A continuao provisria sempre com o intuito de realizar o ativo da empresa, e na

percepo do administrador judicial. A continuao provisria das atividades e no do

negcio.

Excepcionalmente deferida a continuao, evita a lacrao do estabelecimento e permite a

negociao adequada e segura para mnima o colapso gerado pela quebra em relao a
atividade econmica, postos de servios e demais interligados globalizadamente.

Paulo F.C. Salles.

Fabio Ulhoa

Na sentena declaratria da falncia, o juiz deve-se pronunciar sobre a continuao provisria

das atividades do falido ou lacrao do seu estabelecimento. No so alternativas excludentes,
inexistindo razoes para a lacrao do estabelecimento, o juiz pode simplesmente denegar
ambas as medidas.

A continuao provisria das atividades do falido se justifica em casos excepcionais, quando o

juiz parecer que a empresa em funcionamento pode ser vendida com rapidez, no interesse da
otimizao dos recursos do falido. Se, pela tradio da marca explorada ou pela particular
relevncia social e econmica da empresa, parecer ao magistrado, no momento da decretao
da quebra, que o encerramento da atividade agravara no s o prejuzo dos credores como
poder produzir efeitos deletrios economia regional, local ou nacional, convm que ela
autorize a continuao provisria dos negcios.

Caber ao administrador judicial a gerencia da atividade durante a continuao provisria.

Investe-se ele, nesse caso, de amplos poderes de administrao da empresa explorada pelo
falido.

A continuao provisria convm que seja breve, muito breve. Decretada a medida, devem-se
acelerar os procedimentos da realizao do ativo, para que logo se defina o novo titular da
atividade. O provisrio que tende a se eternizar no tem sentido logico nem jurdico, falta base
na lei.

Dentre as inovaes da Lei n. 11.101/05, talvez uma das mais importantes tenha sido a
previso da possibilidade de continuao das atividades da falida, aps a decretao da
falncia, como meio de preservao de valor do ativo at a sua liquidao para pagamento
do passivo. Diz se inovao com certa reserva, pois a lei anterior o nem um pouco
saudoso Decreto Lei 7.661/45 de certa forma j continha algumas disposies que
permitiam a continuao dos negcios do falido. Mas de forma muito pouco eficaz, sendo
praticamente letra morta, de modo que se pode, sem exagero, tratar o conceito insculpido
na Lei n. 11.101/05 como verdadeira inovao, sim, especialmente quanto ao seu status
de ferramental jurdico concreto e efetivo para tornar a continuao de negcios da falida
finalmente uma realidade. A lamentvel constatao, porm, de que, apesar de
alvissareira e bvia, a iniciativa, surpreendentemente, ainda no ganhou corpo na prtica
falimentar brasileira, o que um grave erro a ser corrigido.
Emprestada do direito falimentar estadunidense que prev tal possibilidade no 721 do
Chapter 11, US Bankruptcy Code , a falncia continuada visa preservao do valor
intangvel inerente organizao de fatores produtivos (empresa), ainda que o titular de
tais fatores produtivos organizados no tenha mais futuro como seu organizador
(empresrio). Evita se que a necessria interrupo do aumento de endividamento, com a
liquidao dos ativos para pagamento dos passivos do empresrio (no mais das vezes, da
sociedade empresria), resulte na desagregao destes fatores produtivos que ela
agregou e organizou ou, em outras palavras, que a falncia da sociedade empresria
resulte na destruio da empresa. Se a empresa de propriedade da sociedade empresria
falida se mantm operante, com sua falncia, esta empresa fica preservada como um ativo
mais valioso do que a simples soma dos ativos inertes congregados para a sua formao.
Isto maximiza o valor do ativo e, portanto, aumenta a expectativa de pagamento das
dvidas.
Ainda h, embora secundrio, outro benefcio na falncia continuada: garantir a
continuidade tambm do fornecimento de bens ou servios importantes para o mercado,
quando a organizao de uma empresa para faz lo demanda o emprego de esforos
extremos e a suplantao de grandes obstculos, sendo difcil a mera substituio rpida
da sociedade empresria insolvente por outra sociedade empresria fornecedora.
Quanto ao procedimento, ao contrrio da crena de muitos, no de grande
complexidade: a Lei n 11.101/05 determina que, com a decretao da falncia, o juzo
nomear um administrador judicial para desempenhar diversas funes, ficando
responsvel pela administrao dos bens e representao da massa falida. O juzo
tambm pode determinar, na mesma deciso, que o administrador judicial continue
provisoriamente a atividade empresarial da falida, seja atendendo a pedido de um credor,
do falido, do administrador judicial ou determinado de ofcio pelo juzo. A administrao
das atividades pode ser exercida por um gestor durante a continuao das atividades,
preferencialmente selecionado levando se em considerao a atuao e expertise no ramo
de negcios da falida. A remunerao deste gestor ser fixada pelo juzo e o seu
pagamento tem ampla preferncia na ordem de prioridades estabelecida em lei, o que
privilegia e deveria incentivar o interesse de profissionais qualificados a buscarem atuao
neste tipo de atividade. Nada impede que a remunerao seja varivel, ou mista, como
um incentivo ainda maior para eventuais interessados nesta gesto.
Mas se os benefcios so to claros e o procedimento no parece ser um mistrio,
pergunta se: por que ainda to rara a adoo da falncia continuada? A resposta est,
em grande parte, na barreira cultural de operadores juzes, administradores judiciais,
promotores, advogados que continuam partindo da premissa de que a falncia o pior
resultado e, com isto, mantm vivas, por muito mais tempo do que deveriam, sociedades
empresrias moribundas, muitas vezes irrecuperveis, enquanto suas respectivas
empresas (seus negcios, suas operaes) definham, at um ponto em que, no momento
da decretao da falncia, no h de fato nada mais a ser continuado. E existe uma
estranha relao de causa e efeito entre ambos os aspectos: se, por um lado, a cultura de
no se levar sociedades empresrias falncia leva carncia de casos de falncia
continuada, por outro, esta carncia de precedentes acaba alimentando a prpria cultura
de se evitar a falncia de empresrios, como se fosse a nica forma de preservao da
empresa numa tautologia to angustiante quanto prejudicial.
bastante comum que operadores, ainda que diante de casos em que a recuperao
judicial descumprida, invivel, ou mal-conduzida sendo a falncia continuada uma
opo razovel e disponvel partam do pressuposto de que simplesmente no h
precedentes e temam, at justificadamente, que o caso sob sua responsabilidade (seja
como magistrado, promotor, administrador judicial, ou advogado) seja a cobaia de um
experimento cujo resultado imprevisvel. Ledo engano.
Procurando contribuir para a interrupo deste crculo vicioso, buscamos identificar e
sintetizar alguns casos em que operadores mais seguros no hesitaram em lanar mo
deste mecanismo disponibilizado pela Lei n. 11.101/05, com bons resultados como era
mesmo de se esperar.
Um dos primeiros casos processados sob a gide da Lei n 11.101/05 foi o da Viao
Area Rio Grandense S.A., a Varig, distribudo 1 Vara Empresarial do Foro da Comarca
do Rio de Janeiro, originalmente apresentado na forma de recuperao judicial. A Varig
teve seu plano aprovado ainda em 2005. Em 2006, o ento presidente da Varig, Sr.
Marcelo Bottini, foi destitudo de seu cargo pelo juzo da recuperao, sob o fundamento
de que a medida seria benfica para o cumprimento, pela Varig, dos termos do seu plano.
Naquela oportunidade, o juzo designou a Licks Contadores Associados como gestora
judicial da Varig, que passou a ser responsvel pela conduo de todas suas atividades.
Em 2010, depois de inadimplir certas obrigaes previstas no plano, o prprio gestor
judicial requereu a convolao da recuperao judicial em falncia, informando ao juzo
que havia interessados na aquisio de partes das operaes da Varig, notadamente
aquelas relacionadas ao Centro de Treinamento de Operaes de Voo, e ao setor de rdio
e comunicaes de aviao area. De tal forma, o gestor judicial requereu a autorizao
do juzo para que a Varig continuasse a operar entre a declarao da falncia e a venda
dos ativos. O juzo da 1 Vara Empresarial do Foro da Comarca do Rio de Janeiro acolheu
os pedidos formulados pelo gestor judicial e, em 20 de agosto de 2010, decretou a falncia
da Varig, autorizando, porm, que se mantivessem estas operaes, tal como pedido por
seu gestor.
Outro caso notrio de falncia continuada foi processado no Estado de Gois, onde o
Grupo Avestruz Master produtora de avestruz que operava praticamente uma pirmide
financeira teve sua falncia declarada depois que suas fraudes tornaram se pblicas. A
falncia foi decretada em 2006 e, na mesma deciso, o juzo falimentar determinou que a
massa falida continuasse a operar de forma a evitar perecimento de produtos estocados
em cmara frigorfica. A deciso do juzo falimentar foi recorrida pelos antigos scios do
Grupo Avestruz Master, mas mantida pelo Tribunal de Justia do Estado de Gois. Alis,
este tipo de dinmica evidencia o que est sendo realmente protegido quando se retarda a
decretao de uma falncia sob o argumento da preservao da empresa: no mais das
vezes, o interesse dos detentores do capital da sociedade empresria, e no a alegada
preservao da empresa, ou os interesses dos credores. Esta preservao pode ser
alcanada com a determinao de continuao das atividades, para que a empresa
em sentido tcnico, como conjuno de fatores econmicos visando ao lucro, o que no
se confunde com a sociedade empresria seja vendida a terceiros, o que a forma
preferencial de realizao do ativo, nos termos do Art. 140 da Lei n 11.101/05.
As cortes paulistas tambm tiveram a oportunidade recente de aplicar a falncia
continuada no processo envolvendo a Mondelli Indstria de Alimentos S.A., operadora de
frigorficos sediada na cidade de Bauru. A Mondelli ajuizou sua recuperao judicial em
janeiro de 2012, buscando reorganizar seu passivo e continuar suas atividades
empresariais. Em agosto de 2013, depois de ter negado a homologao do plano
aprovado em assembleia e ter concedido prazo para apresentao de um novo plano, o
juzo de Bauru determinou o afastamento dos administradores da Mondelli devido a
indcios de prtica de crimes falimentares, nomeando a credora Hapi Comrcio de
Alimentos Ltda. como sua gestora. O afastamento dos administradores da Mondelli foi
submetido ao Tribunal de Justia de So Paulo na voz dos antigos administradores, que
foi ecoada por alguns dos credores e pelo comit de credores, atuando como
intervenientes naquele recurso, especialmente em conta da alegada relao de parentesco
entre os scios da Hapi e os administradores destitudos. A deciso do juzo de Bauru foi
mantida naquela instncia. Em janeiro de 2015, com base em fatos da mesma natureza
daqueles que conduziram ao afastamento de seus administradores, o juzo de Bauru
decretou a falncia da Mondelli, determinando, porm, a continuidade de suas atividades
at a realizao de seus ativos.
V se que, apesar de casos de falncia continuada no Brasil ainda serem raros, no so
inexistentes, como muitos pensam ou presumem. E, onde foi testada, funcionou muito
bem como uma terceira via entre a manuteno de uma recuperao judicial
insustentvel e a simples decretao da falncia com a lacrao dos estabelecimentos.
Enquanto isso, so inmeros os exemplos de sociedades empresrias que, em
recuperaes judiciais inviveis, descumpridas ou mal-conduzidas, claudicam durante
anos, como zumbis empresariais, gerindo o negcio (a verdadeira empresa, em sentido
tcnico) de maneira ineficiente, sem acesso a capital e sem possibilidade de crescimento
ou mesmo estabilizao, apenas aumentando o passivo e diminuindo o ativo da futura
massa falida.
Est na hora, portanto, de o sistema brasileiro de insolvncias abandonar os preconceitos
e reconhecer nas falncias continuadas uma soluo que conjuga, de um lado, a
necessidade de encerramento de recuperaes judiciais inviveis, inadimplidas, ou de
maneira geral mal-conduzidas, cujo arrastamento francamente prejudicial a credores e
interessados em geral, e, de outro, a preservao da empresa (o negcio, a atividade),
para que seja alienada a empresrio vivel, com melhor gesto e acesso a capital.
"11 U.S. Code 721 Authorization to operate business. The court may authorize the
trustee to operate the business of the debtor for a limited period, if such operation is in the
best interest of the estate and consistent with the orderly liquidation of the estate."
Art. 140. A alienao dos bens ser realizada de uma das seguintes formas, observada a
seguinte ordem de preferncia:
I alienao da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco;
II alienao da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas
isoladamente;
III alienao em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do
devedor;
IV alienao dos bens individualmente considerados.

A Lei n. 11.1012005 permite que o juiz autorize a continuidade provisria da empresa falida
sob a responsabilidade do administrador judicial (art. 99, XI). Para isso, necessria a
inscrio no Fisco Estadual, sendo aplicvel o disposto no art. 52, II, da Lei 11.1012005,
avocado pelo juiz falimentar, ainda que o dispositivo refira-se diretamente recuperao
judicial.

A preocupao do Fisco, ainda que compreensvel, no impede a concesso da inscrio

estadual, pois os tributos incidentes sobre as operaes comerciais da massa falida so
extraconcursais, ou seja, no concorrem com os crditos habilitados no processo falimentar,
conforme o art. 84, V, da Lei 11.1012005 e o art. 188 do CTN.

A responsabilidade pela regularidade das operaes comerciais da massa falida no dos

antigos gestores, que teriam cometido os ilcitos listados pelo Estado, mas sim do
administrador judicial indicado pelo juzo falimentar.

Eventual inadimplncia, inclusive no que se refere ao desrespeito s preferncias do crdito

tributrio, poder redundar em sua responsabilidade pessoal, nos termos dos arts. 134, V, e
135, I, do CTN.

Assim, a continuao provisria da empresa falida e, portanto, o restabelecimento da inscrio

estadual no prejudicam os interesses da Fazenda.

EMENTA: FALIMENTAR. CONTINUAO PROVISRIA DA EMPRESA FALIDA. ORDEM

JUDICIAL PARA RESTABELECIMENTO DA INSCRIO ESTADUAL FISCAL.
POSSIBILIDADE. 1. Hiptese em que o juzo da falncia da empresa Petroforte estendeu
os efeitos da quebra empresa Maxi Chama Azul e determinou o restabelecimento da
inscrio estadual desta ltima no Fisco Paulista. 2. A Fazenda lista diversos ilcitos
cometidos por Maxi Chama Azul, que impediriam a inscrio estadual. Ademais, o juzo
falimentar da empresa Petroforte no teria competncia para determinar o
restabelecimento da inscrio relativa Maxi Chama Azul. 3. A Lei 11.1012005 permite
que o juiz autorize a continuidade provisria da empresa falida sob a responsabilidade
do administrador judicial (art. 99, XI). Para isso, necessria a inscrio no Fisco
Estadual, sendo aplicvel o disposto no art. 52, II, da Lei 11.1012005, avocado pelo juiz
falimentar, ainda que o dispositivo refira-se diretamente recuperao judicial. 4. Os
diversos ilcitos cometidos por Max Chama Azul no prejudicam o interesse social na
soluo do passivo do devedor falido, luz dos princpios que regem a legislao
falimentar, conforme o art. 75 da Lei 11.1012005. 5. incontroverso que os efeitos da
quebra da Petroforte foram estendidos Max Chama Azul, o que torna indiscutvel a
competncia do juiz falimentar para realizar o ativo empresarial da melhor forma
possvel. 6. A nova inscrio estadual ser dada massa falida da Max Chama Azul, em
carter provisrio, at a finalizao do procedimento falimentar (art. 99, XI, da Lei
11.1012005). 7. A preocupao do Fisco, ainda que compreensvel, no impede a
concesso da inscrio estadual, pois os tributos incidentes sobre as operaes
comerciais da massa falida so extraconcursais, ou seja, no concorrem com os
crditos habilitados no processo falimentar, conforme o art. 84, V, da Lei 11.1012005 e o
art. 188 do CTN. 8. A responsabilidade pela regularidade das operaes comerciais da
massa falida no dos antigos gestores, que teriam cometido os ilcitos listados pelo
Estado, mas sim do administrador judicial indicado pelo juzo falimentar. Eventual
inadimplncia, inclusive no que se refere ao desrespeito s preferncias do crdito
tributrio, poder redundar em sua responsabilidade pessoal, nos termos dos arts. 134,
V, e 135, I, do CTN. 9. Assim, a continuao provisria da empresa falida e, portanto, o
restabelecimento da inscrio estadual no prejudicam os interesses da Fazenda. 10.
Recurso Ordinrio no provido.

Outro ganho importante a possibilidade do juiz decidir pela continuao, sem a necessidade de
ser provocado. Alis, trata-se de elemento que o juiz deve considerar discricionariamente na
declarao de falncia, no havendo o lapso temporal observado no diploma revogado. Foi o
que ocorreu no caso Avestruz Master cujo trecho da sentena reproduz-se abaixo:

A Lei 11.101/2005 permite a continuao provisria do negcio do falido (art. 99, XI), que
dever ser apreciado de ofcio, por ocasio da sentena declaratria da quebra.
No presente caso, o ativo de maior valor a ser arrecadado constitudo pelo frigorfico, no
qual foram investidos expressivos valores. Apesar de concedida a recuperao judicial das
falidas no foi possvel maximizar o funcionamento do frigorfico. A falncia sem a
continuidade provisria do negcio dos falidos trar com certeza graves prejuzos aos
credores, j que a alienao do principal ativo, o frigorfico, ficar seriamente comprometido
quanto ao valor de venda, somente com o funcionamento do frigorfico, com o abate de aves,
poder criar condies de melhorar o preo de sua venda.
As aves a serem abatidas pelo frigorfico podero ser adquiridas da Avestruz Mster Agro
Comercial Ltda, transformando em dinheiro essas aves, e com isso viabilizando a restituio
devida aos adquirentes de aves.
S a continuidade provisria do negcio conseguir gerar recursos e lucros para diminuir os
custos com as despesas de conservao das aves.
()
Assim, defiro a continuidade provisria dos negcios dos falidos com o administrador judicial,
permitida a venda na forma de mercado dos bens que fazem parte das atividades normais do
devedor. Fica desde j autorizado a manuteno dos atuais empregados das empresas com o
objetivo de se manter o plantel de aves vivo e o funcionamento do frigorfico, ficando
determinado que se cumpra, se possvel, todos os eventuais contratos de venda de carne de
avestruz, mantendo toda a atividade como dantes, exceto no que diz respeito ao Sr. JERSON
MACIEL e atual diretoria.

de se notar do teor da sentena que o instituto da continuidade se inclina mais para alcanar a
maximizao dos interesses dos credores do que para permitir a fantstica ressurreio da
antiga administrao da sociedade falida.

Por fim, a providncia de se continuar as atividades do falido instrumento importante para o

aproveitamento dos ativos por outros agentes econmicos. Se os estabelecimentos esto em
pleno funcionamento quando da arrematao, empregam-se menos recursos para reintegrar
esses ativos ao ciclo econmico.