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VIII rea Derecho Empresarial VIII

Contenido
Informe especial Cmo se elige la forma societaria adecuada? VIII-1
GLOSARIO EMPRESARIAL VIII-4

Cmo se elige la forma societaria adecuada?

Informe Especial
en el Per son la Ley N 26887 Ley Veamos primero cmo es que opera
Ficha Tcnica
General de Sociedades y el Decreto Ley una persona natural con actividad em-
Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval N 21621 Ley de la Empresa Individual presarial.
Ttulo : Cmo se elige la forma societaria ade- de Responsabilidad Limitada.
cuada? 3.1. La persona natural con negocio o
De manera indirecta, el Texto nico Orde-
empresa unipersonal
Fuente : Actualidad Empresarial N 311 - Segunda nado de la Ley del Impuesto a la Renta,
Quincena de Setiembre 2014 aprobado por 179-2004-EF, constituye Cuando hablamos de una persona natural
una fuente normativa para otra forma con negocio o empresa unipersonal nos
de organizacin empresarial que sera la estamos refiriendo a aquella persona
1. Introduccin persona natural con negocio o empresa natural que, sin constituir ninguna clase
unipersonal. de persona jurdica, realiza una actividad
Una de las preguntas recurrentes que comercial. Para tal efecto, esta persona
efecta un empresario o grupo de em- A efectos del presente informe, no esta- natural destina una parte de su patrimo-
presarios es qu tipo de sociedad es el mos considerando las asociaciones como nio para el desarrollo del negocio que ha
ms conveniente? una alternativa de organizacin empresa- elegido.
Pero, en realidad, la pregunta que se de- rial en la medida que se trata de personas
El artculo 14 del TUO de la Ley del
sea formular es qu tipo de organizacin jurdicas sin fin de lucro y aunque a travs
Impuesto a la Renta considera como
empresarial es la que mejor se ajusta a de ellas se puedan realizar actividades contribuyente con la condicin de persona
mis necesidades? Y decimos esto porque empresariales, la imposibilidad de obte- jurdica a la empresa unipersonal:
nuestra legislacin permite que una acti- ner un lucro por medio de la reparticin
vidad empresarial sea realizada a travs de las ganancias que se obtengan en el Artculo 14.- Son contribuyentes del
de distintas formas de organizacin, no negocio, las hace poco recomendables impuesto las personas naturales, las
solo a travs de sociedades. para una estructura empresarial propia- sucesiones indivisas, las asociaciones
mente dicha. de hecho de profesionales y similares
As, tanto para los emprendimientos y las personas jurdicas.
individuales como para los colectivos, es Tambin se considerarn contribuyentes a
posible adoptar diversas formas que le 3. Alternativas de organiza- las sociedades conyugales que ejercieran la
opcin prevista en el Artculo 16 de esta ley.
pueden otorgar elementos ms adecua- cin empresarial previstas en
dos para cada caso. Para los efectos de esta ley, se considerarn
nuestro pas personas jurdicas, a las siguientes:
El error comn es asumir que existe una El concepto de empresa tiene una conno- a) Las sociedades annimas, en comandita,
forma de organizacin mejor que las tacin ms econmica que jurdica. En su colectivas, civiles, comerciales de respon-
otras o que es posible establecer el tipo configuracin ms bsica, comprende la sabilidad limitada, constituidas en el pas.
de organizacin adecuado sin analizar unin de los factores de produccin capi- b) Las cooperativas, incluidas las agrarias de
las particularidades de cada empresario produccin.
tal y trabajo. Esta empresa puede tomar
o grupo de empresarios. distintas formas para realizar su actividad. c) Las empresas de propiedad social.
d) Las empresas de propiedad parcial o total
Siendo as, a travs de este informe, La manera ms sencilla de distinguir los del Estado.
desarrollaremos las caractersticas de tipos de organizacin empresarial es se- e) Las asociaciones, comunidades laborales
las principales formas de organizacin parar las formas que, para efectos legales, incluidas las de compensacin minera y
empresarial que pueden aplicarse en tienen la condicin de personas naturales las fundaciones no consideradas en el
el pas y veremos cmo, en funcin de de aquellas que poseen la condicin de Artculo 18.
estas caractersticas y a las situaciones personas jurdicas. f) Las empresas unipersonales, las so-
especficas de cada organizacin, una u ciedades y las entidades de cualquier
otra forma pueden ajustarse mejor a los En el primer caso, nos encontramos con naturaleza, constituidas en el exterior,
la persona natural con negocio, tambin que en cualquier forma perciban renta
intereses de cada empresario. de fuente peruana.
llamada empresa unipersonal. En el se-
g) Las empresas individuales de responsa-
gundo caso, nos encontramos con todas
2. Marco legal las alternativas de personas jurdicas regu-
bilidad limitada, constituidas en el pas.
h) Las sucursales, agencias o cualquier otro
Las disposiciones que regulan a distintas ladas en nuestra legislacin, entre las que establecimiento permanente en el pas
formas de organizacin empresarial se encuentran las sociedades y la EIRL.

N 311 Segunda Quincena - Setiembre 2014 Actualidad Empresarial VIII-1


VIII Informe Especial
una persona jurdica ni la separacin de empresa individual de responsabilidad
de empresas unipersonales, sociedades patrimonios de la persona natural y del limitada es una persona jurdica de de-
y entidades de cualquier naturaleza negocio. As, el Decreto Legislativo N
constituidas en el exterior.
recho privado, constituida por voluntad
943 Ley del Registro nico de Contri- unipersonal, con patrimonio propio dis-
i) Las sociedades agrcolas de inters social.
buyentes RUC establece en su artculo tinto al de su titular.
j) Inciso derogado. 2 que debern inscribirse en el RUC
k) Las sociedades irregulares previstas en el a cargo de la Sunat, todas las personas Como vemos, la EIRL configura una
Artculo 423 de la Ley General de So- naturales o jurdicas, sucesiones indivi- persona jurdica distinta a su titular; por
ciedades; la comunidad de bienes; joint lo que s se produce una divisin entre el
ventures, consorcios y otros contratos sas, sociedades de hecho u otros entes
colectivos, nacionales o extranjeros, patrimonio de la EIRL y el de la persona
de colaboracin empresarial que lleven
contabilidad independiente de la de sus domiciliados o no en el pas, que sean natural que es su titular. Adems, debe
socios o partes contratantes. contribuyentes o responsables de algn tenerse en cuenta que la EIRL otorga una
El titular de la empresa unipersonal determi- tributo, tengan derecho a la devolucin responsabilidad limitada a su titular, por
nar y pagar el Impuesto a la Renta sobre de tributos o que se acojan a algn r- la cual las obligaciones asumidas por la
las rentas de las empresas unipersonales EIRL solo afectan a su patrimonio mas no
que le sean atribuidas, as como sobre la gimen aduanero.
al patrimonio del titular, salvo algunas
retribucin que dichas empresas le asignen, Como vemos, el RUC constituye nica-
conforme a las reglas aplicables a las perso- excepciones2.
nas jurdicas.
mente un registro para la identificacin
de los contribuyentes y dems sujetos Para que la EIRL obtenga su personalidad
En el caso de las sociedades irregulares jurdica y le otorgue a su titular la pro-
previstas en el Artculo 423 de la Ley con obligaciones o derechos de carcter
General de Sociedades, excepto aquellas tributario, pero de ninguna manera otor- teccin de la responsabilidad limitada,
que adquieren tal condicin por incurrir en ga personalidad jurdica. es necesario seguir el procedimiento
las causales previstas en los numerales 5 y de constitucin y registro previsto por
6 de dicho artculo; comunidad de bienes; Por todos estos motivos, es claro que la el Decreto Ley N 21621. nicamente
joint ventures, consorcios y dems contratos empresa unipersonal no presenta mayo- cuando este procedimiento es concluido,
de colaboracin empresarial que no lleven res diferencias con una persona natural estaremos ante una EIRL con personali-
contabilidad independiente, las rentas comn y corriente, ms que en el hecho
sern atribuidas a las personas naturales o dad jurdica y patrimonio distinto al de
que la primera desarrolla una actividad
jurdicas que las integran o que sean parte su titular.
contratante. comercial y se encuentra obligada a
cumplir con las disposiciones tributarias El proceso de constitucin de la empresa
Hay que tomar con mucho cuidado esta aplicables a su actividad. individual de responsabilidad limitada
disposicin de naturaleza tributaria por- consiste en el otorgamiento de la escritura
El hecho de que para efectos jurdicos no
que la condicin de persona jurdica que exista una distincin entre el patrimonio pblica de constitucin por parte del titu-
le asigna es solo para efectos tributarios; de la persona natural y el patrimonio que lar, quien aporta la totalidad del capital,
en tanto que para todo efecto legal, la ha destinado a su actividad empresarial y la posterior inscripcin en los registros
empresa unipersonal es solo una per- implica que las obligaciones derivadas pblicos. Es esta inscripcin la que genera
sona natural que ejerce una actividad de su negocio repercuten sobre todo su la personalidad jurdica.
empresarial. patrimonio, incluyendo sus bienes ajenos El capital de la empresa est conforma-
Cuando esta persona realiza sus activi- a la empresa. do por el dinero o bienes que aporta
dades comerciales de manera formal, Esto es lo que motiva que la gran la persona natural que constituye la
procede a su inscripcin en el Registro mayora de empresarios opten por la empresa.
nico de Contribuyentes (RUC) que constitucin de una persona jurdica para Al ser una persona jurdica, la empresa
dministra la Superintendencia Nacional desarrollar sus actividades, obteniendo individual de responsabilidad limitada
de Administracin Tributaria (Sunat). el beneficio de la separacin o indepen- requiere de rganos internos que adop-
Probablemente, es esta inscripcin la que dencia de patrimonios. Dependiendo de ten y ejecuten las decisiones y acciones
genera una confusin muy comn que la regulacin para cada tipo de persona necesarias para su desenvolvimiento.
consiste en la creencia de que las personas jurdica, esta independencia de patri- Dentro de la estructura de la EIRL,
naturales con negocio que cuentan con un monios implicar una responsabilidad tenemos al titular y a la gerencia de la
RUC poseen la misma naturaleza de una ilimitada con respecto a las obligaciones empresa.
persona jurdica y que, por ello, existe de la empresa y en otros casos una res-
ponsabilidad limitada. Estas caractersticas de la EIRL la con-
una distincin entre su patrimonio como
vierten en el modelo ideal para aquellas
persona natural y el patrimonio afectado Pasemos ahora al segundo esquema de personas que desean realizar su actividad
a la realizacin de su actividad comercial organizacin empresarial, el de las per- empresarial en forma individual, pero
lo cual no es acertado. sonas jurdicas. bajo el esquema de una persona jurdica
Efectivamente, no existe una diferencia Entre las personas jurdicas reguladas en que les otorgue el beneficio de la respon-
entre el patrimonio de la persona natu- nuestro pas, la figura ms cercana y que, sabilidad limitada.
ral y el patrimonio que esta destina al por decirlo de alguna manera, constituye
desarrollo de su negocio, por lo que las Pasemos a revisar el siguiente nivel de
el siguiente nivel de organizacin es la
obligaciones derivadas de su actividad organizacin empresarial que vendran a
empresa individual de responsabilidad
comercial se encuentran respaldadas ser las sociedades.
limitada. Veamos las caractersticas de
por todo el patrimonio de la persona esta persona jurdica.
natural. constituda por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al
La inscripcin en el RUC constituye 3.2. Empresa individual de responsa- de su Titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades
econmicas de Pequea Empresa, al amparo del Decreto Ley N 21435.
nicamente un registro para efectos del bilidad limitada (EIRL) 2 Decreto Ley N 21621 - Artculo 41.- El Titular responde en forma
personal e ilimitada:
cumplimiento de las obligaciones tribu- De acuerdo con lo dispuesto por el art- a) Cuando la empresa no est debidamente representada;
tarias que se generan por las operaciones culo 11 del Decreto Ley N 21621, la b) Si hubiere efectuado retiros que no responden a beneficios
debidamente comprobados;
de la persona natural, pero de ninguna c) Si producida la prdida del cincuenta por ciento (50 %) o ms
manera configura la constitucin de 1 Decreto Ley N 21621 - Artculo 1.- La Empresa Individual de del capital no actuase conforme al inciso c) del artculo 80, o
Responsabilidad Limitada es una persona jurdica de derecho privado, no redujese ste en la forma prevista en el artculo 60.

VIII-2 Instituto Pacfico N 311 Segunda Quincena - Setiembre 2014


rea Derecho Empresarial VIII
3.3. Sociedades accionistas o por las causales previstas profesional, oficio o prctica comn
La sociedad es una persona jurdica cons- en el artculo 249 de la Ley General entre los socios.
tituida por una pluralidad de personas de Sociedades. Sus acciones deben Puede ser ordinaria o de responsa-
con la finalidad de realizar actividades inscribirse en el Registro Pblico del bilidad limitada. En la ordinaria, los
empresariales y beneficiarse con los Mercado de Valores. socios responden de manera personal
resultados de dichas actividades. En nues- Se trata de sociedades donde la en- y subsidiaria por las obligaciones de
tro pas, las sociedades estn reguladas vergadura del negocio a desarrollar la empresa. Esto quiere decir que
por la Ley N 26887 Ley General de motiva o justifica que el capital social primero se paga con el patrimonio
Sociedades. sea difundido, es decir, que sea ofre- de la empresa y si este no alcanza,
cido y negociado en mercados abier- responden los socios.
Al igual que la gran mayora de legisla-
tos, como la bolsa de valores; de tal En la de responsabilidad limitada,
ciones en el mundo, nuestra Ley regula
manera que no existen restricciones que no puede tener ms de treinta
distintos tipos societarios, que son el
o controles a la libre transferencia de socios, estos no responden por las
resultado de la forma cmo se han ido
las acciones. obligaciones de la sociedad.
desarrollando los esquemas societarios a
lo largo de la historia. Algunos esquemas d. Sociedad comercial de responsabi- El capital se constituye con aporte en
estn diseados para sociedades con lidad limitada (SRL) bienes o dinero, pero es posible que
una gran cantidad de socios, otros para algunos socios aporten servicios o su
sociedades pequeas, sociedades con La SRL es una persona jurdica que
se constituye por un nmero de so- trabajo, con lo cual sus utilidades se
mecanismos para impedir el ingreso de determinarn sacando un promedio
nuevo socios, etc. cios que pueden ir desde dos hasta
veinte. Como su nombre lo indica, es de las utilidades de los socios capita-
Veamos en forma breve las principales una sociedad que ofrece el beneficio listas.
caractersticas de los tipos societarios de la responsabilidad limitada a sus
regulados en nuestra Ley: socios, al igual que las sociedades 4. Qu se debe tener en cuenta
annimas. para elegir el tipo societario
a. Sociedad annima Su capital puede formarse por aportes adecuado?
Es una persona jurdica de responsabi- en dinero, bienes o derechos de crdito Como hemos visto, los factores determi-
lidad limitada, lo que implica que los y no se representa en acciones, sino nantes para realizar una eleccin entre los
socios solo respondern por las obli- en participaciones las cuales no son distintos tipos societarios regulados en la
gaciones de la sociedad hasta donde libremente transferibles, pues existe Ley General de Sociedades y la EIRL no
alcancen los aportes efectuados. un derecho de adquisicin preferente estn referidas, necesariamente, a las ac-
Asimismo, al ser una sociedad debe a favor de los otros socios, cuando uno tividades que se pueden realizar a travs
cumplir con el requisito de la plu- de ellos desea transferir sus participa- de ellas, salvo el caso de la sociedad civil
ralidad de socios, pudiendo tener ciones a terceros o a otro socio. o al monto del capital social.
entre dos y setecientos cincuenta
accionistas. Su capital se representa e. Sociedad colectiva A continuacin, identificaremos los fac-
en acciones y se pueden hacer apor- La sociedad colectiva es una persona tores que, como regla general, deben
tes en dinero, bienes o derechos de jurdica de responsabilidad solidaria ser considerados al elegir la forma de
crdito. e ilimitada para los socios, es decir, organizacin empresarial adecuada.
La estructura de este tipo societario estos responden con su patrimonio
est conformada por la junta general personal por las obligaciones de la 4.1. La eleccin en funcin del nmero
de accionistas, el directorio y la ge- sociedad, cuando los bienes de esta de socios
rencia. no alcancen. Asumiendo que se ha decidido la constitu-
La duracin de la sociedad es de plazo cin de una sociedad, uno de los factores
b. Sociedad annima cerrada determinado y los socios no pueden que se suele tomar en consideracin para
Es una forma especial de la sociedad transferir sus participaciones sin el elegir el tipo societario es la cantidad de
annima en la que no pueden haber consentimiento de los dems socios. socios con la que se cuenta al inicio de la
ms de veinte socios. Est pensada Por sus caractersticas, es una sociedad sociedad o con los que se desea contar
para sociedades de pequea escala, en desuso. con posterioridad a la constitucin.
en las que generalmente existe una
f. Sociedad en comandita As, la regla general establecida por la
vinculacin familiar o amical entre
La sociedad en comandita es una Ley General de Sociedades es que todas
los socios. Esto motiva que se haya
establecido un derecho de adquisicin persona jurdica en la que existen dos las sociedades se constituyen con un
preferente en este tipo de sociedades, tipos de socios: los comanditarios que mnimo de dos socios, ya sean personas
en virtud del cual cuando un socio aportan dinero o bienes y que tiene naturales o jurdicas, y dicha pluralidad
desea transferir sus acciones a terceros responsabilidad limitada; y los socios debe mantenerse durante la existencia
debe realizar un ofrecimiento a todos colectivos que aportan sus servicios de la sociedad. En caso de prdida de
los socios a fin de que estos manifies- o trabajo y responden de manera la pluralidad, la sociedad deber re-
ten su intencin de adquirir o no las solidaria e ilimitada. componerla dentro de un plazo de seis
acciones. meses; de lo contrario, incurre en causal
La sociedad puede ser en comandita
de disolucin.
Asimismo, se ha buscado simplificar simple, que representa su capital en
su estructura al permitir que se pres- participaciones; y la sociedad en co- Pero, adems de la pluralidad mnima
cinda del rgano del directorio. mandita por acciones que representa exigida, la Ley tambin prev cantida-
su capital en acciones. des mximas de socios para algunas
c. Sociedad annima abierta formas societarias. El detalle de estas
Es una forma especial de la sociedad g. Sociedad civil cantidades mximas de socios se ha
annima en la que se constituye Es una persona jurdica que se cons- indicado en las caractersticas de cada
como abierta por tener ms de 750 tituye para ejercer una actividad tipo societario.

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VIII Informe Especial
4.2. La eleccin en funcin de la res- una sociedad comercial de responsabili- es la posibilidad o libertad que tienen
ponsabilidad por las obligaciones dad limitada, que solo tiene a la Gerencia los socios para transferir sus acciones o
sociales como rgano de administracin. participaciones.
Un factor de peso en la eleccin entre Como sabemos, muchas personas cons-
los tipos societarios regulados en nuestra 4.4. Eleccin del tipo societario en
tituyen sociedades sobre la base de la
legislacin es la responsabilidad que le funcin de las opciones de finan-
confianza o relacin cercana que man-
asigna la Ley a los socios por las obliga- ciamiento
tienen con sus socios; de tal manera que
ciones de la sociedad. Bsicamente, la Muchos proyectos empresariales requie- no desean que terceras personas ingresen
Ley distingue dos sistemas de responsa- ren de un nivel de inversin muy alto; a la sociedad. Pero existen tambin so-
bilidad: la limitada y la ilimitada. de tal manera que para llevar a cabo el ciedades en las que el vnculo personal
proyecto, difcilmente ser suficiente el entre los socios no es importante, sino
En la responsabilidad limitada, los socios
aporte que hagan los socios fundadores. que el peso lo tiene el valor de la inver-
no responden personalmente por las
obligaciones de la sociedad y solo se ven En estos casos, es importante contar con sin realizada por cada socio al capital
afectados hasta por el monto de lo que una forma societaria que permita contar de la sociedad.
hayan aportado al capital de la sociedad. con distintas alternativas de financia- De esta manera, la Ley General de So-
En el sistema de responsabilidad ilimita- miento. Tngase en cuenta que no nos ciedades regula formas societarias con
da, los socios s responden personalmente estamos refiriendo nicamente al finan- distintas reglas sobre la transmisibilidad
con su patrimonio por las obligaciones ciamiento directo al que se puede acceder de sus acciones o participaciones. En el
sociales, lo que implica que no solo se a travs de un crdito bancario o de una caso de la sociedad annima, existe plena
vern afectados con los bienes o dinero financiera, pues cualquier forma de or- libertad para que los socios transfieran sus
aportados al capital social, sino tambin ganizacin empresarial puede acceder a acciones a terceros, salvo que se haya pre-
con sus bienes personales cuando no al- dicho financiamiento; sino que estamos visto una restriccin en el estatuto o por
cance el patrimonio de la sociedad para haciendo referencia a los mecanismos de acuerdo entre los socios. En la sociedad
cubrir las obligaciones. financiamiento que involucran la emisin annima abierta, no es posible establecer
masiva de acciones y valores. restricciones a la transmisibilidad de las
Los tipos de responsabilidad aplicables a
cada forma societaria han sido sealadas En efecto, existen formas societarias que acciones y estas pueden ser negociadas
anteriormente. permiten realizar procesos de emisin de libremente en la bolsa de valores.
acciones o valores con la finalidad de cap- Para la sociedad annima cerrada, existe
4.3. La eleccin en funcin de la es- tar fondos del pblico. As por ejemplo, un derecho de adquisicin preferente a
tructura interna puede efectuarse una emisin de acciones favor de los socios; por el cual si un socio
En todas las formas societarias, el mximo en el mercado de valores a travs de la desea transferir sus acciones, debe ofre-
rgano de decisin est constituido por la cual se obtenga el ingreso de nuevos cerlas a todos los socios en igualdad de
Junta de Socios, que es la reunin de los socios que al suscribir las acciones, estn condiciones que las ofrecidas a terceros.
socios de la sociedad y que por votacin, invirtiendo en los negocios de la empresa. Un derecho similar existe en la sociedad
ya sea en mayoras por capitales o por Se puede realizar tambin una emisin comercial de responsabilidad limitada.
personas, deciden los principales asuntos de bonos o papeles comerciales repre-
de la sociedad. En los casos de sociedades colectivas,
sentativos de deuda, por los cuales la en comandita y civiles, es necesario el
Debajo de la Junta de Socios, existen rga- sociedad obtiene los fondos provenientes acuerdo de los socios para que se proceda
nos de administracin que se encargan de de la suscripcin de dichos valores, pero
a la transferencia de las participaciones de
ejecutar las decisiones de la Junta de Socios los suscriptores no se vuelven socios sino
alguno de ellos.
y que resuelven sobre los asuntos que no que nicamente obtienen el derecho al
son de competencia de la Junta, usualmen- cobro de la rentabilidad establecida en
te, asuntos referidos a los negocios de la el programa de emisin de los valores. 5. Conclusiones
sociedad. Estos rganos de administracin Estas alternativas de financiamiento solo Todas las consideraciones que han
estn conformados por el Directorio, en el pueden ser realizadas a travs de una so- sido desarrolladas tienen por finalidad
caso de sociedades annimas, la Gerencia ciedad annima o una sociedad annima que los empresarios elijan la forma de
o socios administradores. abierta, por lo que debe considerarse organizacin que se ajuste mejor a sus
este factor al momento de elegir la forma necesidades.
Lo importante de este aspecto es tener
en cuenta que en una sociedad peque- societaria. Como hemos visto, son varios factores
a, carecera de sentido contar con una los que pueden influir en la decisin
estructura interna compleja, como lo es 4.5. La eleccin en funcin de la al elegir la forma de organizacin y no
la de la sociedad annima; por lo que en transmisibilidad de las acciones sera recomendable, en ese sentido, que
tales casos, podra convenir la constitu- o participaciones dicha forma sea elegida en abstracto o sin
cin de una sociedad annima cerrada Otro factor importante que se debe tener considerar las caractersticas e intereses
que permite prescindir del directorio o de en cuenta al elegir la forma societaria particulares de cada empresario.

VIII-4 Instituto Pacfico N 311 Segunda Quincena - Setiembre 2014

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