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LA CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

EN PENSIONES

*
Csar Gonzlez Hunt ( )
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del
Per
Magster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social por la Pontificia Universidad Catlica del
Per
Estudios de Doctorado en Derecho en Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad
Complutense de Madrid (Espaa)
Profesor de la Maestra en Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social por la Pontificia Universidad
Catlica del Per

1. INTRODUCCIN

La rotunda afirmacin de mi querido profesor y amigo, maestro de las nuevas generaciones del
laboralismo peruano y verdadero arquitecto de la reforma constitucional del rgimen previsional del
Estado, me permite en el presente trabajo adentrarme en la idea que trasunta la institucin de la
Seguridad Social y su prestacin econmica ms caracterizada: la pensin, desde sus postulados y
recepcin normativa, as como a partir del concepto constitucional de la Seguridad Social presente en la
Constitucin de 1993.

La trascendencia de la temtica planteada no es poca pues, como se infiere de la afirmacin vertida


por nuestro homenajeado, la Seguridad Social se erige como el ncleo o corazn del Estado(1) en tanto
este se reconoce como uno que adscribe al modelo de Estado Social y democrtico de derecho, a tenor
de lo dispuesto por el artculo 43 constitucional.

Lo anterior lleva a que al no encontrarse garantizados directamente los derechos subjetivos de los
partcipes del Sistema en el texto constitucional, sino en las leyes de desarrollo de los artculos 10 y 11
de la Constitucin, la adscripcin al modelo de Estado Social y democrtico de derecho impone que las
limitaciones en las prestaciones a brindar en la accin protectora del Estado no afecten la esencia del
Estado y pongan en cuestin al Sistema Pblico de Pensiones.

Javier Neves Mujica es, que duda cabe, nuestro catedrtico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social que se ha ocupado de la temtica de la Seguridad Social con mayor profundidad y rigor
acadmico. Su aproximacin a la materia no ha sido la del experto legal en el ejercicio de la profesin de
abogado sino, por el contrario, la del acadmico comprometido, desde una perspectiva ms global y
sistmica, en la bsqueda de un modelo adecuado de Seguridad Social que supere las muchas
insuficiencias y notables problemas del sistema peruano. A l nuestro reconocimiento.

1
En expresin de APARICIO TOVAR, Joaqun. La evolucin regresiva de la seguridad social en el
periodo 1996-2002: Hacia el seguro y el asistencialismo. En: Revista de Derecho Social. Nmero 19.
Albacete: Bomarzo, julio - septiembre 2002. p. 24.
2. LA SEGURIDAD SOCIAL

En el ao 1919 surge, como concepto fundamental, la Seguridad Social, a efectos de dotar a los
trabajadores y sus familias de una proteccin especial frente a determinados riesgos que le son
2
inherentes ( ), siendo el ms representativo de estos la vejez. El objeto de esta proteccin es brindar
determinadas garantas frente aquellas contingencias sociales -como se le conocen a los riesgos y
siniestros que se presentan- que inexorablemente se habrn de presentar.

En efecto, como sostienen Alonso Olea y Tortuero Plaza, la Seguridad Social cubre las contingencias y
sobre todo se trata de necesidades cambiantes, pues "cada periodo histrico tiene un ideal de cobertura
al que se aproxima el sistema de cada pas, habiendo sido tendencia moderna -cuando menos desde
3
comienzos del siglo XX- la ampliacin de los riesgos cubiertos"( ).

En el mismo sentido, se expresa Monereo Prez: "Es la seguridad social, la sntesis de mltiples
esfuerzos en vistas de corregir las consecuencias de los mecanismos econmicos para adoptar los
recursos de los individuos y de sus familias a sus necesidades teniendo en cuenta las circunstancias
4
cambiantes de todo tipo ( ).

Para hacer posible que la Seguridad Social proteja al individuo frente a los riesgos y contingencias
que se presentan en la vida, esta cuenta con un patrimonio, independiente del Estado, destinado a fines
especficos y que se constituye, principalmente, por las cotizaciones de sus afiliados, as como
5
aportaciones estatales, acciones, derechos y bienes, y sus frutos, intereses y producto ( ).

La evolucin de la Seguridad Social que se ha ido consolidando a lo largo del tiempo, logra
desembocar en concepciones mucho ms modernas que sitan a este concepto como componente
esencial de un sistema ms amplio: el de la proteccin social integral. En esta visin, sus aspectos
institucionales y administrativos deben estar al servicio de un fin mayor, el de bienestar general, y en
esa misma medida, ser una columna de los derechos humanos fundamentales. Es por ello que en uno de
los ms recientes de sus informes mundiales, la OIT adopta esta perspectiva y ubica a la seguridad social
6
dentro del concepto de seguridad del ingreso, del sostenimiento de las familias( ).

Es en esta concepcin de proteccin social integral que las pensiones -como la manifestacin por
excelencia de la Seguridad Social- se insertan como prestaciones econmicas peridicas derivadas de las
contingencias producidas por la invalidez, la vejez o el fallecimiento.

2
En ese mismo sentido se pronuncia la Oficina Internacional de Trabajo, a travs del Prembulo de su
Constitucin.
3
ALONSO OLEA, Manuel y TORTUERO PLAZA, Jos Luis. Instituciones de seguridad social. Madrid:
Civitas, 2001. p 21.
4
PREZ, Jos Luis. La nueva fase del desarrollo del Pacto de Toledo: el acuerdo para la mejora y el
desarrollo del sistema de proteccin social. En: Relaciones Laborales. Segundo Semestre, 2001. p. 48.
5
ALMANZA PASTOR, Jos. Derecho de la seguridad social. Madrid: Tecnos, 1989. pp. 544 y 546.
6
ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. World Labour Repon 1999-2000. Income Security
in a Changing World. Geneve: Organizacin Internacional del Trabajo, 2000. Citado por BERNEDO
ALVARADO, Jorge. En: Ganancia para algunos y desproteccin para todos. Lima: Bocetos, p. 11.
Al respecto, cabe sealar que la Seguridad Social se manifiesta a travs de dos tipos de prestaciones:
7
prestaciones de salud ( ) y prestaciones econmicas; estas ltimas estn materializadas -entre otras- a
travs del pago de las pensiones.

El Sistema de Seguridad Social en Pensiones funciona bajo el sistema de reparto, mediante el cul los
asegurados cotizan a un fondo comn, a travs del cul obtendrn las prestaciones correspondientes al
momento de su jubilacin; establecindose a la vez, una pensin mnima para todos los asegurados. De
ese modo, los trabajadores de menores ingresos obtienen una prestacin mayor de la que hubieran
obtenido de su ahorro personal, mientras que la prestacin obtenida por los trabajadores de ingresos
mas elevados, es menor a la que les correspondera recibir por su contribucin efectiva al rgimen.

Justamente el sistema de reparto se sustenta en uno de los principios medulares de la Seguridad


Social: la solidaridad. As, las sumas aportadas por los cotizantes al rgimen pensionario son destinadas
a un Fondo de Pensiones que es utilizado para abonar las pensiones de -entre otros- los incapacitados o
jubilados. De ese modo, "la ley concibe a la Seguridad Social como una tarea nacional, que impone
sacrificios a los jvenes respecto de los viejos, a los sanos respecto de los enfermos, a los ocupados
8
respecto de los que estn sin empleo"( ).

En buena cuenta, este principio est directamente vinculado con el rgimen de financiamiento que
lo sustenta y permite cumplir con el rol social que se le atribuye: contribuir con el bienestar de la
poblacin. Este es un aspecto medular en la subsistencia del sistema y en su proyeccin en el tiempo.
9
No es posible admitir una Seguridad Social sin financiamiento ( ).

La solidaridad busca una transferencia de recursos de los sectores ms favorecidos hacia aquellos
con menos ingresos, de las contingencias menos onerosas hacia las que generan mayor gasto, de las
personas ms alejadas del riesgo hacia las ms cercanas a este, por lo que la Seguridad Social procura no
solo ser un mecanismo de proteccin sino que tambin crea un proceso que entraa una redistribucin
10
de la renta nacional y a travs de ello, logra una elevacin de la calidad de vida de la poblacin( ).

2.1 La Seguridad Social en Pensiones en el Per

Siguiendo el enfoque que se ha venido construyendo sobre el concepto de Seguridad Social, y


en particular en Pensiones, es preciso concentrarnos en cmo ha sido aplicado ello en nuestro
ordenamiento nacional.

7
Para una revisin de la Seguridad Social y sus fundamentos desde la perspectiva de la seguridad social
en salud, nos remitimos a APARICIO TOVAR, Joaqun. La seguridad social y la proteccin de la salud.
Madrid: Civitas, 1999. pp. 33 y siguientes.
8
ALMANZA PASTOR, Jos. Op. Cit., p. 121.
9
En el Per recientes sentencias del Tribunal Constitucional han puesto de relieve la vinculacin entre el
elemento econmico y el rgimen previsional dentro de las polticas legislativas. A tal efecto, cabe hacer
mencin en forma particular al Dcimo Cuarto Considerando de la sentencia del 27 de junio de 2003,
expedida en el Expediente N 002-2003-AI/TC, en una de las acciones de inconstitucionalidad seguidas
contra los artculos 1, 2, 4 y 5 de la Ley N 27617.
10
PASCO COSMPOLIS, Mario. Son los sistemas privados de pensiones formas de seguridad social?
En: Las Reformas de la Seguridad Social en Iberoamrica. Madrid: Organizacin Iberoamericana de la
Seguridad Social, 1998. p. 170.
An cuando no constituyen propiamente beneficios identificables con la posterior idea de la
11
Seguridad Social, por carecer de los elementos constitutivos y caractersticos de esta ( ), cabe
remontarnos hasta 1850, cuando se dicta la Ley de Goces, a travs de la cual se instaura, por primera
vez, un sistema de beneficios con ocasin de la cesanta, jubilacin y montepo del servidor pblico.

En puridad los beneficios concedidos por la Ley de Goces se otorgan en el marco de una
relacin de carcter estatutario instituido entre el Estado y aquellas personas que le prestaban servicios
en una etapa previa a la configuracin del Derecho del Trabajo y en un mbito ms cercano a lo que hoy
conocemos como Derecho Administrativo.

Este rgimen se vio complementado y aumentado en las siguientes dcadas por la constitucin
de otros sistemas, tales como el Seguro Social Obligatorio (Ley N 8433), la Jubilacin Obrera (Ley N
13640), el Seguro Social del Empleado (Ley N 13724) y el Fondo Especial de Jubilacin para Empleados
Particulares (Decreto Ley N 17262).

Es a propsito de estos cuatro ltimos sistemas, que en 1973 se adopta la decisin de


unificarlos, consolidndolos en un nico sistema de Seguridad Social, denominado Sistema Nacional de
Pensiones. Ello fue materializado con el Decreto Ley N 19990.

Posteriormente, con el propsito de perfeccionar el rgimen de cesanta, jubilacin y montepo


de los servidores del Estado considerados en los alcances de la Ley de Goces de 1850, se expide el
Decreto Ley N 20530, que estando a cargo del Estado, comprende a todos aquellos servidores pblicos
que no estuvieran comprendidos en el Rgimen del Sistema Nacional de Pensiones.

Con todo ello, tenemos que hasta 1992, el sistema de pensiones en el pas era unitario y de
carcter pblico, propiamente un sistema de Seguro Social basado en el reparto. Las pensiones eran
administradas por el Instituto Peruano de la Seguridad Social (IPSS). Sobre las caractersticas de este
sistema puede decirse que:

"El Sistema Nacional de Pensiones (SNP), sistema pblico en el cul las aportaciones de los
trabajadores activos deben cubrir las pensiones de los jubilados, incapacitados y familiares en
orfandad [...]; en este caso, el monto de las prestaciones tiene relacin directa con la
recaudacin, que depende del volumen de los afiliados efectivamente aportantes [...] hay una
aportacin proporcional al ingreso que se percibe, y la seguridad de obtener una pensin,
12
aunque de monto impredecible"( ).

Pues bien, a inicios de la dcada pasada, el Sistema Nacional de Pensiones se encontraba a


punto de colapsar, siendo que las pensiones eran extremadamente bajas (estaban por debajo de su
valor real), exista una alta incertidumbre en el valor de las mismas (al depender los incrementos de

11
En este rgimen, an vigente, no es posible atisbar principios rectores de la Seguridad Social como lo
son la universalidad, la solidaridad, la generalidad y la existencia de una base tcnica, como bien anota
PASCO COSMPOLIS, Mario. Los principios de la seguridad social y los diversos sistemas pensionarios.
En: Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Per. Jurisprudencia y doctrina
constitucional en materia provisional. Lima: Gaceta Jurdica, 2008. p. 261.
12
VEGA-CENTENO, Mximo y REMENYI, Mara Antonia. El sistema provisional en el Per: Sistema
Nacional de Pensiones vs. Sistema Privado de Pensiones. En: Economa. Volumen 19. Nmero 37-38.
Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, julio-diciembre 1996. p. 375.
decisiones polticas y administrativas) y una carencia de mecanismos de financiamiento realistas que
13
aseguren la sostenibilidad del sistema en el mediano y largo plazo ( ).

Este contexto situ al SNP dentro de una situacin de crisis financiera ya que no contaba con
los recursos necesarios para financiar el pago de las pensiones. En adicin a ello, se sum la escasa
transparencia en el manejo de sus fondos, as como la evasin de los aportes por parte de los
14 15
empleadores -siendo el Estado el ms grande evasor ( )- y la burocratizacin del IPSS ( ), lo que impidi
una administracin clara y suficiente del sistema.

Fue de esta forma como el sistema pensionario se empez a percibir como dbil, en tanto que,
desde el punto de vista financiero, los sistemas, de reparto son inherentemente inestables ya que
dependen de factores demogrficos. Estos determinan que la relacin entre aportantes y pensionistas
sea cada vez menor por efecto del creciente aumento en las expectativas de vida de la poblacin
asegurada y la paulatina disminucin de los ingresos del sistema, a la par del progresivo aumento de sus
16 17
obligaciones( ) ( ).

Todo este mal manejo del sistema en el pas contribuy al deterioro de los beneficios
otorgados a los pensionistas y gener la necesidad de brindar a los trabajadores ms jvenes una
alternativa sostenible de ahorro previsional.

18
Luego de un intento fallido de reforma del sistema previsional ( ), se cre el Sistema Privado
de Administracin de Fondos de Pensiones (SPP). En el esquema normativo propuesto por el Sistema
Privado, las AFP se constituyen como sociedades annimas cuya funcin es administrar el Fondo de
Pensiones de cada afiliado; dichos fondos son colocados de manera diversificada de acuerdo con los
lmites establecidos por ley, en instrumentos previamente calificados.

Una de las principales caractersticas del nuevo sistema es la administracin privada de los
fondos de los afiliados a travs de las cuentas individuales de capitalizacin (CIC), las mismas que son
creadas a nombre de cada afiliado, consignando todos los movimientos que se realizan como el aporte

13
ORTZ DE ZEVALLOS, Gabriel, et. al. La Economa Poltica de las Reformas Institucionales en el Per:
Los casos de educacin, salud y pensiones. Washington D.C.: Banco Interamericano de Desarrollo, 1999.
p. 35.
14
El Estado no efectuaba sus aportes como empleador y con frecuencia captaba los recursos recaudados
por el IPSS para financiar obras y gastos corrientes.
15
A tal efecto, ORTZ DE ZEVALLOS, Gabriel pone de relieve que el IPSS pasa de 25,000 trabajadores
en 1985 a 45,000 en 1990, En: op. cit., p. 37.
16
Al respecto, vase lo sealado por MORN, Eduardo y CARRANZA, Eliana. Op. cit., p. 20.
17
Cabe advertir que la situacin de crisis en la financiacin de los Sistemas Pblicos de Seguridad Social
basados en el reparto intergeneracional de las cargas no es un fenmeno exclusivamente peruano. Por el
contrario, puede sostenerse que el mismo es universal. Al efecto, ver: Envejecimiento sin Crisis. Polticas
para la proteccin de los ancianos y la promocin del crecimiento. Informe del Banco Mundial sobre
investigaciones relativas a polticas de desarrollo. Washington D.C.: Banco Mundial, 1994.
18
A travs del Decreto Legislativo N 724, que crea el Sistema Privado de Pensiones, publicado en el
diario oficial El Peruano el 11 de noviembre de 1991. Se plantea al mismo como complementario al
Sistema Nacional de Pensiones administrado por el entonces Instituto Peruano de Seguridad Social
(IPSS). La iniciativa fracasa en virtud a un contexto poltico adverso y a sus insuficiencias y vacos. Es
derogado por la Dcima Sexta Disposicin Final del Decreto Ley N 25897, que crea el Sistema Privado
de Administracin de Fondos de Pensiones, publicado en el diario oficial El Peruano el 6 de diciembre de
1992, hoy vigente.
obligatorio, aporte voluntario, aportes adicionales efectuados por el empleador, Bonos de
Reconocimiento.

A efectos de asegurar la transparencia, seguridad y normal desarrollo del SPP a travs de una
supervisin eficiente del mismo, con el Sistema Privado se crea la Superintendencia de Administracin
de Fondos de Pensiones - SAFP (absorbida en noviembre de 2000 por la Superintendencia de Banca y
Seguros - SBS, convirtindose en la Superintendencia Adjunta de AFP), mediante la cul se efectan las
funciones de supervisin del SPP en representacin del Estado, con el fin de garantizar el financiamiento
del sistema y vigilar el fiel cumplimiento de estas disposiciones, en observancia del artculo 11 de la
Constitucin de 1993.

Evidentemente, un sistema como el Privado de Pensiones, sustentado en un mecanismo de


capitalizacin individual, resulta incompatible con uno basado en la unidad y solidaridad, como es el
19
Pblico, por lo que cabe apreciar que el SPP no constituye una manifestacin de la Seguridad Social( ).

Simple y sencillamente se trata de un mecanismo de aseguramiento social cuyo basamento no


se encuentra en la idea de la redistribucin de la riqueza como manifestacin de la responsabilidad
social del Estado en la que este tiene una participacin medular, como es el caso del Sistema Pblico de
Pensiones.

2.2. Configuracin constitucional de la Seguridad Social en Pensiones

Es precisamente a propsito de la desvinculacin del Sistema Privado de Pensiones del


concepto de Seguridad Social, que debemos referirnos al mbito constitucional de esta.

En ese sentido, la primera referencia que encontramos es la que se incorpora en el artculo 10


de la Constitucin Poltica del Per de 1993, cuando seala:

"Artculo 10.- Derecho a la Seguridad Social


El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para
su proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de
vida".

Como es posible desprender de la norma constitucional trascrita, la Seguridad Social es, ante
todo, un derecho reconocido de toda persona. Ello genera una primera interrogante: Es posible
efectivizar la existencia de un derecho a la seguridad social? Como veremos ms adelante, la respuesta
ser negativa en la medida que ser indispensable un juego especial con el concepto de pensin.

Por otro lado, el referido derecho tiene un doble propsito claramente identificable: de un
lado, encontramos que su reconocimiento busca la proteccin ante determinadas contingencias, y de
20
otro, se persigue lograr una elevacin en la calidad de vida de toda persona ( ).

19
En el mismo sentido, PASCO COSMPOLIS, Mario. Op. cit., pp. 177-178.
20
Ello es igualmente reconocido por el Tribunal Constitucional, a travs del Fundamento N 3 de la
sentencia recada en el Expediente N 1396-2004-AA/TC.
Adems, debe advertirse que cuando la norma seala que es un derecho universal y progresivo,
esta no puede referirse sino a que la Seguridad Social ser de aplicacin general, es decir a todas las
personas sin excepcin, puesto que el derecho nos es inherente por el solo hecho de ser seres humanos.
Mientras que la progresividad referir precisamente al acceso al derecho. Es decir, a fin de efectivizar el
principio de universalidad del derecho, debern establecerse determinados pasos que habiliten un
acceso a la Seguridad Social, lo cual solo se podr dar de manera gradual (progresivo), dependiendo de
21
la situacin econmica del pas( ).

Si nos quedramos nicamente con este artculo, entenderamos que la Seguridad Social es un
derecho que podra ser materializado por s solo y que en consecuencia tendra que limitarse a cumplir
con aquellos principios que le son inherentes, tales como universalidad, solidaridad, integralidad, unidad
e internacionalidad.

No obstante, debe advertirse que por un principio constitucional de integracin de las normas,
no es posible desconocer lo estipulado en el artculo 11 de la Constitucin cuando dispone:

Artculo 11.- Libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones


El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades
pblicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.
La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regmenes de pensiones a
cargo del Estado."

En efecto, la conjuncin de los artculos 10 y 11 de la Constitucin origina que tengamos un


concepto de Seguridad Social susceptible de ser ejecutado por todos. Ello se debe a que el artculo 11
faculta la implementacin de sistemas que habiliten el otorgamiento de prestaciones de salud y
pensiones, las mismas, que como ya ha sido sealado en prrafos anteriores, son las manifestaciones de
la Seguridad Social.

Sin embargo, tal como aparece con claridad del texto de la citada disposicin constitucional,
existe una habilitacin adicional: la posibilidad de que estas manifestaciones de la Seguridad Social
puedan ser concedidas y manejadas desde entidades privadas -como en el SPP- o mixtas.

Evidentemente, la Seguridad Social no podr ser del todo efectiva dentro de un sistema privado
en la medida que no se reunirn aquellos requisitos indispensables para que ella se consolide como tal,
puesto que esta surge del propio Estado y es l quien debe encargarse de otorgarla y garantizar su
efectivo cumplimiento. Sin embargo, habilitar que no sea el Estado el nico que pueda brindar
prestaciones de Seguridad Social implica -como sucede en la actualidad- que otras entidades, en este
caso privadas, sustituyan en su mbito de actuacin el accionar del Sistema Pblico de Pensiones que es
el nico que por su particular configuracin est en capacidad de otorgarlas.

Lo anterior se debe al hecho que el Sistema Privado de Pensiones no es, ni pretende


constituirse en uno de Seguridad Social. Su concepcin y desarrollo se encuentran en las antpodas de
las bases que sustentan la Seguridad Social. Por ello, como bien seala Joaqun Aparicio Tovar, no hay
22
Seguridad Social privada ( ).

21
ABANTO REVILLA, Csar. El Derecho universal y progresivo a la seguridad social. En: La Constitucin
comentada. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica, 2005. p. 421.
22
APARICIO TOVAR, Joaqun. Op. cit., p. 27.
Sin embargo, no puede dejarse de lado que independientemente de que las prestaciones que
se otorgan en el marco de un rgimen privado no constituyan expresiones de la Seguridad Social, estas
gozan de un reconocimiento constitucional. Es precisamente este reconocimiento el que las instaura en
la sociedad como un sistema alternativo al de Seguridad Social otorgado por el Estado.

Cierto es que la propia Constitucin trata de salvar el tema indicando que el Estado estar a
cargo de supervisar el eficaz funcionamiento de las modalidades de Seguridad Social que se instauren -
como sucede con la actual Superintendencia de Banca, Seguros y AFP-. No obstante, a nuestro criterio,
ello no evita, en ninguna medida, que la empresa privada deje de lado su naturaleza y permita una
intromisin en su manejo, lo cual genera la abierta facultad de que estas acten con directrices propias,
las mismas que no toman en consideracin la idea del reparto y la solidaridad, elementos
consustanciales y elementales de la Seguridad Social.

Ello es reconocido igualmente por Javier Neves Mujica cuando seala, en relacin a la
habilitacin que origina el artculo 11, que de un lado, deben existir, al menos, entidades pblicas y
pueden existir las privadas o mixtas, dado que el Estado no puede forzar su constitucin y
23
funcionamiento, pero si fomentarlas ( ).

De lo anterior se puede concluir que si bien la Seguridad Social es un derecho reconocido por la
Constitucin y que a su vez es esta quien determina que es el Estado el encargado de garantizarla -a
travs del otorgamiento eficaz de las prestaciones de salud y pensiones- tambin es cierto que es la
misma Carta Magna quien genera el apartamiento del concepto bsico de Seguridad Social para habilitar
una especie de "aseguramiento social" a cargo de empresas privadas.

2.3 La Seguridad Social como garanta institucional del derecho a la pensin

Tal como ha sido mencionado en puntos anteriores, la Seguridad Social se encuentra materializada
en dos tipos de prestaciones diferentes. De un lado tenemos a aquellas que tienen un contenido
econmico, mientras que de otro encontramos a aquellas que refieren bsicamente al tema de la salud.

Es a propsito de las primeras que surgen las ya conocidas pensiones, sobre las cuales la
Constitucin Poltica del Per otorga un reconocimiento especial. Ahora bien, es sobre esta especial
vinculacin entre la Seguridad Social y las pensiones, reconocidas constitucionalmente, que el Tribunal
Constitucional ha sealado que el nexo que las une radica en el reconocimiento del contenido de la
primera como garanta institucional de la segunda.

Es decir, en palabras del propio Tribunal, el derecho a la seguridad social se instituye como una
garanta institucional del derecho a la pensin, al posibilitar su vigencia segn los parmetros
24
correspondientes a un Estado social y democrtico de derecho ( ).

De lo anterior se desprende una inmediata interrogante: Qu es una garanta institucional? La


respuesta la da el mismo TC cuando seala que esta es una frmula constitucional que permite asegurar

23
NEVES MUJICA, Javier. Los sistemas pblicos y privados de pensiones: De la relacin alternativa a la
complementaria. En: II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Arequipa, 2006. p. 827.
24
Fundamento N 53 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 050-2004-AI
y acumulados.
25
una especial salvaguarda de ciertas instituciones ( ). Adems, el Tribunal Constitucional espaol refiere
que la garanta institucional no asegura un contenido concreto o un mbito competencial determinado y
fijado de una vez por todas, sino la preservacin de una institucin en trminos reconocibles para la
26
imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar( ).

En trminos generales, la garanta institucional ser el elemento capaz de asegurar la efectivizacin


de un derecho. En ese entendido, la Seguridad Social ser aquel instrumento que se encargar de
garantizar el otorgamiento efectivo del derecho a la pensin, siendo esta su ms clara manifestacin. Lo
anterior implicar, necesariamente, que la Seguridad Social no pueda ser entendida como un mero
derecho, puesto que el contenido de este solo ser posible a travs de otros, como el referido a la
pensin.

Como consecuencia de la instauracin de la Seguridad Social como una garanta institucional, es


que este precepto se constituye como uno de configuracin legal lo que implica que requiera de
elementos adicionales, de orden legal, a fin de que pueda ser efectiva en su totalidad.

Precisamente, plantear a este concepto como uno de configuracin legal es lo que origina la
inevitable necesidad de coincidir con el Tribunal Constitucional cuando refiere a que ella -la Seguridad
Social- ser la garanta institucional del derecho a la pensin.

3. UNA PROPUESTA PARA EL FUTURO DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES

27
Como ya hemos tenido oportunidad de sealar en el pasado( ), las reformas en materia de
Seguridad Social en el mundo se realizan no solo en funcin de la subsistencia del Sistema de Seguridad
Social, sino que las medidas de modificacin se adoptan para evitar algn perjuicio al Sistema en los
aos futuros a corto, mediano o largo plazo.

28 29
As, siendo evidente la disminucin de los ndices de natalidad( ) y una mayor esperanza de vida ( )
de la poblacin del Per, as como la existencia de diversos factores con incidencia econmica como el
desempleo y la informalidad, paulatinamente se ha venido produciendo una alteracin en el
financiamiento del sistema que es necesario prever. Es por ello que, siendo el Estado responsable de la
existencia de la Seguridad Social y de sus prestaciones, resulte lgico que se produzca una variacin en

25
Ibd.
26
Fundamento N 3 de la sentencia 32/1981 del Tribunal Constitucional espaol del 28 de julio de 1981.
27
GARCA GRANARA, Fernando y GONZLEZ HUNT, Csar. Seguridad Social, derechos
fundamentales y contenido esencial del derecho a la pensin. Anotaciones a la sentencia del Tribunal
Constitucional del 3 de junio de 2005. En: Dilogo con la Jurisprudencia Nmero 82. Lima, julio 2005. p.
29.
28
La tasa de crecimiento media de la poblacin total en el quinquenio 1950-1955 fue de 2.69%; en los
aos sucesivos se produce un incremento de la tasa hasta llegar a 2.92% en el quinquenio 1957-1962.
Luego, la tasa de crecimiento media de la poblacin disminuye a 2.41% en el quinquenio 1977-1982. Y se
espera que entre los aos 2002-2007 sea de 1.40%; entre los aos 2027-2032 sea de 0,84% y entre los
aos 2042-2047 sea de 0.50% (Fuente: INEI. Censo de Poblacin. Estimaciones de Poblacin 1950-
2050).
29
La esperanza de vida a los 65 aos de edad de los varones en el quinquenio 1950-1955 fue de 75.4
aos y de las mujeres 76 aos; en el quinquenio 1975-1980 fue de 77.1 aos y 78.4, respectivamente;
entre los aos 2000-2005 fue de 80 aos y 82.1 aos, respectivamente; entre los aos 2025-2030 ser de
81.8 aos y 84.9 aos, respectivamente; y en el quinquenio 2045-2050 ser de 82.7 aos y 86.2 aos,
respectivamente (Fuente: CEPAL- Tablas Resumidas de Poblacin Per 1950-2050).
cuanto a la organizacin, administracin y financiamiento del Sistema. Tal situacin genera una
30
obligacin del Estado para prever la situacin y tomar las medidas de reforma que sean necesarias ( ).

En adicin a estas trascendentales consideraciones de orden econmico y demogrfico, no pueden


soslayarse las importantes apreciaciones de orden jurdico constitucional ya enunciadas
precedentemente que condicionan el sentido de la reforma del Sistema de Seguridad Social en
Pensiones. Pero a todo ello hay que agregar los presupuestos o condicionantes que impone la
Constitucin al legislador ordinario en su tarea de configuracin del sistema a la luz de la doctrina del
Tribunal Constitucional.

Siendo cierto que los derechos subjetivos de los individuos en materia pensionara no estn
garantizados directamente por la Constitucin al constituir este un derecho de configuracin legal
31 32
( )( ), un primer lmite al legislador ordinario representa el respeto a los dems derechos
fundamentales que, en el marco del reconocimiento del Estado peruano como Social y Democrtico de
Derecho, otorga una impronta particular a su contenido en aras de la promocin del bienestar general
de los ciudadanos a travs de la creacin de las condiciones que aseguren una vida acorde con la
dignidad humana.

En este sentido, no basta tener un ordenamiento normativo constitucional y legal que habilite la
creacin y desarrollo del Sistema Privado, sino que es necesario revisar las relaciones entre ambos
sistemas y establecer mecanismos que permitan generar una visin integral de ambos sistemas.

La constatacin de tal situacin no debe llevarnos a proponer la eliminacin del Sistema Privado -que
en el tiempo transcurrido desde su implementacin deben ponerse de manifiesto logros destacables y
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positivos para sus beneficiaros y el pas en general( )- sino mas bien buscar un modelo distinto a los
actualmente vigentes que, armonizando la viabilidad jurdico constitucional del esquema que se
proponga con sus fuentes de financiamiento, se constituya en una verdadera solucin al actual desafo
de la Seguridad Social en Pensiones: garantizar la subsistencia del sistema, con proyeccin al futuro y
otorgando prestaciones suficientes.

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Y es que, como tiene dicho el Tribunal Constitucional: "[...] en el Estado social y democrtico de
derecho, la ratio fundamentalismo es privativa de los derechos de defensa, es decir, de aquellos cuya
vigencia se encuentra garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida
tambin por los derechos de prestacin social que reclaman del Estado una intervencin concreta,
dinmica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mnimas para una vida acorde con el principio
de dignidad humana". (Sentencia recada en el Expediente N 050-2004-AI/TC (acumulados),
Fundamento N 56 in fine).
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Aun cuando el Tribunal Constitucional as lo seala expresamente para el caso del rgimen previsional
del Estado del Decreto Ley N 20530 en el Fundamento N 47 de la sentencia del 3 de junio de 2005, tal
apreciacin es aplicable a los dems regmenes pensionarios.
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En tanto sistema de fuentes enteramente estatal en el que, por ejemplo y a diferencia del Derecho del
Trabajo, el convenio colectivo no es fuente de derechos, tal como se pone de relieve en: DESDENTADO
BONETE, Aurelio. El sistema normativo de la seguridad social, Revista de Derecho Social. Nmero 18.
Albacete: Bomarzo, abril-junio 2002. p.19.
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No puede soslayarse que entre sus varias virtudes el Sistema Privado ha reducido la posibilidad de un
aprovechamiento pblico de los fondos previsionales como secularmente ha ocurrido en el alterno
Sistema Pblico, adems de haber reducido al mnimo la posibilidad de lobbies y grupos de presin que
busquen beneficios contrarios a los intereses del sistema. Adems, ha generado un fondo de recursos
financieros que ha dinamizado el mercado de capitales y favorecido la inversin privada. La Asociacin de
AFPs ha informado que al 30 de abril de 2008 el nmero de afiliados es cercano a los 4'180,000,
habindose acumulado un fondo que alcanza los S/. 63,012 millones.
A nuestro entender, lo que el actual estadio de la llamada cuestin pensionara demanda es estudiar
la conveniencia de revisar, proponer e implementar un nuevo esquema pensionario en el que todos los
trabajadores estn afiliados a ambos Sistemas, cotizando al Sistema Pblico bajo el esquema tradicional
de reparto, el cul garantizara una pensin digna y homognea; y al Sistema Privado bajo la modalidad
de capitalizacin individual, en la que se otorgara una pensin complementaria, siguiendo as las lneas
matrices de la propuesta formulada por la Defensora del Pueblo en el Informe Defensorial N 99 "El
futuro de los sistemas de pensiones. Hacia una nueva relacin entre el Sistema Pblico y el Privado".

Obviamente ambos Sistemas seran reformados, incorporando las modificaciones necesarias. Este
nuevo esquema permitira un diseo nico del Sistema sin posibilidades de una reversin que lo altere
desde el punto de vista financiero y de proyeccin en el futuro, teniendo en cuenta que la base de tal
proyeccin depende del mantenimiento de un nmero mnimo de aportantes que con la idea de la
(permanente) libre afiliacin y reversibilidad de la eleccin entre el Sistema Pblico y el Privado no
puede garantizarse.

Esta propuesta es compatible con el modelo constitucional en Seguridad Social en tanto que el
Estado a travs del Sistema Pblico, con los aportes de todos los trabajadores, garantizara el
otorgamiento de una pensin mnima, complementndose con las pensiones que se concederan en el
Sistema Privado; configurndose un esquema mixto o multipilar, reconocido como posible por el
articulo 11 de la Constitucin de 1993.

El modelo propuesto considera un primer pilar pblico que se exteriorizara a travs del
otorgamiento de una pensin mnima digna que dara concrecin al principio de igualdad subyacente en
todo Sistema de Seguridad Social, complementado por un pilar privado que permitira una mejor tasa de
reemplazo para los trabajadores de ingresos medios y altos.

Finalmente, creemos que si no se adoptan medidas, como la sugerida, es perfectamente posible que
en un futuro no muy lejano el Sistema Pblico de Seguridad Social se extinga, quedndonos nicamente
con alternativas privadas que como hemos expuesto dejarn de ser Seguridad Social para pasar a ser
meras previsiones o asistencias sociales.