BAPTISTA, Patrícia CAPECCHI, Daniel. Se o Direito Administrativo Fica, o Direito Constitucional Não Passa PDF

Revista de Direito da Cidade vol. 08, n 4.
ISSN 2317-7721
DOI: 10.12957/rdc.2016.25461
SE O DIREITO ADMINISTRATIVO FICA, O DIREITO CONSTITUCIONAL NO PASSA:

PERSPECTIVAS DO DIREITO PBLICO CONTEMPORNEO SOBRE UMA VELHA
QUESTO.
IF ADMINISTRATIVE LAW REMAINS, CONSTITUTIONAL LAW DOES NOT PASS:

PROSPECTS OF CONTEMPORARY PUBLIC LAW ON AN OLD QUESTION.
Patrcia Baptista 1
Daniel Capecchi 2
Resumo
O presente artigo tem o objetivo apresentar perspectivas do direito pblico contemporneo sobre
a velha questo da relao entre direito constitucional e direito administrativo. Busca demonstrar,
neste propsito, a necessidade de superar a relao pendular de dominncia que se estabeleceu
entre ambas as disciplinas jurdicas. Apresenta um novo paradigma para a anlise da relao entre
os dois campos do direito pblico, fundado na percepo de que um no pode atuar de forma
solitria ou dominante com relao ao outro. Argumenta que tal relao deve ser simbitica, sob o
risco de gerar um direito constitucional incapaz de cumprir suas promessas e uma burocracia
insensvel a suas obrigaes e compromissos em dado regime constitucional. O texto discorre
sobre um contexto histrico, poltico e social que corrobora a necessidade de avanar
academicamente no equilbrio entre direito constitucional e direito administrativo. E aponta duas
abordagens que podem colaborar com esse projeto. De um lado, a tentativa de criar categorias de
direito constitucional aptas a encontrar concretude na prtica burocrtica e, do outro, estudos
normativos e empricos que tratem a burocracia como uma fiadora das promessas constitucionais.
Por fim, faz uma breve descrio do constitucionalismo administrativo norte-americano
indicando caminhos para que a Administrao Pblica possa se engajar na interpretao
constitucional.
Palavras-Chave: direito pblico; direito administrativo; direito constitucional; relao simbitica;

constitucionalismo administrativo.
Abstract
This article aims to present contemporary public law perspectives on the relationship between
constitutional law and administrative law. It advocates the need to overcome the pendulous
relationship of dominance historically established between those disciplines. The text proposes a
new paradigm to analyze the relationship between those two fields. This new paradigm is based on
the perception that one cannot act alone or can dominate the other. As a consequence, it is argued
that this relationship must be seen as a symbiotic one, otherwise there is a risk of producing a
constitutional law unable to fulfill its promises and a bureaucracy insensitive to its obligations and
commitments within the constitutional system. The Brazilian historical, political and social context
is presented in order to demonstrate an urgent need to advance academically with a symbiotic
perspective of the relationship between constitutional law and administrative law. In this scenario,
two approaches are suggested. The first is an attempt to design a catalogue of constitutional rights
1
Professora adjunta de direito administrativo da Faculdade de Direito da UERJ e do PPGD/UERJ. Doutora em
direito do Estado pela USP. E-mail: patriciafbaptista@gmail.com
2
Mestre em direito pblico pela UERJ. E-mail: dcapecchi@globo.com
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Revista de Direito da Cidade, vol. 08, n 4. ISSN 2317-7721 pp. 1938 - 1960 1938
Revista de Direito da Cidade vol. 08, n 4. ISSN 2317-7721
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able to be effective in bureaucratic practice and, the second, the conduction of normative and
empirical studies on the bureaucracys role as a guarantor of constitutional promises. Finally, the
text presents American legal literature called "administrative constitutionalism" in order to inspire
future studies on how Public Administration can engage in constitutional interpretation.
Keywords: public law; administrative law; constitutional law; symbiotic relationship; administrative
constitutionalism.
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DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CONSTITUCIONAL: REPENSANDO A RELAO
O direito pblico que bem jovem cuida, de modo geral, das interaes jurdicas
entre o Estado e os indivduos. Com o tempo, foram se especializando os campos de estudo dessas
diversas relaes a partir de determinados enfoques. Porm, os domnios das disciplinas que
compem o estudo do direito pblico mantm intensa conexo e se sobrepem com grande
frequncia. Chegou a existir at uma disputa de dominncia, nem sempre to surda, entre o direito
administrativo e o direito constitucional. Principalmente no limiar do sculo XX, quando ambas as
reas de estudo ainda procuravam se firmar, a literatura de ento se dedicava a estabelecer os
limites das disciplinas e a natureza e intensidade das suas relaes 3.
Nessa histria, por vezes, um pouco conturbada, ficou conhecida uma frase do publicista
alemo Otto Mayer que, no af de sustentar a maior estabilidade do direito administrativo frente
inconstncia do direito constitucional, afirmou que o direito administrativo permanece, enquanto o
direito constitucional passa 4.
A partir do segundo ps-guerra, a ascenso do constitucionalismo e a consequente
consolidao da fora normativa da Constituio arrefeceu em grande medida esse debate. Ao
atrair todo o ordenamento jurdico, inclusive o direito privado, para a sua zona de influncia, a
Constituio assume uma posio de proeminncia e irradia o seu projeto para todos os campos
do estudo do direito. De tal forma que todas as demais normas e institutos passam a ser lidos
atravs das lentes constitucionais 5.
3
Discorrendo sobre o tema, cf. Odete, MEDAUAR. O Direito Administrativo em Evoluo. 2 ed., rev. atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.157 e ss. Apontando a existncia de uma hegemonia do
direito administrativo ao longo do sculo XIX, Jacques CHEVALIER diz que essa hegemonia resultaria da
consolidao progressiva, ao longo de todo o sculo XIX, de uma rea que a herana imperial havia deixado
vulnervel: o reforo da independncia do juiz administrativo e o progresso da jurisprudncia iriam se
conjugar com um trabalho de sistematizao doutrinria, desembocando na construo de uma verdadeira
disciplina: dotada de uma slida armadura jurisprudencial e conceitual, o direito administrativo podia
pretender reconduzir a si uma cincia administrativa que havia manifestado veleidades de emancipao e
aparecer como elemento estvel do direito pblico. (...). Esse avano no poderio do direito administrativo lhe
d uma posio central no seio do direito pblico. Jacques CHEVALIER. Le Droit Administratif entre Science
Administrative e Droit Constitutionnel. In: Le droit administratif en mutation (obra coletiva). Paris: PUF, 1993,
p. 13-7
4
No Prlogo de 29 de agosto de 1923 3 edio do seu Deustches Vervaltungrecht. Apud Rebollo, Lus
Martn. Constitucin, Derecho Aministrativo y Estado Autonmico. Ed. Asamblea Regional de Cantabria,
1989, p. 68.
5
O tema da constitucionalizao do direito administrativo j mereceu a ateno da primeira autora em
estudos anteriores: Cf. BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. 1. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000; Retrospectiva 2008: a crise econmica mundial e o papel da regulao estatal, os vinte anos
da constitucionalizao do direito administrativo no Brasil, a emergncia do direito administrativo global e
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No Brasil, particularmente, este processo esteve atrelado historicamente ao da

redemocratizao do pas. A ascenso do constitucionalismo veio simultaneamente implantao
e ao esforo de consolidao de um Estado democrtico de direito que, vale destacar, ainda no
deve ser considerado acabado, especialmente na parte que refere Administrao Pblica. Assim,
pode-se afirmar que o direito administrativo brasileiro longe de passar imune, foi, ao contrrio,
talvez a disciplina jurdica mais fortemente alcanada pela nova ordem constitucional. Forado,
para o bem, praticamente a reinventar-se.
A constitucionalizao do direito administrativo brasileiro chacoalhou e persiste
chacoalhando paradigmas e premissas clssicas da disciplina. Forou e continua forando,
porque o direito naturalmente apegado a interpretaes retrospectivas a releitura de
praticamente todos os seus institutos 6. Trouxe tutela a um cidado que no era mais que um
sdito de um Estado acostumado ao autoritarismo de decises unilaterais e imperativas.
Porm, nos ltimos tempos, arrefecido de algum modo o encantamento do
constitucionalismo que, embora tenha levado a avanos notveis, tambm no foi, nem se devia
esperar que fosse, a panaceia para os problemas do Estado , tm surgido estudos que apontam
para a existncia de uma relao de dependncia recproca entre o projeto constitucional e a
realidade da Administrao Pblica. A realizao do primeiro dependendo da segunda, tanto como
esta retira daquele a sua conformao.
Nesse contexto, embora parea ultrapassado discutir que ramo ocupa a primazia no campo
do direito pblico, mostra-se mais importante do que nunca revelar e compreender como opera
essa interdependncia. Sem Administrao e burocracia aparelhadas e comprometidas com a
realizao dos fins constitucionais, o projeto constitucional se frustra. Frustrao cotidiana,
especialmente na realizao dos direitos fundamentais de segunda gerao. Ao mesmo tempo, no
se pode perder de vista que a prpria compreenso do projeto constitucional passa pelas lentes da
Administrao. Assim, pedindo licena para parodiar, sob uma nova tica, a conhecida afirmao
de Otto Mayer: se o direito administrativo fica, o direito constitucional no passa.
outras questes. RDE. Revista de Direito do Estado, v. 13, p. 31-45, 2009; Transformaes do Direito
Administrativo: 15 anos depois. Reflexes crticas e desafios para os prximos 15 anos. In BAPTISTA, Patrcia;
BRANDO, Rodrigo (orgs.). Direito Pblico. Coleo Direito UERJ 80 anos. 1.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2015, v. 8, p. 385-409.
6
Ainda existem rinces a alcanar, como, por exemplo, algumas leituras e interpretaes acerca do regime
da interveno do estado na propriedade, especialmente o das desapropriaes, que, pouco a pouco, tem
sido revisto pela jurisprudncia luz da proteo constitucional.
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nesse tema que aponta para o direito administrativo como um dos mais importantes
instrumentos de realizao do projeto constitucional no cotidiano do cidado que o presente
estudo pretende modestamente avanar. Como alcanar um casamento bem-sucedido entre o
direito constitucional e o direito administrativo o que se tratar de examinar.
Simbiose: uma relao dinmica e de dependncia recproca
As discusses sobre a natureza e a intensidade das relaes entre o direito administrativo e

o direito constitucional, embora antigas, ainda persistem na literatura publicista 7. Ao mesmo
tempo em que o direito administrativo foi atrado por completo para a zona de influncia do
direito constitucional, deixando para trs a abordagem dogmtica inicial inspirada no direito
privado 8, tambm o direito constitucional se v (re)desenhado pela interpretao e aplicao da
Constituio por parte dos atores administrativos. o que Gillian Metzger, professora da
Universidade de Columbia, chama de constitucionalismo administrativo 9.
Na prtica, o constitucionalismo administrativo tambm compreende a
elaborao de novos entendimentos constitucionais por parte de atores
administrativos, tanto quanto a construo (ou constituio) do Estado
administrativo por meio de medidas estruturais ou substantivas. 10
De fato, a maior parte do governo ocorre no nvel administrativo e, portanto, no
cotidiano da Administrao Pblica que surge com frequncia a maioria das questes
constitucionais. O moderno Estado administrativo tem um papel central no sistema constitucional
contemporneo 11. As constituies limitam o governo, criam as instituies e estabelecem regras
fundacionais. O direito administrativo, por seu turno, realiza vrias dessas funes e o faz de modo
menos grandioso, mas mais prximo ao cidado. Como destaca Tom Ginsburg, h uma ntima
relao e razovel superposio entre o direito administrativo e o direito constitucional, j que
ambos cuidam das relaes entre os cidados e o Estado, porm o alcance do direito
administrativo acaba sendo maior porque disciplina uma gama muito mais ampla de relaes e
comportamentos dos cidados. O direito administrativo, diz o autor, constitucionalista na
7
Para abordagens contemporneas sobre o tema, confiram-se os textos de CASSESE, METZER e GINSBURG
citados na sequncia.
8
Cf. CASSESE, Sabino. New paths for administrative law: A manifesto, 10 Int'l J. Const. L. 603 (2012) [Oxford
Journals].
9
Nesse sentido, METZGER, Gillian E. Administrative Constitutionalism. Texas Law Review, vol. 91, June 2013.
Disponvel em: http://ssrn.com/abstract=2269773
10
Idem, ibidem.
11
Idem, ibidem.
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orientao e possivelmente mais importante para mais pessoas do que as grandes questes de
direito constitucional 12.
Em linha de convergncia, Jerry Mashaw, professor da Universidade de Yale, chama
ateno para a realidade do Estado administrativo contemporneo. O autor registra, com
eloquncia, que o direito pblico produzido pela Administrao acaba afetando mais intensamente
a vida do cidado que a normatividade oriunda dos demais Poderes e que isso de algum modo
subverte a noo de democracia imaginada a partir das premissas constitucionais:
A maior parte do direito pblico originalmente legislativo, porm de
contedo administrativo. As leis do poderes e instruem os administradores,
mas apenas em um grau relativamente genrico. (...) O direito a ser
realmente aplicado emerge das regras adotadas e das decises editadas
pelos administradores que implementam essas leis (...). Os regulamentos e
julgamentos administrativos superam, numericamente e em efeitos prticos,
a produo legislativa do Congresso e as decises dos Tribunais. Embora isso
raramente seja perceptvel para um leitor de nossa Constituio setecentista
ou da imprensa popular contempornea, vivemos em um Estado
administrativo. (...)
Enquanto a imprensa relata indefinidamente as maquinaes dos polticos
nacionais e estaduais, os cidados encontram-se mais com administradores.
Votamos em congressistas, legisladores estaduais e o prefeito, mas lidamos,
em primeiro lugar com o IRS, com a administrao de seguridade social, com
o departamento de veculos motores, com inspetor de edificaes e com a
repartio fiscal. (...). A dominao cotidiana, numrica e constatada da
produo normativa administrativa sobre a legislativa e a judicial parece ao
mesmo tempo inevitvel e preocupante. Inevitvel, porque ao
demandarmos mais do governo demandamos mais administradores para
implementar os programas e polticas adotadas. Preocupante, porque o
governo pela administrao afronta a concepo comum acerca de como a
democracia americana deve supostamente operar. (...). Os cidados,
enquanto isso, imaginam o que significa ter uma democracia
significativamente dirigida por desconhecidos e annimos burocratas (...). 13
As reflexes advindas da literatura jurdica norte-americana contempornea evidenciam
que o tema das relaes entre o direito administrativo e o direito constitucional no envelheceu.
Apenas que, atualmente, a academia percebe de forma mais clara que no se trata de um processo
de dominao de uma disciplina pela outra como, por muito tempo, entre a segunda metade do
sculo XIX e a primeira do sculo XX, se debateu , mas de uma relao dinmica de mtuo
12
Written Constitutions and the Administrative State: On the Constitutional Character of Administrative Law.
In Comparative Administrative Law. ROSE-ACKERMAN, Susan; LINDSETH, Peter L. (org.) Northampton:
Edward Elgar, 2010, pp. 117 e ss.
13
Cf. Greed, Chaos & Governance: Using Public Choice to improve Public Law. New Haven: Yale University
Press, 1997, p. 106-7. Embora o autor, evidentemente, tenha considerado a realidade norte-americana, no
parece que o Brasil se distancie desse modelo de Estado administrativo.
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condicionamento. O reconhecimento do Estado contemporneo como um Estado administrativo

tem relao direta com essa percepo.
Especificamente no contexto brasileiro, um exame anterior, mas ainda necessrio, se
aferir at que ponto houve xito efetivo na atrao da Administrao Pblica para a zona de
influncia da Constituio. A Constituio de 1988 dedicou indito tratamento Administrao
Pblica. Todavia, embora a Administrao tenha ido para dentro da Constituio, ser que a
Constituio foi realmente para dentro da Administrao Pblica brasileira?
Por um lado, inequvoco que houve avanos no reconhecimento da posio jurdica do
cidado perante a Administrao Pblica. O direito j no d guarida ao voluntarismo decisionista
do administrador pblico (embora este ainda resista em algumas prticas administrativas
persistentes). Cada vez menos se toleram motivaes parciais ou inespecficas fundadas em
frmulas genricas como supremacia do interesse pblico ou indisponibilidade do interesse pblico,
sem que esses interesses sejam concretamente apontados e sopesados com os demais que com
eles conflitem. O juzo da proporcionalidade encontra no direito administrativo um dos seus
campos mais frteis de aplicao, como parmetro de controle da ao pblica.
A onipresena do discurso constitucional nas instncias de controle da ao pblica revela
o avano do constitucionalismo nos domnios do direito administrativo. O direito administrativo foi
significativamente densificado por essas pautas de ao e controle. E isso deve ser enxergado com
otimismo, como um avano dos domnios do Estado de Direito no pas.
Por outro lado, a estrada ainda no est completa. O Estado brasileiro permanece
cronicamente opaco e corrupto. Os parmetros republicanos de ao pblica impessoalidade,
publicidade, isonomia ainda precisam ser cotidianamente reclamados e impostos de forma
heternoma. Como foi dito em outra ocasio e infelizmente continua valendo , o Estado de
Direito ainda no uma realidade completa nos mais de oito milhes de metros quadrados do
pas 14. Das mais de cinco mil administraes pblicas brasileiras, nem todas conseguiram alcanar
at aqui um mnimo razovel de adequao legalidade constitucional.
Um efeito reflexo do constitucionalismo sobre a disciplina jurdica da Administrao foi a
proliferao de pautas abertas de controle da ao pblica. O constitucionalismo de princpios
trouxe consigo um razovel grau de indeterminao na aplicao do Direito, capaz de
14
BAPTISTA, Patrcia. Segurana jurdica e proteo da confiana legtima no direito administrativo: anlise
sistemtica e critrios de aplicao no direito administrativo brasileiro. Charleston: Amazon Createspace,
2014.
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comprometer inclusive a realizao da funo social bsica do Direito, que garantir a estabilidade
e a previsibilidade das relaes sociais.
Os excessos da principiologia de base constitucional (ou, at, no constitucional, como o
caso de diversos princpios ditos gerais do direito administrativo) devem ser combatidos. hora de
se dar um passo atrs e de se buscar um pouco mais a certeza das regras. A razo est com Carlos
Ari Sundfeld, princpio no preguia 15. O abuso dos princpios perigoso, traz insegurana, serve
de arma para espertos e preguiosos, que se sentem desonerados dos nus argumentativos mais
intensos e concretos das decises jurdicas, sejam elas judiciais ou administrativas. E, pior, muitas
vezes serve de fundamento para o afastamento da aplicao da lei, corroendo ainda mais a
legitimao democrtica da deciso.
A constitucionalizao provocou uma quase revoluo no direito administrativo e ainda se
faz necessrio aprofund-la em alguns campos. Paralelamente, porm, parece importante chamar
ateno para a dependncia que a realizao do projeto constitucional tem de sua absoro pelo
Estado administrativo. Como, em grande parte, a Constituio se realiza para o cidado pela via da
Administrao Pblica, as leituras e interpretaes que a Administrao Pblica faz do texto
constitucional passam a ser fundamentais para o prprio direito constitucional. ali, nesse campo
cotidiano e comezinho, das relaes triviais do cidado com o Estado, que o fenmeno
constitucional acaba sendo percebido. Aos estudiosos de ambas as matrias no dado ignorar tal
realidade.
Se o direito administrativo fica, o direito constitucional no passa: uma

perspectiva contempornea
A relao entre a sociedade civil 16 e a Administrao Pblica na histria da construo do

Estado brasileiro repleta de controvrsias e complexidades. Nossa concepo de direitos
fundamentais, ponto central dessa relao, marcada pelo que Jos Murilo de Carvalho 17 chama
de estadadania. Nessa perspectiva, os direitos resultam frequentemente percebidos como uma
ddiva oriunda da boa vontade estatal 18. De tal forma de encarar as relaes polticas resultam
15
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo para cticos. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2014, p.
205 e ss.
16
Cf. COHEN, Jean L; ARATO, Andrew. Civil Society and Political Theory. Cambridge: The MIT Press, 1992.
17
CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 19a ed. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2015.
18
Um exemplo ilustrativo dessa viso diz respeito luta pela abolio da escravatura que, muitas vezes,
tratada, exclusivamente, como uma ddiva de determinada autoridade, deixando-se de lado a dimenso da
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muitas das nossas tradicionais mazelas polticas e sociais, tais como o patrimonialismo e o
coronelismo 19.
O nascimento da Nova Repblica e a promulgao da Constituio de 1988 representaram
a possibilidade de superar esse cenrio. Ambos os acontecimentos encarnavam uma promessa de
redeno 20 que sinalizava no horizonte a possibilidade de mudana. Acreditava-se que, com a
consolidao da democracia, uma nova cultura democrtica de direitos seria capaz de fortalecer o
cidado e a sociedade, em detrimento do Estado naquele momento, fortemente identificado
com o aparelho repressor.
que a luta por democratizao que resultou na superao do regime militar e no
nascimento da Constituio tinha como um de seus principais agentes a sociedade civil. 21 Pode-se
dizer que, se a fora do regime militar se baseava em uma arena pblica amordaada
verdadeiro armistcio forado 22 com a oposio , a democracia emergia da sociedade. Muito
por isso, apostava-se que o influxo dos diversos grupos da sociedade civil que lutaram pela
redemocratizao e participaram ativamente na Assembleia Constituinte garantiria que a
Constituio, [c]omo caramujo, guardar[ia] para sempre o bramido das ondas de sofrimento,
esperana e reivindicaes de onde proveio. 23
Em tal cenrio, era natural que as atenes acadmicas tivessem se voltado
substancialmente para o estudo da Constituio e do direito constitucional, como j se mencionou
acima. Aparentemente, a prtica estatal e a sociabilizao pblica seriam imbudas, gradualmente,
luta dos prprios escravizados por sua libertao. Cf. SCHWARCZ, Lilia Moritz; STARLING, Heloisa Murgel.
Brasil: uma biografia. So Paulo: Companhia das Letras, 2015. pp. 129-150.
19
Nesse sentido, de modo geral, os clssicos so LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, Enxada e Voto: o
muncipio e o regime representativo no Brasil. 7a ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2012, pp. 43-74;
FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder: formao do patronato poltico brasileiro. v. 2. 10a ed. So Paulo:
Globo, 2000. pp. 361-382. MATTA, Roberto da. Carnavais, Malandros e Heris: para uma sociologia do
dilema brasileiro. 6a ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997. pp. 193-272.
20
Para a ideia de constituio como promessa de redeno, cf. BALKIN, Jack M. Constitutional Redemption:
political faith in an injust world. Cambridge: Harvard University Press, 2011.
21
SKIDMORE, Thomas E. A lenta via brasileira para a democratizao; 1974-1985. In STEPAN, Alfred (org.).
Democratizando o Brasil. Trad, Ana Luza Pinheiro. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988. pp. 25-82; LAMOUNIER,
Bolivar. O Brasil autoritrio revisitado: o impacto das eleies sobre a abertura In: STEPAN, Alfred (org.).
Democratizando o Brasil. Trad, Ana Luza Pinheiro. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988. pp. 83-134
22
A expresso de ODonnell e Schmitter. Cf. O`DONNELL, Guillermo; SCHMITTER, Philippe C. Transies do
Regime Autoritrio: primeiras concluses. Trad. Adall Sobral. 1a ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1988. pp. 83-95.
23
A afirmao do ento Presidente da Assembleia Constituinte, Ulisses Guimares. Disponvel em:
http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/radio/materias/CAMARA-E-HISTORIA/339277--INTEGRA-DO-
DISCURSO-PRESIDENTE-DA-ASSEMBLEIA-NACIONAL-CONSTITUINTE,--DR.-ULISSES-GUIMARAES-(10-23).html,
acessado em: 21.4.16.
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pelo esprito garantista que inspirava o novo regime. No entanto, desde o primeiro momento,
apontava-se que a burocracia permanecia atada ao modo de funcionamento do regime autoritrio.
Promulgada a Constituio, j surgiam crticas quanto, por exemplo, transparncia e a
responsividade na burocracia estatal 24.
O problema, que se estende durante todo o perodo de nossa recente histria
republicana 25, pode ser resumido como um descompasso doutrinrio e institucional entre a nossa
extensa declarao de direitos e aquilo que Gargarella chama de casa de mquinas 26 da
Constituio, ou seja, o espao de operao real das instituies e concretizao das promessas
constitucionais. Dessa forma, muitas vezes, a extenso constitucional de direitos fundamentais ou
sua elaborao doutrinria mais sofisticada no encontrou reflexo na prtica burocrtica
cotidiana 27.
Essa viso histrica ultrapassa, fortemente, os portes da academia, atingindo em cheio
vida cotidiana dos cidados brasileiros. Por exemplo, quando algum recebe uma multa de trnsito
injustamente aplicada e, recorrendo repartio administrativa competente, v o seu recurso
rejeitado sem uma fundamentao minimamente adequada situao corriqueira nos rgos de
trnsito pas afora , o que acontece tanto uma violao de um direito fundamental do
indivduo, quanto de seu sentimento de cidadania. Mais uma vez, invocando o excelente texto de
Tom Ginsburg:
O cidado mdio no um dissidente preocupado com a limitao estatal
do discurso poltico; nem o cidado mdio um criminoso preocupado com
as previses constitucionais sobre o processo penal. Melhor dizendo, o
cidado mdio encontra-se com o Estado em uma mirade de pequenas
interaes, envolvendo licenas de motorista, permisso para pequenos
negcios, pagamentos da previdncia social e impostos. aqui que os pneus
encontram a estrada do constitucionalismo, onde previsibilidade e restries
arbitrariedade so ao menos mais fceis de serem percebidas e tem mais
possibilidades de atingir um grande nmero de cidados. Assim, parece claro
que o Direito Administrativo constitucionalista em orientao e
24
DINIZ, Eli; BOSCHI, Renato R. A consolidao democrtica no Brasil: atores polticos, processos sociais e
intermediao de interesses. In DINIZ, Eli, BOSCHI; Renato R.;LESSA, R. Modernizao e consolidao
democrtica no Brasil : dilemas da nova Repblica. So Paulo: Vrtice/ lUPERJ, 1989. pp. 63-64.
25
Nesse sentido. BERCOVICI, Gustavo. O Direito Constitucional Passa, o Direito Administrativo Permanece:
A Persistncia da Estrutura Administrativa de 1967. In TELES, Edson. SAFATLE, Vladimir. O que resta da
ditadura: a exceo brasileira. So Paulo: Boitempo, 2010. pp. 77-90.
26
GARGARELLA, Roberto. Latin American Constitutionalism, 1810-2010: the engine room of the constitution.
Oxford: Oxford University Press, 2013. pp. 172-195.
27
[...] para promover mudana social na Constituio, necessrio, em primeiro plano, afetar a organizao
do poder. GARGARELLA, Roberto. Cit. p. 187.
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razoavelmente mais importante para mais pessoas que os grandes assuntos

de Direito Constitucional. 28
O constitucionalismo existe tanto na diviso entre as possibilidades de participao
democrtica dos cidados na formao da vontade estatal como nas garantias de direitos 29. Nessa
toada, recorde-se, no possvel excluir o papel da burocracia estatal como promotora de direitos
fundamentais, no mbito de Estados democrticos. Uma burocracia infensa participao popular
e desligada de sua obrigao de respeitar e promover direitos uma burocracia que existe
margem da Constituio. Mais do que isso, trata-se de um obstculo para o cumprimento das
promessas constitucionais, sobretudo, no que concerne aos direitos sociais, to dependentes da
concretizao burocrtica.
Otto Mayer acreditava na transitoriedade dos regimes polticos que conformam a ordem
constitucional e na perenidade da burocracia. Portanto, na sua tica, justificava-se a perspectiva
segundo a qual o direito administrativo, gozando de maior estabilidade no seu sistema, teria uma
aptido protetiva do cidado maior que a do direito constitucional. Embora a evoluo do direito
constitucional como cincia jurdica tenha infirmado em boa medida a percepo do professor
alemo, parece possvel advogar uma nova compreenso da relao entre essas duas disciplinas na
atualidade.
De fato, no cenrio jurdico contemporneo, em que se percebe a importncia da
burocracia para concretizar as promessas e valores da Constituio, a expresso pode ser invertida
para que se possa pontuar que se o direito administrativo fica, o direito constitucional no passa.
Nesse novo sentido, uma burocracia alheia identidade constitucional promove uma
sensao de verdadeira impermeabilidade, no apenas frustrando o sentimento de cidadania na
sociedade, como tambm a prpria implementao de um autntico Estado democrtico de
Direito. Em uma democracia, no suficiente que as estruturas institucionais representem valores
democrticos. As prticas administrativas devem estar imbudas de tais valores, sob o risco de se
oferecer uma embalagem democrtica esvaziada de contedo para os cidados.
28
GINSBURG, Tom. Written Constitutions and the administrative state: on the constitutional character of
administrative law. Cit., p. 118
29
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. pp. 3-42. SOUZA NETO, Claudio Pereira de.
SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho. 2a ed. Belo Horizonte:
Frum, 2014. pp. 69-96.
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Partindo dessas premissas e assumindo que a Constituio tanto de um ponto de vista

poltico, quanto acadmico um projeto de legitimidade 30, que deve aprender com os erros
do passado e buscar um futuro no qual suas promessas sejam realizadas, possvel identificar duas
abordagens capazes de demonstrar como a realizao do projeto constitucional depende da
construo e implementao de um direito administrativo que com ele seja comprometido. Em
primeiro plano, a importncia da concretizao dos direitos fundamentais na burocracia e, em
segundo plano, as dificuldades de realizao das promessas constitucionais sob a perspectiva
burocrtica.
A Constituio dentro da Administrao Pblica: cidadania e direitos no cotidiano.
A Constituio de 1988 o resultado de um longo processo de luta pela democratizao e

encarnou a esperana da construo de um Estado democrtico de Direito no Brasil 31.
No toa que as primeiras teorias elaboradas por constitucionalistas comprometidos
com a Nova Repblica tinham como objeto principal a efetividade 32. Ao contrrio, a busca pela
efetivao do texto constitucional, com toda sua carga de direitos, pode ser considerada a
dimenso jurdica da luta pela consolidao do novo regime. Parafraseando a feliz expresso de
Lus Roberto Barroso, naquele momento histrico, tratava-se de elevar a Constituio condio
de norma, pois ela vinha sendo menos do que isso e, por essa via, perenizar a democracia 33.
O ovo da serpente dessas teorias, entretanto, parece ter sido depositar uma f demasiada
na capacidade do Judicirio de concretizar as diversas promessas constitucionais elencadas por um
texto que ficou famoso por ser prdigo em direitos. De certa forma, acreditava-se que, com os
remdios jurdicos apropriados, seria possvel concretizar a Constituio e mudar a realidade
30
BALKIN, Jack M. Constitutional Redemption: political faith in an unjust world. Cambridge: Harvard
University Press, 2011, p. 57.
31
De maneira muito interessante, Timothy J. POWER defende que a construo da Nova Repblica com
suas disfuncionalidades se deve a quatro principais momentos institucionais ligados superao do regime
constitucional anterior e s consolidaes institucionais criadas no regime constitucional atual. Cf. POWER,
Timothy J. Political Institutions in Democratic Brazil: Politics as a Permanent Constitutional Convention In
KINGSTONE, Peter R; POWER, Timothy J. Democratic Brazil: actors, institutions and processes. Pittsburgh:
University Of Pittsburgh Press, 2000. pp. 17-35.
32
cf. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 9a ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007. Ver, tambm, CLVE, Clemerson Merlin. A Teoria Constitucional e o Direito Alternativo In
Carlos Henrique de Carvalho Filho. (Org.). Uma vida dedicada ao Direito. Homenagem a Carlos Henrique de
Carvalho. O editor dos juristas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, v. , p. 34-53.
33
BARROSO, Lus Roberto. A Efetividade das Normas Constitucionais: por que no uma constituio para
valer? In: BARROSO, Lus Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: Contribuies para a Construo
Terica e Prtica da Jurisdio Constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 59.
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prtica, marcada pela total inefetividade constitucional. Nesse momento, as fichas do direito
constitucional acabaram por ser depositadas, em sua maioria, na mo de um seus Poderes. 34
Duas razes principais justificaram tal crena exacerbada no potencial de transformao do
Judicirio. Por um lado, uma justificada desconfiana do Poder Executivo, aps mais de vinte anos
de regime autoritrio. Por outro, a histria recente do pas levava crena de que muitos dos
nossos padecimentos eram, justamente, fruto da ausncia de um Judicirio independente e capaz
de aplicar a Constituio 35.
Esse direito constitucional pensado para ser concretizado, precipuamente, pela via
jurisdicional acabou gerando diversas perplexidades em seu desenvolvimento doutrinrio e
institucional. Sobretudo, em um cenrio de vasta consagrao de direitos sociais e de construo
de um complexo Estado administrativo, cujas dimenses tcnicas ultrapassam fortemente o
conhecimento dos juzes 36. Alm disso, as esperanas depositadas no Poder Judicirio se
revelaram, com o decorrer do tempo, excessivas. De maneira semelhante aos outros ramos do
Estado, a atuao do Judicirio esbarra em limites institucionais 37 e tem, igualmente, a sua dose de
herana autoritria 38.
Ainda que essa perspectiva juriscntrica, justificada a seu tempo, porm, venha sendo
gradualmente substituda por outras vises mais preocupadas com o papel que os diferentes
braos estatais exercem na concretizao da Constituio 39, ainda hoje subsiste fortemente no
34
Diante do contedo avanado da Constituio, uma das preocupaes centrais da teoria constitucional
brasileira passa a ser incrementar a sua fora normativa. Isso ocorreria, contudo, no por meio de uma
sntese com a realidade constitucional, com propunham os constitucionalistas alemes da teoria concretista,
mas pelo desenvolvimento de uma dogmtica da efetividade, centrada na atuao do Judicirio.
SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Claudio Pereira de. Direito Constitucional: teoria, histria e mtodos de
trabalho. 2a ed. Belo Horizonte: Frum, 2014. p. 198.
35
Rodrigo Brando demonstra isso de maneira magistral em sua tese de doutorado. BRANDO, Rodrigo.
Supremacia Judicial ou Dilogos Constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da
Constituio? Rio de Janeiro: 2012. pp. 79-180.
36
bastante problemtica, por exemplo, a questo da tutela dos direitos sociais relacionados sade. Cf.
BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: Direito sade, fornecimento
gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Revista de Direito da Procuradoria Geral do
Estado do Rio de Janeiro, v. 63, p. 320-344, 2008.
37
ARGUELHES, Diego Werneck. Poder no querer: preferncias restritivas e redesenho institucional no
Supremo Tribunal Federal ps-democratizao In SARMENTO, Daniel (org.) Jurisdio Constitucional e
Poltica. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
38
Cf. PEREIRA, Anthony W. Ditadura e Represso: o autoritarismo e o estado de direito no Brasil, no Chile e
na Argentina. Trad. Patrcia de Queiroz Carvalho Zimbres. So Paulo: Paz e Terra, 2010. pp. 31-50 e 283-296.
39
Nesse sentido, os trabalhos que introduziram a teoria dos dilogos institucionais no debate brasileiro,
foram muito importantes para abrir espao para outros enfoques. Por todos, BRANDO, Rodrigo.
Supremacia Judicial ou Dilogos Constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da
Constituio? Rio de Janeiro: 2012.
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Brasil uma viso do direito constitucional concentrada na dimenso judicial da efetivao dos
direitos fundamentais. Da a relevncia de se propagar novas perspectivas de realizao do projeto
constitucional.
Como foi argumentado no tpico anterior, em uma ordem constitucional comprometida
com a realizao de diversos direitos sociais, a importncia da burocracia estatal ainda maior
para aferir o grau de concretizao e a construo do sentimento de cidadania nas pessoas
comuns. Na maior parte das vezes, o cidado se sentir efetivamente protegido e com seus direitos
garantidos, quando, ao chegar na repartio pblica, a sua posio for adequadamente respeitada
e as suas questes perante a Administrao forem consideradas de forma racional, previsvel,
transparente e justificada.
No sentido oposto, quando essas condies no so atendidas, o que se estabelece uma
sensao de impotncia e de violao do sentimento de cidadania do indivduo. Tal circunstncia
o grmen de um sentimento de inferioridade em relao ao outro com enorme potencial
destrutivo, em uma ordem constitucional igualitria 40. a que a burocracia acaba se revelando
uma importante fiadora das promessas constitucionais.
Alm disso, em um Estado democrtico de Direito, as questes complexas de direitos
fundamentais tendem a ser incidentais. No razovel imaginar que a maior parte dos cidados vai
estar engajada em uma luta complexa por sua liberdade, em um cenrio de normalidade. Por outro
lado, nesse ambiente ordinrio, os desafios da Administrao Pblica so variados e no seu
interior que as disputas pelos significados da Constituio vo ocorrer com mais frequncia.
Certamente, no se pretende com isso afirmar a irrelevncia das questes complexas ou
do papel fundamental do Judicirio e do Legislativo na concretizao dos direitos fundamentais. A
proposta aqui mais modesta: trata-se de vislumbrar uma perspectiva de abordagem para o
direito constitucional voltada a pensar a concretizao dos direitos fundamentais dentro da
burocracia e no, exclusivamente, pela via jurisdicional ou legislativa. Afinal, se naquela arena
que grande parte da gramtica dos direitos ganha concretude e que as pessoas mais
frequentemente vivenciam ou no o sentimento de cidadania, necessrio pens-la com
mais intensidade, visando construo de uma teoria com maior capacidade de transformao da
realidade cotidiana.
40
Sobre os efeitos destrutivos da falta de reconhecimento na dimenso jurdica da vida humana, Honneth se
refere perda da capacidade de se referir a si prprio como parceiro em p de igualdade na interao com
todos os prximos cf. HONNETH, Axel. Luta por Reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais.
Trad. Luiz Repa. So Paulo: Ed. 34, 2003. p. 217.
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Promessas constitucionais e realidade burocrtica
Com a transio para o regime democrtico, a reelaborao do desenho institucional do

Estado brasileiro foi visvel. Apesar dos problemas oriundos de vrias das escolhas do
constituinte 41, impossvel negar a transformao para um modelo de Estado mais democrtico e
menos opaco. No entanto, s margens desse processo de transformao estrutural, muitos dos
elementos da prtica administrativa e da relao entre a cidadania e os rgos burocrticos
mantiveram traos da mentalidade do regime anterior. Em outras palavras, a prtica administrativa
da burocracia estatal permaneceu com fortes tons autoritrios, a despeito das importantes
mudanas institucionais 42.
As reformas dos anos 90 43 buscaram impor maior eficincia na atuao da Administrao
Pblica. Tais reformas, entretanto, no representaram uma melhora substancial na relao entre
cidado e os agentes pblicos e, tampouco, a expanso de um sentimento de cidadania real. No
pano de fundo dessa questo, h uma dificuldade de compreender o papel da burocracia estatal na
concretizao das promessas constitucionais, geralmente associadas com a atuao de outros
entes estatais mais visibilizados, inclusive na perspectiva acadmica.
Desse modo, se, por um lado, fundamental garantir uma maior eficincia nas prestaes
da Administrao aos cidados, visto que, em ltima instncia, essa uma garantia de maior
concretizao dos direitos fundamentais 44. Por outro lado, ainda necessrio avanar na
percepo de que todas as esferas da vida pblica devem estar imbudas dos valores e normas de
nossa ordem constitucional, incluindo as mais comezinhas e, aparentemente, desimportantes.
De forma intuitiva, na carncia de dados empricos, no difcil para os operadores do
Direito compreender a dificuldade que o texto constitucional tem de alcanar as extremidades das
41
Uma crtica, por exemplo, envolve a explosiva combinao de multipartidarismo com presidencialismo.
Sobre o tema, em uma perspectiva positiva, Cf. MELO, Marcus Andr; PEREIRA, Carlos. Making Brazil Work:
checking the president in a multiparty system. New York: Palgrave Macmillan, 2013.
42
BERCOVICI, Gustavo. O Direito Constitucional Passa, o Direito Administrativo Permanece: A Persistncia
da Estrutura Administrativa de 1967. In TELES, Edson. SAFATLE, Vladimir (ed). O que resta da ditadura: a
exceo brasileira. So Paulo: Boitempo, 2010, pp. 77-90.
43
Na literatura estrangeira, o Brasil e o Chile so mencionados como dois exemplos latino-americanos de
sucesso na implementao de uma burocracia mais especializada e tcnica. Cf. ECHEBARRA, Kocho;
CORTZAR, Juan Carlos. Public Administration and Public Employment Reform in Latin America In LORA,
Eduardo (ed). The State of State Reform in Latin America. Nova York: The Inter-American Development Bank,
2007, pp. 123-156.
44
LEAL, Fernando ngelo Ribeiro. Propostas para uma abordagem terico-metodolgica do dever
constitucional de eficincia. Revista Brasileira de Direito Pblico, v. 14, p. 141-166, 2006; JUSTEN FILHO,
Maral. Curso de Direito Administrativo. 9a ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. pp. 216-218.
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ramificaes burocrticas. A lida rotineira com a Administrao acaba revelando muitos problemas
de ordem constitucional que, em grande parte dos casos, podem passar invisveis ao olhar do
cidado desconhecedor das normas constitucionais, mas profundamente sensvel sua violao.
A realidade ainda hoje a de que determinados rgos e reparties pblicas parecem
acreditar na superioridade normativa do regulamento, da portaria ou do aviso ministerial em
relao prpria Constituio 45. O vetusto direito de petio continuamente ignorado 46. A cultura
do segredo e da ocultao, prtica arraigada. Os efeitos dessas posturas na construo da
cidadania e na consolidao do Estado de Direito so significativos.
Portanto, uma perspectiva voltada para o estudo da burocracia e de seus meandros como
arenas fundamentais da concretizao do projeto constitucional um passo importante em
direo ao aprofundamento da relao entre direito constitucional e direito administrativo. Dentro
dessa pauta, h espao tanto para estudos de natureza emprica voltados compreenso das
dificuldades da burocracia para atuar de acordo com a Constituio, quanto para estudos
normativos voltados reviso de conceitos e a propostas de reformas institucionais capazes de
constitucionalizar a prtica desses espaos.
O CONSTITUCIONALISMO ADMINISTRATIVO: POSSIBILIDADES DE APRENDIZADO.
Como j se apontou acima, a relao entre o direito constitucional e o direito

administrativo continua sendo revisitada pela literatura jurdica. Sob a designao de
constitucionalismo administrativo, estudos de acadmicos norte-americanos, empricos e
normativos, enfocam a produo de novos sentidos para a Constituio por meio da atuao da
Administrao Pblica e, mais especificamente, da burocracia.
45
BARROSO, Lus. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 5a ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2015. p. XX:
[...] O Brasil era [antes da Constituio de 1988] um pas no qual antes se valorizava a lei ordinria, o
regulamento, a portaria, o aviso ministerial. [...]. Nesse sentido, pode-se dizer que, ainda h espaos na
burocracia imunes aos influxos da nova ordem constitucional.
46
Cita-se, para ilustrar, o exemplo inquietante das reparties da Secretaria da Receita Federal, em que,
para o simples ato de apresentar um requerimento, preciso agendar previamente o atendimento em um
Centro de Atendimento ao Contribuinte CAC. O contribuinte, antes de protocolizar o seu pleito, forado a
passar por uma espcie de juzo de admissibilidade da sua postulao pelo funcionrio do atendimento,
por vezes terceirizado. A SRF, tendo abolido o conhecido protocolo de suas reparties e, portanto,
suprimido do contribuinte o direito de protocolizar livremente suas postulaes, como lhe assegurado
pela Constituio.
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Como se sabe, a Constituio americana um documento sinttico [...] velha, curta e

difcil de emendar 47, de acordo com Tushnet , com princpios abertos, cujos significados tm
sido objeto de uma constante disputa desde o momento de sua promulgao at a atualidade 48.
Por conta disso, diversas correntes debatem o tema da atualizao do texto constitucional. Para
fins didticos, as principais preocupaes acerca do assunto podem ser divididas em duas
perguntas: (i) a Constituio deve ter seus sentidos atualizados de acordo com as mudanas de
contexto na sociedade? ; e, (ii) quem o responsvel por atualizar os sentidos da Constituio?
A discusso acerca do constitucionalismo administrativo surge neste contexto. Ao se
defrontar com as duas perguntas, os autores tm respostas comuns. Em primeiro plano, defende-
se que (i) a Constituio deve, sim, ser objeto de uma atualizao voltada aos novos contextos
sociais e, em segundo plano, que (ii) no existe apenas um s responsvel por atualizar os sentidos
da Constituio; ao contrrio, diversos rgos e grupos da sociedade so responsveis por
interpret-la, atualizando seu contedo de acordo com novos cenrios sociais.
Contudo, as nuances e diferentes formas de articular essas duas respostas levam a
diferentes conformaes acerca de qual seria o contedo do constitucionalismo administrativo. Em
tentativa de delimitar o contedo comum das diversas teorias existentes, Gillian Metzger propugna
que, em todas elas, haver uma defesa do potencial de construo constitucional a partir da
legislao ordinria (leia-se, no-constitucional) e da implementao de atos normativos 49. Dito de
outra forma, segundo Metzger, o estudo do constitucionalismo administrativo est
intrinsecamente ligado ao potencial da Administrao Pblica de alterar os sentidos da
Constituio.
Outros, como Betrail Ross, por sua vez, propugnam uma viso mais restritiva do fenmeno.
Para eles, o constitucionalismo administrativo se concentraria, exclusivamente, nos juzos, com
47
TUSHNET, Mark. The Constitution of the United States of America: a contextual analysis. Oxford: Hart
Publishing, 2009. p. 1
48
ACKERMAN, Bruce. The Faillure of the Founding Fathers: Jefferson, Marshall, and the rise of presidential
democracy. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 2005. p. 266: [...] A Constituio no
uma miraculosa mquina que caminharia por si prpria. Ela um constante dilogo entre as especulaes
inspiradas de uma gerao e a experincia mundana da prxima, entre as iniciativas visionrias da soberania
popular e as sbrias adaptaes de estadistas.
49
Fazendo uma anlise do estado da arte das diversas concepes de constitucionalismo administrativo.
METZGER, Gillian E. Administrative Constitutionalism, Cit. p. 1896. Disponvel em:
http://ssrn.com/abstract=2269773. Acesso em 24.9.15.
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base em valores constitucionais, realizados pelas agncias reguladoras em sua tarefa de aplicar a
legislao que lhes delega poder 50.
Nessa linha, haveria duas formas principais para sua manifestao. A primeira delas se
daria quando a Administrao Pblica se engajasse no constitucionalismo partindo das posies ou
doutrinas elaboradas pela Suprema Corte. Ilustrando essa situao, h o estudo emprico de Karen
M. Tani acerca interpretao da clusula da igual proteo, consagrada pela Dcima Quarta
Emenda Constituio americana. O estudo demonstra como a Administrao desafiou as
legislaes estaduais mais restritivas com relao ao Estado do bem-estar social, baseando-se na
doutrina da racionalidade no-deferencial, desenvolvida pela prpria Suprema Corte. Tal atuao
da Administrao Pblica teve o condo de, inclusive, fazer com que o prprio Tribunal proferisse
uma deciso que se apoia[va] no entendimento da Administrao sobre o princpio da igual
proteo 51.
A segunda, por sua vez, consistiria na participao em processos decisrios que surgissem
no vcuo de manifestao da Suprema Corte ou, at mesmo, em contrariedade com suas
disposies. O exemplo dado o da atuao da EEOC (Equal Employment Opportunity Comission),
agncia responsvel por trabalhar com as questes de discriminao na contratao para postos
de trabalho. Nos anos 70, ao discutir se a discriminao de mulheres grvidas era uma forma de
discriminao de gnero, aplicando a Lei Direitos Civis (Civil Rights Act), a agncia atuou na
contracorrente de todo o pano de fundo interpretativo imposto pela jurisprudncia da Suprema
Corte que se formava a poca. De modo que suas interpretaes foram, posteriormente,
superadas pelo Tribunal.
Em suma, o constitucionalismo administrativo buscaria entender de que maneira as
respostas dadas pelas agncias na interpretao das leis promulgadas pelo Poder Legislativo esto
ligadas conformao de novos sentidos para o texto constitucional. Tanto pelo trabalho das
agncias, como por meio dos impactos que as interpretaes produzidas pela Administrao geram
nos outros poderes.
50
ROSS, Bertrall L., Embracing Administrative Constitutionalism. p. 529. Disponvel em:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2575399. Acesso em 24.9.15.
51
Cf. TANI, Karen M. Administrative Equal Protection: Federalism, the Fourteenth Amendment, and the
Rights of the Poor p. 166. Disponvel em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2577530,
acessado em 24.9.15; SCHILLER, Reul. Free Speech and Expertise: Administrative Censorship and the Birth
of the Modern First Amendment. Disponvel em:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2483421, acessado em: 27.9.15.
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CONCLUSO: AT QUE A MORTE OS SEPARE
As perspectivas apresentadas no decorrer deste artigo para a relao entre a Constituio

e a Administrao Pblica almejam servir como uma fonte de inspirao para pr em evidncia o
papel fundamental que a Administrao Pblica tem em relao Constituio e ao projeto que ela
encerra.
Para cumprir esse propsito, no primeiro tpico, buscou-se propor uma nova forma de
relao entre o direito administrativo e o direito constitucional, fundada em uma perspectiva
dinmica e de dependncia recproca, cujo contedo se ope s tradicionais vises que apostavam
na predominncia de uma disciplina sobre a outra.
No segundo tpico, o objetivo era apresentar a necessidade de investir em outros espaos
de investigao acerca da concretizao das promessas constitucionais. Nesse sentido, foram
apresentadas duas novas perspectivas para investigao. Em primeiro plano, ressaltou-se a
necessidade de produzir uma abordagem para o direito constitucional, preocupada com a
concretizao de suas normas pela Administrao Pblica e no s pela via jurisdicional. Em
segundo plano, sustentou-se a necessidade de produzir estudos, de cunho emprico e normativo,
que encarem a burocracia estatal como um espao de concretizao das promessas
constitucionais.
Por fim, no terceiro e ltimo tpico, o fenmeno do constitucionalismo administrativo,
existente no direito norte-americano, foi apresentado com o condo de oferecer um novo olhar
sobre o papel que o Estado administrativo pode exercer na concretizao de direitos
fundamentais, no intuito de fomentar as discusses sobre o tema no Brasil.
Em suma, a interpretao e a implementao do projeto constitucional passando
diuturnamente pelas lentes e filtros empregados tambm pela Administrao e no s pelos do
Legislativo e do Judicirio, como o enfoque usual dos estudos de direito constitucional no Brasil
, aponta para a imprescindibilidade de um direito administrativo comprometido com a realizao
deste projeto e que dote a Administrao Pblica dos instrumentos capazes para tanto. J se foi o
tempo em que se podia acreditar que o direito constitucional sozinho poderia dar conta de realizar
todas as promessas de implementao de um verdadeiro Estado democrtico de Direito no pas.
Os destinos do direito constitucional esto umbilicalmente ligados aos do direito administrativo: se
este no avana, o primeiro se frustra. At que a morte os separe.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ACKERMAN, Bruce. The Faillure of the Founding Fathers: Jefferson, Marshall, and the rise of
presidential democracy. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 2005.
ARGUELHES, Diego Werneck. Poder no querer: preferncias restritivas e redesenho

institucional no Supremo Tribunal Federal ps-democratizao In SARMENTO, Daniel (org.)
Jurisdio Constitucional e Poltica. Rio de Janeiro: Forense, 2015;
BALKIN, Jack M. Constitutional Redemption: political faith in an injust world. Cambridge: Harvard
University Press, 2011;
BAPTISTA, Patrcia. Segurana jurdica e proteo da confiana legtima no direito administrativo:

anlise sistemtica e critrios de aplicao no direito administrativo brasileiro. Charleston: Amazon
Createspace, 2014.
_____Transformaes do Direito Administrativo. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000;
_____Retrospectiva 2008: a crise econmica mundial e o papel da regulao estatal, os vinte anos
da constitucionalizao do direito administrativo no Brasil, a emergncia do direito administrativo
global e outras questes. RDE. Revista de Direito do Estado, v. 13, p. 31-45, 2009;
_____Transformaes do Direito Administrativo: 15 anos depois. Reflexes crticas e desafios para
os prximos 15 anos. In: Baptista, Patrcia; Brando, Rodrigo. (Org.). Direito Pblico. Coleo Direito
UERJ 80 anos. 1ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015, v. 8, p. 385-409;
BARROSO, Lus Roberto. A Efetividade das Normas Constitucionais: por que no uma constituio
para valer? In: BARROSO, Lus Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: Contribuies para
a Construo Terica e Prtica da Jurisdio Constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Frum, 2013;
_____Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do
novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009;
_____Da falta de efetividade judicializao excessiva: Direito sade, fornecimento gratuito de
medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Revista de Direito da Procuradoria Geral do
Estado do Rio de Janeiro, v. 63, p. 320-344, 2008;
_____O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 9a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007;
BERCOVICI, Gustavo. O Direito Constitucional Passa, o Direito Administrativo Permanece: A

Persistncia da Estrutura Administrativa de 1967. In TELES, Edson. SAFATLE, Vladimir. O que resta
da ditadura: a exceo brasileira. So Paulo: Boitempo, 2010. pp. 77-90.
BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial ou Dilogos Constitucionais: a quem cabe a ltima palavra
sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: 2012;
CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 19a ed. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2015;
CASSESE, Sabino. New paths for administrative law: A manifesto, 10 Int'l J. Const. L. 603 (2012)
[Oxford Journals].
CHEVALIER, Jacques. Le Droit Administratif entre Science Administrative e Droit Constitutionnel. In
__________________________________________________________________
DOI: 10.12957/rdc.2016.25461
Le droit administratif en mutation (obra coletiva). Paris: PUF, 1993.
CLVE, Clemerson Merlin. A Teoria Constitucional e o Direito Alternativo In: Carlos Henrique de
Carvalho Filho. (Org.). Uma vida dedicada ao Direito. Homenagem a Carlos Henrique de Carvalho. O
editor dos juristas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 34-53.
COHEN, Jean L; ARATO, Andrew. Civil Society and Political Theory. Cambridge: The MIT Press, 1992;
DINIZ, Eli; BOSCHI, Renato R. A consolidao democrtica no Brasil: atores polticos, processos
sociais e intermediao de interesses. In DINIZ, Eli, BOSCHI; Renato R.;LESSA, R. Modernizao e
consolidao democrtica no Brasil: dilemas da nova Repblica. So Paulo: Vrtice/ lUPERJ, 1989.
ECHEBARRA, Kocho; CORTZAR, Juan Carlos. Public Administration and Public Employement
Reform in Latin America In: LORA, Eduardo (ed). The State of State Reform in Latin America. Nova
York: The Inter-American Development Bank, 2007. pp. 123-156.
FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder: formao do patronato poltico brasileiro. v. 2. 10a ed. So
Paulo: Globo, 2000.
GARGARELLA, Roberto. Latin American Constitucionalism, 1810-2010: the engine room of the
constitution. Oxford: Oxford University Press, 2013.
GINSBURG, Tom. Written Constitutions and the Administrative State: On the Constitutional
Character of Administrative Law. In Comparative Administrative Law. ROSE-ACKERMAN, Susan;
LINDSETH, Peter L. (org.) Northampton: Edward Elgar, 2010.
HONNETH, Axel. Luta por Reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Trad. Luiz Repa.
So Paulo: Ed. 34, 2003.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 9a ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2013.
LAMOUNIER, Bolivar. O Brasil autoritrio revisitado: o impacto das eleies sobre a abertura In:
STEPAN, Alfred (org.). Democratizando o Brasil. Trad. Ana Luza Pinheiro. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
1988. pp. 83-134.
LEAL, Fernando Angelo Ribeiro. Propostas para uma abordagem terico-metodolgica do dever
constitucional de eficincia. Revista Brasileira de Direito Pblico, v. 14, p. 141-166, 2006.
LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, Enxada e Voto: O Muncipio e o Regime Representativo no Brasil.
7a ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2012.
MASHAW, Jerry. Greed, Chaos & Governance: Using Public Choice to improve Public Law. New
Haven: Yale University Press, 1997.
MATTA, Roberto da. Carnavais, Malandros e Hrois: para uma sociologia do dilema brasileiro. 6a ed.
Rio de Janeiro: Rocco, 1997.
MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evoluo. 2 ed., rev, atual. e ampl. So Paulo:
__________________________________________________________________
DOI: 10.12957/rdc.2016.25461
Revista dos Tribunais, 2003;
MELO, Marcus Andr; PEREIRA, Carlos. Making Brazil Work: checking the president in a multiparty
system. New York: Palgrave Macmillan, 2013.
METZGER, Gillian E. Administrative Constitutionalism. Texas Law Review, vol. 91, June 2013.
Disponvel em: http://ssrn.com/abstract=2269773;
O`DONNELL, Guillermo; SCHMITTER, Philippe C. Transies do Regime Autoritrio: primeiras

concluses. Trad. Adall Sobral. 1a ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988. pp. 83-95.
PEREIRA, Anthony W. Ditadura e Represso: o autoritarismo e o estado de direito no Brasil, no

Chile e na Argentina. Trad. Patrcia de Queiroz Carvalho Zimbres. So Paulo: Paz e Terra, 2010;
POWER, Timothy J. Political Institutions in Democratic Brazil: Politics as a Permanent

Constitutional Convention In: KINGSTONE, Peter R; POWER, Timothy J. Democratic Brazil: actors,
institutions and processes. Pittsburgh: University Of Pittsburgh Press, 2000. pp. 17-35;
REBOLLO, Lus Martn. Constitucin, Derecho Aministrativo y Estado Autonmico. Ed. Asamblea
Regional de Cantabria, 1989;
ROSS, Bertrall L., Embracing Administrative Constitutionalism. Disponvel em:

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2575399;
SCHILLER, Reul. Free Speech and Expertise: Administrative Censorship and the Birth of the
Modern First Amendment. Disponvel em:
SKIDMORE, Thomas E. A lenta via brasileira para a democratizao; 1974-1985 In STEPAN, Alfred
(org.). Democratizando o Brasil. Trad, Ana Luza Pinheiro. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988. pp. 25-
82;
SOUZA NETO, Claudio Pereira de. SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, histria e
mtodos de trabalho. 2a ed. Belo Horizonte: Frum, 2014;
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo para cticos. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros,
2014;
TANI, Karen M. Administrative Equal Protection: Federalism, the Fourteenth Amendment, and the
Rights of the Poor p. 166. Disponvel em:
TUSHNET, Mark. The Constitution of the United States of America: a contextual analysis. Oxford:
Hart Publishing, 2009.
Trabalho enviado em 07 de setembro de 2016.

__________________________________________________________________
DOI: 10.12957/rdc.2016.25461
Aceito em 16 de outubro de 2016.
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BAPTISTA, Patrícia CAPECCHI, Daniel. Se o Direito Administrativo Fica, o Direito Constitucional Não Passa PDF

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CHEVALIER, Jacques. Le Droit Administratif entre Science Administrative e Droit Constitutionnel. In

Le droit administratif en mutation (obra coletiva). Paris: PUF, 1993.

Revista dos Tribunais, 2003;

O`DONNELL, Guillermo; SCHMITTER, Philippe C. Transies do Regime Autoritrio: primeiras

PEREIRA, Anthony W. Ditadura e Represso: o autoritarismo e o estado de direito no Brasil, no

POWER, Timothy J. Political Institutions in Democratic Brazil: Politics as a Permanent

ROSS, Bertrall L., Embracing Administrative Constitutionalism. Disponvel em:

Trabalho enviado em 07 de setembro de 2016.

Aceito em 16 de outubro de 2016.

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