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DERECHO CONSTITUCIONAL LABORAL (art.

14 bis CN)

Jons Elfman

I.a.- Origen.

El perfil liberal conservador que acompa el primer perodo constitucional de nuestro


pas (Constitucin 1853-60) y del resto de los pases de Amrica Latina provoc un gran
impacto en el mercado laboral. La matriz poltica sealada se distingui por concebir un texto
constitucional que garantizara una robusta proteccin de derechos individuales y,
simultneamente, planteara una divisin de los poderes pblicos desbalanceada en favor del
Poder Ejecutivo Nacional1. Los sectores que a fines del siglo XIX y principios del XX
comenzaron progresivamente a incorporarse a un naciente mercado de trabajo se encontraron
sin ningn tipo de proteccin frente a las inequitativas condiciones que impona la lgica de
mercado.

Se organizaron entonces movimientos sociales de distinto extracto ideolgico pero con


una meta comn: combatir el problema de la inequidad y poner en agenda la cuestin social.
La irrupcin de estos sectores impuls una segunda oleada de reformas constitucionales cuya
nota distintiva fue la incorporacin de las demandas sociales a los textos constitucionales. Se
esperaba que una expansin en la carta constitucional de derechos trajera aparejada condiciones
sociales ms igualitarias2. Si bien el nuevo programa constitucional gener importantes
cambios, en diversas circunstancias, encontr su lmite poltico en las decisiones de los rganos
de gobierno que se negaron a seguirlo, lo reglamentaron en forma restrictiva o, simplemente,
omitieron generar un marco normativo adecuado para efectivizarlo 3. La judicializacin de los
derechos emergi como principal alternativa frente al incumplimiento estatal para exigir su
realizacin. Sin embargo, en muchos casos, signific apelar a una estrategia de resistencia ms
que de construccin4. Instrumentar una reforma poltica que permita ampliar el marco de
participacin en las decisiones de gobierno sigue siendo una de las grandes deudas pendientes
de los procesos constitucionales de nuestra regin en el camino hacia la efectivizacin de los
derechos5.

1 Gargarella Roberto, La Sala de Mquinas de la Constitucin, dos siglos de constitucionalismo en


Amrica Latina, Buenos Aires, 2014, cap. 2. Son ejemplos paradigmticos de este primer perodo
constitucional: la Constitucin uruguaya de 1830, la mexicana de 1857, la peruana de 1860, la paraguaya
de 1870.
2 Gargarella Roberto, Obra Cit., cap. 5, 6. Este segundo perodo se inicia con la Constitucin mexicana de
1917. Posteriormente, fue reproducido por otros Estados de la regin (ej. Constitucin boliviana de 1938,
uruguaya de 1943, brasilea de 1946, costarricense de 1949).
3 Tambin es dable reconocer que la estructura intrnseca de algunos derechos sociales (ej. participacin
en las ganancias de las empresas, vivienda digna) muchas veces dificulta su reglamentacin.
4 Vase Bergallo Paola, "Justicia y experimentalismo: la funcin remedial del poder judicial en el litigio
de derecho pblico en Argentina", SELA (Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y
Poltica), 2005, Papers, Paper 45, p. 1-30.
5 Gargarella Roberto, Obra Cit., cap. 10. Observa el autor que an las ms recientes reformas
constitucionales conservan los cimientos de una estructura autocrtica de organizacin del poder pblico
que se define bajo la figura presidencial.

1
Durante la primera mitad del siglo XX, nuestro pas dict distintas leyes que buscaron
brindar cierto grado de proteccin a los trabajadores 6. Sin embargo, los derechos sociales recin
tuvieron recepcin constitucional a travs de la reforma de 1949, en especial, a travs de los
artculos 37 y 68 inc 11 de dicha Constitucin 7. En 1956, un nuevo gobierno de facto derog la
Constitucin de 1949 y reinstaur la de 1953-60, convocando una Convencin Constituyente
que en el ao 1957 sancion el art. 14 bis e incorpor la facultad del Congreso de dictar el
Cdigo del Trabajo y el de la Seguridad Social (art. 67 inc. 11 CN actualmente 75 inc. 12
CN-). El primer artculo ampli los derechos reconocidos por la Constitucin de 1949 (ej.
derecho de huelga). El segundo, se materializ en forma parcial con la sancin de Ley de
Contrato de Trabajo en el ao 1974 que recogi y expandi los principios y derechos
consagrados por el art. 14 bis CN8.

A pesar de que tanto la reforma constitucional de 1949 como la de 1957 expresaron una
preocupacin en torno a una problemtica comn (el problema de la Justicia social), la vara con
la que se juzga uno y otro proceso constitucional no suele ser la misma. Mientras la crtica
contra la Convencin de 1949 es extendida, convocada por una ley que no reuna las mayoras
exigidas por el texto constitucional (art. 30 CN) 9, paradjicamente, se tiende a guardar cierta
condescendencia hacia la Convencin Constituyente de 1957, convocada por un gobierno de
facto que no ostentaba ningn tipo de legitimidad democrtica y actuaba al margen de la
Constitucin10.

De todas formas, los derechos sociales ganaron nuevo impulso con la reforma
constitucional de 1994. Dicha reforma, por un lado, incorpor nuevas clusulas de proteccin
social dirigidas a los poderes del Estado 11 y, por el otro, confiri jerarqua constitucional a un
conjunto de tratados internacionales que reforzaron la proteccin de los trabajadores (art. 75 inc.

6 Ley que prohbe el trabajo dominical (1905), ley que regula el trabajo de mujeres y nios (1907),
primera ley de accidentes de trabajo (1915), ley que regula la jornada de trabajo (1929).
7 El primer artculo regul derechos al trabajo, a la capacitacin, a las condiciones dignas de trabajo, al
cuidado de la salud, al bienestar personal y del grupo familiar, a la seguridad social, a la agremiacin (art.
37 CN). El segundo, confiri facultades al Congreso Nacional para dictar el Cdigo Social (art. 68 inc. 11
CN).
8 La Ley de Contrato de Trabajo consagra entre otros principios el de irrenunciabilidad, el indubio pro
operario, el de condicin ms beneficiosa y norma ms favorable, el de primaca de la realidad, el de
continuidad, el de buena fe y no discriminacin. Vase, Fernndez Madrid Juan Carlos, Tratado de
Prctico del Derecho del Trabajo, La Ley, 2da edicin, Buenos Aires, 2001, T. I, p. 201-325.
9 El art. 30 CN determina que la reforma debe ser convocada por una ley aprobada con el voto de las dos
terceras partes de cada Cmara. Si bien la norma no aclara cmo debe ser computada dicha mayora
(miembros presentes o totales), se tiende a reconocer que el clculo debe ser llevado a cabo sobre la
totalidad de miembros de cada cmara, requisito que no cumpla la ley que convoc la reforma
constitucional de 1949.
10 De hecho, la proscripcin del Partido Justicialista y la derogacin del constitucionalismo social que
expresaba la Constitucin de 1949 fueron algunas de las principales razones que impulsaron su
convocatoria (Vase Gelli Anglica Mara, Constitucin de la Nacin Argentina, La Ley, 4ta. ed.,
ampliada y actualizada, Buenos Aires, 2011, T I, p. 195).
11 Se estipula la obligacin del Congreso de promover al desarrollo humano (art. 75 inc. 19 CN) y de
legislar y promover acciones para garantizar la igualdad real de oportunidades (art. 75 inc 23 CN).
Tambin se faculta a las provincias a conservar organismos de seguridad social y promover el progreso
econmico, el desarrollo humano y la generacin de empleo (art. 125 CN)

2
22 CN)12.

I.b.- El principio protectorio.

El art. 14 bis se divide en tres partes: Los derechos individuales del trabajador, los
derechos colectivos del trabajador y los derechos de la seguridad social. Sin embargo, cada uno
de estos tres segmentos de la norma se encuentra atravesado por una directiva comn: El
principio protectorio. Este principio es la contracara de la relacin asimtrica que caracteriza el
vnculo entre empleadores y trabajadores 13. Para ello, la Constitucin confiere al trabajador
tutela constitucional preferente14. Conforme surge de la frmula empleada por el constituyente
(el trabajo, en sus diversas formas, gozar de la proteccin de las leyes) dicha proteccin
alcanza todas las facetas en que se desarrolla el trabajo (individual o colectivo, privado o
pblico).

Como seala Pirolo, el principio protectorio no es meramente declamatorio 15.


Constituye una directiva dirigida al legislador para el diseo de su poltica legislativa. Pero
tambin como reconoce Grisolia, es una directiva dirigida al juez para interpretar la ley 16.

La aplicacin del artculo 14 bis conlleva importantes desafos. No slo porque algunos
de los derechos consagrados en este artculo requieren algn tipo de reglamentacin para su
ejercicio (ej. participacin en las ganancias de las empresas), sino, ms importante an, porque
la amplitud de los trminos que emplea genera profundos desacuerdos sobre su alcance.
Probablemente, no menos complejos de aquellos que pesan sobre otros artculos de la
Constitucin. Qu se entiende por condiciones dignas y equitativas de labor, retribucin
justa, organizacin sindical libre y democrtica? Cul es lmite de horas laborables
(jornada limitada)? Cundo se viola el trato igualitario que debe primar entre los trabajadores
(igual remuneracin por igual tarea)? Qu tipo de proteccin debe asegurarse al trabajador
para protegerlo contra el despido arbitrario? Cul es la naturaleza del rgimen de estabilidad
en el empleo privado y cul su naturaleza en el empleo pblico? Qu tipo de garantas gozan
los representantes sindicales para desempear su funcin? Todas ellas, son algunas de las
preguntas que intentaremos abordar en este artculo.

I.c.- Derechos individuales del trabajador.

12 Por otra parte, la ley que convoc la reforma de 1994 (ley 24.309) ratific en su primer artculo la
Convencin Constituyente de 1957.
13 Vase Ackerman Mario E., El llamado principio de progresividad y la jurisprudencia de la CSJN ,
El Derecho del Trabajo en la Constitucin Nacional, Revista de Derecho Laboral, 2014-1, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 107-134.
14 CSJN Consid. 9no., Vizzoti, 2004, Fallos: 327:3677, Consid. 7mo. prr. 3ro., Aquino, 2004,
327:3757; Consid 5to. Perez c. Disco, 2009, Fallos: 332:2043; Consid. 9no. Diaz c. Cerveceria, 2013,
D. 485 XLIV.
15 Vase Pirolo Miguel ngel, Constitucin Nacional, Legislacin Usual Comentada, Derecho
Laboral, Constitucional Nacional y Tratados Internacionales, Contrato de Trabajo, Estatutos Especiales,
Miguel ngel Pirolo (Director), La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 6.
16 Grisolia Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lexis Nexis, Undcima
edicin, Buenos Aires, 2005, T. I., p. 146-147.

3
La Constitucin reconoce un piso de derechos a todo trabajador que las normas que
reglamentan su ejercicio (leyes, estatutos, convenios colectivos, reglamentos de empresa,
contratos individuales) no pueden vulnerar. Su reglamentacin slo puede tender a ampliar sus
alcances.

I.c.1.- Condiciones dignas y equitativas de labor.

A juicio de Pirolo, los trminos dignidad y equidad empleados por el constituyente


permitiran interpretar la clausula en dos sentidos intervinculados pero diferentes entre s 17. En
un primero sentido, dice el autor, se podra asociar condiciones de trabajo dignas con la
nocin de trabajo seguro, entendiendo por ello, la prestacin de un servicio en el cual se
garantice la integridad psicofsica de quien pone su tiempo de trabajo a disposicin de otro. En
un segundo, se podra vincular la idea de equidad con la nocin de Justicia para expresar el tipo
de condiciones que debe reinar en la prestacin del servicio 18. Sin embargo, no parece que este
sea el nico sentido con el cual cabe interpretar el vocablo equitativo. La nocin equidad no
slo est vinculada con la eleccin de las condiciones para proteger al trabajador, sino, ms
importante an, con el tipo de reparacin que el trabajador tiene derecho a acceder cuando no se
garantizan condiciones adecuadas de trabajo y, como consecuencia de ello, sufre un dao. Por lo
menos, as se desprende de la ms reciente doctrina de la Corte que cita el autor en materia de
reparacin integral por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales 19. Por otra parte, esta
interpretacin es compatible con el sentido que tratados internacionales con jerarqua
constitucional atribuyen a este principio20.

I.c.2.- Jornada limitada, descanso y vacaciones pagas.

La lucha contra las jornadas extenuantes o insalubres de trabajo fue uno de los primeros
reclamos que promovi el movimiento obrero. Garantizar el descanso diario, semanal o anual
del trabajador es el objetivo primordial de esta norma. La clusula constitucional no determina

17 Pirolo, obra cit., p. 11 y 12.


18 En el mismo sentido se expresaron los constituyentes: Ahora lo que quera explicarle era que la
frmula completa deca as: condiciones justas, dignas y equitativas en su cometido o en su desempeo
Se le sac lo de <justas> porque, como expresaba el doctor Aguirre Cmara, creo que al decir
<equitativas> estaba comprendido lo de <justas> (respuesta del miembro informante por la comisin
redactora, Luis Mara Jaureguiberry al convencional Jos Antonio Mercado, Diario de Sesiones de la
Convencin Constituyente, 22.10.1957., p. 1336).
19 CSJN, Consid. 4to. Aquino, 2004, Fallos: 327:3753; Consid. 6to. Milone, 2004, Fallos: 327:4607,
consid. 6to.,Arostegui, 2008, Fallos: 331:1570, consid. 7mo.Ascua, 2010, Fallos: 331:1361.
20 El art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establece el deber de
los Estados de reconocer el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y
satisfactorias. El punto ii, ap. a del art. 7 del mismo tratado obliga a los Estados a garantizar
condiciones de existencia dignas y el Comit de DESC ha interpretado que del art. 9 del PIDESC
deriva el derecho "de obtener proteccin, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del
trabajo debido a enfermedad, invalidez [o] accidente laboral", mediante un sistema que sufrague "los
gastos y la prdida de ingresos resultante de la lesin o condicin de morbilidad" (Comit de DESC,
Observacin general N 19, El derecho a la seguridad social -artculo 9-, 2007, prrs. 2 y 17 citados en el
Consid. 7 del caso Ascua).

4
la cantidad de horas mximas laborables en el da o en la semana. Dicha facultad est delegada
al Congreso de la Nacin que se encuentra a cargo de regularla en forma exclusiva (conf. art. 75
inc. 12 CN)21. La jornada ordinaria establecida por ley es de ocho horas o cuarenta y ocho
semanales pero puede variar en funcin de las prestaciones a cargo del trabajador (trabajo
nocturno, insalubre, por equipos)22.

Ya antes de la sancin de las reformas constitucionales de 1949 y de 1957, la Corte


haba ratificado la constitucionalidad del derecho de los trabajadores a gozar de vacaciones
pagas, entendiendo que la percepcin de una remuneracin era un condicionante esencial para
garantizar el efectivo goce del derecho al descanso anual 23. El perodo vacacional se encuentra
regulado por las leyes que reglamentan su ejercicio.

I.c.3.- Retribucin justa y Salario mnimo, vital y mvil.

El salario es la contraprestacin que el trabajador tiene derecho a percibir por poner su


fuerza de trabajo a disposicin de su empleador (conf. art. 103 LCT). Constituye uno de los
elementos que define el vnculo de subordinacin o dependencia que une ambas partes y lo
distingue de otra clase de vnculos contractuales (ej. locacin de servicios independientes) 24. La
Constitucin establece que todo trabajador tiene derecho a una retribucin justa. Tambin regula
el derecho al salario mnimo, vital y mvil (SMVM). Cul es la diferencia entre el SMVM y la
retribucin justa reconocida por el texto constitucional?

En la medida que el SMVM representa la mnima remuneracin que el trabajador debe


percibir para asegurarse un nivel de vida adecuado (alimentacin, vivienda, asistencia,
transporte, vacaciones art. 116 LCT-) se podra interpretar que su reconocimiento abarca el
concepto de retribucin justa. Sin embargo, esta interpretacin es equivocada por razones
prcticas y conceptuales. En primer lugar, porque desde su creacin a travs del decreto ley
33.303/1945, histricamente, el SMVM no ha permitido alcanzar o satisfacer niveles adecuados
de vida ni ha acompaado la masa salarial de los trabajadores a pesar de haber sido ese uno de
los objetivos previstos por el constituyente25. Ello ha sido an ms evidente en perodos de crisis
econmica o elevada inflacin, motivando, incluso, en algunas oportunidades,
pronunciamientos de la Corte Suprema26. En segundo lugar, porque el salario reconocido como
21 La Corte declar la inconstitucionalidad de una norma dictada por una legislatura provincial que
reduca la jornada de trabajo (CSJN, Fabrica Argentina de Calderas SRL, 1986, Fallos: 308:2569).
22 La pretensin de algunos convencionales de incluir la jornada mxima de ocho horas en el texto
constitucional fue desechada por completo. Se sostuvo que dicha decisin impedira al Congreso reducir
en el futuro el nmero mximo de horas laborables (vase exposicin del miembro informante por la
comisin redactora Carlos Becerra, Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente, 24.10.1957, p.
1428).
23 CSJN, Rusich Elvira c. Cia. Introductoria de Buenos Aires, 1938, Fallos: 181:209.
24 Perugini Alejandro H., Relacin de Dependencia, Hammurabi, Buenos Aires, 2004.
25 El salario mvil tiene por fin evitar que el costo excesivo de la vida perjudique el salario del
trabajador, en beneficio de la clase capitalista. Eso es lo que se procura: que si aumenta el costo de la
vida, aumente el salario (Exposicin del miembro informante por la comisin redactora Carlos A. Bravo,
Diario de Sesiones, 24.10.1957, p. 1426-1427).
26 En el caso Paluri Heino la CSJN advirti que si bien la determinacin de SMVM era una facultad a
cargo del Poder Ejecutivo Nacional para ser ejercida con un marco de razonable amplitud, dicha facultad

5
SMVM, an cuando fuera adecuado para satisfacer algunas necesidades del trabajador, no
necesariamente guarda relacin con la naturaleza o complejidad de la prestacin a cargo del
trabajador o con su formacin. Recurdese que el SMVM busca asegurar una retribucin
mnima, mientras que el salario justo incluye adems la idea de progreso econmico.

Esta concepcin del salario ha sido receptada en los ltimos tiempos por nuestro
mximo tribunal. En reiteradas oportunidades, la Corte ha cuestionado la constitucionalidad de
distintas normas (decretos, leyes o acuerdos colectivos) que atribuyeron carcter no
remunerativo a las sumas abonadas a los trabajadores 27. Los fallos adoptan la definicin amplia
de salario que proporciona el artculo 1 del Convenio N 95 de la OIT ratificado por nuestro
pas en 195628.

I.c.4.- Igual remuneracin por igual tarea.

La clasula busc evitar que se establecieran diferencias salariales entre trabajadores


fundadas en razones de gnero. Sin embargo, ya en el debate constitucional, los convencionales
referenciaron un conjunto de otras categoras (nacionalidad, religin, raza) que tambin
invalidaban el trato desigualitario29. Este clusula deriva de un principio ms general: el
principio de no discriminacin tambin consagrado en distintos tratados internacionales con
jerarqua constitucional30. La frmula empleada por el constituyente refleja un principio de
justicia basado en la nocin de igualdad31. Teniendo en cuenta que no cualquier diferencia de
trato viola el principio de igualdad sino slo aquellas que se presenten bajo ciertas condiciones,

se encontraba sujeta al control judicial. En esa inteligencia sostuvo que el monto fijado en concepto de
SMVM poda ser impugnado cuando se verifique la supresin o desnaturalizacin del derecho que se
pretende asegurar, o cuando dicho importe hubiese sido establecido en forma absurda o arbitraria
(Consid. 6to., Paluri Heino, 1984, Fallos: 306:1964). En base a esta doctrina, en el caso Vega
Humberto Atilio declar inconstitucional la resolucin 7/89 del Consejo Nacional del Salario Mnimo
Vital y Mvil que fij el SMVM para el mes de julio del ao 1989 y su no aplicacin para el clculo de un
accidente de trabajo acaecido en el mes de junio del ao 1990 (Vega Humberto Atilio, 1993,
316:3106). La falta de actualizacin del SMVM en el marco del grave proceso inflacionario que se viva
en ese perodo justific la decisin de la CSJN.
27 CSJN, Perez, 2009; Gonzalez c. Polimat, 2010; Fallos: 333:699, Daz, 2013, ATE, 2013, A.
598 XLIII.
28 A los efectos del presente Convenio, el trmino salario significa la remuneracin o ganancia, sea cual
fuere su denominacin o mtodo de clculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo
o por la legislacin nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de
trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este ltimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que
haya prestado o deba prestar (art. 1 Conv. n 95 OIT). Tambin los tratados con jerarqua constitucional
prevn clusulas de proteccin del salario (art. 23 ap. 3ro. Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, art. XIV 2do. prr. Declaracin Americana de los Derechos del Hombre, art. 7 ap. a Pacto
Internacional de los Derechos Econmicos Sociales y Culturales).
29 Vase Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente, 24.10.1957, p. 1434-1439.
30 Art. II Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 2, 7 y 23 ap. 2do.
Declaracin Universal de Derechos Humanos, arts. 2.1 y 26 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, art. 2.2 PIDESC, arts. 1.1 y 24 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, arts. 2 y 5
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, arts. 2 y
11 Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer.
31 Rabossi Eduardo, Derechos Humanos: El principio de igualdad y la discriminacin, El Derecho a la
Igualdad, Alegre Marcelo y Gargarella Roberto (Coord.), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 31-46.

6
Cules son las distinciones vlidas bajo el prisma de nuestro precepto constitucional (igualdad
de trato en igualdad de circunstancias)?32

La divergencia de criterios entre los jueces anim un clebre pronunciamiento de


nuestro Mximo Tribunal: El caso Ratto Sixto 33. El fallo aport dos lecturas sobre esta
clusula constitucional. En primero lugar, la Corte reconoci que el mrito laboral era un
criterio vlido para justificar el trato desigualitario entre trabajadores 34. Este criterio fue
receptado posteriormente por el art. 81 LCT 35. En segundo lugar, juzg que las razones de
mrito no deban estar sujetas a prueba 36. Su compleja acreditacin, segn la Corte, permita
dejarlas libradas a la prudente discrecionalidad del empleador. Del fallo comentado tambin
parece desprenderse el reconocimiento de una obligacin de prueba en cabeza del trabajador
que invoque haber sido objeto de trato discriminatorio.

A partir de la dcada de los 80, algunos ministros de los Corte comenzaron a cuestionar
la doctrina emergente del caso Ratto Sixto. Por un lado, sostuvieron que la mera invocacin
de razones de mrito no es suficiente para dispensar un trato desigualitario entre los trabajadores
si no est basada en razones objetivas. Por el otro, reconocieron igualdad de cargas entre ambas
partes frente al reclamo del trabajador 37.

El caso Pellicori" inaugur un nueva doctrina en materia de cargas probatorias. La


Corte afirm en que una vez acreditado indiciariamente (prima facie) por el trabajador que ha
sido objeto de trato discriminatorio, la carga probatoria corresponde al empleador quien tendra
la obligacin de demostrar que el acto impugnado tuvo un motivo objetivo y razonable 38. La
doctrina guarda algn grado de similitud con el estndar desarrollado a travs de las categoras
32 Hace tiempo Hans Kelsen llev a cabo una observacin similar: Este principio parte del supuesto de
que todos los hombres todos los que tienen rostro humano- son iguales por naturaleza, para acabar con la
exigencia de todos los hombres deben ser tratados de la misma manera. Sin embargo, dado que el
supuesto es enteramente falso, pues de hecho los hombres son muy distintos y no hay dos que sean
iguales, este requerimiento tan slo puede significar que el orden social debe hacer caso omiso de ciertas
desigualdades al otorgar derechos e imponer deberes Cules son entonces las diferencias que deben
tenerse en cuenta y cules no? sta es la pregunta decisiva, a la que el principio de igualdad no da
ninguna respuesta (Kelsen Hans, Qu es la Justicia?, Leviantn, Buenos Aires, 1987, p. 71 y 72).
33 CSJN, Ratto Sixto, 1966, Fallos: 265:242. Un grupo de trabajadores solicitaba que se les aplicara a
todos por igual, el plus por mayor idoneidad, dedicacin y servicios prestados que la empresa slo
reconoca a alguno de ellos.
34 Consid. 3ro. y 5to. Ratto Sixto.
35 El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se
considerar que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en
razones de sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien
comn, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del
trabajador (art. 81 LCT).
36 Consid. 6to. Ratto Sixto.
37 CSJN, Consid. 7, voto de los Dres. Bacqu y Petracchi, Fernndez Estrella, 1988, 311:1602. La
actora, jefa de enfermera del departamento de terapia intensiva y unidad coronaria del Sanatorio Gemes,
haba reclamado el pago de las diferencias de salarios e indemnizacin sustitutiva de preaviso devengados
desde su despido con fundamento en haber sido objeto de trato discriminatorio.
38 CSJN, Consid. 11, Pellicori, Liliana Silvia, 2011, Fallos: 334:1387. La actora solicit la nulidad de
su despido y su reinstalacin en su puesto de trabajo argumentando que la verdadera causa de su
desvinculacin respondi a razones de ndole discriminatoria.

7
sospechosas39.

I.c.5.- Participacin en las ganancias de la empresa, con control de su produccin y


colaboracin en su direccin.

Ms all del extenso debate que precedi la inclusin de esta clusula en la Convencin,
el derecho de los trabajadores a participar en las ganancias de las empresas, controlar su
produccin o colaborar en su direccin nunca fue reglamentado 40. La compleja estructura que
caracteriza este derecho restringe su marco de operatividad 41. En consecuencia, tambin limita
el margen de actuacin de los jueces. Sin embargo, cabe preguntarse si la omisin legislativa no
habilita a los trabajadores a judicializar dicho derecho con el objeto de forzar por esta va su
reglamentacin. De lo contrario, se estara reconociendo la postestad de un poder constituido de
desconocer la supremaca del texto constitucional (art. 31 CN) a travs de una conducta
omisiva42.

La crtica presentada por algunos autores sobre los riesgos que conllevara la
implementacin de esta clusula constitucional, amn de contraria a las directivas de la Carta
Magna, no parece encontrar correlato emprico. Varios Estados de la regin han regulado esta
clase de derechos sin que su reconocimiento haya socavado su sistema productivo o haya
provocado un avasallamiento de otros derechos constitucionales 43. Tambin este derecho ha sido
39 Grupos que han sufrido una histrica exclusin social (ej. mujeres). Se presume entonces que
cualquier distincin que se traza contra ellos en virtud de esa condicin tiene un origen discriminatorio.
Como contrapartida, se exige un escrutinio estricto de razones para justificar diferencias en el trato que
involucran una categora sospechosa. Vase Saba Roberto, (Des)igualidad estructural, El Derecho a la
Igualdad, Op. Cit., p. 137-171.
40 Vase la discusin sobre el modelo de control empresarial (control, cogestin, colaboracin) entre los
convencionales Horacio Jos Pea y Luis Mara Jareguiberry (Diario de Sesiones, 21.10.1957, p. 1253-
1256) y entre este ltimo y Eduardo Carlos Shaposnik (Diario de Sesiones, 22.10.1957, p. 1294-1299)
41 En el marco de la causa que juzgaba la constitucionalidad del decreto reglamentario (dec. 395/92) de
la ley que regulaba el Programa de Propiedad Participada en las empresas pblicas privatizadas (ley
23.696), la Corte concluy que Es necesario reconocer que, an despus de medio siglo de vigencia de la
clusula general comentada, como aconteci en el seno de la Convencin constituyente que le dio origen,
en el mbito de la ciencia constitucional se siguen sosteniendo variadas y muy fundadas opiniones acerca
de su carcter operativo o programtico (CSJN, Consid. 9no., Gentini, Jorge Mario, 2008, Fallos:
331:1815).
42 En el mismo sentido se expresa Csar Arese (Arese C., Hacia la operatividad por va judicial de la
participacin en las ganancias -art. 14 bis CN-, Revista de Derecho Laboral, 2014-2, Rubinzal Culzoni,
Santa fe, 2014, p. 59-74). El autor trae a colacin un reciente precedente del Quinto Juzgado de Trabajo
de la Provincia de San Juan a travs de la cual la magistrada actuante exhort al Poder Legislativo local a
fin de que sancionara una ley que reglamentara el derecho en un plazo razonable (Morales, Elizabeth del
Rosario c. Minera Argentina Gold S.A., 09.10.13.). La doctrina sentada por la Corte Suprema en el caso
Intendente Municipal Capital (CSJN, 11.11.14., I. 150 XLVIII) permitira avalar la decisin de la
magistrada. En ese caso, la Corte revoc la decisin del Superior Tribunal de la Provincia de la Rioja que
se haba negado a pronunciarse sobre la omisin de la Provincia de dictar una ley de coparticipacin
municipal bajo el pretexto de que dicha decisin revesta el carcter de cuestin poltica no justiciable
( no resulta factible sostener que el dictado de la ley es decir, el acatamiento de la Constitucin-
queda condicionado a la concrecin de acuerdos polticos entre provincia y municipios que en 16 aos no
han sido logrados Consid. 13, Intendente Municipalidad Capital-).
43 Art. 7 inc. 11 Constitucin de Brasil y ley 10.101 sancionada en el ao 2000, art. 123, ap. X
Constitucin de Mxico (1917 y texto vigente al 2012) reglamentado en los arts. 117 a 131, Cap. Octavo

8
receptado por varias provincias en sus textos constitucionales 44. Por otra parte, las experiencias
nacionales de modelos de cogestin o participacin de los trabajadores en las ganancias de las
empresas, an cuando escasas, permiten acreditar que su reglamentacin es posible 45.

El constituyente no slo consagr el derecho de los trabajadores a participar en las


ganancias de las empresas, sino tambin, previ los mecanismos para garantizarlo.
Especficamente, dot al trabajador de un derecho a controlar la produccin y colaborar en su
administracin46. De la misma forma que el socio o accionista cuenta con un derecho de
informacin para controlar la gestin del rgano a cargo de administrar la sociedad, el
trabajador dispone de una herramienta similar para evitar que su derecho a participar en las
ganancias empresariales se vuelva ilusorio47.

I.c.6.- Estabilidad en el empleo privado y en el empleo pblico.

La Constitucin garantiza al trabajador del sector privado proteccin contra el despido


arbitrario pero no determina el mecanismo especfico de proteccin. En cambio, expresamente
consagra la estabilidad del empleo pblico. De all pueden deducirse dos conclusiones. En
primer lugar, el trabajador del sector privado, a diferencia del trabajador pblico, no goza de
estabilidad en su puesto de trabajo. Ello significa que no tiene derecho a ser reincorporado si el
empleador decide desvincularlo. En segundo, se otorga al Poder Legislativo la facultad de
regular el mecanismo de reparacin frente al despido arbitrario.

de la Ley Federal de Trabajo, arts. 42 inc. d, 47 a 52, Cap. Quinto Cdigo de Trabajo de Chile, art. 29
Constitucin de Per y decreto 892/96.
44 Vase, Arese, Op. Cit., p. 64 y 65.
45 Vase el modelo de cogestin y participacin del personal de SEGBA promovido por el Sindicato de
Luz y Fuerza CCT a travs del CCT 78/75, el Programa de Propiedad Participada para empresas del
Estado privatizadas (ley 23.696). Ms recientemente, el art. 28 del Anexo I de la empresa Bridgestone
Argentina S.A.I.C. aprobado en el marco del CCT 636/11 que faculta a los trabajadores a participar de las
ganancias de la empresa.
46 El convencional Carlos Becerra, miembro informante por la comisin redactora, expres: Se ha
hablado de la participacin en las ganancias. En este tema se han dado muchas definiciones, y no podra
yo repetirlas. Es un tema que resulta escabroso, pareciera, en este pas, y no escabroso en otros. La
escabrosidad no existe respecto al principio mismo de la participacin, en el que todos los sectores estn
de acuerdo; pero donde no estaramos de acuerdo es en si esta participacin va a ser ilusoria o real, y en
esto entra el problema del control, de la cogestin o colaboracin en la empresa y en la industria.
Entiendo que son cosas distintas. Cuando hablamos de la cogestin o de la colaboracin, ponemos un
poco al obrero en la responsabilidad de la empresa y nosotros hablamos aqu del control con respecto a
los fines de garantizar la propia participacin en las ganancias (Diario de Sesiones, 23.10.1957, p. 1356).
En la sesin de aprobacin de la clusula agreg: En efecto, seor presidente, considero que si se ha de
dar participacin en las ganancias a los obreros de las empresas, es absolutamente indispensable darles los
medios fehacientes que no les dejen lugar a la menor duda de que realmente han de participar en las
ganancias efectivas y reales de dicha empresa. Retacear este control al obrero es perder en gran parte la
eficacia de la medida adoptada (Diario de Sesiones, 24.10.1957, p. 1446).
47 La participacin en las ganancias de las empresas significa, en realidad, que los trabajadores se
convierten en socios minoritarios de los empresarios, pero sin control de la produccin y sin
colaboracin en la direccin, como tambin ordena el art. 14 bis, CN (Arese, Op. Cit., p. 76). El art 110
LCT prev que la remuneracin puede fijarse a travs de la participacin en las utilidades. En este caso, el
art. 111 LCT faculta al trabajador o a la entidad sindical que lo represente a inspeccionar los libros de la
empresa, previendo, incluso, una accin judicial especial frente a la negativa empresarial de exhibirlos.

9
La doctrina denomina al rgimen del empleo privado estabilidad relativa para
diferenciarlo del rgimen absoluto que prima en el empleo pblico. A su vez, la estabilidad
relativa suele clasificarse de dos modos: De forma propia o de forma impropia. La estabilidad
relativa propia presupone un sistema en el cual el acto extintivo decidido a instancias del
empleador sin invocacin de causa es ineficaz an cuando el trabajador no conserva el derecho
a ser reincorporado en su puesto de trabajo. En cambio, la estabilidad relativa impropia origina
un derecho a ser indemnizado por los perjuicios derivados del despido 48. La Corte ha
interpretado que el texto constitucional slo reconoce a los trabajadores privados derecho a una
estabilidad impropia. En varias oportunidades invalid normas que adoptaban otros sistemas de
estabilidad entendiendo que afectaban la libertad de contratacin del empleador 49.

El legislador tambin regul un sistema de estabilidad impropia para los trabajadores


del sector privado a travs de la Ley de Contrato de Trabajo u otras leyes especiales (viajantes
de comercio, periodistas profesionales, trabajadores de la construccin, personal domstico).
Estas leyes establecieron sistemas tarifados de reparacin los cuales, generalmente, se
instituyeron sobre dos variantes: la remuneracin y la antigedad del trabajador 50. Un tema
particularmente complejo ha sido la constitucionalidad de los topes previstos en las leyes para el
pago de las indemnizaciones. Mientras en la causa Villarreal, la Corte convalid la
constitucionalidad de dichos topes, sealando que no se adverta una arbitraria disminucin en
la remuneracin del trabajador, en la causa Vizzotti, sostuvo lo contrario 51. Concluy que
haba una irrazonable desproporcin entre la reparacin abonada al trabajador si se aplicaba el
tope legal y el importe que le hubiese correspondido percibir de no habrsele aplicado. El
aspecto ms controversial de la sentencia deriv de la decisin de la Corte de determinar, por si
misma, el alcance razonable del tope52.

48 Vase lvarez Eduardo A., Algunas reflexiones en torno a la estabilidad propia y su dimensin
axiolgica, DT 1985-A-469.
49 En el caso De Luca la Corte declar inconstitucional el decreto reglamentario de la ley 12.637 que
estableca el derecho del personal bancario despedido a percibir una remuneracin hasta su jubilacin
frente a la negativa del empleador de reincorporarlo (CSJN, De Luca c. Banco Francs del Rio de la
Plata, 1969, Fallos: 273:87). Posteriormente, extendi esta decisin al rgimen legal de los empleados
de compaas de seguro (CSJN, Clelia Noemi Comit de Baisman, 1971, Fallos: 280:254). En los casos
Figueredo y Pelaia volvi a descalificar este tipo de regmenes. Sin embargo, a diferencia de los
anteriores, en estos casos, el sistema haba surgido de la libre negociacin entre trabajadores y
empresarios, plasmados en convenios colectivos (CSJN, Figueredo Oscar Flix, 1983, Fallos:
306:1208, Pelaia Aurelio, 30.06.92, Fallos: 315:144). Las normas infraconstitucionales no pueden
desconocer derechos reconocidos por el texto constitucional pero nada impide que amplen su alcance en
tanto no violen otros derechos constitucionales. En este sentido, no parece evidente que la privacin de
validez del acto extintivo del empleador sea incompatible con la clusula constitucional que regula la
proteccin contra el despido arbitrario (en el mismo sentido Vase Alvarez Eduardo, Op. Cit.). Ms
recientemente, la Corte volvi a ratificar la naturaleza impropia de la estabilidad de los trabajadores
privados para diferenciarla de la estabilidad que gozan los empleados pblicos (Consid. 5to., Madorrn,
2007, Fallos: 330:1989).
50 El sistema de reparacin tarificada fue creado antes de la sancin del art. 14 bis CN a travs de la ley
11.729 y modificaciones introducidas por el decreto 33.302/45.
51 CSJN, Villarreal Adolfo, 1997, Fallos: 320:2665, Vizzoti.
52 La Corte estim que una reduccin superior al 33 % del salario base para el clculo de la
indemnizacin sera de carcter confiscatoria (Consid. 11, Vizzoti). Como remarcan, Ojeda y Machado

10
El surgimiento de una doctrina sobre el despido discriminatorio reaviv el debate en
torno al sistema de estabilidad del empleo privado 53. Con fundamento en la ley
antidicriminatoria (ley 23.592), la Corte sostuvo que una vez acreditado el carcter
discriminatorio de la desvinculacin, el trabajador tiene derecho a solicitar la nulidad del
despido y su reincorporacin a su puesto de trabajo 54. Si bien el propio tribunal se ocup de
aclarar que dicho reconocimiento no alteraba el rgimen de estabilidad del empleo privado, su
posicin resulta difcil de compatibilizar con los efectos asignados al despido. La nulidad del
despido es el rasgo que distintigue los regmenes de estabilidad propia o absoluta de los
sistemas de estabilidad impropia. La circunstancia que el restablecimiento del trabajador
discriminado no estuviera vinculado al despido en s sino a las razones que lo impulsaron (acto
discriminatorio), no modifica las consecuencias de derivadas de la sancin (nulidad del acto
jurdico -art. 390 Cod. Civ. y Com.-)55.

Por ejemplo, los representantes gremiales del sector privado gozan de estabilidad
absoluta temporal (arts. 48 a 52 ley 23.551). Si son despedidos tienen derecho a solicitar la
nulidad del acto y su reinstalacin. Sin embargo, mientras este rgimen est sujeto a un plazo de
duracin (hasta un ao posterior a su mandato) y tiene una razn objetiva que lo ampara (la
condicin de representante gremial), la reinstalacin del trabajador discriminado no estara
sujeta a plazo y su calificacin como tal depende de razones valorativas 56. A ello debe
este criterio puede ser seriamente objeto. No slo porque lo afectado no es exactamente la propiedad del
trabajador aspecto que tornara abstracto el tope previsto, sino ms importante, porque quien se beneficia
con la quita no es el fisco sino el empleador (Ojeda Ral Horacio y Machado Jos Daniel, Tratado de
Derecho del Trabajo, dir. por Maro Ackerman, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, T. IV, p. 327 y 328, cit.
Gibert Enrique Arias, La proteccin contra el despido arbitrario en el modelo constitucional argentino,
El Derecho del Trabajo en la Constitucin Nacional, Obra cit., p. 387-422).
53 Vase Confalonieri Juan ngel, Pirolo Miguel ngel, Zas Oscar, Discriminacin Laboral (dilogos
de doctrina), LL-2012-660; Elas Jorge, Revisin del concepto de proteccin contra el despido
arbitrario, El Derecho del Trabajo en la Constitucin Nacional, Obra cit, p. 423-446, Rodriguez
Mancini Jorge, Figura y razonabilidad en el despido discriminatorio, El Derecho del Trabajo en la
Constitucin Nacional, Obra cit., p. 373-385.
54 CSJN, Alvarez y otros c/ Cencosud, Fallos: 333:2306. Un grupo de trabajadores promovi una
accin judicial con el objeto de reclamar su reinstalacin en sus puestos de trabajo luego de ser
desvinculados por haber participado en la constitucin de una nueva entidad sindical.
55 En el mismo sentido se expresa Elas Jorge, Revisin del concepto de proteccin contra el despido
arbitrario, El Derecho del Trabajo en la Constitucin Nacional, Obra cit., p. 423-446. El autor se inclina
por sostener que la Corte adopta un sistema de estabilidad relativa propia. Ello por cuanto no determina
las consecuencias derivadas de la negativa del empleador de reintegrar al trabajador a su puesto laboral. A
su juicio, frente a esa circunstancia nacera una obligacin de pago en cabeza del empleador similar de la
que gozaban los trabajadores bancarios.
56 Vase Guibourg Ricardo, Despus de Tocar Fondo. De Lege Ferenda, DT (marzo), 2008, p. 245.
An aquellas categoras que prima facie seran de fcil identificacin (ej. discriminacin gremial),
podran generar importantes divergencias (qu clase o intensidad de activismo sindical ha de
considerarse suficiente? El representante y el candidato estn amparados por la ley 23.551; al parecer,
quien hace gestiones sindicales ante el empleador, o promueve la constitucin de nuevo sindicato, est
incluido en lo que pudiera llamarse vulnerabilidad discriminatoria. Qu otras circunstancias implican
vulnerabilidad? Ser amigo de un representante sindical? Participar en una medida de fuerza, junto a los
dems trabajadores, o un grupo ms o menos minoritario? Hablar en una asamblea de trabajadores?
Asistir a ella? He aqu un conjunto de intensidades en el que sera conveniente fijar un lmite
reconocible Guibourg Ricardo A., Vulnerabilidad discriminatoria, DT 2015 (marzo), p. 490-).

11
adicionarse que en virtud de la doctrina emergente del caso Pellicori, el empleador tendra
ahora la obligacin de aportar las razones que justificaron la desvinculacin incausada del
trabajador, quedando la estabilidad de dicho trabajador virtualmente sujeta a apreciacin
judicial57.

La estabilidad absoluta en el empleo pblico fue reconocida por el constituyente con el


objeto evitar que los trabajadores del sector pblico quedaran al abrigo de la discrecionalidad
de las autoridades de turno y de los vaivenes de la vida poltica 58. En virtud de este rgimen el
trabajador pblico no puede ser desvinculado si no media justa causa acreditada por va
administrativa o judicial. El caso Madorrn, pareci ponerle fin a una historia de cambiantes
posiciones sobre el alcance de esta proteccin constitucional. Sin embargo, el debate sobre la
estabilidad en el empleo pblico est lejos de haber quedado superado. Especialmente, frente al
grado de desproteccin que padecen los agentes del sector pblico contratados en fraude a la
ley.

Se trata de trabajadores que conforme a la ley deberan ser contratados en forma


excepcional y por un plazo determinado pero que, en la prctica, mantienen un vnculo
permanente con el Estado (generalmente a travs de contratos renovados en forma sucesiva) y
desempean las mismas funciones que el resto de los agentes 59. Durante mucho tiempo, estos
trabajadores no gozaron de ningn tipo de proteccin contra el despido arbitrario. Quedaron
encuadrados en una zona gris en la cual no estaban amparados por el derecho administrativo,
que no les reconoca estabilidad, y tampoco por el derecho comn del trabajo, del que se
hallaban excluidos por falta de declaracin en tal sentido 60. A travs del caso Ramos, la Corte
busc encontrar una solucin intermedia 61. Ratific la falta de estabilidad del trabajador
57 Desde ya, la crtica expuesta no implica adscribir a la posicin que rechaza la posibilidad de
reglamentar un rgimen de estabilidad propia en el empleo privado. Simplemente, buscamos destacar la
necesidad de establecer pautas claras para su aplicacin. En este sentido, compartimos la posicin del
doctor Guibourg: En cualquiera de estos casos, la falta de lmites precisos facilita una continua
expansin de las causales que, previsiblemente, termine por sujetar todos los despidos al rgimen de dao
del derecho civil. Hay que decir que este resultado, u otro parecido acorde a la propiedad del empleo,
vendra a insertarse en un aejo anhelo de quienes defienden los derechos de los trabajadores y, por cierto,
es una alternativa vlida dentro de los lmites constitucionales. Pero este mismo respeto de las formas y
competencias legales aconsejara que, si el objetivo fuese en verdad tan amplio, quedara en manos del
poder legislativo establecerlo como norma (Guibourg Ricardo A., Vulnerabilidad discriminatoria, Op.
Cit., p. 493-494).
58 CSJN, Consid. 6, Madorrn, 07.05.07., Fallos: 330:1989.
59 Vase Ackerman Mario E., Cuando el Estado da el mal ejemplo, Fraude y Simulacin, Revista de
Derecho Laboral, 2015-1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 139-150. En varias reparticiones del
Estado los agentes contratados bajo esta modalidad superan incluso a los permanentes.
60 Guibourg Ricardo, Contratacin Fraudulenta del Estado, DT (julio) 2014, p. 1753. Si bien en una
primera etapa la Corte abon la tesis que sostena la posibilidad de aplicarles el rgimen laboral privado
(CSJN, Deustch Noem c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, 1984, Fallos: 306:1236,
Zacarias Anibal c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro, 1987, Fallos: 310:464), rpidamente, abandon
esta postura (CSJN Gil, Carlos Rafael c. UTN, 1989, Fallos: 312:245, Leroux de Emede, Patricia c.
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, 1991, Fallos: 314:376, Casteluccio Miguel c.
Municipalidad de Buenos Aires, 1999, C. 567. XXXIV).
61 CSJN, Ramos, Jos Luis c. Estado Nacional, 2010, Fallos: 333:311. El trabajador haba prestado
servicios en la armada durante veintin aos a travs de un contrato de locacin de servicios que
conforme a la normativa aplicable no deba superar los cinco aos.

12
desvinculado pero reconoci su derecho a percibir una reparacin por los perjuicios derivados
del despido. Esta reparacin segn la Corte deba provenir del derecho pblico. Para ello fij
por va analgica una indemnizacin que en trminos prcticos resulta similar al sistema
tarifado previsto en la Ley de Contrato de Trabajo62.

I.d.- Derechos colectivos del trabajador.

La Constitucin regula los derechos de los trabajadores para organizarse en la defensa


de sus intereses tanto desde su faz individual (derechos del trabajador a organizar, participar o
formar parte de las entidades sindicales) como colectiva (facultades atribuidas a las entidades
para lograr sus objetivos).

I.d.1.- Organizacin sindical libre y democrtica: El modelo sindical.

En concordancia con el Convenio 87 de la OIT, la Constitucin garantiza el derecho de


los trabajadores a formar asociaciones sindicales libres y democrticas con la simple
inscripcin en el registro especial63. La libertad sindical podra ser entendida como el conjunto
de derechos, potestades, prerrogativas e inmunidades otorgadas por las normas constitucionales,
internacionales y legales de los trabajadores y las organizaciones voluntariamente constituidas
por ellos, para garantizar el desarrollo de las acciones lcitas destinadas a la defensa de sus
intereses y al mejoramiento de sus condiciones de vida y de trabajo 64. Comprende el derecho a
formar sin distincin ni autorizacin previa asociaciones sindicales, afiliarse, desafiliarse o no
afiliarse como lo ha precisado la Corte 65, redactar sus estatutos, organizar su administracin y su
programa de accin, elegir libremente sus autoridades y sus representantes (arts. 2 y 3 Convenio
87 OIT). En definitiva, este derecho representa un lmite a la interferencia estatal y empresarial
para permitir que los trabajadores lleven a cabo sus actividades sin obstculos o limitaciones
arbitrarias que reduzca en forma injustificada sus facultades para la defensa de sus derechos 66.

La Constitucin no define el modelo a travs del cual deben ser organizadas las
entidades sindicales. El legislador adopt un modelo de unidad promocionada que permite la
constitucin libre de asociaciones pero slo faculta a las ms representativas (aquellas que se les
62 Utiliz el art. 11 de la ley marco de regulacin del empleo nacional (ley 25.164). La Corte desestim
que el trabajador pudiera gozar de estabilidad entendiendo que ese reconocimiento podra alterar el
rgimen del empleo pblico y la autorizacin presupuestaria. Como advierte Guibourg recogiendo los
lineamientos del caso Madorran, dichos requisitos no podran estar por encima de la garanta
constitucional del trabajador (Guibourg, Contratacin Fraudulenta del Estado. Op. Cit., p. 1756).
63 El Convenio fue aprobado por la OIT en 1948 y ratificado por nuestro pas en 1959.
64 Etala Carlos Alberto, Derecho Colectivo del Trabajo, Astrea, 2da. edicin ampliada, Buenos Aires,
2007, p. 61.
65 En la causa Outon, declar que la afiliacin compulsiva resulta renuente con los principios de
libertad sindical reconocidos en la Constitucin (CSJN, Outon Carlos J., 1967, Fallos: 267:215). Ms
controvertida resulta la discusin sobre la constitucionalidad de los aportes (ej. cuotas solidarias) que
diversos Convenios Colectivos fijan sobre todos los trabajadores de la actividad independientemente de
su afiliacin a la entidad sindical que los percibe (Vase Ojeda Ral Horacio, Casos de fraude y
simulacin derivados de la representacin colectiva laboral, Fraude y simulacin, Revista de Derecho
Laboral, 2015-1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 364-366).
66 CSJN, Ap. 7, Asociacin de Trabajadores del Estado c. Estado Nacional, 2008, Fallos: 331:2499.

13
reconoce personera gremial) a ejercer los derechos ms relevantes derivados de la
representacin de los trabajadores. Centralmente, aquellos vinculados con la negociacin
colectiva (art. 31 LAS, art. 1ro. ley 14.250), el rgimen patrimonial de aportes (arts. 9, 31, 37 y
38 LAS) y el de seguridad social (art. 31 LAS y ley 23.660) 67.

A travs de los fallos ATE 68, Rossi69 y ATE II70, la Corte Suprema puso en la
agenda del debate constitucional el modelo sindical argentino. Apoyndose en los Convenios 87
y 98 OIT pero, fundamentalmente, en informes y observaciones histricas de la Comisin de
Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT y del Comit de
Libertad Sindical de dicho organismo, la Corte descalific la constitucionalidad de distintos
artculos de la Ley de Asociaciones Sindicales que conferan facultades exclusivas a los
sindicatos con personera gremial.

El quid de la controversia no transita por la constitucionalidad del modelo de unidad


gremial o por la existencia de prerrogativas tendientes a potenciarlo sino por el marco de
amplitud y extensin que se reconoce a estas facultades 71. Los fallos abren dos perspectivas
desde donde pueden ser analizados. La primera se relaciona con el valor que se atribuye a la
jurisprudencia internacional, discusin que no es exclusiva del derecho laboral. La segunda, con
la razonabilidad de los privilegios reconocidos por la ley a los sindicatos con personera
gremial.

En sintona con el estndar recogido por la Corte a travs del control de


convencionalidad para aplicar la jurisprudencia interamericana 72, el mximo tribunal parece
atribuir un estndar similar a las observaciones del CEACR y a los informes del Comit de
Libertad Sindical. Las objeciones que se han desarrollado en torno a la legitimidad de este tipo
de estndares resultan plenamente aplicables a estos organismos 73. No obstante, median algunas
diferencias. Mientras la Convencin Americana de Derechos Humanos detenta jerarqua

67 Corte Nstor T., El Modelo Sindical Argentino, Rgimen legal de las Asociaciones Sindicales,
Rubinzal Culzoni, Segunda Edicin Actualizada, Santa Fe, 1994, p. 181-185; 340-348; 379-384. Este
modelo naci con el decreto 23.852/45 y salvo fugaces excepciones ej. decreto ley 9.270/56-, se
mantuvo hasta la actualidad (ley 23.551).
68 CSJN, Asociacin de Trabajadores del Estado c. Estado Nacional, 2008, Fallos: 331:2499.
69 CSJN, Rossi Adriana Mara, 2008, 332:2715.
70 CSJN, Asociacin de Trabajadores del Estado s/ Accin de inconstitucionalidad, 2013, A. 598
XLIII.
71 No desconocemos que algunos autores consideran que el modelo sindical de unidad resulta en si
mismo contrario a los lineamientos constitucionales. A modo de ejemplo vase el comentario de Julin De
Diego al reciente fallo de la Suprema Corte de Provincia de Buenos Aires que declar la
inconstitucionalidad del art. 51 de la ley local (De Diego Julin, Pluralidad sindical. Inconstitucionalidad
del Sindicato nico, LL, 27.05.15., p. 7.). Advertimos que en el fallo comentado, la Corte Provincial no
descalifica la constitucionalidad del modelo de unidad sino la ausencia de razonabilidad de la norma para
reconocer la entidad ms representativa del sector (ap. 2 punto c, Suprema Corte Prov. de Buenos Aires,
ATE, 25.02.15.).
72 Vase cap. III.b.2. Jons Elfman, Supremaca constitucional. Control de constitucionalidad. Control
de Convencionalidad presentado en este libro.
73 Esta problemtica se encuentra detalladamente analizada en la tesis de Jons Elfman, La Supremaca
Interpretativa de los organismos interamericanos de derechos humanos frente a la justicia local: Hacia
el fortalecimiento o el debilitamiento de SIDH?, Universidad de Palermo, 14.04.15.

14
constitucional, los Convenios OIT slo jerarqua supralegal 74. Por otra parte, las decisiones de la
Comisin de Expertos o del Comit de Libertad Sindical, a diferencia de las decisiones de la
Corte Interamericana, no son, en principio, de cumplimiento obligatorio 75. Ms importante an,
las observaciones utilizadas por la Corte como fuente de autoridad para fundar sus decisiones en
dos de los tres casos resueltos no eran contemporneas con los fallos dictados 76.

Aun si prescindimos de estas objeciones, la constitucionalidad de las normas


cuestionadas debe ser evaluada a travs de un juicio de razonabilidad. Mientras que, en ATE I
y Rossi, la ausencia de razonabilidad de la norma luce evidente; en ATE II la respuesta
deviene ms compleja. En ATE I se analiz la constitucionalidad de la afiliacin sindical
obligatoria a las entidades con personera gremial como condicin para ser elegido delegado o
representante de comisiones internas (art. 41 inc. a LAS). En Rossi, fue objeto de anlisis la
existencia de una arbitraria distincin normativa destinada a brindar proteccin gremial
exclusiva a los representantes de stas entidades (arts. 48 y 52 LAS). En cambio, en ATE II el
reproche constitucional se vincul al derecho que la norma otorga a stas entidades con
personera gremial para representar con exclusividad ante el Estado y los empleadores los
intereses individuales y colectivos de todos los trabajadores correspondientes a su actividad,
profesin, oficio o categora con independencia de la entidad a la cual se encuentren afiliados
dichos trabajadores (art. 31 inc a LAS).

La intervencin en negociaciones colectivas es una de las potestades expresamente


admitida por la Corte Suprema (siguiendo el criterio de los organismos internaciones) que

74 La Corte sortea este obstculo en forma indirecta. Atribuye jerarqua constitucional al Convenio nro.
87 en virtud de la recepcin que le confieren otros tratados con esta jerarqua (art. 22.3 PIDCP, art. 8.3
PIDESC). Tambin recepta la interpretacin que llevara a cabo la Corte Interamericana en el caso Huilca
Tescse vs. Per (sentencia del 03.03.05., Serie C, nro. 121) sobre los alcances de la libertad de
asociacin (art. 16 de la CADH) en materia sindical (Consid. 4to. ATE I, Consid. 3ro. y 4to. Rossi,
Consid. 3ro. ATE II).
75 La Comisin de Expertos fue creada en 1929 con el objeto de examinar las memorias que los
gobiernos deben presentar ante la OIT para informar las medidas adoptadas tendientes a dar
cumplimiento a los convenios ratificados. En la actualidad, est compuesta por veinte juristas nombrados
por el Consejo de Administracin de la OIT por periodos de tres aos. Su principal funcin es evaluar el
estado de la aplicacin de las normas internacionales del trabajo mediante observaciones y solicitudes
(vasehttp://www.ilo.org/global/standards/applying-and-promoting-international-labour-
standards/committee-of-experts-on-the-application-of-conventions-and-recommendations/lang--
es/index.htm). Si bien el inc. 1ro. del art. 37 de la Constitucin de la OIT atribuye al Tribunal
Internacional de Justicia la funcin de dirimir toda cuestin relativa a la interpretacin de los Convenios
OIT, dicho tribunal nunca asumi ese rol. Se asign esa funcin a la Comisin de Expertos an cuando la
CEACR no constituye un tribunal en sentido estricto (conf. prev el inc. 2 art. 37 Estatuto de la OIT). El
Comit de Libertad Sindical fue creado en 1951. Acta dentro del Consejo de Administracin y est
compuesto por un presidente, tres representantes de los gobiernos, tres de los empleadores y tres de los
trabajadores. Recibe denuncias de las entidades que nuclean a los empleadores y a los trabajadores sobre
violaciones a la libertad sindical. Emite informes y formula recomendaciones (ver
http://www.ilo.org/global/standards/applying-and-promoting-international-labour-standards/committee-
on-freedom-of-association/lang--es/index.htm).
76 Los cuestionamientos de la Comisin de Expertos a los artculos declarados inconstitucionales a travs
de ATE I y ATE II databan de varios aos antes de su dictado. De hecho, la ltima observacin de esa
Comisin al art. 31 de la Ley de Asociaciones Sindicales haba sido presentada en el ao 2001.

15
podra quedar reservada a la entidad gremial ms representativa 77. La facultad de representar
intereses colectivos (inc. a art. 31 LAS) pareciera tener vnculo directo con la facultad de
intervenir en negociaciones colectivas (inc. c art. 31 LAS). En esas condiciones, cabe
preguntarse si la norma invalidada encuadra o no en este supuesto de excepcin 78.

De todas formas, el anlisis de los fallos conduce a un debate poltico ms profundo


sobre una necesaria reforma a la ley sindical. Como plantea Csar Arese, el modelo sindical
argentino ha producido un efecto ambivalente. Por un lado, ha permitido consolidar un slido
movimiento con gran poder de negociacin, autonoma y movilizacin cuyos ndices de
afiliacin superan ampliamente los del resto de Amrica y slo resultan comparables con los de
algunos pases nrdicos. Por el otro, ese poder asegura la perpetuacin de grupos de dirigentes
que, cual cortes medievales, se reproducen en los ltimos tiempos y en muchos casos mediante
la sucesin hereditaria y entramado familiar o el montaje de aparatos econmicos blindados e
impenetrables79. Cualquier reforma debera tener presente este diagnstico a fin de evitar que la
modificacin de la ley conlleve una resignacin de derechos o conquistas. La gnesis de la
problemtica que aqueja a las entidades sindicales no parece ser distinta de aquella que afecta el
funcionamiento general de todas las instituciones de nuestro pas. Tampoco del criterio con que
se organiza el poder pblico en nuestra Constitucin. En todos los rdenes se reproducen los
mismos problemas (concentracin del poder, ausencia de canales efectivos de participacin,
crisis de representacin). Probablemente, el foco de atencin debera estar puesto ms en los
mecanismos que permitan garantizar una verdadera democracia interna en las entidades,
renovacin peridica de los dirigentes y ejercicio pleno de la libertad sindical a travs de formas
transparentes de participacin que en comparar las ventajas y desventajas del modelo de unidad
y de pluralidad sindical. De lo contrario, sea que nos encontremos ante uno u otro modelo, los
comportamientos patolgicos observados continuarn reproducindose 80.

I.d.2- Derecho de huelga, celebracin de CCT, arbitraje y conciliacin.

El derecho de huelga no se encontraba contemplado en la Constitucin de 1949. Recin


fue incorporado con la reforma de 1957. La explicacin esbozada por el arquitecto de la
reforma constitucional de 1949, Arturo Sampay, con el objeto de justificar esa decisin resulta

77 Consid 8vo. ATE I, Consid., 3er. prr., Consid. 6to. Rossi, 2do. Prr, Consid. 3ro. ATE II.
Conforme surge de los precedentes citados, reiteradamente, los organismos de OIT, han sostenido que no
viola la libertad sindical, la atribucin selectiva de derechos vinculados con: (a) La negociacin colectiva;
(b) La consulta por autoridades; (c) La designacin de delegados ante organismos internacionales.
78 Toda negociacin colectiva parte del ejercicio de una facultad de representacin. De ser as, las
razones que justifican invalidar la norma que confiere representacin colectiva exclusiva a las entidades
con personera gremial (inc. a art. 31 LAS), tambin seran aplicables a aquellas normas que las
autorizan a intervenir en forma exclusiva en negociaciones colectivas (inc. c art. 31 LAS).
79 Arese Csar, Balance del lustro de ATE I a ATE II, DT Agosto 2013, p. 1859. Tambin como
seala Oscar Valdovinos casi un tercio de la poblacin asalariada argentina (trabajadores informales,
cuentapropistas, artesanos, etc.) no est representada por ninguna entidad sindical (Valdovinos Oscar, La
reforma de la ley de asociaciones sindicales: una deuda impaga en un contexto mutante, pleno de
desafos, El Derecho del Trabajo en la Constitucin Nacional, Revista de Derecho Laboral, Obra. Cit.,
p. 227-268).
80 En este sentido vase el trabajo de Csar Arese, Movimiento reformista frente al fraude electoral
sindical, Fraude y Simulacin, Revista de Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, Ob. Cit., p. 375-393.

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muy poco convincente. Argumentaba Sampay que el derecho de huelga no haba sido
incorporado a la Constitucin por revestir el carcter de derecho natural 81. Como sealaba otro
jurista de origen peronista de esos tiempos, precisamente, ese carcter llevara a pensar lo
contrario (la necesidad de brindarle proteccin constitucional) 82. La huelga es la herramienta
histrica de lucha ms importante que disponen los trabajadores. Dicha prerrogativa
constitucional se complementa con la facultad de los gremios para celebrar Convenio
Colectivos de Trabajo que establezcan condiciones aplicables a todos los trabajadores de la
actividad (estn o no afiliados) y participar en procesos de arbitraje y conciliacin ante la
autoridad pblica para la solucin de conflictos. En nuestro sistema sindical, estas dos ltimas
facultades colectivas se encuentran reservadas con exclusividad a los sindicatos ms
representativos (aquellos con personera gremial). La huelga se basa en la abstencin colectiva
de la prestacin laboral. Existen ciertos servicios (aquellos calificados como esenciales) que
permiten restringir el ejercicio de ese derecho. El desarrollo de nuevas formas de explotacin
social, la prdida de efectividad de esta forma de protesta, la ausencia de canales de dilogo o
vas de participacin llevaron a los trabajadores a desarrollar nuevas forma de accin y protesta
que en la actualidad son objeto de debate83.

I.d.3.- Proteccin de los representantes sindicales.

El texto constitucional establece que los representantes gremiales gozarn de las


garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la
estabilidad en el empleo. La Ley de Asociaciones Sindicales efectiviz esa directiva regulando
un sistema de estabilidad absoluta para los representantes gremiales que se mantiene durante la
vigencia de su mandato y hasta un ao posterior a su finalizacin (arts. 48 a 52 LAS). Para
desvincular o, an suspender al representante sindical, el empleador est obligado a promover
un proceso especial para quitarle los fueros que lo protegen (accin de exclusin de tutela). A
travs del fallo Rossi, la Corte Suprema declar inconstitucional la arbitraria distincin
establecida por ley a travs de la cual slo se dotaba de proteccin a los representantes de las
entidades con personera gremial 84. La doctrina del caso Alvarez permiti extender dicho
marco de proteccin a aquellos trabajadores que desempean actividades sindicales pero no
alcanzan a reunir los requisitos para quedar encuadrados dentro de su marco normativo de

81 el derecho a huelga es un derecho natural del hombre en el campo del trabajo, como lo es el de
resistencia a la opresin del campo poltico; pero si bien existe un derecho natural de huelga, no puede
haber un derecho positivo de huelga, porque aunque esto haya sonado como un galimatas- es evidente
que la huelga implica un rompimiento del orden jurdico establecido (Elocucin de Sampay citada por el
miembro informante por la comisin redactora, Dr. Luis Mara Jaureguiberry en la Convencin
Constituyente de 1957, Diario de Sesiones, 21.10.1957., p. 1228).
82 Vase la discusin entre Sampay y Ramella reproducida por Vanossi (Vanossi J., La Constitucin
Nacional de 1949, presentada en la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, el 9 de
noviembre de 2005 citado por Roberto Gargarella, La Sala de Mquinas de la Constitucin, Obra Cit., p.
224-225).
83 Gargarella Roberto, El Derecho a la Protesta. El Primer Derecho, Ad-Hoc, 2005.
84 Recientemente, la Corte volvi a ratificar esta posicin impugnando la validez constitucional de las
normas que reconocen prerrogativas en materia de franquicias y licencias gremiales exclusivamente en
favor de los delegados de sindicatos con personera gremial (CSJN, Nueva Organizacin de
Trabajadores Estatales c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, 2015,
CSJ 143/2012 (48-N)/ CS1).

17
proteccin85.

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85 Vase CSJN, Arecco Maximiliano c. Praixiar Argentina S.A., 23.06.11., A 590 XLIII, Parra Vera c.
San Timoteo S.A., 23.08.11., P. 1508. XLII, Cejas Adran Enrique c. Fate S.A., 26.03.13., C. 823.
XLVI.

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