Responsabilidad Civil en general:

Para configurar la responsabilidad civil se requieren los cuatro presupuestos de la reparacin:

1. El dao

2. La antijuricidad

3. El factor de atribucin

4. La relacin de causalidad.

En el Derecho vigente hay 2 mbitos de responsabilidades: el contractual y el

extracontractual. El Cdigo Civil divide en estos dos grandes sectores el tratamiento de la
responsabilidad por daos, estableciendo entre ambas algunas diferencias. De estas
diferencias las ms importantes son la extensin de la reparacin y lo concerniente al plazo
de prescripcin de las acciones.

La gran barrera entre ambos tipos de responsabilidades la constituye el Art. 1107 del CC.
Esta norma impide que el Art. 1113 CC pueda ser aplicable en caso de responsabilidad por
incumplimiento obligacional -siempre, claro esta, que este no constituya un delito penal-.

De todos los presupuestos, el que asume mayor importancia en el tratamiento del tema de
fondo de este trabajo, es el factor de atribucin, conceptualizado como el fundamento del
deber de reparar, es poder argumentar la motivacin o la razn que impone reparar los
perjuicios causados.

Los factores de atribucin pueden ser subjetivos u objetivos. Dentro de los subjetivos
encontramos la culpa y el dolo, que exigen un comportamiento voluntario y reprochable. Los
factores objetivos, son un catalogo ms abierto, entre los que puede mencionarse al riesgo
creado, la equidad, la garanta, la seguridad social, el seguro, los criterio econmicos, etc.

El Profesional

Se caracteriza por la presencia de determinadas caractersticas sobre las que las doctrina
suele guardar coincidencias. Ellas son:

a. Autonoma tcnica. Sin perjuicio de la subordinacin jurdica e la que puede encontrarse el

profesional, lo distingue el hecho de obrar con discrecionalidad tcnica segn las reglas de la
"lex artis".

b. Habitualidad. La actividad que forma la materia de la actuacin constituye un modo de

vida.

c. Reglamentacin. Se entiende necesaria la existencia de un estatuto o conjunto de normas

regulatorias de la actividad.

d. Habilitacin. El profesional cie el ejercicio de su actividad a la previa declaracin formal

sobre la pertenencia de las aptitudes que forman el contenido de la profesin.
e. Presuncin de onerosidad. La circunstancia de que la actividad constituya el "modus
vivendi" determina que la prestacin se presuma onerosa, lo que implica que genere un
precio an cuando este ltimo no hubiera sido previsto (art. 1627, CC)

f. Sujecin a normas ticas. Toda profesin se encuentra gobernada por normas, escritas o
no, que sientan las reglas de conducta moral que se ajustan a su materia particular.

g. Sometimiento a potestades disciplinarias. Mediante ella se garantiza el recto ejercicio de la

actuacin profesional.

Responsabilidad Civil mdica:

La responsabilidad mdica es la obligacin que tienen los profesionales que ejercen la

medicina de responder por las consecuencias derivadas de su actuacin profesional.

En materia de responsabilidad mdica y tratndose de daos generalmente derivados de los

actos mdicos puros la regla general es la responsabilidad subjetiva con fundamento en la
culpa profesional.

Es necesaria la presencia de culpa en el actuar del profesional.

Se dice que son "actos mdicos puros" para diferenciarlos de aquellos en que el dao guarda
relacin meramente ocasional al ejercicio de la medicina, obedeciendo ms bien a causas
que nada tienen que ver con la prestacin profesional.

Para algunos sectores de la jurisprudencia y la doctrina existen algunos supuestos en que el

profesional al asumir una obligacin de resultados, compromete una responsabilidad de
carcter objetivo, quedando en consecuencia descartada la necesidad de la prueba de la
culpa, tal es el caso de las cirugas plstica y la obstetricia.

Naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad civil mdica:

En nuestro pas Borda considera que la responsabilidad mdica es de naturaleza

extracontractual, pues no surge ella de la celebracin de un contrato, sino de las
obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato.

Sin perjuicio de ello, este jurista reconoce que la opinin predominante considera como regla
general la responsabilidad que nos ocupa es de orden contractual.

Bueres, considera que la responsabilidad del galeno es de naturaleza contractual, sin

perjuicio de que en ciertos casos existen excepciones que justifican la aplicacin de las
normas que rigen la responsabilidad extracontractual.

Puede decirse que "es criterio pacifico y virtualmente unnime en la doctrina nacional y
extranjera considerar la responsabilidad emergente de la relacin mdico-paciente como de
naturaleza contractual, sea cual fuere la esencia que se asigne a dicha relacin".

As, tanto Iturraspe, Lorenzetti y Ghersi, autores que han prestado especial atencin al tema,
han dado su conformidad en establecer que como regla general la naturaleza de la
responsabilidad civil mdica es contractual, sin importar que se trate de un contrato oneroso
o gratuito.

Ahora bien, sealamos que en supuestos excepcionales la responsabilidad civil de mdico

puede ser extracontractual, al respecto Bueres enumera entre estos casos los siguientes:

1. El de los servicios mdicos requeridos por una persona distinta del paciente, siempre y
cuando, por lgica, aquella no obligue contractualmente al ltimo en virtud de una
representacin legal o voluntaria.

2. Cuando se configura un delito del derecho criminal en cuyo caso es viable la opcin del
art.1107 del CC.

3. Cuando el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo.

4. Cuando el servicio mdico es prestado por el facultativo espontneamente, sin

intervencin alguna de la voluntad del paciente (en caso de auxilio).

5. La atencin del mdico a un incapaz de hecho sin poder comunicarse con el respectivo
representante legal.

6. La actividad del mdico desarrollada en contra de la voluntad del paciente (asistencia al

suicida)

7. Cuando la relacin entre mdico y paciente es impuesta coactivamente al ltimo, a raz de

una disposicin legal o administrativa (el ejemplo de la antes revisacin del servicio militar y
el reconocimiento mdico para el ingreso al mismo)

8. Caso en el cual el mdico acta con la intencin de causar el dao, es decir con dolo
delictual, lo que configura un delito civil. La doctrina entiende que cuando el accionar del
profesional es doloso, se configura un delito civil que torna procedente la opcin aquiliana
que levanta la barrera para facilitar la opcin extracontractual del Art. 1107del CC.

Estos casos son meramente enunciativos y no descartan por ende, la presencia de otros
supuestos menos comunes de responsabilidad mdica extracontractual.

La responsabilidad del mdico carece de importancia en cuanto al rgimen de la prueba. En

cambio, tiene significacin en cuanto a la exencin del resarcimiento y la prescripcin. Si la
responsabilidad es contractual, solo se responde por las consecuencias inmediatas y
necesarias, y si es extracontractual se extiende a las consecuencias mediatas. En cuanto a la
prescripcin de la accin resarcitoria tiene un termino de diez aos en el primer caso y de
dos aos en el segundo.

Obligaciones de medio y de resultado:

Frente al incumplimiento de una obligacin de resultado, la responsabilidad consiguiente ser
de naturaleza objetiva. Por el contrario el incumplimiento de una obligacin de medios
acarrea siempre una responsabilidad subjetiva por lo que ser preciso constatar la
culpabilidad por parte del deudor.

En las obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento engendra una presuncin de

culpa del deudor, la cual slo podra ser desvirtuada con la prueba del caso fortuito. Por el
contrario, en las obligaciones de medios, corresponde al acreedor probar la culpa del deudor
demandado, quien a su vez para eximirse de responsabilidad le ser suficiente haber obrado
diligentemente, esto es, sin culpa.

Objeto de la obligacin asumida por el mdico:

Para Ghersi, el contenido del objeto de una obligacin es siempre una conducta, en el caso
de la obligacin de los mdicos, dicha conducta debe ser considerada cientficamente en el
sentido de que utiliza tcnicas usuales y admitidas por la medicina, tendientes a la curacin
de dolencias o mitigacin del dolor de un ser humano.

Para Lorenzetti, el galeno asume una "deuda de atencin" hacia el paciente debiendo poner a
disposicin de ste todo su cuidado, sapiencia y conocimientos para el logro de la curacin
esperada.

Para Tolsada, por su parte encuadra el contrato de prestaciones mdicas dentro del contrato
de locacin de servicios por lo que para l, el objeto de la obligacin consiste en la actividad
diligente del profesional.

Arturo Yungano por su parte, afirma "que el objeto de la relacin mdico-paciente est dado
por la recuperacin o la conservacin- de la salud integral del segundo, y en ello la
medicina como ciencia est ligada al arte de curar...la salud del paciente aparece, entonces,
como el gran objeto de la vinculacin."

Del anlisis de la doctrina citada puede extraerse como conclusin o rasgos tpicos de la
prestacin mdica los siguientes:

Se trata de una prestacin de actividad en la cual la finalidad ltima es la curacin del

paciente.

La actividad consiste en un despliegue de conocimientos y prcticas cientficas.

Esa finalidad ltima no resulta garantizada pues la obligacin se satisface de la actividad

tcnica y cientficamente diligente.

Estas caractersticas han sido remarcadas por la jurisprudencia en reiteradas oportunidades.

El mdico no asegura la curacin del paciente- lo que caracteriza su obligacin como de

medios- s compromete una actividad cualificada tcnica y cientficamente. La conducta
cientfica y no cualquier conducta tipifica la obligacin mdica.
Es precisamente la falta de tcnica y ciencia lo que configura la culpa mdica. La culpa
mdica, generalmente viene configurada ya sea por negligencia o impericia. Esto resulta as
por cuanto la culpa galnica consiste en prestar asistencia facultativa sin la diligencia debida,
es decir, no actuar conforme a las reglas consagradas por la prctica mdica -lex artis- , con
arreglo al estado de conocimientos al tiempo de cumplida la prestacin.

Esta falta de diligencia puede ser debida como a impericia, es decir a la falta de
conocimientos tcnicos y cientficos, o bien a negligencia propiamente dicha que se da
cuando el mdico pese a estar debidamente capacitado, obra descuidadamente en el caso
concreto.

En el caso de negligencia, el profesional a pesar de estar en posesin de los conocimientos

suficientes, "presta los servicios mdicos con abandono, descuido, apata, omisin de
precauciones, etc, es decir faltando a las reglas que presiden el arte de la medicina o lex
artis."

Todo esto nos lleva a asegurar algo que resulta indiscutible: el mdico se obliga a cumplir
con una actividad tcno-cientifica pero en ningn momento puede asegurar el logro del
resultado final esperado por el paciente -curacin o mejora.

Esto se afirma como regla general reconociendo que suelen enumerarse casos excepcionales.
Existen una serie de especialidades cuya finalidad no es la curacin del enfermo, sino que el
mdico incluso viene obligado en ellas a la realizacin de una obra. En estos supuestos la
naturaleza de la relacin genera una obligacin de resultado.

En nuestro pas muchas veces se ha querido incluir como obligacin de resultado a las
operaciones de ciruga esttica. En este sentido se ha dicho: "si bien se ha considerado por lo
general que la obligacin asumida por el mdico no es de resultado (sanar al enfermo), sino
de medios, o sea emplear toda su diligencia y prudencia a fin de lograr su curacin, la que
no puede asegurar, se hace excepcin de algunos supuestos particulares, entre los que se
cuenta la ciruga esttica, en los cuales la obligacin se considera de resultado, puesto que
de no prometerse un resultado feliz al paciente, ste no se sometera al tratamiento u
operacin".

Culpa mdica

Como bien dice Vzquez Ferreyra, "se impone analizar si la culpa mdica responde a los
cnones comunes o bien si resulta tener una naturaleza especial".

Hoy en da, tanto la jurisprudencia como la doctrina en nuestro pas son conformes en
establecer que basta cualquier gnero de negligencia para poder fundar la responsabilidad
del mdico. Por ello no resulta apropiado hablar de una culpa profesional como algo distinto
de la culpa en general.
La proteccin del profesional ya no pasa por la exigencia de una falta grave sino por la
efectiva constatacin de su culpa, cualquiera sea su entidad.

Es en este sentido que la doctrina y jurisprudencia se han pronunciado en nuestro pas.

No cabe distinguir la llamada culpa profesional de la culpa comn, y cuanto mayor sea el
deber de obrar con prudencia y diligencia y pleno conocimiento de las cosas, mayores sern
las consecuencias que resulten de los hechos consumados por el mdico.

Entonces, la culpa mdica no es una culpa especial-culpa grave-sino la que normalmente

contempla el CC en los Arts. 512, 902 y 909.

As lo hace notar tambin Bueres, resumiendo toda su lnea de pensamiento, diciendo "la
culpa profesional es la culpa comn o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los
Arts. 512, 902 y 909 del CC. El tipo de comparacin abstracto ser variable y flexible, y
corresponder al obrar de un profesional prudente y diligente de la categora o clase a la cual
pertenezca el deudor en el caso concreto."

"El compromiso asumido por el mdico de proceder con la diligencia propia de su

especialidad y de obrar conforme a las reglas y mtodos propios de su profesin, debe
analizarse teniendo en cuenta las directivas del Art. 902 del CC y sin pasar por alto que
cuando esta en juego la vida de un hombre, la menor imprudencia, el descuido o la
negligencia ms leve adquieren una dimensin especial que les confiere una singular
gravedad. Es que nuestro derecho no distingue entre culpa grave y leve, la culpa del mdico
sea grave o leve origina responsabilidad, pues sea que rijan los Arts. 1109 y 1112 o el 512
del CC, esa distincin est excluida"

Concluyendo puede sintetizarse lo expuesto en que: la culpa de los mdicos est gobernada
por las reglas generales del Art.512 CC, debiendo el Juez merituar in concreto la naturaleza
de la obligacin y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, todo ello a la luz
del Art. 902 del CC importando tambin las circunstancias internas del deudor si tales
calidades han sido tenidas en cuenta por el paciente (Art. 909CC). Estas pautas a su vez
deben compararse con el obrar ideal de un mdico prudente del tipo al que pertenezca el
deudor.

El profesional tiene un ttulo habilitante que, sin embargo no es suficiente para ponerlo a
resguardo de los actos que pudiera llevar a cabo con omisin de las diligencias apropiadas de
acuerdo a las naturalezas de su profesin conforme a las circunstancias de personas, tiempo
y lugar. Generalmente, la prestacin profesional se agota en la actividad misma y se separa,
con bastante nitidez, del resultado final pese a que este ltimo es el fin buscado al
concertarse el vnculo obligatorio.

Esto permite formular una doble conclusin inobjetable en materia de apreciacin de la culpa
profesional: por un lado el ttulo no inmuniza al titular contra la posibilidad de incurrir en
actos culpables y por otro, que la no-consecucin del resultado buscado no puede al menos
en principio ser por s determinante para la existencia de la culpabilidad.
La prueba de la culpa mdica

Puede resultar difcil para el reclamante, la prueba de la culpa mdica, ya que esta dificultad
viene promovida por diversos motivos, una de las primeras dificultades con las que se
encuentra el paciente o sus herederos es que todo lo referente a la culpa del mdico se
relaciona con prcticas y conocimientos cientficos a los que mayormente no tiene acceso
sino por medio de la consulta y colaboracin de otros profesionales, los que generalmente se
mostrarn renuentes en dictaminar en contra de intereses de un colega.

Por lo general el paciente desconoce los trminos tcnicos, las prcticas y los estudios de las
que ha sido objeto, la finalidad de las mismas, incluso muchas veces hasta desconoce el
diagnstico. A esto se suma la prctica masificada de la medicina en nuestro pas, la que
despersonaliza la relacin mdico-paciente. Se da as una relacin de experto frente a
profano, en la cual la balanza de la justicia debe favorecer al ltimo por la situacin de
debilidad de conocimientos en la que se encuentra.

Otro de los problemas al que se enfrenta el paciente es que la mayora de las pruebas estn
en manos del profesional y es ste quien las ha confeccionado. Ni siquiera cabe mencionar lo
que ocurre en reductos infranqueables como el quirfano, terapia intensiva o coronarias a las
cuales los familiares de los pacientes no tienen acceso, desconocindose lo que all sucede.
Ante cualquier acontecimiento adverso, Cmo saber cmo acontecieron los hechos?

La dificultad de esta prueba es lo que generalmente lleva, a que, dudndose cul fue el
origen del dao sufrido por el paciente, el mdico deba ser absuelto civilmente, puesto que la
falta o incertidumbre de esa prueba es un riesgo que pesa sobre la persona del reclamante.

Para evitar este juego de la carga de la prueba es que en doctrina y jurisprudencia se vienen
abriendo paso distintas ideas que tienden a aligerar esa difcil carga.

Esta tendencia de mayor proteccin al paciente-victima se enrola en una corriente ms

amplia que inunda el derecho de daos. Es el favor victimae del que nos habla Alterini o el
pro damnato de Dez-Picazo y Cavanillas Mugica.

La prueba de presunciones

Puede conceptualizarse a la prueba presuncional como resultado de un raciocinio en cuya

virtud, de la valoracin de los hechos indiciarios se sigue que otro hecho aconteci.

Las presunciones se dividen en legales y del hombre o judiciales. Estas ltimas son aquellas
que el juez forma en juicio lgico partiendo de los indicios, que son hechos probados o de
pblico conocimiento, a partir de los cuales, mediante una operacin lgica deduce la
existencia de otro hecho inferido o indicado.

A su vez las presunciones legales pueden ser juris et de jure o juris tantum. Las primeras
son absolutas y no admiten prueba en contrario, las segundas admiten prueba en contrario.

En el tema de la responsabilidad del mdico no existe una regla genrica que consagre una
presuncin legal de culpa por parte del profesional.

El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en su Art.135 inc.5 dispone: "Las

presunciones no establecidas por Ley constituirn prueba cuando se funde en hechos reales
y probados y cuando por su nmero, precisin, gravedad y concordancia, produjeren
conviccin segn la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica"

El indicio o hecho indicador debe estar acabadamente probado y debe tener significacin
probatoria respecto al hecho que se requiere demostrar, por existir alguna conexin lgica
entre ellos.

Debe descartarse la posibilidad de que la conexin entre el indicio y el hecho investigado sea
aparente, producto de la casualidad. Debe aparecer clara la relacin de causalidad entre el
hecho indicador y el indicado.

De lo dicho queda demostrada la importancia de este medio de prueba en los procesos de

daos y perjuicios y fundamentalmente en los caso de malpratice mdica.

Acertadamente ha dicho la jurisprudencia, que cuando por las circunstancias del caso o por
la ndole de los hechos, la prueba directa es imposible o extremadamente difcil, no se puede
hacer incidir las consecuencias que de all derivan sobre la parte gravada con la carga de la
prueba, de modo que en estos casos adquiere pleno valor la de presunciones, medio que ha
sido expresamente admitido por la ley.

Cargas probatorias

Las reglas de la carga de la prueba se tornan importantes en los casos en que no se ha

podido recolectar pruebas suficientes como para avalar certeramente las afirmaciones de las
partes intervinientes en el proceso.

De ah que cuando existen pruebas concretas sobre la verdad de los hechos alegados por
uno de los litigantes, resulta innecesario apelar a las reglas de la carga de la prueba.

En la doctrina se han elaborado ciertas reglas relativas para que el Juez cuente con ellas y
sepa cual de las partes ha de sufrir las consecuencias negativas que provoca la falta de
certidumbre sobre los hechos en debate.

Para la doctrina tradicional la carga de la prueba de la culpa del mdico recaa sobre el
paciente o sus herederos. Es esta la famosa "prueba diablica".

Estas reglas han sufrido un fuerte golpe con el advenimiento de las cargas probatorias
dinmicas, segn estas, se considera regla de distribucin el criterio de adjudicarla a la parte
que en mejores condiciones este de producirla.

Es difcil la situacin del paciente cuando se encuentra en la posicin de demostrar la culpa

del mdico. Desde el lado del mdico sucede todo lo contrario. Tratndose de una obligacin
de medios, el profesional no necesita probar el caso fortuito pues le basta demostrar que no
hubo culpa de su parte, y esto no es la demostracin de un hecho negativo sino algo distinto,
se satisface su prueba con acreditar la no culpa y esta consiste en haber obrado
correctamente.

Al respecto en un exhaustivo anlisis de la jurisprudencia la jurista KEMELMAJER DE

CARLUCCI, mendocina, ha sostenido que "los jueces siguen afirmando que la carga de la
prueba de la culpa mdica incumbe al actor, pues el profesional solo asume obligaciones de
medios"

Conclusin al tema de la carga de la prueba.

En materia de responsabilidad civil de los profesionales del arte de curar no existen

presunciones legales-generales- de culpa. Esto significa que no existe una inversin general
de la carga de la prueba de la culpa de los mdicos, y por lo tanto la regla es que al paciente
le corresponde cumplir con ese imperativo procesal: probar la culpa.

Lo que sucede es que ante tal dificultad, cobra fundamental valor la de presunciones.

Es el paciente quien debe entonces probar todos los hechos reveladores que luego formarn
en el Juez la conviccin que lleve a tener por probada la culpa galnica.

No hay que olvidar que la prueba dinmica es un aporte de nuestra doctrina, aplicada en
muchas ocasiones por los Tribunales, pese a que no tiene consagracin legislativa.

Mala Praxis

La mala praxis implica por definicin, el ejercicio inidneo de una actividad y la inidoneidad
se traduce en lenguaje jurdico en ausencia de diligencias apropiadas de conformidad con la
naturaleza de la prestacin que forma el contenido de una obligacin cualquiera. Importa el
obrar desajustado a un deber jurdico que puede sustentarse en una estipulacin contractual
previa o en el deber general de no daar que se encuentra implcito en todo ordenamiento
jurdico.

Es por lo tanto un supuesto de antijuridicidad que, al concretarse en un dao en adecuada

relacin causal con una conducta cargada de culpabilidad lato sensu- merece el reproche
que constituye la esencia de la responsabilidad civil.
Cabe advertir que an cuando no corresponda imputar el dao al caso fortuito, es posible
que el mdico no sea culpable pese a que su actuacin fue la causa determinante del que
termin producindose en el enfermo. Esto es conocido con el nombre se <iatrogenia>,
palabra que alude a toda alteracin o dao en el cuerpo o en la salud del enfermo que
ocaciona el mdico en su ejercicio profesional al tratar de curar o mejorar a un paciente
aplicando los mtodos usuales indicados, a condicin de que no medie culpa. La diferencia
con el casus estriba en que este ltimo responde a un hecho ajeno a la persona del deudor y,
en aquella, la alteracin o enfermedad imprevista e inevitable nace de un acto mdico.

Relacin de causalidad en la responsabilidad profesional:

El tema de la relacin de causalidad es poco frecuentado al tiempo de efectuar el anlisis de

la responsabilidad profesional cuando, por su carcter de presupuesto inexorable de la
misma, parece difcil poder eludirlo.

Precisada la causa del efecto procura tambin medir la extensin del resarcimiento, vale
decir, cuanto es el dao que corresponde indemnizar.

Es uno de los elementos de la responsabilidad civil la relacin de causalidad la encontramos

entre el dao y la culpa, de modo que no puede imputarse al mdico las consecuencias
perjudiciales que sufre el paciente sino se determina la existencia del respectivo nexo
causal.

No basta la relacin de causalidad material, sino que se procura una relacin de causalidad
jurdica. Esta ltima puede reposar en la proximidad temporal con el evento (teora de la
causa prxima); o del intrnseco poder de causacin que puede tener por las virtudes
cualitativas o cuantitativas de las que puede gozar (teora de la causa eficiente o ms
preponderante); o bien buscarse en un elemento de carcter humano, como lo es el juicio de
previsibilidad. Esta es la teora de la causalidad adecuada que, sin lugar a dudas, abraza,
nuestro CC (Arts. 901/906).

Ciruga curativa o reparadora y Ciruga Esttica.

Cuando el acto mdico quirrgico tiene por objeto la curacin de una enfermedad o la
reparacin de algn accidente del cuerpo humano, se conoce con el nombre de "curativa o
reparadora", es por tal circunstancia que el consentimiento del paciente adquiere suma
importancia al tiempo de encarar un acto quirrgico, de lo contrario el mdico estara
expuesto a la comisin del delito de "lesiones" (Art. 19 inc.3 Ley 17.132).

La CIRUGA ESTTICA por el contrario, tiene como finalidad obtener un mejoramiento de la

condicin fsica del sujeto, quien, desde el exclusivo punto de vista de su apreciacin
subjetiva, intenta medrarla por tal medio.

Generalmente se juzga a la obligacin resultante de una intervencin esttica como de

resultado, mientras que las de la ciruga curativa igual que la de la medicina en general-
son consideradas de medios. Sin embargo la doctrina coincide en sealar que "entre ambos
tipos no hay diversidad de naturaleza sino ms bien diversidad de criterio de apreciacin de
la culpa". (Llambas; Trigo Represas; Bustamante Alsina).

Dice Acua Anchorena que "si bien la responsabilidad mdica en materia de ciruga esttica
es de igual naturaleza a la que puede incurrir en el campo de la ciruga curativa, difiere, en
cambio, en extensin, toda vez que en aquella su conducta se aprecia con mayor severidad
que en sta". La ciruga esttica est regida por idnticos principios de la ciruga en general.

Ello permite arribar a dos conclusiones:

La primera indica que son aplicables a la ciruga esttica todos los principios generales que
deben tenerse en cuenta para la correcta ponderacin de la conducta del cirujano, de
acuerdo a los parmetros que brindan los Arts. 512, 902 y 909 CC.

La segunda, en cambio apunta a sealar que se hace preciso poner el acento en el punto
exacto de diferencia entre ambos casos, que se encuentra en el contenido de la prestacin.
Este ltimo, coincide con el objetivo perseguido y muestra una mayor factibilidad de
concrecin lo que marca la tendencia a considerarla como una obligacin de resultado- de
all que quepa atribuir innegable importancia al papel de la voluntad del paciente.
Efectivamente, cuando ste presta su aquiescencia para la intervencin esttica tiene en
cuenta, sin duda, el resultado esttico que espera. El mdico, de su lado, no puede
considerar exonerada su responsabilidad si el resultado de la operacin se limita a no
provocar un dao al paciente o a no inferirle un perjuicio mayor al que motiva la intervencin
quirrgica. Ciertamente, el resultado final de esta ltima debe contener un grado, an
cuando pueda considerarse mnimo, de eficacia, ponderndolo de acuerdo a un prototipo
ideal.

Dao

Enfocando el tema desde una ptica estrictamente objetiva, podemos decir que dao es "...el
menoscabo que a consecuencia de un acontecimiento o evento determinado, sufre una
persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio"

Nuestro. CC en su Art. 1068 expresa que:

"Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin
pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin o indirectamente por el
mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades" dndole al concepto de dao
patrimonial una extensin amplia que abarca el menoscabo de bienes jurdicos tanto
materiales como inmateriales.

El conjunto de bienes extrapatrimoniales que integran lo que la persona es y no lo que la

persona tiene, constituyen "el patrimonio moral de los sujetos que se distingue del
patrimonio econmico o patrimonio propiamente dicho integrado exclusivamente por bienes
de valor pecuniario.
Incluidas en dicha categorizacin, se ubican los derechos personalsimos, es decir aquellos
inseparables de la personalidad, que por otra parte se encuentran expresa y legalmente
receptados en el Pacto de Costa Rica.

Dentro de esta ltima categora ubicamos a la integridad fsica.

Integridad fsica. Dao esttico. Dao moral

El menoscabo del aspecto esttico (disminucin del bien jurdico integridad fsica) es un
dao patrimonial con entidad propia o el mismo debe subsumirse en el concepto de dao
moral?

Nuestra jurisprudencia ha caracterizado el dao esttico como toda especie de desfiguracin

y/o deformacin fsica producida por un hecho daoso, mientras que conceptualiza el dao
moral como aquel que constituye "una lesin en los sentimientos por el sufrimiento o dolor
que padece la persona que no es susceptible de apreciacin pecuniaria".

Una cicatriz o deformacin antiesttica que altere el aspecto habitual que tena la persona
con anterioridad al hecho generador, implica per se una disminucin en la persona
originando por tanto una lesin patrimonial, econmica, ello sin perjuicio de que tambin
exista agravio moral.

La lesin al aspecto esttico no solo constituye dao patrimonial cuando origine gastos de
curacin y readaptacin en su caso, lucro cesante, imposibilidad de continuar desarrollando
una determinada actividad (supuesto en el cual el quantum a resarcir se incrementar
respecto de profesiones en la que la lesin esttica directamente impida la continuacin de
las mismas, caso de actores, modelos, etc.), sino tambin cuando produzca la inferioridad de
condiciones en que se encuentra la persona para atender a sus necesidades (no hablamos
slo y especficamente de la capacidad laboral) o para desempearse en la vida de relacin a
raz de una herida antiesttica deformante que afecte su "buena presencia" o d un aspecto
ridculo al individuo, hechos todos estos que disminuyen, en la generalidad de los casos,
agravados en las situaciones particulares a que se hiciere referencia "el porvenir no slo
econmico sino tambin social de la vctima".

El dao esttico no obstante afectar un bien jurdico inmaterial, integrante del llamado
"patrimonio moral" de la persona, origina en s un menoscabo patrimonial que debe
autnomamente ser resarcido, ello con prescindencia del quantum y/o dificultad de clculo
que a los fines indemnizatorio este tipo de dao genera.

La lesin esttica se diferencia claramente del dao moral ya que consiste en la desfiguracin
permanente que incide sobre las posibilidades econmicas de la vctima y en su vida de
relacin.
En tanto que el dao moral apunta al resarcimiento de la lesin a las afecciones ntimas del
damnificado y se encuentra circunscripta al plano espiritual.

Alguna doctrina sostiene que la lesin esttica no es dao patrimonial porque incida
fsicamente sobre la integridad o incolumidad corporal de la vctima, sino que siempre es un
dao moral porque afecta un inters extrapatrimonial de la vctima.

La accin resarcitoria

Lleva como finalidad la reparacin del dao causado y en el orden estrictamente profesional,
compete al juez de la causa establecer el quantum indemnizatorio, tomando en
consideracin los distintos rubros en que se descompone sta, privilegiando aquellos que
hacen al hecho mismo, causante de lesin y origen de la promocin judicial.

La accin resarcitoria es reparacin es reparacin del dao y como tal debe ser constatada
rigurosamente, ya que la aplicacin de principios rectores puede no ser coincidente con el
caso concreto.

Existen conceptos direccionales que la ley admite y seala, pretendiendo que su uso sea
comn a todo supuesto, circunstancia esta que, amn de inaceptable, adquiere rango de
parcialidad al pretender la asimilacin de todo supuesto al expuesto en la ley como
excluyente, omitiendo considerar que cada supuesto tiene caractersticas que lo
particularizan; de all, que aceptar premisas excluyentes, no significa sino hacerle perder
identidad a cada caso concreto.

La accin resarcitoria por daos y perjuicios no siempre responde a otro aspecto que no sea
el patrimonial; de all que se urdan actitudes y conductas que no hacen sino colisionar con la
pura objetiva realidad.

El contenido de la accin -estrictamente patrimonial- no lleva como finalidad la recurrencia a

una sancin por mal desempeo profesional, sino slo busca una compensacin cuya
finalidad no puede discutirse.

Debe considerarse otro punto al momento de analizar la accin resarcitoria. Nadie ignora que
en la relacin mdico paciente se perfila con caracteres muy ntido el factor "confianza", el
cual sigue siendo importante pese a la notoria disminucin de la relacin mdico-familiar.

Existen 2 factores que inciden en el creciente numero de querellas contra profesionales:

a. La escasa informacin que reciben enfermo y familiares sobre las posibles consecuencias
derivadas del acto mdico, sobre todo en aquellas actuaciones cuya finalidad no es curar,
fundamentalmente, sino mejorar la esttica de la persona. y

b. La problemtica de las especialidades, concepto oscuro, no solo entre mdicos sino

tambin entre juristas.

Los medios de informacin divulgan constantemente, insistiendo de forma exagerada, las

querellas que se presentan por malpraxis. Es bueno que la sociedad tome conciencia de sus
derechos, y de cmo hacerlos efectivos, pero no lo es llegar a extremos, como se ha llegado
en la sociedad americana, donde los abogados se sitan en la puerta de los hospitales para
preguntar a los enfermos que salen, si han quedado satisfechos con los servicios que se les
ha prestado o del tratamiento mdico recibido.

Hemos de evitar llegar a la situacin americana. No debe haber profesionales que puedan
realizar malpraxis en la impunidad, pero tampoco es positivo que el mdico viva con la
ansiedad constante de que cualquier acto que realice pueda conllevar una demanda judicial.

A pesar de ser tcnicamente bien aplicado un tratamiento puede generar una demanda
judicial que si bien no prospera, por falta de fundamento mdico, s puede provocar una
sensacin de angustia al facultativo responsable del mismo, durante el tiempo ms o menos
largo que dure la instruccin del proceso y lleguen al juez y el ministerio fiscal a la conclusin
que no hay indicios razonables de que se haya realizado un acto mdico est tipificado
jurdicamente como negligencia o imprudencia temeraria.

El mdico ciertamente se ve claramente afectado por la sola promocin de una demanda de

daos y perjuicios, ms all del resultado final del pleito. Puede salir sobresedo penalmente
o rechazarse la demanda civil resarcitoria, pero el solo hecho de haber sido demandado le
ocasiona un indiscutible perjuicio ya que la demanda en su contra pega de lleno sobre el
elemento "confianza". Todo lo cual, como es de imaginarse, es proclive a generar maniobras
de claro corte extorsivo y que solo tienen de serio el intento de sacar un injusto provecho
econmico.

Responsabilidad del mdico en los contratos de medicina prepaga

Las consideraciones que venamos haciendo sobre la responsabilidad del mdico cambian
considerablemente en el caso de contratos con una medicina prepaga. Esto es as porque
existe una relacin contractual con el mdico y adems con el ente organizador.

Esto significa que frente a posibles daos que el profesional pudiera ocasionar se puede
accionar tanto contra este como contra el ente organizador de la medicina prepaga, teniendo
mayor seguridad de poder obtener indemnizacin que si se ejerciera la accin directamente
contra el mdico, que a veces no es tan solvente o directamente es insolvente no teniendo
con que poder llegar cubrir el dao ocasionado, mientras que la empresa de medicina
prepaga es un ente con mayor solvencia por ser parte de un grupo empresarial.
Adems, es comn que los contratos que celebramos con el instituto de medicina prepaga
sean de adhesin, con clusulas predispuestas, no teniendo la posibilidad, el adherente, de
poder optar por la modificacin de alguna de las clusulas. Cuando el ente organizador de la
medicina prepaga se exime a travs de una clusula limitativa de responsabilidad frente al
adherente por los posibles daos que pudiera ocasionar el mdico, stas son abusivas y
deben ser dejadas sin efecto porque el adherente se encuentra en una clara situacin de
inferioridad negocial.

Casos de responsabilidad.

A) Advertencia al enfermo. El mdico tiene el deber de advertir al enfermo los riesgos por
el tratamiento recomendado o por la intervencin quirrgica aconsejable. Este deber no
alcanza a las intervenciones sin mayor trascendencia, mxime cuando la terapia de que se
trata no importa poner en peligro la vida del paciente.

Si la operacin presenta riesgos pocos frecuentes ello justifica una dvertencia especial al
paciente, y tanto mas si se trata de una operacin de ciruga esttica.

El deber de advertir al enfermo los riesgos de una operacin o del tratamiento aconsejado,
determina para el mdico dos dificultades: la primera proviene de la ignorancia tcnica del
enfermo, la segunda de su estado moral. Con respecto a la primera se reconoce que es intil
suministrar al enfermo detalles tcnicos y que el mdico no esta obligado a ello. En cuanto a
la segunda, es recomendable que el mdico adopte las precauciones que requiere el estado
psquico del cliente. Sin embargo, no debe subestimarse el derecho del enfermo de saber su
estado de salud y el pronostico del mismo. En todo caso si las necesidades psquicas impiden
instruirlo completamente, el mdico debe decir toda la verdad a los miembros de la famlia.

B) Consentimiento. En principio, el mdico no debe emprender ningn tratamiento ni

ninguna intervencin sin haber obtenido el consentimiento del enfermo. Si el paciente niega
su consentimiento el mdico no puede intervenir bien entendido que se trate de un enfermo,
que conserva el dominio de su voluntad y que ha sido cabalmente informado, de la ndole de
la operacin y sus secuelas.

Si la urgencia del caso no permite obtener el consentimiento necesario, el mdico debe

prestar la asistencia que corresponda an sin esa conformidad.

C) Diagnostico. El error de diagnostico responsabiliza al mdico por los daos que sufre el
paciente como consecuencia de haber seguido por ello un tratamiento inadecuado o haberse
sometido a una intervencin quirrgica innecesaria o no haberse atendido debidamente.
Desde luego que el error debe ser grave e inexcusable.
D) Tratamiento. Igualmente el mdico es responsable en el caso de haber aconsejado un
tratamiento equivocado por error grave e inexcusable. En cambio, no responde el mdico en
cuanto al mtodo de curacin prescripto si se trata de uno de los sistemas aceptables.

E) Intervencin Quirrgica. La actividad profesional del cirujano presenta aspectos

particulares cuando se trata de intervenciones quirrgica. En principio el cirujano que se
equivoca no es responsable, si no

incurre en algn grave error no tolerable o en alguna falta inexcusable en las personas que
se dedican al mismo oficio.

Aspectos legales del S.I.D.A.

Desde su descubrimiento, el S.I.D.A. ha generado innumerables controversias y debates en

diferentes reas del quehacer humano como medicina, derecho, sociologa, poltica, religin,
economa y deporte, entre algunas. Es por ello, que la importancia de la cuestin amerita su
tratamiento en el presente trabajo.

S.I.D.A. y secreto mdico:

Secreto mdico es la obligacin que tienen los profesionales que ejercen la medicina de
guardar reserva acerca de todo lo que ven, hacen o conocen durante el ejercicio de su
profesin. La revelacin a terceros de estos hechos sin justa causa, causando o pudiendo
causar dao, constituye delito de violacin de secreto profesional.

La ley 23.798 de lucha contra el S.I.D.A. en el art. 2 establece que en ningn caso pueden
exceder las excepciones legales taxativas el secreto mdico. A su vez, el decreto
reglamentario 1244/91 dispone que los profesionales mdicos que tomen conocimiento de
que una persona se encuentra infectada por el virus tienen prohibido revelar dicha
informacin salvo las siguientes excepciones:

1- A la persona infectada, o a su representante si es un incapaz.

2- A otro profesional mdico, cuando sea necesario para el cuidado o tratamiento.

3- A los entes del Sistema Nacional de Sangre.

4- Al director de la institucin hospitalaria en la que se encuentre el enfermo cuando resulte

necesaria para su asistencia.

5- En caso de adopcin a los padres adoptantes.

6- Bajo la responsabilidad del mdico a quien deba tener esa informacin para evitar un mal
mayor.

El derecho al secreto no existe si el profesional tiene elementos que razonablemente le

hagan creer que el paciente por su estado mental puede ser peligroso para s o para
terceros. Revelar el secreto es necesario para evitar un dao.
Comentarios finales

La responsabilidad de los mdicos en general, es de una obligacin de medios, es decir que

no promete el resultado de la curacin, no obstante debe emplear en su actuar, sumo
cuidado y previsin, como consecuencia de un obrar responsable y carente de negligencia.

Nadie puede discutir que el mdico como cualquier otro profesional, ha de ser responsable
de sus negligencias, adems, se deben habilitar mecanismos para que puedan probarse y
para que el responsable no se ampare en un hermetismo de clase que haga imposible que el
afectado obtenga los medios de prueba que le sean precisos. Pero, por otra parte, los jueces
deben ser ponderados a la hora de aplicar la ley.

En muchas sentencias judiciales se ha visto, sobre todo en el pas de donde hemos

"HEREDADO" esta costumbre de la demanda por mala praxis, mucha ms pasin que razn.

No es buena la criminalizacin de la profesin mdica, ni socialmente deseable, porque de

esta manera se desvirta el verdadero fin que la misma tiene, y se desvirta tambin de
esta forma el fin que debe perseguir el derecho.

La realidad hoy por hoy, es que cuando alguien sufre un infortunio, piensa de inmediato a
quin podra responsabilizar de ello.

Es correcto que cuando se sea responsable de un dao se pague por ello, pero de ah a que
siempre que este dao se produzca un tercero deba pagarlo, media un abismo.

La presin social va en este sentido, y ello explica quiz porque en pases como Estados
Unidos, objetos desechables y tan simples como un encendedor por ejemplo, estn cubiertos
de etiquetas advirtiendo su PELIGROSIDAD. Hay una especie de paranoia por el temor de ser
demandados.

Con esto queremos decir que no debe pasarse la barrera de lo lgico, cayendo en el absurdo,
no es malo que la gente sepa que tiene sus derechos y que puede hacerlos valer, lo que hay
que evitar es que se acepte "heredar" costumbres importadas de un pas dominante por el
solo hecho de serlo, sino que deben filtrarse ciertos criterios objetivos y razonables.

Debemos hacer que el mdico sea responsable de su arte de curar en toda su amplitud, pero
que la pasin no tenga cabida en la ley, que debe estar fundada exclusivamente en la razn,
en toda su pureza.
La responsabilidad mdica es a nuestro entender una obligacin de medios, no de
resultados, an en las cirugas estticas, y lo que ms puede pedrsele sino exigrsele al
profesional es el obrar prudente, empleando la razonable diligencia que es dable requerirle.