersticas
misma manera, en el derecho compara- extrnsecas de un bien se trasladan al
do, el numeral 3 del artculo 1346 del bien que lo reemplaza manteniendo este
Cdigo Civil espaol dispone que son el mismo carcter de su antecesor.18
bienes privativos de cada uno de los Estamos pues, en nuestra opinin,
cnyuges los adquiridos a costa o en ante una modificacin nicamente en
sustitucin de bienes privativos. la forma del bien, pero cuya esencia se
mantiene constante.
La denominada subrogacin real,
prevista en el numeral 2 del artculo 311 Ahora bien, qu ocurre en el caso
del Cdigo Civil, es aquella institucin de las expropiaciones? En principio, de-
por la cual se reconoce que la sustitucin bemos recordar que la indemnizacin
de un bien (mueble o inmueble) pro- justipreciada consiste en la reparacin
pio, ya sea material o dinerariamente, legal que un propietario (sujeto pasivo)
mantiene el mismo carcter del bien recibe del Estado a cambio de la trans-
subrogado. La subrogacin responde ferencia de su propiedad, el mismo que
a la mxima subrogatum capit naturam conforme al artculo 13 del Decreto Le-
subrogati. Lo subrogado mantiene la gislativo N. 1192, debe incluir el valor
naturaleza de aquello a lo que subroga. comercial del bien, as como el valor del
perjuicio econmico (dao emergente y
Segn Fassi y Bossert,17 puede lucro cesante). Ergo, la indemnizacin,
ocurrir que en un patrimonio, un bien justipreciada por la expropiacin de un
sea reemplazado por otro, y, por tanto, bien propio, mantendr ese mismo ca-
haya en aquel un bien nuevo, pero no rcter, esto es, la de ser un bien propio.
un valor nuevo; ocurrido este reemplazo
de bienes en el patrimonio, tambin Sobre el particular, de manera ilus-
jurdicamente, se produce el reemplazo trativa, el numeral 10 del artculo 31
de una cosa por otra, la cual asume, en el del Cdigo Civil de Paraguay estipula
plano de las relaciones jurdicas, el lugar que son bienes propios de cada uno de
que ocupaba la otra. los cnyuges las indemnizaciones por

17 Fassi, Santiago y Gustavo Bossert, Sociedad 18 Medina, Graciela y Eduardo Guillermo


conyugal, t. I, Buenos Aires: Astrea, 1977, Roveda, Derecho de familia, Buenos Aires:
pp. 266 y ss. Abeledo-Perrot, 2016, p. 324.

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daos sufridos en un bien propio. De la las indemnizaciones por daos o prdi-


misma manera, el literal d) del artculo das en los bienes propios de uno de los
464 del Cdigo Civil y Comercial argen- cnyuges, en aplicacin del principio de
tino indica que son bienes propios los subrogacin real, la indemnizacin tiene
crditos o indemnizacin que subrogan el mismo carcter porque reemplaza o
en el patrimonio de uno de los cnyuges sustituye el bien en el patrimonio per-
a otro bien propio.19 sonal del cnyuge.
Aunque nuestro Cdigo Civil no Los bienes adquiridos durante el
prev, de manera expresa, las indemni- matrimonio en sustitucin de otros
zaciones o resarcimientos derivados de tendrn la misma naturaleza del bien
daos sobre un bien propio, s reconoce, sustituido. En tal sentido, seguirn
como hemos visto, la subrogacin o siendo parte del patrimonio privativo,
sustitucin real de los bienes, cuya ratio aquellos bienes propios que se subro-
estara orientada a incluir no solo a las gan por otros. Por ende, en los casos de
indemnizaciones de un bien propio, sino expropiacin, cuando el bien objeto de
tambin los supuestos de permuta o la la misma tenga el carcter de propio, la
compra de bienes con dinero provenien- indemnizacin justipreciada derivada
te de un bien propio.20 de la expropiacin (valor de la tasacin)
Segn Castro Prez Trevio,21 tambin lo ser.
si bien no se ha considerado el caso de As, una atenta doctrina espaola ha
apuntado que son privativos los bienes
19 Asimismo, el numeral 3 del artculo 106 del adquiridos a ttulo oneroso por un cn-
Cdigo Civil boliviano dispone que los bienes yuge, vigente la sociedad de gananciales,
y derechos que sustituyen a un bien o derecho cuando la contraprestacin tambin
propio son tambin propios, tales como Los
resarcimientos e indemnizaciones por daos o tiene carcter privativo se adquieren en
prdida de un bien propio. sustitucin de otros bienes privativos,
20 En relacin a este ltimo supuesto, una atenta tales como permuta, justiprecio por
doctrina ha sostenido que Se toma en cuenta
el origen de los fondos empleados en las adqui-
expropiacin, indemnizaciones por ter-
siciones, aun tratndose de onerosas durante ceros consecuencia de la accesin, etc..22
el matrimonio, si ellas tienen su origen en el
empleo de dinero o fondos propios, lo adqui- Creemos que no existe alguna razn
rido ser propio por subrogacin real. Lo que para pretender otorgar la naturaleza de
se compra con el dinero que se obtuvo de la bien social a la indemnizacin justipre-
venta de un bien anterior se presume que sigue
la suerte del primer bien. Varsi Rospigliosi, ciada que repara el despojo de un bien
Tratado de derecho de familia, op. cit., p. 196.
21 Castro Prez Trevio, Olga Mara, La
legislacin peruana a propsito del rgimen 22 Vaquero Pinto, Mara Jos, Concepto,
econmico en las uniones matrimoniales y no configuracin legal y naturaleza jurdica de
matrimoniales, en Revista Institucional, N. la sociedad de gananciales, en Derecho de fa-
9, Lima: Academia de la Magistratura, julio milia, Salamanca: Universidad de Salamanca,
del 2010, p. 119. 2013, p. 11.

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propio. Por lo que la indemnizacin no podr oponerse a terceros con leg-


justipreciada por la transferencia de un timo inters (acreedores o herederos).
predio a favor del Estado, en el marco En este ltimo caso, resultar ineficaz,
de una expropiacin, es un bien propio salvo que la confesin sea acompaada
que, nica y exclusivamente, le debiera por otros medios probatorios.
corresponder a su titular. Finalmente, en lo relativo a la su-
brogacin o sustitucin real, los bienes
IMPORTANTE adquiridos durante el matrimonio en
sustitucin de otros tendrn la misma
[] la subrogacin o sustitucin naturaleza del bien sustituido. En los
real, los bienes adquiridos duran- casos de expropiacin, cuando el bien
te el matrimonio en sustitucin de objeto de la misma tenga el carcter de
otros tendrn la misma naturaleza propio, la indemnizacin justipreciada
del bien sustituido. Estando a ello, derivada de la expropiacin (valor de la
en los casos de expropiacin, cuan- tasacin) tambin ostenta ese mismo
do el bien objeto de la misma tenga carcter.
el carcter de propio, la indemni-
zacin justipreciada derivada de la 6. Referencias bibliogrficas
expropiacin (valor de la tasacin), Aveledo de Luigi, Isabel Grisanti, Lecciones de
tambin ostenta ese mismo carcter. derecho de familia, Caracas: Vadell, 2002.
Barcel Domnech, Javier, Comentarios al
artculo 1324, en El rgimen econmico
del matrimonio. Comentarios al Cdigo
5. A manera de conclusin Civil: Especial consideracin de la doctrina
jurisprudencial, Madrid: Editorial Dykin-
Luego del anlisis efectuado, debe- son, 2005.
mos enfatizar en que, de conformidad Belluscio, Augusto Csar, Manual de derecho de
con lo previsto en el artculo 311 del familia, t. II, 7.a ed. actualizada y ampliada.
Buenos Aires: Astrea, 2007.
Cdigo Civil, se presumen sociales
Benavente Moreda, Pilar, Inscripcin de bie-
los bienes existentes en el matrimonio nes gananciales y privativos en el registro de
mientras no se demuestre que pertene- la propiedad. Anlisis de la jurisprudencia
cen privativamente a uno de ellos. de la D.G.R.N., en Revista Jurdica, N.
21, Madrid: Universidad Autnoma de
Dicha presuncin de ganancialidad Madrid, 2010.
supone una vis atractiva, en favor del Bossert, Gustavo y Eduardo Zannoni, Manual
patrimonio matrimonial, por lo que la de derecho de familia, 6.a ed., Buenos Aires:
Astrea, 2004.
confesin de uno de los cnyuges resulta
Castro Prez Trevio, Olga Mara, La le-
suficiente como prueba del carcter pri- gislacin peruana a propsito del rgimen
vativo de un bien del otro (eficacia inter- econmico en las uniones matrimoniales y
conyugal); sin embargo, dicha probanza no matrimoniales, en Revista Institucional,

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Civil Derecho de familia Marco Andrei Torres Maldonado

N. 9, Lima: Academia de la Magistratura, del artculo 1324 del Cdigo Civil, en El


julio del 2010. Derecho, Espaa: 5 de octubre del 2010.
Fassi, Santiago y Gustavo Bossert, Sociedad Serrano Alonso, Eduardo, La fijacin de los
conyugal, t. I, Buenos Aires: Astrea, 1977. bienes liquidables en el inventario, en Cua-
Lacruz Berdejo, Jos Luis y A.A. V.V., Elemen- dernos de Derecho Judicial, n. 1, Madrid:
tos de derecho civil. Derecho de familia, vol. I, Consejo General del Poder Judicial, 2004.
3.a ed., Barcelona: Jos Mara Bosch, 1990. Vaquero Pinto, Mara Jos, Concepto, con-
Medina, Graciela y Eduardo Guillermo Ro- figuracin legal y naturaleza jurdica de la
veda, Derecho de familia, Buenos Aires: sociedad de gananciales, en Derecho de
Abeledo-Perrot, 2016. familia, Salamanca: Universidad de Sala-
Pea Bernaldo de Quirs, Manuel, Derecho manca, 2013.
de familia, Madrid: Seccin de Publicacio- Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de derecho
nes de la Facultad de Derecho Universidad de familia, t. III, Lima: 2012.
Complutense de Madrid, 1989. Varsi Rospigliosi, Enrique y Marco Andrei
Quispe Salsavilca, David, Reglas para la Torres Maldonado, La disposicin de los
calificacin de los bienes, en Cdigo Civil bienes sociales por un solo cnyuge. El lado
comentado, t. II, 3.a ed., Lima: 2010. oscuro del artculo 315 del Cdigo Civil, en
Serrano Castro, Francisco de Ass, La confe- Gaceta Civil & Procesal Civil, n. 31, Lima:
sin de privatividad: La aplicacin prctica enero del 2016.

196 Instituto Pacfico Nmero 34 Abril 2017 pp. 187-196


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Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


Contenido
CONSULTA
Qu aspectos debe de tener en cuenta el juez para conceder una indemnizacin al cnyuge
perjudicado en un proceso de divorcio?

CONSULTA
Una pareja de esposos adquieren un inmueble en Arequipa para
vivir juntos. Despus de siete aos de convivencia, el esposo viaja
a Lima por motivos laborales, luego de cuatro aos regresa, pero
se marcha nuevamente y se ausenta por veinte aos. A su retorno,
el esposo decide ya no seguir conviviendo y retira sus pertenencias
del hogar. Transcurrido tres aos y dos meses, la aun esposa decide
poner fin al vnculo conyugal que todava los une, para ello inter-
pone demanda de divorcio por causal de separacin de hecho por
ms de tres aos, solicitando una indemnizacin (art. 345-A del
CC) ocasionado tras el abandono de su cnyuge. Adems ambos
han vuelto a rehacer sus vidas con distintas parejas. Se nos consulta
si debe ser amparada la pretensin de divorcio por separacin de
hecho y qu aspectos se toman en cuenta para otorgar indemniza-
cin al cnyuge perjudicado.

La separacin de hecho implica dejar incumplimiento del deber de los cnyu-


de realizar vida en comn en el domicilio ges de compartir el lecho, techo y mesa.
conyugal, incumpliendo de esta manera Esta causal, estipulada en el artculo 333
el deber de cohabitacin estipulado en el numeral 12 del Cdigo Civil, es de or-
artculo 289 del Cdigo Civil: Es deber den objetivo al demostrar un hecho real
de ambos cnyuges hacer vida en comn y directo: la falta de convivencia por un
en el domicilio conyugal. plazo indeterminado e ininterrumpido1.
Doctrinariamente, la separacin de Este plazo es de dos aos, y cuatro aos
hecho constituye una causal no culposa con hijos menores de edad.
sustentada en uno de los elementos
1 Cfr., Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de
constitutivos primarios del matrimonio: derecho de familia. t. II: Matrimonio y uniones
la vida en comn. Se presenta como el estables, Lima: Gaceta Jurdica, 2012, p. 355.

Nmero 34 Abril 2017 pp. 197-198 Actualidad Civil 197


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Civil Derecho de familia

En el presente caso, se cumple edad, si ha quedado en una manifiesta


con el elemento objetivo material, ya situacin econmica desventajosa y
que la pareja de esposos se encuentran perjudicial con relacin al otro cnyu-
separados de hecho antes de interponer ge y a la situacin que tena durante el
la demanda. En cuanto, al elemento matrimonio; entre otras circunstancias
temporal estn separados por ms de dos relevantes.
aos, requisito que se pide cuando no se En el caso que viene a consulta, la
tiene hijos menores de edad. Finalmen- cnyuge pretende que se le indemnice
te, tambin se cumple con el requisito por el dao ocasionado tras el abandono
subjetivo o psquico, pues al interponer de su esposo. Sustenta su pedido en el
la demanda, contestar la demanda e artculo 345-A3 del Cdigo Civil. Sa-
impulsar el proceso, se concluye que no bemos que, para fijar cualquier monto
tienen la intencin de reanudar su vida indemnizatorio, el juez deber tomar
conyugal, demostrando falta de inters en cuenta los puntos mencionados en
para continuar con el vnculo matrimo- la jurisprudencia vinculante citada. En
nial y hacer vida en comn, por tanto, la este caso deber acreditar si ha existido
demanda de separacin de hecho debe o no perjuicio emocional ocasionado
ser amparada. por el abandono del cnyuge, o bien,
Respecto al tema de la indemniza- si se logra acreditar el mencionado
cin por desequilibrio econmico tras perjuicio, corresponder indemnizar.
la ruptura matrimonial, el Tercer Pleno No obstante, tengamos en cuenta que
Casatorio Civil2 estipula que puede ser en el presente caso, se menciona que
declarada de oficio o a peticin de parte, ambos han vuelto a rehacer sus vidas
sin perjuicio de mediar la prueba perti- con parejas distintas, por lo que este
nente que acredite la condicin de cn- hecho desvirtuara finalmente el dao
yuge ms perjudicado a consecuencia de alegado por la cnyuge.
la separacin de hecho o del divorcio en
s. El juez deber apreciar los siguientes Fundamentos legales:
puntos: el grado de afectacin emocional - Cdigo Civil: artculos 289, 333.12
o psicolgica, la tenencia y custodia de y 345-A
hecho de sus hijos menores de edad, as
como la dedicacin al hogar; asimismo,
si dicho cnyuge tuvo que demandar 3 Cdigo Civil. Artculo 345-A. [] El juez
alimentos para l y sus hijos menores de velar por la estabilidad econmica del cnyu-
ge que resulte perjudicado por la separacin de
hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar
2 Salas Civiles Permanente y Transitoria una indemnizacin por daos, incluyendo
de la Corte Suprema de Justicia, Tercer el dao personal u ordenar la adjudicacin
Pleno Casatorio Civil: Casacin N. 4664- preferente de bienes de la sociedad conyugal,
2010 Puno, Lima: 15 diciembre del 2010, f. independientemente de la pensin de alimen-
j. n. 77. tos que le pudiera corresponder.

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Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
Cas. N. 4543-
2015 ICA Para acreditar la unin de hecho puede
tenerse en cuenta un proceso anterior en el
que se notific al fallecido en el domicilio
convivencial

CAS. N. 4543-2015 ICA


Publicado en Sentencias en Casacin, ao XXI, N. 724
(El Peruano28-03-17, p. 89293)
Proceso Reconocimiento de unin de hecho
Decisin Fundado
Normas aplicables Constitucin Poltica: artculo 139.5
Cdigo Procesal Civil: artculos 50.6 y 122.3
Fundamentos jurdi- [S]e constata la concurrencia de vicios que afectan el derecho a la debida motivacin
cos relevantes de las resoluciones judiciales y el debido proceso, pues se aprecia que los jueces supe-
riores desestimaron la demanda, por cuanto, determinaron que el causante Ruperto
Alimbert Castro Payano ejerca vida comn, de forma simultnea, con la recurrente e
Hilda Marina Ortiz Hernndez, configurndose ms bien un concubinato impropio,
sin realizar y valorar los medios probatorios en su conjunto, entre otros, como la copia
del escrito de demanda por alimentos presentado por Hilda Marina Ortiz Hernndez
el 3 de noviembre del 2004.

TEXTO DE LA CASACIN

CAS. N. 4543-2015 ICA

Reconocimiento de unin de hecho. Motivacin


escrita de las resoluciones judiciales: Dada la
naturaleza de la causa, se prev el principio del
mnimo formalismo a fin de lograr el objetivo del
proceso, lo cual es concordante con los lineamien-
tos establecidos en el Tercer Pleno Casatorio Civil
Casacin N. 4664-2010/Puno, en cuanto
habilita la flexibilizacin de ciertos principios y
normas procesales, atendiendo a la particularidad
de los conflictos a solucionar, derivados de las
relaciones familiares y personales. Artculo 139,
inciso 5) de la Constitucin Poltica del Estado.

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Civil Derecho de familia

Lima, diecinueve de mayo de dos mil diecisis.

La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE


LA REPBLICA; con el acompaado, vista la causa nmero cuatro mil quinientos
cuarenta y tres- dos mil quince, en audiencia pblica realizada en la fecha y producida
la votacin correspondiente, emite la siguiente sentencia.
I. MATERIA DEL RECURSO
En el presente proceso de reconocimiento de unin de hecho, la demandante Rosa Mara
Arteaga Cuyubamba ha interpuesto recurso de casacin1, contra la sentencia de vista de
fecha 30 de setiembre del 20152, que revoca la sentencia apelada de fecha 12 de junio
del 20153, que declara fundada la demanda, y reformndola, la declara infundada.
II. ANTECEDENTES
DEMANDA: 2.1. Con fecha 15 de diciembre del 2010, Rosa Mara Arteaga Cuyu-
bamba4 formula demanda de reconocimiento judicial de unin de hecho, la que dirige
contra la sucesin de quien en vida fue su conviviente Ruperto Alimbert Castro Payano,
constituida por sus hijos Katherin Vernica Castro Ortiz, Alimbert Felipe Castro Ortiz
y Mnica Patricia Castro Arteaga. 2.2. Como fundamento de su pretensin indica
que mantuvo una unin voluntaria y libre de impedimento matrimonial con Ruperto
Alimbert Castro Payano, desde el 1983 hasta el 05 de setiembre del 2010, fecha en que
falleci. Refiere que fijaron su domicilio convivencial en La Victoria sin nmero-San
Joaqun; que, el 19 de junio de 1985 naci su hija Mnica Patricia Castro Arteaga; y que
posteriormente, se mudaron a su domicilio habitual ubicado en el conjunto habitacional
Fonavi La Angostura H-4, distrito de Subtanjalla, provincia y departamento de Ica.
CONTESTACIN DE LA DEMANDA: 2.3. Con fecha 14 de abril del 2011, M-
nica Patricia Castro Arteaga (hija de la demandante y del fallecido Ruperto Alimbert
Castro Payano) contesta la demanda5. Refiere que la actora convivi con su difunto
padre durante 26 aos en un mismo domicilio; que, durante su convivencia tuvieron
pleno conocimiento de la existencia de los codemandados Alimbert Felipe y Katherin
Vernica Castro Ortiz, quienes visitaban continuamente el domicilio donde viva con
su padre; asimismo, adjunta una fotografa donde se observan almorzando con la recu-
rrente, en compaa de su padre. 2.4. Por su parte, Alimberth Felipe Castro Ortiz (hijo
del fallecido Ruperto Alimbert Castro Payano) contesta la demanda6, solicitando sea
desestimada. Argumenta que el domicilio habitual de su fallecido padre se ubicaba en
el conjunto habitacional Tercera Etapa, mz. R, lote 14, donde conviva con su madre
Marina Hilda Ortiz Hernndez, el recurrente y su hermana. Aade, que el domicilio
sealado por la demandante no era el domicilio habitual de su padre, y el nacimiento
de la codemandada Mnica Patricia Castro Arteaga no prueba convivencia alguna. 2.5.

1 Ver folios 984. Escrito de casacin de fecha 14 de octubre del 2015.


2 Ver folios 951. Sentencia de vista de fecha 30 de setiembre del 2015.
3 Ver folios 885. Sentencia de primera instancia de fecha 12 de junio del 2015.
4 Ver folios 43. Escrito de demanda de fecha 15 de diciembre del 2010.
5 Ver folios 96. Escrito de contestacin de demanda de fecha 14 de abril del 2011.
6 Ver folios 156. Escrito de contestacin de demanda de fecha 10 de mayo del 2011.

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A su turno, Katherin Vernica Castro Ortiz (hija del fallecido Ruperto Alimbert Castro
Payano) contesta a demanda7, peticionando tambin sea desestimada. Seala que no
es cierto que la demandante haya tenido relaciones de hecho con su padre durante los
aos 1983 al 2010. Refiere que el domicilio habitual de su fallecido padre se ubicaba en
el conjunto habitacional Tercera Etapa, mza. R, lote 14, donde convivi con su madre
Marina Hilda Ortiz Hernndez, la recurrente y su hermano. Agrega que el domicilio
sealado por la actora no era el domicilio habitual de su padre, y el nacimiento de la
codemandada Mnica Patricia Castro Arteaga no prueba la pretendida convivencia.
FIJACIN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS: 2.6. En la audiencia de conciliacin
de fecha 22 de febrero del 2012, el juez de la causa fij los siguientes puntos contro-
vertidos: a) Determinar si la demanda interpuesta sobre declaracin judicial de unin
de hecho se encuentra amparada por ley. b) Determinar si doa Rosa Mara Arteaga
Cuyubamba y don Ruperto Alimbert Castro Payano han convivido por un perodo
ininterrumpido mayor de dos aos. c) Determinar si doa Rosa Mara Arteaga Cuyu-
bamba y don Ruperto Alimbert Castro Payano eran personas libres de impedimento
matrimonial.
ACTIVIDAD PROCESAL RELEVANTE: 2.7. El juez de la causa por sentencia de
fecha 16 de junio del 20148 declar infundada la demanda incoada; decisin que al ser
apelada fue declarada nula por la Sala Superior, a travs de la sentencia de vista de fecha
17 de octubre del 20149.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: 2.8. Con fecha 16 de junio del 2014,
el juez del Tercer Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Ica ampara la
demanda; determina principalmente que: (i) De la copia del escrito de demanda en
el proceso de alimentos que instaur Hilda Marina Ortiz Hernndez contra Ruperto
Alimbert Castro Payano, de fecha 03 de noviembre del 2004, aparece que la seora
Ortiz Hernndez reconoce como domicilio del causante: Fonavi-La Angostura, primera
etapa, mz. H, lote 4, distrito de Subtanjalla, provincia y departamento de Ica, y que
este la abandon hace 12 aos atrs (aproximadamente en 1992); declaracin que debe
tenerse como asimilada a tenor de lo dispuesto en el artculo 221 del Cdigo Procesal
Civil. (ii) Aparece de la declaracin testimonial de Benedicta Garca Gamboa, que ella
conoci al seor Castro Payano y a la seora Ortiz Hernndez como convivientes hace
26 aos aproximadamente, y que 8 aos antes de su declaracin rendida en el 2012,
asisti a una reunin de cumpleaos de la seora Ortiz Hernndez, aproximadamente
en el 2004; lo cual se desvirta con la propia declaracin asimilada de Hilda Marina
Ortiz Hernndez en el proceso de alimentos que le sigui al causante. (iii) Entonces,
recin a partir del 1992 puede considerarse que hubo una unin libre de impedimentos
matrimoniales, fecha que se toma como referencia a partir de la declaracin asimilada
que se extrae del proceso de alimentos que sigui la seora Ortiz Hernndez; siendo
que ambos se encontraban libres de impedimento matrimonial y su unin tuvo como

7 Ver folios 166. Escrito de contestacin de demanda de fecha 10 de mayo del 2011.
8 Ver folios 610. Sentencia de fecha 16 de junio del 2014.
9 Ver folios 806. Sentencia de vista de fecha 17 de octubre del 2014.

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Civil Derecho de familia

finalidad cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, habiendo incluso procreado
una hija.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: 2.9. La Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Ica, mediante sentencia de vista de fecha 30 de setiembre del
201510, resolvi revocar la decisin de primera instancia y reformndola declar infun-
dada la demanda. Los jueces superiores concluyeron principalmente que de la valoracin
conjunta y razonada de los medios probatorios, as como el mrito de las declaraciones
de parte y testimoniales obrantes en autos, se desprende que quien en vida fue Ruperto
Alimbert Castro Payano habra mantenido relaciones convivenciales paralelas con las
progenitoras de los tres codemandados, habiendo constituido dos hogares en direcciones
diferentes con cada una de las cuales procre hijos por un lapso superior a los dos aos;
siendo as, no concurre en el caso que nos ocupa el elemento objetivo de la singularidad
que exige la unin de hecho, menos an de permanencia y notoriedad, no configurndose
tampoco una relacin de monogamia basada en un deber de fidelidad.
III. RECURSO DE CASACIN
Contra la decisin adoptada por la Sala Superior, Rosa Mara Arteaga Cuyubamba ha
interpuesto recurso de casacin a travs de su escrito de fecha 14 de octubre del 201511.
Este Tribunal de Casacin mediante resolucin de fecha 22 de enero del 201612, declar
procedente el citado recurso, por lo siguiente: i) Infraccin normativa de los artculos 139,
inciso 5) de la Constitucin Poltica del Estado, 12 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, concordante con el artculo 5, numeral 5) del Cdigo Procesal
Civil, y 188 del Cdigo Procesal Civil. Argumenta que, en la sentencia de vista existe
motivacin incongruente y aparente, adems de insuficiente y/o errada, pues no se ha
aplicado correctamente las disposiciones del Cdigo Civil, respecto al surgimiento de
la unin de hecho. Se ha revocado la sentencia apelada, pese a que existen elementos
probatorios relevantes de cohabitacin, singularidad y permanencia, as como los requi-
sitos para acceder a la declaracin de unin de hecho. Seala que la instancia de mrito
de manera errada considera que existe un concubinato impropio, ya que el causante
Ruperto Alimbert Castro Payano habra mantenido relaciones convivenciales con dos
personas distintas a la vez, es decir, con la recurrente y con doa Marina Ortiz Hernn-
dez, lo cual es absolutamente falso, ya que si el Colegiado hubiera valorado todos los
medios probatorios aportados, habra advertido no solamente que existe una declaracin
asimilada de Marina Ortiz Hernndez, dentro del proceso de alimentos, en el sentido
que doce aos antes de la interposicin de su demanda de alimentos no conviva con el
causante (con lo que reconoce implcitamente que el causante segua manteniendo una
relacin convivencial con la recurrente), sino tambin, que existe la declaracin jurada
suscrita por la actora y el causante a favor de la recurrente; lo que lleva a la conviccin
irrefutable de que si bien es cierto el causante, dentro de la relacin convivencial con
la actora, tambin procre dos hijos con tercera persona, sin que necesariamente haya
existido convivencia paralela real y efectiva con aquella; figura convivencial que ha creado

10 Ver folios 951. Sentencia de vista de fecha 30 de setiembre del 2015.


11 Ver folios 984. Escrito de casacin de fecha 14 de octubre del 2015.
12 Ver folios 55 del cuaderno formado en esta Sala Suprema.

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la propia Sala Civil, mediante una insuficiente motivacin, obviando la ley. Precisa que
al haberse omitido valorar los medios probatorios aportados al proceso, pese a que ha
acreditado una relacin como esposos dentro de una misma vivienda familiar, en forma
pblica e ininterrumpida se infringe adems el artculo 188 del Cdigo Procesal Civil.
ii) Infraccin normativa del artculo 326 y siguientes pertinentes del Cdigo Civil. Alega
que, la instancia de mrito asume una posicin errada de pretender imponer su criterio
sobre la ley, ya que frente a la existencia de otros hijos procreados con tercera persona,
durante la relacin convivencial de la actora, considera de manera forzada y sin sustento
que los otros hijos seran fruto de una relacin convivencial entre sus progenitores, y
no de una relacin sexual adulterina, extra convivencial escondida, sin que sea pblica
y constante, fuera del contexto moral; pero que sin embargo no alter en nada la fluida
relacin convivencial de la recurrente, pues este hecho fue perdonado por ella; siendo
prueba de esto que el causante jams se apart de su hogar convivencial; lo que ha pro-
bado fehacientemente con las pruebas documentales presentadas y con la inspeccin
judicial realizada por el juez de la causa. iii) Infraccin normativa del artculo III del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Arguye que, con la impugnada se mantiene
la incertidumbre jurdica, negndose a resolver el conflicto de intereses de acuerdo al
mrito de lo actuado, tambin se infringe el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
al estar desconectada del petitum y de la causa pretendi, pues al revocar la apelada se le
ocasiona indefensin, pues deja abierta la posibilidad de que la recurrente se quede sin
disfrutar del patrimonio adquirido dentro de la relacin convivencial, lo cual atenta sus
derechos constitucionales a la propiedad y a la herencia. Precisa que, se afecta el principio
de legalidad, ya que la Sala de mrito asume una posicin errada al pretender imponer
su criterio sobre la ley, obviando que la ley es fuente del derecho y como operadora
del derecho est obligada a aplicarla correctamente sin crear indefensin en las partes.
IV. MATERIA JURDICA EN DEBATE
En este caso, la cuestin jurdica en debate consiste en determinar, en primer lugar, si
la decisin impugnada adolece de defectos insubsanables, y en caso estos no prosperen,
deber establecerse si corresponde o no la declaracin y/o reconocimiento de la unin
de hecho demandada.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA
5.1. Atendiendo a la naturaleza de las denuncias por las cuales se ha declarado pro-
cedente el recurso de casacin, corresponde pronunciarse previamente por la
causal in procedendo, pues en caso de ampararse, se debe declarar la nulidad de la
sentencia recurrida, careciendo de objeto emitir pronunciamiento sobre las dems
infracciones. 5.2. En cuanto a la infraccin invocada del artculo 139, inciso 5)
de la Constitucin Poltica del Per, sobre la exigencia de motivacin de las reso-
luciones judiciales, esta se encuentra ligada a los artculos 50, inciso 6) sobre la
debida fundamentacin de los autos y sentencias, y 122, inciso 3) del Cdigo
Procesal Civil sobre los fundamentos de hecho y de derecho que deben contener
las resoluciones; al respecto, es de referir que la citada garanta constitucional
asegura la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pro-
nunciar sus sentencias, pues resguarda a los particulares y a la colectividad de las
decisiones arbitrarias de los jueces, quienes de este modo no pueden ampararse en

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imprecisiones subjetivas ni decidir las causas a capricho, sino que estn obligados a
enunciar las pruebas en que sostienen sus juicios y a valorarlas racionalmente; en tal
sentido, la falta de motivacin no puede consistir, simplemente en que el juzgador
no exponga la lnea de razonamiento que lo determina a decidir la controversia,
sino tambin en no ponderar los elementos introducidos en el proceso de acuerdo
con el sistema legal; es decir, no justificar suficientemente la parte resolutiva de la
sentencia a fin de legitimarla. 5.3. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha
sealado que: [] el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales
es una garanta del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las
resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los
magistrados, sino en datos objetivos que proporcione el ordenamiento jurdico o los
que se deriven del caso13. 5.4. Asimismo, tal como lo seal el Supremo Intrprete
de la Constitucin, en la sentencia recada en el Expediente nmero 010-2002-
AI/TC, el derecho a la prueba forma parte de manera implcita del derecho a la
tutela procesal efectiva, ello en la medida en que los justiciables estn facultados
para presentar todos los medios probatorios pertinentes, a fin de que puedan crear
en el rgano jurisdiccional la conviccin necesaria de que sus argumentos plan-
teados son correctos14. As, el derecho a probar debe cumplir con ciertos criterios
o principios lgicos del razonamiento, en la valoracin de la prueba, los mismos
que deben ser observados por los rganos jurisdiccionales, entre ellos el principio
de razn suficiente, es decir debe existir motivacin suficiente que explique la
decisin adoptada, o bien, que se hubiese dejado de valorar alguno de los medios
probatorios esenciales ofrecidos y actuados en el proceso o que se hubiesen valorado
deficientemente los mismos tergiversando su real naturaleza, de tal manera que esta
actividad probatoria, debe recaer de manera concreta sobre los hechos alegados en
los escritos constitutivos del proceso. 5.5. Analizados los agravios denunciados en
el acpite a), se constata la concurrencia de vicios que afectan el derecho a la debida
motivacin de las resoluciones judiciales y el debido proceso, pues se aprecia que
los jueces Superiores desestimaron la demanda, por cuanto, determinaron que el
causante Ruperto Alimbert Castro Payano ejerca vida comn, de forma simultnea,
con la recurrente e Hilda Marina Ortiz Hernndez, configurndose ms bien un
concubinato impropio, sin realizar y valorar los medios probatorios en su conjun-
to, entre otros, como la copia del escrito de demanda por alimentos presentado
por Hilda Marina Ortiz Hernndez el 03 de noviembre del 2004, y que obra a
folios cuatrocientos tres, donde aparece: (i) que la dirige contra Ruperto Alimbert
Castro Payano con domicilio en Fonavi-La Angostura, primera etapa, mz. H, lote
4, distrito de Subtanjalla, provincia y departamento de Ica, en representacin de
sus hijos Alimbert Felipe y Katherin Vernica Castro Payano, y (ii) que la seora
Ortiz Hernndez refiere que el causante la abandon desde 12 aos atrs (es decir
desde 1992). 5.6. Es de anotar, que el juez de primera instancia sustent su deci-
sin de amparar la demanda principalmente en el mrito de dicha instrumental, lo
cual fue objeto de contradiccin por parte de los codemandados Alimbert Felipe

13 Tribunal Constitucional, Sentencia N. 04295-2007-PHC/TC, Lima: 22 de setiembre del 2008.


14 Tribunal Constitucional, Sentencia N. 01557-2012-PHC/TC. Lima: 4 de junio del 2012.

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y Katherin Vernica Castro Ortiz, quienes al proponer su escrito de apelacin a


folios ochocientos noventa y ocho, objetaron tales documentos ofrecidos por la
demandante de manera extempornea, cuestionando expresamente su veracidad;
ello, respetando el principio de contradiccin que informa al proceso. 5.7. En tal
virtud, se estima que debe relevarse los fines del proceso y as resolver el conflicto de
intereses, de tal modo que corresponde que los jueces superiores, sin caer tampoco
en dilataciones innecesarias, solicitar el expediente nmero 2387-2004-0-1401-JP-
CI-01 que, sobre alimentos instaur Hilda Marina Ortiz Hernndez, y despus
de la realizacin de una audiencia especial, de ser el caso, lo deber valorar en la
sentencia. 5.8. Ello, porque dada la naturaleza de la causa, se prev el principio del
mnimo formalismo a fin de lograr el objetivo del proceso, lo cual es concordante
con los lineamientos establecidos en el Tercer Pleno Casatorio Civil Casacin
N. 4664-2010/Puno, en cuanto habilita la flexibilizacin de ciertos principios
y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, even-
tualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, atendiendo a la particularidad de
los conflictos a solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales. 5.9.
En consecuencia, al configurarse el motivo de la infraccin procesal denunciada,
que incide directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada,
el recurso de casacin debe ser amparado, careciendo de objeto pronunciarse sobre
las dems causales denunciadas; correspondiendo remitir los actuados a la Sala
Superior de origen a fin de que emita pronunciamiento teniendo en consideracin
lo indicado en la presente ejecutoria.
VI. DECISIN: Por tales consideraciones, y en aplicacin de lo dispuesto por el artculo
396 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil: 6.1. Declararon: FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por la demandante Rosa Mara Arteaga Cuyubamba15; en conse-
cuencia: NULA la sentencia de vista de fecha 30 de setiembre del 201516, expedida por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica. 6.2. ORDENARON el
reenvo del expediente a la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, a
fin que emita nueva resolucin con arreglo a ley. 6.3. DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Rosa Mara Arteaga Cuyubamba contra Katherin Vernica Castro Ortiz
y otros, sobre reconocimiento de unin de hecho; y los devolvieron. Interviene como
ponente la jueza suprema seora Tello Gilardi.
SS. TELLO GILARDI, DEL CARPIO RODRGUEZ, RODRGUEZ CHVEZ,
CALDERN PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA.

15 Ver folios 984. Escrito de casacin de fecha 15 de octubre del 2015.


16 Ver folios 951. Sentencia de vista de fecha 30 de setiembre del 2015.

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Abril 2017 / Nmero 34 / Ao 3

DERECHO
DE OBLIGACIONES
CONTENIDO

Doctrina prctica
La cesin de derechos: modificaciones a partir de la entrada en
vigencia de la Ley de la Garanta Mobiliaria
Augusto Emilio Pereyra Zaplana ... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. 209

Nos preguntan y contestamos


Un deudor atena su responsabilidad si sostiene que el incumplimiento
se debe a razones presupuestarias de su sector?... ...... ...... ...... ... 228

Resea de jurisprudencia
Se libera el fiador por inaccin del acreedor que no ejecut
oportunamente la carta fianza tras haberse laudado (CAS. N. 2776-
2015 Piura)... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... 230
rea prctica
Doctrina Derecho de obligaciones

DOCTRINA PRCTICA

Doctrina prctica
La cesin de derechos: modificaciones a partir de
la entrada en vigencia de la Ley de la
Garanta Mobiliaria
Augusto Emilio Pereyra Zaplana*
Pontificia Universidad Catlica del Per

RESUMEN ABSTRACT
Se absuelven las siguientes interrogantes: The following questions are absolved: Does
la cesin de derechos cumple una funcin the assignment of rights fulfill an economic
econmica?, se requiere de ttulo y modo function? Is a title and a mode required for
para la transferencia de un crdito?, se the assignment of a credit? Is registration of
requiere de la inscripcin en registros the assignment of credits required to grant
de la cesin de crditos para otorgar una a preference before the concurrence of assig-
preferencia ante la concurrencia de cesio- nees?, among others.
narios?, entre otros.
Keywords: Concurrence of assignees /
Palabras clave: Concurrencia de cesiona- Requirement of credit / Assignment of gua-
rios / Exigibilidad de un crdito / Cesin rantee rights
de derechos en garanta
Title: The assignment of rights: modifica-
Recibido: 16-02-17 tions as of the entry into force of the Law of
the Mortgage Guarantee
Aprobado: 29-03-17
Publicado en lnea: 02-05-17 Author: Augusto Emilio Pereyra Zaplana

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y estudiante ltimo ciclo de la Maestra de
Derecho Civil de la misma casa de estudios.

Nmero 34 Abril 2017 pp. 209-227 Actualidad Civil 209


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Actualidad

Civil Derecho de obligaciones Augusto Emilio Pereyra Zaplana

1. Introduccin Como se puede apreciar, la norma


La cesin de derechos es una institu- citada define a la cesin de derechos
cin jurdica que encuentra su principal como un acto de disposicin, vale decir,
desarrollo normativo en el Cdigo Civil. como el modo de transferir la titula-
Sin embargo, a partir de la entrada en ridad de cualquier situacin jurdica
vigencia de la Ley N. 28677, Ley de la subjetiva distinta a la propiedad.
2

Garanta Mobiliaria1, dicha institucin


ha comenzado a regirse tambin por IMPORTANTE
los preceptos normativos de dicha ley,
en particular, por lo establecido en los La funcin econmica que cumple
artculos 27 y 28. la cesin de derechos es posibilitar
la transferencia de crditos, lo cual
La intencin del presente ensayo es permite a sus titulares obtener finan-
reparar en aquellos cambios prcticos ciamiento a travs de la enajenacin
que han surgido con la nueva regulacin de los mismos antes de que sean exi-
gibles ante sus deudores. Ello, a su
de la cesin de derechos, con especial vez, va de la mano con aquella con-
nfasis en la eficiencia o no de la inscrip- cepcin que se tiene sobre el dinero:
cin registral de la cesin de derechos y un dlar hoy, vale ms que un dlar
de la prohibicin legal a que se produzca maana.
la misma cuando existe un pacto de no
cesin entre el acreedor y el deudor.
La funcin econmica que cumple
la cesin de derechos es posibilitar la
2. Definicin y funcin econmica de
transferencia de crditos, lo cual permite
la institucin
a sus titulares obtener financiamiento a
El artculo 1206 del Cdigo Civil travs de la enajenacin de los mismos
establece lo siguiente: antes de que sean exigibles ante sus
deudores. Ello, a su vez, va de la mano
La cesin es el acto de disposicin en virtud
del cual el cedente transmite al cesionario el con aquella concepcin que se tiene
derecho a exigir la prestacin a cargo de su sobre el dinero: un dlar hoy, vale ms
deudor, que se ha obligado a transferir por que un dlar maana. En efecto, el
un ttulo distinto. La cesin puede hacerse titular de un crdito que se encuentra
aun sin el asentimiento del deudor.
necesitado de capital, no va a tener que
esperar a que su crdito sea exigible ante
su deudor para poder satisfacer dicha
necesidad, pues podr transferir dicho
1 La Ley de Garanta Mobiliaria fue publicada
en el diario oficial El Peruano el da 1 de marzo
del 2006. Sin embargo, por lo dispuesto en 2 Barchi Velaochaga, Luciano, La cesin
la Primera Disposicin Final de la citada ley, de crditos en el Cdigo Civil de 1984, en
la misma entr en vigencia a los noventa das Revista del Magster en Derecho Civil, n. 4,
de su publicacin. Lima: PUCP, p. 210.

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crdito a otra persona que cuenta con [] no es un elemento comn a la estruc-


excedente de capital y que encuentra en tura de todo acto jurdico, sino solamente
en aquellos casos en los cuales las partes o
dicha operacin un buen negocio. la ley prescriban la formalidad bajo sancin
Al acreedor, titular del crdito, que de nulidad como componente del acto
transfiere su derecho se le llama cedente; jurdico y que por ello se denominan actos
jurdicos solemnes o formales4.
al deudor de la obligacin se le llama
cedido; y, por ltimo, al tercero ajeno En el caso de la cesin de derechos,
a dicha relacin obligatoria, que se vin- la norma seala de manera expresa que
cula con el cedente para ser acreedor del tal acto de disposicin debe contar con
deudor cedido, se le llama cesionario. La una forma escrita y, de lo contrario, su
finalidad de la cesin de derechos es que, inobservancia conllevara a que la cesin
manteniendo la misma relacin jurdica, de derechos sea nula, conforme a lo
el acreedor cedente se aparte de la citada prescrito en el numeral 6) del artculo
relacin a efectos que el deudor cedido 219 del Cdigo Civil5. En ese sentido,
cumpla la prestacin 3 con el nuevo no es posible que una cesin de derechos
acreedor, esto es, el cesionario. se efecte de manera verbal, pues alegar
que una cesin de derechos se ha produ-
3. Formalidad cido de tal forma sera reconocer que tal
El artculo 1207 del Cdigo Civil acto nunca surti efectos, pues es nulo.
seala: Es de notar que la exigencia de la
formalidad escrita no puede ser enten-
La cesin debe constar por escrito, bajo dida como la intencin del legislador
sancin de nulidad. Cuando el acto o
contrato que constituye el ttulo de la trans- de buscar un medio de prueba, frente
ferencia del derecho conste por escrito, este al deudor cedido, sobre la cesin de
documento sirve de constancia de la cesin. derechos. Ello en la medida que la for-
malidad ad solemnitatem6 no pretende
Con respecto a la formalidad, se
indica acertadamente:
4 Taboada Crdova, Lizardo, Nulidad del acto
jurdico, 2.a ed., Lima: Grijley, 2002, p. 36.
5 Cdigo Civil. artculo 219. El acto jurdico
es nulo: 6. Cuando no revista la forma pres-
3 [] la prestacin es un comportamiento o crita bajo sancin de nulidad.
conducta del deudor, consistente en un dar, 6 La prescripcin de una forma particular para
hacer o no hacer, tendiente a satisfacer el ciertos contratos se liga, tanto con la exigencia,
inters del acreedor. La prestacin constituye de inters general, de asegurar particular certe-
el contenido de la obligacin, su ejecucin za a determinados cambios jurdicos, cuanto
obedece no a la celebracin del contrato sino con la exigencia de proteger a las partes, al
a la existencia de la relacin jurdica obligacio- asegurarse, mediante la solemnidad del acto,
nal creada por l. Vase, al respecto, De La una mayor ponderacin en el cumplimiento
Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en de los negocios de mayor importancia: las
general, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, normas que prescriben una particular forma
vol. XV, 3.a ed., Lima: PUCP, p. 190. para determinados contratos, se consideran

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ser empleada como medio de prueba, el artculo 27 de la Ley de la Garanta


sino busca una manifestacin de vo- Mobiliaria (en adelante LGM) establece
luntad calificada para ciertos negocios lo siguiente:
jurdicos, principalmente los otorgados a
La inscripcin de la cesin de derechos en el
ttulo gratuito (ejemplo: la necesidad de registro correspondiente, ya sea en propiedad o
escritura pblica como forma solemne en garanta, otorga preferencia para su pago al
en la donacin de bienes inmuebles). cesionario desde la fecha de tal inscripcin. La
Asimismo, porque dicho anlisis con- cesin inscrita en el Registro correspondiente
llevara a confundir la formalidad con prevalece sobre la cesin notificada al deudor
cedido. La cesin de derechos, ya sea en
la publicidad7, siendo ello inconcebible propiedad o en garanta, no es legalmente
cuando la formalidad ad solemnitatem no posible si ella est expresamente prohibida
otorga eficacia al acto frente a terceros. en el respectivo ttulo. [El subrayado es
nuestro]
4. Eficacia de la cesin En ese sentido, la pregunta que
El artculo 1215 del Cdigo Civil nos formulamos es A partir de cundo
seala claramente que: la cesin pro- la cesin de derechos adquiere eficacia
duce efecto contra el deudor cedido frente al deudor cedido? Desde que
desde que este la acepta o le es comu- es inscrita o desde que es notificada
nicada fehacientemente. Por su parte, al cedido? Es de tener en cuenta que
la Sexta Disposicin Final de la LGM
impuestas en inters general; por lo tanto, derog de manera expresa el artculo
son inderogables, y su inobservancia da lugar 1217 del Cdigo Civil, el cual prescriba
a la nulidad del contrato, que, como tal puede que si un mismo derecho fuese cedido
ser declarada de oficio por el juez. Vase, al
respecto, en Ferri, Luigi, Lecciones sobre el a varias personas, prevalece la cesin que
contrato. Curso de Derecho Civil, traducido primero le fue comunicada al deudor o
por Nlvar Carreteros Torres, Lima: Grijley, que este hubiera aceptado.
2004, p. 118.
7 As pues, cuando Luigi Ferri se refiere a Sin embargo, este artculo dero-
la diferencia de la forma con la publicidad gado se colocaba en el supuesto en el
precisa que [] no tiene relacin con la
forma de este (el contrato), la denominada cual un mismo crdito hubiese sido
publicidad contractual, cuyo fin principal cedido a ms de una persona, esto es,
es hacer conocibles y oponibles frente a los ante una concurrencia de cesionarios8,
terceros los cambios jurdicos producidos por
el contrato. Ver en Ferri, Lecciones sobre el
contrato. Curso de Derecho Civil, ob. cit. p. 8 En ese sentido, Luciano Barchi Velaochaga
134. Del mismo modo, Cano Martnez seala: Teniendo en consideracin que se
De Velasco, Jos Ignacio, precisa que [] requiere de un ttulo para la transmisin de la
la publicidad existe siempre que se utilice un titularidad de situaciones jurdicas subjetivas,
medio especfico destinado a que los terceros podra suscitarse que un mismo deudor se
conozcan determinada situacin jurdica. obligue a ceder un mismo crdito a diversos
Vase, al respecto, La exteriorizacin de los acreedores. Se produce entonces un conflicto
actos jurdicos: Su forma y la proteccin de su de intereses incompatibles entre varios acree-
apariencia, Barcelona: Bosch, 1990, p. 54. dores que reclaman la cesin de la misma

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prefirindose la cesin que hubiese sido ese sentido, el ttulo ser todo negocio
primero comunicada al deudor o que jurdico, por ejemplo, un contrato de
este hubiera aceptado. La aceptacin compraventa. Por su parte, el modo
solo tena sentido en el supuesto en el lo ser la cesin de derechos, la cual se
que existiera un pacto de no cesin entre debe exteriorizar para poder otorgar
el acreedor y el deudor, prevista en el oponibilidad y eficacia a la transferencia
artculo 1210 del Cdigo Civil9, pues del crdito.
conforme a lo establecido en el artculo Segn el artculo 1215 del Cdigo
120610, la cesin puede hacerse aun sin Civil12, este modo (imperfecto, en tanto
el consentimiento del deudor. no otorga oponibilidad absoluta) sera la
Es necesario sealar que para que notificacin al deudor cedido. Sin em-
se produzca la transferencia de un cr- bargo, segn el artculo 27 de la LGM,
dito, al igual que en la transferencia de ante una concurrencia de cesionarios se
propiedad, se requiere de dos negocios va a preferir al que primero inscriba la
jurdicos: uno que cree una obligacin, cesin en el Registro Mobiliario de Con-
esto es, el ttulo; y otro que produzca tratos. Es de recordar que la inscripcin
la transferencia, esto es, el modo11. En de la cesin en el Registro Mobiliario de
Contratos no es un requisito de validez
situacin jurdico-creditoria. Estamos frente de la cesin, pues su inobservancia no
a un supuesto de concurrencia de acreedores,
el cual no es regulado por nuestro Cdigo ha sido sancionada con la nulidad de
que solo regula un supuesto de concurrencia la cesin de derechos. En ese sentido,
de cesionarios. Vase, al respecto, Barchi debemos concluir que lo que la inscrip-
Velaochaga, Luciano, Comentarios al art-
culo 1217 del Cdigo Civil, en Gutirrez, cin registral de la cesin busca es la
Walter (dir.), Cdigo Civil comentado por los oponibilidad de la cesin y, por ende,
100 mejores especialistas, t. VI, Lima: Gaceta su eficacia absoluta.
Jurdica, 2003, p. 432.
9 Cdigo Civil, artculo 1210. La cesin no En consecuencia, ante una con-
puede efectuarse cuando se opone a la ley, a currencia de cesionarios, la inscripcin
la naturaleza de la obligacin o al pacto con
el deudor. El pacto por el que se prohbe o
restringe la cesin es oponible al cesionario y modo en la transferencia de la titularidad
de buena fe, si consta del instrumento por el de situaciones jurdicas creditorias, significa
que se constituy la obligacin o se prueba que son necesarios dos actos para que dicha
que el cesionario lo conoca al momento de transferencia se produzca: un acto de obliga-
la cesin. cin (ttulo) y un acto de disposicin (modo).
10 Cdigo Civil, artculo 1206. La cesin es Ver en Barchi Velaochaga, Luciano, Co-
el acto de disposicin en virtud del cual el ce- mentarios al artculo 1206 del Cdigo Civil,
dente trasmite al cesionario el derecho a exigir en Gutirrez, Walter (dir.), Cdigo Civil
la prestacin a cargo de su deudor, que se ha comentado por los 100 mejores especialistas, t.
obligado a transferir por un ttulo distinto. La VI, Lima: Gaceta Jurdica, 2003, p.356.
cesin puede hacerse aun sin el asentimiento 12 Cdigo Civil, artculo 1215. La cesin
del deudor. produce efecto contra el deudor cedido desde
11 En ese sentido, Luciano Barchi Velaochaga que este la acepta o le es comunicada fehacien-
seala que Al adoptarse el sistema del ttulo temente.

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registral marca el inicio de la eficacia de Dicho artculo fue derogado por la Sexta
la cesin de derechos frente al deudor Disposicin Final de la LGM. En su
cedido y, por ende, no es necesaria la lugar, el artculo 27 de la LGM establece
posterior notificacin. Sin embargo, en lo siguiente:
caso se produzca una concurrencia de
La inscripcin de la cesin de derechos
cesionarios que no hayan inscrito sus en el Registro correspondiente, ya sea en
respectivas cesiones en el Registro Mo- propiedad o en garanta, otorga preferencia
biliario de Contratos, se preferir al que para su pago al cesionario desde la fecha
haya notificado primero, supuesto en el de tal inscripcin. La cesin inscrita en
cual la notificacin convierte en eficaz a la el Registro correspondiente prevalece sobre
la cesin notificada al deudor cedido. La
cesin, conforme a lo dispuesto en el art- cesin de derechos, ya sea en propiedad
culo 1215 del Cdigo Civil, an vigente. o en garanta, no es legalmente posible
si ella est expresamente prohibida en el
Es lgico que la inscripcin
respectivo ttulo. [El resaltado es nuestro]
registral conlleve a la eficacia de la
cesin y no sea necesaria la posterior Como se puede apreciar, el artculo
notificacin de la misma, pues a di- 27 de la LGM establece que ante una
ferencia de la notificacin que ni- concurrencia de cesionarios prevalecer
camente es oponible frente al deudor la de aquel cesionario que haya inscrito
cedido, la inscripcin registral adquiere su cesin en el Registro Mobiliario de
eficacia erga omnes, en tanto el artculo Contratos, aun as su cesin haya sido
2012 del Cdigo Civil establece la celebrada de manera posterior a la de
ficcin legal siguiente: Se presume, aquel otro cesionario cuya cesin fuese
sin admitirse prueba en contrario, notificada al deudor.
que toda persona tiene conocimiento Lo mencionado lneas arriba no
de las inscripciones. Lo acotado, a su quiere decir que ante una concurrencia
vez, es repetido por el artculo 38 de de cesionarios donde ninguno de estos
la LGM: La inscripcin en el registro haya inscrito su cesin, no se considerar
correspondiente se presume conocida, vlida y eficaz alguna de las cesiones
sin admitirse prueba en contrario. producidas. En tanto alguna se haya
efectuado de manera escrita, se conside-
5. Prelacin ante la concurrencia de rar vlida, y si, a su vez, fuese notificada
cesionarios al cedido, se reputar como eficaz y,
Como ya se ha indicado, el dero- por ende, prevalecer frente a cualquier
gado artculo 1217 del Cdigo Civil otra, en tanto no se haya producido la
sealaba que si un mismo derecho fuese inscripcin registral de cualquiera de las
cedido a varias personas, prevalece la cesiones realizadas.
cesin que primero le fue comunicada Es de notar que de una simple
al deudor o que este hubiera aceptado. lectura del derogado artculo 1217 del

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Cdigo Civil13 no se poda determinar el cesionario, pues con dicha conducta


con exactitud quin era la persona que iba a satisfacer su propio inters.
deba notificar al deudor cedido, esto es,
si tal conducta deba ser desarrollada por IMPORTANTE
el cedente o por el cesionario. En tanto el
cesionario era la persona ms interesada [] para que se produzca la trans-
en formar parte de la relacin obligato- ferencia de un crdito, al igual que
ria cuyo crdito haba adquirido, uno en la transferencia de propiedad, se
podra suponer que la notificacin al requiere de dos negocios jurdicos:
uno que cree una obligacin, esto
cedido era una carga que deba asumir
14
es, el ttulo; y otro que produzca la
transferencia, esto es, el modo. En ese
sentido, el ttulo ser todo negocio
13 Cdigo Civil, artculo 1217. Si un mismo jurdico, por ejemplo, un contrato de
derecho fuese cedido a varias personas, pre- compraventa. Por su parte, el modo
valece la cesin que primero fue comunicada lo ser la cesin de derechos, la cual
al deudor o que este hubiera aceptado. se debe exteriorizar para poder otor-
14 Como bien lo indica el doctor Barchi Ve- gar oponibilidad y eficacia a la trans-
laochaga, quien cita a Castn Tobeas, ferencia del crdito.
las cargas son las meras condiciones o pre-
supuestos, a modo de incumbencias, que se
fijan para la adquisicin o conservacin de un Sin embargo, si el cedido descono-
derecho o ventaja jurdica; es decir, la carga es
la necesidad de obrar en tutela del propio in- ca de la cesin, mediante una simple
ters. Barchi Velaochaga, Luciano, Mora comunicacin dirigida por el cesionario
del acreedor y resolucin del contrato por no poda quedar obligado con este y,
incumplimiento de la carga de colaboracin,
en Advocatus, n. 12, Lima: 2005, p. 160. Del mucho menos, honrar su obligacin
mismo modo, segn seala Ugo Majello, en su pagndole a l, pues ello implicara una
trabajo Situaciones subjetivas y relaciones jur- falta de diligencia del cedido en deter-
dicas, es [] un comportamiento necesitado,
el cual, empero, no corresponde a algn dere- minar quin es su acreedor. Considera-
cho, sino que el ordenamiento le impone para mos que la notificacin, a la que haca
la tutela de intereses generales, subordinando mencin el derogado artculo 1217 del
a la ejecucin del comportamiento debido la
realizacin de un inters del mismo titular de Cdigo Civil, es un acto que le corres-
la carga. Ejemplo de carga es aquel previsto a ponda al cedente, en tanto el titular del
cargo del llamado a la herencia en posesin de derecho potestativo15 (esto es, aquella
bienes hereditarios, el cual, de conformidad
con el artculo 485 del Cdigo Civil italiano, situacin jurdica activa que consiste en
si quiere conservar el poder de renunciar a un derecho que se agota en el ejercicio
la herencia o de aceptarla con beneficio de de un poder) de ceder un derecho es
inventario, debe hacer el inventario dentro de
los tres meses ulteriores al da de apertura de este, encontrndose en un completo
la sucesin, en Majello, Ugo, Situaciones estado de sujecin16 (vale decir, aquella
Subjetivas y Relaciones Jurdicas, en Insti-
tuzioni di Diritto Privatto, a cura de Mario
Bessone, Torino: Giappichelli, 1995, pp. 15 Loc. cit.
46-57. 16 Loc. cit.

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situacin jurdica pasiva que no se refiere el registro y, por ende, la eficacia de la


a un comportamiento sino a una situa- cesin.
cin esttica de espera, dependiente del Ahora bien, una vez que la cesin
comportamiento del titular del derecho de derechos adquiere eficacia, esto es,
potestativo) el cedido. resulte oponible frente al cedido, vir-
Con la regulacin vigente, la ins- tualmente no existira ningn problema
cripcin registral de la cesin de dere- para que aquel deudor cedido sepa quin
chos es un acto que puede ser realizado es su acreedor, esto es, el cesionario, y
independientemente por el cedente, por lo tanto, no se debera presentar
como por el cesionario, en tanto ambos ningn problema al momento de que
hayan suscrito el ttulo que ampara se produzca el pago. Sin embargo, ello
la cesin de derechos. As las cosas, el no resulta del todo cierto, debido a que
cesionario podr inscribir la cesin de a partir de la entrada en vigencia de la
derechos en el registro mobiliario de LGM todo deudor, cuyo ttulo de su
contratos en la medida que la misma relacin obligatoria permita la cesin
obre en documento que sirva de ttulo del crdito, deber cerciorarse que su
de inscripcin registral, como lo son el acreedor, al momento que le compela
formulario de inscripcin (conforme a lo al pago, no haya cedido su crdito, para
dispuesto en el artculo 34 de la LGM), lo cual deber efectuar una bsqueda
un acta notarial o una escritura pblica. registral.
La falta de alguno de los documen- En efecto. En caso el ttulo que
tos citados y la negativa de suscribirlos da origen al crdito permita su libre
por parte del cedente, conllevar al ce- transmisibilidad, una vez que el crdito
sionario a tener que iniciar un proceso resulte exigible, una persona distinta
judicial conforme a lo prescrito en el ar- al acreedor podra reclamar al deudor
tculo 1412 del Cdigo Civil17, a efectos el pago alegando que ha operado una
de contar con un ttulo de inscripcin cesin de derechos a su favor, sin que
registral que sea el vehculo que permita para ello sea necesario que el cedente
haya tenido que notificar la cesin
efectuada. El resultado: los costos de
17 Cdigo Civil, artculo 1412. Si por man- bsqueda18 y de determinacin de quin
dato de la ley o por convenio debe otorgarse
escritura pblica o cumplirse otro requisito
que no revista la forma solemne prescrita 18 Los costos de transaccin son los costos del
legalmente o la convenida por las partes por intercambio y este tiene tres pasos. Primero,
escrito bajo sancin de nulidad, estas pueden debe localizarse un socio para el intercambio,
compelerse recprocamente a llenar la for- lo cual implica encontrar a alguien que desee
malidad requerida. La pretensin se tramita comprar lo que se quiere vender o vender
como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo lo que se quiere comprar. Segundo, deber
de cuya formalidad se trata tenga la calidad llegarse a un arreglo entre las partes que
de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trmite intercambien, Este arreglo se logra mediante
del proceso correspondiente. una negociacin exitosa, lo que podra incluir

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es el acreedor se encarecen, toda vez que, accesorios del derecho transmitido, salvo
antes de pagar, el deudor deber efectuar pacto en contrario [].
una bsqueda registral (la cual tiene un En ese sentido, conviene analizar el
costo dinerario, no es gratuita) a efectos pago que el deudor cedido va a efectuar.
de determinar si el acreedor cedi o no Como bien lo indica Alonso Hernndez
su crdito. Por consiguiente, a efectos de Moreno19, el pago, como efecto, es un
evitar tales costos los futuros deudores concepto ambivalente. Su ambivalencia
preferirn pactar en contra de la cesin proviene de las distintas funciones que
de derechos, esto es, el pactum de non puede llevar a cabo. El Cdigo Civil
cedendo. espaol establece en el artculo 1.156
que las obligaciones se extinguen []
6. Pago eficaz, pago indebido y pago por el pago o cumplimiento []. He
al acreedor aparente aqu su primera y ms importante fun-
Una vez que se inscriba la cesin del cin. Parece, por tanto, que siempre que
crdito en el registro correspondiente, el una obligacin se pague o se cumpla,
cesionario pasar a ocupar el lugar del la deuda se extingue y el deudor queda
cedente en la misma relacin obligatoria liberado por la entrega de la cosa o el he-
que este tuvo con el cedido. Es por eso cho de la prestacin en que la obligacin
que el artculo 1211 del Cdigo Civil consista. Hay consiguientemente, una
seala que: perfecta simetra entre la satisfaccin del
inters del acreedor, que ve realizado su
La cesin de derechos comprende la trans- crdito, y la liberacin del deudor, que
misin al cesionario de los privilegios, las
garantas reales y personales, as como los ve extinguida su deuda. En ese sentido,
el pago tiene una funcin ambivalente,
pues por un lado satisface el inters del
la redaccin de un convenio. Tercero, una vez acreedor y, por el otro, extingue la obli-
celebrado un acuerdo, deber ejecutarse. La
ejecucin implica monitorear el cumplimiento gacin liberando al deudor.
de las partes y castigar las violaciones al acuer- Con respecto a la nocin del in-
do. Podemos llamar a las tres formas de los
costos de transaccin en correspondencia con ters, Renato Miccio20 considera que
estos tres pasos de un intercambio: 1) costos de el inters del acreedor es conseguir el
la bsqueda, 2) costos del arreglo y 3) costos objeto de la prestacin y es de naturaleza
de la ejecucin. Cundo son los costos de
transaccin elevados y cundo son bajos? Con-
sideramos esta pregunta examinando los tres 19 Hernndez Moreno, Alonso, El pago del
elementos de los costos del intercambio. Los tercero, Barcelona: Bosch, pp. 75 y 76.
costos de las bsqueda tienden a ser elevados 20 Miccio, Renato, Delle obbligazioni in generale,
en el caso de los bienes o servicios peculiares art. 1173-1320, 3.a ed. revisada y actualizada,
y bajos en el caso de los bienes o servicios Turn: Utet, 1982, pp. 5-7. Citado por Leysser
estandarizados. Vase al respecto, en Cooter, Len Hilario en Derechos de la relaciones obli-
Robert y Ulen, Thomas, Derecho y Economa, gatorias. Lecturas seleccionadas y traducidas
traducido por Eduardo Surez, Mxico: Fondo para usos de los estudiantes universitarios,
de Cultura Econmica, 1998, pp. 120 y 121. Lima: Jurista, 2007, p.118.

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determinante y absoluta; en cambio, el en donde siempre el que reciba el pago


inters del deudor en cumplir tiene un habr obrado de mala fe, por el principio
carcter secundario, porque puede estarde publicidad registral recogido en los
ausente, inclusive. artculos 2012 del Cdigo Civil23 y 38 de
De la misma manera y con respecto la LGM , y, por consiguiente, resultar
24

al inters del acreedor, Paolo Zatti y aplicable lo dispuesto en el artculo 1269


Vittorio Colussi21 precisan que: del Cdigo Civil .25

[C]omo ocurre con todo sujeto gravado


circunstancia que bajo ningn concepto puede
con un deber jurdico, el deudor est cons-
reconducirse al fenmeno pago. En efecto,
treido a realizar un comportamiento que el pago presupone una relacin obligatoria
una norma jurdica le impone para satis- existente y cuando, pese a su inexistencia, se
facer un inters de otra parte de la relacin produce como veremos, con animus solvendi)
[]. La prestacin debe corresponder a un un desplazamiento patrimonial de un sujeto
inters del acreedor. a otro, parece obvio que el ordenamiento
reaccione creando en el que recibi (sin que
En consecuencia, si el deudor cedi- importe el que est en buena o en mala fe) un
do paga al cesionario, paga de manera deber de restitucin de lo que no se le deba
(lado pasivo) y un derecho de repeticin en
eficaz y, por consiguiente, la obligacin cabeza del que realiz tal desplazamiento
se extingue y el inters del acreedor se (lado activo). Vale decir que el pago de lo
ve satisfecho. En cambio, si ante una no debido crea una relacin obligatoria, en
la que el accipiens resulta ser el deudor y el sol-
concurrencia de cesionarios el deudor vens su acreedor. Vase al respecto, Ferrero
cedido paga al accipiens o falso cesiona- Costa, Ral, Comentarios al artculo 1267
rio, cuya cesin fue notificada, cuando del Cdigo Civil, en Cdigo Civil comentado
por los 100 mejores especialistas, t. VI: Derecho
previamente al pago otro cesionario ha de obligaciones, Lima: Gaceta Jurdica, 2003,
inscrito su cesin en el Registro Mobi- p. 646.
liario de Contratos, nos encontraramos 23 Cdigo Civil, artculo 2012. Se presume,
sin admitirse prueba en contrario, que toda
ante un supuesto de pago indebido22, persona tiene conocimiento del contenido de
las inscripciones.
21 Zatti, Paolo y Colussi, Vittorio, Lineamenti 24 Cdigo Civil, artculo 38. La inscripcin
di diritto privato. 7.a ed., Padua: Cedam, 1999, en el Registro correspondiente se presume
pp. 296-297. Citado por Leysser Len Hilario conocida, sin admitirse prueba en contrario.
en Derechos de las relaciones obligatorias. Lec- 25 Cdigo Civil, artculo 1269. El que acepta
turas seleccionadas y traducidas para usos de un pago indebido, si ha procedido de mala
los estudiantes universitarios, Lima: Jurista, fe, debe abonar el inters legal cuando se trate
2007, p.118. de capitales o los frutos percibidos o que ha
22 Si por pago (o cumplimiento) entendemos debido percibir cuando el bien recibido los
la exacta y puntual ejecucin de la prestacin produjera, desde la fecha del pago indebido.
debida, que provoca tanto la satisfaccin del Adems, responde de la prdida o deterioro
inters del acreedor como la liberacin del que haya sufrido el bien por cualquier causa, y
deudor del vnculo obligatorio, se entiende de los perjuicios irrogados a quien lo entreg,
que cuando el artculo 1267 del Cdigo Civil hasta que lo recobre. Puede liberarse de esta
hace referencia al que por error de hecho o de- responsabilidad, si prueba que la causa no
recho entrega a otro algn bien o cantidad en imputable habra afectado al bien del mismo
pago, est, en rigor, haciendo referencia a una modo si hubiera estado en poder de quien lo

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Distinto es el supuesto en el cual, embargo, ello no enerva la responsabi-


el acreedor haya cedido su crdito lidad civil y penal que corresponda del
pero no se le notifica al cedido, ni se cedente, conforme a lo prescrito en el
logra la inscripcin registral de dicha artculo 28 de la LGM29.
cesin. Cuando el deudor cedido deba
honrar el pago, lo har con respecto al IMPORTANTE
cedente, en tanto este ltimo no le co-
munique sobre la cesin efectuada. As [] segn el artculo 27 de la LGM,
las cosas, se habr producido un pago ante una concurrencia de cesionarios
al acreedor aparente26, regulado por el se va a preferir al que primero inscri-
artculo 1225 del Cdigo Civil27, el cual ba la cesin en el Registro Mobiliario
de Contratos. Es de recordar que la
es denominado por la doctrina como
inscripcin de la cesin en el Registro
pago heteroeficaz28, pues dicho pago Mobiliario de Contratos no es un re-
extingue la obligacin del deudor pero quisito de validez de la cesin, pues
no satisface el inters del verdadero su inobservancia no ha sido sancio-
acreedor, esto es, del cesionario. Sin nada con la nulidad de la cesin de
derechos. En ese sentido, debemos
concluir que lo que la inscripcin
entreg. registral de la cesin busca es la opo-
26 La problemtica del pago al denominado nibilidad de la cesin y, por ende, su
acreedor aparente est vinculada a la apa- eficacia absoluta.
riencia y, consecuentemente, a la confianza
generada en la situacin de hecho en la que
una persona que est en posesin del derecho
de cobrar, sustantivamente no tuvo o no debi Por ltimo, ante una concurrencia
tener la posicin creditoria; situacin que de cesionarios en donde no se haya
sera suficiente, segn el artculo 1225 para
considerar extinguida la obligacin y, por
producido inscripcin registral alguna,
ende, liberado al deudor. Vase al respecto, para extinguir la obligacin el deudor
en Palacios Martnez, Eric, Comentarios cedido deber pagar a aquel cesionario
al artculo 1225 del Cdigo Civil, en Guti-
rrez, Walter (dir.), Cdigo Civil comentado
cuya cesin a su favor le haya sido pri-
por los 100 mejores especialistas, t. VI, Lima: mero notificada. En este supuesto nos
Gaceta Jurdica, p. 479. preguntamos Qu sucede si despus
27 Cdigo Civil, artculo 1225. Extingue la de efectuado el pago otro cesionario del
obligacin el pago hecho a persona que est
en posesin del derecho de cobrar, aunque cedente inscribe la cesin efectuada a su
despus se le quite la posesin o se declare favor en el registro correspondiente?
que no la tuvo.
28 Hernndez Moreno, El pago del tercero, ob.
cit., p. 87. El autor precisa: En definitiva,
ser pago heteroeficaz todo aquel pago que, 29 Congreso de la Repblica del Per, Ley
sin dejar de serlo, en cuanto acta el conte- N. 28667, Ley de Garanta Mobiliaria, ar-
nido del derecho de crdito, no extingue; sin tculo 28. El acreedor que habiendo cedido
embargo, la obligacin del deudor; antes al un crdito recibe el pago del deudor cedido
contrario, este permanece idntica en favor es responsable civilmente, sin perjuicio de la
del que realiza el pago. responsabilidad penal que corresponda.

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Dicha inscripcin no enervar la Contratos, con la finalidad de oponer su


eficacia del pago realizado por el deudor, derecho erga omnes y evitar as que otro
debido a que cuando este ltimo efectu cesionario concurrente sea beneficiado
el pago, ante l, el nico que posea la con el pago, si es que el cedente notific
titularidad para exigirlo era el cesionario al deudor cedido la primera cesin de
cuya cesin fue notificada, momento en derechos. Lo sealado resulta correcto,
el cual dicha cesin adquiri eficacia, sin perjuicio de la garanta de la exis-
conforme a lo dispuesto en el artculo tencia y exigibilidad que el cedente por
1215 del Cdigo Civil. Entender lo disposicin del artculo 1212 del Cdigo
contrario, esto es, que la cesin de dere- Civil30 se encuentra obligado a otorgar
chos inscrita, con posterioridad al pago al cesionario, salvo pacto distinto. En
efectuado a favor del cesionario cuya otras palabras, el cesionario concurrente
cesin fue notificada, prevalece sobre que inscribi tardamente su crdito,
dicha cesin notificada, constituira a la vale decir, con posterioridad al pago
inscripcin registral en un requisito de que el deudor cedido efectu al primer
validez de la cesin de derechos y, por cesionario cuya cesin fue notificada por
ende, la falta de tal requisito conllevara a
el cedente, tendr expedito su derecho
la nulidad del negocio jurdico de cesin a reclamar al cedente la garanta de la
de derechos. existencia y exigibilidad de un crdito
Esto nos demuestra que al posible que ya ha sido pagado y, por ende, no
cesionario no le bastar con revisar el existe y no resulta exigible.
Registro Mobiliario de Contratos para
saber si el crdito que supuestamente 7. Cesin de derechos en propiedad y
habra adquirido ha sido cedido con cesin de derechos en garanta
anterioridad, pues podra existir una pri- Como bien hemos sealado, el
mera cesin de derechos notificada con artculo 27 de la LGM establece lo
antelacin por el cedente y pagada por el siguiente:
deudor cedido antes de que se produzca
la inscripcin registral de la segunda La inscripcin de la cesin de derechos en el
Registro correspondiente, ya sea en propie-
cesin de derechos. En consecuencia, dad o en garanta, otorga preferencia para
la inscripcin registral de la segunda su pago al cesionario desde la fecha de tal
cesin de derechos no prevalecer fren- inscripcin. La cesin inscrita en el registro
te a la primera cesin notificada si esta correspondiente prevalece sobre la cesin
ltima es pagada por el deudor cedido notificada al deudor cedido. La cesin de
derechos, ya sea en propiedad o en garanta,
antes de que se produzca tal inscripcin no es legalmente posible si ella est expre-
registral. Por lo tanto, el cesionario, una
vez adquirido el crdito, ingresar en una
carrera a efectos de inscribir la cesin 30 Cdigo Civil, artculo 1212. El cedente est
obligado a garantizar la existencia y exigibili-
de derechos en el Registro Mobiliario de dad del derecho cedido, salvo pacto distinto.

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samente prohibida en el respectivo ttulo. de ventaja activa denominada dere-


[El subrayado es nuestro] cho subjetivo32), titular de un crdito
Dicha redaccin del artculo citado frente a su deudor (quien se encuentra
nos conllevara a suponer que existiran en una situacin jurdica subjetiva de
dos tipos distintos de cesin de derechos: desventaja activa denominada deber
la cesin de derechos en propiedad y jurdico33), cede el mismo a un tercero
la cesin de derechos en garanta. Si
de presupuesto; e inactiva si es que no permite
ello es as, la LGM habra creado un obrar para obtener dicho resultado. Situaciones
tipo nuevo de cesin de derechos, esto jurdicas subjetivas de ventaja activas: el derecho
es, la cesin de derechos en garanta, subjetivo y el poder jurdico (derecho potesta-
tivo). Situacin jurdica de ventaja inactiva: el
debido a que el Cdigo Civil solamente inters legtimo. La situacin jurdica subjetiva
se coloca en el supuesto de la cesin de de desventaja puede ser activa o inactiva,
derechos en propiedad. dependiendo de si su titular debe o no obrar
para actuar su contenido (o para cumplirlas)
Siguiendo esa lnea de pensamiento, Situaciones jurdicas subjetivas de desventaja
la cesin de derechos en propiedad activas: el deber jurdico y la carga. Situaciones
jurdicas subjetivas de desventaja inactivas: el es-
resultara ser aquel negocio jurdico por tado de sujecin. Ver en Escobar Rozas, Freddy,
el cual un acreedor (quien se encuentra Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber
en una situacin jurdica subjetiva31 jurdico, en Derecho PUCP, n. 52, Lima: 2000,
pp. 285-308.
32 El derecho subjetivo es la facultad de obrar que
31 Como bien lo indica Freddy Escobar Rozas, se tiene para satisfacer un inters propio. En ese
la situacin jurdica subjetiva es la posicin que sentido, constituye un medio para eliminar las
asume el sujeto frente a las reglas de derecho. necesidades que experimenta el hombre y no
Dicha situacin puede ser definida como una un fin en s mismo. Dicha facultad puede tra-
circunstancia de la existencia jurdica personal: ducirse en un poder (entendido este trmino
(i) se satisface un inters considerando digno de en un sentido lato) o en una pretensin. Lo
tutela o (ii) se sacrifica otro. La situacin jurdica primero ocurre cuando el titular del derecho
subjetiva no puede sino responder a una deter- subjetivo tiene la posibilidad de realizar su
minada valoracin del ordenamiento jurdico inters mediante un comportamiento propio.
respecto de la primaca o la subordinacin del Lo segundo ocurre cuando tal titular tiene que
inters que le sirve de presupuesto. Frente a los recurrir a un tercero para lograr dicha reali-
bienes insuficientes la solucin que se adopte va zacin. Vase, al respecto, Escobar Rozas,
a significar el sacrificio de un inters, la situacin Freddy, El derecho subjetivo. Consideraciones
jurdica subjetiva tiene que reflejar o la suprema- en torno a su esencia y estructura, en Ius et
ca o la subordinacin del mismo. Cuando la Veritas, n. 16, Lima: 1998, p. 298.
situacin jurdica subjetiva refleja la supremaca 33 El deber jurdico es una situacin jurdica subje-
de un inters frente a otro, se dice que la misma es tiva de desventaja activa, en tanto que se traduce
de ventaja. Cuando la situacin jurdica subjetiva en la necesidad de efectuar un comportamiento
refleja la subordinacin de un inters frente a normativamente impuesto. El deber jurdico no es
otro, se dice que la misma es de desventaja. La un fin en s mismo sino solamente un medio para
situacin jurdica subjetiva puede ser activa o proteger o realizar, tanto situaciones jurdicas sub-
inactiva, lo que depende de la posibilidad de jetivas de ventaja, como situaciones no jurdicas
obrar que acuerde para su titular en relacin consideradas deseables por el ordenamiento. El
con la satisfaccin de su inters. Es activa la deber jurdico requiere, para ser tal, de la presencia
situacin jurdica subjetiva de ventaja si es que externa de una sancin, en tanto que una actitud
permite obrar para realizar el inters que le sirve de indiferencia del ordenamiento ante su violacin

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llamado cesionario. En otras palabras, eran las que se constituan sobre ttulos
la cesin de derechos en propiedad es valores, conforme a lo prescrito en el de-
la transferencia de la titularidad de un rogado artculo 1087 del Cdigo Civil35,
derecho subjetivo. toda vez que dichos ttulos valores eran
As pues, lo que cabra hacer es entregados (prenda con entrega fsica),
determinar cmo opera y en qu con- o la prenda era inscrita en el registro del
siste la cesin de derechos en garanta. emisor o en el registro especial de una
Dicho negocio jurdico consistira en Institucin de Compensacin y Liqui-
que el acreedor, titular de un crdito, dacin de Valores (prenda con entrega
no transfiera dicho derecho subjetivo jurdica).
a un tercero denominado cesionario, En cambio, la constitucin de una
sino que se lo ceda en garanta de una prenda sobre un crdito que constara en
obligacin cualquiera asumida a favor un documento, distinto al reflejado en
de este cesionario. Pero si analizamos un ttulo valor, regulada en el derogado
detenidamente la figura descrita, ello artculo 1084 del Cdigo Civil36, no
no sera otra cosa que dar en garanta poda adquirir eficacia debido a que,
mobiliaria un crdito, lo cual s resulta respecto del mismo, no proceda la
plenamente posible de acuerdo con lo entrega fsica, ni tampoco la entrega
establecido en el numeral 10) del art- jurdica. No caba la entrega fsica del
culo 4 de la LGM34. crdito debido a que el documento en el
Sealamos que otorgar en garanta cual obraba solo constitua un medio de
mobiliaria un crdito s resulta posible prueba de su existencia y, de otro lado,
segn lo dispuesto en la LGM, debido no resultaba factible la entrega jurdica
a que hasta antes de que dicha norma del crdito debido a que no exista un
entre en vigencia las nicas prendas so- Registro Mobiliario de Contratos en el
bre crditos que podan resultar eficaces cual inscribir la prenda sobre el mismo.
En consecuencia, la cesin de de-
colocara al sujeto gravado con el mismo en una
rechos en garanta no es otra cosa que
situacin de libertad..Vase, al respecto, Escobar
Rozas, Algunas cuestiones fundamentales sobre 35 Cdigo Civil, artculo 1087. Si la prenda
el deber jurdico, ob. cit., p. 308. consiste en ttulos valores, estos deben ser
34 Congreso de la Repblica del Per, Ley entregados. Cuando se trata de ttulos a la
N. 28667, Ley de Garanta Mobiliaria, art- orden y nominativos, debe observarse la ley
culo 4. La garanta mobiliaria a que se refiere de la materia.
la presente ley puede constituirse sobre uno 36 Cdigo Civil, artculo 1084. Solo pueden
o varios bienes muebles especficos, sobre darse en prenda crditos que consten de do-
categoras genricas de bienes muebles o sobre cumento, el mismo que debe ser entregado
la totalidad de los bienes muebles del constitu- al acreedor o, de mediar acuerdo entre las
yente de la garanta mobiliaria, sean presentes partes, ser confiado a un tercero o depositado
o futuros, corporales o incorporales. Pueden en institucin de crdito. El asentimiento del
ser objeto de la garanta mobiliaria: [] 10. constituyente es irrevocable y el deudor debe
Los crditos, con o sin garanta mobiliaria. ser notificado.

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otorgar en garanta mobiliaria un crdi- No obstante el razonamiento efec-


to. Consideramos que regular la figura tuado, a partir de que la LGM entr en
de la cesin de derechos en garanta vigencia, consideramos que ya no resulta
resulta ser inconsistente desde todo pun- posible la aceptacin posterior del deu-
to de vista de tcnica jurdica, debido a dor cedido para que la cesin adquiera
que con ello se propiciara aplicar a la eficacia cuando se haya pactado la no
garanta mobiliaria sobre crditos las cesin del crdito. En efecto, si repara-
normas sobre cesin de derechos. mos en la redaccin del ltimo prrafo
del artculo 27 de la LGM, el mismo
8. Imposibilidad de la cesin ante la establece que la cesin de derechos no
existencia de un pactum non cedendo es legalmente posible si ella est expresa-
mente prohibida en el respectivo ttulo.
El artculo 27 de la LGM establece,
en su parte pertinente, que [] La En consecuencia, cuando la redaccin
cesin de derechos, ya sea en propiedad de la norma seala la imposibilidad le-
o en garanta, no es legalmente posible gal de ceder un crdito en el supuesto
si ella est expresamente prohibida en el en que se ha pactado la no cesin del
respectivo ttulo. Como se ha indicado, mismo, lo que se est estableciendo es
el artculo 1206 del Cdigo Civil esta- que tal negocio jurdico (el de cesin)
blece que la cesin de derechos puede contendra un objeto38 jurdicamente
efectuarse aun sin el asentimiento del imposible, esto es, la cesin del dere-
deudor, razn por la cual no resultaba cho expresamente prohibido.
necesario, en principio, su aceptacin.
Por consiguiente, tal negocio jur-
Sin embargo, el artculo 1210 del
dico resultara ser nulo, conforme a lo
Cdigo Civil seala que la cesin no
establecido en el numeral 3) del artculo
puede efectuarse cuando se opone a la ley,
a la naturaleza de la obligacin o al pacto
con el deudor []. Por consiguiente, 38 Giovanni B. Ferri concluye que el objeto, en
el mbito de la estructura negocial, tiene una
solo cuando el acreedor y el deudor fisonomas del todo autnoma, que no debe ser
hubiesen pactado la no cesin del cr- confundida, y no debe serlo, con el contenido,
dito, s resultaba necesaria la aceptacin ni con el resultado, ni con los aspectos funcio-
nales del negocio mismo, ni con sus efectos, ni
posterior del deudor cedido para que la tampoco con aquellas situaciones instrumenta-
cesin efectuada por el cedente adquiera les que pueden surgir del contenido del negocio,
eficacia, conforme a lo establecido en el en vista del resultado final que se pretende
realizar mediante el mismo. Concordamos con
artculo 1215 del Cdigo Civil . 37
sus expresiones por cuanto hemos definido al
objeto del negocio jurdico y del contrato como
bien o utilidad en el sentido que es cualquier
37 Cdigo Civil, artculo 1215. La cesin entidad material o ideal jurdicamente relevante
produce efecto contra el deudor cedido desde con contenido econmico. Vase en Morales
que este la acepta o le es comunicada fehacien- Hervas, Rmulo, Estudios sobre teora general
temente. del contrato, Lima: Grijley, 2006, p. 387.

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219 del Cdigo Civil39. Y siendo que el En otras palabras, la teora de la


negocio jurdico nulo no es susceptible conversin del negocio jurdico en
de subsanacin por confirmacin40, nuestro caso en cuestin pretende evi-
la aceptacin posterior por parte del tar la nulidad del negocio jurdico de
deudor cedido, cuyo ttulo estableca cesin de derecho, transformndolo en
el pacto de no cesin, no subsanara el otro distinto donde el vicio existente
vicio y, por ende, la cesin de derechos no acarree la nulidad del mismo, por lo
no se tornara ni en vlida, ni en eficaz. que la aceptacin posterior del deudor
No obstante lo acotado, considera- supondr la extincin de la relacin
mos que conforme a la teora de la con- obligatoria mantenida entre el deudor
versin del negocio jurdico, vale decir, y el acreedor; y, a su vez, dar inicio a
aquel fenmeno jurdico gracias al cual una nueva entre el deudor aceptante y el
un acto, un negocio, o un documento, tercero al cual supuestamente se le habra
sustancial o formalmente nulo en su cedido el crdito.
especie o tipo, resulta vlido, como acto, Cabe precisar que para que resul-
negocio, o forma, de especie o tipo dis- te aplicable la teora de la conversin
tinto, que como bien indica Jos Luis del negocio jurdico es necesario que
De Los Mozos Aunque este concepto se presenten los presupuestos para su
de conversin no sea del todo exacto, aplicacin. De acuerdo con Jos Luis
nos indica que el cambio de un negocio De Los Mozos, estos son, segn Betti,
por otro se opera debido a la nulidad los siguientes: 1) Que el negocio nulo
del primero y con el fin de mantener la pueda ser utilizado para suministrar los
relevancia jurdica de la declaracin de elementos esenciales de otro negocio,
voluntad que la ha dado origen41,ser y 2) que este segundo negocio, aun no
posible convertir la nula cesin de de- habiendo sido querido por las partes ni
rechos en una novacin subjetiva activa siquiera de un modo eventual quede
por cambio de acreedor, regulada en el dentro de la rbita del inters prctico
artculo 1280 del Cdigo Civil42. por ellas perseguido.43 Consideramos
que en el presente caso si se presentan
39 Cdigo Civil, Artculo 219. El acto jur- ambos requisitos, toda vez que 1) la nula
dico es nulo: 3. Cuando su objeto es fsica o cesin de derechos tiene los elementos
jurdicamente imposible o cuando sea inde-
terminable. esenciales de la novacin subjetiva
40 Taboada Crdova, Nulidad del acto jurdico, activa por cambio de acreedor, esto es,
ob. cit., p. 14, donde bien se indica que Los un acreedor, un deudor aceptante y un
negocios nulos no son confirmables, a diferencia
de los negocios anulables que s son subsanables
cambio de acreedor y, 2) a pesar que la
por la confirmacin.
41 De Los Mozos, Jos Luis, La conversin del del acuerdo entre el acreedor que se sustituye
negocio jurdico, Barcelona: Bosch, 1959, p. 17. y el sustituido, el asentimiento del deudor.
42 Cdigo Civil, artculo 1280. En la novacin 43 De Los Mozos, La conversin del negocio
por cambio de acreedor se requiere, adems jurdico, ob. cit., p. 89.

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novacin subjetiva activa por cambio de en el artculo 1280 del Cdigo Civil, en
acreedor no haya sido querida por las aplicacin de la teora de la conversin
partes, queda dentro del inters prctico del negocio jurdico. La diferencia sus-
perseguido por las mismas, esto es, un tancial entre la novacin subjetiva activa
cambio de sujeto respecto a la titularidad por cambio de acreedor y la cesin de
del derecho subjetivo. derechos es que la primera de las men-
cionadas extingue la relacin jurdica
IMPORTANTE patrimonial u obligacin creando una
nueva; en cambio, en el caso de la se-
[] a partir de la entrada en vigencia gunda (cesin de derechos) se mantiene
de la LGM todo deudor, cuyo ttulo la misma relacin jurdica patrimonial u
de su relacin obligatoria permita la obligacin, producindose tan solo un
cesin del crdito, deber cerciorarse cambio en cuanto al titular del derecho
que su acreedor, al momento que le
subjetivo. Adems, resulta ser una dife-
compela al pago, no haya cedido su
crdito, para lo cual deber efectuar rencia prctica, segn el artculo 1283
una bsqueda registral. del Cdigo Civil45, que en la novacin
subjetiva activa por cambio de acreedor
las garantas no se transmiten, lo cual s
As las cosas, la aceptacin posterior se produce en la cesin de derechos. A
de una cesin de derechos por parte del efectos de que las garantas otorgadas a
deudor, cuando el ttulo que lo vincula favor de la obligacin extinguida sean
con el acreedor prevea el pacto de no transmitidas a la nueva obligacin se re-
cesin, conlleva a que se produzca una querir la conformidad del constituyente
novacin subjetiva activa por cambio o de los constituyentes, sea este o sean
de acreedor44, conforme a lo dispuesto estos el deudor y/o cualquier tercero.

44 Para Moisset De Espans, Luis, en Curso de 9. Conclusiones crticas


obligaciones, t. 3, Buenos Aires: Zavala, 2004,
p. 65. La novacin por cambio de acreedor Consideramos que la regulacin
es la prevista en el artculo 817. Es una figura
jurdica prcticamente desconocida. Se man-
de la cesin de derechos efectuada por
tiene en nuestro Cdigo Civil con un valor
puramente terico porque, qu inters puede debido a que en el presente caso existe una figura
tener el acreedor en hacerse sustituir con otro, en la cual el acreedor s va a tener inters en que
recabando el consentimiento del deudor? (para se produzca una novacin cuando la cesin de
que haya novacin por cambio de acreedor, es derechos resulta nula.
indispensable que haya conformidad del deudor). 45 Cdigo Civil, artculo 1283. En la novacin no
Qu inters prctico, insistimos, puede haber se trasmiten a la nueva obligacin las garantas de
en efectuar una novacin, cuando el acreedor la obligacin extinguida, salvo pacto en contrario.
puede perfectamente hacer cesin de su crdito Sin embargo, en la novacin por delegacin la
sin ninguna intervencin, sin ninguna injerencia obligacin es exigible contra el deudor primitivo
del deudor? Por esta razn, en la prctica no y sus garantes, en caso que la insolvencia del
se presentan casos de novacin por cambio de nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, o
acreedor. Disentimos en lo opinado por el autor, conocida del deudor al delegar su deuda.

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la LGM no es la ms adecuada. Por un Lo acotado resulta de mucha im-


lado, si bien es cierto que mediante la portancia, debido a que, como se ha
inscripcin registral de la cesin se con- sealado, si la inscripcin registral de la
sigue un modo perfecto, debido a que la cesin de derechos encarece los costos
misma otorga oponibilidad erga omnes a para determinar quin es el acreedor,
la cesin, dicho sistema encarece los cos- los futuros deudores preferirn pactar
tos de bsqueda para determinar quin en contra de la cesin de derechos,
es el acreedor, por parte del deudor, esto es, el pactum de non cedendo, razn
obligndolo en un futuro a pactar la no por la cual no se podr efectuar una
cesin del crdito, lo cual va en contra cesin de derechos posterior mediante
de la finalidad que se busca mediante la la aceptacin del deudor cedido. Ello
institucin de la cesin de derechos, esto conllevar a que las garantas (en especial
es, la fluidez del crdito. las otorgadas por terceros) constituidas
Asimismo, cuando la LGM se refie- en beneficio de la relacin obligatoria
re a la cesin de derechos en garanta primigenia no se transmitan a la nueva
en realidad se est refiriendo al acto de relacin obligatoria (producida por la
otorgar en garanta mobiliaria un crdi- novacin subjetiva activa por cambio de
to. Consideramos que regular la figura acreedor), requiriendo para ello la con-
de la cesin de derechos en garanta formidad del garante o de los garantes.
resulta ser inconsistente, toda vez que
ello conllevara a aplicar a la garanta 10. Referencias bibliogrficas
mobiliaria sobre crditos las normas Barchi Velaochaga, Luciano, La cesin de
sobre cesin de derechos. crditos en el Cdigo Civil de 1984, en la
Revista del Magster en Derecho Civil, n. 4,
Por otro lado, vemos poco prctico Lima: 2001.
sancionar con nulidad una cesin de Comentarios al artculo 1217 del Cdigo
derechos cuando el ttulo que le da Civil, en Gutirrez, Walter (dir.), Cdigo
Civil comentado por los 100 mejores especia-
origen no lo permite, debido a que de listas, t. VI, Lima: Gaceta Jurdica, 2003.
esta forma ya no es posible la aceptacin Comentarios al artculo 1206 del Cdigo
posterior del deudor para que la cesin Civil en Gutirrez, Walter (dir.), Cdigo
adquiera eficacia. Esto conlleva a que en Civil comentado por los 100 mejores especia-
aquellos supuestos donde debera haber listas, t. VI, Lima: Gaceta Jurdica, 2003.
operado una cesin de derechos ahora Mora del acreedor y resolucin del contrato
por incumplimiento de la carga de colabo-
se produzca una novacin subjetiva ac- racin, en Advocatus, n. 12, Lima: 2005.
tiva por cambio de acreedor, situacin Cano Martnez De Velasco, Jos Ignacio,
en la cual, salvo la conformidad del La exteriorizacin de los actos jurdicos:
constituyente o de los constituyentes, su forma y la proteccin de su apariencia,
Barcelona: Bosch, 1990.
no se transmiten a la nueva obligacin
Cooter, Robert y Ulen, Thomas, Derecho y
las garantas de la obligacin extinguida, economa, traduccin de Eduardo. L. Surez,
como s ocurre en la cesin de derechos.

226 Instituto Pacfico Nmero 34 Abril 2017 pp. 209-227


ISSN 2313-4828 (impresa) ISSN 2415-2277 (en lnea)
Doctrina prctica La cesin de derechos: modificaciones a partir ...

Mxico: Fondo de Cultura Econmica, Hernndez Moreno, Alonso, El pago del


1998. tercero, Barcelona: Bosch, 1983.
De La Puente y Lavalle, Manuel, El Contrato Leysser Len, Hilario, Derechos de las rela-
en general, en Comentarios a la Seccin ciones obligatorias, Lima: Jurista, 2007.
Primera del Libro VII del Cdigo Civil, t. IV, Majello, Ugo, Situaciones subjetivas y relacio-
3.a ed., Biblioteca para leer el Cdigo Civil, nes jurdicas, a cura de Bessone, Mario,
vol. XV, Lima: PUCP, 1998.
en Instituzioni di Diritto Privatto, Torino:
De Los Mozos, Jos Luis, La conversin del Giappichelli, 1995.
negocio jurdico, Barcelona: Bosch, 1959.
Moisset De Espans, Luis, Curso de obliga-
Escobar Rozas, Freddy, El derecho subjetivo. ciones, t. 3, Buenos Aires: Zavala, 2004.
Consideraciones en torno a su esencia y
estructura, en Ius et Veritas, n. 16. Lima: Morales Hervas, Rmulo, Estudios sobre
PUCP, 1998. teora general del contrato, Lima: Grijley,
2006.
Escobar Rozas, Freddy, Algunas cuestiones
fundamentales sobre el deber jurdico, en Palacios Martnez, Eric, Comentarios
Derecho PUCP, n. 52, Lima: PUCP, 2000. al artculo 1225 del Cdigo Civil, en
Gutirrez, Walter (dir.), Cdigo Civil
Ferrero Costa, Ral, Comentarios al artculo
comentado por los 100 mejores especialistas,
1267 del Cdigo Civil, en Gutirrez,
Walter (dir.), Cdigo Civil comentado por los t. VI, Lima: Gaceta Jurdica, 2003.
100 mejores especialistas, t. VI, Lima: Gaceta Taboada Crdova, Lizardo, Nulidad del acto
Jurdica, 2003. jurdico, 2.a ed., Lima: Grijley, 2002.
Ferri, Luigi, Lecciones sobre el contrato. Curso de Zatti, Paolo y Colussi, Vittorio, Lineamenti
derecho civil, traduccin de Nlvar Carrete- di diritto privato. 7.a ed., Padua: Cedam,
ros Torres, Lima: Grijley, 2004. 1999.

Nmero 34 Abril 2017 pp. 209-227 Actualidad Civil 227


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Actualidad

Civil Derecho de obligaciones

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS


Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
Un deudor atena su responsabilidad si sostiene que el incumplimiento se debe a razones
presupuestarias de su sector?

CONSULTA
La Polica Nacional del Per (PNP), a travs de un proceso de seleccin,
adjudica la buena pro a una determinada empresa contratista con el
fin de que esta le provea de bienes y servicios y as cumplir con sus
funciones de brindar seguridad a la ciudadana. Llegada la fecha para
que la PNP cumpla con cancelar los servicios recibidos no muestra
voluntad de pago. Ante ello, la empresa contratista decide demandar
indemnizacin por lucro cesante a la PNP, argumentando que no se
le ha repuesto de manera oportuna el capital invertido privndolo, de
este modo, atender otros requerimientos de bienes y servicios a terceros
interesados. Al contestar la demanda, la empresa contratista aduce
que en ningn momento ha negado de pagar la obligacin contrada
sino que las deudas estn en proceso de investigacin y liquidacin y
que sern canceladas en la medida que el presupuesto lo permita. Se
nos consulta si los descargos de la PNP atenan su responsabilidad.

Uno de los remedios de proteccin cual se habra encontrado si se hubiese


del crdito es la indemnizacin de daos cumplido la obligacin exactamente1.
causados por el deudor con la inejecu- El artculo 1321 del Cdigo Civil
cin de su obligacin o su cumplimiento estipula que si la obligacin es incum-
parcial, tardo o defectuoso. El deudor plida por causa imputable al deudor,
est obligado a indemnizar cuando, por sea por dolo, culpa inexcusable o culpa
causa que le es imputable se encuentre leve, se da lugar a la indemnizacin de
en mora o la prestacin devenga en im- daos y perjuicios, dentro de los cuales
posible; por ejemplo, el comprador que se encuentran el dao emergente (el
no paga el precio en dinero en el plazo valor de la prestacin debida) y el lucro
fijado se encuentra en mora. La indem-
nizacin satisface el inters del acreedor
1 Torres Vsquez, Anbal, Teora general de las
y persigue colocarlo en una situacin obligaciones, vol. II, Lima: Instituto Pacfico,
econmica equivalente a aquella en la 2014, p. 959.

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Nos preguntan y contestamos

cesante (la ganancia que deje de percibir fortuito o fuerza mayor que impida el
el acreedor). pago, ni mucho menos alguna causal
En el presente caso, la entidad p- de extincin de la obligacin sin culpa
blica reconoce el incumplimiento de la del deudor.
obligacin pero aade que ello se debe a Establecida la existencia de un
la falta de presupuesto; es decir, los ser- comportamiento antijurdico (incum-
vicios recibidos no fueron contemplados plimiento) y un factor de atribucin
previamente en el balance institucional (la negligencia de la entidad), veamos
para efectos de su pago puntual. Al si se cumplen los dems requisitos de la
ser ello as, tales alegaciones descartan responsabilidad civil. En cuanto al nexo
cualquier diligencia ordinaria2, toda vez causal, se configura con la existencia de
que celebrar contratos sin que se sepa si un vnculo entre la conducta de la enti-
existe posibilidad de pago constituye una dad pblica (no pago) y el dao que se
grave negligencia3. Adems, no atena le imputa. Respecto al dao, el deudor
la responsabilidad el hecho de estar tiene pleno conocimiento del incumpli-
investigando sobre el monto a pagar
miento, y este se viene postergando sin
y dejar indeterminado la fecha de pago.
fecha concreta de pago y que las empre-
Asimismo, en virtud de los he- sas como la contratista dependan
chos tampoco se deriva que exista caso econmicamente del flujo del capital
que posean; en conjunto, acreditara la
2 Cdigo Civil. Artculo 1314. Quin acta
con la diligencia ordinara requerida, no es existencia de un perjuicio que debe ser
imputable por la inejecucin de la obligacin indemnizado.
o por su cumplimiento parcial, tardo o defec-
tuoso. En consecuencia, a nuestro criterio
3 En un caso similar se estableci que el alegarse s correspondera acoger el pedido de
situaciones presupuestarias que debieron ser
previstas para sustentar el incumplimiento era
indemnizacin por el dao sufrido.
una negligencia absoluta. Vase, Sala Civil
Permanente (ponente: Sr. juez Carlos Calde- Fundamentos legales:
rn), Casacin N. 3103-2014 Lima, Lima: 16
de junio del 2015, considerando stimo. - Cdigo Civil: artculos 1321 y 1314

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Actualidad

Civil Derecho de obligaciones

RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia

Cas. N. 2776-
2015 Piura Se libera el fiador por inaccin del acreedor
que no ejecut oportunamente la carta
fianza tras haberse laudado

CAS. N. 2776-2015 PIURA


Publicado en Sentencias en Casacin, ao XXI, N. 724
(El Peruano28-03-17, p. 89184)
Proceso Cumplimiento de ejecucin de garantas
Decisin Fundado
Normas aplicables Cdigo Civil: artculo 1898
Decreto legislativo que norma el arbitraje: artculo 66.1
Fundamentos jurdi- [] este Tribunal Supremo coincide que la medida cautelar dictada en el proceso
cos relevantes arbitral solo dej en suspenso la ejecucin de las cartas fianzas, pero difiere de
sus conclusiones, en tanto, culminado dicho proceso, el plazo se reanudaba, pues
los laudos, conforme lo prescribe el artculo 66.1 del Decreto Legislativo N. 1071,
deben ejecutarse, salvo garanta que se ofrezca. Siendo ello as, desde el momento en
que se laud hasta que nuevamente fue notificada la demandada, transcurrieron en
exceso ms de quince das [] Por lo tanto, el plazo fatal para que el fiador se libere
de la obligacin aconteci en el caso materia de estudio, debiendo mencionarse que
se trata de un plazo de caducidad, de lo que se colige, tanto el imperativo al acreedor
de resguardar activamente su derecho, como que se trata de norma de proteccin al
fiador cuyo patrimonio se ha puesto en riesgo por obligacin ajena.

TEXTO DE LA CASACIN

CAS. N. 2776-2015 PIURA

Liberacin del fiador a plazo determinado. El


plazo fatal para que el fiador se libere de la obli-
gacin es uno de caducidad, de lo que se colige,
tanto el imperativo al acreedor de resguardar
activamente su derecho, como que se trata de
norma de proteccin al fiador cuyo patrimonio
se ha puesto en riesgo por obligacin ajena. Arts.
1868 y 1898 del CC.

Lima, veintiuno de abril de dos mil diecisis.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA


REPBLICA; con el expediente acompaado, vista la causa nmero dos mil setecientos

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Resea de jurisprudencia

setenta y seis-dos mil quince, en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha y producida
la votacin con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casacin interpuesto por la
demandada Financiera Confianza SAA, antes Caja Rural de Ahorro y Crdito Nuestra
Gente (fojas setecientos cuarenta y uno), contra la sentencia de vista de fecha veinte de
mayo de dos mil quince (fojas setecientos quince), que confirma la sentencia de primera
instancia del cinco de setiembre de dos mil catorce (fojas cuatrocientos noventa y siete)
que declara fundada la demanda sobre ejecucin de cartas fianzas; en los seguidos por
el Gobierno Regional de Piura con el Consorcio Santa Rosa y la Financiera Confianza
SAA, antes Caja Rural de Ahorro y Crdito Nuestra Gente.
II. ANTECEDENTES
1. DEMANDA. En fecha quince de junio de dos mil diez, el Gobierno Regional de
Piura mediante escrito de fojas setenta y siete interpone demanda sobre cumplimiento
de ejecucin de garantas, solicitando se le abone la suma de doscientos cuatro mil
setecientos treinta y siete soles con sesenta y tres cntimos (S/ 204,737.63), ms
intereses legales, correspondiente a los importes de las Cartas Fianzas siguientes:
Carta fianza N. 151-550-00199-5-0, emitida en garanta de Fiel Cumplimien-
to de la contratista Consorcio Santa Rosa, por la suma de cien mil cuatrocientos
ochenta y seis soles con cincuenta y siete cntimos (S/100,486.57). Carta fianza
N. 151-550-00198-3-0, emitida en garanta del adelanto de materiales efectuados
a la contratista Consorcio Santa Rosa, por la suma de ciento cuatro mil doscientos
cincuenta y un soles con seis cntimos (S/ 104,251.06). La demandante refiere que
las cartas fianzas fueron emitidas a favor del Gobierno Regional de Piura con motivo
del Contrato de Ejecucin de la Obra: Construccin de la Institucin Educativa
Leonidas Rivera Calle Hualcuy-Ayabaca. Indica que, con fecha veinticuatro de
noviembre de dos mil seis, la Gerencia Sub Regional Luciano Castillo Colonna del
Gobierno Regional de Piura, suscribi el contrato de ejecucin de obra de adjudi-
cacin directa pblica N. 001-2006/GOB.REG.PIURA.GSRLCC-DSRI con el
Consorcio Santa Rosa para la Ejecucin de la Obra Construccin de Institucin
Educativa Leonidas Rivera Calle-Hualcuy-Ayabaca. Ante el incumplimiento del
Consorcio, la entidad contratante expidi la Resolucin Gerencial Subregional N.
595-2007, de fecha cinco de diciembre de dos mil siete, mediante la cual se dispuso
resolver parcialmente de pleno derecho el contrato por el incumplimiento de obli-
gaciones contractuales. Menciona que con fecha uno de setiembre de dos mil ocho,
el Consorcio interpuso demanda arbitral solicitando la anulacin de la Resolucin
Gerencial Sub Regional N. 595-2007/GOB.REG.PIURA-GSRLCC-G, dndose
inicio al arbitraje de derecho, dentro del cual se expidi una medida cautelar de no
innovar que dispuso suspender la ejecucin de las dos cartas fianzas, no obstante que a
su vencimiento la entidad contratante haba cumplido con requerir oportunamente su
renovacin, conforme el artculo 1898 del Cdigo Civil. Refiere que posteriormente,
demand la anulacin del referido laudo, habindose declarado fundada en parte
la demanda y, consecuentemente, nulo el laudo arbitral de derecho, procedindose
a anular todo lo actuado. Anulado el laudo arbitral, recobr vigencia la Resolucin

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Actualidad

Civil Derecho de obligaciones

Gerencial Sub Regional N. 595-2007/GOB.REG. PIURA-GSRLCC-G del cinco


de diciembre de dos mil siete, mediante la cual se dispuso resolver parcialmente de
pleno derecho el contrato por el incumplimiento de obligaciones contractuales, as
como la Resolucin Gerencial Sub Regional N. 279-2008/GOB. REG.PIURA-
GSRLCC, mediante la cual se aprueba la liquidacin de cuentas del contrato y el saldo
en contra del Consorcio, ascendente a la suma de doscientos seis mil cuatrocientos
veinticinco soles con veintin cntimos (S/ 206,425.21), resoluciones que para su
cumplimiento requieren contar con garantas vigentes, las cuales, pese a haber sido
requerida su renovacin oportunamente, no fueron renovadas ni por el Consorcio
Santa Rosa ni por EDPYME CREAR TACNA.
2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA
El nueve de agosto de dos mil diez, Financiera Confianza SAA, antes Caja Rural
de Ahorro y Crdito Nuestra Gente, contesta la demanda sealando que la medida
cautelar dictada en el proceso de anulacin del laudo arbitral, no los obligaba a reno-
var ninguna fianza, sin embargo, s obligaba al Consorcio a entregar nuevas fianzas,
puesto que la que haban entregado haba caducado. Mediante resolucin nmero
cuatro, obrante a fojas doscientos cuarenta y tres, se resuelve tener por contestada la
demanda por parte de la Caja Rural de Ahorro y Crdito Nuestra Gente SAA y se
declara rebelde al codemandado Consorcio Santa Rosa.
3. FIJACIN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
Mediante resolucin nmero trece, de fecha quince de marzo de dos mil doce, se fij
como punto controvertido establecer si corresponde a la parte demandada cumplir
con ejecutar, por falta de renovacin, la obligacin que asumi con la emisin de las
Cartas Fianzas N 151-550-00199-5-0 y N. 151-550-00198-3-0, para la Gerencia
Sub Regional Luciano Castillo Colonna del Gobierno Regional de Piura, obligacin
asumida en forma solidaria, irrevocable, incondicional, de realizacin inmediata y sin
beneficio de excusin, y si est obligada a abonar a la parte demandante el importe
de las garantas ascendente a la suma de doscientos cuatro mil setecientos treinta y
siete soles con sesenta y tres cntimos (S/ 204,737.63), ms intereses legales.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El cinco de setiembre de dos mil catorce, el Quinto Juzgado Civil de la Corte Su-
perior de Justicia de Piura expide sentencia declarando fundada la demanda sobre
ejecucin de cartas fianzas, bajo los siguientes fundamentos: -El juzgado seala
que el requerimiento de ejecucin de las cartas fianzas se realiz con la formalidad
(carta notarial) y en el plazo que establece el artculo 1898 del Cdigo Civil, esto
es, dentro de los quince das posteriores a su vencimiento, por lo que EDPYME
CREAR TACNA se encontraba obligada a ejecutar las cartas fianzas. -Agrega que
en el proceso de anulacin de laudo arbitral se dict medida cautelar de no innovar
y, en consecuencia, se suspendi los efectos del Oficio N. 519-2008 y se orden
que el Consorcio demandante otorgue nuevas cartas fianzas de fiel cumplimiento
y por adelanto de materiales a favor de la entidad demandada. -Aade que si bien
a la fecha de interposicin de la presente demanda el plazo de vigencia de las cartas
fianzas haba caducado, tambin lo es que a la fecha en que la entidad contratante

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Resea de jurisprudencia

requiri a EDPYME CREAR TACNA efectivice la ejecucin inmediata de dichas


cartas (veinticinco de setiembre de dos mil ocho), se encontraba dentro del plazo
previsto en el artculo 1898 del Cdigo Civil; y habiendo desaparecido el mandato
de suspensin, debe procederse a la ejecucin de las mismas.
5. RECURSO DE APELACIN
Mediante escrito de fojas quinientos veintids, la demandada Financiera Confianza
SAA, antes Caja Rural de Ahorro y Crdito Nuestra Gente, fundamenta su recurso de
apelacin sealando: Como pretensin nulificante alega que la resolucin apelada
incurre en falta de motivacin al no haber valorado el laudo arbitral. Asimismo,
como pretensin revocatoria, indica que en aplicacin del artculo 1898 del Cdigo
Civil, la demandante incurri en abandono al no haber solicitado la renovacin de
las cartas fianzas conforme lo orden la medida cautelar. Seala que el proceso
de arbitraje concluy favorablemente para el Consorcio Santa Rosa, mediante
laudo dictado el veintinueve de abril de dos mil nueve. En dicho laudo tambin se
declar consentida la medida cautelar de no innovar y en consecuencia sin efecto
el requerimiento contenido en el Oficio N. 455-2008/GRP-40100-401330 y el
requerimiento contenido en el Oficio N. 519-2008/GRP-40100-401300-401330.
Posteriormente, en el ao dos mil diez, esto es, dos aos despus que la Carta
Fianza N. 151-550-00198-3-0 y la Carta Fianza N. 151-550-00199-5-0 haban
vencido, el Gobierno Regional interpuso la demanda que dio inicio al presente
proceso judicial, a travs de la cual solicit que se ordene a la recurrente ejecutar por
falta de renovacin las referidas cartas de fianza, obligaciones que se encontraban
caducadas.
6. SENTENCIA DE VISTA
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura emite sentencia
de vista con fecha veinte de mayo de dos mil quince (fojas setecientos quince)
y confirma la sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda
interpuesta por el Gobierno Regional de Piura, bajo los siguientes fundamentos:
En relacin a la falta de motivacin por no haber valorado el laudo arbitral,
se considera que tal fundamento carece de sustento toda vez que al haber sido
anulado el laudo arbitral por la instancia jurisdiccional, dicho procedimiento
carece de toda eficacia, por lo que su valoracin resultaba no solo impertinente
sino invlida. Respecto a que la entidad demandante incurri en abandono
al no haber solicitado la renovacin de las cartas fianzas, se considera que ya
no era necesario solicitar la renovacin de las cartas fianzas porque la entidad
acreedora ya haba solicitado su ejecucin a travs de la va notarial, concluyen-
do que por ello ya no corresponda solicitar ninguna renovacin. Asimismo,
sobre la pretendida falta de renovacin se observa que fue el laudo arbitral que
sustent su decisin, pero que al haber sido anulado por el fuero jurisdiccional,
dicha alegacin carece de todo sustento. Asimismo, se seala que la negligencia
viene por parte de la Financiera EDPYME CREARTACNA por cuanto, antes
de liberar al obligado, debi correr traslado a la acreedora porque sta ya haba
solicitado la ejecucin de las cartas fianzas.

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Civil Derecho de obligaciones

III. RECURSO DE CASACIN


Esta Sala Suprema mediante resolucin de fecha diecinueve de noviembre de dos mil
quince ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por Financiera
Confianza SAA, antes Caja Rural de Ahorro y Crdito Nuestra Gente, por la infraccin
normativa del artculo 139, incisos 3 y 5, de la Constitucin Poltica del Estado y de los
artculos 1898 y 1868 del Cdigo Civil, al haber sido expuestas las referidas infracciones
con claridad y precisin sealndose adems que habra incidencia de ellas en la decisin
impugnada.
IV. CUESTIN JURDICA A DEBATIR
Se puede observar del contenido de las infracciones denunciadas, que los puntos a
debatir se cien a saber si se han infringido las normas referidas a la motivacin de las
resoluciones judiciales y a la caducidad de las fianzas.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA
PRIMERO. Tal como se advierte en los prrafos antepuestos, se ha declarado procedente
la casacin por supuestas infracciones de orden procesal y de orden material. En esa
perspectiva, corresponde analizar, en primer lugar, las denuncias procesales.
SEGUNDO. El debido proceso formal constituye una garanta constitucional que
asegura que en la tramitacin de un proceso, se respeten unos determinados requisitos
mnimos1. Tales requisitos, que han sido objeto de discusin2, en general se considera
que abarcan los siguientes criterios: (i) Derecho a ser oportunamente informado del
proceso (emplazamiento, notificacin, tiempo razonable para preparar la defensa); (ii)
Derecho a ser juzgado por un juez imparcial, que no tenga inters en un determinado
resultado del juicio; (iii) Derecho a tramitacin oral de la causa y a la defensa por un
profesional (publicidad del debate); (iv) Derecho a la prueba; (v) Derecho a ser juzgado
sobre la base del mrito del proceso; (vi) Derecho al juez legal. Derecho fundamental
que asiste a todos los sujetos de derecho a plantear sus pretensiones o a ser juzgados por
autnticos rganos jurisdiccionales, creados mediante Ley Orgnica, pertenecientes al
Poder Judicial, respetuosos con los principios constitucionales de igualdad, independencia
y sumisin a la ley, y constituidos con arreglo a las normas comunes de competencia
preestablecidas.
TERCERO. En esa perspectiva, se advierte que aqu se ha respetado el derecho a ser
informado del proceso, al juez imparcial, a la publicidad del debate y el derecho de
defensa, a la prueba, a ser juzgado sobre el mrito del proceso y al juez legal; tales he-
chos, por lo dems, no han sido cuestionados, de lo que sigue que no existe infraccin
normativa por infraccin al debido proceso.

1 Carocca Prez, Alex. El debido proceso y la tutela judicial efectiva en Espaa, Normas Legales, 1997,
pp. A 81-A 104.
2 Por ejemplo, para Bernardis, por su parte, considera, siguiendo la jurisprudencia norteamericana,
que ese mximo de mnimos estara constituido por los requisitos de notificacin y audiencia
(notice and hering). Bernardis, Luis Marcelo de, La garanta procesal del debido proceso, Lima:
Cultural Cuzco, 1995, pp. 392-414.

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Resea de jurisprudencia

CUARTO. Con respecto a defectos en la motivacin de la sentencia debe sealarse lo que


sigue: 1. La obligacin de fundamentar las sentencias propias del derecho moderno se
ha elevado a categora de deber constitucional. En el Per el artculo 139, inciso 5, de la
Constitucin del Estado seala que Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
[] 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto
los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan. Igualmente el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judi-
cial prescribe: Todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas
bajo responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se sustenta. Estando a lo
dicho este Tribunal Supremo verificar si la sentencia se encuentra debidamente justifi-
cada externa e internamente, y si adems se han respetado las reglas de la motivacin en
estricto. 2. Que se haya constitucionalizado el deber de motivar implica que se est ante
una obligatoriedad universalizada e indisponible tanto para la esfera privada como para la
pblica. Adems, siendo la motivacin un instrumento comunicativo cumple funciones
tanto endoprocesales como extraprocesales. 3. En el primer caso (funcin endoprocesal)
la motivacin permite a las partes controlar el significado de la decisin. Pero adems
permite al juez que elabora la sentencia percatarse de sus yerros y precisar conceptos,
esto es, facilita la crtica interna y el control posterior de las instancias revisoras3. En el
segundo supuesto (funcin extraprocesal) se posibilita el control democrtico de los jueces,
que obliga, entre otros hechos, a la publicacin de la sentencia, a la inteligibilidad de la
decisin y a la autosuficiencia de la misma4. Por lo tanto, los destinatarios de la decisin
no son solo las partes, sino lo es tambin la sociedad, en tanto el poder jurisdiccional debe
rendir cuenta a la fuente del que deriva su investidura5. 4. De otro lado, es ya comn
mencionar que la motivacin no significa la exteriorizacin del camino mental seguido
por el juez, pues ello implicara considerar que no importa la decisin en s misma, ni
lo racional o arbitraria que sta pueda ser, sino solo el proceso mental que llev al juez a
emitir el fallo. Por el contrario, la motivacin como mecanismo democrtico de control
de los jueces y de control de la justicia de las decisiones exige que exista una justificacin
racional de lo que se decide, dado que al hacerlo no solo se justifica la decisin sino se
justifica el mismo juez, ante las partes, primero, y ante la sociedad despus, y se logra
el control de la resolucin judicial6. 5. Tal justificacin racional es interna y externa. La
primera consiste en verificar que el paso de las premisas a la conclusin es lgicamente
deductivamente vlido sin que interese la validez de las propias premisas. Por su parte,

3 Aliste Santos, Toms Javier, La motivacin de las resoluciones judiciales, Madrid-Barcelona-Buenos


Aires. Marcial Pons, pp. 157-158. Guzmn, Leandro, Derecho a una sentencia motivada, Buenos
Aires-Bogot: Astrea, 2013, pp. 189-190.
4 Igartua Salaverra, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra- Temis, Lima-
Bogot 2014, p. 15. Aliste Santos, Toms Javier, La motivacin de las resoluciones judiciales,
Madrid-Barcelona-Buenos Aires: Marcial Pons, pp. 158-159. De lo que sigue que la actividad del
juez tambin se vincula a los fenmenos polticos, sociales y culturales del pas y que la sentencia
es, tambin, un acto de gobierno y plantea un programa de comportamiento social. Guzmn,
Leandro, Derecho a una sentencia motivada, Buenos Aires-Bogot: Astrea, 2013, p. 195.
5 La motivacin de la sentencia civil. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Mxico
2006, pp. 309-310.
6 Igartua Salaverra, Juan, ob. cit., pp. 19-22.

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Civil Derecho de obligaciones

la justificacin externa consiste en controlar la adecuacin o solidez de las premisas7, lo


que supone que la(s) norma(s) contenida(s) en la premisa normativa sea(n) norma(s)
aplicable(s) en el ordenamiento jurdico y que la premisa fctica sea la expresin de una
proposicin verdadera8. 6. En esa perspectiva, la justificacin externa exige9: (i) que toda
motivacin debe ser congruente, de lo que sigue que no cabe que sea contradictoria; (ii)
que toda motivacin debe ser completa, por lo que deben motivarse todas las opciones;
y (iii) que toda motivacin debe ser suficiente, por lo que es necesario ofrecer las razones
jurdicas que avalen la decisin. 7. Teniendo en cuenta los conceptos antes sealados, la
motivacin puede presentar diversas patologas que en estricto son la motivacin omitida,
la motivacin insuficiente y la motivacin contradictoria10. En esa perspectiva: 7.1. En
cuanto a la motivacin omitida: (a) Habr omisin formal de la motivacin cuando no
hay rastro de la motivacin misma. (b) Habr omisin sustancial de la motivacin cuando
exista: (i) motivacin parcial que vulnera el requisito de completitud; (ii) motivacin
implcita cuando no se enuncian las razones de la decisin y sta se hace inferir de otra
decisin del juez; y (iii) motivacin per relationem cuando no se elabora una justificacin
autnoma sino se remite a razones contenidas en otra sentencia. 7.2. Habr motivacin
insuficiente, entre otros supuestos, cuando no se expresa la justificacin a las premisas que
no son aceptadas por las partes, no se indican los criterios de inferencia, no se explican
los criterios de valoracin o no se explica por qu se prefiere una alternativa y no la otra.
7.3. Habr motivacin contradictoria cuando existe incongruencia entre la motivacin
y el fallo o cuando la motivacin misma es contradictoria. 8. Por ltimo, lo que debe
motivarse es11: a. La decisin de validez respecto a la disposicin aplicable al caso. b. La
decisin de interpretacin en torno al significado de la disposicin que se est aplicando.
c. La decisin de evidencia, esto es, a los hechos que se tienen como probados. d. La
decisin de subsuncin relativa a saber si los hechos probados entran o no en el supuesto
de hecho que la norma contempla. e. La decisin de consecuencias12. Dado los supuestos

7 Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Sobre la justificacin de las decisiones judiciales, http://
razonamientojurdico.blogspot.com.
8 Moreso, Juan Jos y Josep Mara Vilajosana, Introduccin a la Teora del Derecho, Madrid: Marcial
Pons, p. 184.
9 Igartua Salaverra, Juan, ob. cit., p. 26.
10 En trminos del Tribunal Constitucional: motivacin aparente cuando en una determinada resolu-
cin judicial parece que se justifica la decisin pero su contenido no explica las razones del fallo;
motivacin insuficiente cuando no hay un mnimo de motivacin exigible y motivacin incongruente
cuando se dejan incontestadas las pretensiones o se desva la decisin del marco del debate judi-
cial. Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente nmero 00037-2012-PA/TC. Sobre las
patologas de la motivacin ver: Igartua Salaverra, Juan, ob. cit., pp. 27-33.
11 Igartua Salaverra, Juan, ob. cit., p. 34. En palabras de Michele Taruffo: a. La individuacin de
la ratio decidendi; b. La individuacin de la norma. c. La constatacin de los hechos; d. La califica-
cin jurdica de los hechos concretos del caso. e. La decisin; y La racionalidad del razonamiento
decisorio. Ver: ob. cit., pp. 210-232.
12 Casacin 1900-2014-Loreto. Casacin 2163-2014-Lima. Casacin 437-2015-Lima. Casacin
2159-2013-Lima. Casacin 1744-2014-Tacna. Casacin 1523-2014-La Libertad. Casacin 697-
2014-Lima. Casacin 2616 2014-Lima. Casacin 3789-2014. Casacin 3925-2013-Arequipa.
Casacin 1406-2014-Junn. Casacin 2372-2014-Lima.

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tericos referidos a la motivacin de las resoluciones judiciales, corresponde verificar si


en el presente caso se ha incurrido en anomala que vicie la sentencia.
QUINTO. As se tiene: 1. En cuanto a la justificacin interna (que consiste en verificar
que: el paso de las premisas a la conclusin es lgicamente deductivamente vlido sin
que interese la validez de las propias premisas), se tiene que el orden lgico propuesto
por la Sala Superior ha sido el siguiente: Premisa normativa. El artculo 1898 del Cdigo
Civil que regula la fianza por plazo determinado. Premisa fctica. El Gobierno Regional
de Piura ya haba solicitado la ejecucin a travs de la va notarial. Conclusin. Ya no
era necesario solicitar la renovacin de las cartas fianzas. Tal como se advierte, la regla
de inferencia realizada por la Sala Superior es compatible formalmente con el silogismo
que ha establecido, por lo que se puede concluir que su resolucin presenta una debida
justificacin interna. 2. En lo que concierne a la justificacin externa, sta consiste en
controlar la adecuacin o solidez de las premisas13, lo que supone que la(s) norma(s)
contenida(s) en la premisa normativa sea(n) norma(s) aplicable(s) en el ordenamiento
jurdico y que la premisa fctica sea la expresin de una proposicin verdadera14. En
esa perspectiva, este Tribunal Supremo observa que la Sala Superior ha analizado las
pretensiones de las partes y ha dado las razones por las que considera que la Financiera
Confianza SAA, antes Caja Rural de Ahorro y Crdito Nuestra Gente, debe ejecutar las
cartas fianzas, resultando suficiente tal motivacin, pues argumenta por qu no valor
el laudo arbitral (considerando 14), por qu no eran necesarias las renovaciones de las
cartas fianzas (considerando 15) y por qu se debe castigar la negligencia de la deudora
(considerando 16).
SEXTO. Sin embargo, que se descarten vicios en el debido proceso y en la motivacin
de la sentencia, no significa que este Tribunal coincida con el fallo recurrido; es decir, no
cabe confundir debida motivacin de las resoluciones judiciales con debida aplicacin del
derecho objetivo; en el primer caso, se examinan los criterios lgicos y argumentativos
referidos a la decisin de validez, la decisin de interpretacin, la decisin de evidencia,
la decisin de subsuncin y la decisin de consecuencias; en cambio, en el otro supuesto
debe determinarse si la norma jurdica que se ha utilizado ha sido aplicada de manera
debida.
STIMO. En esa perspectiva, en cuanto a las denuncias de naturaleza material, stas
consisten en la supuesta infraccin normativa de los artculos 1898 y 1868 del Cdigo
Civil. Sobre el particular debe sealarse lo que sigue: 1. La fianza es un contrato de
garanta y, como tal, un mecanismo de afianzamiento del crdito y de proteccin al
acreedor. Sin embargo, como se trata de contrato en el que interviene una parte en
garanta de obligacin ajena, el legislador ha querido precisar que se especifiquen las
condiciones de su otorgamiento y hasta donde se extiende en el tiempo la responsabilidad
del fiador15, como es de ver de lo estipulado en los artculos 1898 y 1899 del Cdigo

13 Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Sobre la justificacin de las decisiones judiciales, En <http://
razonamientojurdico.blogspot.com>.
14 Moreso, Juan Jos y Josep Mara Vilajosana, Introduccin a la Teora del Derecho, Madrid: Marcial
Pons, p. 184.
15 Cdigo Civil Comentado, Gaceta Jurdica, p. 517.

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Civil. 2. El primero de los enunciados normativos hace referencia a la fianza por plazo
determinado. La norma prescribe: el fiador que se obliga por un plazo determinado, queda
libre de responsabilidad si el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de
la obligacin dentro de los quince das siguientes a la expiracin del plazo, o abandona la
accin iniciada. Ese es el tema en debate en la presente causa. 3. En efecto, el Gobierno
Regional de Piura expresa que exigi la ejecucin de las cartas fianzas dentro de los
quince das sealados en la ley. Por su parte, la demandada refiere que esa exigencia se
incumpli porque hubo un proceso arbitral que dio la razn a la fiada, por lo que si bien,
posteriormente se anul dicho laudo, corresponda al Gobierno Regional, en principio,
informar de estos hechos, y, luego, realizar los requerimientos del caso. 4. As las cosas,
este Tribunal Supremo no tiene la menor duda que en un primer momento se exigi el
pago de la fianza en el trmino sealado por ley; sin embargo, estima que la evaluacin
exige verificar qu sucedi desde la referida exigencia. 5. En esas circunstancias se tiene: a.
Con fecha veinticinco de setiembre de dos mil ocho se solicit la ejecucin de las cartas
fianzas mediante Oficio N. 519-2008/GRP-40100-401300-401330. b. A solicitud de
Consorcio Santa Rosa, se inici un proceso arbitral entre las partes en conflicto. c. En
dicho proceso, se dict medida cautelar de no innovar ordenndose que se suspenda
los efectos del Oficio N. 519-2008/GRP-40100-401300-401330 del veintinueve de
setiembre de dos mil ocho, para que se deje sin efecto el requerimiento comunicado
mediante Oficio N. 455-2008/GRP- 40100-401300-401330 del veintitrs de agosto
de dos mil ocho16. d. El laudo arbitral declar fundada la solicitud de Consorcio
Santa Rosa y, por consiguiente, declar consentida la medida cautelar de no innovar
otorgada al Consorcio Santa Rosa y consecuentemente sin efecto el requerimiento co-
municado por la Gerencia Sub Regional Luciano Castillo Colonna mediante Oficio
N. 455-2008/ GRP-40100-401300-401330 del veintitrs de agosto de dos mil ocho,
entre otros. e. La ahora demandante solicit la anulacin del laudo arbitral. No existe
evidencia en autos que se le haya notificado a la fiadora el inicio de dicho proceso. f. La
demandante obtiene la anulacin de laudo arbitral. 6. En ese contexto, este Tribunal
Supremo coincide que la medida cautelar dictada en el proceso arbitral solo dej en
suspenso la ejecucin de las cartas fianzas, pero difiere de sus conclusiones, en tanto,
culminado dicho proceso, el plazo se reanudaba, pues los laudos, conforme lo prescribe
el artculo 66.1 del Decreto Legislativo N. 1071, deben ejecutarse, salvo garanta que
se ofrezca. 7. Siendo ello as, desde el momento en que se laud hasta que nuevamente
fue notificada la demandada, transcurrieron en exceso ms de quince das (en estricto,
de la fecha del laudo arbitral, veintiuno de agosto de dos mil ocho al veinte de julio de
dos mil diez, fecha de notificacin con la demanda de autos, transcurri un ao y once
meses aproximadamente), siendo relevante mencionar que la fiadora no fue notificada
del proceso de anulacin del laudo arbitral, negligencia que cabe imputar a la ahora
demandante y que no puede hacer valer en su propio favor. 8. En ese sentido, estando
a lo sucedido en el presente caso, corresponda al Gobierno Regional hacer la defensa
diligente de sus derechos, ms an si resulta irrazonable que un fiador se encuentre a
perpetuidad bajo la amenaza de una ejecucin de garanta que, por otra parte, un laudo
arbitral haba desestimado. 9. Por lo tanto, el plazo fatal para que el fiador se libere de

16 Fojas sesenta y seis del expediente principal.

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la obligacin aconteci en el caso materia de estudio, debiendo mencionarse que se


trata de un plazo de caducidad, de lo que se colige, tanto el imperativo al acreedor de
resguardar activamente su derecho, como que se trata de norma de proteccin al fiador
cuyo patrimonio se ha puesto en riesgo por obligacin ajena.
OCTAVO. Dado los supuestos y argumentos sealados, este Tribunal Supremo consi-
dera que debe declarar fundado el recurso de casacin y, actuando en sede de instancia,
declarar infundada la demanda.
VI. DECISIN
Por estas consideraciones y de conformidad con lo establecido en el primer prrafo del
artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por la demandada Financiera Confianza SAA, antes Caja Rural de Ahorro y
Crdito Nuestra Gente (fojas setecientos cuarenta y uno); en consecuencia, CASARON
la sentencia de vista de fecha veinte de mayo de dos mil quince (fojas setecientos quince);
y actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia de primera instancia del
cinco de setiembre de dos mil catorce (fojas cuatrocientos noventa y siete), que declara
fundada la demanda sobre ejecucin de cartas fianzas y reformndola declararon IN-
FUNDADA la demanda; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el diario oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por el Gobierno
Regional de Piura con Consorcio Santa Rosa y otra, sobre cumplimiento de ejecucin
de garantas por falta de renovacin; y los devolvieron; interviniendo como ponente el
seor juez supremo Caldern Puertas. Por licencia del seor juez supremo De la Barra
Barrera participa el seor Juez Supremo Yaya Zumaeta.
SS. TELLO GIRARDI, DEL CARPIO RODRGUEZ, RODRGUEZ CHVEZ,
CALDERN PUERTAS, YAYA ZUMAETA.

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Abril 2017 / Nmero 34 / Ao 3

DERECHO
PROCESAL CIVIL
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Abril 2017 / Nmero 34 / Ao 3

PROBATORIO
CONTENIDO

Comentario de jurisprudencia
La imposibilidad de valorar una prueba en sede casatoria
Alexander Rioja Bermdez ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 245

Nos preguntan y contestamos


Constituira prueba de la ruptura del nexo causal de la responsabilidad
objetiva la sola condicin de ebriedad de una vctima? ... .... .. .... .. 266

Resea de jurisprudencia
No es exigible el original del contrato de compraventa cuestionado en
un proceso de nulidad si obra en copia simple (CAS. N. 4117-2014
Cusco)... ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . 268
Probatorio
rea de jurisprudencia
Comentario

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Comentario de jurisprudencia
La imposibilidad de valorar una prueba
en sede casatoria
Alexander Rioja Bermdez*
Universidad de San Martn de Porres

RESUMEN ABSTRACT
Los conceptos de debido proceso, derecho The concepts of due process, right to proof
a la prueba y valoracin probatoria son and probative valuation are highlighted
destacados como pilares para una correcta as pillars for a correct solution of judicial
solucin del conflicto judicial, sin embar- conflict, however, not every assessment
go, no todo ejercicio de valoracin puede exercise can be reviewed in cassation,
ser revisado en casacin, salvo que haya unless it has noticed a big arbitrariness.
advertido una gran arbitrariedad.
Keywords: Due process / Means of
Palabras clave: Debido proceso / Medios proof / Assessment / Effective procedural
de prueba / Valoracin / Tutela procesal protection
efectiva
Title: The impossibility of assessing evi-
Recibido: 14-03-17 dence in cassation
Aprobado: 12-04-17
Author: Alexander Rioja Bermdez
Publicado en lnea: 02-05-17

* Docente universitario de la Universidad Cientfica del Per. Abogado de la Universidad de San Martn
de Porres con maestra y doctorado concluidos en esa misma casa de estudios.

Nmero 34 Abril 2017 pp. 245-265 Actualidad Civil 245


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Civil Probatorio Alexander Rioja Bermdez

1. Introduccin descubrir el juez a lo largo del proceso


Conforme lo seala nuestro sistema judicial.
procesal, uno de los fines del proceso es Como bien seala el maestro Mi-
resolver un conflicto de intereses y/o chele Taruffo:
eliminar una incertidumbre, ambas con
[] la valoracin de la prueba tiene por
relevancia jurdica. Consecuentemente, objeto establece la conexin final entre los
para llegar a una solucin definitiva se medios de prueba presentados y la verdad o
debe transcurrir previamente por una falsedad de los enunciados sobre los hechos
serie de actos procesales realizados por en litigio. La valoracin pretende establecer
todos los sujetos que intervienen en el si las pruebas disponibles para el juzgador
apoyan alguna conclusin sobre el estatus
proceso, sea la parte demandante, la epistmico final de esos enunciados y, de
demandada y, en su caso, el juez. Sin hacerlo, en qu grado1.
embargo, como veremos, la finalidad del
proceso desde el punto de vista antes La valoracin est dirigida a verificar
mencionado dista mucho de aquello si las pruebas aportadas por las partes en
que desarrollaremos ms adelante. el proceso le permiten el juez sustentar
su decisin en los hechos sealados por
Como bien sabemos, el proceso ju- las partes y, del mismo modo, establecer
dicial discurre por determinadas etapas la trascendencia de dicha prueba. No
o estadios procesales, a saber: una etapa basta que las partes manifiesten en los ac-
postulatoria, una probatoria, una deciso- tos procesales determinados hechos en el
ria, una impugnatoria, y una ejecutoria. proceso que, si bien son un requisito de
La decisoria resulta ser segn nuestro cualquier demanda, lo trascendental est
punto de vistala ms importante del en que aquellas afirmaciones cuenten
proceso, porque en ella el juez to- con un correlato material sustentado en
mando en consideracin los hechos aquellas circunstancias ajenas al proceso
propuestos por las partes y los medios y que ahora son puestas en conocimien-
probatorios que ellos aportan emitir to del rgano jurisdiccional con el fin de
su razonamiento a travs de un acto encontrar aquella verdad necesaria para
jurdico procesal llamado sentencia. En acabar con la disputa.
l, ms all de los aspectos formales (es
decir, que la sentencia est estructurada La verdad o falsedad de los hechos
en una parte expositiva, considerativa lo ha de determinar el juez, teniendo
y fallo), existe un aspecto subjetivo- en cuenta aquellas afirmaciones que
valorativo que implica un anlisis de lo las partes han propuesto y que tienen
existente en el proceso, la calificacin o un sustento en un medio de prueba.
el razonamiento de aquello que le per- Una decisin no se sustenta en aspectos
mite llegar a esa conclusin lgica que la
norma le obliga a expedir para concluir 1 Taruffo, Michele, La prueba, Madrid: Mar-
el proceso la verdad, aquella que ha de cial Pons, 2008, p. 132.

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Comentario de jurisprudencia La imposibilidad de valorar una prueba...

subjetivos de las partes, ya que los jueces un componente de aquel, al principio


resuelven en base a pruebas les guste o de valoracin probatoria, la naturaleza
no a quienes litigan, no hay otra forma del derecho a la prueba. De esta manera,
ms racional de resolver un conflicto de trataremos de abordar estos puntos por
intereses o una incertidumbre jurdica separado y luego comentar la decisin
que sustentar la decisin en aspectos ob- adoptada por el colegiado supremo.
jetivos. El razonamiento y conviccin
de las pruebas que aparecen en el proce- SABA USTED QUE?
so, corresponden a un mbito subjetivo
del juez que involucra aspectos psico- [E]l derecho a la prueba forma par-
lgicos, racionales y jurdicos2, el te de manera implcita del derecho a
cual, si bien no se encuentra evidenciado la tutela procesal efectiva; ello en la
plenamente, debe ser materializado y medida en que los justiciables estn
facultados para presentar todos los
plasmado por el juez en su decisin. La
medios probatorios pertinentes a fin
verdad o falsedad de los hechos alegados de que puedan crear en el rgano ju-
por las partes tendrn un correlato en la risdiccional la conviccin necesaria
prueba presentada y la forma cmo esta de que sus argumentos planteados
es ingresada al razonamiento del juez. son correctos.
La sentencia materia de anlisis3
busca establecer si la Sala Superior ha
incurrido en infraccin al debido proce- 2. Proceso de reivindicacin
so, por no haber valorado debidamente
los medios probatorios obrantes en el 2.1. Demanda
expediente. Sin embargo, el puntos cen- Yadira Ulloa Castro interpuso una
tral de anlisis es si la Corte Suprema se demanda de reivindicacin en contra
encuentra facultada a evaluar las inferen- de Manuel Jenaro Torres Rebaza y Car-
cias lgicas propuestas por los rganos mencita Yrene Chvez Salinas, con el
de inferior jerarqua lase a quo y ad propsito que el rgano jurisdiccional
quem con respecto a la valoracin de ordene a estos ltimos la restitucin
la prueba en el proceso, principalmente del bien inmueble ubicado en la calle
en el caso propuesto. Inca Roca N. 276-284 (pueblo joven
La decisin hace referencia a insti- El Porvenir, sector Ro Seco, barrio 03,
tuciones como la observancia al debido manzana 13, lote 07), distrito El Porve-
proceso, el derecho a la prueba como nir, provincia de Trujillo, departamento
de La Libertad. Para sustentar este peti-
torio, la demandante afirma ser la actual
2 Loc. cit. propietaria del bien antes descrito, al
3 Sala Civil Permanente (ponente: Sra. jueza haberlo adquirido de su anterior pro-
Diana Rodrguez), Casacin N. 103-2016
La Libertad, Lima: 1 de setiembre del 2016. pietaria, mediante contrato de compra-

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Civil Probatorio Alexander Rioja Bermdez

venta celebrado el 7 de enero del 2013 de apelacin, alegando que el a quo ha


y debidamente inscrito en la Partida incurrido en error al declarar fundada la
Registral N. 14033900 del Registro de demanda. Afirma que no se ha tomado
Predios de la Zona Registral N. V (sede en cuenta el contrato de promesa de