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Quaestio Iuris vol.01, n 02, Rio de Janeiro, 2005.

pp 132-151

o PROBLEMA DA JUSTIA PENAL


Francesco D'Agostino*

1. A crise da justia penal; 2. Preveno, intimi-


dao, emenda; 3. Culpa, responsabilidade, pena;
4. A pena como garantia da ordem da liberdade;
5. A expiao; 7. Perdoar e punir; 8. A teoria re-
tributiva da pena e seus crticos;

1. A crise da justia penal


indubitvel que a justia penal na Itlia se encontra em uma crise extre-
mamente grave: esto sob os olhos de todos a arcaicidade de nossas normas
processuais, a enorme durao dos procedimentos e das prises preventivas,
a superlotao dos presdios, o elevado nmero de crimes destinados a perma-
necer impunes e a difuso incontrolada de sempre novas formas de
criminalidade. Se, pois, da considerao dos males, por assim dizer, estruturais,
do ordenamento penal e penitencirio italiano passamos a uma considerao
ainda mais geral e nos interrogamos sobre o sentido das penas que os nossos
tribunais aplicam, o quadro aparece ainda mais desolador: o preceito consti-
tUcional (art. 27'), que indica a reeducao do condenado como a finalidade' es-
pecfica da pena criminal, no tem nenhuma correspondncia com a realida-
de efetiva de nosso pas, seno naquela dimenso hipocritamente ideolgica que
emerge das contnuas declaraes verbais da classe poltica e governamental.
De fato, o universo da justia penal um mundo separado, talvez menos vio-
lento do que em geral vem descrito, privado, porm, de um sentido unitrio no
interior daquele senso global, que deveria governar todo o ordenamento
jurdico. Parece estar perdida no s a resposta, mas o sentido mesmo da per-
gunta que cada um se pe quando reflete seriamente sobre a realidade da pe-
na criminal: por que punir?

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radicar-se desta crise nas conhecidas carncias organizativas e financei-


ras tpicas do nosso pas induz muitos observadores a avali-la redutivamen-
te, como uma crise objetivamente gravesim,mas supervel atravs de uma opor-
tuna, ainda que rdua, poltica de reformas. Aqui no est em discusso, ob-
viamente, a oportunidade, ou ainda, a urgncia absoluta de reformas radicais
do nosso sistema penal; mas se quer aventar a hiptese de que a crise de que
tratamos _ e das quais usualmente colhemos as dimenses mais ruidosas, co-
mo aquelas acima aludidas, que so, no entanto, as mais extrnsecas - seja bem
mais radical e no resolvel apenas atravs de manobras estritamente pragm-
tico-organizativas. Isso demonstrado pelo fato de que a crise da justia pe-
nal uma crise de poca3, que atinge quase todos os ordenamentos jurdicos
contemporneos e que parece ser no a conseqncia, mas s vezes a causa das
trgicas disfunes institucion~s a que se acenou. Se a pena est em crise, is-
to depende essencialmente da dificuldade que encontra o homem contempo-
rneo _ aquele homem que, como justamente se observou, fez do repdio do
sofrimento o trato distintivo de sua tica - a continuar a dar ao "punir" o seu
significado prprio, que nem mais nem menos aquele de fazer sofrer segun-

do a justia.

2. Preveno, intimidao, emenda


Observa-se, de fato, que as teorias hoje mais difundidas sobre a funo da
pena (aquelas teorias que a reduzem, conforme o caso, preveno, intimi-
dao, emenda ou defesa social) tendem todas a esconder a objetiva dimen-
so punitiva e a romper o necessrio radicamento jurdico, com o resultado de
fazer da pena mesma um outro s, destinado a resultar incompreensvel e con-
traditrio ao senso comum. Estas teorias se caracterizam em definitivo por seu
carter extrajurdico; no pode, portanto, causar espanto que falhem substan-
cialmente em seus escopos, dado que a pena s permanece, apesar de tudo, com-
preensvel em sua essncia nO interior da lgica do direito e no tolera ser ins-
trumentalizada para conseguir finalidades tambm nobres, mas a ela claramen-
te estranhas. Limitemo-nos somente a alguns exemplos a partir da pena vista
como tcnica de emenda do ru (um conceito prximo quele constitucional
da "reeducao" do condenado): se o tomssemos a srio, dever-se-ia chegar
ou a xitos juridicamente aberrantes, como aquele de jamais pr o ru em li-
berdade (detido talvez por crimes de pouca gravidade), quando este homem
no der efetivas demonstraes de regenerao ou a verdadeiras formas de hi';_
pocrisia, como aquela de considerar emendado por definio o ru que de qual-
quer modo cumpriu uma pena proporcional gravidade do crime cometido.
Confundir a lgica pedaggico-psicolgica (e,no limite, social) da emenda com
aquela estritamente jurdica da expiao fatal e pe os operadores jurdicos

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em uma situao esquizofrnica: ou continuam a punir em nome da emenda,


mesmo sabendo que o ru tem bem poucas probabilidades de se emendar pe-
la aplicao da pena ou renunciam a punir, partindo do pressuposto que o cr-
cere escola e no remdio para a delinqncia: mas tambm neste caso caem
em contradio, porque se a pena no emenda, a no aplicao da pena no pro-
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duz nem mesmo, obviamente, emenda alguma.
Diversas, mas anlogas, so as dificuldades em que recaem os sustentado-
res da teoria da pena como preveno dos crimes5 O carter sociolgico des-
te conceito se conjuga mal, de fato, com a rgida lgica que marca o princpio
penalstico da legalidade. Esta impe que a gravidade da pena seja pr-deter-
minada ao evento criminoso e dosada sobre a efetiva relevncia do crime; aque-
la teoria reclamaria, ao contrrio, que a pena fosse determinada sobre a base
de previso dos possveis crimes futuros e graduada com base no na gravida-
de, mas na freqncia estatstica das singulares tipologias dos mesmos crimes.
O critrio da preveno tende, pois, quase irresistivelmente, a dilatar-se naque-
le da intimidao, onde o que emerge a vontade social de impedir a todo cus-
to a prtica de crimes: vontade ingnua, certo, mas que acha nas massas, em
certos momentos histricos, adeses profundas que se concretizam nos bem
conhecidos e peridicos pedidos de aumentos indiscriminados de pena, de exe-
cues exemplares, de processos sumrios etc. Dinmicas estas que tm - se
que tm - justificaes polticas, de estado de emergncia (e como tais encon-
tram as nicas aplicaes razoveis, ainda que muito problemticas, em caso
de guerra), mas de modo algum justificaes jurdicas. Quando se teonza a pe-
na como defesa social, isola-se de todo a lgica do direito. Residindo na "pe-
riculosidade" e no na objetividade da culpa o critrio fundamental de indivi-
dualizao do crime, a teoria da defesa social tende, se quiser ser coerente, a
igualar os sujeitos que efetivamente cometeram um crime aos sujeitos que ape-
sar de no o terem cometido tm elevadas probabilidades estatsticas de come-
terem (drogados, desviados, doentes mentais etc.). E pode-se ainda dizer: se-
gundo a lgica da defesa social no deveria ser definitivamente sancionado quem
apesar de ter cometido um crime, tem bem poucas probabilidades de come-
ter um outro. Parece claro neste ponto que a socialidade que a teoria da defe-
sa social pretende tutelar uma socialidade massificada, bem diversa daquela
que tutelada pelo direito e que fundada sobre a coexistncia de individua-
lidades singulares livres e responsveis6

3. Culpa, responsabilidade, pena


Se as teorias no jurdicas da pena tm tido tanta difuso em nosso tem-
po (e tm conseqentemente produzido tantos danos), isso depende por um
lado da difuso novecentista das cincias humanas, que se iludiram (e continuam

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freqentemente a iludir-se) quanto a po.der.tomar o .po~t? da cincia jurdica,


reduzindo-a a mero saber tcnico e aplicativo de pnnclplOs que no lhe per-
tencem (como exatamente aqueles da etI1~n~a,.preveno, defesa social etc.) e
de outro, do fato de que cada uma delas UlSIStlusobre as finalidades que po-
dem tambm, mas s eventuahnente , serem alcanadas atravs da pena
criminal. No h dvida alguma que sumamente desejvel que a pena crin-
nal seja tambm preventiva, seja tambm em~ndante e possua ainda uma for-
te carga de intimidao; mas todas estas qualidades tm uma validade jurdica
somente se se reconhece a flnalidade primria que prpria da pena: aquela
de punir segundo a justia ou, para ser ainda mais preciso, aquela de punir tou!
court, posto que uma punio privada de justia no pode mais ser chamada pu-
nio; simplesmente um ato de violncia'.
Por que punir ento? porque a pena o correlato necessrio responsa-
bilidade; a responsabilidade, o correlato necessrio da liberdade e a liberdade,
o trao caracterizante do ser do homem como ser social, como ser-em-relao.
A categoria da pena nos ajuda em definitivo a pr exatamente em foco aque-
la da liberdade, a categoria mais amada e ao mesmo tempo a pior compreen-
dida entre todas aquelas que descrevem o ser do homem. A liberdade que o
homem pode experimentar, de fato, no uma liberdade absoluta, que no
chamada a responder o seu exercitar-se a ningum; ela sempre uma liberda-
de "finita", isto , uma liberdade que no pode no se reconhecer condiciona-
da, assim como a existncia individual no pode nunca prescindir da existn-
cia de outrem. Como a existncia , na realidade, coexistncia, assim a liber-
dade , na realidade, co_possibilidade de liberdades.
A categoria da responsabilidade nasce com aquela da liberdade. No pos-
svelqualificar em termos de responsabilidade um comportamento estruturalmen-
um.
te no-livre (aquele de animal) ou no-livre acidentalmente (aquele de um me-
nor ou de um doente mentl); nem vemoS responsabilidade em um evento me-
cnico ou naturalstico (o vulco no responsvel pela erupo, nem o auto-
mvel pela sua eventual deteriorao). A responsabilidade nasce da culpa, isto
de um mau uso da liberdade; de um uso voltado a absolutizar as atribuies e as
pretenses do sujeito encarregado e em detrimento dos outros sujeitos coexistentes.
A responsabilidade nasce toda vez que um mau e intencional uso da liberdade
faz diminuir a fundamental simetria dos sujeitos coexistentes, privilegiando in-
devidamente alguns em detrimento de outros. No o fato material da violao
da simetria que faz nascer a culpa (dado que toda a existncia em sua dinmica (
complexa implica um contnuo reconstituir-se em sempre novas formas de si-
metria), mas a atribuio deste fato liberdade: aquela dimenso na qual o ho-
mem se faz intencionalmente prom.otor de uma alterao das suas relaes com
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os outros, deformando-as indevidamente para a sua prpria vantagem

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Aquilo que ch~mams um' "mau uso da liberdade" - e que podemos.


tambm designar co~o "culpa" (em sentido subjetivo) e como "ilcito" (em sen-
tido objetivo), ou ainda mais concretamente como "crime" material- aqui-
lo que, tornando "responsvel" o sujeito, pede para receber uma "resposta".
Somente os eventos que no podem ser reconhecidos como um ato de liber-
dade devem ficar necessariamente sem resposta: quer lhe atribuamos ao aca-
so ou necessidade, eles dali se unem e se abatem sobre o homem, que cha-
mado a toler-los, no a reagir conta eles. l\1as quando esses mesmos eventos
so atribuveis a um sujeito, a reao no mais evitvel. No todas as mortes
(felizmente!) dependem de um homicdio, mas aquelas mortes que so provo-
cadas por um homicdio, ainda que biologicamente anlogas a qualquer outra
morte, adquirem logo um carter existencial particular. No possvel "no res-
ponder" a um mau uso da liberdade, porque a liberdade mesma a pretend-
lo. No reconhecer a liberdade, quando ela existe, significa tornar no mais pos-
svel a coexistncia. Com aqueles que para privilegiarem a si mesmos ofendem
os outros no mais possvel coexistir: a coexistncia mesma tende nestes ca-
sos a autodestruir-se (e a transformar-se em domnio de um, o mais forte, so-
bre os outros: um xito no raro, mas ainda assim instvel) ou a preservar-se
atravs de formas no institucionalizadas (vingana) ou institucionalizadas
(pena) de "resposta".

4. A pena como garantia da ordem da liberdade


A analogia estrutural entre a vingana e a pena bem visvel e pode ilu-
minar utilmente o nosso discurso. Por mais primitiva e violenta que possa, com
justia, parecer, a vingana , em sua essncia, jurdica, ainda que de uma ju-
risdicidade vivida mais emocional que racionalmente, mais individual que ins-
titucionalizadamente: ela pertence plenamente quela lgica da coexistncia si-
mtrica que no pode tolerar que o delito fique impune9 Se a pena superior
vingana, isto no depende do fim que a primeira persegue e que no di-
ferente daquele a que pretende o vingador (restabelecer a simetria coexisten-
cial violada pelo crime), mas da modalidade de "resposta": privada de medi-
da, inquinada de dio, na vingana; medida, sem paixo, na pena. No a me-
ra satisfao do ofendido (satisfao o mais das vezes infantil ou inutilmente
tardia) que justifica a pena (ou a vingana), mas a necessidade de garantir o prin-
cpio da coexistncia, que impe que quem indevidamente se exalta seja
humilhado. .

Punir implica fazer sofrer. Mas o sofr4nento que o resultado da pena no


uma qualificao extrnseca, um acessrio (por assim dizer) da pena em si,
que possa por necessidade (como muitos se iludem) ser retirado dela. O sofri-
mento inerente pena, j que a pena no tem outro fun alm daquele de sub-

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meter uma vontade arrogante, reduzindo-a, contra os seus mesmos impulsos,


simetria ordinria da coexistncia. Impor a uma vontade livre um no que-
rer, ou um querer diverso do que livremente queria o sofrimento imposto pe-
la pena. Eis porque entre todas as penas que a f:mtasia (s vezes sdica) da hu-
manidade inventou, aquela que conheceu o malor sucesso foi a pena de mor-
te, exatamente porque tira da vontade a possibilidade mesma de continuar a
querer. Qualquer que seja o juzo moral a ser feito sobre a pena de morte (dis-
cusso que se afasta destas consideraes), o seu significado fenomenolgico
seguramente esclarecedor.
O sofrimento que a pena induz no ru no , portanto, de per se, um so-
frimento fsico, nem, com maior razo, o sofriment? de quem, por exemplo,
v recair sobre sua fanlia a vergonha de sua culpa. E a vontade do ru, e ape-
nas ela, que atravs da pena chamada a sofrer; e ela sofre pelo simples fato
de no poder mais afirmar a si mesma (ou seja, querer) na ausncia de todo limite.
Aqui se torna compreensvel o sentido mais autntico da pena como "retribui-
o", que tantas vezes indevidamen~e c?n~di~o com o mais genrico (e pr-
jurdico) conceito de "talio". ''Retrlbwr'' nao slgnifica fazer o ru padecer o
mesmo sofrimento material que ele cauSOU vitima (porque aqui se confirma-
ria plenamente a amarga observao de Pascal: matar o assassino significa fa-
zer duas vitimas no lugar de und"), mas fazer retroceder a sua vontade crimi-
nosa comum medida coexistenciall1 Eis porque a individualizao concreta
dos contedos das penas no pode ser entregue ao emprico mecanismo do ta-
lio (uma atalho a que se recorreu muito freqentemente na histria), mas de-
ve ser confiada a uma valorao histrico-poltica que s limitadamente da
competncia do jurista. O que o jurista pode dizer que algumas penas, que
infelizmente a histria conheceu e abundantemente praticou, devem ser con-
sideradas aberrantes no s porque crui~ ~ense-se na infinita variedade de pe-
nas fsicas), mas tambm porque na malona das vezes desviadas das finalida-
des juridicamente estrUturais da pena. Uma determinao em positivo dos sin-
gulares e possveis contedos das penas certamente irrealizvel, assim como
impensvel uma codificao exaustiva e definitiva de todas as possveis for-
mas em que se pode concretizar uma vontade criminosa.

5. A expiao
Se com o crime o ru foge, digamos, da lgica da coexistncia, atravs da
pena ele reinserido. Este o nico efeito real da pena, o nico efeito no even- ':
tual, mas estrutural, o nico efeito que juridicamente relevante. Para o direi-
to a expiao no coincide - como algumas ,:,ezes se cr - com a regenerao
espiritual, com a converso, com o arrependimento; bem possvel, sem d-
vida, que o ru atravs da pena torne-se um outro em relao ao que era e re-

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cupere aquela parte boa de si mesmo que se havia perdido com o delito; mas.
isto no um resultado que se possa esperar que surja necessariamente da apli-
cao da pena. Tudo o que se refere aos movimentos do corao (e tal a re-
generao espiritual) no pode ser de modo algum produzido, somente pode
ser no mximo "favorecido" e a aplicao da pena, se favorece indubitavelmen-
te tal xito, certamente no o "produz".
O que a aplicao da pena realmente "produz" a regenerao "jurdica"
do ru que, s pelo fato de ter cumprido a pena - e por nada mais - reinse-
rido na ordem social, qualquer que tenha sido o seu efetivo movimento interior.
Toca-se aqui a exterioridade da dimenso do jurdico, aquela exterioridade
que sempre suscita turbamento, ironia, hostilidade, sobretudo quando con-
frontada com o carter de autenticidade que parece prprio da moral. Tambm
erra quem confunde esta exterioridade com um formalismo vazio ou pior,
hipcrita. Se o direito exterior, se exterior a pena, isto depende do fato de
que o direito coordena aes sociais e no dita lei alguma sobre a inteno, ga-
rantindo a ordem da liberdade coexistencial, no aquela do amor recproco. O
ru que cumpriu a pena, por isso no somente torna a merecer a nossa con-
fiana; mas tambm readquiriu o inegvel direito a uma reinsero na dialti-
ca social. Individualizando na expiao a funo jurdica da pena, o direito re-
conhece que todo homem portador de uma inata e irrenuncivel dignidade,
que o crime pode macular, mas jamais dinnuir e que precisamente o papel
da pena reafirmar. A sano penal no tem, portanto, nunca um carter estri-
tamente formal, at porque pressupe um valor que formal no , mas sim subs-
tancial, como aquele da dignidade do homem em geral e do ru em particular:
pressuposio que implica necessariamente a confiana em sua eficcia expia-
tria (confiana que em algumas experincias jurdicas particulares, como a ca-
nnica' particularmente enfatizada: no se pune para danar, mas para salvar
a alma; a pena tem, portanto, como se diz, uma funo "medicinal"). Mas exa-
tamente porque se trata necessariamente de confiana e no de absoluta cer-
teza, at porque chamada a garantir uma possibilidade e no uma efetivida-
de, a pena no pode pretender do ru nada alm de ser efeti:xramentecumprida.
Restabelecido o equihbrio coexistencial rompido pelo crime, garantida a ulte-
rior possibilidade de coexistncia atravs da pena, o direito exauriu a sua fun-
o: o reinserimento "efetivo" do ru no social espera outras dinmicas extra
ou meta-jurdicas. O direito penal garante somente uma possibilidade, sem a
qual nenhuma posterior tcnica de reinserimento social do ru pensvel e
praticvel. No , pois, o direito, mas a solidariedade social ou o acolhimento
fraterno que podem fornecer a quem cumpriu uma pena as devidas motivaes
psicolgicas e ideais para no recair na espiral do delito e queles que reaco-
lherem o ru na comunidade a necessria fora moral para afastar de seu ni-
mo todo o rancor e preconceito.

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6. O dever de punir
As consideraes desenvolvidas podem ser resumidas em uma conheci-
da - e freqentemente mal-compreendida - afIrmao hegeliana: aquela para
a qual o ru tem um verdadeiro e prprio direito sua pena12 bvio que no
plano emprico o ru considera normalmente a pena de modo bem diverso e
tende a v-la como uma imposio e, no limite, como uma violncia que ele
obrigado a padecer; mas aquilo contra o qual ele instintivamente se.rebela (o
dever "sofrer") justamente o que lhe permite o devido reinserimento na co-
munho social. Negar que a pena seja um direito do ru significa considerar
que o ru, por causa do crime que cometeu, tenha perdido todo o seu direito
e antes de qualquer outro aquele mesmo de poder expiar as suas culpas; signi-
fica consider-lo, contra toda razo humana e jurdica, irrecupervel apriori pa-
ra a coexistncia social. Um ru, ao qual no venha reconhecido o direito pe-
na, de fato portador de um juzo de inexpiabilidade de sua culpa. Mas como
no h um homem que, por mais culpvel que seja, cesse com isso de ser ho-
mem, assim no h culpa que, por mais grave que seja, no possa ser expiada.
Mesmo a pena de morte - criticvel sob outros perfIs - no era infligida, en-
quanto pena, a partir do pressuposto da inespiabilidade da culpa do ru, mas
ao contrrio a partir da idia que somente atravs dela alguma gravssima cul-
pa poderia ser de fato expiada. O perdo que ritualmente o verdugo pedia ao
condenado (e que no raro recebia dele) simbolizava significativamente o fa-
to de que, quando condenado, o ru readquiria a sua plena dignidade huma-
na, ao ponto de poder instaurar com o carrasco uma extremada (e no limite
sublime) relao moral, como aquela que se instaura entre quem perdoa e quem
perdoado13
Afirmar que o ru tem direito pena significa negar que tal direito possa
ser reivindicado por algum outro sujeito. Se ser punido um direito, isso sig-
nifIca que punir ter sempre e to-somente o aspecto jurdico de "dever". Em
significativa consonncia com a lgica da pedagogia, tambm a cincia do di-
reito no tolera - como j se disse - que quem comine uma pena ache uma (mes-
quinha) satisfao em ver a humilhao e o sofrimento do punido14 Nesse sen-
tido, provavelmente, deve-se ler o significado profundo dos preceitos de Deu-
teronmio 32, 35: Mihi vindictam: ef ego retn"bttam e de Mateus 7,1: NoliteJudica-
re ut nonjudicamini 15: exatamente porque quem pune reconhece (implicitamen-
te) a dignidade de quem punido, o punir no mais ao, por assim dizer, pri-
vada, que concerne somente ao ofendido e ao ofensor, mas pblica; uma ao
que reafirma (paradoxalmente) a universal paridade de todos os seres huma-
nos (e, portanto, tanto dos juzes como dos julgados), como chamados e des-
tinados liberdade. O juiz (e, a seu modo, o pedagogo) no tem nenhum ttu-
lo para punir, a no ser aquele de ser destinatrio do dever de faz-lo, quando

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a punio parece como a nica possibilidade Gurdica ou pedaggica) de garan-


tir a subsistncia do sistema da liberdade. Vista como necessria, a aplicao
da pena torna-se ento o encargo mais especfico e delicado do Estado, cuja
razo ltima de ser exatamente aquela de garantir aos concidados a possi-
bilidade da coexistncia16 O monoplio estatal sobre a justia penal no , por-
tanto, compreendido, como freqentemente fazem os juspositivistas, como vol-
tado a reforar o poder do Estado e a consolidar a supremacia sobre os cida-
dos, mas como a melhor tcnica (historicamente bastante recente, alis) de des-
privatizar o julgamento. uma exigncia que se observa com plena clareza nos
ordenamentos jurdicos "evoludos" e no menos presente tambm nos orde-
namentos que (impropriamente) classificamos como "primitivos", enquanto pr-
estatais: nestes a desprivatizao do julgamento de fato geralmente obtida atra-
vs de dinmicas arbitrais, com freqncia significativamente complexas, ge-
ridas em sua maioria pelos ancios ou ainda por "terceiros", rigorosamente im-
parciais em relao s partes do conflito.
Que a pena no seja vista em funo do Estado (mas, no mximo, que se-
ja este a ser visto em funo da pena) importante tambm para compreen-
der a presena da sano penal no ordenamento cannico - uma presena que,
particularmente em pocas de triunfante juspositivismo ou estatismo jurdico,
foi considerada com assombro,. Como se o carter no-estatal do ordenamen-
to eclesial tornasse sem sentido o recurso pena. Ora, mesmo tendo o direi-
to cannico como peculiaridade o entrelaar continuamente a lgica da justi-
a com a lgica da caridade (recorde-se a bela frmula do cnon 2.214, 2 do
Cdigo de 1917: Meminerint Episcopz: .., sepastores, non percussores esse, atque ita praees-
se sibi subditis oportere, ut non in eis dominentur, sed illos tanquam filios etiratres diliganf7,
no h dvida que a sua dimenso penal seja estruturalmente jurdica (e neste
sentido a pena cannica inconfundvel com a penitncia sacramental), por-
que unida dimenso coexistencial daquela peculiarssima societas que a Igreja.
Todos os trs diversos tipos de penas cannicas (as penas medicinais ou cen-
suras, as penas expiatrias. e as penitncias) no seryem par~ garantir a Igreja
enquanto tal (assim como a pena crirrnal no serve para garantir o Estado),
mas para garantir a possibilidade do fiel expiar sua culpa. a particularssima
forma de coexistncia que prpria da Igreja, enquanto ordenamento, que tor-
na peculiares as sanes penais; mas que estas existam tambm na Igreja, por-
que a Igreja outra coisa no que uma societas, igualmente evidente. A pena
cannica conf1!ma, no nega, os caracteres estruturais da pena em geral.

7. Perdoar e punir
Entre as esperanas (ou os sonhos) persistentes da humanidade, coloca-
se aquele de um mundo sem juzes e sem imputados, sem crimes e sem prises,

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no qual o respeito de todos para com todos torne suprfluo o exerccio da jus-
tia penal18 Tal mundo pode (e talvez deva) ser desejado, mas no pode certa-
mente ser estudado teoricamente: ele o fruto dos anelos de belas ahnas e de-
ve permanecer presente na mente de todos pelo menos como sinal da nostal-
gia de uma existncia diversa da que experimentamos quotidianamente19 O ver-
dadeiro problema da extino do direito e em particular do direito penal um
outrO: se se pode teorizar primeiro e praticar depois a abolio da pena crimi-
nal tal como a conhecemos, com o seu indubitvel carter de dura repressividade.
Se se reduz este problema ao da "humanizao" da penas criminais a res-
posta no difcil. A individualizao concreta das penas individuais sempre
_ como j se acenou - historicamente condicionada, dado que sempre con-
dicionada aquela cllinenso do "mau uso da liberdade", para a qual recondu-
zimos a estrutura, o em si, do ilcito. Os reclames humanitrios no direito pe-
nal representam muito bem um aspecto do esprito de nosso tempo e a ela
prestada toda a ateno devida. Se, no entanto, se pensa que a pena deva de-
saparecer, porque em si desumana, est se aftrmando algo diverso, que no
pode ser compartilhado. Toda pena, inclusive a mais moderada, , de certo mo-
do, estruturalmente desumana, porque golpeia intencionalmente o sujeito no
exerccio de sua liberdade. Deste ponto de vista, a pena, qualquer pena, no po-
de no perturbar o observador e deixar de provocar nele um sentimento de
compaixo. Mas ao mesmo tempo essa compaixo no pode de per se tradu-
zir-se em uma instncia de remisso da pena, porque aquele que se compade-
ce no tem por isso o direito de perdoar se no tem o direito de infligir a pe-
na; e ningum, como se viu, tem o direito de punir: alguns, somente alguns, tm,
ao contrrio, o dever.
Deve-se concluir que no h espao na justia penal para o perdo? Em
certo sentido sim. As formas mais conhecidas de renncia aplicao da pe-
na por parte do ordenamento jurdico (anistia, graa, perdo judicirio, liber-
dade condicional etc.) tambm so qualificadas segundo diversas lgicas de um
ponto de vista estritamente jurdico-dogmtico; todas, porm, pressupe um
tipo de usura temporal, que separa o ru do crime cometido, tornando assim
quase impossvel (ou intil) continuar a imput-lo a ele. Em nenhum destes ca-
sos correto falar de perdo, assim como no h nenhuma relao com o per-
do a ocorrncia de possveis causas de justificao ou atenuantes, que tornem
de qualquer modo escusvel o fato ilcito cometido. Quem escusvel justi-
ficado, no perdoado. Mas ento, em que caso o perdo poderia substituir a pe-
na? Aparentemente em nenhum caso, se verdade que o perdo s ele mes-
mo quando realmente gratuito, quando nada na personalidade e nas aes do
ru poderia justificar o crime cometido e induzir assim o ofendido a achar ra-
zoveis motivos para perdo-lo. Ou o perdo tem por objeto o imperdovel

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ou no realmente um perdo autntico: pode ser clemncia, pode ser esque-


cimento, pode ser indulgncia, desculpa, um suportar paciente, mas no perdo.
O perdo ele mesmo quando absurdo aos olhos do mundo, quando irno-
tivado, absolutamente livre de boas razes, quando quem perdoado no me-
rece de fato s-lo; assim como a caridade s ela mesma, quando se dirige a
todos e, em particular, a quem no merece de fato ser amado20.
Se o perdo assim, evidente que no pode jamais estar em alguma re-
lao dialtica com a justia penal. Apenas quem foi realmente ofendido, ape-
nas a vtima poderia perdoar o culpado, mas - como se disse - no a vtima
que chamada a julgar e a punir. Na justia penal, a vtima e o culpado no se
acham nunca realmente cara-a-cara: entre eles se ergue como um diafragma a
sociedade que atravs de seus juzes chamada a gerir os resultados de um ato,
freqentemente privado, como o delito. Exatamente porque no o ofendi-
do, o juiz no pode e no sabe perdoarl. Mas aquilo que ele sabe e pode, isto
, punir, tem um objetivo ltimo no diferente daquele do perdo: a expiao,
que atravs do perdo se realiza em um s instante miraculoso, tambm o ob-
jetivo ltimo, mesmo se lento e fatigante de se conseguir, da pena. O jurista bem
sabe que na vida existem tambm os milagres; e que um culpado pode verda-
deiramente ser recuperado em um mOJ;Ilento, graas fora imprevisvel do
perdo. Mas sabe tambm que os milagres no so institucionalizveis e quan-
do, de boa f, se procura faz-lo, s se obtm uma trgica caricatura. O per-
do uma palavra de amor que sana toda ferida, a palavra para a qual o direi-
to se inclina com tudo de si mesmo, mas que ele no pode substituir. De to-
das as atividades prticas atravs das quais a existncia humana se estrutura, o
direito penal aquela em que mais transluz a nostalgia da caridade22.

8. A teoria retributiva da pena e seus crticos


Na apresentao de uma inteligente antologia dedicada aos problemas do
23
direito penal , os organizadores Marinucci e Dolcini se livram das "novas
ideologias retributivas", afltmando que elas "tendem a imprimir ~m desvio re-
gressivo da poltica criminal, reduzindo o direito penal a mero instrumento de
conservao social e de canalizao de necessidades punitivas irracionais"24.So-
bre a canalizao das necessidades punitivas irracionais voltaremos mais adian-
te; observemos agora, ao contrrio, como nestas linhas pressuposta uma par-
ticular concepo do direito penal, que o reduz a funes de uma tcnica so-
cial no jurdica, como aquela da poltica criminal. Mas no este um ponto
que possa ser pressuposto; se o direito penal tem ou no uma estrutura espe-
cfica prpria que seja de qualquer modo reconhecida e justificada (analogamen-
te pode-se propor o problema para o direito em geral: tem uma estrutura pr-
pria ou uma mera funo da poltica social?) questo que pede para ser tra-

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tada explicitamente. Quem defende a teoria retributiva da pena o faz geralmen-


te porque est consciente de que esta a nica teoria da pena que compat-
vel com uma viso no reducionista do direito, com uma teoria que sem ne-
gar as ntimas conexes do direito com a poltica social e criminal (e com a eco-
nomia e com a moral e com todas as outras atividades prticas do homem), re-
conhece na lgica do direito um quid de absolutamente especfico, que no
subordinado a nenhuma outra lgica. Pela via da generalizao descendente e
refazendo as anlises de Corta 25, diremos que este quid que tutelado pelo di-
reito pressupe a paridade ontolgica dos sujeitos, garante a recproca sime-
tria, estabelece a paridade dos direitos e dos deveres e impe a justa aplicao
da pena. Estes critrios so justificveise defendveis alm e antes de toda con-
siderao de poltica criminal (e nisto se v a autonomia estrutural do direito);
que a sua aplicao possa "imprimir um desvio regressivo da poltica criminal"
pode ser verdadeiro (e incomoda); mas pode igualmente ser verdadeiro que a
sua pontual defesa e aplicao pode, ao contrrio, imprimir a uma particular
poltica criminal um desvio progressivo: imaginemo-lo reconhecido e aplica-
do em um regime totalitrio ou racista, como por exemplo hoje o da frica do
SuF6 Quando a poltica criminal (e social) das classes no poder ela mesma
regressiva, abandonar os princpios retribucionistas do direito penal em favor
de princpios preventivos ou, pior ainda, de defesa social equivale a favorecer
cinicamente os detentores do poder contra as classes que eles oprimem e fa-
zer do direito _ esta vez sim! - um "mero instrumento de conservao social".
Em resumo, os criticas da teoria retributiva trabalham a partir de um abstra-
to e iluminstico modelo de "poltica criminal", que eles assumem sem media-
o nenhuma, como obviamente de estampa progressista e,logo, por definio
"bom"; segue-se, coerentemente tendo em vista estas premissas, que ou a l-
gica do direito (penal) se subordina tal poltica ou torna-se ipso facto "m", is-
to , regressiva e conservadora. A realidade infelizmente mais complexa. A
poltica criminal (e aquela social em geral) no nunca definvel em abstrato,
posto que vive sempre e somente no concreto da histria (e a histria, sabe-
se, s vezes "boa" e s vezes "m" e, de qualquer maneira, no nunca - com
grande dor para quem ama o profetismo - uni-direcionada e constantemente
voltada para o mellior); o direito, que vive tambm ele na histria, conhece, po-
rm, diferentemente da poltica, uma dimenso meta-histrica, que no se
atm aos seus contedos materiais (variveis), mas sua estrutura: ele consti-
tui e garante a coexistncia humana como coexistncia dos sujeitos que se re-
conhecem como simtricos e responsveis. Teorizar a pena como retribuio
no comporta, de per se, uma escolha de poltica criminal nem regressiva, nem
progressista, alis, no comporta nenhuma escollia de poltica criminal. O
terico do direito, de fato, deve respeitar as competncias que no so suas e
a poltica criminal no da competncia (especfica)do jurista (assim como, ana-

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logamente, uma correta poltica criminal dever respeitar as irrenunciveis


instncias estruturais do direito). A teoria retributiva da pena, ao invs de con-
dicionar uma particular escolha de poltica criminal, assinala, ao contrrio, o cor-
reto mbito de explicao, que coincide de fato com o respeito do indivduo
enquanto coexistente: a defesa (do inocente) e a punio (do culpado) so as
duas formas concretas de respeito pessoa realizadas pelo' direito penal.
Duas palavras agora sobre o retribucionismo como "canalizao das ne-
cessidades punitivas irracionais" (para retomar ainda as palavras de Marinucci
e Dolcini). No quero sustentar que nenhum retribucionismo jamais prove de
uma irracional necessidade de punir; assim como creio que tambm se pode ad-
mitir que alguns ferozes anti-retribucionistas podem ser movidos por uma an-
tittica, mas igualmente irracional, necessidade de excusar os rus, sempre e de
qualquer maneira. , de resto, afirmao antiga e maliciosa que a inocncia es-
t bem longe de encontrar tanta compreenso e tanta proteo quando o
delit027 O problema do retribucionismo no , obviamente, psicolgico ou em-
prico, mas teortico: pode-se sustentar (como parecem faz-lo Marinucci e Dol-
cini) que o desejo de punir seja sempre irracional? Uma pretenso como essa
de per se muito dbia, dado que se pe em contradio no somente com o sen-
so comum (que, como conhecido, decisivamente retribucionista), mas com
uma antiga e nobre tradio filosfica: de Ccero a Santo Toms, por, exemplo;
o desejo de ver punido um delito considerado realmente virtuoso28 e em
I<Canta justia penal considerada como objeto de um especfico imperativo
categrico29 O nico modo de esvaziar o interior (por assim dizer) do desejo
de punir demonstrar que no pode haver um objeto, isto , que nenhum ho-
mem, que tenha cometido um crime, por mais grave que seja, seja jamais ver-
dadeiramente culpado. Se a culpa no existe, se a culpa um mito, a pena cer-
tamente sem sentido e o desejo de punir certamente irracional.
Que a culpa no exista, que a existncia humana seja em si inocente, j foi
sustentado30, mas talvez seja muito dizer que tenha sido tambm demonstrado.
Mas o verdadeiro ponto no este; tambm admitindo que se possa defender
(com qualquer sofisma) a inexistncia da culpa, disso no deriva a possibilida-
de de abolir em nvel de prxis social toda referncia responsabilidade. No
somos mais culpados, mas continuamos todos a sermos considerados
responsveis31 Um xito bem curioso para uma doutrina que pretende ser li-
bertria! Desaparea a pena como retribuio, mas seja praticamente substitu-
da pela pena como defesa social. Deve desaparecer (porque irracionaH) o de-
sejo de punir; dever, porm, ficar (como elimin-la?) a necessidade de defen-
der a sociedade contra todo ato que a ameace.
Abolir a culpa comporta nada mais nada menos que abolir a imagem tra-
dicional do homem, como ser responsvel por suas aes e substitu-la por aque-

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la de um "ser coletivo dominado32,para o qual o direito tende a tornar-se ao


final um luxo intil. H muitas tcnicas para defender a coeso e a estabilida-
de social, bem mais eficientes que o direito; so todas tcnicas que ignoram a
unicidade do indivduo e conseqentemente ignoram que se o direito existe
justamente para proteger essa unicidade. O desejo de ver punidos os crimes,
ao contrrio de ser irracional, corresponde a uma racionalidade profunda (ain-
da que para muitos inconsciente): aquela de ver garantido pelo direito o siste-
ma da coexistncia intersubjetiva. A supresso (ou a abolio) de tal desejo no
uma vitria sobre a irracionalidade, mas o sinal do triunfo sobre a racionali-
dade prpria do direito de uma racionalidade de sentido diverso: a racionali-
dade da massificao.

* Francesco D' Agostino Professor Titular de Filosofia do Direito da Universidade de


Roma II _ Tor Vergata e Presidente Honorrio do Comitato Nazionale per la Bioetica
(rgo pblico italiano). A traduo do artigo foi feita por Daniel Nunes Pcego.

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concesso de retribuio ou de mrito em sua


Notas teoria acerca das punies e daria a ela so-
mente um valor de advertncia para os outros

1 presente artigo foi publicado original- e de reforma para o criminoso. Ele no v
mente como terceiro captulo in que, assim fazendo, torna injusta qualquer
D'AGOSTINO, Francesco. La sanzione punio. Que coisa mais imoral que infligir,
nell'esperienza giuridica, 5 ed., Turim: Giappi- como exemplo para os outros, uma pena a
chelli, 1999, pp. 101-127. Mesmo no sendo re- mim que no a mereo? E se a merecesse, de-
centssimo, o artigo tece interessantes ponde- veria admitir o direito de "retribuio". E que
raes jus-filosficas acerca da teoria retribu- coisa mais ultrajante que submeter-me a um
cionista da pena, alm de analisar as idias de no desejado processo de progresso moral
preveno, defesa social e abolicionistas (ain- sem o meu consenso, (ainda uma vez) se no
da que no diretamente). De qualquer modo, O mereo?" (LEWIS, C. 11problema della soJforen-
a crise no sistema penal s tem se agravado, za, trad. it., Brscia, 1957, p. 96). Uma defesa
tanto na Itlia, quanto no Brasil. (N. T.) mais articulada do retribucionismo, em clara
polmica com as teorias "humanitrias" da
2 Artigo 27 da Constituio da Repblica Ita- pena, foi desenvolvida no artigo de LEWIS, C.
liana: As penas no podem consistir em trata- The humanitarian Theory of Punishment, in 'Vni-
mentos contrrios ao sentido de humanidade versity of Melbourne LAw Review", 1953, pp. 228
e devem tender reeducao do condenado. (N. T.)
ss.

3 Esta crise foi estudada com muita acuidade 8 Poderia parecer indispensvel neste ponto ao
in MA THIEU, V. Perchpunire? 11colosso della gius- menos um aceno ao espinhoso problema da
tizia penale, Milo, 1978. Apesar de ter aspec- existncia efetiva de uma liberdade humana
to de panfleto, este ensaio o de maior rele- (ou, se assim se preferir, do livre-arbtrio). Se
vncia terica j dedicado nos ltimos anos o homem no fosse livre, mas determinado (e
ftlosofia do direito penal. as possibilidades de um invendvel condiciona-
mento so mltiplas: biolgicas, psicolgicas,
4 Sobre a dialtica entre emenda e expiao, cfr. culturais etc.) cessaria mesmo a possibilidade de
o livro muito bem documentado, de WIERTZ, se falar de uma "culpa" do ru e em conse-
A. S tr#n, Bessern, Heilen. Miiglichkeiten und Gren- qncia no haveria mais sentido introduzir a
zen des Strafvollzugs, Munique, 1982. categoria de "responsabilidade". Ora, parte
todas as consideraes que se poderiam fazer
5 A teoria da preveno na sua verso mais acerca disso (somente para a dimenso socio-
atual, aquela da "preveno geral" talvez este- lgica, aquela talvez que mais proximamente
ja hoje entre as mais aceitas. timo material a toca o nosso discurso, reenvio ao belo livro de
respeito foi recolhido na antologia organizada GURVITCH, G. Determinismi sociali e libert
por ROMANO, M. e STELLA, F. intitulada umana, trad. it., Roma, 1969), fato que a ne-
Teoria eprassi della prevenzione generale dei reati, Bo- gao do livre arbtrio no comporta comple-
lonha, 1980. teis referncias nas observa- tamente de per se a negao da pena: em um sis-
es de AMA TO, A. S ulla teoria della prevenzio- tema de determinismo universal, no qual no
ne generale dei reati in 'llivista internazionale di Fi- existisse, por hiptese, nenhum espao para
losofia deI Diritto", 58, 1981, pp. 492-502.
uma ao realmente livre (porque, se houves-
se, ainda que muito pequeno, o prindpio da pe-
6 Cfr. CAV ALLA, F. La pena comeproblema. 11su-
na seria de qualquer forma salvo, dado que ao
peramento della concezione razionalistica della difesa menos para este teria sentido falar de "respon-
socia/e, Pdua, 1979. sabilidade"), como seria determinado o even-
to (materialmente, mas no subjetivamente) cri-
7 Este ponto bem discutido com clara e for- minoso, assim seria considerado determinado
te simplicidade por LEWIS: "Algum, particu- o evento punitivo. No se pode, em outras
larmente iluminado, propor banir qualquer palavras, considerar livre o juiz (ou livre a so-

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ciedade) para no punir (ou de dar pena um 12 a doutrina exposta no 100 dos Lineamen-
significado diverso daquele da punio), quan- ti di Filosofia dei diritto. Para algum aprofunda-
do se julga que o ru no seja nunca livre pa- mento, limito-me a remeter a POLIN, R. La
ra agir de outro modo que no do que efetiva- notion depeine dans la philosophie du droit de Hegel,
mente agiu. Este argumento anti-determins- in AA: vv., Ritribution et justice Pnale, Paris,
tico to antigo quanto a polmica entre a li- 1983, pp. 85-94 e, para um estudo sistemtico,
berdade e o determinismo. Encontramo-lo, aPRIMORA TZ, I. Banquos Geist. Hegels Theo-
em forma brilhantemente anedtica, na Vita rie der S ta1je, Bonn, 1986. Algumas indicaes
di Zenone escrita por Digenes Larcio: "Con- tambm em meu ensaio L ' anima dei reo. Osser-
ta-se que uma vez chicoteava um servo que ha- vazioni in margine alIa teoria hegeliana dei diritto pe-
via roubado; tendo este lhe dito: 'Era-me des- nale in D'AGOSTINO. F. Viritto e
tinado roubar', Zeno acrescentou: 'Tambm S ecolarizzazione. Pagine di filosofia giuridica epoli-
o ser espancado'''. (cfr. DIGENES LAR- tica, Milo, 1982, pp. 81-92. Para uma sntese
CIO, Vite dei filosoft, VII. 1.23, trad. it. Bari, eficaz das crticas doutrina hegeliana, cfr.
1976, p. 251). DEIGH, J. On the right to be punished: Some
Doubts, in Ethics, 94, 1984, pp. 191-211.
9 Cf. COURTOIS, G. La Vengeance, dl/ dsir atlx
institutiol1s in La Vengeance. tudes d'ethnologie, 13 Fica o fato de que tambm em nvel simb-
d'histoire et dephilosophie, voI. 4, 1984, pp. 6-45. lico, a pena de morte no pode nunca chegar
a purificar-se de uma certa aura de desumani-
10 "Fat/t-il ttter pour empecher qu 'il n) ait des m- dade que a acompanha necessariamente. Uma
chants? C'est enfaire detlX atl lien d'un: Vince in bo- bela - e pouco conhecida - pgina de Hegel
no malum" (Penses, 911, Brunschvicg) (" pre- (que tambm foi um defensor da licitude e
ciso matar para impedir que haja maus? fa- jurididdade da pena capital) muito esclare-
zer dois no lugar de um: Vence o mal com o cedora a esse respeito: "Na execuo pblica
bem." (N. T.]). de um condenado morte vemos um homem
indefeso, atado, cercado por uma numerosa es-
11 A retribuio penal, portanto, no repristi- colta, preso com capangas infames, que vem
na o status quo, mas cria uma nova situao de conduzido ao patbulo e ali, ainda inerme, al-
equihbrio coexistencial. Se no se compreen- vo das imprecaes e oraes do padre que o
de isso, no se compreende nada do retribu- malfeitor repete gritando, para embotar a cons-
cionismo e se continua a opor-lhe como ob- cincia daquele instante. Morre assim. O sol-
jeo o intil argumento (apesar disso clssi- dado morto a golpes de sabre ou que cai aba-
co: acha-se j maravilhosamente formulado tido pelo chumbo invisvel no nos suscita
no Protgoras (324b] de Plato) segundo o uma impresso semelhante quela da execuo
qual retribuir intil, porque no serve para do malfeitor. Sen rimos, creio eu, que naquele
anular o que de qualquer modo j se deu, ou instante supremo, foi tirado de um homem o
seja, o delito. Tambm ]ankelevitch recai nes- direito de deftnder sua prpria vida. A morte em ba-
ta incompreenso: "Ia justice restauratrice dfait la talha pode causar pesar, mas no suscita a im-
chosefaite (resfacta), mais lefait-d'avoi1jait (fecisse) presso humilhante que nos vem da: morte
est indfaisable, - autrement dit on nepeut faire qu 'il daquele outro. O primeiro, de qualquer modo,
n 'ait ps tfait, ni qu 'ilsoit nonfait (infectum); car ainda exercitou o direito natural de defender
la temporalit 011 quoddit du temps est inextermina- a prpria vida e caiu apenas porque o adver-
blef" (cfr. ]ANI<ELEVITCH. Trait des vertus,
tomo 11,Les Vertus et IAmour, Paris-Montreal,
srio afirmou-se num direito igual.
de revolta que nasce de ver lanado morte um
sentido

1070, p. 688). O ponto que a pena (retribu- homem desarmado por obra de um exagera-,~
tiva) no em absoluto destinada a cancelar o do nmero de armados, no se transforma
passado, a transform-lo de res facta em inftc- em fria nos espectadores apenas porque pa-
tum, mas a instaurar (para o ru!) a possibilida- ra eles sagrada a sentena da lei. Mas nem mes-
de de um novo facere. mo esta idia basta para remover de todo aque-
la impresso produzida pela viso imediata do

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fato. A idia de que os carrascos so servido- insensvel ao prazer de condenar: (CSi dixerimus
res da justia no foi jamais suficiente para quia peccatum non habemus, nosipsos seducimus" (1
reprimir o modo de sentir instintivo que mar- Jo 1,8). ("Se dissermos que no temos pecado,
ca de infmia o ofcio e a classe daquelas pes- engamo-nos a ns mesmos" [N.T.]).
soas que, na presena de todo o povo, podem
matar a sangue frio um indefeso, que cumprem 15 "Minha a vingana: e Eu retribuirei" e
o seu servio como instrumentos cegos, ma- "No julgueis para no serdes julgados",
neira das feras s quais em um tempo se lan- respectivamente. (N. T.)
avam os criminosos." Este fragmento que
foi publicado no apndice da biografia hege- 16 "A legislao penal tem um carter pblico
liana de ROSENKRANZ. Georg Wilhelm e no privado porque o ente pblico por
Hegel's Leben, Berlim, 1844, p. 527 agora tra- excelncia, o Estado, que tem a tarefa de faz-
duzido na antologia de citaes hegelianas de la valer. E j que a lei penal funda a possibili-
MERKER. Hegel, Detti memorabili di um filosofo. dade de relaes livres em geral - e tal possi-
Roma, p. 134. bilidade precede e condiciona a possibilidade
desta ou daquela relao especfica - a funo
14 , no entanto, bem freqente que atravs do Estado, que tem a tarefa de faz-la valer, po-
do julgamento se instaure uma espcie de per- de-se bem dizer que seja antecedente quela de
verso psicolgica, que conduz inevitavelmen- qualquer sociedade particular. Se, de fato, as re-
te quilo que Canetti eficazmente chamou de laes sociais no fossem antes de tudo pos-
o prazer de condenar. Quem condena relega por sveis em geral e em linha de princpio, no se-
isso mesmo o condenado a um grupo de "in- ria possvel, depois, nem mesmo este ou aque-
feriores" e ao mesmo tempo coloca a si mes- le tipo de relao singular. Seria, no entanto, in-
mo em um grupo de "melhores". "Eleva-se re- verter completamente a verdade dizer que a le-
baixando os outros". Mesmo a neutralidade do gislao penal tem carter pblico porque visa
juiz , sob este perfil, aparente: "Em todo ca- defender o Estado; ela tem carter pblico
so, de fato - escreve Canetti - ele se enumera porque o Estado deve assumir seu encargo e somen-
entre os bons. A legitimao de seu ofcio se te quando o assume pode reivindicar o ttulo
funda sobretudo sobre o fato de que ele per- de "sociedade perfeita". Qualquer outra tare-
tence inalteravelmente ao reino do bem, como fa do Estado secundria, compreendida aque-
se fosse algo nato." (CANEITI, Massa e Pote- la de defender os cidados de inimigos
re, trad. it. Milo, 1972, pp. 324-325). Eis por- externos. De fato, se esta tarefa no for desen-
que o ofcio do juiz sempre se manifesta am- volvida (como muitas vezes no ), os cidados,
bivalente: se de um lado o juiz parece quase ut na pior das hipteses, se associariam a um ou-
minister Dei ("como ministro de Deus" [N.T.]) tro Estado: por outro lado, no pode nunca
(assim, SANTO TOMS. Sumo TheoL, IIa-Ilae, acontecer que no estejam sujeitos a nenhum
q. 60, ar!. 2, ad 2), de outro acusado duramen- Estado (ou qualquer coisa de equivalente),
te: (1nexcusabilis es, o homo oJJlnis qui iudicas: in quo porque no haveria possibilidade de relaes
enim altentm iudicas, teipstlm condemnas; eadem enim entre eles" (assim MATHIEU, Perch punire?,
agis quae iudicas" (Rom 2,1). ("Por isso s ines- cit., p. 141).
cusvel, homem, quem quer que sejas, que
te arvoras em juiz. Porque, julgando a outrem, 17 "Lembrai-vos Bispos ..., sois pastores, no
condenas a ti mesmo, pois praticas as mesmas mercenrios, de modo que vos convm con-
coisas, tu que julgas" [N.T.]). A soluo da an- duzir os fiis, que no domineis sobre eles, mas
tinomia sobre o plano terico se d somente amei-os como filhos e irmos." (N.T.)
reonheendo que o juiz o porque destina-
trio de um dever e no porque exercita um di- 18 Cir. VERDIER, R. Une justice san passion, une
reito; sobre o plano existencial, no entanto, a justice sans bourreatl, in La Vengeance, op. cito , voI.
antinomia provavelmente destinada a restar 3, pp. 149-153.
sempre aberta, porque nenhum juiz poder
realmente, em plena conscincia permanecer 19 Kant sublinha com palavras muito belas es-

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22 esta a inspirao profunda no ensaio re-


te ideal da razo: "uma constituio da liberda-
colhido in COITA. ltinerari csistenziale dei dirit-
de humana _ a maior possvel- segundo leis,
to, Npoles, 1972.
as quais fazem, assim, que a liberdade de cada
um subsista junto dos outrOS (no j uma cons-
23 Cfr. l\IIARINUCCI, G. e DOLCINI, E.
tituio da maior felicidade, posto que esta se
Diritto penale in trasformazione, Milo, 1985.
seguir j de si), em todo caso uma idia ne-
cessria, a qual deve ser posta como fundamen-
24 Idem, p. VIII.
to, no somente do primeiro esboo de uma
constituio poltica, mas igualmente de todas
25 Refiro-me sobretudo ao 11diritto nell'esistcnza.
as leis... Quanto mais a legislao e o governo
Linec di ontoftnomenologia gittn'dica, J\1ilo, 1985,
forem dirigidos de acordo com esta idia, tan-
to mais raras sero sem dvida as punies; e pp. 119 ss.
ento de todo razovel (como sustenta Pla-
26 Refere-se obviamente ao regime do
to) que em um perfeito ordenamento da legis-
Aparthcid. (N. T.)
lao e do governo no seja mais necessria ne-
nhuma pena. Ora, se bem que este ltimo ca-
27 "11 s 'cnfaut bien que tinnocence ne trouve alltant
so no possa jamais se realizar, todavia per-
de protection que le crime" (La Rochefoucauld,
feitamente justa a idia a qual prope este ma-
Maximes, 465, trad. it., Iv1ilo, 1978, p. 238).
ximum como arqutipo, para fazer assim que
("Seria bom que a inocncia achasse tanta pro-
com base nisto a constituio jurdica dos ho-
mens se avizinhe sempre mais da maior perfei- teo quanto o crime" [N. 1]).
o possvel. Com efeito, qualquer que seja o
28 Sumo Theo4 lla-Ilac, q. 108, art. 2.
grau supremo ao qual deve prender-s~ a huma-
nidade e o quo grande possa ser o abismo que
permanece necessariamente aberto entre a idia 29 Cfr. La metaftsica dei costumi, trad. it., Bari,
1970, pp. 164 e ss. Sobre a teoria kantiana da pe-
e a sua realizao, ningum pode nem deve
na, ver a inteligente sntese de NAUCKE, W. Le
determin-lo, precisamente pelo fato de que
compete liberdade ultrapassar todo limite droit pna/ rtributif selon Kant, in Ritribution etJils-
determinado" (I<ANT, 1. Critica de/Ia ragion pu- ticePnale, cit., pp. 73-84 e o amplo e documen-
ra, tr. it. Colli, Milo, 1976, pp. 377-379). Este t~~ssimo estudo de CATIANEO, M. A. Dig-
nzt UllJana epena nellafilosofia di Kant, Milo, 1981.
trecho oportunamente lembrado tambm
em l\IIAN CINI, L S ui fondammti de/Ia pena, in
30 Naturalmente penso em Nietzsche.
{Hermeneutica", 1982, p. 57.

20 "O perdo perdoa tudo a todos e para 31 a justa observao feita por BAUM-
sempre; ele protesta loucamente contra a evi- GARTNER ct ESER na introduo da anto-
dncia do crime, no j negando esta evidn- logia organizada por eles. 5chttld und
cia, no j, nem mesmo, na esperana de redi- T/erantworttlllg. Philosophischc und juristiche Beitra-
mir, post factum,
criminoso, nem mais ainda,
ge iflr Zurechenbarkeit menschlichen Handelns, Tu-
pelo duelo ou gosto de escndalo, mas opon- bingen, 1983, p. 4.
do ao delito o paradoxo de sua infinita liber-
dade e de seu amor gratuitO. E no momento 32 Cfr. BALLARINI, A. Essere co/letivo dominato.
em que o crime for inescusvel e inesquecvel, Nietzsche e i/ problema della giustizia, iv1ilo, 1982.

que ao menos os ofendidos perdoem: nl-
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