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ndice.
Dedicatoria ........................................................................................................ 2

Agradecimiento ............................................................................................... 3

Introduccion ..................................................................................................... 4

Presentacion ..................................................................................................... 5

Comp. De la Const. De 1934 con la 1993.................................................. 7

Actu. Del Derecho del trabajo en el Per .............................................. 12

Conclusion ...................................................................................................... 26

Anexo ............................................................... Error! Bookmark not defined.

Bibliografia ...................................................................................................... 29
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DEDICATORIA.

Quiero dedicarle este trabajo a Dios que me ha dado la vida y fortaleza para terminar este
proyecto de investigacin, a mis Padres por estar ah cuando ms los necesit; en
especial a mi madre por su ayuda y constante cooperacin y a mi novio Jos por apoyarme
y ayudarme en los momentos ms difciles.
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AGRADECIMIENTO
Quiero agradecer a todos mis maestros ya que ellos me ensearon valorar los estudios y a
superarme cada da, tambin agradezco a mis padres porque ellos estuvieron en los das
ms difciles de mi vida como estudiante. Y agradezco a Dios por darme la salud que tengo,
por tener una cabeza con la que puedo pensar muy bien y adems un cuerpo sano y una
mente de bien. Estoy seguro que mis metas planteadas darn fruto en el futuro y por ende
me debo esforzar cada da para ser mejor y en todo lugar sin olvidar el respeto que
engrandece a la persona.
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Introduccin.
A travs de las Constituciones peruanas se puede apreciar un desarrollo y evolucin de
diversas instituciones del Derecho Laboral, as como las diversas ideologas que imperaron
en cada coyuntura y los factores polticos, sociales y econmicos que intervinieron al
momento del debate constituyente. As, el tema del trabajo ser utilizado para atender
ciertas demandas sociales o manejar las presiones sociales como ocurri con la
Constitucin de 1933, incorporar derechos lricos o genricos como la Constitucin de
1979 o un medio para acceder a la ciudadana como ocurri con las primeras
Constituciones.

Nos proponemos estudiar los ms relevantes aspectos de los procesos constitucionales que
tuvieron incidencia en la consagracin o no de derechos laborales as como el estudio
concreto de las disposiciones de carcter laboral de las Constituciones de nuestro pas hasta
la del ao 1993.
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PRESENTACION.
La legalidad es un valor superior, ms all de ideologas o posturas polticas. Sin un profundo
respeto a la ley en todas sus formas y acepciones, ninguna sociedad puede avanzar, porque
ninguno de sus miembros tiene certidumbre respecto a lo que los otros, incluyendo el
gobierno, van a hacer. Si el que trabaja no tiene garanta de que su salario se le va a pagar,
su trabajo reflejar esa falta de seguridad; si el que invierte puede ser expropiado en
cualquier momento, sus decisiones de inversin tendrn como prioridad lograr una
rentabilidad muy elevada en el menor plazo, en lugar de orientarlas a proyectos, tambin
rentables, de ms larga duracin, que son generalmente los que mayores beneficios
sociales aportan; si un candidato a cualquier puesto de eleccin popular no cuenta con la
certeza de que el voto ser respetado y de que todos los contendientes aceptarn los
resultados, dejar de tener incentivos para procurar el voto y preferir utilizar cualquier
recurso poltico a su alcance para lograr su propsito. Vivir en una sociedad regida por leyes
y el respeto a las mismas es una condicin necesaria para que haya avance econmico, para
que se desarrolle la sociedad y para que progrese el pas.
Muchos piensan que los peruanos somos incapaces de ceirnos al rgimen de la ley, que no
slo no respetamos las leyes, sino que toleramos su violacin sistemtica. En realidad, los
peruanos hemos respondido histricamente a las circunstancias con las que nos hemos
encontrado. En nuestro pais existen leyes y reglamentos para todo. Sin embargo, el que
toda actividad econmica, poltica y social tenga un marco jurdico, no equivale a vivir
dentro de un verdadero Estado de derecho. Se cuenta con un Estado de derecho cuando la
actividad, tanto de los gobernados como de los gobernantes, se halla garantizada y limitada
a la vez por una norma superior, que es la Constitucin, y por las leyes que emanan de sta.
En el presente trabajo analizaremos al Estado Constitucional de derecho, el cual consiste en
la vigencia efectiva de un orden constitucional, con leyes estables e iguales para todos, que
el gobierno respeta en forma cabal y que reducen al mnimo la coercin necesaria para que
los ciudadanos las cumplan. No es casualidad que los peruanos veamos a la ley como algo
relativo, siempre sujeto a vaivenes y cambios, segn soplen los vientos.
Nuestro pas cuenta con leyes, pero no con un cabal Estado Constitucional de derecho. Todo
es ms costoso, ms difcil y menos atractivo, si las estructuras legales representan un
obstculo en lugar de ser promotoras, o peor, si crean incertidumbre, en vez de ser el ancla
del desarrollo.
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De nada sirve transformar la economa, modificar la relacin entre el gobierno y la sociedad

y crear nuevas condiciones para el empleo, la produccin, las inversiones, los procesos
electorales, los derechos civiles, etctera, si las leyes y la legalidad no son la esencia de las
relaciones que estos mbitos entraan. Si no modificamos nuestra realidad jurdica, la
posibilidad de alcanzar el desarrollo se ver francamente disminuida.
Este trabajo consideramos que surge de las preocupaciones anteriores. No pretendemos
hacer un trabajo meramente terico, pretendemos realizar un anlisis del papel que debe
cumplir el Estado Constitucional de Derecho.
Al presentar este trabajo, pretendemos contribuir a uno de los temas de mayor importancia
y actualidad en el pas: el de la imposibilidad de lograr el desarrollo nacional sin un
verdadero Estado Constitucional de Derecho. Confiamos que se confirme la imperiosa
necesidad de cambios profundos y se aporten las ideas que requiere esta gran tarea.
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COMPARACION DE LA CONSTITUCIN DEL PERU DE LOS AOS 1934 CON LA 1993.

En las Constituciones del s. XIX, se sealaba que los empleos no eran hereditarios
institucin tpicamente colonial y se garantizaba la libertad de trabajo al sealar que el
trabajo era libre, voluntario, nadie estaba obligado a prestar servicios sin su consentimiento
aunque, en rigor, recin con la Constitucin de 1828 se consign expresamente la libertad
positiva del trabajo. Por lo dems, luego de un rgimen de colonialismo, resulta inminente
que las declaraciones generales de un Estado consagren las libertades que guiaron las
gestas revolucionarias de Europa en el s. XVIII, siendo una de las ms relevantes la libertad
de trabajo.

As, por ejemplo, el artculo 23 de la Constitucin de 1823, el artculo 147 de la Constitucin

de 1826 y el artculo 166 de la Constitucin de 1828 indicaron sucesivamente lo siguiente:

Artculo 23.- Todos los ciudadanos son iguales ante la ley, ya premie, ya castigue. Quedan
abolidos los empleos y privilegios hereditarios.

Artculo 147.- Quedan abolidos los empleos y privilegios hereditarios y las vinculaciones
(...).

Artculo 166.- Es libre todo gnero de trabajo, industria o comercio, a no ser que se oponga
a las costumbres pblicas o a la libertad y salubridad de los ciudadanos.
Aun cuando los preceptos constitucionales son indiscutibles, no cabe duda que stos no
tuvieron una plena eficacia en la realidad dado que, como veremos en el siguiente acpite,
continuaron la explotacin a quienes no se les calificaba como ciudadanos tales como los
indios, negros y chinos.

La nica forma de sostener postura que nos resulta difcil compartir que los dispositivos
constitucionales tuvieron aplicacin sera que tal libertad estaba orientada a los trabajos
independientes constituido por profesionales o tcnicos o la llamada libertad de empresa
forma- do por los propietarios de fbricas, haciendas, etc., adems tomando en
consideracin los principios liberales que tuvieron influencia en las Constituciones.

No creemos que el poder constituido tuviera tal intencin, excluir a la mayor parte de la
poblacin peruana aunque no olvidemos que siempre los grupos de poder estn detrs de
los textos constitucionales y la frmula de libertad de trabajo que se emplea es sumamente
amplia y comprendera todo tipo de trabajo, dependiente o independiente, por cuenta
propia o por cuenta ajena. Aunque, finalmente, tal libertad de trabajo solamente benefici
a los criollos, no exista un nimo de aplicarla efectivamente en la prctica y, menos todava,
regular el mercado laboral.
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Por otro lado, se puede destacar que siempre existi un lmite al ejercicio de la libertad de
trabajo. Siempre las Constituciones han declarado que la libertad de trabajo no es
irrestricta ya que tiene como lmites la costumbre, la seguridad, la salubridad o la moral
pblica y, en el artculo 162 de la Constitucin de 1834, se agrega el inters nacional.

Es interesante destacar cmo las Constituciones se refieren a conceptos indeterminados

para aludir a los lmites de la libertad de trabajo; creemos que esta frmula, aun cuando
amplia, debera admitirse en la medida que no puede preverse todos los casos razonables y
justificados donde se puede limitar la libertad de trabajo, siempre que la aplicacin sea,
necesariamente, restrictiva ya que estamos ante un lmite al ejercicio de un derecho
constitucional.

Seguidamente, la Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1834 regul de manera

genrica algunas disposiciones de ndole laboral. As, en primer lugar, a travs de su artculo
159 contuvo una regulacin idntica a la de la Constitucin precedente, de manera que se
indicaba en dicha norma que todos los ciudadanos pueden ser admitidos a los empleos
pblicos, sin otra diferencia que la de sus talentos y virtudes.

Y, en segundo lugar, estableci dos nuevas disposiciones de connotacin laboral. As, en su

artculo 162 se estableca que es libre todo gnero de trabajo, industria o comercio, a no
ser que se oponga a las buenas costumbres o a la seguridad y salubridad de los ciudadanos,
o que lo exija el inters nacional, previa disposicin de una ley, y en su artculo 170 se
indic que no se reconocen empleo ni privilegios hereditarios, ni vinculaciones laicales.

Estas dos ltimas normas son de especial relevancia, en tanto comienza a delimitarse de
alguna manera lo que actualmente conocemos como la libertad de trabajo y la desaparicin
del privilegio laboral o igualdad de oportunidades, aunque evidentemente todo ello con las
limitaciones y restricciones sociales, econmicas y culturales enmarcadas en ese entonces.

Es precisamente esta misma visin la que caracteriza a la Constitucin Poltica de la

Repblica Peruana de 1839, y ello es claro a partir de la lectura de sus artculos 161, 163
y 169, en los que se reitera casi idnticamente lo regulado por la norma fundamental que
le precedi.

En efecto, el 12 de julio de 1979 se instituy una nueva Constitucin, la que, a diferencia de

las anteriores, se caracteriz por la prolija regulacin que le dio al trabajo, pero
esencialmente por otorgarles la calidad de derechos fundamentales a una serie de derechos
que emanan de la relacin laboral.

As, entre las principales normas sobre el particular se establece la proteccin constitucional
de la remuneracin, la equidad remunerativa y por primera vez a nivel constitucional se
consagra el derecho a la remuneracin mnima vital y su forma de reajuste.
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As mismo, se establece que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales de los

trabajadores tiene preferencia frente a cualquier otra obligacin del empleador,
precisndose que la accin de cobro prescribe a los quince aos.

De igual manera, se consagra el derecho fundamental a una jornada ordinaria de trabajo de

ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales, determinndose la posibilidad de
fijar colectiva o individualmente una jornada menor, pero jams mayor. Asimismo, se prev
el trabajo en sobretiempo, el trabajo nocturno, el descanso semanal y anual, el pago de la
compensacin por tiempo de servicios, y de gratificaciones, bonificaciones y dems
beneficios que seala la ley o el convenio colectivo.

En la misma lnea, se reconoce el derecho de los trabajadores a participar en la gestin y

utilidad de la empresa, de acuerdo con la modalidad de esta, precisar, indicndose que la
participacin de los trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas cuya
naturaleza jurdica no lo impide.

Se conmina al Poder Legislativo a dictar medidas sobre higiene y seguridad en el trabajo

que permitan prevenir los riesgos profesionales, y asegurar la salud y la integridad fsica y
mental de los trabajadores.

Se instituye el derecho de estabilidad en el trabajo, por lo que el trabajador solo poda ser
despedido por causa justa, sealada en la ley debidamente comprobada, por lo que la regla
general frente a un despido injustificado es la reposicin del trabajador.

Se consagra el derecho fundamental a la sindicalizacin sin autorizacin previa,

precisndose que nadie est obligado a formar parte de un sindicato ni impedido de
hacerlo. De igual modo, se establece que las convenciones colectivas de trabajo entre
trabajadores y empleadores tiene fuerza de ley para las partes, siendo que el Estado deba
garantizar el derecho a la negociacin colectiva. Asimismo, se dispone que las huelgas son
un derecho de los trabajadores en tanto se ejerza en la forma que establece la ley.

Finalmente, se le da reconocimiento constitucional al principio protector y al principio de

irrenunciabilidad de los derechos laborales.

La regulacin legal a partir de la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1979 es

abundante, no obstante, daremos cuenta de las principales normas.

Una primera norma relevante es la Ley N 23407 del 28 de mayo de 1982, nueva Ley General
de Industrias, la que derog a la anterior Ley General de Industrias. Esta norma determin
un nuevo sistema de participacin en las utilidades que beneficiaba en mayor medida a los
trabajadores.
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Luego, el 6 de diciembre de 1983, se dict la Ley N 23707, que elev los topes de la
indemnizacin o compensacin por tiempo de servicios para ciertos empleados privados
que ingresaron a laborar desde el 12 de julio de 1962.

El 24 de marzo de 1984 se promulga el Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera

Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, ley regula el ingreso, derechos,
deberes y obligaciones que corresponden a los servidores pblicos que con carcter estable
prestan servicios de naturaleza permanente en la Administracin Pblica. Esta norma fue
reglamentada mediante el Decreto Supremo N 005-90-PCM del 18 de enero de 1990.

En este escenario, y teniendo en consideracin la grave crisis acaecida en nuestro pas a

mediados de 1985, se emitieron una serie de disposiciones legales mediante las cuales
paulatinamente se ajustaban las remuneraciones mnimas vitales.

Por otra parte, el 18 de noviembre de 1985 se dict el Decreto Supremo N 033-85-TR, que
dispuso el pago de un inters por los crditos laborales adeudados.

El 4 de junio de 1986 se dict la Ley N 24514, por el que se estableci un periodo de prueba
de tres meses para adquirir estabilidad absoluta en el empleo en el rgimen laboral de la
actividad privada.

Posteriormente, con fecha 4 de diciembre de 1989, se dict la Ley N 25129, norma que
establece a favor del trabajador un monto equivalente al 10% por concepto de asignacin
familiar cuyas remuneraciones no se regulan por negociacin colectiva.

Seguidamente, mediante la Ley N 25139 del 14 de diciembre de 1989 se regula la

obligacin del empleador de abonarles a sus trabajadores dos gratificaciones legales al ao
equivalente cada una a remuneracin mensual, una con ocasin de las Fiestas Patrias y la
otra con ocasin de la Navidad.

El 23 de julio de 1991 se promulga el Decreto Legislativo N 650, norma que reform el

rgimen de la compensacin por tiempo de servicios, estableciendo la obligacin del
empleador de efectuar los correspondientes depsitos en entidades financieras de manera
semestral. A le fecha esta norma ha sufrido mltiples modificaciones, por ello es que
mediante el Decreto Supremo N 001-97-TR se aprob su texto nico ordenado.

Con fecha 25 de septiembre de 1991 se publica una de las normas ms nefastas. Mediante
el Decreto Legislativo N 674 se comienza la privatizacin de las empresas del Estado, y con
ello se produce el despido masivo de trabajadores. Lo mismo ocurri con el Decreto
Legislativo N 757 del 8 de noviembre de 1991, que termin completando el marco de cese
colectivo. Cabe precisar que inicios del ao 2002, luego de haberse verificado lo irregular
de los ceses colectivos, se ha dispuesto, en un caso, la restitucin de muchos de los
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trabajadores cesados irregularmente y, en otro caso, la compensacin econmica

correspondiente a los trabajadores afectados.

Entre octubre y noviembre de 1991 se dictaron diversas normas laborales. As, mediante el
Decreto Legislativo N 677 se redujo la participacin de los trabajadores en las utilidades de
la empresa, modificando los porcentajes correspondientes. Por el Decreto Legislativo N
688 se reorganiz el seguro de vida que beneficiaba solo a los empleados, y se le extendi
tambin a los obreros. Por el Decreto Legislativo N 689 se ampliaron los porcentajes para
la contratacin de extranjeros. Por el Decreto Legislativo N 692 se facult a los
empleadores a poder variar unilateralmente los horarios de trabajo. Por el Decreto
Legislativo N 704 se permiti que en las zonas francas los empleadores podan contratar
trabajadores por el tiempo que deseen y por el nmero que requieran, incluso se seal
que a estos trabajadores no le asiste el derecho a participar en las utilidades de la empresa.
Tambin, por el Decreto Legislativo N 713 se consolida la legislacin sobre descansos
remunerados de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada.

Con fecha 8 de noviembre de 1991 se promulga el Decreto Legislativo N 728, Ley de

Fomento del Empleo, norma que tuvo como objetivo potenciar las posibilidades de
encuentro entre la oferta y la demanda laboral, flexibilizando las modalidades y
mecanismos de acceso al trabajo. Las dos grandes novedades de esta normativa fueron la
inclusin de los denominados contratos de trabajo sujetos a modalidad y la
implementacin, por interpretacin, de la estabilidad laboral relativa.

Con esta norma se daba lugar a dos regmenes laborales generales bien diferenciados[7].
Por un lado, el rgimen laboral de la actividad pblica, regulado por el Decreto Legislativo
N 726 y sus normas reglamentarias y complementarias, y, por otro lado, el rgimen laboral
de la actividad privada, regulado por el Decreto Legislativo N 728.

Por otra parte, el 26 de junio de 1992 se dicta el Decreto Ley N 25593, Ley que regula las
relaciones laborales colectivas de los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad
privada. En tanto a lo largo de los aos esta norma ha sufrido mltiples modificaciones, con
fecha 5 de octubre de 2003 se public el Decreto Supremo N 010-2003-TR, normas que
aprob el Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.

Posteriormente, se dict el Decreto Ley N 25920 del 27 de noviembre de 1992, que cre
un inters laboral distinto al regulado por el Cdigo Civil, y que en buena cuenta implicaba
que estos no se capitalizaban.

Actualidad del Derecho del trabajo en el Per

El marco constitucional
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Con fecha 5 de abril de 1992 se produce un golpe de Estado en nuestro pas, siendo lo
particular de todo ello que fue el mismo Presidente de la Repblica, quien atent contra la
independencia de los poderes e instituciones del Estado, tomando como medidas
inmediatas la persecucin poltica contra sus opositores, la disolucin de las dos Cmaras
del Congreso, la destitucin de muchos magistrados del Poder Judicial, del Ministerio
Pblico, del Tribunal de Garantas Constitucionales, entre otras instituciones del Estado, so
pretexto de una reorganizacin.

El colofn de todo ello fue el dejar de lado e ignorar a la Constitucin Poltica del Per
promulgada en 1979, y empezar a gobernar en virtud a decretos leyes. Sin embargo, la
prdida de legitimidad y la presin internacional que perciba el atropello de los poderes
pblicos del Estado peruano, conllev a que en junio de 1992 se convoque a elecciones para
un nuevo Congreso al que se le denominara Congreso Constituyente Democrtico con el
objeto de connotar democracia donde no la haba, el que tena como tarea principal
elaborar una nueva Constitucin.

Es as que este nuevo Congreso, cumpliendo con las labores encomendadas, produce la
Constitucin Poltica de 1993, norma magna que limit ciertos derechos concedidos por la
Constitucin anterior, incluso les rest nivel constitucional a muchos de ellos.

Esta Constitucin empieza por establecer que el trabajo es un deber y un derecho. Es base
del bienestar social y un medio de realizacin de la persona. Asimismo, prev que el
trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual
protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado
promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas
de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo. Ninguna relacin laboral
puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador. Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre
consentimiento.

Por otra parte, al igual que la Constitucin Poltica de 1979, esta Norma Suprema le concede
a la remuneracin una proteccin especial y un carcter fundamental, al sealar que el
trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l
y su familia, el bienestar material y espiritual.

El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligacin del empleador. Las remuneraciones mnimas se regulan por el
Estado con participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los
empleadores.

Con respecto a la jornada de trabajo, se establece que la jornada ordinaria de trabajo es

de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como mximo. En caso de
jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el perodo
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correspondiente no puede superar dicho mximo. Los trabajadores tienen derecho a

descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensacin se regulan por ley
o por convenio. En este caso hay una diferencia casi imperceptible pero muy importante
con respecto a la regulacin anterior. Y es que esta Constitucin establece la observancia
de un solo lmite en cuando a la jornada de trabajo mxima, pues o sea cumplen las ocho
horas diarias o las cuarenta y ocho horas semanales, a diferencia de la Constitucin
Poltica de 1979 que determinaba dos lmites las ocho horas diarias y las cuarenta y ocho
horas semanales. Esta situacin ha dado a conflictos bastante relevantes, y uno de ellos ha
sido resuelto por el Tribunal Constitucional en el caso del Sindicato de Trabajadores de
Toquepala y anexos contra la empresa Southern Per Copper Corporation, caso resuelto en
el Expediente N 4635-2004-AA/TC.

Por otra parte, la Constitucin Poltica del Per consagra expresamente tres principios
fundamentales, que son el de igualdad de oportunidades sin discriminacin, el carcter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, y el de la
interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una
norma.

A diferencia de Constitucin anterior, la vigente Constitucin no otorga una proteccin

directa contra el despido injustificado, pues esta norma fundamental establece que la ley
otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Esta disposicin ha
dado lugar a serios problemas, pues en la medida que la ley impone una indemnizacin
como reparacin por el despido injustificado y excepcionalmente la reposicin, en algunos
casos esto resulta insuficiente, al punto que en algunos casos el Tribunal Constitucional ha
inaplicado la norma constitucional en cuestin.

Ahora bien, la Constitucin Poltica de 1993 consagra constitucionalmente los derechos de

sindicacin, negociacin colectiva y huelga, teniendo a la libertad sindical como bastin
esencial. Adems, la referida Norma Fundamental precisa los alcances de la convencin
colectiva sealando que tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. Asimismo,
se regula el derecho de huelga como derecho fundamental en la medida que para que se
ejerza en armona con el inters social, y con observancia de sus excepciones y limitaciones.

Finalmente, la Constitucin Poltica del Per de 1993 reconoce el derecho de los

trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de
participacin.

El marco legal actual

Para nadie es un secreto que el Derecho de trabajo es una de las ciencias sociales que ms
desarrollo ha tenido en las ltimas dcadas, por eso nos parece idnea la frase utilizada
Rafael Alburquerque pero acuada por Galileo Galilei para iniciar su ponencia referida a la
evolucin del Derecho del trabajo: eppur si muove, clara muestra por parte del profesor
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dominicano de lo que sucede actualmente con el Derecho del trabajo en Latinoamrica,

salvo excepciones.

Y ello es correcto, pues dados los constantes cambios sociales, econmicos y culturales,
entre otros, el Derecho del trabajo no puede encontrarse ajeno ello; por el contrario, debe
ir de la mano con estas variaciones, ya que desde nuestro punto de vista ello constituye la
base sobre la cual debe asentarse; sera inadmisible que actualmente el Derecho del trabajo
contenga una regulacin tal y como fueron cosas hace veinte o treinta aos, pues el actual
contexto social, econmico, cultural y poltico es diametralmente distinto a lo que acaeca
en aquella poca.

Y ac nos viene a la mente lo sealado por el profesor espaol Manuel Palomeque cuando
seala que la crisis ha sido un compaero de ruta del Derecho del trabajo y gestora de
frecuentes embates, de los cuales esta disciplina ha sabido salir airosa.

Entonces, indudablemente el Derecho del trabajo se encuentra caracterizado por los

constantes cambios, pero tambin su permanente adecuacin coherente a la realidad, pues
como credo siempre debe encontrarse acorde con lo que ocurre en la realidad, tal como
pregona una de las mximas expresiones de su carcter tuitivo: el principio de primaca de
la realidad.

poca de cambios, la presunta flexibilidad laboral de inicios de la dcada de los noventa

Como anotamos anteriormente, fueron la Constituciones de 1920 y 1933 las primeras en

hacer expresan alusin y regulan de forma abierta al trabajo, estableciendo una serie de
disposiciones que buscaban proteger a los trabajadores. Estas cartas magnas reconocen
expresamente la libertad de trabajo y muchos otros derechos que en forma mnima ya haba
sido desarrollados en las constituciones anteriores; sin embargo, el aporte ms significativo
de estas es el hecho de que reprimieron toda estipulacin que restrinja los derechos civiles,
polticos y sociales; asimismo, esta Constitucin dispuso que el Estado deber regular sobre
las relaciones colectivas de trabajo.

As, durante los aos cuarenta y cincuenta, se expidieron diversas normas que regularon la
contratacin laboral, estableciendo, en esencia, la forma del contrato de trabajo y los
derechos que emanaban de l, tanto para el empleador como para el trabajador.

No es hasta 1979, concretamente con la Constitucin que se promulg ese mismo ao, que
se le dio al trabajo la debida importancia, nos referimos a una regulacin ntegramente
constitucional. En efecto, esta Norma Fundamental consagr al derecho al trabajo como
uno fundamental y esencial de toda persona humana, de conformidad con los diversos
instrumentos supranacionales, entre ellos el Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales o Culturales o
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Protocolo de San Salvador y los diversos convenios de la Organizacin Internacional del

Trabajo.

Entre los muchos temas que incorpor esta Constitucin estn, por una parte, el
reconocimiento de los principios del Derecho del trabajo, y, por otra parte, el
reconocimiento de la estabilidad absoluta del trabajador, que supona que el trabajador
solo poda ser despedido por una causa justificada, siendo nulo todo tipo de despido
incausado o injustificado.

Sin embargo, no es hasta el ao 1991 en que se produce un gran cambio en el Per, pues
precisamente en ese ao el Gobierno encabezado por Alberto Fujimori implant una
flexibilizacin laboral cuyo origen tuvo un sustento interesante, que fue el generar una
mayor apertura del mercado laboral, en otras palabras, que ms personas cuenten con un
empleo, aunque sea de manera temporal, y que los empresarios tengan mayores facilidades
para la contratacin de trabajadores; no obstante, adelantndonos a nuestras conclusiones,
podemos decir que ello supuso un gran error, a lo que con mucho acierto importantes
autores se han referido como desregulacin salvaje o huida del Derecho del trabajo,
ello en gran medida a que las normas producto de esta mal llamada flexibilizacin laboral
lo que en realidad generaron fue la deslaboraizacin del Derecho del trabajo, pues no
exista forma de hacer eficaz el pleno respeto de los derechos laborales y, en muchos casos,
los derechos empresariales eran desmedidos e ilimitados, generndose con ello un grave
desbalance de las relaciones laborales, en donde el gran perdedor era el trabajador. Ni que
decir de los legisladores peruanos, que en muchos casos seguramente por conveniencia
propia obviaban la notoria desigualdad.

En un escenario jurdico caracterizado por la abundante y desordenada legislacin laboral,

en esta parte del presente trabajo nos abocaremos a tratar los temas relevantes y de mayor
impacto en los ltimos aos.

As, es menester indicar que la referida deslaboralizacin empez a materializarse

exactamente el 27 de marzo de 1991, cuando fue publicado en el diario oficial El Peruano el
Decreto Legislativo N 728, denominada Ley de Fomento del Empleo, norma que tena
como premisa flexibilizar todo el marco normativo laboral a efectos de promover la
productividad y la competitividad laboral.

Las grandes novedades de esta normativa fueron la inclusin de los denominados contratos
de trabajo sujetos a modalidad (temporales y de plazo fijo), la implementacin, por
interpretacin, de la estabilidad laboral relativa, y la indemnizacin como proteccin contra
el despido arbitrario.
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De conformidad con la exposicin de motivos del aludido decreto legislativo, los contratos
de trabajos a modalidad vigentes hasta la fecha tienen por objeto principal la promocin
del empleo. As, en esta exposicin se seala que, para la procedencia de estos contratos,
es necesario que se acredite una causa objetiva que haga necesaria la contratacin
temporal, pues la regla general es que los contratos de trabajo siempre deban celebrarse
por un plazo indefinido.

Y si bien es cierto en el plano terico es claro que hay una regla general y una excepcin,
ello no ocurre en la prctica. Una clara muestra de ello es lo que ocurre actualmente en el
Per, en donde la gran mayora de contrataciones laborales se efecta en virtud de los
contratos sujetos a modalidad, mediante los cuales se contrata a trabajadores por periodos
cortos a efectos de poder cesarlos apenas terminen estos, lo cual supone someter a los
trabajadores a la peor inestabilidad e incertidumbre posible, pues nunca sabrn si su trabajo
les permitir cubrir sus necesidades. Pero lo peor de todo es que algunos de los contratos
sujetos a modalidad requieren de una causa objetiva que en realidad no es objetiva,
aunque suene paradjico. Un ejemplo es el denominado contrato por exportacin de
productos no tradicionales, que si bien es anterior al Decreto Legislativo N 728, es
convalidado por ella y esta le da mayor nfasis.

Este contrato permite que las empresas que realizan exportacin de productos no
tradicionales puedan contratar temporalmente a todos los trabajadores que quisieran
efectuando todas las renovaciones que ellos crean necesarias. En otras palabras, estos
trabajadores pueden ser despedidos cuando lo desee el empleador sin ninguna proteccin
ante ello. Si bien esta norma ha sido varias veces cuestionada, nada ha hecho nada contra
ella. Pero lo que es peor es que nuestras autoridades judiciales son renuentes a
pronunciarse sobre el particular, a pesar de que en sede judicial se han ventilado casos en
donde trabajadores con ms de 20 o 25 aos han sido cesados sin ninguna reparacin por
ello. Esto es solo una pequea parte de los abusos generados con la mala implementacin
de estos y la poca fiscalizacin del Estado.

Ahora bien, otros de los substanciales temas surgidos con ocasin de la mal llamada
flexibilizacin laboral son la implementacin de la estabilidad laboral relativa, y la
indemnizacin como proteccin contra el despido arbitrario.

Hasta antes de la vigencia del Decreto Legislativo N 728, el Per recoga un modelo de
proteccin eminentemente restitutoria, es decir, que ante la ocurrencia de un despido
injustificado lo que corresponda era nicamente que el trabajador sea repuesto en su
empleo, no caba otra opcin.
Sin embargo, con la entrada en vigencia del aludido decreto legislativo se establece una
disfrazada proteccin contra el despido injustificado, pues si bien se mantiene la eficacia
restitutoria a ella se agrega una proteccin indemnizatoria, y se le da preferencia a esta
ltima.
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Nos explicamos. Dijimos anteriormente que todo despido generaba la reposicin del
trabajador, empero el Decreto Legislativo N 728, para tratar de ser concordante la
Constitucin vigente en ese entonces, se dispuso que en los casos de flagrante vulneracin
de derechos fundamentales (despido nulo) deba otorgarse una proteccin restitutoria,
pero en los casos en que se despida a un trabajador sin tal vulneracin flagrante (despido
arbitrario) se poda optar tanto por la reposicin como por la indemnizacin, siendo que el
juez laboral podr disponer, a su criterio, en pago de tal indemnizacin en reemplazo de la
reposicin cuando lo estime conveniente.

Con esto empieza a implementarse el con profundidad el modelo de proteccin

indemnizatoria. A este respecto, es menester indicar que, como consecuencia del Golpe de
Estado dado por el 5 de abril de 1992 por el dictador Alberto Fujimori, en ao de 1993 se
deja sin efecto la Constitucin de 1979, y se da paso la llamada Constitucin de 1993, la que
precisamente recoga no solo en la parte laboral, sino en otras, como la econmica, esta
tendencia presuntamente flexibilizadora.

El primer gran y ms notorio cambio es que tendenciosamente la Constitucin Poltica del

Per establece en su artculo 27 que la ley otorga al trabajador adecuada proteccin
contra el despido arbitrario; dejndose con ello en manos del legislador el determinar cul
es la proteccin que deba adoptarse frente a los despidos ilegtimos: o el modelo
restitutorio, o el modelo indemnizatorio o ambos.
Como era de esperarse nuestros legisladores optaron por la indemnizacin y
excepcionalmente, tratndose de ciertos supuestos en donde el trabajador acredite la
vulneracin de determinados derechos fundamentales (libertad sindical, igualdad y debido
proceso) proceda la reposicin.

Esto gener un gran conflicto, y a inicios del ao 2001, mediante la sentencia recada en el
Expediente N 1124-2001-AA/TC, el Tribunal Constitucional declar en el caso concreto la
inconstitucionalidad de la norma que establece que frente a los despido arbitrarios solo
caba la indemnizacin, ello debido a que el despido ad nutum (cuando se despide al
trabajador sin ningn motivo) del que es sujeto el trabajador no puede ser reparado solo
con la indemnizacin, pues eso supone vaciar de contenido al derecho al trabajo y al
Derecho del trabajo; el mximo intrprete constitucional seal que la indemnizacin ser
una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el
trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional.

Lamentablemente este importante criterio fue sujeto de varias aclaraciones tal vez
manipuladas y, finalmente, se seal que no se quiso decir lo que se dijo, por lo que
mencionada inconstitucionalidad qued deslegitimada.
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Posteriormente, y como una forma de enmendar estos hechos, el 11 de septiembre de

2002, el mismo Tribunal Constitucional public en el diario oficial El Peruano la sentencia
recada en el Expediente N 976-2001-AA/TC, a travs de la cual parte totalmente el
sistema de proteccin contra el despido injustificado, pues al margen de los supuestos
establecidos en la ley, jurisprudencialmente (pero con efecto normativo) establece sus
propios supuestos mediante los cuales s proceda la reposicin (despido incausado,
fraudulento, nulo, con vulneracin de derechos fundamentales). Desde ese momento hasta
la fecha existen dos vas que no son igualmente satisfactorias para la proteccin de los
derechos amenazados: la judicial y la jurisdiccional o constitucional; en la primera solo cabe
la indemnizacin y excepcionalmente la reposicin, mientras que en la segunda solo cabe
la reposicin.

Una complejidad? S, pero es la realidad y lo existente en la actualidad.

En las lneas que preceden a esta hemos tratado de resumir cul ha sido la evolucin del
Derecho del trabajo en el Per en las ltimas dos dcadas, sobre todo en lo que respecta, a
nivel constitucional, a los temas ms llamativos; sin embargo, a nivel legal existen muchos
otros, los cuales pasamos a resear seguidamente.

Los cambios legales acaecidos en los ltimos aos

El Derecho del trabajo se ha caracterizado por ser mutable y ello en gran medida a los
cambios econmicos.

En los ltimos aos se han expedido en el Per normas laborales de significativa importancia
pero que en algunos casos son totalmente discordantes con nuestra realidad. Para
ejemplificar, tenemos a ley de promocin de la micro y pequeas empresas, la de
intermediacin laboral, la ley sobre modalidades formativas laborales, la de tercerizacin
de servicios, la que regula el contrato administrativo de servicios, entre otras.

En virtud de la primera de las leyes mencionadas se busc promover la creacin y

formalizacin de pequeas unidades productivas denominadas, por un lado,
microempresas y, por otro lado, pequeas empresas, ambas con particulares caractersticas
en lo que respecta al nmero de trabajadores y a su ingreso anual. Si bien toda promocin
que busque el mejoramiento empresarial es saludable, es indudable que el peso de ello no
puede recaer sobre el trabajador, es decir, que para que esto funcione el trabajador debe
verse perjudicado. Nos explicamos.

De acuerdo con el rgimen general de la actividad laboral privada en el Per, todo

trabajador tiene como derechos o beneficios laborales los siguientes: 30 das de descanso
por cada ao completo de servicios, das que le son remunerados (vacaciones), el pago de
dos gratificaciones anuales pagadas a mediados de los meses de julio y diciembre
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equivalentes a una remuneracin mensual, una con ocasin de las Fiestas Patrias y la otra
por Navidad (gratificaciones legales); el pago mediante entidad bancaria de una suma
mensual equivalente al 8.33% de la remuneracin independiente de la remuneracin y
cualquier otro beneficio laboral que tiene por destino cubrir las contingencias ocasionadas
por el cese del trabajador (compensacin por tiempo de servicios o CTS); el derecho a
participar de las utilidades generadas por la empresa empleadora; y, finalmente, luego de
cuatro aos continuos de prestacin, el derecho a que el empleador le contrate un seguro
de vida. Adems de todo ello, frente a un despido injustificado, tendr derecho al pago de
una indemnizacin equivalente a una remuneracin mensual y media por cada ao de
servicios.

Estos son los derechos bsicos o mnimos con los que cuenta un trabajador peruano sujeto
al rgimen general de la actividad privada. Sin embargo, a lo largo de los ltimos aos se
han creado diversos regmenes especiales como el de las micro y pequeas empresas. En
este caso, la lgica comn nos lleva a pesar que si se pretende promover la actividad
empresarial de estas unidades productivas sea el Estado quien soporte la carga que supone
ello, ya sea otorgando incentivos tributarios, aduaneros, administrativos o de otra ndole;
pero lo que es impensado y lamentablemente es lo que ocurre en nuestro pas es que se el
trabajador quien deba sopesar esta promocin. As, de acuerdo con la Ley N 28015 se
dispuso que las empresas acogidas a este rgimen tendrn el derecho a pagarle a sus
trabajadores menos de la mitad de lo que hemos explicado anteriormente. As, se establece
que para el caso de la microempresa los trabajadores solo tendrn derecho a 15 das de
descanso remunerado por cada ao completo de servicios; es decir, no cuentan con
ninguno de los otros derechos; mientras que en el caso de los trabajadores de la pequea
empresa, se ha dispuesto que tambin tengan 15 das de descanso remunerado por cada
ao completo de servicios, pero adems, solo el 50% de lo que le corresponde un trabajador
por concepto de CTS, tambin solo el 50% de lo que corresponde a un trabajador como
gratificaciones legales, y tienen habilitado el derecho a participar en las utilidades de la
empresa.

Est dems decir que en ambos los trabajadores despedidos arbitrariamente s tienen el
derecho a percibir una indemnizacin lo cual era previsible, sin embargo, la indemnizacin
otorgada es mucho menor a la que les corresponde a los trabajadores del rgimen general.
Tambin, en ambos casos, de uno u otro modo, se le da acceso a un sistema de salud y a
uno pensionario.

Pues bien, las crticas hacia este rgimen han sido contundentes, pues se refiere que es
inconstitucional por menoscabar los derechos laborales, y algunos sealan que con l crea
una especie llamada trabajadores de segunda categora.

Por nuestra parte, tenemos grandes crticas a l, pues para comenzar no entendemos
porque son los trabajadores los que deben ver perjudicados sus derechos a costa del
beneficio de la empresa. En una relacin tripartita (Estado-empresa-trabajadores), y sobre
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todo porque es el que promueve este rgimen, debera ser Estado quien soporte las cargas
y no los trabajadores, quienes a la precariedad laboral ya existente y al escaso salario que
perciben, le suman ahora un menoscabo de sus derechos.

Otra gran crtica es la permanencia de este rgimen. Una de las superfluas caractersticas
de esta rama del Derecho es el establecimiento de estndares mnimos, debajo los cuales
no es posible llevar a la relacin laboral; empero en situaciones sumamente excepcionales
y cuando exista causa objetiva, es posible superar estos mrgenes, pero de manera
temporal. Ponindonos en el supuesto de que exista causa objetiva para la implementacin
de este rgimen, acaso no debera ser temporal? La respuesta es s, sin embargo, una
modificacin a este rgimen lo torna en indefinido (artculo 42 del Decreto Supremo N
007-2008-TR), contravinindose con ello los principios rectores del Derecho del trabajo y
derechos reconocidos por la Constitucin. Simplemente se trata de otro abuso por parte
del Estado.

Otra norma de magna importancia expedida en los ltimos en el Per es la coloquialmente

llamada Ley de Intermediacin Laboral (Ley N 27626), norma que permite la contratacin
trabajadores con determinado costo laboral, a efectos de posteriormente celebrar
contratos con otras empresas para destacarles a estos trabajadores, evidentemente a un
mayor costo. Esta figura es rechazada en otros pases, pues se entiende que se trata de un
trfico de trabajadores, que no permite que estos puedan mejorar su calidad de vida, sino,
por el contrario, genera una severa precariedad laboral al enriquecerse mediante esta
modalidad solo la empresa que contrata los trabajadores a bajo costo para destinarlos a
otras empresas. En el Per se le conoce a esta actividad como services, y es permitida desde
finales de la dcada los aos ochenta.

Al respecto, consideramos que se trata de una las figuras menos beneficiosas para el
mercado laboral en el Per, por la sencilla razn de que efectivamente funciona como un
trfico legal de trabajadores, y si bien es cierto puede ser que genere cierto empleo,
tambin lo es que los trminos empleo o trabajo no son sinnimos de simple ocupacin,
ambos suponen, en el mejor de los casos, una ocupacin productiva, digna y necesaria para
el sostenimiento de las necesidades bsicas del trabajador y de su familia; siendo as, si la
intermediacin laboral precariza el mercado laboral, es indudable que no se puede hablar
de pleno empleo ni de empleo productivo.

Por otro lado, una de las normas de las que s hay mucho que rescatar es la referida a las
modalidades formativas laborales (Ley N 28518), pues esta busca fomentar la formacin y
capacitacin laboral vinculada a los procesos productivos y de servicios, como un
mecanismo de mejoramiento de la empleabilidad y de la productividad laboral; adems de
proporcionar una formacin que desarrolle capacidades para el trabajo, que permitan la
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flexibilidad y favorezcan la adaptacin de los beneficiarios de la formacin a diferentes

situaciones laborales.

Si bien la norma que regula este rgimen seala que quienes se encuentran adscritos a l
estn excluidos de la normativa laboral vigente, lo que quiere decir, que no tienen los
derechos que con lo que s cuenta todo trabajador sujeto al rgimen laboral de la actividad
privada, ello se justifica en la medida que este rgimen es temporal y cuenta con una causa
objetiva para su existencia. En efecto, es temporal porque la misma norma establece los
plazos (determinados o determinables) por los que una persona puede permanecer en l;
y se justifica porque mediante este rgimen se les da la oportunidad a los jvenes y a las
personas desempleadas a insertarse en el mercado laboral de forma competitiva. No
dudamos de lo importante que resulta hoy en da ser competitivos, y ello solo ser posible
obteniendo la experiencia necesaria antes de encontrar un empleo propiamente dicho;
precisamente esto es lo que busca la norma por lo cual lo respaldamos.

Otra de las normas que es parte de la evolucin del Derecho del trabajo en el Per es la
llamada Ley de Tercerizacin de Servicios (Ley N 29245, Decreto Legislativo N 1038 y
Decreto Supremo N 006-2008-TR). Mediante ella se regul un mecanismo empresarial que
ya vena siendo utilizado en el Per desde hace varios aos. A esta figura se le conoce
tambin como outsourcing, descentralizacin productiva o algunos lo asemejan a
externalizacin.

La tercerizacin supone que una empresa decide no realizar directamente, a travs de sus
medios materiales y personales, ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien
final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas
individuales, con quienes establece acuerdos de cooperacin de muy diversos tipos.

Otras definiciones sealan que la tercerizacin apunta al proceso de sacar al exterior de la

empresa procesos de la produccin o del trabajo, tradicionalmente desarrollados al interior
de la misma. Asimismo, que la tercerizacin debe ser entendida como la externalizacin
o desplazamiento hacia entidades empresariales autnomas o independientes de funciones
o actividades del ciclo productivo que previamente se desarrollaban por una misma
empresa. A nuestro entender, la tercerizacin supone la delegacin de responsabilidades
y compromisos que no constituyen la columna vertebral del negocio, con el objeto de que
un tercero desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una
retribucin, a efectos de lograr una mayor y mejor especializacin y, en consecuencia, la
mxima eficiencia.

No es que con la entrada en vigencia de la normativa sobre tercerizacin recin se permita

la utilizacin de esta herramienta empresarial, pues ella se vena utilizando con
anterioridad, sino que mediante ella se legitima su utilizacin y adems se establecen una
serie de reglas que buscan que no se abuse de esta herramienta en desmedro de los
derechos laborales. Al margen de cualquier deficiencia que pueda tiene esta normativa,
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haciendo un balance, estimamos que es bastante positiva, pues resulta plenamente acorde
con la actualidad del Derecho del trabajo en el Per.

Finalmente, y en lo que creemos es la norma ms cuestionada de los ltimos aos en el

Per, durante el mes de julio de 2008, y en el marco de las facultades dada por el Congreso
de la Repblica al Poder Ejecutivo, se dict el Decreto Legislativo N 1057, norma que regula
el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios.

Este rgimen naci con la finalidad de que todas aquellas personas que venan prestando
servicios subordinados al Estado de manera fraudulenta es importante resaltar que en el
Per, como en otros pases de Latinoamrica, el Estado es el principal transgresor de los
derechos laborales y en una precariedad increble, pasen a un rgimen transitorio en el
que se les reconozca algunos beneficios esencialmente la mitad de los que les corresponden
a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, siendo esto el primer
paso para ms adelante equiparar sus derechos con los de los otros trabajadores de los
otros regmenes laborales existentes en nuestro pas.

La primera observacin que debe hacerse es que a pesar de que el Rgimen Especial de
Contratacin Administrativa de Servicios siempre fue uno de naturaleza laboral, su texto
original pretendi negar lo evidente sealando que con ello no se genera una relacin
laboral, adems de que no se le podran aplicar las normas y principios del Derecho del
trabajo, pues este rgimen sera propio del Derecho administrativo y privativa del Estado.

Esto supona un gran abuso por parte del Estado, pues al extirprsele la esencia del Derecho
del trabajo casi no exista proteccin alguna frente a las arbitrariedades.

Frente al gran cuestionamiento que gener esta norma, se interpuso una accin de
inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N 1057, la que finalmente fue resuelta
por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia dictada en el Expediente N 0002-
2010-PI/TC en el mes de abril de 2011, teniendo como resultado la convalidacin de esta
modalidad contractual, empero como era de esperarse el supremo tribunal tuvo que
reconocer que efectivamente la contratacin al amparo de este rgimen s genera una
relacin de trabajo, y, por ende, los prestadores de servicios s tienen derechos laborales,
aunque estos no lleguen a tener la misma cantidad y calidad de los derechos de los otros
trabajadores adscritos a los otros regmenes laborales.

De esta manera, los prricos derechos que inicialmente fueron concedidos, han sido
asimilados a los de los otros regmenes laborales, esencialmente producto de la Ley N
29849. Sin embargo, lo preocupante sigue siendo la estabilidad, ahora no solo porque estos
contratos son eminentemente temporales y no pueden ser celebrados por un plazo que
exceda al correspondiente ao fiscal, sumado a ello el hecho de que en la prctica la
renovacin o no de los contratos viene siendo un acto meramente discrecional aunque solo
debera supeditarse a la necesidad institucional y al mrito del trabajador, sino tambin
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porque aunque sea increble se establece que la resolucin arbitraria o injustificada del
contrato administrativo de servicios es un derecho de la entidad empleadora, siendo que si
ello ocurre esta solo deber abonar al trabajador cesado arbitraria o injustificadamente una
pequea indemnizacin.

Si bien es cierto la Ley N 29849 ha dispuesto la eliminacin progresiva del Rgimen Especial
de Contratacin Administrativa de Servicios, no es menos cierto que nada les garantiza a
los trabajadores que una vez eliminado este rgimen sigan manteniendo sus empleos, pues
la norma en cuestin no ha sealado nada al respecto, ahondando an ms esta situacin
de inestabilidad laboral.

Y creemos que el haber llegado a este punto hace descubrir los grandes errores y
deficiencias sobre los que se asent este rgimen, siendo el principal el mal entendimiento
que se tuvo cuando se pretendi regularizar la situacin de los miles de trabajadores
informales que le prestaban servicios al Estado.

Los gestores de esta reforma sealaron que esta normativa implicaba pasar a un estado
de mejora de los prestadores de servicios, pues quienes antes no tenan ningn derecho,
ahora los tendran, aunque estos sean concedidos no de igual manera que los trabajadores
de otros regmenes laborales, sino en mucha menor medida. Pero, en realidad no tenan
ningn derecho?

Si bien materialmente no perciban los derechos y beneficios propios de toda relacin

laboral, es innegable que, por realizar todos ellos una labor subordinada y existir a partir de
ello una relacin de trabajo, tenan habilitado el derecho para demandar judicial el
reconocimiento de sus derechos y regularizar su situacin.
Y con ello esencialmente, se les adjudicara el derecho a tener una relacin laboral de plazo
indefinido, ya sea bajo el rgimen laboral privado o el pblico, por lo que no podan
contratados mediante el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios, sino
a travs de los regmenes laborales privado o pblico, siendo que ello descartara por
completo la posibilidad de estar sujetos a una inestabilidad laboral.

A la fecha cerca de 500,000 servidores estatales vienen prestando servicios mediante este
rgimen desde la entrada en vigencia de esta norma, sin embargo, de forma contraria a lo
que se puede pensar, el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios no
ha sido la solucin a la gran problemtica del empleo pblico, por el contrario, viene dando
lugar a una serie de abusos contra los trabajadores, sobre todo con el hecho de no tener
garantizada su estabilidad laboral.

Si bien la implementacin del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios

en el papel sera beneficiosa, ocurre un hecho de especial inters que recientemente viene
siendo solucionado por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Nos referimos al caso
de los trabajadores que venan prestando sus servicios de manera informal al Estado y luego
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fueran adscritos a este rgimen. No es cierto que pasen a tener una situacin jurdica mejor
o ms beneficiosa. Efectivamente, en tanto una relacin laboral existe esencialmente por
la comprobacin fctica de los elementos esenciales del contrato de trabajo, si ya tenan el
derecho aunque no materializado a tener una relacin de trabajo tal como cualquier
trabajador sujeto al rgimen laboral de la actividad privada o pblica (segn corresponda),
con los mismos derechos que ellos, pasarlos al rgimen de contratacin administrativa de
servicios implica trasladarlos a un rgimen perjudicial que les concede menos derechos,
vulnerndose con ello una serie de principios rectores del Derecho del trabajo, entre ellos.
el de la condicin ms beneficiosa, los principios de continuidad y causalidad, y el referido
a que ninguna relacin laboral puede limitar el libre los derechos laborales y el libre y pleno
ejercicio de ellos. Solo nos estamos refiriendo a uno de los temas neurlgicos, pues si se
revisa detenidamente esta normativa de hecho nos daremos cuenta que contiene una serie
de defectos e imperfecciones normativas.
En efecto, con un criterio garantista y con pleno conocimiento del Derecho trabajo en toda
su amplitud, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha expedido una serie de
casaciones[27] en las que precisamente da cuenta de la invalidez de los contratos
administrativos de servicios en los casos en los que previamente ya exista una relacin
laboral aunque informal, pero relacin laboral al fin, descartndose con ello la tesis
pregonada por el Estado referente a que la celebracin del contrato administrativo de
servicios implicaba la generacin de un vnculo distinto y nuevo, y que era indemne a la
aplicacin de los principios fundamentales del Derecho del trabajo.

Puede decirse, entonces, que los trabajadores que actualmente pertenecen a este rgimen
se encuentran excluidos en buena parte de sus derechos del Derecho del trabajo, y aunque
es evidente el abuso que recae sobre ellos, el Estado empleador no hace absolutamente
nada para corregir tal situacin, siendo incluso que hasta el Tribunal Constitucional ha
emitido diversos pronunciamientos con lo que convalida los abusos acaecidos al amparo
del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios, pero felizmente los
Juzgados y las Salas Laborales, as como la Corte Suprema de Justicia de la Repblica vienen
frenando esta injusta situacin y haciendo prevalecer el Derecho del trabajo para tutelar
los derechos laborales cuando corresponda.

Reflexiones finales

Definitivamente el Derecho del trabajo debe ir de la mano con los cambios sociales,
econmicos y culturales acaecidos en un pas, y no es posible que se quiebre este vnculo,
pues al suceder ello seguramente va a tener como consecuencia que la regulacin o
desregulacin no proteja adecuadamente los derechos laborales con las garantas mnimas
y necesarias, lo que a su vez va a suponer un desbalance notorio entre la parte compuesta
por trabajadores y la compuesta por los empleadores.
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Nos hemos referido a la evolucin del Derecho del trabajo individual en el Per, y no solo
hemos visto el desarrollo que se ha tenido de sus instituciones, tambin hemos advertido
la existencia de normas que s son acordes con el avance y con los tiempos actuales,
mientras existen otras que se encuentran totalmente fuera de contexto. Y es labor del
Derecho del trabajo y de todos los que convivimos con l, luchar por la coherencia entre la
realidad y las necesidades provenientes de ella y la normativa que seguida y
desordenadamente va surgiendo como consecuencia de las necesidades sociales.

En este sentido, nos queda como reflexin el hecho de que el Derecho del trabajo debe ir
construyndose sobre la base de verdaderas necesidades, pues es solo de esa forma que se
pueden atenuar o menguar las diferencias sociales existentes y poner fin a las injusticias
creadas no solo por los vacos o deficiencias legales, sino sobre todo por los propios actores
de las relaciones laborales en nuestro pas.

CONCLUSIONES
Si analizamos la normativa constitucional de los pases hispanoamericanos, vemos que
todos ellos tuvieron la influencia norteamericana en materia de Derecho Pblico, y algunos
pases aportaron innovaciones interesantes partiendo de esa realidad (como es el caso, en
el siglo XIX, de Mxico, Brasil, Colombia, Venezuela y Argentina; y de Cuba en el siglo XX).
El Per, por el contrario, demor ostensiblemente en establecer un sistema de control, que
en realidad, si bien planteado por diversos juristas, slo se consagra a nivel positivo en 1936,
en el Titulo Preliminar del Cdigo Civil de ese ao y dentro del llamado "modelo americano".
Y a nivel constitucional, lo hace por vez primera en la Constitucin de 1979, que consagra
tanto el control difuso como el control concentrado, a cargo de un tribunal ad hoc.
La vigente Constitucin de 1993, si bien diferente a la anterior en la parte de su captulo
econmico, no difiere en el punto del control de constitucionalidad, pues repite el esquema
plasmado en 1979, con algunos afinamientos (as consagra el Tribunal Constitucional con
este nombre, y aumenta alguna de sus facultades). Y lo ms probable es que la reforma
constitucional en curso, no haga ms que reiterar lo existente.
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En cuanto a la vigencia de tales controles, han operado sobre todo en periodos

democrticos, en especial durante los aos 1963-1968, y nuevamente en el periodo 1980-
1992. Este ao, el golpe de Estado de Fujimori cambi las cosas, y empez un rgimen
autoritario que slo se desvaneci en el ao 2000, cuando se inicia la recuperacin
democrtica del pas, periodo en el cual estamos todava.
Las constituciones, aunque requieren de una flexibilidad natural para adaptarse a las
circunstancias del momento, son la ley suprema. Ninguna ley puede contradecirlas y todas
las leyes tienen que ser congruentes con la ella. Las contradicciones entre las leyes sirven
tan slo para contraponer la realidad con las reglas de comportamiento entre los individuos.
El "gobierno de las leyes" y no de los hombres no es una tautologa, si por "ley" se entiende
un sistema de derecho general, abierto y relativamente estable.
El principio clave del "Estado de derecho" es que la creacin de las leyes est regida por
reglas generales, abiertas y relativamente estables.
Un "Estado de derecho" no se crea de la noche a la maana ni se puede imponer desde
arriba. Ms bien, constituye el resultado de un proceso evolutivo a lo largo del cual se
definen no slo las leyes mismas, sino los procedimientos para adoptarlas, para modificarlas
y para proteger a los ciudadanos de los abusos que stas podran llegar a generar.
El "Estado de derecho" constituye la institucionalizacin de las relaciones entre los
individuos y, sobre todo, de las relaciones entre stos y el gobierno. Ambas partes
comparten el entendido implcito de que ninguna puede ni debe violar las reglas
establecidas. Este entendido y la conviccin para sostenerlo, son de gran importancia.
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ANEXO.
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Bibliografa

Basadre, Jorge: Historia de la Repblica del Per. 1822 - 1933, Octava Edicin,
corregida y aumentada. Tomo 2. Editada por el Diario "La Repblica" de Lima y la
Universidad "Ricardo Palma". Impreso en Santiago de Chile, 1998.
Chirinos Soto, Enrique: Historia de la Repblica (1821-1930). Tomo I. Lima, AFA
Editores Importadores S.A., 1985.
Garca Belaunde, Domingo: Las Constituciones del Per. Segunda edicin, Lima,
2005.
Tauro del Pino, Alberto: Enciclopedia Ilustrada del Per. Tercera Edicin. Tomo 5,
CHO/CUZ. Lima, PEISA, 2001. ISBN 9972-40-154-1
Vargas Ugarte, Rubn: Historia General del Per. Sexto Tomo. Tercera Edicin.
Editor Carlos Milla Batres. Lima, Per, 1981. ISBN 84-499-4818-5