Direito Administrativo II

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E SEUS AGENTES PBLICOS

A consagrao da responsabilidade civil do Estado constitui-se em

imprescindvel mecanismo de defesa do indivduo face ao Poder Pblico. Mediante a
possibilidade de responsabilizao, o cidado tem assegurado a certeza de que todo
dano a direito seu ocasionado pela ao de qualquer funcionrio pblico no desempenho
de suas atividades ser prontamente ressarcido pelo Estado.

Em uma segunda viso do tema proposto, h que se analisar que

responsabilidade civil significa a obrigao de reparar danos patrimoniais, que se
exaurem com a indenizao. Dentro deste contexto, Hely Lopes Meirelles dispem a
responsabilidade civil da Administrao Pblica como sendo a obrigao da Fazenda
Pblica em reparar o dano causado a terceiros por agentes pblicos, no desempenho de
suas atribuies ou a pretexto de exerc-las.

Nesse diapaso, o doutrinador orienta que melhor a utilizao da

expresso Responsabilidade Civil da Administrao Pblica do que a expresso
Responsabilidade Civil do Estado, pois essa responsabilidade surge de atos da
Administrao, e no de atos do Estado como entidade poltica, pois os atos que geram
indenizao so aqueles provenientes dos rgos pblicos, e no dos atos de governo.

No entanto, alguns doutrinadores divergem da opinio do Ilustre

Doutrinador acima citado, dentre eles, Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Trata-se de dano resultante de comportamento do Executivo, do Legislativo ou do

Judicirio, a responsabilidade do ESTADO, pessoa jurdica; por isso errado falar
em responsabilidade da Administrao Pblica, j que esta no tem personalidade
jurdica, no titular de direitos e obrigaes na ordem civil. A capacidade do
Estado e das pessoas jurdicas pblicas ou privadas que o representam no exerccio de
parcela de atribuies estatais. E a responsabilidade sempre civil, ou seja, de ordem
pecuniria.

1
 No presente estudo, preferi utilizar a expresso tradicional, qual seja,
Responsabilidade Civil do Estado, expresso esta que causou variadas correntes na
tentativa de explicar qual a exata responsabilidade do Estado em consequncia aos
danos causados por seus agentes a terceiros.

Dentre as mais importantes, como a Teoria da Irresponsabilidade, que

versava sobre a ideia de um Estado absoluto, soberano, onde o Estado no poderia ser
contestado, que teve como consequncia os princpios the king can do no wrong; l roi
ne peut mal faire (que o rei no pode errar) e quod principi placauit habet legis
vigorem (aquilo que agrada ao prncipe tem fora de lei), sendo esses princpios
abolidos pelo Federal Tort Claim Act, de 1946, e Crow Proceeding Act, de 1947, nos
Estados Unidos da Amrica do Norte e Inglaterra. Teoria Civilistas, que tinha como
principal tese a distino entre os atos de imprio e os atos de Gesto, onde os primeiro
seriam praticados pela Administrao com todas as suas prerrogativas e privilgios de
autoridade, sendo o segundo os atos onde a Administrao se equipara no mesmo
patamar de igualdade com os particulares, onde se aplica a ambos o direito comum.

As Teorias que merecem maior destaque so as Publicistas, que se

desdobram em situaes que a culpa pode manifestar-se no servio ou sobre o risco,
sendo ainda, esta ltima, por alguns autores, propagadas em teoria do risco
administrativo e teoria do risco integral, vejamos:

Teoria da Culpa no Servio: Maria Sylvia leciona que esta teoria

ocorre quando o servio pblico no funcionou (omisso), funcionou atrasado ou
funcionou mal.... Nessa teoria, a idia de culpa substituda pela de nexo de
causalidade entre o funcionamento do servio pblico e o prejuzo sofrido pelo
administrado. indiferente que o servio pblico tenha funcionado bem ou mal, de
forma regular ou irregular.

2
 Teoria do Risco Administrativo: Alexandre de Moraes , em sua obra
Direito Constitucional, feito diversas e relevantes consideraes, que comporta
transcrio, como segue:

Assim, a responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas
jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico baseia-se no risco
administrativo, sendo objetiva. Essa responsabilidade objetiva exige a ocorrncia dos
seguintes requisitos: ocorrncia do dano; ao ou omisso administrativa; existncia
de nexo causal entre o dano e a ao ou omisso administrativa e ausncia de causa
excludente da responsabilidade estatal.

Teoria do Risco Integral: Segundo Hely Lopes Meirelles , esta teoria

a modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na prtica, por
conduzir ao abuso e iniqidade social. Essa teoria previa que a Administrao estaria
obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante
de culpa ou dolo da vtima.

Mister se faz colacionar o comentrio de Celso Ribeiros Bastos sobre o

caso em tela, que assim se encontra:

A responsabilidade civil aquela que se preocupa com a reparao dos danos

patrimoniais. Seu objetivo recompor a situao econmica da vtima de um ato
danoso. Originariamente as pessoas fsicas eram aquelas chamadas a recompor os
prejuzos. Da falar-se em responsabilidade civil. Quando o Estado passou a responder
pelos prejuzos causados por seus agentes, operou-se uma tendncia no sentido de
chamar-se, tambm a este dever de indenizar, de responsabilidade civil do Estado, se
por ela quisermos entender uma transplantao pura e simples do direito civil para o
Estado. Na verdade, este sempre respondeu patrimonialmente por seus atos, segundo
pressupostos e princpios coadunados com a natureza prpria do Poder Pblico. Essa a
razo por que se nos afigura mais apropriado falar-se em responsabilidade patrimonial
do Estado. Por ela deve-se entender do dever dos Poderes Pblicos e das pessoas
jurdicas de direito privado, prestadoras de servios pblicos, de indenizar os danos
que seus agentes causem a terceiros. Toda a ao estatal est hoje adstrita a esse dever
de no ser produtora de danos aos particulares. Toda vez que isso se der ocorre um

3
encargo do Estado consistente em recompor o prejuzo causado. So pois pressupostos
fundamentais para a deflagrao da responsabilidade do Estado: a causao de um
dano e a imputao deste a um comportamento omissivo seu. o chamado nexo de
causalidade.

A responsabilidade objetiva, basilada na teoria do risco administrativo,

tem suporte no ordenamento jurdico ptrio, no artigo 37, 6o, da Constituio Federal
de 1988.

Art. 37, 6: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado

prestadoras de servio pblico respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso nos casos de culpa
ou dolo.

A teoria objetiva esposada pelo ordenamento jurdico brasileiro desde a

Constituio de 1946. Entretanto, a Constituio de 1988 trouxe-lhe maior amplitude,
ao estend-la s pessoas jurdicas privadas prestadoras de servio pblico, sanando,
deste modo, antiga controvrsia doutrinria.

Assim, imprescindvel se faz, neste momento, frisar que o ordenamento

jurdico ptrio consagra a responsabilidade objetiva do Estado pelo ato do
administrador, com base na teoria do risco administrativo. Por fim, conforme Maria
Sylvia Di Pietro , cabe-me estampar a regra da responsabilidade objetiva, segundo o
referido artigo:

1. que se trate de pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado prestadora de

servios pblicos;
2. que essas entidades prestem servios pblicos, o que exclui as entidades da
administrao indireta que executem atividade econmica de natureza privada;
3. que haja dano causado a terceiros em decorrncia da prestao de servio pblico;
4. que o dano seja causado por agente das aludidas pessoas jurdicas, o que abrange
todas as categorias, de agente polticos, administrativos ou particulares em colaborao
com a Administrao, sem interessar o ttulo sob o qual prestam o servio;

4
5. que o agente, ao causar o dano, aja nessa qualidade.

Portanto, o instituto da Responsabilidade Civil Pblica do Estado visa um

Estado que dispem de atos condizentes com a atual sociedade, atos que resguardam o
respeito e dignidade de seus agentes ao aplic-los a terceiros. Responsabilidade essa que
tem por fim proteger a Administrao Pblica e os seus servios.

A Responsabilidade dos Servidores Pblicos

O professor Celso Antnio Bandeira de Mello classifica em dois grupos

os principais direitos do servidor pblico. Esses direitos esto previstos na Lei 8112/90
para os servidores pblicos federais, j os municipais e estaduais seguem leis
especficas dos entes federados, mas no h grandes diferenas com o Estatuto do
Servidor Pblico Federal. A seguir sero descritos esses direitos e vantagens.

DIREITOS

1. Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o servidor, que subdividido em

trs categorias: a) ordem pecuniria subsdios, vencimentos e vantagens pecunirias
(indenizaes, gratificaes, adicionais e benefcios); b) ausncia ao servio frias,
licenas e afastamentos; c) aposentadoria possui regime prprio de previdncia social.

2. Direitos e vantagens para os dependentes dos servidores: so os benefcios

previdencirios concedidos aos dependentes a) penso; b) auxlio-funeral; c) auxlio
recluso.

DEVERES

A doutrina aponta os seguintes deveres do servidor pblico: a) dever de

lealdade (para com o ente estatal e o usurio do servio pblico); b) dever de obedincia
(acatar as ordens superiores e a lei); c) dever de conduta tica (honestidade, moralidade,
decoro, zelo, eficincia e eficcia).

5
 Lembre-se que esses direitos esto enumerados de modo a exemplificar a
presente tratativa, na Lei 8112/90, por questo de espao no foi possvel transcrev-los.

INCIDNCIA DA RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PBLICOS

O servidor pode ser responsabilizado, pela prtica de ato ilcito, nas

esferas administrativa, civil ou penal. A administrao pode aplicar a sano de forma
cumulativa (o mesmo ato pode ser punido por um sano civil, penal e administrativa).

Responsabilidade Civil o servidor pblico obrigado a reparar o dano causado

administrao pblica ou a terceiro, em decorrncia de sua conduta dolosa ou culposa,
praticada de forma omissiva ou comissiva. Essa responsabilidade subjetiva, ao
contrrio da responsabilidade da administrao que objetiva.

Responsabilidade penal decorre da conduta ilcita praticada pelo servidor pblico

que a lei penal tipifica como infrao penal. Os principais crimes contra a administrao
esto previstos artigos 312 a 326 do Cdigo Penal Brasileiro.

Responsabilidade administrativa quando o servidor pratica um ilcito

administrativo, bem como o desatendimento de deveres funcionais. Essas prticas
ilcitas podero redundar na responsabilidade administrativa do servidor, que aps
apurao por meio de sindicncia e processo administrativo, sendo culpado, ser punido
com uma das seguintes medidas disciplinares: a) advertncia faltas de menor
gravidade, previstas no artigo 129 da Lei 8112/90; b) suspenso se houver
reincidncia da falta punida com advertncia; c) demisso aplicada quando o servidor
cometer falta grave, previstas no artigo 132 da Lei 8112/90; d) cassao de
aposentadoria ou disponibilidade aplicada ao servidor aposentado, que, quando em
atividade, praticou falta grave;e) destituio de cargo em comisso ou funo
comissionada tambm por falta grave.

Prescrio As medidas disciplinares prescrevem em 5 anos nas faltas punveis com

demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, e destituio de cargo ou
funo; em 2 anos se a punio aplicvel for a de suspenso; e em 180 dias se for a
advertncia.

6
 Responsabilidade do servidor pblico diferente da responsabilidade da
Administrao Pblica.

Caso concreto (semana 01)

(OAB-FGV) Jos, enquanto caminhava pela rua, sofre graves sequelas fsicas
ao ser atingido por um choque eltrico oriundo de uma rede de transmisso de uma
empresa privada que presta servio de distribuio de energia eltrica. Na ao
judicial movida por Jos, no ficou constatada nenhuma falha no sistema que teria
causado o choque, tampouco se verificou a culpa por parte do funcionrio responsvel
pela manuteno dessa rede eltrica local. No entanto, restou comprovado que o
choque, realmente, foi produzido pela rede eltrica da empresa de distribuio de
energia, conforme relatado no processo.
Diante do caso em questo, discorra sobre a possvel responsabilizao da empresa
privada que presta servio de distribuio de energia eltrica, bem como um possvel
direito de regresso contra o funcionrio responsvel pela manuteno da rede eltrica.

Questo objetiva

(OAB/Exame Unificado-2010.3) Um policial militar, de nome Norberto, no dia de folga,

quando estava na frente da sua casa, de bermuda e sem camisa, discute com um
transeunte e acaba desferindo tiros de uma arma antiga, que seu av lhe dera. Com
base no relatado acima, correto afirmar que o Estado
(A) ser responsabilizado, com base na teoria do risco integral.
(B) ser responsabilizado, pois Norberto agente pblico pertencente a seus quadros.
(C) no ser responsabilizado, pois Norberto, apesar de ser agente pblico, no atuou
nessa qualidade; sua conduta no pode, pois, ser imputada ao ente pblico.
(D) somente ser responsabilizado de forma subsidi-ria, ou seja, caso Norberto no
tenha condies financeiras.

INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

Introduo

Evoluo Histrica

Entre tantos campos de ao que a sua autoridade mostra-se intrnseca ao

desenvolvimento social, a Administrao Pblica tem a sua soberania deflagrada ante o
direito de propriedade, em especial, no que tange propriedade de bens imveis. A
prioristicamente, a interveno da Administrao Pblica na propriedade civil teria sido
conseqncia da evoluo dos elementos caracterizadores do Estado no mundo
contemporneo. A atuao do Estado moderno no fica adstrita mera manuteno da

7
paz interna e da segurana externa, bem ao contrrio, vai muito mais alm, devendo
efetivar as aspiraes coletivas, tanto quanto as individuais, at porque, faz parte do
exerccio de suas prerrogativas:

Propriedade

A previso da Constituio Federal de 1988, atual Magna Carta da

Repblica Federativa do Brasil, pouco esclarecedora quanto ao instituto poltico da
propriedade, em seu art. 5, inciso XXII, ao aduzir apenas que " garantido o direito de
propriedade".

Fazendo uma interpretao literal do dispositivo constitucional supra,

chega-se concluso de que o direito de propriedade no absoluto. O Poder
Legislativo assegura aos cidados este direito, todavia, este deve ser exercido dentro das
limitaes administrativas impostas pela lei, nunca deixando de estar sujeito tutela do
Judicirio, quando da sua deturpao ou do descumprimento de seus propsitos.

Interveno do Estado na Propriedade Privada

Substrato Constitucional

A Lei Maior abrange a interveno estatal na propriedade em alguns dos

seus tantos dispositivos. No caso da propriedade no honrar a sua funo social, com
arrimo nos arts. 5, XXII (garantia do Direito de Propriedade) e 5, XXIII (atendimento
funo social), ambos da Constituio Federal do Brasil, o Poder Pblico adquire o
direito de intervir nela, obrigando o proprietrio a cumprir essa premissa constitucional,
sob pena de sofrer conseqncias mais gravosas quanto ao exerccio do seu bem imvel.

O supedneo jurdico interveno tambm proporcionado pelo art.5,

XXV, da Magna Carta Brasileira, como se pode notar a seguir: "no caso de iminente
perigo pblico, a autoridade competente poder usar da propriedade particular
assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano".

O artigo transcrito in supra envolve a figura jurdica da requisio, a qual

ser discorrida detalhadamente a seguir.

8
 Destarte, o art. 182, 2, da Lei Fundamental, aduz que sempre quando
atender s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor, a
propriedade urbana estar a cumprir sua funo social. No que diz respeito a esta
poltica urbanstica adotada, quem diz o Direito o plano diretor municipal que, ipso
facto, haver de defrontar-se com os interesses relativos aos particulares detentores das
propriedades, em possveis discusses judiciais.

Embora no esteja implcito na Lei Fundamental do Brasil, no h como

excluir desta discusso, dada a sua extrema relevncia, a Lei n. 10.257, de 10 de julho
de 2001, mais conhecida no mbito doutrinrio como Estatuto da Cidade. Este estatuto
vislumbra a consolidao do Plano Diretor dos Municpios, para cidades com populao
acima vinte mil pessoas, ao passo que autoriza o Municpio a estabelecer uma Poltica
de Desenvolvimento Urbanstico mais eficaz e dinmica e d origem a institutos
jurdicos novos. Para o nclito professor Jos Maria Pinheiro Madeira, "um dos aspectos
mais considerveis da nova lei que com ela se institui de forma mais incisiva a gesto
participativa da cidade na administrao democrtica e justa". O Estatuto da Cidade
regra a propriedade urbana objetivando o bem da coletividade, o bem-estar do
Municpio, a segurana e o equilbrio ambiental. Trata-se de um procedimento legal que
pode trazer benefcios considerveis ao Estado e ao povo, sempre na tentativa de fazer
as cidades do Brasil evoluir, dependendo apenas da boa vontade da sociedade e da
higidez dos atos provindos de seus governantes.

Competncia

Um poder condicionado, de carter poltico-constitucional, que s pode

ser exercido por agente idneo o que significa competncia, em sentido lato sensu.
Este vocbulo utilizado no mundo jurdico com uma propositura muito bem
determinada. Trata-se de um tipo de poder concedido pelo ordenamento jurdico, cuja
prtica s ser considerada legal, caso seja efetuado:

Pelo sujeito indicado na lei;

vista do acontecimento dos fatos previstos na lei;
Em relao s matrias que a lei prev;
Sobre o territrio sob a sua jurisdio;
Para alcanar o fim que levou outorga deste poder.

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 A contrario sensu, sobre desapropriao, requisio e direito de
propriedade, a competncia para legislar condiz somente Unio, nos moldes propostos
pelo art. 22, incisos I, II e II, da Constituio Federal. Nesse sentido, o doutrinador Hely
Lopes Meirelles ensina que:

Nem por isso fica excluda da competncia do estado e do Municpio a

regulamentao adjetiva do uso da propriedade e das atividades econmicas que se
realizam em seus territrios, afetando o bem-estar da comunidade regional ou local.
Essa regulamentao tanto mais necessria quanto maior for a implicao do uso da
propriedade e do exerccio da atividade econmica com a higiene e a sade pblicas,
com a segurana e a ordem pblicas, e especialmente com o abastecimento da
populao local.

Ademais, segundo Carvalho Filho, esses atos administrativos estampam,

como regra, o exerccio do poder de polcia, com nfase na Polcia Edilcia, da
Administrao, ou seja, o Poder Pblico, seguindo os parmetros legais, concretiza as
restries autorizadas na lei e fiscaliza o seu cumprimento. Em sntese, o ente federativo
a que compete legislar sobre tal matria, em conseqncia desta incumbncia, cumpre a
ele o exerccio de atos tpicos de Polcia Administrativa para que seja observada a
execuo do que foi estabelecido em lei, nos limites de sua competncia institucional e
territorial.

Fundamentao Principialista:

Princpio da Supremacia do Interesse Pblico

O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado

no se encontra expresso no ordenamento jurdico administrativo, porm h em
inmeros princpios manifestaes concretas dele implcitas. Este princpio tem como
cerne o poder-dever intrnseco ao Estado de impor a prevalncia do interesse da
coletividade, cominada com o automtico sacrifcio do interesse dos particulares, posto
que em favor do Poder Pblico, posio esta juridicamente tangvel ao predomnio do
interesse dado sua cura. Sempre que houver a necessidade de optar entre um interesse
individual ou um interesse pblico, prevalecer o interesse pblico, eis que este atua em
prol de um interesse maior, ou seja, o da coletividade.

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Princpio da Funo Social da Propriedade:

A maneira correta de se usufruir o direito de propriedade, regulamentada

e imposta compulsoriamente pela lei, o que a doutrina acostumou-se a invocar como
funo social da propriedade. A funo social pode ser conceituada como a sujeio, a
obedincia do direito de propriedade, pela natureza que se lhe foi dada modernamente, a
um interesse da coletividade. O possuidor de uma "riqueza" ganha a denominao de
proprietrio. Esta dita riqueza tem uma funo para com a sociedade a ser honrada por
seu respectivo proprietrio que, enquanto cumpre essa misso delineada pela lei, tem
seus atos de propriedade assegurados, sem correr o risco de possveis represlias em
razo do modo como a utiliza.

Formas de Interveno na Propriedade

Os meios executrios que do suporte Administrao Pblica para

intervir na propriedade de particulares, sem ter de passar por cima das normais legais
previstas, so inmeros, variando desde os mais flexveis at os mais enrgicos. No
entanto, fazendo o uso devido da classificao adotada por Jos dos Santos Carvalho
Filho, tem-se a apresentao de duas modalidades principais de interveno na
propriedade privada, tendo em vista a natureza e a eficcia desta quanto propriedade.
So elas: a interveno supressiva e a interveno restritiva.

A interveno supressiva o ato administrativo pelo qual a

Administrao Pblica determina a transmisso da propriedade de terceiro para si, em
razo de interesse pblico detectado naquele bem imvel. Leva o nome de supressiva
porque o Estado suprime a res do dominium do proprietrio, apoderando-se
coercitivamente, "doa a quem doer". Mais uma vez o interesse da coletividade
sobrepe-se ante o interesse individual. No que diz respeito a seus modais, esta
interveno possui apenas um: a desapropriao.

Diversamente da supressiva, a interveno restritiva no tem apenas

uma modalidade, mas cinco bem distintas: a servido administrativa, a requisio, a
ocupao temporria, as limitaes administrativas e o tombamento. Este tipo de
interveno se caracteriza pela imposio de condicionamentos e limitaes ao uso da
propriedade, por parte do Poder Pblico, sem subtrair o bem das mos do seu detentor,

11
mas restringindo o seu uso por isso da sua nomenclatura. Trata-se de uma interveno
que, visivelmente, no to drstica quanto supressiva. oportuno clarificar, ainda,
que com a perfectibilizao da interveno restritiva, o dono da propriedade no
disponibilizar do direito, que antes tinha, de praticar atos deliberadamente, visando
somente os seus casos pessoais. A partir da interferncia estatal, o proprietrio ter de
submeter-se ao cumprimento de todas as indicaes advindas da Administrao, caso
queira preservar a sua res.

A seguir, sero explanadas as vrias formas de se intervir na propriedade

de particulares.

FORMAS DE INTERVENO RESTRITIVA

Servido Administrativa:

o direito real pblico que autoriza o poder pblico se utilizar de

propriedades privadas a fim de execuo de servios e obras de interesse da
coletividade. So exemplos de servido administrativa: a colocao de placas com
avisos populao em prdios privados.

Podem ocorrer atravs de acordo administrativo ou sentena judicial. No

primeiro, o particular firma um acordo formal por escritura pblica com o Poder
Pblico, para a utilizao do bem. J na ltima, quando no h acordo entre as partes e o
Estado promove ao contra o proprietrio, alegando a necessidade da utilizao do
imvel ou sem a existncia de acordo prvio, o proprietrio promove ao contra o
Estado para reconhecimento de servido.

A indenizao somente caber no caso de eventuais prejuzos decorrente

da utilizao do imvel pelo Estado, no havendo ao proprietrio esse direito na
hiptese de no haver prejuzo algum. A servido se extinguir no momento em que no
se fizer mais necessrio o uso do bem imvel para o objetivo a que foi destinado.

Requisio Administrativa:

12
 De acordo com o que expresso no art.5, XXV, CF/88: No caso de
iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar a propriedade
particular, assegurado ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano.

A requisio poder ser militar, quando referente segurana pblica

como, por exemplo, no caso de conflitos armados etc. Ou civil, quando referente
sade, vida coletiva como, por exemplo, na hiptese de enchentes, incndios etc.
Neste caso de perigo iminente, a requisio poder ser decretada sem prvia autorizao
judicial.

O objeto da requisio pode ser bens mveis, semoventes, imveis ou

servios particulares. Nos casos de indenizao e extino da requisio, seguir a
mesma regra da forma anterior.

Caso concreto (semana 02)

(OAB-FGV) No curso de uma inundao e do aumento elevado das guas dos

rios em determinada cidade no interior do Brasil, em razo do expressivo aumento do
ndice pluviomtrico em apenas dois dias de chuvas torrenciais, o Poder Pblico
municipal ocupou durante o perodo de 10 (dez) dias a propriedade de uma fazenda
particular com o objetivo de instalar, de forma provisria, a sede da Prefeitura, do
Frum e da Delegacia de Polcia, que foram completamente inundadas pelas chuvas.
Diante da hiptese acima narrada, identifique e explicite o instituto de direito
administrativo de que se utilizou o Poder Pblico municipal, indicando a respectiva
base legal.

Questo objetiva

(OAB/FGV ) Com relao requisio administrativa, analise as afirmativas a seguir.

I. Ter sempre carter de definitividade.
II. Ser aplicada somente em situao de guerra ou de movimentos de origem poltica.
III. Ser a indenizao sempre a posteriori, caso seja devida.
IV. Incidir apenas sobre bens imveis.

Assinale:
(A) se somente a afirmativa l estiver correta.
(B) se somente a afirmativa III estiver correta.
(C) se somente as afirmativas II e IV estiverem corretas.
(D) se somente as afirmativas l, II e III estiverem corretas.
(E) se todas as afirmativas estiverem corretas.

Ocupao Temporria:

13
 quando utilizada transitoriamente uma propriedade privada para
servir de apoio execuo de uma obra pblica, podendo esta utilizao ser gratuita ou
remunerada. o caso, por exemplo, de propriedade que utilizada para guardar os
equipamentos de uma obra pblica que ocorre contiguamente.

A instituio se dar mediante a expedio de ato pela autoridade

administrativa, sendo o mesmo auto-executrio, ou seja, no precisa de apreciao
judicial prvia. Neste caso, tambm seguir as mesmas regras das formas anteriores no
que diz respeito indenizao e a extino.

Limitaes Administrativas:

So limitaes que o Estado impe aos particulares, podendo ser

positivas (fazer), negativas (no fazer) ou permissivas (permitir fazer), sendo as
propriedades particulares condicionadas atender a funo social. Como exemplo de
limitaes administrativas h a obrigao do proprietrio de efetuar a limpeza de seu
terreno etc. A instituio pode ser expressa na lei ou regulamento da Unio, estados ou
municpios.

Por serem imposies gerais que so feitas propriedades

indeterminadas, nos h que se cogitar a possibilidade de indenizao em favor do
proprietrio do imvel.

Cabe ao Poder Pblico definir os espaos territoriais especialmente

protegidos, isto , as unidades de conservao ambiental. Contudo, a Carta Magna j
delimitou certas regies no pargrafo 4 . Note-se que o inciso III, acima transcrito,
outorgou ao Poder Pblico a prerrogativa de criar outras unidades de conservao por
meio de simples ato administrativo, em face da premncia em se preservar reas
ambientais que no poderiam ficar espera da tutela estatal at se completar o
complexo processo legislativo, ante o risco de seu desaparecimento pela ao
predatria. Porm, a supresso somente pode se dar por lei.

O inciso IV e seu pargrafo quarto exigem estudo prvio de impacto

ambiental das atividades a serem exercidas nas unidades de conservao, do qual
resultar expedio de licena ambiental, bem como autorizao de uso das reas

14
especialmente protegidas, na forma da lei, com a finalidade de no degradar o meio
ambiente.

Conclui-se, pois, no haver proibio de uso das reas inseridas em

unidades de conservao ambiental, mas, to-somente, a instituio de controle prvio
das atividades mediante estudo de impacto ambiental. Por bvio, visando proteo do
meio ambiente, alguns projetos sero certamente indeferidos, o que no significa
impossibilidade de uso do imvel, visto que poder ser explorado de outra forma, de
sorte a no agredir o meio ambiente. Em doutrina, essa restrio designada limitao
administrativa, exercida atravs do Poder de Polcia, inerente ao Poder Pblico, e
somente nos limites da lei.

O saudoso Professor Hely Lopes Meirelles assim conceituava a limitao

administrativa:

"Limitao administrativa toda imposio geral, gratuita, unilateral e de ordem

pblica, condi-cionadora do exerccio de direitos ou de atividades particulares s
exigncias do bem-estar social". (Direito administrativo brasileiro, 16. ed., p. 529).

Enfim, convm explicitar-se a possibilidade de explorao do imvel em

qualquer unidade de conservao ambiental, mediante manejo sustentado, o que
descaracteriza o apossamento administrativo, conhecido por desapropriao indireta, na
qual o proprietrio totalmente impedido de usar seu imvel.

A Jurisprudncia assim se pronuncia:

"A concluso de rigor: no se provou que a legislao do Estado de So Paulo sobre

a matria tenha excedido as restries impostas pelo Cdigo Florestal de 1965 e
diplomas subseqentes baixados pela Unio. A proteo s matas existentes na regio
bem antiga, muito anterior aos Decretos Estaduais ns. 10.251 e 19.448 ou Resoluo
que cuidou do tombamento de reas na Serra do Mar.

(...)

15
 Relevante destacar a distino entre limitao e servido civil ou
administrativa, Como ensinam os tratadistas, entre eles Hely Lopes Meirelles (Direito
administrativo brasileiro,

16. ed., p. 521-524), a servido civil uma relao entre dois prdios, o dominante e o
serviente, em que o segundo tem o dever de suportar restries em favor do primeiro.
Na servido administrativa, verifica-se a imposio de nus a determinados imveis,
que devero suport-los em favor de legtimo interesse pblico. Por sua vez, diferente
se d nas limitaes administrativas em que h uma obrigao de no fazer (v.g. no
desmatar), geral e gratuita, em benefcio da coletividade.

Portanto, a servido pblica um nus real de suportar que se faa,

enquanto a limitao administrativa implica a obrigao de no fazer. A primeira incide
sobre a propriedade; a segunda, sobre o proprietrio. Ora, "no desmatar" obrigao
de no fazer, de carter pessoal. No tendo o proprietrio a obrigao de suportar que se
faa algo sobre o seu imvel (v.g. passagem de fios eltricos ou telefnicos, passagem
de aqueduto subterrneo etc.), no h que falar em servido administrativa.

FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Em diversos dispositivos, a Constituio Federal dispe sobre a funo

social da propriedade. Vejamos:

"Artigo 5 - (...)

XXIII. a propriedade atender a sua funo social;"

"Artigo 186 - A funo social cumprida quando a propriedade rural atende,

simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos
seguintes requisitos:

I. aproveitamento racional e adequado;

II. utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio

ambiente;"

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 V-se, pois, que a Constituio Federal prev o exerccio do poder de
polcia objetivando preservao do meio ambiente. Nas reas que no apresentam
interesse ambiental, isto , que no integram unidade de conservao, o cumprimento da
funo social medido pela produtividade, mas tambm pelo resguardo do meio
ambiente saudvel. Contudo, nas reas de interesse ambiental, isto , inseridas em
unidades de conservao ambiental, a funo social exsurge pelo manejo sustentado,
sempre possvel, mediante estudo prvio de impacto ambiental.

manifesto que o proprietrio no pode desmatar indiscriminadamente,

causando eroso, destruindo solo e guas, enfim, degradando o meio ambiente, a ponto
de no s destruir seu prprio imvel, como tambm causar prejuzos comunidade.

Registre-se que a observncia funo social da propriedade obrigao

constitucionalmente imposta ao proprietrio, o que no impede o uso e explorao do
imvel; ao contrrio, possibilita o uso adequado e prolongado da terra e das matas.

REGRA - INEXISTNCIA DE DANO INDENIZVEL

Por oportuno, socorramo-nos dos ensinamentos do Professor Celso

Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 4. ed., p. 453). Segundo o
eminente administrativista, o dano indenizvel apresenta as caractersticas seguintes: a
"certeza", no apenas eventual, mas possvel; deve ser "especial", isto , no geral;
"anormal", ou seja, excede aos incmodos normais da vida social e, por fim, deve
representar "leso a um direito", a uma situao juridicamente protegida.

Por outro lado, para que se verifique direito indenizao, h que

considerar a existncia dos seguintes requisitos: a) um ato ou fato da administrao; b)
dano; c) relao de causalidade; d) culpa (responsabilidade subjetiva na omisso do
Estado); e) independentemente de culpa (responsabilidade objetiva em atos comissivos
do Estado).

Pois bem, na pretenso de proprietrio de rea da Serra do Mar de haver

indenizao do Estado de So Paulo est ausente a relao de causalidade, uma vez que
as restries ao exerccio do direito de propriedade esto consignadas na Constituio
Federal de 1988 e no Cdigo Florestal de 1965. evidncia, no h relao de
causalidade entre o dano alegado (impossibilidade de uso do imvel) e o ato do Estado

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(criao da unidade de conservao ambiental), porquanto a rea j estava submetida a
restries oriundas do Cdigo Florestal de 1965.

Tombamento:

a forma que o Poder Pblico utiliza para preservar o patrimnio

cultural do Brasil, protegendo bens de ordem artstica, arqueolgica, histrica etc. O
tombamento pode ocorrer tambm sobre bens mveis.

Como expresso no art.216, 1, CF/88: O Poder Pblico, com a

colaborao da comunidade promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por
meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras
formas de acautelamento e preservao.

O tombamento pode ocorrer com o consentimento do proprietrio

(voluntrio) como com a resistncia do mesmo (compulsrio), sendo declarado
definitivo no momento em que inscrito no Registro de Tombamento.

A instituio pode ser feita atravs da competncia de legislar da Unio,

estados ou Distrito Federal (art.24, VII, CF/88), sendo suplementada pela legislao dos
municpios (art.30, II, CF/88).

QUESTIONAMENTOS A RESPEITO DO TOMBAMENTO:

1) O que o tombamento? um ato administrativo realizado pelo poder pblico

com o escopo de preservar, por intermdio de lagislao especfica, bem como
apoio constitucional, bens de valor histrico, arquiolgico, arquitetnico,
paisagistico, cultural, e tambm de valores afetivos para populao, sendo
invivel um vez declarado tal interesse, que haja destruio ou descaracterizao
do mesmo.
2) O que pode serr tombado? Tal modalidade restritiva de interveno do estado na
propriedade, poder vir a recair sobre bens mveis e imveis, sejam estes
pblicos ou privados, desde uma casa uma mera fotografia, ou vestimenta.
3) Quem pode efetuar o tombamento? No caso da instarao deste, ou lanamento
do referido gravame na vida do bem, sero competentes, a unio, os Estados, o

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 Distrito Federal, e os Municpios, desde que estes busquem amparo legal prprio
ou mesm federal, valendo citar o artig 216 da CRFB/88.
4) Comparao entre tombamento e desapropriao? Tais institutos no devem
confundir-se, pois primeiro alm de no haver a descaracterizao do bem, no
h a perda da propriedade por parte de quem a possui. Ja no segundo caso h a
perda do aludido bem, vindo este a incorporar o patrimnio da Administrao
pblica envolvida.
5) Um bem tombado pode ser alugado ou vendido? Nestes casos h a plena fruio
do bem por parte de seu proprietrio, desde que se respeite os limites impostos
quanto a manuteno de certos status a serem preservados. Mas no que tange a
venda do bem dever o atual proprietrio conceder, tendo em vista a norma
legal, o direto de preferncia em face do poder pblico responsvel pelo
tombamento.
6) O que vem a ser o entrono do bem tombado? Nestes casos deve ser tratado o
instituto do tombamento refletivo, ou por extenso, uma vez que imveis no
tombados dada suas localizaes nas proximidades de bens com tais gravames,
tambm restam poor receberem algumas resttries quanto a edificaes e outras
caracterizaes a serem almejadas por seus proprietrios.
7) O tombamento pode atingir diversos bens de uma s vez, como uma cidade por
exemplo? possivel tai incidncia plrima do instituto do tombamento, no
havendo espeo para doutrinas que dizem que tal forma de tombar congela
certas localidades ao desenvolvimento, pois na realidade tal medida icentiva o
crescimento, muitas das vezes agtravs de atividades empresriais, como o
turismo por exemplo (cidade de ouro preto, ou o bairro do pelourinho).
8) Qualquer do povo poder pedir o tombamento? Sim qualquer do povo, seja
pessoa fsica ou jurdica, poder requerer que as autoridades competentes
venham a examinar se h real escopo a ser tombado, e em seguida procede-lo.
9) Como se d o processo de tombamento? Tal via procedimental ocorre etapas,
assim descritas:
Atitude do podder executivo, de officio ou a requerimento de
interessado;
Avliao tcnica preliminar, que antecede a deliberao do rgo
competente (Ex. IPHAN) que culmina na expedio de notificao ao
proprietrio do bem;

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 A partir desta notificao o bem ja encontra-se relativamente protegido,
sendo chamado de tombamento provisrio;
Vale dizer que neste ponto o proceso pode ser amigvel ou compulsrio,
sendo que no segundo caso h resistncia por parte do proprietrio,
sendo tal anseio submetodo em grau de impugnao autoridade
competente para que decida, se h pertinencia em tombar ou no, de tal
deciso no cabe recurso, restando to somente a apreciao do
judicirio caso haja ilegallidade;
Por fim decidido poositivamente em face do tombamento ocorrer seu
lanamento no respectivo livro tombo, e nova notificao ao proprietrio
sobre as restries geradas e os termos gerais do tombamento;
O imve tombado poder sofre a ao de obras? Quem deve custear? No
que tange os reparos ou reformas a serem processadas ante ao bens
tombados, cabero ao proprietrio dado seu dever de cuidado e
conservao para com o que se quer preservar, mas tal onus poder ser
transmitido ao poder pblico que tombou, caso este proprietrio no
detenha recursos, lembrando que este deve noticiar ta situao
administrao pblica;
H algum benefcio em ter um bem tombado? Em se ttratando de
imveis h de fato agraciamento fiscais, pois dadas as restries quanto a
fruio do mesmo nada mais justo que se tenha alguns benefcios. No
imposto de renda podero seer deduzidos ate 10%, (pessoas jurdicas
2%), dos valores gastos com conservao do bem, desde que certificado
tais atitude pela IPHAN, j na seara dos municpios, estes concedem
mediante juizo de valores isenes de IPTU de proprietrios de imveis
tombados.

Caso concreto (semana 3)

(OAB/FGV) O Municpio de Rio Fundo, informando de que o prdio em que se

localizava a escola pblica estadual local prdio antigo, e de importante significado
histrico para aquela comunidade seria objeto de demolio para que ali se
construsse um depsito de mercadorias do Estado, deflagra o procedimento
destinado ao tombamento do bem. Concludas as providncias atinentes ao
tombamento, o Governo do Estado ingressa com mandado de segurana objetivando
a declarao da ilegalidade do tombamento, invocando em seu favor: 1) ausncia de
competncia legislativa do Municpio para dispor sobre a matria de tombamento; e

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2) a impossibilidade jurdica de Municpio empreender a tombamento de bem
estadual, por aplicao analgica do art. 2, 2, do DL 3.365/1941. Analise os
argumentos da impetrao, manifestando-se pela concesso ou denegao da
segurana.

Questo objetiva

(OAB/FGV) No que concerne inter-veno do Estado sobre a propriedade privada,

correto afirmar que
(A) a servido administrativa afeta o carter absoluto do direito de propriedade,
implicando limitao perptua do mesmo ern benefcio do interesse coletivo.
(B) as limitaes administrativas constituem medidas previstas em lei com fundamento
no poder de polcia do Estado, gerando para os proprietrios obrigaes positivas ou
negativas, com o fim de condicionar o exerccio do direito de propriedade ao bem-estar
social.
(C) a requisio de bens mveis e fungveis impe obrigaes de carter geral a
proprietrios inde-terminados, em benefcio do interesse geral, no afetando o carter
perptuo e irrevogvel do direito de propriedade.
(D) o tombamento implica a instituio de direito real de natureza pblica, impondo ao
proprietrio a obrigao de suportar um nus parcial sobre o imvel de sua
propriedade, em beneficio de servios de interesse coletivo.

INTERVENO SUPRESSIVA

Conceituao

Dada a complexidade indiscutvel de que imbudo o ato administrativo

de desapropriar, inegvel que trata-se de um assunto sensvel, isso porque, reproduz
um dos maiores alicerces do embate, que parece no ter fim, entre o Poder Pblico e o
cidado. Sendo assim, requer muito cuidado a apreciao deste tema, tendo em vista o
grau de polmica que envolve. Partidrio desta idia, a contribuio de Moreira Neto
no diferente, ao aduzir que a desapropriao se faz presente por vrias vezes no texto
constitucional, suscitando cuidados especiais por ser a modalidade mais drstica de
interveno estatal na propriedade privada.

Deveras, o fato que h uma vastido doutrinria de conceitos relativos

desapropriao. Existem definies clssicas, em linhas mais gerais, e as mais
contemporneas, com fulcro em codificao constitucional e anlises mais profundas
dos pontos fundamentais que ensejam o modo interventivo em tela.

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 Dentro do rol de conceituaes lato sensu est a da jurista Odete
Medauar, que assim reza: "a desapropriao a figura jurdica pela qual o poder
pblico, necessitando de um bem para fins de interesse pblico, retira-o do patrimnio
do proprietrio, mediante prvia e justa indenizao".

Podemos conceituar a desapropriao como um procedimento, pelo qual

o Poder Pblico (em sentido amplo, abrangendo pessoas polticas e Administrao
Indireta) ou seus delegados (envolvendo concessionrias, permissionrias e outras
pessoas delegadas), iniciando por prvia declarao de utilidade pblica, necessidade
pblica ou interesse social, impem ao proprietrio (no necessariamente, mas
geralmente um particular, podendo ser outro ente pblico ou sob seu controle) pessoa
fsica ou jurdica, a perda ou retirada de bem de seu patrimnio, substituindo-o pela
justa indenizao que, em regra, ser prvia, e em dinheiro, salvo as excees previstas
na Constituio Federal, bem esse que se incorporar, tambm, em regra, ao patrimnio
do expropriante.

luz da anlise das conceituaes retro, salta aos olhos trs pontos de
convergncia entre todas: a perda da propriedade de modo compulsrio, a qualidade de
direito pblico (eis que o princpio da supremacia do interesse pblico fundamenta a
desapropriao) e o ressarcimento pecunirio de direito. A supresso do bem imvel
distingue a desapropriao das outras formas de interveno estatal na propriedade
privada (que tem como meta apenas restringir o uso daquela res, e no apossar-se dela).

Natureza Jurdica

Por ser matria de grande abrangncia, a desapropriao tem a sua

natureza jurdica espalhada entre alguns dos ramos fundamentais das Cincias Jurdicas
e Sociais. Esse instituto jurdico tem a sua materialidade situada em quatro disciplinas
do Direito: Direito Administrativo e Direito Constitucional (ambos conexos ao Direito
Pblico), Direito Processual Civil e Direito Civil (ambos conexos ao Direito Privado).

Segundo Rizzardo, encontra-se inserido no Direito Administrativo

porque este completa as normas genricas da Constituio, alm de desenvolv-lo,
disciplin-lo e adequ-lo conforme as condies reais e prprias das necessidades
pblicas e sociais. Como a Magna Carta prev os elementos ensejadores da

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desapropriao, alm de enumerar seus modais, nada mais coerente que esta forma
interventiva estar implcita no Direito Constitucional.

Requisitos

Para que a expropriao no esteja fadada ao insucesso, incorrendo em

ilegitimidade, de vital importncia que sejam preenchidos os seus requisitos
constitucionais. Destarte, no que calha ao art.5, XXIV, da Constituio Federal do
Brasil, os pressupostos para que haja uma desapropriao hgida e idnea, a serem
honrados pela Administrao Pblica, so os seguintes: a necessidade pblica, a
utilidade pblica, o interesse social e o pagamento de justa ou prvia indenizao.

Primeiramente, no que diz respeito necessidade pblica, esta se faz

presente quando, em casos de urgncia, o Estado se v na obrigao de integrar
determinado bem, antes pertencente ao particular, ao patrimnio pblico, para que seja
resolvida uma problemtica iminente que exige, desde logo, o uso do bem
desapropriado.

Quanto utilidade pblica, esta se configura quando da convenincia da

transmisso de um dado bem privado ao domnio pblico, mesmo que seja dispensvel.
Entretanto, a doutrina muito dividida, longe de ter uma opinio unnime formada, no
tocante possibilidade do termo utilidade pblica abarcar tanto o significado dele
prprio como o da necessidade pblica e do interesse social. Neste diapaso, discorre o
jurista Celso Ribeiro Bastos:

Convm salientar que a distino que outrora se fazia entre esses dois
conceitos j no tem relevncia jurdica. que o Decreto-lei n. 3.365/41 no mais se
refere s hipteses de necessidade pblica anteriormente previstas no Cdigo Civil (art.
590, 1). Define, no seu art.5, tanto as hipteses de utilidade pblica, quanto as de
necessidade pblica previstas na legislao civil acima referida, sob a denominao
nica de utilidade pblica".

Para alguns doutrinadores a tripartio (utilidade pblica, necessidade

pblica e interesse social) elaborada pela Carta Magna de grande valia, eis que
destaca melhor os casos da desapropriao, evitando confuses ou interpretaes
equivocadas. Em compensao, a outra parte da doutrina estabelece que a utilidade

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pblica unifica, por si s, os trs requisitos supra. A verdade que a polmica est
mantida, at porque cristalino que no h um consenso entre os diversos juristas que
tratam do assunto.

J o interesse social acontece quando o Poder Pblico vislumbra a

reduo das disparidades sociais, normalmente, em questes relativas funo social da
propriedade. O Estado visa o melhor aproveitamento da propriedade particular, quando
da expropriao da res, em prol do interesse coletivo, ou at mesmo de classes sociais
necessitadas. Cumpre salientar que os bens expropriados por interesse social no so
transferidos ao patrimnio pblico, mas aqueles que a lei concede o direito de
recebimento e uso destes (isto , coletividade ou categorias da sociedade que merecem o
amparo especial da Administrao).

Derradeiramente tem-se a justa e prvia indenizao, esta que tambm

pode ser paga na forma de ttulos especiais da dvida pblica ou da dvida agrria. Este
pressuposto expropriatrio ter nfase em tpico especfico, mais adiante.

Espcies

H diversos modos de se classificar as espcies de desapropriao. Do

vasto rol de doutrinadores analisados, cada um com a sua metodologia prpria para a
elaborao destes tipos interventivos, escolheu-se, por questes de didtica, aquela
projetada por Digenes Gasparini. O eminente doutrinador retro, estabelece duas
espcies bsicas de expropriao: uma, consubstanciada no inciso XXIV do art.5 da
Constituio da Repblica, chamada de ordinria; outra, fundada nos arts. 182, 4, III
e 184 e pargrafos dessa Constituio, denominada extraordinria.

A desapropriao ordinria, clssica ou comum, aquela espcie geral,

contemplada no art. 5, XXIV, da Constituio Federal, que preenche os requisitos
constitucionais de utilidade pblica, necessidade pblica, interesse social e indenizao
prvia e justa. Urge aclarar que esta modalidade expropriatria pode incidir sobre
quaisquer bens, salvaguardo-se aqueles manifestos em lei, alm disso, no se faz
presente a figura do ius puniendi, eis que no d ensejo a qualquer meio de punio.
Quanto competncia, aqueles que a detm so a Unio, os Estados-Membros, os
Municpios, o Distrito Federal e todas aquelas pessoas que a lei permitir.

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 Por conseguinte, tem-se a desapropriao extraordinria ou especial, a
qual se subdivide em urbanstica sancionatria, rural e confiscatria. A expropriao
urbanstica sancionatria tem fulcro no art. 182, 4, III, da Constituio Federal, sendo
aplicada como punio aquele proprietrio que no obedecer obrigao de motivar o
conveniente aproveitamento da sua propriedade, segundo o Plano Diretor do Municpio
em que est localizado o bem imvel. O Poder Pblico no pode deixar que o particular
fique em estado de inrcia, por isso, se faz necessria esta medida, para que o
desenvolvimento urbano tenha prosseguimento. O Plano Diretor o artefato
administrativo, a idia de planejamento que estatui as metas a serem alcanadas pelo
Municpio, bem como a normatizao do desenvolvimento urbanstico, regras comuns,
instrues e pontos afins. No entanto, para se consolidar a eficcia do dispositivo
constitucional supracitado, foi fundamental a edio do Estatuto da Cidade, isto , a Lei
Federal n. 10.257, de 10 de julho de 2001, para que fosse regulamentada e estipulada a
forma como se poderia executar a expropriao urbanstica sancionatria. Em outras
palavras, foi o prprio Estatuto da Cidade que regulamentou esse dispositivo
constitucional. O art.8 da referida lei dispe sobre o tema em discusso. Neste mesmo
fito, a pessoa poltica do Municpio delineada como expropriante, e a ele incumbe o
encargo de editar a sua especfica lei municipal para os locais em que sero realizadas
as aes de desenvolvimento urbano.

Em seguida, apresenta-se a desapropriao rural, esta que se encontra

prevista no art. 184, da Constituio Federal, tendo sua complementao na Lei n.
8.629, de 25 de fevereiro de 1993 e na Lei Complementar n. 76, de 6 de julho de 1993.
Este modal recebe esta nomenclatura pois recai sobre bens imveis provindos da zona
rural com propsito de reforma agrria. Deveras, possvel afirmar que se refere a uma
expropriao por interesse social, havendo o intuito da perda da propriedade quando do
descumprimento da sua respectiva funo social. Partindo-se do pressuposto de que o
art. 186, da Lei Fundamental, elenca os pontos hipotticos quando do cumprimento da
funo social da propriedade, presume-se que quando manifestar-se alm dos casos
previstos, a res ter aptido para ser desapropriada por funo social no honrada. Uma
peculiaridade deste tipo de expropriao que a nica pessoa poltica que possui
competncia para pratic-la a Unio Federal. No que alude ao pagamento de
indenizao, este se perfectibiliza de maneira diversa que na desapropriao ordinria,

25
qual seja, por meio de ttulos, tal como a desapropriao urbanstica sancionatria, e no
em dinheiro como na comum.

A espcie final a ser perfilada a desapropriao confiscatria,

tambm conhecida pela doutrina como expropriao de glebas de terra em que sejam
cultivadas plantas psicotrpicas ou, ainda, expropriao de propriedade nociva. Com
guarida no art. 243, da Magna Carta, e disciplina na Lei n. 8.257, de 26 de novembro
de 1991, este tipo expropriatrio diverge de todos os outros por ter uma peculiaridade
exclusivamente sua, qual seja, a de negar ao dominus da propriedade o justo
ressarcimento pecunirio pela desapropriao realizada motivo pelo qual igualado
ao confisco. Trata-se de uma supresso da propriedade privada sofrida por aqueles que
nela cultivam ilicitamente plantas psicotrpicas. Sobre a matria em comento, Maria
Sylvia Zanella Di Pietro assim discursa:

No qualquer cultura de plantas psicotrpicas que d margem a esse

tipo de desapropriao, mas apenas aquela que seja ilcita, por no estar autorizada
pelo Poder Pblico e estar includa em rol elencado pelo Ministrio da Sade. Segundo
o nico do art. 2 da Lei n. 8.257/91, a autorizao para a cultura desse tipo de
plantas ser concedida pelo rgo competente do Ministrio Pblico da Sade,
atendendo exclusivamente as finalidades teraputicas e cientficas.

O alvo precpuo da expropriao confiscatria a doao das terras

tomadas a colonos, sob a razo de cultivar produtos medicamentosos e alimentcios.

Caso concreto (semana 07)

(OAB-CESPE) O imvel de Maria foi desapropriado para nele se construir uma

escola. Passados 5 anos da efetiva transferncia da propriedade, o referido imvel foi
cedido a uma borracharia. Diante disso, Maria pretende reaver o imvel.
Considerando-se esse caso hipottico, qual o instituto que autoriza o retorno do
imvel Maria, o prazo de sua utilizao e a natureza jurdica e qual o termo inicial do
prazo prescricional?

Questo objetiva

(OAB/FGV) Acerca da desapropriao, assinale a opo correta:

A) Desapropriao indireta o fato administrativo por meio do qual o estado se

apropria de bem particular, sem a observncia dos requisitos da declarao e da
indenizao prvia.

26
B) Na desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria, sero
indenizadas por ttulo da dvida pblica no apenas a terra nua, mas tambm as
benfeitorias teis e necessrias, sendo que as voluptuosas no sero indenizadas.
C) Os bens pblicos no podem ser desapropriados.
D) Na desapropriao por zona, devem ser includos os imveis contguos ao imvel
desapropriado, necessrios ao desenvolvimento da obra a que se destina.

Sujeitos da Relao

A relao jurdica expropriatria tem como seus sujeitos necessrios o

expropriado (sujeito passivo) e o expropriante (sujeito ativo). No se pode esquecer que,
nas questes atinentes desapropriao de propriedade feita com vistas ao
favorecimento de terceiros como o caso da desapropriao confiscatria existe,
tambm, a figura do beneficirio, o qual seria um voluntrio ou terceiro interessado na
lide.

Aquele que concedido o direito subjetivo de intervir na propriedade,

com o fim de desapropriar, poder este que emana de leis ordinrias e, precipuamente, da
Constituio Federal, dado o nome de sujeito ativo.

Num plano universal, ter idoneidade para exercer o papel de sujeito ativo
sugere trs estirpes de competncia, a saber: competncia para legislar sobre a
matria, para promover a desapropriao e para desapropriar. A nica pessoa que
detm legitimidade para figurar no plo ativo da lide, no que se refere competncia
para legislar sobre a desapropriao, a Unio Federal. Esta colocao respaldada
pelo disposto no art. 22, II, da Magna Carta, ao regrar que "compete privativamente
Unio legislar sobre desapropriao".

Sobre a competncia para promover a desapropriao (oportunizada no

art. 3, do Decreto-lei 3.365), Bandeira de Mello aduz ser o mesmo que efetivar a
desapropriao, ou seja, praticar os atos concretos para efetu-la (depois de existente
uma declarao de utilidade pblica expedida pelos que tm poder para submeter um
bem fora expropriatria), alm da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, as
autarquias, os estabelecimentos de carter pblico em geral, ou que exeram funes
delegadas do Poder Pblico e os concessionrios de servio, quando autorizados por lei
ou contrato.

27
 Quanto competncia para desapropriar, em outros dizeres, para imitir-
se na posse de uma propriedade por meio de fora expropriatria, so reconhecidos
como aptos prtica da declarao de interesse social ou utilidade pblica de um bem
imvel a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal.

Em segundo plano, apresenta-se o sujeito passivo da expropriao.

Legtimo para tal o expropriado, isto , aquele que pode vir a ter seu bem imvel
retirado do seu patrimnio atravs de ato administrativo, podendo ser pessoa privada ou
pblica, jurdica ou fsica.

Objeto

Noes Gerais

In genere, o objeto passvel de desapropriao tudo aquilo que no tiver

previso legal contrria.

Desmistificando o que foi mencionado, em consonncia com o art. 2, do

Dec.-lei 3.365/41, todos os bens podem ser objetos da expropriao, sejam eles
pblicos, privados, semoventes, mveis, imveis, corpreos ou incorpreos, em outras
palavras, exproprivel quaisquer bens que sejam objeto da propriedade (salvo aqueles
bens juridicamente ou fisicamente inexpropriveis, tais como a "lua" e a moeda
nacional).

Peculiaridades

Como costumeiro nas Cincias Jurdicas e Sociais, a polmica volta a

dar as cartas, suscitando dvidas e dividindo opinies doutrinrias a respeito das
questes mais especficas da matria. Passar a ser discutido nos prximos dois tpicos
o que pode e o que no pode ser desapropriado, em sentido mais estrito.

Da leitura do artigo supra, depreende-se que direitos tambm so objetos

de desapropriao, desde que tenham valor econmico (por exemplo, os direitos
autorais).

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 admitida tambm a desapropriao do espao areo e do subsolo
quando sua utilizao, pelo Poder Pblico ou seus delegados, acarretar prejuzo
patrimonial ao proprietrio (art. 2, 1, do Dec-lei 3.365/41).

No que tange ao regime expropriatrio referente aos bens pblicos, estes

podem ser expropriados desde que sejam respeitadas algumas condies impostas pelo
art.2, 2, do Dec-lei 3.365/41. Retomando a segunda parte da citao de Bielsa no
prembulo do tpico 2.8.1, o procedimento enaltecido pelo professor da Universidade
de Buenos Aires requer seja obedecida uma hierarquia vertical, de cima pra baixo, da
pessoa poltica mais importante at a menor (no pode entidade poltica menor
desapropriar de maior).

Disso, inferi-se que a Unio pode desapropriar bens dos Estados-

membros, do Distrito Federal e dos Municpios, logo, os Estados-membros e o Distrito
Federal podem desapropriar bens dos Municpios. Em contrapartida, Estado-membro ou
Distrito Federal no pode desapropriar de Estado-membro, o mesmo acontecendo com
os Municpios, eis que possuem o mesmo mbito de interesse pblico. Como a Unio
Federal pode expropriar os bens de todas as pessoas polticas, possvel afirmar que os
bens de carter federal no so expropriveis.

Como ltimo ponto a ser destacado sobre a matria em apreo, Maria

Sylvia Zanella Di Pietro elucida que:

Em qualquer das hipteses em que a desapropriao seja possvel, deve

ser precedida de autorizao legislativa: entenda-se que essa autorizao legislativa no
emanada da pessoa jurdica cujo patrimnio est sendo afetado, mas da pessoa jurdica
expropriante.

Ainda so suscetveis de expropriao arquivos, documentos com

valorao histrica, bens que se tornaram inalienveis por ato jurdico, das misses de
diplomacia, pertencentes a entidades religiosas, de concessionrias de servio pblico,
direitos imateriais e bens mveis localizados no estrangeiro por determinado tempo.
Com entendimento resultante da Smula n. 476, do Supremo Tribunal Federal,
Carvalho Filho ensina que, em razo dessa amplitude de bens expropriveis, o so
tambm as aes, as cotas ou os direitos relativos ao capital de pessoas jurdicas.

29
 Vale tecer algumas consideraes em relao desapropriao de bens
das entidades da Administrao Indireta. Preliminarmente, no que diz respeito
expresso "entidades de Administrao Indireta", esta compreende as sociedades de
economia mista, as autarquias, as fundaes pblicas e as empresas pblicas, cada uma
delas podendo estar vinculadas ao mbito federal, estatal ou municipal.

Este tipo de bem considerado exproprivel, conforme interpretao do

j citado art. 2, 2, da Lei Geral das Desapropriaes, desde que quem o desaproprie
seja uma entidade poltica maior que a detentora da res. Assim, os Estados-membros
tm poderes para desapropriar bens de uma autarquia municipal, a Unio para
desapropriar bens de uma sociedade de economia mista estatal, o Distrito Federal para
desapropriar uma empresa pblica municipal, entre outros exemplos (o recproco disso
no pode ocorrer).

Ainda nesta linha de pensamento, quanto probabilidade de ser cabvel a

desapropriao de um bem por parte de uma pessoa da Federao (o Distrito Federal,
v.g.), ante uma entidade administrativa indireta maior (sociedade de economia mista
com vnculos junto Unio Federal, v.g.), esta no se mostra verdadeira ou possvel,
tendo em vista a doutrina majoritria e os decisuns dos Tribunais Superiores do Brasil
(STF e STJ). Atualmente, o modo mais correto de se submeter o assunto em questo.

Bens Inexpropriveis

Extremamente reduzido se comparado ao de bens expropriveis, o rol de

bens no suscetveis de expropriao no abarca muitos casos. Os direitos
personalssimos (o direito honra, liberdade, cidadania, vida, imagem,
alimentao e o direito de autor, v.g.) constituem exemplos de bens que no podem ser
retirados da propriedade de seus donos em razo de no terem contedo patrimonial
algum. Tambm no se encontram entre os bens passveis de desapropriao a moeda
corrente do prprio Pas (dinheiro) e as pessoas (concessionrias de servios pblicos,
fundaes e empresas), eis que so desapropriveis os bens ou certos direitos que estas
detm, e no elas. Exemplificando, no h falar em desapropriao ou at extino
de uma empresa, mas sim, em expropriao possvel de suas aes.

30
 Outro caso tpico de impossibilidade de expropriao o relativo
desapropriao de propriedade produtiva ou de pequena e mdia propriedade rural, in
casu, respeitando o indicado pela Lei. O supedneo jurdico vem do descrito no art. 185,
da Lei Fundamental, que assim explicita:

So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria:

I a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu
proprietrio no possua outra;

II a propriedade produtiva.

Portanto, desapropriada ser somente aquela propriedade, localizada na zona rural, que
no satisfazer plenamente a sua respectiva funo social, salvo nas duas hipteses do
artigo retro, podendo, ainda, receber tratamento especial a res, conquanto sejam
honrados os requisitos que competem funo social.

Procedimentos

A legislao d margem a uma srie de atos que precisam ser tomados

pela figura do expropriante para que a expropriao no tenha a sua legitimidade
prejudicada, ou venha a ser declarada nula. Nos termos da lei, para a propriedade ter
condies de integrar o patrimnio pblico atravs da desapropriao, preciso que o
Estado aja em conformidade com o procedimento expropriatrio previsto, enfrentando,
inevitavelmente, as duas fases deste, quais sejam: a fase declaratria e a fase executria.
Assevera-se que so duas fases consecutivas (primeiro se passa por uma para depois
adentrar na outra) e que no se confundem devido as suas diferenas.

Fase Declaratria

A primeira fase do procedimento de desapropriao, chamada

declaratria, tem por finalidade a declarao de interesse pblico, utilidade pblica ou
interesse social do bem que o Poder Pblico deseja retirar do patrimnio do particular.
So legitimadas para expedir esta declarao todas as pessoas polticas da Federao
(Unio Federal, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios) e, em casos especiais,
as entidades da Administrao Indireta (quando autorizadas).

31
 A manifestao desta declarao de expropriao deve ser realizada por
intermdio do Poder Executivo ou do Poder Legislativo. A declarao via Poder
Executivo se perfectibiliza na forma de decreto, tendo o Presidente da Repblica, os
governadores dos Estados, os prefeitos e os interventores como aptos prtica deste ato
(de acordo com art. 6, do Dec-lei 3.365/41). A contrario sensu, a declarao feita pelo
Legislativo se materializa na forma de lei o que no afasta a participao do
Executivo, eis que deve honrar suas prerrogativas em promover a desapropriao,
tomando as medidas adequadas para tanto (art. 8, do Dec-lei 3.365/41). Existe, ainda,
uma terceira modalidade de formalizao, na qual a declarao de utilidade pblica
feita pelo DNER, podendo ocorrer quando motivada pela pessoa do Ministro dos
Transportes (por meio de uma portaria) ou pela pessoa do Diretor-Geral do prprio
DNER.

O ato de declarao, para ser considerado hgido, dever ter descrito no

seu mago os elementos que se seguem: o sujeito passivo da ao expropriatria (o
expropriando), a anlise do bem a ser expropriado (identificao, medidas, caracteres
relevantes, etc.), o rumo que ser dado ao bem, (o que ser feito com ele, de que forma
ser utilizado em prol da coletividade), o embasamento legal, os recursos do oramento
que sero direcionados quitao da despesa e a declarao de necessidade pblica,
utilidade pblica ou interesse social.

Quanto aos efeitos decorrentes da declarao de desapropriao, no

magistrio do festejado Miguel Seabra Fagundes, so os seguintes:

autorizao implcita para que a autoridade administrativa penetre nos imveis

compreendidos na declarao;
incio do prazo de caducidade da prpria declarao;
fixao do estado fsico da coisa, sobre o qual ser calculado o seu valor e
arbitrada a indenizao;
desobrigao do expropriante do pagamento das benfeitorias volupturias, que
ainda realize o proprietrio;
desobrigao, para o expropriante, do pagamento das benfeitorias teis, que o
proprietrio ainda venha a realizar, salvo se autorizadas por ele prprio;

32
 impossibilidade de deslocao da coisa exproprianda para a circunscrio
territorial diferente daquela em que se deve efetuar o expropriamento.

Os efeitos da declarao no afetam o direito do proprietrio de utilizar o

bem, caracterizando-se apenas como condio para o ajuizamento da ao ou realizao
do acordo, possibilitando, no entanto, que as autoridades penetrem nos prdios
compreendidos na declarao, podendo recorrer, em caso de oposio, ao auxlio de
fora policial. Isto que dizer que o dono da propriedade mantm o poder de usar, dispor
e gozar dela normalmente, podendo, inclusive, alien-la ou at construir nela.

Como ltimo ponto a ser detalhado sobre a fase declaratria da

expropriao, tem-se a caducidade. possvel definir caducidade como sendo o
desaparecimento de um direito em face da inrcia ou da renncia por parte de seu
titular, podendo originar-se de ato, fato, transcurso de prazo ou deciso judicial. Regido
no art. 10, da Lei das Desapropriaes, o prazo de caducidade para expropriaes com
fulcro na necessidade pblica ou na utilidade pblica fixado em cinco anos, iniciando-
se este a partir da expedio do ato declaratrio da desapropriao e findo os quais esse
caducar. No entanto, em razo da segunda parte do dispositivo supramencionado, a
declarao poder vir a ser passvel de renovao, contanto que tenha transcorrido doze
meses desde que a ltima declarao caducou, ou seja, no h falar em extino ou
deciso imutvel do poder de expropriar.

J as expropriaes motivadas pelo interesse social caducam em dois

anos, consoante art. 3, da lei 2.132/62, no havendo qualquer meno a uma "futura
renovao" como ocorre no Dec-lei 3.365/41. Outra distino entre os dois dispositivos
que a caducidade nas desapropriaes por interesse social guarda vnculo tanto com o
momento da desapropriao se consumar, como com as medidas levadas a cabo com
vistas ao aproveitamento da res desapropriada enquanto as expropriaes por
necessidade ou utilidade pblica caducam somente quando da efetivao da
incorporao do bem ao patrimnio pblico.

No tocante s desapropriaes de glebas de terras em que so cultivadas

plantas psicotrpicas e s por no cumprimento da funo social da propriedade
localizada na zona urbana, as leis silenciam a respeito do prazo de caducidade da
declarao (leis n. 10.257/01 e n. 8.257/91, respectivamente). Sem esquecer das

33
expropriaes com fins de reforma agrria, a declarao expropriatria destas caduca
em dois anos, na forma do art. 3, da Lei Complementar n. 76/91.

Fase Executria

Concludos com sucesso os trmites legais referentes ao primeiro nvel

do procedimento expropriatrio, subseqentemente apresenta-se a parte final deste, qual
seja, a fase executria. Esta segunda fase, que pode desenvolver-se judicial ou
extrajudicialmente, caracterizada pelos atos levados a cabo pela Administrao
Pblica, objetivando a promoo da expropriao por meio da ratificao do que foi
firmado na declarao de expropriao (ocorrida na primeira fase). Em sntese, nada
mais que o instante no qual as medidas pertinentes consumao da incorporao do
bem ao patrimnio pblico so tomadas.

Fase Executria com Resoluo Extrajudicial

A fase de execuo do procedimento expropriatrio ser conhecida como

extrajudicial, voluntria, graciosa ou administrativa, quando, em no havendo
interferncia do Poder Judicirio, as partes envolvidas no processo (expropriante e
expropriando) transigirem com relao ao preo a ser pago pelo Estado ao particular,
como forma de indenizao pela res expropriada.

Neste caso, existindo acordo entre os sujeitos da relao, tem-se a

configurao de uma compra e venda, como se pode notar na tica de Jos Cretella
Jnior:

Se o expropriado concordar com a proposta do poder pblico para que

desocupe o imvel em troca do preo, inexiste a figura jurdica da desapropriao.
Houve mera compra e venda civil. Formaliza-se em documento escrito o que foi
pactuado, o poder pblico interessado paga o preo e efetiva-se a transio do domnio,
pela convergncia dos elementos: pagamento, tradio e escrita.

Cumpre gizar, que se o objeto da desapropriao for um bem imvel,

necessitar-se- da escriturao no Registro de Imveis para que se d a traditio. H
vezes em que na fase executria no h a reunio das condies vitais para a resoluo

34
de modo extrajudicial. Isto ocorre quando o Estado no encontra o dono da propriedade,
fato que no o probe de desapropriar aquele bem.

Fase Executria com Resoluo Judicial

A expropriao tem o seu desfecho, via judicial, a partir do momento em

que o Poder Pblico interpe ao expropriatria contra o dominus do bem discutido.
Deste modo, o expropriante tira o Judicirio da inrcia, provocando a sua atuao para
que encontre a melhor soluo ao caso em tela. Nestes termos, a manifestao judicial
poder ser de dois tipos, conforme Bandeira de Mello: 1) homologatria, quando o
proprietrio do bem aceita, em juzo, a oferta pelo expropriante; a, o juiz apenas
homologa o acordo judicial; 2) contenciosa, quando o proprietrio e o expropriante no
acordam em relao ao preo, que ter que ser fixado pelo juiz, aps arbitramento.

A Lei das Desapropriaes que determina o modo como ser celebrado

o processo judicial de desapropriao, sendo que, nas questes em que esta lei mostrar-
se incompleta, admitir-se- a aplicao secundria do Cdigo de Processo Civil, mais
precisamente em seu art. 42.

Quanto ao foro competente para o ajuizamento da ao expropriatria, o

professor Juarez Freitas elucida que:

A ao, quando a Unio for autora ou tiver interesse, ser proposta

perante a Justia Federal (CF, art. 109, I e Decreto-lei 3.365/41, art. 11). No sendo
assim, o foro competente (mesmo na chamada desapropriao indireta) o da situao
do bem.

Em resumo, a regra que competente ser a Justia Estadual (no foro em

que se encontra a res), exceto quando o autor da ao for a Unio Federal ou entidade
da Administrao Indireta, com vnculos federais, que goze de autorizao da lei in
casu, a competncia para julgar o processo ser da Justia Federal.

A respeito da forma como a Justia haver de julgar o processo judicial

de expropriao, nunca olvidando a limitao disposta no art. 9, do Dec-lei 3.365/41, a
que ela est sujeita, pode-se concluir que sero aceitas somente anlises sobre algum
tipo de vcio que possa vir a macular o processo ou sobre o valor do bem. O artigo

35
recm citado deve ser complementado pelo art. 20, da mesma lei, do qual se depreende
que, caso a parte queira discutir questes atinentes a outros elementos, que no os
elencados por esse dispositivo, ter de interpor ao autnoma, ou ao direta (como
chamada pela legislao expropriatria).

No se quer, com isso, causar prejuzo s partes interessadas, mas sim,

garantir a celeridade do processo de desapropriao do bem. Se em meio ao processo
fossem aceitos pedidos de magnitude diversa da exposta no art. 20, da Lei das
Desapropriaes, haveria lentido processual, uma demora demasiada para a resoluo
da lide formada. Assim, sem desrespeitar os Princpios da Celeridade Processual e do
Devido Processo Legal (Due Proccess of Law), a lei mantm a sua imparcialidade ao
permitir que o interessado busque, atravs de outras vias abertas de justia, os direitos
que entende terem sido suprimidos.

Entretanto, o tratamento no o mesmo quando o objeto da ao

expropriatria um bem que ser retirado do patrimnio do seu titular com intuito de
reforma agrria. Aplica-se o art. 4, da Lei Complementar n. 76/93 c/c art. 9, da
mesma lei, dos quais se deduz que o "direito de extenso" poder ser requerido na
contestao elaborada pelo particular. Todavia, nesta mesma pea processual no dever
conter qualquer apreciao sobre o interesse social declarado, j que o art. 9, caput, da
Lei Complementar reza que: "a contestao deve ser oferecida no prazo de quinze dias
se versar matria de interesse da defesa, excluda a apreciao quanto ao interesse
social declarado".

Ora, o direito de extenso nada mais que o pedido de que seja estendida
a expropriao totalidade do bem imvel, requerendo seja alguma parte da
propriedade, que no foi aproveitada em separado, includa. um meio de proteger o
indivduo expropriado, at porque, a meta da desapropriao no prejudic-lo, embora
se trate de uma forma compulsria de se tomar um bem. O fato que o particular tem
garantido o direito de receber uma justa indenizao pela sua propriedade, que haver
de ser inteiramente vendida, sem perdas para nenhuma das partes, nos moldes propostos
pela legislao.

O procedimento de desapropriao de bens imveis tem a sua finalizao

quando do pagamento efetivo, por parte do autor, do valor arbitrado pelo magistrado ou,

36
ainda, quando da consignao em pagamento. Assim, segundo o art. 29, da Lei das
Desapropriaes, "efetuado o pagamento ou a consignao, expedir-se-, em favor do
expropriante, mandado de imisso de posse, valendo a sentena como ttulo hbil para a
transcrio no registro de imveis".

Caso concreto (semana 04)

(OAB-CESPE) O Poder Pblico municipal, por meio de decreto, desapropriou

imvel de Paulo e Maria, para implantar, no local, um posto de assistncia mdica. A
expropriao foi amigvel, tendo sido o bem devidamente integrado ao patrimnio
pblico municipal. No obstante a motivao prevista no ato expropriatrio, que era a
de utilidade pblica, o municpio alterou a destinao atribuda ao bem para edificar,
no local, uma escola pblica.
Nessa situao hipottica, ocorreu tredestinao ilcita? Paulo e Maria tm direito
retrocesso? Fundamente suas respostas, mencionando a definio do instituto da
retrocesso e sua(s) hiptese(s) de cabimento.

Questo objetiva

(OAB-FGV-) Assinale a alternativa correta.

(A) Segundo jurisprudncia dos Tribunais Superiores, a imisso provisria do Poder
Pblico no bem, em procedimento expropriatrio, na desapropriao por utilidade
pblica, inconstitucional luz da Constituio Federal de 1988.
(B) As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa
indenizao. No entanto, caso o imvel no esteja cumprindo sua funo social,
poder o Poder Pblico Municipal, aps a aplicao de outras medidas previstas na
Constituio Federal, desapropriar o imvel com pagamento mediante ttulos da dvida
pblica de emisso prvia, aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de
at 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da
indenizao e os juros legais.
(C) O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para os fins de reforma
agrria, autoriza desde j ao Municpio propor a ao de desapro-priao.
(D) Segundo comando constitucional, nos casos de "desapropriao confisco", as
terras desapro-priadas devem integrar, de forma permanente, o patrimnio do ente
federativo expropriante, que dever utiliz-las para o cultivo de produtos alimentcios e
medicamentosos.
(E) A declarao expropriatria, nas desapropriaes por utilidade pblica, o marco
para a indenizao das benfeitorias necessrias. Essas sero indenizadas se
realizadas at a data da publicao da declarao.

Caso concreto (semana 05)

(OAB-FGV) Para viabilizar a pesquisa botnica de alunos da rede pblica, o

Prefeito municipal iniciou a desapropriao de certa rea florestal em permetro
urbano, alegando urgncia. Baseando-se no contido no 1o, do art. 15 do Decreto-Lei

37
3.365/41, requereu Administrao a imisso provisria na posse do bem, oferecendo
como depsito valor encontrado em avaliao prvia administrativa muito inferior ao
valor venal do imvel, uma vez que este, por ter sido tombado pelo Poder Pblico
Federal, sofrera significativa desvalorizao. Sabendo-se que atualmente notria a
indisponibilidade de recursos para satisfao de dvidas pelos entes pblicos, os quais
protraem no tempo a quitao de suas obrigaes, como voc opinaria o pedido de
imisso provisria na posse do bem?

Questo objetiva

No que se refere ao instituto da desapropriao, assinale a opo incorreta.

(A) A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios possuem competncia
concorrente para legislar sobre desapropriao.
(B) Ao Poder Judicirio vedado, no processo da desapropriao, discutir sobre
eventual desvio de finalidade do administrador ou sobre a existncia dos motivos que
o administrador tenha considerado como de utilidade pblica.
(C) A Unio pode desapropriar bens dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
mas os bens da Unio no so expropriveis.
(D) O Estado-membro tem competncia para desapropriar bens de uma autarquia ou
de uma empresa pblica municipal.

Caso concreto (semana 08)

(OAB-CESPE) Prefeito de certa municipalidade deseja saber se possui

competncia para, em sua esfera, legislar sobre o Domnio Econmico. Desta forma, o
Prefeito espera de voc, assessor jurdico, que elabore um parecer sobre o assunto
para que possa ou no encaminhar projeto de lei sobre esta matria para a Cmara
Municipal. Elabore o parecer sem se preocupar com as formalidades.

Questo objetiva

(OAB-CESPE) - Acerca da interveno do Estado no domnio econmico e

dos princpios constitucionais da ordem econmica, assinale a opo correta.
(A) Constitui princpio geral da atividade econmica o tratamento privilegiado para as
empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras, que tenham sua
administrao em outro pas, desde que a sede seja no Brasil.
(B) O ordenamento jurdico nacional consagra uma economia descentralizada, de
mercado, sujeita atuao excepcional do Estado apenas em carter normativo e
regulador.
(C) A contribuio de interveno no domnio econmico tem por fundamento o
exerccio, pelo Estado, de sua competncia para regular a ordem econmica, razo
pela qual no possui natureza jurdica tributria.
(D) assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica,
independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nas hipteses exigidas
pela lei.
(E) O Estado no pode intervir no domnio econmico para exercer funo de
fiscalizao e planejamento no setor privado, sob pena de afronta ao modelo
capitalista de produo, fundado no princpio da livre iniciativa.

38
Indenizao

No Direito Pblico Brasileiro, o pressuposto da indenizao no uma

faculdade, bem ao contrrio, trata-se de uma imposio para que a desapropriao torne-
se hgida ao final de todo o processo que denota. Indenizar o mesmo que ressarcir
pessoa fsica ou jurdica por danos, prejuzos ou acidentes. Neste mesmo prisma, faz-se
curial o parecer da Doutora Dbora de Carvalho Baptista:

Indenizar retribuir com certa quantia em dinheiro pela leso causada a

algum. a correlao entre o dinheiro e o dano que reflete o carter indenizatrio da
obrigao. a substituio da coisa na sua inteireza pelo seu equivalente pecunirio. A
indenizao busca a reposio patrimonial do indivduo atingido, sendo o equivalente
pecunirio da obrigao de ressarcir.

Fazendo o uso de outros vocbulos, indenizao pode ser definida como

uma premissa expropriatria inafastvel que cabe ao Estado o dever de honrar, eis que o
prejuzo causado ao particular salta aos olhos de maneira cristalina, tendo em vista o
descompasso que foi ocasionado ao patrimnio deste, em face da supresso forada a
que foi submetido. Restabelecer o equilbrio que foi abalado pela interveno supressiva
o objetivo da indenizao.

Nesta conjuntura, a indenizao dever conter o clculo relativo s

seguintes verbas: valor avaliatrio do bem, benfeitorias, lucros cessantes e danos
emergentes, juros compensatrios, juros moratrios, honorrios advocatcios, custas e
despesas processuais, correo monetria, desmonte e transporte de maquinismos e
fundo de comrcio.

Assim, no clculo referente ao valor avaliatrio do bem, dever incluir,

antes da declarao de desapropriao, todas as benfeitorias existentes. Quanto s
benfeitorias, as volupturias, via de regra, no so passveis de indenizao, at porque,
se trata de um mero embelezamento do bem, uma mudana esttica, em contrapartida,
as necessrias sempre sero pagas e as teis somente nas vezes em que houver prvia
autorizao de parte do expropriante.

Em que pese serem indenizados os danos resultantes da expropriao

feita sobre o bem (desde que provados), a questo a respeito dos lucros cessantes

39
rodeada de controvrsias. S haver indenizao nos casos em que existir dano
concreto, quando o bem originava lucros, com prazo determinado ou determinvel. No
entanto, essa regra no se aplica a danos possveis, provveis ou que possam ter
ocorrido. O Estado no vai pagar certa quantia em dinheiro com base em uma
probabilidade. In casu, poder o desapropriado buscar esses direitos via ao direta, no
sendo colocados no clculo da indenizao esses "lucros problematizados".

Quanto aos juros, Carvalho Baptista aduz que consistem num mecanismo
jurdico que d permisso aos credores de obter a adequada restituio dos crditos,
assim, os juros tm servido como uma espcie de "recompensa" para o atraso no
adimplemento de obrigaes como ganho efetivo pelo emprego do capital
correspondente ao crdito. Os juros compensatrios so aqueles que o devedor deve
pagar como meio de recompensa pelo uso do capital do credor, enquanto os juros
moratrios so devidos em razo da mora, pela falta de pontualidade na devoluo do
dinheiro.

Nos juros compensatrios, de acordo com a Smula 164, do Supremo

Tribunal Federal, a base do seu cmputo a diferena entre a inicial proposta da
Administrao Pblica e a quantia indenizatria, quando da ocorrncia de emisso
provisria na posse. A Medida Provisria n. 2.183-56, de 24 de agosto de 2001, mais
precisamente na redao dada ao art. 15-A, da Lei das Desapropriaes, reformulou o
preconizado pela Smula 618, do Supremo Tribunal Federal, que prev uma taxa de
juros compensatrios de 12% ao ano. A Medida Provisria supramencionada impe
que, in casu de divergncia entre o valor da oferta em juzo e o preo da res sentenciado
pelo Magistrado, haver juros compensatrios, se versar sobre questo relativa
imisso prvia na posse. Esses juros sero computados at 6% ao ano em cima da
diferena que por ventura foi calculada, sendo defesa em lei a apurao de juros
compostos. Na expropriao indireta, comearo a ser contados os juros desde a
concreta ocupao do bem imvel, conforme a Smula 69, do Superior Tribunal de
Justia, ou, ainda, desde a imisso na posse quando no houver imisso provisria,
porm, na expropriao direta ser a partir da imisso na posse.

Por outro lado, o clculo dos juros moratrios deve obedecer ao art. 15-
B, do Dec-lei 3.365/41, do qual se depreende que a base desse cmputo a mesma
atribuda aos juros compensatrios (at 6% ao ano), a contar do dia 1 de janeiro do

40
exerccio seguinte aquele em que o pagamento deveria ser feito, consoante o
determinado pela Lei Fundamental em seu art. 100. Com o advento da Medida
Provisria 2.183/2001, houve o acrscimo do art. 15-B Lei das Desapropriaes, ipso
facto, restou cancelada a Smula 70, do Superior Tribunal de Justia, que antes fornecia
o embasamento legal de como se calcular o valor a ser cobrado do expropriante, em
razo da demora no pagamento do preo fixado em sentena pelo bem expropriado.

No raro, os honorrios de advogado da parte expropriada, at 1956

admitidos somente nos casos em que o Estado cometesse ato ilcito e fosse condenado,
tambm tem a sua importncia na ao de desapropriao. O cmputo dos honorrios
advocatcios, arrimado nas Smulas 131 e 141, do Superior Tribunal de Justia, ser
fixado sobre a diferena entre o preo da oferta feita pelo expropriante e o preo final da
indenizao, incidindo juros compensatrios e moratrios e correo monetria em cima
do valor apurado. Esse dispositivo decorrente do princpio do nus da sucumbncia
que est regrado no art. 27, 1 e 3, do Dec-lei 3.365/41 (com mudanas feitas pela
Medida Provisria n. 2.183-56, de 24 de agosto de 2001). Os honorrios sero
sentenciados pelo magistrado da causa entre 0,5 e 5% do valor da diferena, respeitando
o que dispe o art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil, no podendo sobrepujar a cifra
de R$151.000,00 (cento e cinqenta e um mil reais), a qual ser atualizada todo dia 1
de janeiro de cada ano, baseado no ndice Preos ao Consumidor Amplo (IPCA). No
caso especfico da desistncia da ao expropriatria, por parte do Estado, o jurista
Srgio Ferraz enfatiza que os honorrios devero ser cobrados mesmo assim, como se
pode perceber pelo comento seguinte: "(...) desistncia, no caso, configura
sucumbncia, luz do Cdigo de Processo Civil, invocado subsidiariamente, o que
legitima, por si s, a atribuio da verba honorria ao expropriado".

De outro canto, tem-se as custas e as despesas processuais, preconizadas

no art. 20, 2, do Cdigo de Processo Civil e no art. 30, da Lei das Desapropriaes.
Caso haja desistncia da ao expropriatria, de acordo com o art. 26, do Cdigo de
Processo Civil, ser o autor da ao quem pagar as custas e as despesas do processo.
Todavia, a regra que o vencido pague esses valores ou, quando o ru concordar com o
preo ofertado pelo autor, pagar este ltimo tambm, ou, como ltima possibilidade,
proporcionalmente, de acordo com o disposto em lei. Quanto desapropriao para fins

41
de reforma agrria, nenhum valor exigido pelo registro de ttulos, segundo Medida
Provisria 2.183 (com redao dada ao art. 26-A, da Lei n. 8.629/93).

Caso concreto (semana 06)

(OAB-FGV) Um latifundirio teve parte de sua propriedade rural, por ele no

utilizada, declarada de utilidade pblica, com o propsito de desapropriao. Publicado
o decreto expropriatrio, a Unio depositou o valor cadastral do imvel para fins de
lanamento de imposto territorial rural, cujo valor fora atualizado no ano anterior, e
pediu, independentemente da citao do ru, imisso provisria na posse. Deferida a
imisso, pretendeu a Unio registro da terra em seu nome.
Em face dessa situao hipottica, responda as seguintes indagaes:
a) So devidos, ao expropriado, juros compensatrios?
b) O poder pblico deve intentar a ao expropriatria no prazo de at dois
anos, contados da expedio do decreto expropriatrio?
c) O depsito do valor cadastral do imvel, para fins de lanamento de imposto
territorial rural, insuficiente para permitir a imisso provisria na posse?
d) Uma vez que, incorporados fazenda pblica, os bens expropriados no
podem ser objeto de reivindicao?

Questo objetiva

(OAB/Exame Unificado) Acerca da desapropriao e dos juros moratrios e

compensatrios incidentes sobre ela, assinale a opo correta.
(A) irrelevante o fato de o imvel ser ou no pro-dutivo para a fixao dos juros
compensatrios na desapropriao, pois estes so devidos em razo da perda
antecipada da posse, que implica a diminuio da garantia da prvia indenizao
estipulada na Constituio Federal.
(B) Em ao expropriatria. os juros compensatrios devem ser fixados luz do
principio da retroatividade. ou seja, deve ser aplicado o ndice vigente ao tempo da
sentena que julga a desapropriao.
(C) Os juros moratrios. seja na desapropriao direta, seja na indireta, contam-se
desde a imisso na posse.
(D) Na atualidade, a taxa de juros compensatrios aplicvel s desapropriaes de
6% ao ano.

CONTROLE ADMINISTRATIVO
O controle da Administrao Pblica - O controle Administrativo

As atividades desenvolvidas pela Administrao Pblica, devido sua

especificidade, devem se pautar pela estrita observncia das normas legais, bem como
pela observncia dos princpios que norteiam toda a Administrao pblica, como
requisito para validade de seus atos.

42
 No se deve esquecer, que o dinheiro despendido pelos atos do
administrador pblico, no lhe pertence, mas sim a toda sociedade.
Desta forma, o controle da legalidade e validade de seus atos, torna-se imprescindvel e
obrigatrio.

Como j ressaltado em cursos anteriores, o controle da Administrao

Pblica exercido pelos trs Poderes da Administrao, ou seja, exercido pela prpria
Administrao Pblica, pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judicirio.

Neste curso, vamos estudar o controle dos atos da Administrao Pblica

exercido pela prpria Administrao Pblica, que neste caso, recebe a denominao de
controle administrativo.

O controle administrativo deve ser entendido como o poder-dever que a

Administrao Pblica tem de controlar a legalidade e validade de seus atos, ou
seguindo as palavras do Ilmo. Professor Hely Lopes Meirelles:

"... Controle administrativo todo aquele que o Executivo

e os rgos de administrao dos demais Poderes
exercem sobre suas prprias atividades, visando a mant-
las dentro da lei, segundo as necessidades do servio e s
exigncias tcnicas e econmicas de sua realizao, pelo
qu um controle de legalidade e de mrito."

Em regra, este controle exercido por meio do Poder Hierrquico e pelos

recursos administrativos que veremos a seguir.
O poder que a Administrao tem de revisar seus atos:

Questo que envolvia certa divergncia jurdica era a atinente a

possibilidade da Administrao Pblica poder rever seus atos administrativos, buscando
a soluo para esta indagao, o Supremo Tribunal Federal editou duas smulas, a 346 e
473.

43
 STF - SMULA N 346 ADMINISTRAO PBLICA PODE
DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRPRIOS ATOS. STF
- SMULA N 473 A ADMINISTRAO PODE ANULAR
SEUS PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VCIOS
QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE
ORIGINAM DIREITOS; OU REVOG-LOS, POR MOTIVO
DE CONVENINCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS
OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS
OS CASOS, A APRECIAO JUDICIAL.

Como se pode notar, o Poder Judicirio reconheceu o poder da

Administrao pblica em rever seus atos, todavia, condicionou esta conduta ao
preenchimento dos certos requisitos.

Em se tratando de um ato administrativo que apresente determinando

vcio jurdico que o torne nulo, o Supremo Tribunal Federal, reconheceu o direito de sua
anulao a qualquer tempo, uma vez que destes atos no se originam direitos.

Todavia, em se tratando de um ato administrativo que Administrao

deseje sua revogao por motivos de convenincia e oportunidade, a questo um
pouco diferente.

autorizada tal revogao, todavia, neste caso, dever a Administrao

Pblica observar e resguardar os casos em que ocorreu o direito adquirido.

Outra questo que tambm causava certa divergncia no mundo jurdico

era atinente possibilidade da Administrao Pblica proceder revogao unilateral
do ato administrativo quando entendesse necessrio.
Alguns autores defendiam a tese de que a Administrao Pblica, em se
tratando da constatao de vicio ou de inconvenincia do ato, poderia, de oficio,
revogar, unilateralmente, o ato administrativo.

Neste sentido, seria apenas exigida a apresentao de uma justificativa

que serviria de fundamento para a revogao deste ato.

44
 Todavia, os Tribunais tem entendido que necessria observncia de
processo administrativo prprio, como pr-requisito ao desenvolvimento do poder-dever
que a administrao pblica tem de revogar seus atos.

Tal entendimento se justifica, na medida em que h disposio

constitucional que assegura aos cidados o direito ao devido processo legal, no qual lhe
seja assegurada possibilidade da ampla defesa.

Desta forma, a Administrao pblica dever promover um processo

administrativo prvio, como requisito para anulao de um ato administrativo, sob pena
de nulidade, valendo lembrar que o processo ter escopo dplice, seja mera anlise, seja
de cunho punitivo educativo.

Processo Administrativo Procedimentos Administrativos:

A Lei n 9.784/99 anuncia em sua ementa: Regula o processo

administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. Filiou-se ao
entendimento sufragado pela melhor doutrina, ao entender que o procedimento a
forma pela CELSO ANTNIO qual o processo se externaliza ou, na precisa definio
do mestre, a modalidade ritual de cada processo

Sobre o tema, vale ainda trazer a palavra de MARIA SYLVIA

ZANELLA DI PIETRO:

Assim, pode-se falar em processo num sentido muito amplo,

de modo a abranger os instrumentos de que se utilizam os trs
Poderes do Estado Judicirio, Legislativo e Executivo, para a
consecuo de seus fins. Cada qual, desempenhando funes
diversas, se utiliza de processo prprio, cuja fonte criadora a
prpria Constituio; ela estabelece regras fundamentais de
competncia e de forma, institui os rgos, define suas

45
 atribuies, tudo com o objetivo de assegurar a independncia
e o equilbrio no exerccio de suas funes institucionais e, ao
mesmo tempo, garantir que esse exerccio se faa com respeito
aos direitos individuais, tambm assegurados pela
Constituio

A COISA JULGADA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Antes de se fazer qualquer tipo de anlise acerca da coisa julgada

administrativa, importante se faz adentrarmos nos meandros da coisa julgada no mbito
do processo civil, visto que tal procedimento nortear o entendimento do assunto tratado
pelo presente trabalho, bem como sustentar as bases para uma perfeita compreenso e
concluso do artigo proposto.

Feito isto, necessrio se faz um estudo do fenmeno da coisa julgada

luz do processo administrativo, donde iremos averiguar a possibilidade de rediscusso
da deciso proferida nesta via.

Coisa Julgada - Primeiramente, h que se ressaltar, que vrios so os

motivos elencados que justificam a existncia e a finalidade da coisa julgada, este
instituto jurdico de natureza eminentemente processual. Pode-se citar, dentre outros
fundamentos, os de ordem jurdica e de ordem poltica, de modo que esse abaliza-se na
necessidade de uma certeza jurdica, ou seja, de uma confiana que permita a segurana
da vida no meio social, enquanto aquele enseja a extino da obrigao jurisdicional do
Estado e a imutabilidade dos efeitos da sentena. De qualquer modo, oportuno que
exista a coisa julgada, a fim de que a mesma possibilite a segurana em sociedade em
detrimento da possibilidade de eternizao das lides e da incerteza quanto s relaes
jurdicas.

Quando as partes procuram o Estado a fim de que seja solucionada uma

lide, ou seja, com o intuito de que possa ser encerrada a pretenso em face de uma
resistncia vetorialmente oposta, procura-se, de qualquer modo, que o mrito da causa
ponha fim controvrsia inicial. O referido mrito deve possuir certas qualidades, como
a imutabilidade e a vinculatividade, de modo que a deciso final possua efeito certo,

46
definido e determinado. No outro seno este o escopo precpuo da coisa julgada.Nos
dizeres do mestre Chiovenda.

A coisa julgada a eficcia prpria da sentena que acolhe ou rejeita a

demanda, e consiste em que, pela suprema exigncia da ordem e da segurana da vida
social, a situao das partes fixadas pelo juiz com respeito ao bem da vida (res), que foi
objeto de contestao, no mais se pode, da por diante, contestar; o autor que venceu
no pode mais ver-se perturbado no gozo daquele bem; o autor que perdeu, no pode
mais reclamar, ulteriormente, o gozo.

No obstante o preconizado pela Constituio Federal, encontra-se

esculpido na Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, datada de setembro de 1942,
em seu artigo 6, que "a lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato
jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada". E define o que coisa julgada
no pargrafo terceiro do mesmo artigo, asseverando que "chama-se coisa julgada ou
caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso".

Coisa Julgada Formal e Coisa Julgada Material

O artigo 467 do atual diploma processual civil, apregoa que "denomina-

se coisa julgada material a eficcia que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no
mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio". Assim, pela prpria definio citada
pelo Cdigo Processual Civil ptrio, percebe-se que h uma diviso do fenmeno da
coisa julgada, qual seja, em coisa julgada material e coisa julgada formal.

Nos dizeres do notvel processualista Humberto Theodoro Jnior, a

diferena precpua entre a coisa julgada material e a coisa julgada formal, reside apenas
no grau de um mesmo fenmeno, uma vez que ambas decorrem da impossibilidade de
interposio de recurso contra a sentena.

Desse modo, segundo a melhor doutrina, a coisa julgada formal consiste

na inalterabilidade, na imutabilidade da sentena no mesmo processo em que foi
proferida, ou seja, "ocorre a coisa julgada formal quando no mais se pode discutir no
processo o que j se decidiu." Contudo, vale ressaltar que, a res judicata formal no
evita que o objeto da apreciao da demanda volte a ser debatido em outra lide, haja

47
vista que atua somente dentro da relao processual em que a sentena foi proferida.

Os motivos que obstam essa possibilidade, residem em duas questes:

seja pelo fato de a sentena ter sido proferida pelo rgo de mais alto grau de jurisdio,
ou seja porque decorreu o prazo para recorrer sem que o vencido interpusesse recurso.

No que concerne a coisa julgada material, diferentemente da coisa

julgada formal, h o impedimento de que se discuta em outro processo o que j se
decidiu. Assim, encontra-se na res judicata material as caractersticas da imutabilidade
e da indiscutibilidade.

Logo, na coisa julgada material, h a perfeita prestao jurisdicional do

Estado, ou seja, h a prpria deciso de mrito do processo, ensejando a resoluo
completa da lide. Isto posto, como aduz o artigo 468 do CPC, "a sentena, que julgar
total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e das questes
decididas."

Por fim, cabe pormenorizar que a coisa julgada formal est contida na
coisa julgada material, sendo inerente a esta. Isto porque, como bem asseverado pelo
douto Humberto Theodoro Jnior, e por ns anteriormente salientado, a diferena destes
dois institutos reside apenas no grau de um mesmo fenmeno.

Em sntese, podemos conceituar, em qualquer esfera do Direito, o

fenmeno da res judicata como a deciso propalada pelo Estado-juiz, a qual no seja
passvel a rediscusso da matria que foi levada apreciao.

Visto isso, e como anteriormente salientado, adentra-se, pois, no estudo

do processo na seara administrativa.

Aspectos importantes quanto ao processo administrativo

Quando falamos em processo, a primeira idia que nos vem mente a

de processo judicial. Nesse sentido, refere-se Moacyr Amaral Santos, ao afirmar que
"processo uma operao por meio da qual se obtm a composio da lide".

48
 Etimologicamente, o termo processo tem origem no vocbulo procedere,
que uma palavra composta do prefixo pro (para frente, para diante) e cadere (cair,
caminhar, um p levando o outro para frente), significando, portanto, ir para frente,
marchar para frente, avanar.

Carvalho Filho, em frmula sinttica, define o processo como

"instrumento, de maior ou menor formalismo, constitudo de atos, fatos e atividades e
gerador de vnculos entre as pessoas envolvidas, com vistas a alcanar determinado
objetivo".

No obstante, Carvalho Filho discorda de um dos aspectos deste conceito

fornecido pelo eminente jurista, observando que nem sempre o processo administrativo
objetiva a deciso de uma controvrsia. Desse entendimento, tambm compartilhamos.

Maria Sylvia Zanella di Pietro assim se expressa a respeito:

No se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre

como instrumento indispensvel para o exerccio de funo administrativa; tudo o que a
Administrao Pblica faz, sejam operaes materiais ou atos jurdicos, fica
documentado em um processo; cada vez que ela for tomar uma deciso, executar uma
obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final sempre procedimento de
uma srie de atos materiais ou jurdicos, consistentes em estudos, pareceres,
informaes, laudos, audincias, enfim tudo o que for necessrio para instituir, preparar
e fundamentar o ato final objetivado pela Administrao.

O procedimento o conjunto de formalidades que devem ser observadas

para a prtica de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o
procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.

Quanto aos sujeitos, vale dizer, que no processo judicial so trs: o

Estado, representado na pessoa do juiz, o autor e o ru. As partes so duas: o autor, que
invoca a tutela jurisdicional e o ru, em face de quem se pede a tutela jurisdicional.

Com clareza e bom senso costumeiro, Humberto Theodoro Jnior nos

deixa a seguinte lio, que ilustra bem a questo:

49
 Gera o processo uma relao jurdica trilateral que vincula os sujeitos da
lide e o juiz, todos procura de uma soluo para o conflito de interesses estabelecido
em torno da pretenso de direito material de um dos litigantes e da resistncia do outro.

A respeito das partes no processo administrativo Cretella Jnior ensina

que:
No processo administrativo, comparece, de um lado, a Administrao,
no como Poder, que corresponde ao Estado, mas como gestora do interesse pblico,
para "de ofcio" ou "a pedido da parte", solicitar algo do administrado, particular ou
funcionrio pblico, impor-lhe algumas medidas ou resolver-lhe as solicitaes,
reclamaes ou recursos, ou prestar um servio pblico.

Portanto, diferentemente do que ocorre no processo judicial, no processo

administrativo se forma uma relao bilateral, onde de um lado encontramos o
administrado ou funcionrio pblico, e de outro a Administrao, como gestora do
interesse pblico.

No obstante a Administrao ser, ao mesmo tempo, parte e julgadora no

processo administrativo, deve ela agir com imparcialidade e garantir o respeito
igualdade, sob pena de comprometer o amplo contraditrio.

Acerca das fases, o processo na via administrativa compreende cinco:

instaurao, instruo, defesa, relatrio e julgamento.

A instaurao a primeira das fases. O processo administrativo pode ser

iniciado ex officio ou por pedido do interessado. Salvo as excees em que for admitida
a solicitao oral, o pedido dever ser formulado por escrito e conter a exposio dos
fatos e de seus fundamentos e, "quando for o caso, permitindo a ampla defesa dos
eventuais acusados, sob pena de o processo ser invalidado".

A instruo, conforme preceitua o art. 29 da Lei 9.784 de 29/01/1999, a

fase do processo em que so reunidas as provas necessrias tomada da deciso.
oportuno salientar, que na fase de instruo, quando a matria do processo envolver
assunto de interesse geral, a Administrao poder abrir perodo de consulta pblica
para manifestao de terceiros.

50
 A defesa, outra fase do processo administrativo, no dizer de Cretella
Jnior, " o conjunto de argumentos que o indiciado rene a seu favor, complementados
por documentos e testemunhas". A defesa prpria dos processos de punio, disciplina
e fiscal.

O relatrio uma fase observada naqueles processos em h um rgo

incumbido da instruo e outro competente para deciso. Aquele dever elaborar
relatrio apontando o pedido inicial, as fases do procedimento e proposio de deciso.

E por ltimo, o julgamento a fase "em que a autoridade que tenha essa
competncia vai julgar o processo luz dos elementos do relatrio e dos contidos no
prprio processo".

Decidido o processo, os interessados podem postular o reexame total ou

parcial da deciso. Dispe o art. 57 da Lei 9.784/1999 que: "O recurso administrativo
tramitar no mximo por trs instncias administrativas, salvo disposio legal diversa".
O recurso ser formulado autoridade que proferiu a deciso, a fim de que, querendo,
possa reconsider-la. Se no a reconsiderar dever encaminhar o recurso autoridade
competente para que possa apreci-lo.

Ante isso, no tpico infra, aborda-se as particularidades da res judicata

na esfera administrativa.

Coisa Julgada Administrativa

Em suma, como vimos alhures, coisa julgada deciso proferida pelo

Estado-juiz, a qual no passvel a reexame da matria que foi levada a juzo.

Na seara administrativa tem-se debatido acerca da existncia ou no da

coisa julgada. Nota-se, nesse sentido, uma mobilizao de erigir a res judicata ocorrida
na via administrativa ao mesmo patamar da coisa julgada oriunda da via judiciria.

No obstante, apesar de haver semelhanas entre as figuras supracitadas,

as discrepncias so mais evidentes e dignas de se concluir que a verdadeira coisa
julgada, ou seja, em seu sentido lato, um fenmeno proveniente unicamente do Poder

51
Judicirio.

Preambularmente, mister se faz salientar que somente o Poder Judicante

possui a prerrogativa de dizer o direito, isto , de exercer a funo jurisdicional de
maneira definitiva. Isto, pois a deciso prolatada pela Administrao Pblica em um
processo administrativo, a qual no pode ser mais objeto de reforma, possui o carter
imodificvel e irretratvel somente nesta prpria via da Administrao.

Com efeito, aduz o inciso n. XXXV do artigo 5 da nossa Carta Magna:

"a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito".
Igualmente, reza a smula n. 473 editada pelo egrgio Supremo Tribunal Federal: "a
administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornam
ilegais, porque deles no se originam direitos, ou revog-los por motivos de
convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos
os casos, a apreciao judicial."

Logo, conclui-se que a deciso tomada no mbito administrativo nunca

ser definitivamente absoluta porquanto tal ato s ser irretratvel e indiscutvel na
prpria via da Administrao Pblica, podendo s-lo na esfera judiciria.

Acertado, portanto, o entendimento do ilustre Hely Lopes Meirelles ao

assinar que a res judicata no mbito da Administrao " apenas uma precluso de
efeitos internos, no tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional
da Administrao no deixa de ser um simples ato administrativo decisrio, sem a fora
conclusiva do ato jurisdicional do Poder Judicirio."

Em apertada sntese, nota-se que o ato decisrio proferido pela

Administrao Pblica que no mais suporta qualquer tipo de recurso e/ou modificao
no tem carter definitivo por permitir o reexame da matria na via judiciria e por
existir uma precluso no sentido de que haver a indiscutibilidade da controvrsia
somente na esfera administrativa.

Todavia, em pases que adotam o contencioso administrativo,

diferentemente do regime adotado no Brasil, pode-se falar em coisa julgada

52
administrativa porquanto h a possibilidade de apreciao da matria pelos Tribunais
Administrativos que possuem essa competncia exclusiva.

Apesar do fenmeno da coisa julgada ser exclusiva de rgos que

exercem a funo de dizer o direito (juris dictio), isto , funo jurisdicional; nota-se
que tanto o Poder Judicante quanto a Administrao Pblica exercem tal funo,
salvaguardados os pontos destoantes. Ambos os rgos fazem a aplicao da lei ao caso
concreto, mas as abordagens, bem como as prerrogativas, so distintas.

Conforme anteriormente salientado, tem-se no mbito judicirio, via de

regra, uma relao triangular (Juiz, Autor e Ru). Nesta relao processual, por ser o
Juiz estranho lide e por no ser parte, a imparcialidade fica mais evidente.

Situao antagnica ocorre na esfera administrativa na medida em que

esta relao processual polar. A Administrao Pblica parte e, concomitantemente,
julgadora. Ante isso, pode-se aduzir que mesmo perante o dever de proceder com
imparcialidade no processo administrativo, e por a Administrao no ser estranha
situao, isto , por ter interesse na discusso; a deciso tomada na via administrativa
no se torna efetiva pelo prprio paradigma que norteia o desempenho processual nesta
seara.

Em concluso, a chamada coisa julgada administrativa no tem as

mesmas caractersticas da res judicata judiciria, pois aquela s produz efeitos ante a
prpria Administrao e devido ao fato do trmite processual administrativo ser diverso,
em alguns pontos, do judicial.

Nesse diapaso, ao se falar em coisa julgada administrativa deve-se fazer

aluso somente ao exaurimento de reforma nas instncias da prpria Administrao
Pblica e no ao sentido de haver uma indiscutibilidade absoluta.

Vlido o conceito do eminente administrativista ptrio Carvalho Filho,

o qual define coisa julgada administrativa "como sendo a situao jurdica pela qual
determinada deciso firmada pela Administrao no mais pode ser modificada na via

53
administrativa."

Analisando pari passo estes institutos, precpuo se faz professar que a

chamada coisa julgada administrativa nada mais do que uma precluso, como bem
salienta Hely Lopes Meirelles, isto , um exaurimento da discusso na via da prpria
Administrao Pblica.

Com efeito, ao se propalar que os dois fenmenos possuem

caractersticas similares e unssonas estar-se-ia ferindo um preceito constitucional, a
saber, o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou princpio da tutela
jurisdicional (art. 5, inc. XXXV da Constituio Federal).

O poder hierrquico e o Controle Administrativo:

Retornando ao controle administrativo propriamente dito, como j

ressaltamos, este exercido normalmente pelo Poder Hierrquico e pelos recursos
administrativos.

No caso, do poder hierrquico este exercido atravs da fiscalizao dos

rgos superiores sobre os rgos inferiores, ou seja, os rgos e administradores que
detm uma hierarquia mais elevada, assumem a obrigao de controlar e fiscalizar os
atos dos rgos e administradores subordinados.

Desta forma, o Presidente da Repblica, controla e fiscaliza os atos dos

Ministros de Estado, que por sua vez, controlam e fiscalizam os atos das secretarias-
gerais de suas pauta, que, por conseguinte, controla e fiscaliza os atos de seus
subordinados e assim por diante.

No se deve olvidar que constitui dever do superior hierrquico, velar

pelo fiel cumprimento das Leis e normas internas, bem como, garantir que seus
subordinados prestem suas atividades com zelo e a eficincia necessria a um
administrador pblico.

54
 Todavia, no s as entidades da Administrao direta devem ser
controladas, que seguindo a linha de raciocnio, referente ao poder dever que a
Administrao Pblica tem de controlar a legalidade e validade de seus atos, qualquer
entidade, que administre a "coisa pblica", como os entes da administrao pblica
indireta, tambm, devem suportar o controle de seus atos.

Assim, entidades da administrao, como as sociedades de economia

mista, as autarquias pblicas, as empresas pblicas e as fundaes pblicas, tambm,
devem suportar o controle administrativo, claro que cada uma destas entidades de
acordo com suas naturezas e peculiaridades.

Trata-se de uma variao do Poder hierrquico, pois neste caso, no

resulta de uma subordinao direta, mas sim de um tipo de superviso que resulta
substancialmente da vinculao administrativa que advinda de sua entidade criadora.
Em se tratando de diferenciar estas duas formas de controle, importante, novamente,
ressaltar as palavras do professor Hely Lopes Meiresles:

"...O controle hierrquico pleno e ilimitado e o controle das autarquias e

das entidades paraestatais em geral, sendo apenas um controle finalstico,
sempre restrito e limitado aos termos da Lei que o estabelece, e justifica-se
essa diferena, porque os rgos centralizados so subordinados aos
superiores, ao passo que os entes descentralizados so administrativamente
autnomos e simplesmente vinculados a um rgo da entidade estatal que
os criou."

Caso concreto (semana 09)

(OAB - CESPE ) A empresa X foi multada por um fiscal do IBAMA (autarquia

federal) em virtude da prtica de uma infrao ambiental. Contra a aplicao da multa
a empresa interps, quando j transcorrido o prazo legal, recurso hierrquico
imprprio, sem efeito suspensivo, dirigido ao Ministro do Meio Ambiente. O Ministro,
em seu despacho, embora reconhecendo a inexistncia da infrao, se negou a anular
o ato, com base nos seguintes argumentos:
(I) o recurso administrativo no fora subscrito por advogado;
(II) o recurso fora interposto fora do prazo legal;
(III) a lei no contemplava o recurso hierrquico imprprio ao Ministro do Meio
Ambiente.

55
Analise cada um dos argumentos do Ministro, luz dos dispositivos constitucionais e
legais pertinentes e dos princpios aplicveis ao processo administrativo.

Questo objetiva

(OAB CESPE) Com relao ao recurso administrativo que poder ser impetrado a
qualquer tempo, desde que haja fatos novos o/a, assinale a opo correta:
(A) recurso administrativo, propriamente dito;
(B) pedido de reconsiderao;
(C) reviso;
(D) recurso hierrquico prprio.

PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS

PROCEDIMENTOS DE ANLISE

Nestes casos ocorrer a mera anlise de um direito ora pleiteado, seja nos
casos de uma aposentadoria, uma concesso de licena, ou mesmo na seara dos
indivduos do meio social, ao se pleitear alvars entre outros direitos no meio social.

Assim o poder pblico praticar nestes pleitos atos administrativos ao

decidir sobre tais direitos, estes classificados como constitutivos, uma vez que carecem
do crivo permissivo do poder pblico, ou declaratrios tratando-se de mera oficialidade
declarada pelo Estado, onde o direito analisado se perfaz pr constitudo.

PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES

Neste caso ocorrer a aplicabilidade do poder disciplinar por parte do

Estado, desde que este possua vinculo jurdico para com aquele que se deseja alvejar
disciplinarmente. Com isso a administrao consciente de infrao administrativa
cometida busca de duas maneiras sanar tal situao, uma vez que quando no se tem a
autoria da infrao, inicialmente investiga-se, j em havendo a comprovao da infrao
busca-se a punio, viabilizando a ampla defesa e o contraditrio em face do acusado
(artigo 5, LIV e LV CRFB/88).

56
Sindicncia Nesta modalidade de procedimento disciplinar haver um carter dplice,
ora meramente inquisitrio, ora punitivo educativo, dada a aplicabilidade limitada neste
procedimento de penas de teor brando, ou seja, leve mdio, consoante trata o artigo
145 da Lei 8.112/90, valendo-se deste a guisa de ilustrao.

PAD O processo Administrativo Disciplinar possui um teor de maior complexidade,

ao passo que este procedimento poder gerar no s punies de carter mdio e leve
como nas sindicncias, mas principalmente em punies de teor mais gravoso, como
suspenses acima de trinta dias, demisses, cassaes e destituies de agentes
pblicos.

Por fim uma vez decidido o procedimento administrativo, e em sendo tal

deciso desfavorvel ao servidor, este poder valer-se do judicirio buscando o controle
dos atos administrativos, ou vir ao prprio poder pblico mediante a pleito recursal
conforme passaremos a analisar.

Consideraes iniciais acerca dos Recursos Administrativos:

O recurso administrativo deve ser entendido como todo e qualquer meio,

posto a disposio do cidado, pela a Administrao Pblica, como forma de propiciar
que esta efetue o reexame de seu ato.

A possibilidade de interposio de recursos administrativos se justifica,

na medida em que assegurado ao cidado o direito ao duplo grau de jurisdio, direito
este, decorrente do instituto constitucional do devido processo legal e da ampla defesa,
"com os meios e recursos a ela inerentes".

que em se tratando de um Estado de Direito, no se admite que os atos

da Administrao Pblica sejam incontestveis e irrevogveis.
Desta forma, a prpria Administrao Pblica criou maneiras para que o
cidado que se sinta lesado, ou que simplesmente quer pleitear determinado direito
junto a administrao pblica responsvel por este.

57
 Em geral, os recursos administrativos so interpostos pelo prprio
particular interessado e devem ser fundamentados, com a indicao da ilegalidade do
ato.

Os tipos de recursos administrativos:

Conforme j ressaltado, a Administrao Pblica, atravs de suas normas

e regulamentos, instituiu a possibilidade de interposio de diversos tipos de recursos
administrativos.

Dentre vrios, importa destacar, dentre outros, os recursos hierrquicos,

as reclamaes administrativas, os pedidos de reconsiderao e a representao.

Recurso hierrquico: esta modalidade de recurso administrativo dirigida diretamente

autoridade hierarquicamente superior para que esta possa realizar um reexame do ato
administrativo, emitido por seu subordinado.

OBS: preciso que se diga que tal modalidade antes conceituada relata uma situao
recursal fundada na ordem hierrquica, sendo que tal medida poder ocorrer de duas
formas um normal e outra extraordinria, devendo por esta razo vir amparada de base
legal para que ocorra. Tais formas citadas so os recursos hierrquicos prprios e os
recursos hierrquicos imprprios.

Pedido de reconsiderao: esta modalidade de recurso administrativo dirigida

diretamente autoridade responsvel pela realizao do ato administrativo e tem como
objetivo dar a oportunidade para que este revogue ou modifique o ato impugnado.

Reclamao Administrativa: esta modalidade de recurso administrativo tem como

objetivo dar oportunidade do cidado questionar a realizao de algum ato
administrativo ou absteno deste, valendo ressaltar que o mesmo deve ter autoria
inominada.
OBS: As reclamaes administrativas, geralmente so julgadas por um rgo especifico
da administrao pblica (Ouvidorias e corregedorias), criados com esta finalidade.

58
Muito utilizada como meio de questionar atos referentes a direitos funcionais de seus
servidores.

Representao - uma modalidade de recurso administrativo que prev a possibilidade

do administrado promover denuncias de irregularidades praticadas pelos agentes da
Administrao Pblica.

OBS: importante ressaltar que, em se tratando de qualquer espcie de recurso

administrativo, a deciso da administrao pblica dever ser fundamentada e uma vez
transitada em julgado, produz efeitos que vinculam toda a Administrao Pblica,
somente podendo ser reapreciada pelo Poder Judicirio.

Pedido de Reviso neste caso a administrao pblica vem por rever ato
administrativo praticado, seja de ofcio ou por provocao do afetado ou terceiro que
seja legitimado para ofertar o pedio por representao, tal modalidade recursal ocorrer
a qualquer tempo mediante ao surgimento de fatos novos sobre determinado fato, com
fulcro nos artigos 174 182 da Lei 8.112/90 a guisa de exemplificao.

OBS: insta dizer que plenamente cabvel a ocorrncia de reformatio in pejus na seara
administrativa, uma vez que este, guarda notria obedincia para com o principio da
Verdade Real, assim, em regra tal instituto poder ser aplicado nos procedimentos
administrativos quando houver nova analise sobre suas decises, exceto quando se tratar
do recurso antes citado (Pedido de Reviso).

Caso concreto (semana 10)

(OAB-CESPE) Um grupo de policiais militares realizou a ronda em determinado

local da Zona Norte, onde praticaram delito em conluio com traficantes da regio, em
razo do qual, foram denunciados. Aberta Sindicncia para apurao dos indcios, a
comisso sindicante, aps instruir e colher os devidos depoimentos, opina pela
abertura do processo administrativo disciplinar para aplicao da pena de demisso
com relao aos quatro integrantes. Com a abertura do processo administrativo
disciplinar, alegam os policiais que a eles no fora dado o direito de ampla defesa e
contraditrio na sindicncia.
Diante do caso concreto, voc como integrante da corporao e responsvel
pelo processo administrativo disciplinar que puniu com demisso os policiais,
necessita de esclarecimentos sobre as seguintes questes, considerando as correntes
e legislaes que tratam dos institutos da sindicncia e do Processo Administrativo
disciplinar:

59
a) Qual a natureza jurdica da sindicncia administrativa?

b) quais as principais diferenas entre a sindicncia e o processo administrativo

disciplinar?

c) Com base nas respostas anteriores, quais argumentos voc apresentaria para
fundamentar o posicionamento da instituio.

Questo objetiva

(OAB CESPE) Acerca do processo administrativo no mbito da administrao

pblica federal, assinale a opo incorreta.
a) O processo administrativo pode iniciar-se de ofcio ou a pedido de interessado.
b) O servidor ou autoridade que esteja litigando judicial ou administrativamente em
determinado processo administrativo com o interessado ou com o seu cnjuge ou
companheiro est impedido de atuar no processo administrativo.
c) O direito da administrao de anular os atos administrativos de que decorram
efeitos favorveis para os destinatrios decai em trs anos, contados da data em que
foram praticados, salvo comprovada m-f.
d) Toda deciso administrativa admite recurso, em face de razes de legalidade ou de
mrito.

CONTROLE LEGISLATIVO

O Poder Legislativo Representa em seu carter tpico legal a vontade da

coletividade. Em mbito Federal composto pelo Senado Federal (que representa os
interesses dos Estados da Federao, sendo composto por 81 senadores 3 de cada
Estado) e pela Cmara dos Deputados, cujos membros representam os interesses dos
cidados de cada uma dessas unidades federativas.

Os dois rgos legislativos se renem na formao do Congresso

Nacional, (Cmara dos Deputados Federais e Senado Federal).

Neste contexto, tanto o Senado, a Cmara dos Deputados quanto o

Congresso Nacional possuem atribuies distintas, dentre as quais se insere algumas
medidas fiscalizatrias e controladoras da Administrao Pblica, no que tange a
seus atos e contratos, seja na seara poltica, seja no mbito financeiro dada a
onerabilidade dos cofres pblicos.

60
 Vrios so os instrumentos por meio dos quais o Poder Legislativo
controla os atos da Administrao Pblica.

1) Comisses Parlamentares de Inquritos.

Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses

permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as
atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que
resultar sua criao.

3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero
poderes de investigao prprios das autoridades judiciais,
alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas,
sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado
Federal, em
conjunto ou separadamente,
mediante requerimento de um tero de seus membros, para a
apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico,
para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos
infratores.

a) Criao: Senado, Cmara dos Deputados e Congresso Nacional.

b) Requisitos para Criao: mediante requerimento de um tero de seus membros (da

Casa onde se pretende abrir a CPI).

c) Finalidade: para a apurao de fato determinado e por prazo certo.

2) Sustao pelo Congresso Nacional dos atos regulamentares que exorbitam

o poder regulamentar.

61
 Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso
Nacional:

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de
delegao legislativa;

O Poder Executivo possui um Poder Regulamentar, mormente exercido

pelo Chefe do Poder (art. 84, inciso IV). Todavia quando o mesmo exorbita desse poder
(abuso de poder regulamentar), inovando ou alterando o que foi normatizado pelo Poder
Legislativo, cabe ao Congresso Nacional, por meio de decreto legislativo, sustar as
normas gerais e abstratas que exorbitaram os limites legais.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da

Repblica:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem
como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execuo;

Aviltamento ao Princpio da Legalidade do artigo 5, inciso II, da

Constituio Federal: Ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei.

3) Convocao de Ministros e requerimentos de informaes, recebimento de

peties, queixas e representaes dos administrados e convocao de qualquer
autoridade ou pessoa para depor.

"Art. 50. A Cmara dos Deputados e o Senado Federal,

ou qualquer de suas Comisses, podero convocar
Ministro de Estado ou quaisquer titulares de rgos
diretamente subordinados Presidncia da Repblica
para prestarem, pessoalmente, informaes sobre

62
 assunto previamente determinado, importando crime de
responsabilidade a ausncia sem justificao adequada."

" 2 - As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal podero encaminhar pedidos escritos de
informaes a Ministros de Estado ou a qualquer das
pessoas referidas no caput deste artigo, importando em
crime de responsabilidade a recusa, ou o no -
atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a
prestao de informaes falsas."

Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero
comisses permanentes e temporrias, constitudas na
forma e com as atribuies previstas no respectivo
regimento ou no ato de que resultar sua criao.

2 - s comisses, em razo da matria de sua
competncia, cabe:

III - convocar Ministros de Estado para prestar
informaes sobre assuntos inerentes a suas atribuies;

IV - receber peties, reclamaes, representaes ou

queixas de qualquer pessoa contra atos ou omisses das
autoridades ou entidades pblicas;

V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou

cidado;

O Crime de responsabilidade previsto no artigo 85 da Constituio, que

sujeita o Presidente da Repblica perda da funo e inelegibilidade para qualquer
funo por 8 (oito) anos, no impede que o mesmo tambm seja sancionado por atos de
improbidade administrativa, previstos na Lei N 8.429/1992:

63
 Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do
Presidente da Repblica que atentem contra a
Constituio Federal e, especialmente, contra:
I - a existncia da Unio;
II - o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder
Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes
constitucionais das unidades da Federao;
III - o exerccio dos direitos polticos, individuais e
sociais;
IV - a segurana interna do Pas;
V - a probidade na administrao;
VI - a lei oramentria;
VII - o cumprimento das leis e das decises judiciais.
Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos em lei
especial, que estabelecer as normas de processo e
julgamento.

O julgamento desses crimes de responsabilidade ser feito pelo Senado

Federal, o qual, neste ato, possui funo atpica de Poder Judicirio.

4) Julgamento do Presidente da Repblica por crime de responsabilidade.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da
Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os
Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do
Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza
conexos com aqueles;"
II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, o Procurador-Geral da Repblica e o
Advogado-Geral da Unio nos crimes de
responsabilidade.

64
Obs.: Para o presidente da Repblica ser julgado pelo Senado, a denncia deve ser
autorizada e o julgamento realizado por 2/3 dos membros da Cmara dos Deputados.
Note-se que, aqui, pelo fato de o julgamento ser feito pelo Senado Federal, neste
momento ele (Senado) estar investido em Poderes Jurisdicionais, funo atpica.

5) Fiscalizao contbil, financeira e oramentria pelo Poder Legislativo.

Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira,

oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das
entidades da administrao direta e indireta, quanto
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das
subvenes e renncia de receitas,
ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante
controle externo, e pelo sistema de controle interno de
cada Poder.

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se,

no que couber, organizao, composio e fiscalizao
dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito
Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas
dos Municpios.
Pargrafo nico. As Constituies estaduais disporo
sobre os Tribunais de Contas respectivos, que sero
integrados por sete Conselheiros.

Questes importantes:
a) O controle externo fica a cargo do Congresso Nacional, por meio de um rgo
especial criado s para isso. Trata-se do Tribunal de Contas da Unio, que integra o
Poder Legislativo.

Funes do Tribunal de Contas esto previstas no artigo 71 da CF. So

elas:

65
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso
Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de
Contas da Unio, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo
Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que
dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu
recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais
responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da
administrao direta e indireta, includas as fundaes e
sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico
federal,
e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio
ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio
pblico;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos
de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na
administrao direta e indireta, includas as fundaes
institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as
nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem
como a das concesses de aposentadorias, reformas e
penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no
alterem o fundamento legal do ato concessrio;

IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos

Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou
de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil,
financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas
unidades administrativas dos
Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais
entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas
supranacionais de cujo capital social a Unio participe,

66
de forma direta ou indireta, nos termos do tratado
constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos
repassados pela Unio mediante convnio, acordo,
ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao
Distrito Federal ou a Municpio;
VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso
Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer
das respectivas Comisses, sobre a fiscalizao contbil,
financeira, oramentria, operacional e patrimonial e
sobre resultados de auditorias e inspees realizadas;
VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de
despesa ou irregularidade de contas, as sanes
previstas em lei, que estabelecer, entre outras
cominaes, multa proporcional ao dano causado ao
errio;
IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as
providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se
verificada ilegalidade;
X - sustar, se no atendido, a execuo do ato
impugnado, comunicando a deciso Cmara dos
Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre
irregularidades ou abusos apurados.
1 - No caso de contrato, o ato de sustao ser
adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que
solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas
cabveis.
2 - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no
prazo de noventa dias, no efetivar as medidas previstas
no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito.
3 - As decises do Tribunal de que resulte imputao
de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo.

67
 4 - O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional,
trimestral e anualmente, relatrio de suas atividades.

CONTROLE JUDICIAL

No que concerne o assunto ora tratado, vala a sua fragmentao em trs

blocos de anlise, quais sejam, em um primeiro momento dever ser feita uma simples
reviso do que j fora visto em perodos pretritos do curso de Direito no que tange ao
controle de constitucionalidade, em um segundo passo focaremos as demandas
emergenciais, ou especiais chamadas de remdios constitucionais e tutelas de urgncia,
e por fim uma anlise em complemento ao que j fora visto no mbito das demandas
comuns processuais, mas em nosso estudo com um enfoque mais especfico ante as
situaes de responsabilidade do Estado por ato cometidos e ou contratos firmados.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

No Estado contemporneo, o texto constitucional ocupa a posio de

delimitador do horizonte de possibilidades para elaborao de todo o ordenamento
jurdico de uma nao, assumindo o papel de condio de validade de todos os atos
administrativos e legislativos. Como bem assinala Jos Afonso da Silva: "a constituio
o vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes
estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela
distribudos". Nesse sentido, h que se imaginar uma espcie de controle de adequao
das demais normas com a constituio, garantindo-se, dessa forma, a unidade e
harmonia do sistema jurdico.

O controle de constitucionalidade nasce com essa finalidade, podendo ser

conceituado como o juzo de adequao da norma infraconstitucional norma
constitucional, atuando esta ltima como parmetro de validade da primeira . Em
sntese, a verificao da compatibilidade de uma norma infraconstitucional ou de ato
normativo com a constituio. O controle de constitucionalidade assume, portanto,
papel de mecanismo guardio da constituio, orientando-se por dois pressupostos,
quais sejam, a supremacia e a rigidez constitucionais.

68
 A idia de supremacia da constituio revela que o texto constitucional
possui status mais elevado no ordenamento jurdico, ocupando posio hierrquica
superior a todas as outras normas do sistema .

Jos Afonso da Silva, tratando da noo de supremacia material, anota

que a constituio:

a lei suprema, pois nela que se encontram a prpria

estruturao deste e a organizao de seus rgos; nela
que se acham as normas fundamentais de Estado, e s
nisso se notar sua superioridade em relao s demais
normas jurdicas.

A rigidez constitucional, por outro lado, traduz-se na exigncia de

processo mais qualificado para a modificao das normas constitucionais. Ora, para que
a constituio possa figurar como paradigma de validade, necessrio que o processo de
formao ou modificao de normas constitucionais seja diverso e mais complexo do
que o utilizado na elaborao de normas infraconstitucionais.

De fato, o aspecto da rigidez constitucional garante supremacia formal

constituio. Afinal, se as normas constitucionais fossem elaboradas da mesma forma
que as infraconstitucionais, a supervenincia de lei ordinria contrria a um
mandamento constitucional acarretaria, no em inconstitucionalidade, mas sim em
revogao por ato posterior.

Por fim, no menos importante destacar que a existncia do controle de

constitucionalidade alm de intimamente ligada aos princpios de supremacia da
constituio e de rigidez constitucional, exerce a notvel funo de defesa e
concretizao dos direitos fundamentais, exercendo sua fora de supresso sobre
qualquer ato normativo que possa frustrar a mxima aplicabilidade queles direitos
resguardados, de forma expressa ou implcita, pela Constituio Federal.

Sistema misto de controle da constitucionalidade: mtodo difuso e mtodo

concentrado

69
 A Constituio de 1988 estabelece um sistema misto de controle de
constitucionalidade. Desse modo, o controle judicial pode ser efetivado na forma difusa
ou na forma concentrada.

O controle concentrado se d atravs de um processo objetivo em que se

busca a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato
normativo, de forma abstratamente considerada, contrastando-o com a Carta Magna.
Este processo objetivo, em mbito federal, realiza-se perante o Supremo Tribunal
Federal, por via de ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de
constitucionalidade ou, ainda, atravs de argio de descumprimento de preceito
fundamental.

Os efeitos dessa declarao, exarada pelo Supremo Tribunal Federal,

atingem a todos, operando-se erga omnes, e, em regra, ex tunc (retroativamente) .

A modalidade de controle concentrado de constitucionalidade tambm

chamada de controle abstrato de constitucionalidade, vez que no h um caso concreto
posto apreciao do rgo judicial .

Nesta modalidade, o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no

torna a lei inconstitucional. A norma impugnada, na verdade, j estava inquinada do
vcio da inconstitucionalidade, havendo, naquele momento, apenas a declarao da sua
incongruncia com a Constituio Federal. Neste sentido, Lus Roberto Barroso,
alinhando-se corrente doutrinria dominante, menciona que a deciso que reconhece a
inconstitucionalidade tem carter declaratrio e no constitutivo, pois limita-se a
reconhecer uma situao preexistente . Apesar disso, o Supremo Tribunal Federal veio
ao longo do tempo mitigando a regra e reconhecendo situaes jurdicas consolidadas
pela norma julgada inconstitucional. A posio adotada pela Suprema Corte acabou
culminando com o disposto no art. 27 da Lei n 9868, de 10 de novembro de 1999, que
ampliou a competncia discricionria da Suprema Corte para decidir quanto ao carter
retroativo da declarao de inconstitucionalidade.

O controle difuso, por seu turno, ocorre no mbito de um caso concreto a

que as partes submetem anlise do Poder Judicirio, ou seja, "uma controvrsia real,
decorrente de uma situao jurdica objetiva". Da se dizer que se realiza de forma

70
incidental, podendo se dar em qualquer processo posto apreciao de magistrados,
sejam estes de primeira instncia ou, at mesmo, de Tribunais Superiores.

Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes esclarece que:

O controle de constitucionalidade difuso, concreto, ou

incidental, caracteriza-se, fundamentalmente, tambm no
direito brasileiro, pela verificao de uma questo
concreta de inconstitucionalidade, ou seja, de dvida
quanto constitucionalidade de ato normativo a ser
aplicado num caso submetido apreciao do Poder
Judicirio.

Vale dizer, no controle difuso, a questo acerca da constitucionalidade da

norma, no integra o objeto da lide, como no controle concentrado.

Quanto aos seus efeitos, a declarao originada em sede de controle

difuso, via de regra, opera efeitos ex tunc (retroativos), valendo somente para as partes
do processo.

No que diz respeito sua insero no direito ptrio, o controle difuso de

constitucionalidade tem suas origens no Decreto 848, de 1890, em que se previa que:
"na guarda e aplicao da Constituio e leis federais, a magistratura federal s intervir
em espcie e por provocao da parte" . Desse modo, permitiu-se que a fiscalizao dos
atos normativos estatais pudesse ser feita por qualquer juiz ou tribunal, no exame de
caso concreto, levado apreciao do judicirio por iniciativa das partes .

O controle difuso de constitucionalidade , portanto, aquele em que se

permite a todo juiz ou tribunal, no exerccio jurisdicional, fiscalizar a
constitucionalidade de determinados atos em face de casos concretos, podendo ser
exercido em qualquer tipo de ao. Tambm no restam dvidas quanto ao seu
cabimento em face de atos normativos concretos, as chamadas leis de efeitos concretos,
posto que estas so consideradas leis apenas em sentido formal .

71
 Em sntese, a principal caracterstica do controle difuso se consubstancia
no fato de que a inconstitucionalidade levantada num processo j em andamento,
gerando um procedimento incedenter tantum, produzindo efeitos "inter partes" e "ex
tunc.

Cristalina a lio de Lus Roberto Barroso quando afirma:

"o controle incidental de constitucionalidade exercido

no desempenho normal da funo judicial, que consiste
na interpretao e aplicao do Direito para a soluo de
litgios" .

Assim, o controle incidental pressupe a existncia de uma ao judicial,

um conflito de interesses em que se tenha suscitado a inconstitucionalidade, como
fundamento para acolhimento do pedido ou a rejeio deste. Desse modo, ao juiz, se
convencido quanto alegao de inconstitucionalidade da norma, cabe negar-lhe
aplicao no caso concreto posto sua apreciao.

A norma declarada inconstitucional, portanto, continua produzindo

efeitos a terceiros. No , at ento, extirpada do ordenamento jurdico. Sabe-se, no
entanto, que a deciso em sede de controle incidental pode atingir terceiros que no
participaram da lide. Isto s se dar se houver deciso definitiva do Supremo Tribunal
Federal, ou seja, se a ao for decidida por este rgo atravs de recurso extraordinrio ,
interposto pelas partes. Neste caso, acolhida a inconstitucionalidade pelo Supremo
Tribunal, o Senado Federal poder, por meio de resoluo, suspender sua
executoriedade, com efeitos erga omnes e ex nunc, ou seja, no retroativos.

Por fim, deve-se destacar que outras denominaes tambm so

utilizadas para designar o controle difuso tais como controle concreto, aberto,
incidental, descentralizado ou por via de exceo.

Caso concreto (semana 11)

(OAB CESPE) O Tribunal de Contas da Unio, em inspeo ordinria em

uma autarquia federal, detectou o firmamento de um contrato administrativo em
desconformidade com a Lei 8.666/93 e, por isso, assinou prazo de 30 dias para que a

72
referida autarquia pudesse restabelecer a legalidade. Passados os 30 dias, a
autarquia manteve-se inerte e no corrigiu a ilegalidade. O TCU ento sustou a
execuo do contrato. Inconformado com a medida do TCU, a autarquia federal
ingressa em juzo reivindicando a invalidao do ato de sustao expedido pelo TCU.
Analise a questo luz da disciplina legal acerca do tema.

Questes objetivas

(OAB/FGV) Acerca do controle da administrao pblica, assinale a opo correta.

(A) No exerccio de suas funes constitucionais, cabe ao Tribunal de Contas da
Unio julgar as contas dos administradores e demais respon-sveis por dinheiros,
bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, bem como as contas
daqueles que provocarem a perda, o extra-vio ou outra irregularidade que cause
prejuzo ao errio pblico.
(B) O controle judicial da atividade administrativa do Estado sempre exercido a
posteriori, ou seja, depois que os atos administrativos so produzidos e ingressam no
mundo jurdico.
(C) Cabe assemblia legislativa de cada estado da Federao exercer o controle
financeiro do governo estadual e das prefeituras, com o auxlio do tribunal de contas
do estado respectivo.
D) A prerrogativa atribuda ao Poder Legislativo de fiscalizar a receita, a despesa e a
gesto dos recursos pblicos abrange somente os atos do Poder Executivo, estando
excludos dessa apre-ciao os atos do Poder Judicirio.

REMDIOS CONSTITUCIONAIS TUTELAS ESPECIAIS

So garantias constitucionais, isto , medidas utilizadas para tornar

efetivo o exerccio dos direitos constitucionais.

1) AO POPULAR - art. 5, LXXIII, da CF e Lei n. 4.171/65

Conceito: o meio constitucional posto disposio de qualquer cidado para obter a

invalidao de atos ou contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimnio federal,
estadual ou municipal, ou ao patrimnio de autarquias, entidades paraestatais e pessoas
jurdicas subvencionadas com dinheiro pblico. Popular deriva da natureza
impessoal do interesse defendido, da coisa do povo.

- requisitos:

a) s poder ser proposta por cidado brasileiro;

b) ilegalidade na formao ou no objeto do ato;

73
c) lesividade ao patrimnio pblico (errio, moralidade, meio ambiente, etc)

- fins da ao: preventivo, repressivo e supletivo.

- objeto da ao: o ato ilegal e lesivo ao patrimnio pblico.

- sujeito passivo: litisconsrcio entre entidade lesada, os autores e responsveis pelo ato
e os beneficirios do mesmo.

MP parte sempre - parte autnoma, s no pode defender o ato.

- competncia: determinada pela origem do ato impugnado

- procedimento - segue o rito ordinrio com algumas adaptaes

- liminar: possvel. Se concedida cabe agravo de instrumento, correio parcial e

mandado de segurana. Se negada cabe agravo de instrumento.

- sentena: se procedente o pedido, o juiz dever decretar a invalidade do ato, a

condenao ao ressarcimento de perdas e danos por parte dos responsveis, pelos atos
praticados com dolo ou culpa. O autor vencido isento de custas

- recursos: recurso de ofcio, se julgada procedente ou decretada a carncia da ao.

Cabe tambm apelao voluntria, com efeito suspensivo

2) MANDADO DE SEGURANA - art. 5, LXIX, da CF - Lei 12.016/09

- sujeito passivo: autoridades pblicas e agentes de pessoas jurdicas privadas com

atribuio de Poder Pblico. proposto contra a autoridade coatora e no contra a
pessoa jurdica, valendo informar que esta dever estar presente tambm na demanda
como condio formal da demanda de MS.

- Autoridade coatora: ser sempre aquela que concretiza a leso a direito individual
como decorrncia de sua vontade (aquela que tem poder de desfazer o ato).

No ato colegiado (formado por varias vontades) deve ser impetrado contra o presidente,
no ato complexo (se forma pela vontade da autoridade, mas dependendo de referendo de

74
autoridade superior) impetrado contra a autoridade inferior que elaborou o ato, j que
a autoridade superior fez mera conferncia. No cabe MS contra ato de particular.

- sujeito ativo: s o prprio titular do direito violado, qualquer pessoa natural ou

jurdica.

- litisconsrcio admite-se no polo ativo e passivo

- direito lquido e certo: a certeza quanto situao de fato. o direito certo quanto
a sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercido no momento da sua
impetrao. Pode ser provado documentalmente.

- prazo para interposio: 120 dias.

- procedimento: recebida a petio, notifica a autoridade para, em 10 dias prestar

informaes; em seguida os autos vo ao MP para parecer, em 5 dias, seguindo-se,
imediatamente, a sentena. No h dilao para provas. As informaes no tem
natureza de contestao e sua falta no gera confisso.

- liminar: possvel

- sentena: s faz coisa julgada material quanto enfrentar o mrito, ou seja, quando
declarar a legalidade ou ilegalidade do ato.

3) MANDADO DE SEGURANA COLETIVO - art. 5, LXX, da CF Lei

12.016/09

- legitimidade ativa: s pode ser impetrado por partido poltico com representao no
CN ou organismo sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados. O impetrante atua como substituto processual dos associados, ou seja, age
em nome prprio na defesa de interesse de terceiro (deve ser autorizada - estatuto).

- legitimidade passiva: se os associados estiverem sob a rea de atuao de autoridades

diferentes, a impetrada ser a que estiver sobre todos, ainda que no tenha praticado o
ato (no h litisconsrcio)

75
- objeto: as relaes jurdicas precisam ser determinadas, mas no precisam ser todas
demonstradas na inicial

4) MANDADO DE INJUNO - art. 5, LXXI, da CF Lei 8.034/89 c/c Lei

12.016/09

- finalidade: em tese, viabilizar o exerccio de um direito constitucionalmente

previsto e que depende de regulamentao por estar previsto em uma norma
constitucional de eficcia jurdica limitada.

- legitimidade ativa: qualquer pessoa, natural ou jurdica

- legitimidade passiva: rgo ou poder incumbido de elaborar a norma

- procedimento: se no houver necessidade de produo de provas segue o rito do MS,

havendo dilao probatria segue o rito ordinrio.

5) HABEAS DATA - art. 5, LXXII, da CF Lei 9.507/97

- conceito: e um remdio constitucional, que tem por finalidade proteger a esfera ntima
dos indivduos, possibilitando-lhes a obteno e retificao de dados e informaes
constantes de entidades governamentais ou de carter pblico.

- objeto: assegurar o direito de acesso e conhecimento de informaes relativas

pessoa do impetrante e o direito retificao desses dados.

- caractersticas:

a) uma ao, pois invoca a tutela jurisdicional, devendo preencher as condies da

ao;

b) de natureza mandamental;

c) seu contedo de natureza constitutiva quando visa a retificao;

d) ao personalssima, no se admite pedido de terceiros, nem sucesso no direito

de pedir.

76
e) no depende de prvio pedido administrativo

- procedimento: enquanto no houver disciplinao legal, deve ser aplicado o MS, desde
que desnecessria a produo de prova, se contrrio o rito ser o ordinrio.

- sigilo - art. 5, XXXIII - dispe que o direito de receber dos rgos pblicos
informaes no inclui aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade
e do Estado.

6) HABEAS CORPUS - art. 5, LXVIII, da CF

- conceito: ao penal de natureza constitucional, cuja finalidade prevenir ou sanar a

ocorrncia de violncia ou coao na liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso
de poder.

- sujeito ativo: qualquer pessoa, homem, mulher, maior, menor, capaz, incapaz,
nacional, estrangeiro, no exigindo sequer que tenha capacidade postulatria (no
precisa ser advogado)

- sujeito passivo: contra ato de qualquer agente, no exerccio de funo pblica.

Assim, sempre que algum atuar em nome do Estado e, nesta qualidade, constranger
ilegalmente a liberdade de outrem cabe HC. A CF no exclui o ato de particular, h
controvrsia

- espcies: preventivo e liberatrio.

7) AO CIVIL PBLICA - art.129, III, da CF e Lei 7.347/85

Neste caso no se trata de um remdio constitucional propriamente dito, uma vez que
no possui expressa previso no texto constitucional conforme os institutos antes
citados, mas trata-se de demanda na qual h um rito especial de lei federal, conforme j
citado, e ainda figura como ferramenta de apoio do Ministrio Pblico seja qual for a
estrutura federativa deste, para que possa ir contra atitudes obtidas na Administrao
Pblica em desconformidade com a legalidade que se espera.

Legitimidade para propor a ao principal e a cautelar-

77
A legitimao para a propositura da ao civil pblica extraordinria, concorrente
(os entes legitimados podem atuar ao mesmo tempo no plo ativo da ao) e disjuntiva
(nenhum dos entes legitimados depende da concordncia dos outros para mover a ao
civil pblica).

As aes civis pblicas podero ser propostas pelo(a)(s):

a. Ministrio Pblico.

Tal legitimidade tambm est prevista no art. 129, III da CF.

O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar
obrigatoriamente como fiscal da lei.

b. Defensoria Pblica.

A lei 11.448/07 trouxe legitimidade para a Defensoria Pblica, consolidando

entendimento tanto da doutrina quanto da jurisprudncia.

c. Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios.

d. Autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista.

e. Associao que, concomitantemente:

e. a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

e. b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao

consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico.

Requisito da pr-constituio das associaes - Poder ser dispensado pelo

juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou
caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.

Litisconsrcio facultativo. Dois casos:

1. Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas habilitar-se

como litisconsortes de qualquer das partes.

78
 2. Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da
Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos que
podem ser objeto de defesa atravs da ao civil pblica.

Desistncia ou abandono da causa por associao legitimada

Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o

Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa.

Foro competente-

Foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para
processar e julgar a causa.

Preveno A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as

aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o
mesmo objeto.

As aes civil pblicas podem ter por objeto-

Condenao em dinheiro;
Cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer.

Ao cautelar

Pode ser intentada objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao

consumidor, ordem urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico

Mandado liminar-

Poder ser concedido pelo juiz, com ou sem justificao prvia.

Deciso- Est sujeita a agravo.

Suspenso da execuo da liminar-

79
 A requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar
grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, poder o
Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso
suspender a execuo da liminar, em deciso fundamentada, da qual caber
agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da
publicao do ato.

Multa cominada liminarmente - S ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da

deciso favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver configurado o
descumprimento.

Compromisso de ajustamento de Conduta

Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de

ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia
de ttulo executivo extrajudicial.

Petio inicial

Para instru-la o interessado poder requerer s autoridades competentes as certides e

informaes que julgar necessrias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.

Legitimidade para promover a iniciativa do Ministrio Pblico.

Qualquer pessoa , facultativamente;

Servidor pblico, obrigatoriamente.

Provocao da iniciativa do Ministrio Pblico

O interessado dever ministrar-lhe informaes sobre fatos que constituam objeto da

ao civil e indicando-lhe os elementos de convico.

Juzes e tribunais-

Se, no exerccio de suas funes, tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a
propositura da ao civil, remetero peas ao Ministrio Pblico para as providncias
cabveis.

80
Ministrio Pblico- Dois papis:

1. Intervm no processo como parte.

2. Caso contrrio, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei

Inqurito Civil

Poder ser instaurado pelo Ministrio Pblico, sob sua presidncia. Para tanto, poder:

Requisitar, de qualquer organismo pblico ou particular, certides,

informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar, o qual no poder
ser inferior a 10 (dez) dias teis

Negativa de certido ou informao-

Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, hiptese em que a ao poder
ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisit-
los.

Crime-

Recusa, o retardamento ou a omisso de dados tcnicos indispensveis propositura

da ao civil, quando requisitados pelo Ministrio Pblico. Constitui crime, punido
com pena de recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil)
Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional ORTN

Arquivamento do Inqurito

Se o rgo do Ministrio Pblico, esgotadas todas as diligncias, se convencer da

inexistncia de fundamento para a propositura da ao civil, promover o
arquivamento dos autos do inqurito civil ou das peas informativas, fazendo-o
fundamentadamente.

Nesse caso os autos do inqurito civil ou das peas de informao arquivadas sero
remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (trs) dias, ao
Conselho Superior do Ministrio Pblico. L, ser submetido a uma sesso para

81
exame e deliberao, onde a promoo de arquivamento ser homologada ou
rejeitada.

At que ocorra a sesso, podero as associaes legitimadas apresentar razes

escritas ou documentos, que sero juntados aos autos do inqurito ou anexados
s peas de informao.

Deixando o Conselho Superior de homologar a promoo de arquivamento-

Ser designado, desde logo, outro rgo do Ministrio Pblico para o

ajuizamento da ao.

Ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer

O juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da

atividade nociva, sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria,
se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor.

Havendo condenao em dinheiro

A indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho

Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o
Ministrio Pblico e representantes da comunidade.
Os recursos sero destinados reconstituio dos bens lesados.

Efeito suspensivo no recurso-

Poder ser conferido pelo juiz para evitar dano irreparvel parte.

Execuo-

Em princpio, ser promovida pela associao autora.

Ser promovida pelo Ministrio Pblico, aps decorridos sessenta dias do
trnsito em julgado da sentena condenatria, sem que a associao autora tenha
executada.
Facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

Efeitos da sentena civil em ao civil pblica

82
Far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo
prolator.

Exceo ao efeito erga omnes-

Se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em

que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento,
valendo-se de nova prova.

Litigncia de m-f-

Em caso de litigncia de m-f, a associao autora e os diretores responsveis pela

propositura da ao sero solidariamente condenados em honorrios advocatcios e ao
dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e danos.

Custas , emolumentos, honorrios periciais e despesas-

Nas aes civis pblicas, no haver adiantamento de custas, emolumentos,

honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao
autora, salvo comprovada m-f.

AES COMUNS (ORDINRIAS e SUMRIAS) AES NOS JUIZADOS

ESPECIAIS EM FACE DA ADMINISTRAO PBLCA.

Nestes casos as demandas sero aquelas encontradas no anseio social,

mas figuraro nestas pessoas fisicas ou jurdicas do ambito privado, ou seja,
particulares.

O alvo deste estudo justamente elencar as hipoteses em que se tratando

de demandas comuns, tais como indenizatrias, obrigacionais, anulatrias, ao passo que
todas estas giram em torno de um ponto primmordial a Responsabilidade Civil do
Estado, este em sentido latto, ou seja, compreendido neste conceito Unio e toda sua
estrutura federativa, Estados Membros com toda sua estrutura, Distrito Federal na
mesma forma, e por fim os Municpios seus rgo e entidades pblicas.

Com isso vale reportar-se ao material enviado a ttulo de estudo sobre a

temtica de Responsabilidade civil do Estado e dos Agentes pblicos, para que uma vez

83
jungidos tais assuntos, bem como com o auxlio das normas processuias vigentes
(Cdigo de Processo Civil), salvo alguns pequenos privilgios garantidos
administrao pblica, ter-se- a formula para o entendimento deste terceiro e ltimo
grupamento do estudo acerca do controle judicial.

Por fim acerca deste tema vale ressaltar a guisa de mera ilustrao alguns
artigos do cdigo civil brasileiro nos quais resta albergado ampara ao assunto, tais como
artigo 927, e os artigos 186 e 187 todos do C.C. no h como restar esquecido o corpo
de algumas normas esparas igualmente aplicveis nos casos da responsabilizao ora
discutida tais como:

Lei 9.784/99
Lei 8.112/90
Lei 8429/92
Lei 8.666/93
Lei 8.987/95
Decreto Lei 3.365/41

- Desde j deixo meus sinceros agradecimentos aos queridos alunos, que comigo
compartilharam inumeras idias e um aprendizado mtuo, na busca por uma
realidade melhor neste mundo to desigual em que habitamos. Boa sorte a todos e
sucesso sempre!

Caso concreto (semana 12)

(OAB CESPE) Moradores do bairro de Santa Tereza esto revoltados com o

barulho produzido pelos bailes, msica ao vivo e outras atividades do Clube X todas
as noites, at quase ao amanhecer, perturbando o sossego e o repouso de todos.
Alegam, tambm, ter aumentado a violncia no bairro aps o incio das atividades do
Clube, em razo do uso de bebida alcolica, drogas, acidentes de trnsito etc.
Procuraram a Prefeitura em busca de uma soluo, pois se a licena para funcionar
no tivesse sido dada o Clube no poderia exercer tais atividades, mas nenhuma
providncia foi tomada. A licena foi deferida, apesar do artigo 4 do Decreto XXX, que
regulamentou a Lei 444, no contemplar a atividade de clube no bairro de Santa
Tereza.
luz do exposto, tomando os fatos narrados como verdadeiros, responda
fundamentadamente.
Qual seria a medida judicial cabvel, quem teria legitimidade para prop-la e
onde?
O que seria pleiteado, contra quem e com que fundamento?

84
Questo objetiva

(OAB-FGV) Deciso judicial que determine, conjuntamente, a suspenso dos direitos

polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
errio, pode ser exarada em
a) ao popular por dano ao errio, com pedido de liminar.
b) ao civil pblica por improbidade administrativa.
c) mandado de segurana coletivo proposto pelo Ministrio Pblico.
d) ao de inconstitucionalidade de ato administrativo.

AGENTES PBLICOS

Agentes pblicos o conjunto de pessoas fsicas que exercem funo pblica no

mbito do Estado.

Funo Pblica a atribuio, encargo ou competncia, criadas por lei, para o

exerccio de determinada atividade de natureza pblica. A seguir sero conceituadas as
espcies de agentes pblicos existentes em nosso ordenamento pblico. Lembre-se que
uma classificao no unnime da doutrinria ptria.

ESPCIES

Agente poltico exercem funes pblicas da estrutura constitucional do Estado e

desempenham atividades fundamentais e estratgicas na estrutura dos Poderes
Executivo, Judicirio e Legislativo. No poder executivo so os chefes do executivo
(presidente, governador, prefeito) e seus auxiliares diretos (ministros e secretrios
estaduais). No Legislativo (senadores; deputados federais, estaduais e distritais; e
vereadores). No Judicirio (os membros dos presidenciados dos tribunais)ministros de
tribunais superiores, Regionais federais e Estaduais.

Servidores Estatais (agentes administrativos) so os agentes que possuem relao

de trabalho com a administrao pblica direta e indireta. Essa relao de trabalho de
natureza profissional e com vnculo de subordinao direta ou indireta. So espcies de
servidores estatais:

85
a) os servidores pblicos (concursados - titulares de cargos pblicos, cargos em
comisso e temporrios);

b) empregado pblico funcionrios da administrao direta, das autarquias e

fundaes pblicas regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT);

c) empregados de empresas estatais empregados das empresas pblicas e sociedades

de economia mista regidos pela CLT. So remunerados por vencimentos.
d) Militares Estes figuram amparados pelos artigos da constituio 142 (Foras
Armadas) e 42 (Foras Auxiliares), havendo uma bipartio entre praas e oficiais, com
estatuto prprio seja no mbito federal ou estadual, dadas as peculiaridades do mbito
militar.

e) Ocupantes de cargos em comisso e os Designados s Funes de Confiana

Estes guardam auxlio no artigo 37, II parte final no caso dos comissionados e o artigo
37, V ante aos comissionados, mas principalmente no que tange aos servidores efetivos
designados a funes de confiana de chefia, direo ou mesmo assessoramento.

f) Trabalhadores Temporrios e Trabalhadores Terceirizados Estes por sua vez

embora analisados em conjunto nesta sntese introdutria, possuem natureza deveras
distinta, pois no primeiro caso consoante trata o artigo 37, IX da CRFB/88, bem como
no escopo da Lei 8.745/93 deve haver um termo condicionador para a insero desta
mo de obra no mbito administrativo (epidemia de denque e contratao temporria de
mdicos no Estado do Rio de Janeiro), valendo dizer que se trata de vinculo jurdico
bilateral para com a administrao pblica. J no segundo caso no h o requisito de
excepcionalidade, mas o trabalhados inserido alm de figurar em um vnculo triangular,
s poder desempenhar atividades de cunho assessrio, ou seja as chamadas atividades
meio (porteiros, ascensoristas, recepcionista, motorista, limpeza, segurana).

Agentes Pblicos Particulares em Colaborao ou Agentes honorficos so

agentes requisitados, voluntrios ou contratados para prestar servio pblico de
forma transitria. Os mais comuns so os mesrios eleitorais e jurado do tribunal do
jri.

86
Agentes delegatrios de servios pblicos so agentes pblicos a quem destinada
funo especfica, para que ele exera em nome prprio. Exemplos: Concessionrios
de servios pblicos Lei 8.987/95

Cargo, Emprego e Funo. Classe, Categoria e Quadro.

I CARGO PBLICO o conjunto de atribuies e responsabilidades cometidas ou

cometveis a um servidor pblico, mantidas as caractersticas de criao por Lei,
denominao prpria, nmero certo e pagamento pelos cofres pblicos.

II FUNO o conjunto de atribuies, deveres e responsabilidades cometidas a

um servidor pblico;

III EMPREGO PBLICO o conjunto de atribuies e responsabilidades

cometidas ou cometveis a um servidor pblico, cujo vnculo empregatcio de
natureza contratual , regido pela Consolidao das Leis do Trabalho CLT;

IV CLASSE o conjunto de cargos, funes ou empregos da mesma natureza

funcional e semelhantes quanto aos graus de complexidade e nvel de responsabilidade;

V CARREIRA o conjunto de classe da mesma natureza funcional e

hierarquizadas segundo o grau de responsabilidade e complexidade a elas inerentes,
para desenvolvimento do servidor nas classes dos cargos, funes ou empregos que a
integram;

VI REFERNCIA ou NVEIS o nvel salarial integrante da faixa de salrio

fixado para a classe e atribudo ao ocupante do cargo, funo ou emprego, em
decorrncia do seu progresso salarial;

VII CATEGORIA FUNCIONAL ou QUADRO o conjunto de carreiras

agrupadas pela natureza das atividades e pelo grau de conhecimento exigvel para o seu
desempenho, segundo a correlao e afinidade existentes entre elas quanto a natureza do
trabalho e/ou o grau de conhecimentos

REGIMES JURDICOS

1 - Regime Estatutrio

Registra-se por oportuno, que regime estatutrio o conjunto de regras que regulam a
relao jurdica funcional entre o servidor publico, estatutrio e o Estado.

87
 So servidores pblicos estatutrios tanto os servidores efetivos (aqueles
aprovados em concursos pblicos) quanto os servidores comissionados ou de
provimento em comisso (esses cargos detm natureza de ocupao provisria,
caracterizados pela confiana depositada pelos administradores em seus ocupantes,
podendo seus titulares, por conseguinte, ser afastados ad nutum, a qualquer momento,
por convenincia da autoridade nomeante. No h que se falar em estabilidade em cargo
comissionado).

Salienta-se que regras bsicas desse regime devem estar contidas em lei que possui duas
caractersticas:

1) pluralidade normativa, indicando que os estatutos funcionais so mltiplos.

2) natureza da relao jurdica estatutria. Portanto, no tem natureza contratual, haja

vista que a relao prpria do Direito Pblico.

2 - Regime Trabalhista
De outra banda, esse regime aquele constitudo das normas que regulam a relao
jurdica entre o Estado e o empregado.

O regime em tela est amparado na Consolidao das Leis do Trabalho CLT (Decreto-
Lei n 5.452, de 01/05/43), razo pela qual essa relao jurdica de natureza contratual.

3 - Regime Especial
Ao passo que, o Regime Especial visa disciplinar uma categoria especfica de
servidores: os servidores temporrios. A Carta Poltica remeteu para a lei a disposio
dos casos de contratao desses servidores.

Os pressupostos do Regime Especial so:

- determinabilidade temporal da contratao (prazo determinado);

- temporariedade da funo;
- excepcionalidade do interesse publico que obriga o recrutamento.

4 - Regime Jurdico nico - RJU

Traz-se baila, essa questo e sua evoluo histrica.
O caput do artigo 39 da Carta Magna, originariamente, estabelecia a obrigatoriedade de
adoo, por cada ente da federao, de um s regime jurdico aplicvel a todos os
servidores integrantes de suas administraes diretas, autrquicas e fundacionais.

A redao original do art. 39, assim, afirmava:

Art. 39 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito
de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da
administrao publica direta, das autarquias e das fundaes publicas.

O RJU seria obrigatoriamente o estatutrio? A preocupao do texto da Constituio

Federal - CF/88 foi apenas quanto necessidade de unificao, eliminando a
coexistncia em uma mesma Administrao de servidores regidos por relaes jurdicas

88
diversas quanto a seus vnculos funcionais, evitando-se a grande confuso, os atritos e
os custos da resultantes.

poca, entendeu o legislador (na Unio, nos Estados e em muitos Municpios), que o
regime estatutrio mostrava-se mais adequado para reger as relaes entre os servidores
e a Administrao Pblica, uma vez que essa, no possuindo organizao tipicamente
empresarial, enfrentaria diversos inconvenientes se adotasse vnculo de natureza
contratual com seus agentes.

Com efeito, no regime estatutrio tem-se a relao jurdica, entre a Administrao

Pblica e seus servidores, caracterizada pela imposio unilateral, a esses como
preceitos obrigatrios, de todas as disposies da lei de regncia (diferentemente, a CLT
se baseia em uma relao de carter contratual, permitindo a discusso, entre as partes,
das respectivas condies de trabalho - respeitados os direitos e garantias mnimos
estabelecidos nos textos constitucional e legal).

O regime estatutrio prprio das pessoas de direito publico. A nomeao do servidor

ato unilateral que se destina a efetivar a sua inteno no mbito do regime jurdico
preexistente.

5 - Regime Mltiplo EC n 19/98

A Emenda Constitucional - EC n 19/98 alterou o caput do art. 39 da CF/88 com o fito
de eliminar a obrigatoriedade de adoo, pelas pessoas polticas, de um regime jurdico
unificado para seus agentes atuantes na Administrao Direta, Autarquias e Fundaes
Publicas. A redao do caput desse artigo inserida pela Reforma Administrativa a
seguinte:

Art.39 A unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de

poltica de administrao e a remunerao de pessoal integrado por servidores
designados pelos respectivos poderes.

A referida EC assegurou que os regimes jurdicos j estabelecidos por leis ordinrias

subsistiro. Os atuais servidores que j esto submetidos ao Regime Jurdico nele
permanecero, no podendo ser contratados pelo Regime Trabalhista, se esse for
adotado.

A nova redao do art. 39, caput, em face da EC mencionada, possibilitou aos entes
contratar pessoal pelo regime da CLT, de modo a atender s peculiaridades de cada
segmento da Administrao Pblica.

Os servidores que exercem atividades tpicas de Estado, em virtude da essencialidade de

suas atribuies e competncias, no podero ser contratados pelo regime contratual
(isto , pela CLT) O regime desses servidores ser obrigatoriamente o estatutrio.
Porm, necessrio que haja definio em lei ordinria sobre quais so as carreiras
tpicas de Estado.

A EC n 19/98 no disps sobre qual o regime jurdico que deve regular a relao do
servidor com o Estado.

89
Passou-se apenas a possibilitar que administraes direta, autrquicas e fundacionais
prevejam a contratao e o vnculo com seus servidores por regimes diferentes, nos
termos em que viessem a serem regrados em leis especiais posteriores.

H que se discutir os efeitos da EC. Ela revoga disposies em contrrio, mas no as

anula.

6- Smula 390 do Tribunal Superior do Trabalho - TST in verbis, consoante Dirio

da Justia de 20, 22 e 25/04/05.

Estabilidade Celetista Administrao Direta, Autrquica ou Fundacional

Empregado de Empresa e de Sociedade de Economia Mista.

I - o servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional
beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
II Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante a aprovao em concurso publico no garantida a estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988.

Esse entendimento do TST, sumulado, no item I, afasta as condies impostas pela

Carta Magna (art. 19 do ADCT) e pela CLT, que premiava os servidores da
administrao direta autrquica e fundacional com a desejada estabilidade apenas em
condies excepcionais ou, ainda, com a estabilidade temporria (provisria).

No item II, independentemente de quais sejam as suas finalidades (da empresa pblica
ou da sociedade de economia mista) no h estabilidade permanente para os seus
empregados.

7 - Direito Adquirido x Regime Jurdico

MORAES assevera:

A posio pacificada na jurisprudncia da Corte Suprema sobre a inexistncia de

direito adquirido em relao imutabilidade do regime jurdico do servidor pblico,
sendo as leis que o altere aplicveis desde o inicio de sua vigncia, no afasta a
proteo constitucional dos direitos adquiridos relacionados a eventuais vantagens
pessoais que j tenham acrescido ao patrimnio do servidor publico, pois so coisas
diversas.

MAZZILLI ressalta:

Os precedentes do STF sobre inexistncia de direito adquirido contra a imutabilidade

de regime jurdico do servidor, [...] afirma que: havendo direito adquirido, o poder de
emenda CF e a ordem infraconstitucional devem-lhe respeito.

8 - ADI n 2.135-4/DF

A redao do art. 39, caput, da CF dada pela EC n 19/98, foi questionada nos autos da
ADI n 2135-4 no Supremo Tribunal Federal - STF.

90
O STF, em liminar parcialmente concedida em 02/08/07, suspende a eficcia do caput
do mencionado artigo. Com a deciso volta a vigorar a redao originaria transcrita no
tpico 4 deste texto. Portanto, tem-se o efeito represtinatorio, ou seja, ressuscitada a
redao anterior do art. 39, caput.

No entanto, para a concesso da liminar o relator ressaltou o fato de que a proposta de

alterao do caput do art. 39 da CF no foi aprovada pela maioria qualificada, qual seja,
3/5 dos parlamentares ou 308 votos da Cmara dos Deputados, em primeiro turno,
conforme previsto no art. 60, pargrafo 2, da prpria Lei Maior, e que ao elaborar o
texto enviado para votao em segundo turno a Comisso Especial de Redao da
Cmara dos Deputados teria deslocado o pargrafo 2 do art. 39 - que havia sido
aprovado, para o lugar do caput do art. 39, cuja proposta de alterao havia sido
rejeitada no primeiro turno. Frisou o relator que o prprio Regimento Interno da Cmara
dos Deputados, em seu art. 118, assenta que no h como se fazer essa transposio por
mera emenda redacional.

Destaca-se que a Min. Ellen Gracie, ao proferir o resultado do julgamento, esclareceu

que a deciso tem efeito ex-nunc, ou seja, passa a valer a partir de 02/08/07. Com isso,
toda a legislao editada durante a vigncia do art.39, caput, com a redao dada pela
EC n 19/98, continua vlida. Ressaltou que, dessa forma, ficam resguardadas as
situaes consolidadas at o julgamento do mrito.

O art. 39, com o texto original ora restabelecido traz de volta a interpretao de que para
a administrao direta, autarquias e fundaes, essas ltimas quando criadas como de
Direito Pblico, o regime jurdico o Estatutrio. Assim, para as demais existe a
possibilidade de contratao sob o Regime Trabalhista.

Caso concreto (semana 13)

(OAB-CESPE) - Lei estadual, de iniciativa de deputado, cria, em determinada

entidade autrquica, cinqenta novos cargos pblicos destinados ao provimento em
comisso, sendo metade de chefes de seo destinados chefia imediata dos
diversos setores da entidade e metade de analistas administrativos, com atividades
de apreciao processual ordinria. Aprecie a juridicidade do diploma normativo.

Questo objetiva

(OAB/FGV) O jurado, no Tribunal do Jri, exerce:

A) cargo efetivo.
B) funo paradministrativa.
C) cargo comissionado.
D) cargo gratificado.
E) funo pblica.

ACESSIBILIDADE NA ADMINISTRAO PBLICA

Provimento: ato que designa uma pessoa para titularizar um cargo pblico.

91
- Pode acontecer das seguintes maneiras:

Inicial aquele que independe de relaes anteriores do indivduo com a Administrao

Pblica.

d-se, em regra, por concurso pblico, com a exceo do cargo em comisso e a

contratao por tempo determinado
ato complexo, por passa por vrias etapas: concurso, nomeao, posse.
s se aperfeioa com o efetivo exerccio de suas funes, aps passar por vrias
etapas.
Princpios: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
- Com a eficincia o que se procura a excelncia do servidor e do servio
pblico.

- Permite ao usurio fiscalizar diretamente o servio pblico

- Para o servidor a eficincia ser apresenta sob as causas:

a) aquisio da estabilidade - prova e suficincia de conhecimentos

b) freqncia a cursos de escolas do governo

c) perda da estabilidade, por se revelar incapaz para o servio pblico.

Visa tambm a racionalizao da mquina administrativa - O poder pblico no

poder gastar com pessoa mais de 60% do que arrecada com impostos.

2) Princpio especfico da acessibilidade art. 37, I - brasileiros (natos e

naturalizados) e estrangeiros, nos
termos da lei, com exceo dos
cargos privativos de brasileiros
natos art. 12, 3

92
 o art. 37, I norma de eficcia contida gera efeitos imediatos e admite lei
posterior que restrinja sua eficcia, portanto, enquanto no vier a lei o acesso
para estrangeiros ser livre.
a lei poder ser: federal, estadual ou municipal

3) Forma de Ingresso:

a) concurso pblico regra geral para:

- cargo regime estatutrio ( o que melhor se adequai, mas no o nico)

- emprego regime da CLT (no idntico ao da iniciativa privada)

- A emenda 19 extinguiu o regime jurdico nico.

O concurso dever ser: de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a

natureza e a complexidade do cargo ou emprego (EC 19)

b) cargo em comisso livre nomeao, livre exonerao

c) contratao temporria art. 37, IX s possvel para fazer frente a uma

excepcional situao de emergncia. ex pessoal
para combate dengue

4) Prazo de validade do concurso - at dois anos, admitida uma prorrogao

por igual perodo.

A previso deve constar do edital.

Durante o prazo de validade, a Administrao no est obrigada a contratar, mas
o aprovado tem o direito de no ser preterido frente a novos concursandos.

Estabilidade - garantia oferecida ao servidor que lhe assegura a permanncia no

servio pblico atendidas s exigncias estabelecidas pela Constituio.

93
- Diferente de vitaliciedade = a garantia de permanncia no cargo, um acrscimo
estabilidade (ex. MP, Magistratura, se adquire aps os dois anos de estgio probatrio)

- Requisitos para se adquirir a estabilidade:

a) nomeao em carter efetivo,

b) que o indivduo tenha ultrapassado o estgio probatrio, que de 3 anos (exceto

para MP e Juiz)

c) aprovao em prova de conhecimentos ou desempenho.

- O alcance da estabilidade do servio e no do cargo

- Perda da estabilidade - art. 41, 1:

a) em virtude de sentena judicial transitada em julgado,

b) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa,

c) mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma da lei

complementar, assegurada a ampla defesa,

d) por excesso de quadros

limite de despesa de 60 % do que arrecadam os Estados art. 169 e LC 82/95

-

Medidas:

I) reduo em pelo menos 20% das despesas com cargos em comisso e funes de
confiana,

II) exonerao dos servidores no estveis.

94
 se estas medidas adotadas no forem suficientes para assegurar o cumprimento
da determinao da lei complementar, o servidor estvel poder perder o cargo,
desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a
atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de
pessoa - art. 169, 4 ;
far jus a indenizao - 5;
o cargo objeto da reduo considera-se extinto, sendo vedada criao do cargo,
emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de 4 anos
vide art. 247 da CF

ACUMULAO REMUNERADA DE CARGOS

Base legal:
CRFB/88 Artigo 37, XVI e XVII
Lei 8.112/90 Artigos 118 120 OBJ 2, Tempo de Servio.
ADCT Artigo 17, 1.

A acumulao remunerada de cargos a situao em que o servidor ocupa mais

de um cargo, emprego ou funo pblica, conforme previso na Constituio Federal.
So considerados cargos, empregos ou funes pblicas todos aqueles exercidos
na administrao direta, em autarquias, empresas pblicas, sociedade de economia mista
ou fundaes da Unio, Estados ou Municpios, quer seja no regime estatutrio ou no
regime da Consolidao das Leis do Trabalho CLT.
A regra geral da acumulao remunerada de cargos, funes e empregos
pblicos a sua proibio.
A acumulao remunerada uma exceo regra geral.
A acumulao remunerada ser permitida para determinados cargos, funes e
empregos pblicos, se houver compatibilidade de horrios.
O servidor ou empregado que se aposentou somente poder acumular seus
proventos com vencimentos ou salrios quando se tratar de situaes acumulveis na
atividade.
A autoridade competente para dar posse e exerccio ao servidor dever
verificar todos os requisitos referentes regularidade da acumulao.

95
 Fundamentao Legal

A acumulao de cargos, funes e empregos pblicos encontra-se disciplinada:

Constituio Federal:
- Artigo 37, incisos XVI e XVII (com redao dada pela EC 19/98 e EC 34/01) e 10
(includo pela EC 20/98);
- Artigo 38, III;
- Artigo 95, pargrafo nico, I (com redao dada pela EC 19/98);
- Artigo 128, 5, II, letra d) - (com redao dada pela EC 19/98);
- Artigo 142, 3, II e III (com redao dada pela EC 19/98);

Atos das Disposies Constitucionais Transitrias:

- Artigo 17, 1 e 2;

Abrangncias
- Administrao Direta;
- Autarquias;
- Fundaes;
- Empresas Pblicas;
- Sociedades de Economia Mista, suas subsidirias, e
- Sociedades controladas, direta e indiretamente, pelo Poder Pblico.

a) quando houver compatibilidade de horrios,

b) que acumulao no ultrapasse os subsdios recebidos pelos Ministros do STF,
c) que recaia em uma das seguintes hipteses:

96
 Situaes passveis de acumulao
- 2 (dois) de professor
- 1 (um) de professor e outro tcnico ou cientfico;
- 2 (dois) privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas;
- 1 (um) juiz e outro de professor;
- membro do Ministrio Pblico e outro de professor;
- membro das Foras Armadas e outro relativo ao ensino e a difuso cultural.
- Para anlise dessas situaes considera-se: cargo, funo ou emprego pblico, tcnico
ou cientfico, aquele que exige, para sua execuo conhecimentos de nvel superior ou
profissionalizante correspondente ao ensino mdio.
OBS: Artigo 40, 6 - Acumulao de proventos de aposentadoria

h outras situaes de legislao especfica ex.: juiz e professor.

Se for mandato eletivo: ao servidor pblico da administrao direta,

autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as
seguintes regras:

a) mandato eletivo fed. est. e distrital ficar afastado do cargo, emprego

ou funo
b) prefeito afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar
pela remunerao
c) vereador havendo compatibilidade de horrio, perceber as
vantagens de seu cargo, emprego ou funo sem prejuzo
da remunerao do cargo eletivo, no sendo compatvel
aplica-se o artigo anterior

o afastamento computado com tempo servio, com todos os efeitos, exceto

promoo por merecimento

97
 ATENO
A simples denominao de tcnico ou cientfico no caracterizar como tal o
cargo, funo ou emprego pblico que no satisfizer a exigncia mencionada na
definio acima.

Ex: Haver compatibilidade de horrios (artigo 5, incisos I, II, pargrafos 1 e 2

do Decreto n 41.915/97) Estado de So Paulo.

a) se os intervalos entre o trmino de um e o incio do outro forem de:

- 1 (uma) hora - se no mesmo municpio; 2 (duas) horas - se em municpios diversos.
b) quando as unidades de exerccio situarem-se prximas uma da outra, o intervalo
poder ser reduzido at o mnimo de 15 (quinze) minutos, a critrio da autoridade
competente, aps anlise dos horrios de trabalho.
Esta reduo poder ocorrer se houver possibilidade do cumprimento dos horrios de
trabalho e desde que no haja qualquer prejuzo para o servio pblico.
c) fique comprovada a viabilidade de acesso aos locais de trabalho por meios normais
de transporte;

Caso concreto (semana 15)

(OAB-CESPE) Carlos exerce os cargos pblicos de professor de universidade

federal, em regime de 40 horas semanais, e de professor da rede municipal de ensino,
tambm em regime de 40 horas semanais. A administrao federal, ao constatar tal
acumulao, considerou-a ilcita e notificou o servidor para que optasse por um dos
cargos. O servidor manifestou seu interesse em continuar apenas na universidade
fede-ral. Na sequncia, a administrao federal promoveu os descontos relativos
restituio da remunerao que o servidor havia percebido durante o perodo em que
acumulara os referidos cargos.
Considerando essa situao hipottica, discorra, com a devida fundamentao,
sobre a regularidade dos referidos descontos na remunerao percebida pelo servidor.

Questo objetiva

(OAB/FGV) Na administrao pblica, h servidores estveis, nomeados por

concurso e aprovados em estgio probatrio, e os que adquiriram a estabilidade
excepcional. Acerca cessas duas modalidades de estabilidade, assinale a opo
correta.
(A) estabilidade excepcional no foi concedida aos ocupantes de cargos, funes e
empregos de confiana ou em comisso, alm de no ter sido concedida, ainda, aos
ocupantes de cargos declarados, por lei, de livre exonerao.

98
(B) De acordo com a CF, o servidor celetista tem direito estabilidade nos mesmos
moldes do servidor nomeado para cargo de provimento efetivo.
(C) A CF reconheceu tanto a estabilidade quanto a efetividade aos servidores que,
apesar de no nomeados por concurso pblico, estavam em exerccio, na data da
promulgao da CF, h, pelo menos, cinco anos continuados.
(D) Os servidores, nas duas modalidades de estabi-lidade, possuem a garantia de
permanncia no servio pblico, de modo que somente podem perder seus cargos,
empregos e funes por sentena judicial transitada em julgado.

SISTEMA REMUNERATRIO

- Caractersticas gerais:
1) sujeito ao princpio da reserva legal especfica

2) assegurada reviso geral anual dos subsdios e vencimentos, sempre na mesma data
e sem distino ndices, assegurou a irredutibilidade real e no apenas nominal do
subsdio e dos vencimentos.

3) a EC 19 criou o teto geral e obrigatrio no mbito da Administrao

direta autrquica e fundacional, estipulando que os subsdios, os vencimentos, os
salrios e os proventos, penses e outra espcie remuneratria, percebidos
cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoas ou de qualquer outra natureza,
no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Min. Do STF art. 37, XI

4) o teto geral ser fixado por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da Repblica, da
CD, do SF e do STF que, por curiosidade, mas por evidente cautela est sujeita sano
do chefe do Executivo art. 48.

5) os vencimentos tambm ficam sujeitos a um teto entre os vencimentos dos cargos

pertencentes aos Poderes, que corresponde queles pagos pelo Executivo art, 37, XII.

6) os salrios dos empregados pblicos das empresas pblicas e das sociedades de

economia mista , e suas subsidirias, s estaro submetidas ao teto geral se as pessoas
jurdicas receberem recursos do poder pblico, conforme trata o artigo 37, 9.

99
7) os direitos assegurados no art. 39, 3 - 13 salrio, 1/3 de frias no esto includos
no teto geral

- Compreende as seguintes modalidades:

a) SUBSDIO - uma modalidade de remunerao, fixada em parcela nica, paga

obrigatoriamente aos detentores de mandato eletivo (Senador,
Deputado Federal, Estadual, Vereador, Presidente, Vice-
Presidente, Governador , Vice-Governador, Prefeito e Vice-
Prefeito) e aos demais agentes polticos (Ministros de Estado,
Secretrios Estaduais e Municipais, os membros da Magistratura e
o MP e Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas). (arts
39, 4, 49, VII e VIII, e 73, , c/c os arts. 75, 95, III e 128,
5, I, e)

- agente poltico (membro de poder, detentor de mandato eletivo, ministros de Estado,

Secretrios Estaduais e Municipais) tem como nica modalidade de remunerao
cabvel, enquanto que os demais agentes pblicos podero ter remunerao.

b) REMUNERAO

I) vencimentos - (no plural) espcie de remunerao e corresponde soma dos

vencimentos e das vantagens pecunirias, constituindo a retribuio pecuniria devida
ao servidor pelo exerccio do cargo pblico.
- vencimento (no singular) corresponde ao padro do cargo pblico fixado em lei
(salrio base)
- vencimentos - salrio padro do cargo acrescido dos demais componentes do sistema
remuneratrio do servidor pblico da Administrao direta, autrquica e fundacional.

II) salrio - pago aos empregados pblicos da Administrao direta e indireta regidos
pela CLT, titulares de empregos pblicos e no de cargos pblicos.

Caso concreto (semana 14)

100
 (OAB-FGV) O PODER PBLICO ESTADUAL, com o escopo de promover a
reestruturao orgnica de seus quadros funcionais, com a modificao dos nveis de
referncias das carreiras para realizar correes setoriais, promulga lei que altera a
nomenclatura, as classes e as referncias do quadro da Fazenda, de modo a
promover reclassificao de cargos na escala funcional.
Determinado grupo de funcionrios sentiu-se prejudicado pelo fato de terem
sido posicionados em nvel inferior, na classe F-1 (apesar de continuar percebendo
vencimento equivalente ao anterior), quando deveriam ter sido mantidos na ltima
referncia e, em conseqncia, enquadrados na classe F-5. Sustentam que a
implantao de nova estrutura administrativa, ao reposicionar os nveis funcionais de
uma carreira, deve preservar as referncias em que os servidores encontravam-se
enquadrados, sob pena de violao do direito adquirido, bem como de afronta ao
artigo 40, 4 da CRFB e do artigo 20 do ADCT.
Estudada a hiptese, responda fundamentadamente:
a) lcito Administrao Pblica proceder reestruturao orgnica de seus
quadros funcionais?
b) Em caso afirmativo, h no ordenamento jurdico algum limite a essa mudana?
c) Qual a natureza do regime jurdico entre o servidor pblico e a Administrao?

Questo objetiva

(OAB/FGV) Servidores aprovados em concurso pblico para provimento efetivo,

em vez de serem nomeados para esses cargos, so contratados temporariamente,
a ttulo precrio, contrataes essas que so prorrogadas por vrias vezes. Este
posicionamento pode ser considerado correto?
a)No, sob o aspecto de que a autoridade administrativa estaria incidindo em desvio
de finalidade, por no proceder nomeao em situao que no se trata de
necessidade temporria.
b)Sim, porque a Constituio Federal permite a contratao temporria, a qualquer
tempo, e o administrador estaria obedecendo ao princpio da eficincia, postergando
as conseqncias pecunirias do direito estabilidade no servio pblico.
c)Nunca, porque na contratao por tempo determinado para atender necessidade
temporria de excepcional interesse pblico no se permite a contratao de servidor
efetivo.
d)Sim, visto que se trata de provimento em comisso, em que h discricionariedade
do administrador na contratao e na exonerao.

Caso concreto (semana 16)

(OAB-CESPE) Jos, nomeado, pela primeira vez, para cargo de provimento

efetivo no servio pblico, foi exonerado de ofcio, durante o perodo de estgio
proba-trio, em razo da extino de seu cargo. Inconformado, Jos requereu a
reviso de sua exonerao alegando que a extino do cargo, durante o estgio
probatrio, deveria garantir-lhe, pelo menos, a prerrogativa constitucional da
disponibilidade.
Com base na situao hipottica acima apresentada, responda, de forma
fundamen-tada, s seguintes indagaes.
Jos poderia ter sido exonerado de ofcio, mesmo durante o perodo de estgio
probatrio, ou o estgio deveria proteg-lo contra a extino do cargo?
Jos teria direito prerrogativa da disponibilidade? Em caso de resposta
afirmativa, especifique os termos em que tal prerrogativa ocorreria.

101
Questo objetiva

(OAB/FGV) Com referncia ao regime de remunerao de agentes pblicos por meio

de subsdios, assinale a opo correta.
(A) O subsdio dos deputados estaduais fixado por lei de iniciativa da respectiva
assemblia legisla-tiva e, em razo da autonomia federativa, o seu valor pode chegar
a superar aqueles fixados para os deputados federais.
(B) A remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos
pblicos da admi-nistrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer
dos poderes da Unio, dos estados, do DF e dos municpios, dos detentores de
mandato eletivo e dos demais agentes pol-ticos e os proventos, penses ou outra
espcie remuneratria percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens
pessoais ou de qualquer outra natureza, no podem exceder o subsdio mensal, em
espcie, do presidente da Repblica.
(C) A remunerao dos servidores pblicos e os sub-sdios somente podem ser
fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa estabelecida
para cada caso. assegurada, ainda, reviso geral anual, sempre na mesma data, mas
com a possibilidade de aplicao diferenciada de ndices.
(D) O subsdio dos vereadores fixado pelas res-pectivas cmaras municipais em
cada legislatura para a subsequente, e a caracterstica peculiar do sistema federativo
brasileiro, segundo a qual o municpio constitui ente participante da federao,
possibilita que a CF fixe limites a serem obedeci-dos quanto aos valores mximos que
podem ser fixados pelas cmaras municipais.

102