Indice

Introduccin

Antecedentes

Modelos bsicos de proteccin penal del funcionamiento de la administracin

pblica

Delitos contra la administracin pblica con contenido patrimonial.

- Delito de concusin o de Negociaciones Incompatibles.
- Delito de peculado
- Delitos de corrupcin de funcionarios.
- Delito de trfico de influencias
 LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN
PBLICA

TITULO XVIII :

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA (ARTCULO 361 AL 426)

Captulo I Delitos cometidos por particulares (Artculo 361 al 375)

Captulo II Delitos cometidos por funcionarios pblicos (Artculo 376 al 401)

Captulo III Delitos contra la administracin de justicia (Artculo 402 al 424)

Captulo IV Disposiciones comunes (Artculo 425 al 426)

1. INTRODUCCION
Los delitos contra la Administracin Pblica son aquellos delitos que perjudican el correcto
funcionamiento de la entidad pblica, tanto a nivel administrativo como a nivel judicial, lo
que repercute en los intereses de los administrados, pues su derechos pueden verse
seriamente afectados al no contar con procedimientos eficaces y adecuados, que garanticen
decisiones legales y razonables de los funcionarios pblicos. Ah, que la investigacin y
sancin de los delitos tipificados por el Cdigo Penal, constituye un mecanismo fundamental
para el adecuado funcionamiento de la Administracin Pblica. El bien jurdico protegido es
el correcto y regular funcionamiento de la administracin pblica (el correcto ejercicio de la
funcin penal). Esta postura predomina, actualmente, en la doctrina y en la jurisprudencia.
Debe entenderse a la administracin pblica como aquella actividad que los funcionarios y
servidores pblicos desempean para que un Estado Constitucional, Social, Democrtico y
de Derecho cumpla con su rol prestacional. Como veremos, el elemento del tipo
funcionario pblico es central en los delitos contra la administracin pblica que,
especialmente, son objeto de este manual: cohechos, peculados, colusiones, negociaciones
incompatibles, abuso de autoridad, malversaciones, trfico de influencias especial y
enriquecimiento ilcito. En tal sentido, el legislador ha decidido que en estos delitos de
corrupcin tenga que intervenir necesariamente, como autor, un funcionario pblico. Esta
caracterstica es la que convierte a los delitos contra la administracin pblica en delitos
especiales. En ese contexto, analizamos el problema especfico de nuestro articulo.
Consideramos que el delito de infraccin de deber no excluye la posibilidad de intervencin
de particulares Extraneus. Aunque no sean portadores de los deberes positivos que
competen al Intraneus, s tiene la obligacin de no contribuir a que tal se vea quebrantado.
En los deberes institucionales, aun cuando un solo interviniente (intraneus) aporte un deber,
est abierta la participacin a todos los intervinientes (extraneus) la posibilidad de poner en
peligro una institucin por lo dems inaccesible para ellos La regla de la duplicacin del plazo
de prescripcin contenida en el artculo 80 in fine del Cdigo Penal no es clara, porque la
norma: 1) nicamente establece como presupuesto la concurrencia de un delito cometido
por funcionario pblico contra el patrimonio del Estado: 2) No indica si la regla especial se
aplica o no al extraneus. Por eso, para la solucin del problema se hace necesariamente
indagar en la racionalidad de la norma y en la especial finalidad poltica criminal perseguida
por ella.
De todo lo dicho, se concluye que el intraneus es autor mediato, puesto que lo que hace es
realizar la accin tpica a travs de otro, infringiendo personalmente su deber especial. En
cambio, aunque tenga el dominio del hecho, el extraneus es solo un cmplice, pues, l no
puede ser autor, porque no est vinculado al deber especial y; por lo tanto, no puede
lesionarlo. Sin duda, esta teora contribuye decisivamente en la solucin dogmtica de la
cuestin acerca de la delimitacin de las formas de intervencin en aquellos tipos penales
que presuponen deberes especiales de carcter penal. Nuestro Cdigo Penal asume la tesis
de la accesoriedad de la participacin de lo cual se deriva que toda complicidad es
dependiente de un hecho principal, careciendo por lo mismo de autonoma y estructura
delictiva propia (tesis de la unidad de imputacin). Aceptar que los actos de complicidad de
los particulares asumen una tipicidad propia distinta a la de los actos de autora del sujeto
pblico (tesis de la ruptura de la imputacin) implicara hacer una doble tipificacin sobre la
base de un solo hecho y, por lo tanto, doble aplicacin de leyes de naturaleza penal, lo cual
supone plantear un concurso de tipos penales (especial y comn) que satisfaga la tesis de la
complicidad como hecho principal paralelo a la autora del sujeto cualificado, situacin que,
de aceptarse, dejara en la impunidad muchos actos de participacin.
ADMINISTRACIN PBLICA
Debe entenderse a la administracin pblica como aquella actividad que los funcionarios y
servidores pblicos desempean para que un Estado Constitucional, Social, Democrtico y
de Derecho cumpla con su rol prestacional. Segn esta perspectiva de bien jurdico, no se
protege a la administracin pblica en s, en tanto rganos o instituciones sino a la
administracin en sentido funcional, en tanto su funcin se orienta a hacer realidad los fines
del Estado constitucionalmente establecidos. Referidos y reflejados, en gran medida, en el
acceso a los ciudadanos a los servicios pblicos y, por lo tanto, a la satisfaccin plena de sus
derechos y libertades. 6.2. CORRUPCIN La corrupcin es el uso indebido del poder para
obtener beneficios irregulares (econmicos o no) violado la ley y afectando la legitimidad
de la autoridad y los derechos fundamentales de a persona 6.3. COAUTORA Es cuando el
delito es realizado conjuntamente por dos o ms personas de mutuo acuerdo compartiendo
entre todos ellos el dominio de hecho. Se comete entre todos, repartindose los
intervinientes entre, las tareas que imponer el tipo de autor, pero con conciencia colectiva
del plan global unitario concertado. 6.4. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA
Son aquellos delitos que perjudican el correcto funcionamiento de la entidad pblica, tanto
a nivel administrativo como a nivel judicial, lo que 25 repercute en los intereses de los
administrados, pues su derechos pueden verse seriamente afectados al no contar con
procedimientos eficaces y adecuados, que garanticen decisiones legales y razonables de los
funcionarios pblicos. Se define en dos sentidos: 1) Objetivamente como un conjunto de
actividades llevadas a cabo por agentes pblicos y que constituyen el desarrollo y la
dinmica de la funcin misma: 2) Subjetivamente, es el orden de rganos estatales, lo que
implica niveles, jerarquas, entidades, cargos y oficios limitados en sus competencias.

ANTECEDENTES DE LA CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS

La corrupcin no es una situacin en puridad nueva en el Per, aquella ha tomado lugar
desde los inicios fundacionales de la Repblica (siglo XIX), cuando los gobernantes de turno,
negociacin su actuacin funcionarial a cambio de un precio, ddiva o tipo de ventaja
indebida, tal como sucedi con los llamados emprstitos y con la venta (exportacin) del
salitre y guano. Lo que sucede es que la Corrupcin actual es ms vista por los ojos de la
poblacin, a lo cual debemos sumar la extensin burocrtica del apartado pblico, pues
mediando los medios tecnolgicos que emplean los medios de comunicacin social, puede
observarse de forma clara, como algunos funcionarios reciben coimas, ddivas y otro tipo
de ventajas por parte de los particulares u otros funcionarios, para quebrantar sus tareas
pblicas esenciales, con arreglo a los principios de imparcialidad, objetividad y legalidad. Al
igual que sucede con las noticias e imgenes relacionadas con el hambre o los conflictos
blicos, ante las cuales la sociedad parece estar cada vez ms anestesiada, el incremento de
los casos de corrupcin, o al menos la mayor publicidad de los mismos hace que ya no nos
extraen ciertas noticias e informaciones, lo que en algunos casos las asumamos con un
mnimo de indignacin. Se advierte un desvalor del injusto funcionarial que se manifiesta en
un uso arbitrario (ilegal) de la competencia funcional del intraneus as como el
aprovechamiento de la relacin funcional con los bienes y fondos pblicos, cuando el agente
se apropia o utiliza indebidamente el patrimonio estatal (privado); en el presente caso
avizoramos una especie de privatizacin del cargo pblico, en la medida que el funcionario
deja de servir los intereses estrictamente generales (comunitarios), para servirse
ilegalmente de los potestades que le confiere el cargo, incidiendo en actos constitutivo de
Corrupcin. Dicho lo anterior, el combate contra la Corrupcin no puede ser enfocada
desde un plano estricto de poltica criminal, sino que la contemplacin ha de comprender
todas las esferas del sistema, pasando por vrtices educativos, culturales, etc.; incidiendo
en la formacin de valores, que de cuo han sido olvidados, despojados de los patrones
conductivos de las ltimas generaciones de nuestro pas. As, la corrupcin desencadena una
serie de acciones en el complexo del colectivo social; no slo son los polticos los que se
ocupan de este espinoso tema, mediando la reforma permanente de las leyes penales, sino
tambin los diversos sectores de la sociedad civil as como de las propias instituciones
comprometidas, a travs de la difusin de campaas publicitarias de difusin masiva, como
la que emite la PNP y el Ministerio del Interior. As tambin, instituciones como el Ministerio
Pblico, orientan su comunicacin con el pblico, motivando la denuncia de estos hechos
luctuosos a los usuarios del sistema de justicia, en defensa de la legalidad y de los derechos
subjetivos amparados por el texto ius-fundamental. Se identifican actos de Corrupcin a
todo nivel de la Administracin Pblica, no slo las jerarquas ms bajas de las estructuras
organizacionales, agentes policiales, cajeros de banco, etc.) son los protagonistas de estos
hechos vergonzosos, sino tambin los altos funcionarios del Estado, aquellos comprendidos
en el artculo 99 de la Constitucin Poltica, v.gr., Congresistas, Ministros de Estado,
miembros del Tribunal Constitucional, etc.; como se devel en la dcada de los noventa en
el Per, cuando se desenmascar todo una red delictiva (Crimen Organizado)13, que haba
copado todo el aparato pblico, a magnitudes antes insospechadas. Situacin que incidi en
una reforma poltico criminal muy importante, cuando el Estado se dio cuenta que no
contaba con los mecanismos y herramientas suficientes para enfrentar tal magnitud de
criminalidad, sancionando las Leyes Ns. 27378 y 27379; la primera referida al Derecho
penal premial-Colaboracin Eficaz y, la segunda, comprendida en el mbito de la
investigacin penal, en cuanto a las facultades que se reconocen al Fiscal en el desacuerdo
de la Investigacin Preliminar. En opinin de Serrano Gmez, el Cohecho es un delito con
una alta cifra negra, que siempre ha existido y que se agrava en los ltimos aos, por lo
menos en casos de gran trascendencia social y con elevados beneficios obtenidos
ilcitamente por autoridades o funcionarios pblicos, por la comisin de delitos o al menos
de actos injustos en el ejercicio de sus cargos. La respuesta punitiva no se hace esperar ante
la creciente estadstica criminal de estos delitos, propulsando en el legislado una incansable
e irrefrenable modificacin de las diversas figuras delictivas, glosadas en la Seccin IV del
Ttulo XVIII del CP, pasando por la sancin de las Leyes Ns 25498, 26572, 27074, 28355 y a
29316. Proceder legislativo de impunidad, de ejercer efectos disuasivos ms intensos
(prevencin general negativa) y, porque no decirlo, de ensalzar las propiedades
comunicativas socio-pedaggicas hacia la poblacin. La situacin descrita amerita la
formulacin de una estrategia de poltica criminal sofisticada, moderna, cuyos tentculos
ofrezcan a las agencias de investigacin la posibilidad de identificar movimientos bancarios
sospechosos, transacciones inmobiliarias indebidas as como otras operaciones que en
consumo manifiesten indicios de actos de corrupcin; de no ser as, cada vez ser ms fcil
acreditar la perpetracin de estos reprobables actos, sin defecto de poder aplicar otras
figuras delictivas, como el Enriquecimiento ilcito, Peculado o Abuso de Autoridad. La
corrupcin que se vislumbra hoy en da, desborda el mbito territorial de las Naciones,
gestndose numerosas redes de corrupcin que operan a nivel internacional, contando en
su seno no slo con funcionarios pblicos, sino tambin con poderosos empresarios de la
actividad privada. De ah, que el Soborno no sea privativo de los funcionarios pblicos,
debindose extender a los particulares, quienes tambin pueden ser protagonistas de estos
comportamientos prohibidos. La corrupcin como germen social,- puede tomar lugar en
cualquier sistema poltico, sea democrtico o dictatorial, enrostrndose con mayor nfasis,
en esferas gubernamentales totalitarias, donde la fiscalizacin del poder poltico se torna en
empresa difcil; mientras el poder ocupe y extienda ms sus tentculos e el aparato pblico,
sin una oposicin slida que pueda ejercer contrapesos y lmites a todo desborde de aqul,
dichos gobernantes gozarn, de un especio ms fecundo para incidir en pactos corruptos,
en la panacea perfecta para incidir en este tipo de comportamientos socialmente dainos-
. De ah, lo sucedido en la dcada de los noventa en el pas o en coyunturas militaristas,
donde la concentracin del poder configura un contexto propicio para que estos personajes
oscuros hagan de la cosa pblica un botn, de atesorar riqueza a costa de los intereses
comunitarios, en perjuicio de toda la colectividad. No slo con instrumentos de poltica
criminal, es que pueden contenerse actos sistemticos de corrupcin funcionarial, que si
bien puede resultar ptimo en trminos preventivos, debemos fomentar una poltica de
transparencia pblica, consolidando y fortaleciendo los mecanismos de control del aparato
pblico; mientras ms visibles y trasparentes sean los actos de la Administracin Pblica, se
va poder ejercer una fiscalizacin ms eficaz, conforme al ideal de todo sistema democrtico
de derecho; las penas, las prisiones y las sanciones punitivas, ser insuficientes, si es que no
se aborda la Corrupcin desde una visin ms totalizadora. La actuacin de la CGR, se ha
mostrado como insuficiente en dicho cometido, sea por falta de mayores mbitos de
actuacin funcional sea por injerencia poltica del poder 39 de turno; consolidar dicha
institucin en dichas tareas pblicas, es una necesidad de primer orden. Siempre que nos
referimos a la corrupcin, enlazamos el trmino con el poder poltico y el poder
econmico, es que son dos conceptos que van de la mano, estrechamente unidos, en
cuanto aquella persona que goza de un alto cargo pblico, haciendo de aqul el mecanismo
idneo para conseguir sus negocios ilcitos; es que algunos, llegados al poder se obnubilan,
se ciegan, creen tozudamente que el poder que encarnizan, les da el derecho de hacer lo
que les venga en gana, de superponer sus intereses particulares a los intereses de la Nacin.
Es lo que sucede con los tiranos, dictadores, gobernantes totalitarios que articulan toda una
red mafiosa, dirigida la consecucin de objetivos nada honestos, como tuvimos la
oportunidad de presenciar con los videos que se filmaban en la salita del SIN, donde
funcionarios y particulares reciban sumas fuertes de dinero, a cambio de hipotecar sus
conciencias y el cargo. A decir de Rojas Vargas, el cohecho es una especie concreta de
corrupcin focalizada en funcin a los comportamientos de sujetos pblicos que lesionan o
ponen en peligro el bien jurdico tutelado del correcto funcionamiento de la administracin
pblica y de la imparcialidad como condicin fundamental de sus actos. La corrupcin es
de toda ndole, desde aquellas conductas que se exteriorizan en el crculo, social, mercado
econmico, con aquellas que toman lugar en el aparato pblico. Es as que se menciona el
verbo corromper, definido por aquella accin en mrito de la cual un individuo lleva por
el mal camino a otro

CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO

El concepto utilizado por el Derecho Penal es autnomo al utilizado por otras ramas del
Derecho, respondiendo este a criterios de valoracin estrictamente penal. El contenido del
concepto de funcionario pblico ha tenido un trato diferente dependiendo del rea del
Derecho que lo regula. Por ejemplo, en Derecho Administrativo se utiliza un concepto formal
y restringido de este trmino, segn lo dispuesto por el artculo 40 de la Constitucin y del
artculo 2 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa. Estas normas establecen una
definicin negativa de funcionario pblico (es decir, por exclusin). Esta definicin ha sido
elaborada para cumplir de la regulacin administrativa

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO DELITO

ESPECIAL
Los delitos contra la Administracin Pblica son aquellos delitos que perjudican el correcto
funcionamiento de la entidad pblica, tanto a nivel administrativo como a nivel judicial, lo
que repercute en los intereses de los administrados, pues su derechos pueden verse
seriamente afectados al no contar con procedimientos eficaces y adecuados, que garanticen
decisiones legales y razonables de los funcionarios pblicos. Ah, que la investigacin y
sancin de los delitos tipificados por el Cdigo Penal, constituye un mecanismo fundamental
para el adecuado funcionamiento de la Administracin Pblica.
El maestro (Fidel Rojas Vargas, 2007)lo trata de definir en dos sentidos: 1) Objetivamente
como un conjunto de actividades llevadas a cabo por agentes pblicos y que constituyen el
desarrollo y la dinmica de la funcin misma: 2) Subjetivamente, es el orden de rganos
estatales, lo que implica niveles, jerarquas, entidades, cargos y oficios limitados en sus
competencias. El bien jurdico protegido es el correcto y regular funcionamiento de la
administracin pblica (el correcto ejercicio de la funcin penal). Esta postura predomina,
actualmente, en la doctrina y en la jurisprudencia. Debe entenderse a la administracin
pblica como aquella actividad que los funcionarios y servidores pblicos desempean para
que un Estado Constitucional, Social, Democrtico y de Derecho cumpla con su rol
prestacional. Segn esta perspectiva de bien jurdico, no se protege a la administracin
pblica en s, en tanto rganos o instituciones sino a la administracin en sentido funcional,
en tanto su funcin se orienta a hacer realidad los fines del Estado constitucionalmente
establecidos. Referidos y reflejados, en gran medida, en el acceso a los ciudadanos a los
servicios pblicos y, por lo tanto, a la satisfaccin plena de sus derechos y libertades. Esta
posicin ha sido recogida por el Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la Corte Suprema
de Justicia sobre prescripcin de la accin penal. El bien jurdico correcto funcionamiento
de la administracin pblica es supraindividual, es decir: Su titularidad es compartida por
la sociedad en su conjunto.
(Fidel Rojas Vargas, 2007, pg. 17)
(Fidel Rojas Vargas, 2012, pg. 16)
Es indispensable por un sujeto privado. Por esta razn, ser ineficaz el consentimiento
respecto de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico en cuestin. Esta posicin ha sido
recogida por el Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia sobre
 la prescripcin de la accin penal. El Titular del bien jurdico protegido es el Estado y el sujeto
pasivo especfico sera la entidad estatal afectada en el caso concreto. Como se ha visto, el
elemento del tipo funcionario pblico es central en los delitos contra la administracin
pblica que, especialmente, son objeto de este manual: cohechos, peculados, colusiones,
negociaciones incompatibles, abuso de autoridad, malversaciones, trfico de influencias
especial y enriquecimiento ilcito20. En tal sentido, el legislador ha decidido que en estos
delitos de corrupcin tenga que intervenir necesariamente, como autor, un funcionario
pblico. Esta caracterstica es la que convierte a los delitos contra la administracin pblica
en delitos especiales21. En esta medida, el presente acpite analiza el concepto de delito
especial, el fundamento de los delitos especiales y las clases de delitos especiales; todo ello
en correspondencia con los delitos de corrupcin. El problema de los delitos de encuentro
es dogmtico respecto a la punibilidad o impunidad de un extraneus (sujeto particular) que
colabora o contribuye con la conducta del autor (funcionario pblico).

2.- MODELOS BSICOS DE PROTECCIN PENAL DEL FUNCIONAMIENTO

DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
De manera muy general se puede hablar de dos modelos bsicos existentes
en la legislacin penal para la proteccin del funcionamiento de la
administracin pblica: un modelo restringido y otro amplio.
a. EN EL MODELO RESTRINGIDO, la proteccin penal se limitada a aspectos
muy concretos del funcionamiento de la administracin pblica, sobre todo
cuando son afectados por los propios funcionarios pblicos.
Las conductas cometidas por particulares, como no se trate de actos de
participacin con el funcionario pblico, constituyen mayormente atentados
contra otros bienes jurdicos: la fe pblica, el orden constitucional, etc. Por
ejemplo, en el Cdigo penal alemn, los delitos contra la administracin
pblica giran en torno de los tipos penales de cohecho, lesiones
corporales cometidas por el funcionario pblico, exacciones ilegales,
revelacin de secretos y una serie de delitos contra la administracin de
justicia.
Otros tipos penales como la violencia y resistencia a la autoridad son vistos
ms bien como delitos contra la organizacin estatal, como en la resistencia
a la autoridad o, en el caso de la usurpacin de funciones, contra el orden
pblico. Y otros, finalmente, pueden ser subcasos dentro de otras figuras
penales que protegen bienes jurdicos muy distintos, tal como ocurre con la
malversacin de fondos que, interpretativamente, constituye un caso
especfico de administracin desleal o sea de un delito contra el
patrimonio, y que es conocida como deslealtad en la administracin del
presupuesto.

b. EN EL MODELO AMPLIO, en cambio, los atentados contra el funcionamiento

de la administracin pblica son clasificados distinguiendo, de manera
expresa o de manera implcita, entre delitos cometidos por particulares y
delitos cometidos por funcionarios pblicos.

c. EL MODELO TRADICIONALISTA. EL EJEMPLO PERUANO

El Cdigo penal peruano constituye ms que un modelo amplio; se puede

decir incluso que es uno amplsimo, sin que por ello sea ms efectivo. En
su pretensin de querer abarcarlo todo, el legislador peruano ha reunido una
serie de figuras tpicas en la parte especial, tomando fuentes e ideas
distintas, lo cual crea serios problemas interpretativos.
Entre los mltiples ejemplos de mala tcnica legislativa en esta parte del
Cdigo penal peruano, adems de los vacos que se analizarn ms
adelante, se pueden destacar los siguientes:

A).- LA SUPERPOSICIN DE TIPOS PENALES QUE DIFICULTA

GRAVEMENTE LA DELIMITACIN INTERPRETATIVA ENTRE
ELLOS.
As se tiene, como modalidad de corrupcin de funcionarios, a la
negociacin incompatible (art. 397 Cdigo Penal), donde es punible
el interesarse por cualquier contrato u operacin en que se
intervenga; pero existen dos modalidades de concusin muy
similares: el patrocinio ilegal (art. 385 Cdigo Penal), donde la
conducta delictiva consiste en el patrocinio de intereses particulares
ante la administracin pblica; y la llamada colusin ilegal o
fraude al Estado (art. 384 Cdigo Penal) que engloba los casos de
defraudacin a la administracin pblica en los contratos,
suministros, licitaciones, etc. en los que intervenga el funcionario
pblico, concertndose con los interesados.

B).- LA INCLUSIN INNECESARIA Y ANTITCNICA DE CLUSULAS

DE EXTENSIN DE LA AUTORA PARA LOS DELITOS DE
FRAUDE AL ESTADO Y PATROCINIO ILEGAL (ART. 386
CODIGO PENAL) Y DE PECULADO (ART. 392 CODIGO PENAL).
En el primer caso, el legislador incluso se ha equivocado en la
enumeracin de los sujetos no-funcionarios a los cuales se
extendera la autora, pues se refiere a peritos, rbitros y contadores
particulares, o sea sujetos que estn obligados a la imparcialidad
en su actuacin ante la administracin pblica, tal como podra ocurrir,
ms bien, en un delito de negociacin incompatible (art. 397 Cdigo
Penal) y no en los casos a los cuales se remite.
Y en el segundo caso, la clusula del art. 392 parece ser repetitiva,
pues extiende la autora de los casos de peculado y malversacin,
entre otros, a administradores o depositarios de dinero o bienes
embargados o depositados por orden de autoridad competente
 aunque pertenezcan a particulares..., superponindose al concepto
penal de funcionario pblico previsto en el art. 425, numeral 4 y que
ya abarcaba los casos que tal clusula quiere abarcar.

C).- POR LTIMO, EN UN INTENTO DE SOBRERREPRESIN

Se ha introducido posteriormente, en la parte general, una agravante
genrica para todos los delitos cometidos por el funcionario pblico
aprovechando su condicin de tal (art. 46-A Cdigo Penal). En el
caso de los delitos contra la administracin pblica, esta clusula
genrica es obviamente innecesaria, porque aquellos tipos penales
que prevn como autor a un funcionario pblico precisamente basan
el injusto en el aprovechamiento o abuso de tal condicin. El peligro
prctico de esta clusula est en que, si fuera mal utilizada (como es
de temer en un medio donde la dogmtica penal no tiene an tanta
difusin), podra llevar a la imposicin de penas
desproporcionadamente elevadas.

En el Cdigo Penal Peruano, los tipos penales son divididos en dos grandes
grupos: los delitos cometidos por particulares (arts. 361 a 375 Cdigo
Penal Peruano) y los delitos cometidos por funcionarios pblicos (art.
376 a 401 Cdigo Penal Peruano).

Es cierto que en el control o la lucha contra los delitos contra la

administracin pblica, no son suficientes las herramientas penales; es ms,
la tarea de control ms importante ni siquiera es penal. Como es sabido
desde hace tiempo, por ejemplo en el caso de los delitos de corrupcin de
funcionarios, la mejor manera de contenerlos consiste en garantizar una
mayor trasparencia en la actividad funcionarial, una mejor remuneracin
para los funcionarios, una mejor regulacin de las incompatibilidades para
ejercer cargos pblicos, etc.

4.- EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO.

El primer gran problema tcnico que se presenta es el de la definicin del
concepto funcionario pblico, pues muchos tipos penales se refieren a l.
En estos casos se trata de una problemtica conocida en la doctrina bajo el
concepto de los delitos especiales, o sea de aquellos tipos penales donde ya
de LEGE LATA solamente pueden ser autores del delito un grupo limitado
de sujetos que renan las caractersticas sealadas.
En el caso de los delitos contra la administracin pblica, se trata de sujetos
que tengan la caracterstica de ser funcionarios pblicos.
El concepto penal de funcionario pblico no es idntico, aunque s sea
semejante, al manejado en el Derecho administrativo, laboral o
constitucional. Como la tarea del Derecho penal consiste en la proteccin de
bienes jurdicos, su concepto tendr que estar vinculado con el bien jurdico
funcionamiento de la administracin pblica en el sentido de que sea
considerado funcionario pblico todo aqul que tenga una posicin especial
en relacin con tal funcionamiento; o sea que ejerza una funcin pblica y
que haya accedido a ella de cualquier forma legtima.

Usualmente los Cdigos penales prevn una definicin ms o menos

detallada del funcionario pblico. En el caso peruano, en el art. 425 Cdigo
Penal, se prev una lista de casos especficos con una clusula final que
permite a la Constitucin y las leyes introducir otros casos de funcionario
pblico en sentido penal (numeral 6).
Aparte de los casos coincidentes con las reas extrapenales (los
comprendidos en la carrera administrativa, los administradores y depositarios
de caudales embargados, los miembros de las Fuerzas Armadas y
Policiales), el art. 425 Cdigo Penal prev dos supuestos particulares.
EL PRIMERO es el de aquellos que ejercen cargos polticos y los
funcionario de confianza (numeral 2), pues, aunque estos no entren dentro
de la carrera administrativa, tienen aquella posicin especial que los hace
sujetos idneos del mayor reproche penal que presuponen los tipos
especiales de los delitos contra la administracin pblica. El caso ms
polmico es, sin embargo, el de empleados de empresas pblicas que,
aunque estn bajo el rgimen laboral privado, ejerzan all funciones pblicas
(numeral 3).
Este caso extiende al mximo el elemento acceso a la funcin pblica, pues
basta con laborar en empresas pblicas y tener a su cargo alguna funcin
pblica, sin que haya existido un previo nombramiento o alguna formalidad
de acceso a la funcin. Sin embargo, en los momentos actuales en los que el
Estado tiende a privatizar una serie de actividades, dejndolas en manos
de empresas privadas, resulta imprescindible para la labor protectora del bien
jurdico, incluir estos casos dentro del concepto penal de funcionario
pblico.
CONCLUSIONES

1) La doctrina penal y la legislacin penal reciente ha emprendido la tarea

de adecuar los delitos contra la administracin pblica a un entendimiento
moderno del Estado de Derecho. En este sentido debe entenderse como
bien jurdico tutelado al correcto funcionamiento de la administracin
pblica y, en cada caso concreto, verificar la lesividad dirigida a los
distintos objetos de proteccin que tal bien jurdico englobe.

2) No obstante, todava existen una serie de problemas tcnicos que

solucionar. Particularmente problemtico es el concepto de funcionario
pblico y los problemas de autora y participacin que se derivan de l.
Pero tambin tienen que solucionarse an cuestiones de la parte especial.
Para ello, por lo visto, hay ya una corriente internacional, basada en una
serie de Convenios, que est influyendo en la legislacin penal nacional,
sobre todo en lo que respecta al tratamiento de la corrupcin de
funcionarios (introduccin de la corrupcin transnacional, la corrupcin
privada y la corrupcin poltica). Debe observarse, sin embargo, con
cautela, los intentos de introducir el tipo penal de enriquecimiento ilcito
en el rea Latinoamericana. En Europa se ha prescindido hasta ahora de
un tipo penal semejante por razones de principio.

3) Pero, en mi opinin, al igual de lo que se observa con los delitos

econmicos, hay hasta ahora un dficit de valoracin penal en cuanto a
la gravedad e incidencia social de los delitos contra la administracin
pblica, en especial, en el caso de los tipos de corrupcin. Y es que los
pases parecen vivir bajo la ilusin de no ser afectados mayormente por
este grupo de delitos o de que el instrumental legal sera suficiente para
controlarlos. Un buen ejemplo de lo primero es Alemania, remecida desde
hace algunos aos por escandalosos casos de corrupcin, y donde, pese
a la reforma de 1998, muchos de estos casos terminan o bien con la
absolucin o bien con una pena meramente simblica. En el caso del
Per, aunque se es consciente del grave problema que se tiene con estos
delitos y, gracias a la coyuntura poltica, ha habido ltimamente una ardua
labor judicial, la tcnica penal ha sido deficiente por todos los lados: se ha
pecado por exceso introduciendo exageradamente tipos penales que
dificultan la interpretacin, se han cometido fallas tcnicas que dejan
vacos de punibilidad, y subsisten posibilidades de lograr la impunidad
aplicando una serie de medidas procesales y materiales previstas en la
legislacin vigente .