Poder Judicial de la Nacin

Causa N 1.872/12 C., L. A. c/INSTITUTO

Juzgado N 3 NACIONAL DE SERVICIO SOCIAL
Secretara N 5 PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS
S/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA

Buenos Aires, 31 de mayo de 2012.

VISTO: el recurso de apelacin subsidiariamente
interpuesto y fundado a fs. 21/24, contra la resolucin de
fs. 19/19vta.; y,
CONSIDERANDO:
1) Que el magistrado preopinante desestim la
medida autosatisfactiva solicitada por el seor L. A. C..
Para as decidir, consider que la medida
pretendida se agota con su despacho favorable y que, por
ello, para acceder a aquella se requiere una situacin de
suma gravedad; precis que el recurrente cuenta con otras
USO OFICIAL

vas procesales para esgrimir su pretensin (vgr. accin de

amparo o una medida cautelar dentro del marco de un proceso
de conocimiento) y evidenci que no se haba acreditado en
autos la denegatoria de la demandada.
La decisin motiv que el peticionario
interpusiera los recursos de reposicin con el de apelacin
en subsidio; el a quo desestim el primero de ellos y
concedi el segundo.
C. invoc la gravedad que presenta el caso.
Manifest, que sin importar la va intentada debi primar el
derecho a la salud y a la vida de aqul, y solicit que se
enderece la accin de conformidad con el proceso de amparo.
Sostuvo, adems, que la falta de respuesta
alguna por parte de la accionada a su requerimiento implicaba
la negativa a otorgar la cobertura pretendida. Adems,
acompa a fs. 26 una copia simple de las prestaciones que a
tal fin le brinda el instituto requerido, dentro de las
cuales no se encuentra la indicada por la profesional
tratante.
2) Ante todo cabe precisar que el pretensor
cuenta con 74 aos de edad (ver fs. 1); que padece de
diabetes tipo 2, pie diabtico con ulcera de igual tipo,
Wagner grado 2 (conf. el certificado de la mdica tratante,
Dra. M. M., especialista en diabetes ver epicrisis anejada
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en el sobre de documentacin reservada); es afiliado del

instituto cautelado (ver fs. 3); present ante el instituto
emplazado un formulario de solicitud de medicamentos por va
de excepcin para un tratamiento con cido hialurnico, en
sobres (40) y parches (30), ello debido a la falta de
respuesta de los tratamientos previos realizados (conf.
epicrisis antes citada), con una duracin estimada del
tratamiento de dos meses (ver formulario en copia a fs. 2); y
que la respuesta de la mentada entidad fue negativa en
relacin a los medicamentos indicados por la profesional
interviniente, conforme surge de fs. 26.
3) As planteada la cuestin, cabe sealar que
la llamada medida autosatisfactiva es el resultado de una
creacin doctrinaria que efecta una clasificacin de las
medidas cautelares genricas previstas en el artculo 232 del
cdigo de rito, que participa de los presupuestos y
requisitos generales de las medidas cautelares (verosimilitud
en el derecho y peligro en la demora por un dao
irreparable). La clasificacin terica aludida es a los fines
prcticos de diferenciar los rasgos caractersticos de cada
medida (vrg: medida cautelar clsica; medida innovativa;
medida autosatisfactiva).
Ahora bien, hasta que esta creacin doctrinaria
no tenga recepcin legal autnoma la medida precautoria
pretendida debe ser estudiada bajo la ptica del sistema
precautorio tradicional, con por supuesto- sus tintes
particulares debido a que, en el caso, se concede o deniega
inaudita et altera pars.
El artculo 195 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin establece que las medidas cautelares
podrn ser solicitadas antes o despus de deducida la
demanda, a menos que de la ley resultare que sta debe
entablarse previamente.
Por lo tanto, no puede ser bice para la
procedencia de la cautelar pretendida, la clasificacin que
efectu la profesional que patrocina al actor, ni la
asignacin que realiz la Oficina de Asignacin de Causas,
mxime teniendo en cuenta lo manifestado por el propio
pretensor al solicitar que se enderece la pretensin por los
andariveles del proceso de amparo (ver fs. 23 vta.) y la
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Causa N 1.872/12

facultad que tiene el juez de calificar jurdicamente los

hechos, que resume el proloquio latino iura curia novit.
Tampoco puede ser impedimento de ello, el hecho
de que la tutela anticipada se hubiera iniciado con
anterioridad a la accin principal, conforme lo preceptuado
en el cdigo de rito en el antes citado art. 195, corriendo
el pretensor con las consecuencias de su inaccin (conf. art.
207 y cc. del Cdigo Procesal).
En la especie, nos encontramos frente a una
medida cautelar innovativa que no es autosatisfactiva, porque
se trata de un tratamiento constante que debe realizar el
actor hasta que la ulcera tlica del pie derecho sane. En el
caso, la profesional interviniente indic control semanal y
una cantidad determinada de medicacin para un tratamiento de
dos meses. Consecuentemente, el objeto de la medida
USO OFICIAL

pretendida no se agota con el otorgamiento de aquella, y para

resolver su admisibilidad corresponde examinar si se han
cumplido los recaudos generales para el otorgamiento de
cualquier cautelar en la cual est comprometido el derecho a
la salud.
4) Sentado lo anterior, conforme ha sealado el
Mximo Tribunal en el precedente: Camacho Acosta, Maximino
c/ Grafi Graf S.R.L. y otros, C. 2348, XXXII, del 07-08-
1997; T. 320 P. 1633, la medida cautelar innovativa es
considerada como una decisin excepcional porque altera el
estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su
dictado, y que, por configurar un anticipo de jurisdiccin
favorable respecto del fallo final de la causa, resulta
justificada una mayor prudencia en la apreciacin de los
recaudos que hacen a su admisin (confr. C.S.J.N. Fallos:
316:1833 y causa P. 489, XXV, "Prez Cuesta S.A.C.I. c/
Estado Nacional s/ accin declarativa de inconstitucionalidad
(prohibicin de innovar)" del 25 de junio de 1996).
Mas tambin, la propia Corte Suprema sostuvo que
no se puede descartar la aplicacin de una medida cautelar
por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen
fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la
ndole de la peticin formulada, aadiendo que estos
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institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo

del litigio, porque su objetivo es evitar la produccin de
perjuicios que podran producirse en caso de inactividad del
rgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o
imposible reparacin al tiempo de dictarse la sentencia
definitiva (conf. C.S.J.N. Fallos: 320:1633).
Desde esta perspectiva, la identidad entre el
objeto de la medida precautoria y el de la accin no es, en
s misma, un obstculo a su procedencia en tanto se
encuentren reunidas las exigencias que hacen a su
admisibilidad (conf. esta Sala, causas nros. 7802/07 del
20.11.07; 5583/11 del 29.11.11; entre muchas otras)
En tales condiciones, y sin perjuicio de sealar
que lo expresado no implica decidir concreta y
definitivamente sobre la procedencia de la pretensin del
seor C., teniendo en cuenta la falta de respuesta positiva
por parte del instituto cautelado, considerando los
especficos trminos de la prescripcin de la mdica tratante
(ver fs. 3) y ponderando que el juzgamiento de la medida
cautelar innovativa slo es posible mediante una limitada
aproximacin a la cuestin de fondo sin que implique avanzar
sobre la decisin final de la controversia, cabe concluir que
la concesin de la medida precautoria pretendida no ocasiona
un grave perjuicio a la demandada, pero evita, en cambio, el
agravamiento de las condiciones de vida del paciente, en el
tratamiento de la enfermedad que padece (vgr.: amputacin de
la extremidad afectada; infeccin generalizada, entre otros).
Mxime, ponderando que los tratamientos previos realizados
fueron infructuosos (ver epicrisis ya citada).
Esta solucin es la que, de acuerdo con lo
indicado por el mdico tratante, mejor se corresponde con la
naturaleza del derecho cuya proteccin cautelar se pretende
que compromete la salud e integridad fsica de las personas
(Corte Suprema de la Nacin, Fallos: 302:1284), reconocido
por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el art. 12,
inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales), de jerarqua
constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitucin
Nacional) (Conf. esta Sala, causas nros. 3.156/2010 del
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Causa N 1.872/12

19.03.12; 3.149/10 del 27.04.12; 5.119/2011 del 27.04.12;

entre otros).
5) Adems, cabe sealar que no es bice a su
procedencia el hecho de que los parches de cido hialurnico
y los sobres de cido hialurnico ms alginato de sodio
microgranulado requeridos no estn incluidos en el Plan
Mdico Obligatorio, pues de acuerdo con lo decidido por este
Tribunal en numerosos precedentes, la enumeracin contenida
en la normativa citada no constituye una limitacin para los
agentes del seguro de salud, sino una enunciacin no taxativa
de las prestaciones mnimas que los beneficiarios estn
facultados a exigir a las obras sociales (confr. esta Sala,
causas 6138/07 del 27907 y sus citas y 7802/07 del
201107; en el mismo sentido, Sala de feria, causa 13.572/06
del 19107).
USO OFICIAL

6) Ahora bien, teniendo en cuenta lo manifestado

por el pretensor a fs. 13vta., quien indica que la lcera
tlica derecha que padece a causa de su diabetes tiene un
tamao de 7 x 4 cm.; que los parches indicados por la
profesional interviniente -conforme fue consultado por el
Tribunal en las pginas de internet: www.alfabeta.net/mf/srv,
y, www.hyaltec.com.ar- vienen en cajas que contienen un
apsito de 10 x 10 cm., los que pueden permanecer en la zona
por hasta 21 das, en uso de las facultades que otorga al
juzgador el artculo 204 de nuestro ordenamiento procesal, se
limitar la medida precautoria solicitada, ello, a fin de
evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al instituto
cautelado.
Por todos los fundamentos precedentemente
expuestos, conclyese que resulta aconsejable disponer que el
INSSJyP le brinde al seor L. A. C. la medicacin prescripta
por la profesional interviniente en la cantidad que en la
parte dispositiva se indica mientras dure el plazo previsto
en el artculo 207 del cdigo de rito, pues a travs del
dictado de la medida cautelar innovativa se intenta evitar
las consecuencias perjudiciales irreparables. Mas cabe
agregar que ser indispensable la iniciacin del proceso
principal, tanto para plantear la subsistencia de la medida
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cautelar innovativa aqu otorgada como para resolver la

definitiva viabilidad y conveniencia de proveer a C. la
cobertura integral de los medicamentos pretendidos.
Por todo lo expuesto esta Sala RESUELVE: revocar
la decisin recurrida y hacer lugar a la medida innovativa
pretendida, y ordenar previa caucin juratoria del actor- al
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados en los trminos del art. 232 del CPCyCN a que
brinde la cobertura del 100% del tratamiento con cido
hialurnico como prescribiera su medica tratante para la
curacin de sus escaras ulceradas que padece a causa de su
diabetes, grado II, en una caja de parches de cido
hialurnico y dos cajas de sobres, que contengan cinco sobres
de 2 gr. de cido hialurnico ms alginato de sodio
microgranulado cada uno, en ambos casos, cada catorce das
mientras transcurra el plazo establecido en el artculo 207
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
Tinese por prestada la caucin juratoria del
requirente con el escrito de fs. 13/18vta.
Firme la presente, lbrese oficio de estilo al
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados, adjuntndose copia de la presente resolucin y
la prescripcin mdica pertinente a fin de que en el
perentorio plazo de tres das de cumplimiento con lo
decidido.
Regstrese, notifquese y devulvase.

RICARDO VCTOR GUARINONI

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

SANTIAGO BERNARDO KIERNAN