ESQUEMA DOGMTICO DEL DELITO

[GUA PARA EL ESTUDIO DE LA TEORA DEL DELITO]

Por. Manuel Salvador Grosso Garca

1. GENERALIDADES
1.1 Objeto y funcin
El esquema dogmtico del delito, es el fruto de la preocupacin del saber penal, por
elaborar un modelo general de interpretacin y aplicacin de las normas del derecho
penal y de ordenar en forma coherente y sistemtica los principios, conceptos y
mtodos de dicha interpretacin.
El esquema del delito cumple entonces funciones a nivel filosfico, poltico, cientfico,
jurdico y prctico. Desde el punto de vista filosfico, pretende ser un instrumento de
garanta de los derechos fundamentales de quienes resultan afectados por el conflicto
criminal, tanto en su condicin de procesados como de victimas, especficamente
pretende garantizar los derecho fundamentales de: de libertad [si no se cumplen las
exigencias del modelo no se puede imponer la pena], igualdad material [a casos
semejantes soluciones jurdicas semejantes] y dignidad [las exigencias del modelo
deben preservar la dignidad individual en el caso concreto]. Desde el punto de vista
poltico, el esquema del delito es un instrumento de garanta de la democracia, en la
medida en que asegura que sea la ley y no los caprichos de los hombres las que decidan
las controversias de la justicia penal. As mismo, pretende asegurar que se cumplan las
fines esenciales del Estado, en la garanta de la conservacin y vigencia de los derechos
de las personas por una parte [estricta proteccin de bienes jurdicos] y como una gua
general para el ciudadano respecto de lo que le est penalmente permitido y prohibido y
las eventuales consecuencias de ser ejecutor o vctima de esas conductas [seguridad
jurdica]; y de las libertades y los derechos de los que son afectados por las decisiones
judiciales [justicia material para el autor y la vctima].
Desde el punto de vista cientfico, el esquema del delito permite ordenar de manera
sistemtica los conceptos del derecho penal en forma lgica y coherente, facilitando su
estudio y comprensin y tambin identificar lagunas y contradicciones en el cuerpo del
saber, as como su crtica. El modelo del delito, cumple en este punto, el mismo papel
de las teoras cientficas en campos como la fsica o la biloga, la economa o la
psicologa, no es que el delito sea como el modelo lo describe, sino que el modelo
permite una mejor comprensin y descripcin del delito, posibilitando su estudio
pormenorizado y asegurando de este modo una mayor y mejor calidad en las decisiones
que se adopten para combatirlo, investigarlos y sancionarlo, pero tambin para
identificar cuando a pesar de las apariencias no hay realmente un delito, o este se deba
tratar de una u otra maneta.
Desde el punto de vista jurdico el esquema concreta el mandato de determinacin
estableciendo los contenidos del principio de estricta legalidad de los delitos y de las
penas y estableciendo un nico modelo general de interpretacin de los tipos de la parte
especial. Esto permite por una parte asegurarle al ciudadano que la garanta

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constitucional de que slo debe responder por la infraccin de la Constitucin o la Ley
[Art. 6], no es letra muerta sino que tiene un cabal cumplimiento, as mismo permite
predecir de manera ms o menos segura cul puede ser el tratamiento que la justicia
penal le de a un determinado caso, con lo cual la norma penal cumple cabalmente su
funcin orientadora de la conducta ciudadana y contribuye a definir ms claramente las
reglas de juego dentro de las cuales se van a desenvolver los procesos penales. En
modelo dogmtico del delito, en sntesis, es la mejor garanta de cumplimiento del
principio de estricta legalidad de los delitos y de las penas.
Por ltimo, desde el punto de vista prctico, el modelo dogmtico es una herramienta de
gran utilidad para que el juez pueda resolver casos concretos. El derecho se concreta en
ltimas en sentido material en la decisin judicial y sta siempre recaer sobre un caso
concreto. Para resolverlo el juez penal debe partir del dato fctico del caso, que debe
resolver a partir de la interpretacin de unas normas hipotticas, generales y abstractas
para producir una decisin jurdica de carcter real, particular y concreto. Para ello se
debe valer tanto de los tipos de la parte especial, como de las normas de la parte general
e integrar unas y otras en una norma regla que las abarque ambas y las refiera al caso
concreto a fallar. Dicho proceso hermenutico se logra mejor con un esquema del delito
que le permite hacer esa integracin interpretativa. Al ser el modelo del delito un
esquema general de interpretacin que se desagrega analticamente, permite tanto el
examen detallado de los pormenores del caso concreto a la luz de los criterios de
imputacin penal, como su sntesis e integracin en un todo, como cuerpo armnico que
asegura una mejor decisin judicial.

1.2 Caractersticas
Para asegurar el cumplimiento de las funciones asignadas, el esquema del delito se
construye a partir del cumplimiento de unos requisitos de carcter formal y material. El
modelo debe ser lgico-racional, analtico, escalonado y condicional. El modelo debe
ser lgico racional en la medida en que debe respetar las realas bsicas del
pensamiento cientfico que pretenden librarlo de vicios tales como la contradiccin, la
incoherencia, la falacia y el sofisma. Por tal razn el modelo debe respetar tanto las
reglas de la lgica como las del pensamiento racional. Debe ser analtico por cuanto si
bien el esquema del delito integra un todo, esa totalidad se debe poder descomponer en
sus componentes estructurales ms simples, a efectos de facilitar su estudio,
comprensin y aplicacin. La exigencia un modelo escalonado se corresponde con su
funcin de garanta, en la medida en que, por tratarse de un sistema complejo, el
esquema debe posibilitar distintos niveles de anlisis y finalmente debe ser condicional,
porque el cumplimiento de los presupuesto a de cada uno de los distintos niveles de
escalonamiento es una condicin necesaria del siguiente, de tal suerte que, de no darse
los presupuestos del primero, no es posible continuar con el segundo y as
sucesivamente.

1.3 Elementos
Puesto que el esquema del delito pretende ser una herramienta de aplicacin del derecho
penal, en el se deben concretar los principios dogmticos que son exigencia mnima
para pode predicar la existencia de un delito y poder imponer legtimamente la pena. En
consecuencia, en el esquema dogmtico del delito, deben estar presentes los principios
del acto, lesividad, legalidad y culpabilidad, por lo que dichos conceptos dan origen a
las categoras dogmticas necesarias para que se pueda construir el esquema y que
segn acuerdo general de la ciencia son las de accin, tipicidad, antijuridicidad y
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culpabilidad. El orden de prelacin, la funcin y el contenido de cada una de esas
categoras es algo que se define a partir de la concepcin filosfica, la postura
epistemolgica, la posicin poltica y jurdica que se adopte a la hora de hacerlo, pero
las categoras en s mismas son irrenunciables en un esquema dogmtico con
pretensiones cientficas.

1.4 Modelos elaborados

Histricamente se han elaborado distintos modelos dogmticos del delito que no

siempre han correspondido con los criterios aqu definidos. Desde el modelo unitario
defendido por Hegel que entenda al delito como accin culpable que ubicaba todos los
elementos fcticos, objetivos y subjetivos del delitos en un concepto omniabarcante de
accin, incluidos los aspectos jurdico-valorativos en el juicio de culpabilidad que
resultaba inseparable del de accin, pasando por los modelo bipartitos de los clsicos
como Feuerbach o Carrara que dividan el esquema en los aspectos objetivos y
subjetivos del delito, modelo que siguieron en general los clsicos del siglo XIX, hasta
llegar al modelo tripartito del positivismo, adoptado por los naturalistas de comienzos
del siglo XX por obra de von Liszt, Beling y Radbruch, que descompona el delito a
partir de un concepto naturalista prejurdico de accin y construa el modelo con las
categoras de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pasando por los modelos
valorativos de los neokantianos que retornaron al modelo bipartito, aglutinando la
accin, la adecuacin tpica y la antijuridicidad en el injusto y dejando aparte el juicio
de responsabilidad en la culpabilidad y el finalismo que retorna al modelo tripartito del
naturalismo pero redefiniendo ontolgicamente la accin y el tipo y normativamente la
culpabilidad, hasta los modelos bipartitos del normativismo en la actualidad, que
redefinen el esquema en la lnea de los neokantianos a partir de las ideas de imputacin
objetiva e imputacin personal.
La adopcin de estos modelos depende en buena medida de la manera como se
comprende la funcin del juez a la hora de resolver los casos. Frente a esto se han
desarrollado dos perspectivas, la de la subsuncin y la de la imputacin, la primera
defendida por las tendencias naturalistas, que entendieron el tipo como un tipo formal
avalorado y neutro de la conducta delictiva y en consecuencia asumen que la funcin
fundamental del juez es realizar un proceso de subsuncin del hecho dentro del modelo
del tipo penal, reservando los juicios jurdicos de antijuridicidad y culpabilidad para un
momento posterior. Esta perspectiva es propia del positivismo jurdico y adopta un
modelo tripartito en el que la accin se entiende como un dato de realidad avalorado y
previo y la tipicidad formal es el primer nivel de estratificacin del delito.
La segunda, en cambio, entiende desde las tendencias valorativas que todos y cada uno
de los elementos que integran el delito, son el producto de un proceso de valoracin
jurdico-normativa y que cada una de ellas integra el tipo penal que es definido como
tipo total de delito o tipo conglobante. En esta perspectiva se asume que la tarea del juez
es realizar un proceso de imputacin fctica y jurdica del hecho como perteneciente a
alguien en concreto. Desde este punto de vista, la accin es un concepto jurdico-
valorativo igual que la antijuridicidad y la culpabilidad y todas estn abarcadas por el
tipo que es material y valorado. Estas tendencias adoptan por lo general modelos
bipartitos.

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2. ESQUEMA QUE SE ADOPTA
Esta exposicin, asume una concepcin valorativa, desde la perspectiva de la
imputacin y un modelo bipartito del delito. En consecuencia, el esquema del delito se
define dogmticamente como ACCIN TPICAMENTE ANTIJURDICA Y
CULPABLE. Los elementos estructurales del delito se agrupan a partir de dos niveles
de imputacin: Injusto y Culpabilidad. El injusto abarca la imputacin de la accin
constitutiva del delito, el resultado tpico y las categoras jurdicas de tipicidad [objetiva
y subjetiva] y antijuridicidad [objetiva y subjetiva]. La tipicidad penal y la
antijuridicidad penal, se entienden como dos aspectos del injusto que se examinan en
plano de igualdad y que no pueden deslindarse el uno del otro, bajo el entendido de que
toda conducta que es penalmente tpica es necesariamente antijurdica. Bien pueden
existir conductas que sean antijurdicas desde una perspectiva general [ilcito civil,
administrativo o fiscal], pero no serlo desde el punto de vista penal.

2.1 ANTIJURIDICIDAD Y TIPICIDAD PENAL

Pero esto no significa que la antijuridicidad sea un presupuesto previo a la tipicidad,
como tampoco lo es la tipicidad respecto de la antijuridicidad, porque en realidad ambas
deben concurrir simultneamente en el momento de la ejecucin de la accin ilcita, o
de lo contrario no hay delito. El hecho de que una conducta por sus efectos lesivos
externos aparezca como tpica y que esto sea lo que motive la intervencin penal, no
significa que la tipicidad sea un elemento que concurra primero en el ilcito, como
tampoco el hecho de que una conducta sea contraria a otras normas del ordenamiento
jurdico general signifique que la antijuridicidad aparezca primero y sea una categora
previa a la tipicidad penal. En realidad tipicidad y antijuridicidad penales son dos
aspectos que se concretan juntos en el momento en el que el ilcito aparece. Ello se pone
en evidencia con lo que ocurre con las causales de justificacin o tipos permisivos. En
estos eventos, cuando una persona acta en el marco de la legtima defensa, es verdad
que aparentemente su conducta se muestra como tpica por comportar la produccin de
un resultado que fcticamente coincide con el descrito por el tipo, no obstante, en
realidad ese comportamiento no es contrario a derecho, es decir no es antijurdico
porque dicha situacin est expresamente abarcada por la justificacin, pero ello no
significa que la conducta sea tpica si bien no es antijurdica, lo que significa es que
nunca fue lo uno ni lo otro, porque desde su gnesis estuvo abarcada por la justificacin
y en consecuencia estaba excluida del tipo de prohibicin.
Igual puede ilustrarse esto, con el error de tipo invencible. En estos casos, la lesin al
bien jurdico resulta desde el punto de vista fctico evidente, tambin aparece la
conducta como contraria a derecho, esto es antijurdica, por comportar una aparente
contradiccin con el ordenamiento jurdico. No obstante, por ser una exigencia del tipo
la concurrencia de una voluntad consciente de la ilicitud, la ausencia de la misma hace
que la conducta quede por fuera del tipo y se tendra que declarar atpica. Significa ello
que es atpica pero no obstante penalmente antijurdica? Desde luego que no, si no es
tpica, es que en realidad nuca fue contraria a derecho porque nunca infringi una norma
jurdica y en consecuencia no es contraria a derecho, nunca ha sido antijurdica.
Entonces no es verdad que la tipicidad penal preceda a la antijuridicidad penal o a la
inversa, estricto sensu ambas condiciones deben concurrir simultneamente.

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As las cosas, lo que se evidencia es que la antijuridicidad penal es la esencia misma
del delito y la tipicidad penal es un criterio delimitador o definidor del marco legal de
esa antijuridicidad. Por ende, estudiar y precisar todos y cada uno de los pormenores de
la tipicidad, es definir, delimitar y precisar los contornos de la antijuridicidad penal.
Ello no obsta para que, eventualmente esa misma conducta no sea penalmente tpica y
en consecuencia tampoco penalmente antijurdica, pero s sea tpicamente antijurdica
de un ilcito civil, o administrativo, lo que simplemente saca el injusto del mbito penal
y lo traslada a otro campo del ordenamiento jurdico.
De acuerdo con lo anterior, la tipicidad penal es el lmite de la antijuridicidad penal, es
decir, una conducta puede ser injusta, antijurdica en forma general, o extra penal, sin
que por ello lo sea penalmente, para que la conducta sea penalmente antijurdica, debe
enmarcarse dentro de los lmites que establece el tipo penal. Slo las conductas que
abarcadas por el tipo penal son penalmente antijurdicas. Ello quiere decir que toda
conducta que es tpica penalmente, necesariamente es penalmente antijurdica y slo la
conducta que es penalmente antijurdica es tpica. Tipicidad penal y antijuridicidad
penal son dos aspectos del hecho delictivo y el uno no puede existir sin el otro, son dos
caras de una moneda, que si bien significan algo distinto, son inescindibles no puede
existir la una sin la otra. En consecuencia, la conducta que es penalmente imputable
como tpica, necesariamente es penalmente antijurdica, la imputacin penal del tipo,
implica la concrecin de la antijuridicidad penal.

2.1 ANTIJURIDICIDAD PENAL Y LESIVIDAD

Lo que motiva la intervencin penal frente a una situacin en concreto, es el hecho de

que objetivamente se produzca una afectacin efectiva de un bien jurdicamente
tutelado por el derecho penal, es decir que se afecte un bien jurdico. Por lo tanto, la
produccin de esta afectacin [resultado objetivo], motiva que se examine si dicha
afectacin, se encuentra abarcada por lo que el tipo penal tiene previsto como punible,
es decir, si el hecho constitutivo de la lesin, se encuentra abarcado por la descripcin
del tipo penal. Esto significa que la conducta constitutiva del ilcito, necesariamente
debe comportar una efectiva afectacin de un mbito de libre disposicin de un tercero,
es decir que debe afectar las esferas de libertad de otros, ya sea porque efectivamente
lesione, daando o destruyendo un bien ajeno, o porque lo ponga en efectivo peligro,
esto es disminuyas significativamente el mbito de ejercicio de un derecho, de tal
manera que por lo menos temporalmente lo haga inoperante o inutilizable.
Esto porque, bien puede ocurrir que la afectacin del bien jurdico sea algo que no
proviene o no es imputable a una persona como suyo, por provenir, por ejemplo, de una
fuerza natural, bien pude ocurrir que si bien en principio, s es imputable a alguien, es
sin embargo consecuencia de una accin lcita, como una actividad de riesgo permitido,
o que provenga de una ilicitud de una naturaleza distinta de la penal, como el ilcito
civil o administrativo. En consecuencia, slo cuando la afectacin del bien jurdico se
produce como consecuencia de una conducta que se encuentra abarcada por el marco
del tipo penal, se entiende que nos encontramos frente a una posible conducta delictiva
y es esto lo que motiva la actuacin penal encaminada a determinar si existe o no un
delito y si el mismo debe o no ser sancionado con una pena. As las cosas, la
antijuridicidad penal debe colmar dos presupuestos fundamentales: (a) la efectiva

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afectacin de un bien jurdico tutelado por el derecho penal y (b) la adecuacin de la
conducta lesiva a un tipo penal. Una vez se encuentran verificados estos dos
presupuestos, se puede afirmar que estamos en presencia de in injusto penal.

2.2 LOS NIVELES DE IMPUTACIN

En consecuencia el primer nivel de la imputacin penal es la imputacin al tipo, que

implica imputar tanto la accin como el resultado al tipo objetivo y al tipo subjetivo y la
segunda es la imputacin de responsabilidad penal o imputacin personal que implica
verificar si el injusto [accin, tpicamente antijurdica] es imputable como
responsabilidad personal de su autor [coautor o partcipe]. Esta es la razn por la cual se
adopta una estructura binaria del delito que diferencia los niveles de IMPUTACIN
DEL INJUSTO [accin tpicamente antijurdica] e IMPUTACIN PERSONAL DE
RESPONSABILIDAD [responsabilidad penal].
En lo que respecta a la responsabilidad, el derecho penal actual adopta el modelo de
doble va, que implica dos formas de responsabilidad: la de los imputables [quienes al
momento de obrar tienen capacidad de conocimiento, comprensin y libre
autodeterminacin frente a la norma] y la de los inimputables [quienes al obrar carecen
o tienen drsticamente reducida su capacidad de conocimiento, o comprensin, o libre
autodeterminacin frente a la norma], adoptando como criterio de fundamentacin de la
responsabilidad la culpabilidad para los imputables y la de peligrosidad para los
inimputables. Se desarrollar seguidamente el anlisis de estos dos niveles de
imputacin penal, en el primero los pormenores del injusto tpico y en el segundo la
responsabilidad personal por el injusto.

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EL INJUSTO TPICO
[ACCIN TPICAMENTE ANTIJURDICA]

En este primer nivel de imputacin se examina el injusto tpico constituido por el hecho
antijurdico que es objeto de imputacin al autor como suyo, se encuentra integrado por
la accin y el resultado penalmente relevantes y su imputacin a la antijuridicidad
tpica que est integrada por la lesividad penal es decir la efectiva afectacin del bien
jurdico tutelado penalmente y la infraccin tpica de la norma penal que proviene de
una conducta adecuada al tipo penal: tipicidad objetiva y subjetiva. Esto significa que lo
que caracteriza un determinado hecho como delito, no es la preexistencia de una
conducta humana, o una accin, como lo entendieron en su momento las perspectivas
naturalistas, sino la lesividad, entendida como la grave e intolerable afectacin de un
bien jurdico, mediante una conducta abarcada por una descripcin tpica.

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1. IMPUTACION OBJETIVA DEL TIPO
1.1 IMPUTACIN DE ACCIN: CREACIN DE RIESGO DESAPROBADO
En el criterio adoptado, la accin es entendida como un concepto social, en el que
adems de los aspectos ontolgico-naturales se tienen en cuenta los aspectos social-
valorativos. Se define la accin como manifestacin de la voluntad socialmente
significativa que crea un riesgo jurdicamente desaprobado, previsible y evitable por
el autor desde su rol social. La imputacin de la accin se debe realizar EX ANTE por
cuanto remite a lo que el autor estaba en capacidad de PREVER y EVITAR al momento
de obrar.

1) Elementos:
a. Voluntad. Entendida como la capacidad de consciencia del autor al momento de
obrar. Esta integrada por dos elementos: 1) el cognitivo entendido como la
capacidad del agente de diferenciarse a si mismo de su entorno [consciencia del
yo], incluidos los dems, a partir del cual puede conocer el hecho al momento de
ejecutarlo [consciencia del tiempo y el espacio] y 2) el volitivo como el querer
obrar del autor de acuerdo con ese conocimiento, al momento de realizar la
conducta. Es el contenido que define y decide la voluntad hacia la conducta en el
caso concreto.
b. Significado social. Slo las conductas del individuo en su condicin de persona,
en el mbito de lo intersubjetivo [que trascienden a la esfera de libertades de
otros], son susceptibles de regulacin jurdica. Por el contrario, no son objeto de
dicha regulacin, los actos que pertenecen a la autonoma tica del individuo (de
la esfera de su subjetividad). Los primeros se caracterizan por su potencialidad
para afectar las esferas de libertad de otros, es decir porque tienen la capacidad
de afectar bienes jurdicos ajenos, por lo que deben ser objeto regulacin
jurdica, en cambio los ltimos, son mbitos de libre disposicin que slo
afectan directamente a quien los ejecuta.

c. Relevancia jurdica. Para que la conducta de un individuo tenga relevancia

social se debe realizar desde un rol social, esto es dentro del estatus que ocupa
una persona en la sociedad y de la cual se derivan las expectativas de accin en
el caso concreto.
Se parte de la base que el individuo slo adquiere vnculos jurdicos con los
dems cuando se encuentra participando de los procesos de interaccin social.
Al hacerlo, adquiere personalidad jurdica, es decir, un vnculo del cual se
derivan derechos y obligaciones. En este contexto el individuo puede intervenir
en los espacios de contacto social en dos niveles distintos de relacin jurdica:

aa. Rol social general. O de ciudadano, que nace de la intervencin del

individuo en los procesos de contacto social en condiciones de igualdad. De
ello se derivan dos deberes jurdicos generales: el deber de solidaridad en
virtud del cual toda persona debe reconocer a otra como su semejante y del
cual surge la obligacin jurdica de socorrer a toda otra persona que se
encuentre en grave peligro para su vida o su integridad personal y el deber
de respeto o de evitar riesgos para los bienes jurdicos de terceros, del que se
deriva la obligacin jurdica de aseguramiento del riesgo cuando se realizan
conducta que implican un peligro para bienes jurdicos ajenos.

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 bb. Rol especial o posicin de garante. Por el contrario hay quienes concurren
a los espacios de contacto social, dentro de una relacin especial en la que se
les encomienda o deja bajo su disposicin bienes jurdicos de terceros, o
fuentes de peligro para esos bienes jurdicos [padres, funcionarios con
funcin de poder estatal o por injerencia]. Quienes concurren en esta
posicin, tienen un deber jurdico especial de proteccin del bien jurdico o
de aseguramiento de la fuente del riesgo que se denomina posicin especial
de garante derivada de su rol institucional.

Las fuentes de estas posiciones de garanta son:

i) la ley: cuando es por mandato legal que una persona tiene la custodia
de un bien jurdico o de una fuente de peligro;
ii) funcin de poder estatal: cuando esta custodia se deriva del
desempeo permanente o transitorio de una funcin de poder, que
implica la disposicin de bienes jurdicos ajenos.
iii) confianza especial: que se dan cuando una persona voluntariamente
entrega a otra y esta voluntariamente se hace cargo de los bienes
jurdicos de terceros.
iv) injerencia: que se da cuando el autor crea una situacin precedente
de riesgo para los bienes jurdicos de terceros, o asume
voluntariamente la custodia de un bien jurdico ajeno que en
principio no tiene el deber de proteger.

d. Evitabilidad. Se entiende como la capacidad del autor para prever y evitar el

riesgo en el caso concreto. Se determina por la regla general de experiencia
aplicada al rol social del autor ex ante, o lo que es lo mismo, aquello que una
persona tiene el deber y est en capacidad de prever como probable de acuerdo
con las reglas generales de experiencia del rol social que desempea.

Si al momento de realizar la conducta, el agente puede prever la produccin del

resultado tpico [afectacin del bien jurdico ajeno] como probable, est
obligado a adecuar su conducta para evitarlo, si no lo hace, pudiendo hacerlo, su
conducta adquiere relevancia penal.

e. Causalidad. Partiendo del criterio anterior, en la accin se debe tener en cuenta

un criterio causal como fundamento de la imputacin del acto, a partir de la
teora de la equivalencia de las condiciones, delimitada cientficamente a por el
criterio de probabilidad, de acuerdo con la regla general de experiencia. Hay
causalidad cuando desde la perspectiva del rol social del autor, la regla general
de experiencia le muestra que su conducta es idnea para producir el resultado
tpico en trminos probables. Dicho de otro modo, se predica la causalidad en la
accin cuando cualquier persona colocada en el rol del autor podra prever como
probable la produccin del resultado tpico.

2) Excluyen la accin:
a. Ausencia de voluntad. Cuando el agente obra sin voluntad ya sea porque es
vctima de una vis absoluta o cuando acta bajo un estado de ausencia de
consciencia siempre que uno u otro no hayan sido provocados por el mismo
(actio libera in causa).

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b. Riesgo permitido. Si el riesgo creado por el autor es de aquellos que se
encuentran socialmente permitidos por el desempeo del rol del autor y se
realiza dentro de los lmites de su regulacin (ley, reglamento, lex artis), la
accin no le es imputable penalmente.
c. Imputacin a la vctima. En toda accin que afecte bienes jurdicos, la persona
afectada, coloca siempre una condicin para su produccin, por lo tanto, en
principio y desde un punto de vista puramente causal, el resultado sera
imputable por igual al autor y a la vctima. Los criterios generales de imputacin
sealan cuando el hecho es imputable al autor, pero hay eventos en los que debe
imputarse a la vctima, es decir que el autor es en realidad un tercero y el suceso
le pertenece a la persona que finalmente resulta afectada en sus bienes jurdicos.

aa. Acciones a propio riesgo. Cuando es la propia vctima la que crea o se

coloca en la situacin de riesgo, en la que interviene un tercero, se le imputa
a la propia vctima y no al tercero.
bb. Acciones conjuntas. Cuando el agente y la vctima consienten
conjuntamente en crear la conducta de riesgo que finalmente se concreta en
un resultado tpico para la vctima. Se excluye la imputacin al agente
siempre y cuando se concurra en condiciones de igualdad, habr imputacin
al agente si ste tiene conocimientos especiales sobre el riesgo que ignora la
vctima o si tiene posicin de garante sobre la vctima.
d. Principio de confianza. Cuando el agente obra dentro de los lmites de la
presuncin de buena fe respecto de terceros, le es lcito confiar en que aquellos
van a acatar las normas. Se excluyen los eventos en los que hay evidencia de la
mala fe del tercero o cuando se tiene posicin de garante o funcin de vigilancia
y control respecto de la actividad del tercero.
e. Imprevisibilidad. No hay lugar a imputacin en aquellos eventos en los que, ex
ante, desde la regla general de experiencia aplicada al rol del autor, el resultado
tpico aparece como imprevisible. Esto es si para cualquier persona colocada en
el rol del autor, el resultado aparece como imprevisible ex ante, no puede ser
imputable.
f. Acciones Permitidas en concreto. Hay situaciones en las que determinadas
conductas, estn permitidas, ordenadas o son obligatorias en el caso concreto a
pesar de la evidente afectacin de un bien jurdico ajeno y determinado. Se
afirma que stas, a diferencia de las de riesgo permitido se caracterizan porque
de ante mano el afectado por la conducta est previa y expresamente
determinado por el autor y que por esa razn, la conducta no puede excluirse
como de riesgo permitido sino que se debe examinar como justificantes que
excluyen el resultado en el caso concreto porque son situaciones que tienen un
mbito de regulacin muy preciso. Pensamos, que esto no es as y que en todas
ellas se trata en realidad de situaciones de riesgo permitido, dentro de un mbito
de rol especial pero que igual son de riesgo permitido. Son estas:
aa. Ejercicio de una accin lcita. Cuando en un caso concreto, en ejercicio de
una actividad lcita una persona tiene que afectar el derecho de un tercero.
bb. Cumplimiento de un deber legal. Quin cumple con un mandato
constitucional o legal y al hacerlo lesiona los bienes de terceros.
cc. Cumplimiento de una orden. Bajo el entendido que la orden slo lo es
cuando es legtima, emana de autoridad competente, es lcita y se tiene el
deber jurdico de cumplirla de acuerdo con el rol social [no son vinculantes
las rdenes ilegales o inconstitucionales en ningn caso].

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2. IMPUTACIN DEL RESULTADO: REALIZACIN DEL RIESGO
DESAPROBADO
A diferencia de la doctrina tradicional, el resultado es definido como un fenmeno
jurdico, que no necesariamente implica un resultado naturalstico pero que bien puede
ir acompaado de ste. Por resultado se entiende la efectiva afectacin de un bien
jurdico mediante la infraccin de una norma penal. Se entiende entonces que el
resultado implica que el bien jurdico tutelado sea afectado, dentro del mbito de la
prohibicin penal, que se encuentra expresamente definida y delimitada por el tipo
penal, resumiendo, hay resultado cuando hay una lesin tpica del bien jurdico
tutelado.

1) Lesin del bien jurdico

El riesgo desaprobado se debe concretar en una efectiva afectacin del bien

jurdicamente tutelado por la norma penal (lesividad penal), en forma grave e
intolerable, en consecuencia se debe verificar ex post que en el caso concreto, la
creacin del riesgo desaprobado se concreta en la efectiva puesta en peligro,
lesin o destruccin del bien jurdicamente tutelado y que esta es grave e
intolerable. Entendido el bien jurdico como un concepto normativo, como un
mbito de libre disposicin, el criterio para determinar la lesin, es la
verificacin en el caso concreto de que ese mbito de libre disposicin se vio
efectivamente restringido, limitado o disminuido, de manera tal que ni el titular
ni la sociedad pueden asumir tal restriccin sin que se afecte el ncleo esencial
de la libertad objeto de proteccin. As las cosas puede haber afectacin del bien
jurdico aunque fcticamente el bien no resulte disminuido [la mera
actualizacin de un peligro] o, contrario sensu, puede haber una afectacin
fctica de la cosa sin que se afecte jurdicamente el bien jurdico [lesiones
corporales consentidas o fruto de actividad lcita].

2) Causalidad

El entendimiento del resultado como un resultado jurdico no implica renunciar

a la determinacin de la existencia de un nexo que vincule el acto con el
resultado. Bien puede ocurrir que el resultado producido no dependa
necesariamente de la accin tpica, o que en el intervengan otros factores o que,
simplemente sea consecuencia de un factor distinto de la accin creadora del
riesgo. No obstante, la teora de la causalidad elaborada por el pensamiento
naturalista, entendida como toda condicin necesaria para la produccin del
resultado y sin la cual el mismo desaparecera, resulta insuficiente para dar
cuenta del problema del nexo entre accin y resultado en situaciones
problemticas.

Para resolver ese problema se ha elaborado el criterio de explicacin del

resultado, segn el cual, un resultado es atribuible causalmente a una accin
cuando sta es la explicacin lgica del resultado, teniendo como criterio la
regla general de experiencia aplicable al caso concreto. Significa lo anterior
que un resultado es imputable a una persona como consecuencia de su accin,
cuando la accin del autor es la explicacin del resultado, de acuerdo con la

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 regla general de experiencia aplicable al caso concreto. Dicho de otro modo,
cuando la accin creadora del riesgo es, ex post la nica explicacin verificable
del resultado o cuando no hay otra que lo explique, o lo explique mejor, de
acuerdo con la reglas de experiencia. Con ello se descartan tanto los juicios
hipotticos, como las situaciones de indeterminacin.

3) Solucin de casos problemticos

a. Concurrencia de causas. Las teoras tradicionales no podan resolver

situaciones en las cuales varias personas, de manera autnoma e
independiente colocaban cada una, una condicin que por s sola poda
producir un resultado que efectivamente se produca [caso del
envenenamiento mltiple], el problema consista en que si bien cada
accin se presentaba como adecuada para producir el resultado no haba
manera de determinar a cul se le deba imputar el resultado. Aplicando
el criterio fijado, el resultado ser imputable por igual a todas las
acciones que ex post aparezcan como una explicacin lgica del
resultado, es decir cuando aquellas aparecen como una causa probable
del mismo de acuerdo con la regla general de experiencia aplicada al
caso concreto. Esto por cuanto aunque naturalsticamente hay slo un
resultado, jurdicamente cada accin produjo un resultado jurdico
imputable a cada autor como suyo.

b. Sucesin de cursos causales. Estos eventos se resuelven mediante el

criterio de la Prohibicin de regreso. En consecuencia, a cada uno de
los que coloca una causa para el resultado, slo le es imputable, lo que ex
ante era previsible como consecuencia, hasta el punto en que interviene
una causa posterior, no siendo imputable lo que se produce con
posterioridad a su intervencin.

c. Cursos causales irregulares. Son en realidad, sucesos imprevisibles de

acuerdo con la regla general de experiencia por ser inverosmiles o
improbables. En tal caso se aplica la regla general, si el resultado aparece
ex ante como imprevisible e inevitable, de acuerdo con el rol social del
agente, no hay lugar a imputacin. Si por el contrario, atendiendo a un
rol especial aparece como previsible y evitable, an siendo improbable,
hay imputacin.
d. Indeterminacin. Si el resultado era previsible ex ante como probable
de acuerdo con el rol del autor, hay creacin de riesgo imputable, pero si
ex post la accin creadora del riesgo es la explicacin del resultado, se
debe imputar, si por el contrario no es as, se excluye la imputacin.

4) Exclusin de la imputacin del resultado

a. Inocuidad de la conducta. Si no se verifica ex post una efectiva afectacin

del bien jurdico que constituya si quiera una efectiva puesta en peligro del
bien jurdico, no hay delito.

11
 b. Insignificancia. Cuando la afectacin del bien jurdico resulta insignificante,
es decir que no afecta el ncleo esencial del mbito de libre disposicin del
bien jurdico, es decir que es tolerable en trminos razonables, no hay delito.

3. TIPICIDAD OBJETIVA
Verificada la lesividad, se procede a la adecuacin tpica de la conducta al tipo
objetivo. Por Tipo objetivo se entiende el conjunto de presupuestos formales y
materiales que se deben cumplir para que la conducta sea adecuada a un tipo penal,
se entiende que este proceso slo se realiza materialmente si previamente se han
verificado la imputacin de la accin y el resultado.
Debe distinguirse con claridad el tipo de delito [tipo objetivo], del tipo penal
tambin llamado tipo total de delito o tipo conglobante. El primero se refiere a la
hiptesis fctica constitutiva de una determinada infraccin penal tal y como est
consagrada en la ley penal, por regla general en las figuras de la parte especial del
Cdigo Penal. Por el contrario el tipo total se refiere a la conducta en concreto una
vez se ha hecho el proceso de adecuacin tpica, es decir una vez se ha realizado la
imputacin de la accin, del resultado y del tipo objetivo y subjetivo, cuando ella se
realiza culpablemente [accin tpicamente antijurdica y culpable]. As las cosas, la
tipicidad objetiva es el primer paso en el proceso de la imputacin del delito.
La tipicidad objetiva cumple importantes funciones respecto de la determinacin de
la conducta penal.
1) Funcin indiciaria

Todo proceso inicia con una adecuacin tpica provisional o indiciaria, de que
constituye un ilcito, es a partir de la adecuacin formal de la conducta al tipo
penal, que se inicia la investigacin penal.

2) Funcin garantista

Derivada del principio de legalidad, slo las conductas que son adecuadas
materialmente al tipo penal constituyen delitos. En consecuencia, el lmite
penal de la antijuridicidad [conducta penalmente antijurdica] es la adecuacin
material al tipo penal. Es por eso que algunos autores [Mir Puig] hablan de la
ausencia de causales de justificacin como presupuesto de la adecuacin tpica.

3) Funcin sistematizadora

Los tipos legales sirven para la ordenacin lgica y sistemtica de los delitos en
la parte especial, es el tipo objetivo el que permite delimitar una conducta
penalmente relevante de las dems y establecer el lmite de lo punible en cada
caso concreto.

4) Elementos del tipo objetivo

La imputacin al tipo objetivo implica la verificacin de todos y cada uno de los

elementos del tipo objetivo en el comportamiento penalmente relevante que son:

12
a. Sujeto activo. Para que a alguien se le pueda imputar el hecho como suyo, es
decir para que se pueda afirmar que realiz el tipo penal, se requiere que en el
concurran todos los elementos del sujeto activo del tipo. En consecuencia es
sujeto activo, el que reuniendo los requisitos del tipo, ejecuta la conducta
constitutiva del delito. En el caso de los delitos de sujeto activo calificado, slo
es imputable a ttulo de autora la conducta de aquel en quin concurren esas
cualidades, de lo contrario slo puede hablarse de una intervencin accesoria.
b. Sujeto pasivo. Calidad que es predicable nicamente del titular del bien
jurdico afectado con la accin del sujeto activo. Puede ser un particular, el
Estado en cabeza del ente afectado por el ilcito o la colectividad, en los delitos
contra bienes jurdicos colectivos y la humanidad en los delitos de lesa
humanidad.
c. Objeto material. La accin penalmente relevante se debe concretar en un
aspecto fenomenolgico concreto, que puede ser personal, material o ideal,
segn el tipo de conducta ejecutada. El objeto materiales donde se concreta y
materializa el delito.
d. Objeto jurdico. Se le denomina as al bien jurdico tutelado por el tipo y que
resulta efectivamente afectado con la conducta tpica.
e. Elementos descriptivos de la conducta. La conducta punible est generalmente
definida por unas caractersticas bsicas estructurales, que constituyen su
ncleo rector, no obstante en algunos tipos penales es dable encontrar
pormenores circunstanciales que: o bien definen su relevancia penal, o la
distinguen de otros tipos penales stos pueden ser:

aa. Normativos. Cuando el tipo exige una determinada calidad jurdica para la
realizacin del tipo penal.
bb. Subjetivos. Cuando se exige un especial elemento del nimo, o de intencin
en el autor para determinar la ilicitud o diferenciarla de otras.
cc. Circunstanciales. Se refieren a situaciones de tiempo, modo, lugar, calidad,
cualidad y dems aspectos que delimitan la conducta tpica, definindola,
calificndola o diferencindola de otras que le son semejantes.

5) Excluyen la imputacin al tipo objetivo

a. Atipicidad absoluta. Cuando la accin no se adecua a ningn tipo penal por no
reunir los elementos mnimos para ser considerada punible. Se habla de tipicidad
aparente, cuando la conducta aparece a primera vista adecuada a un tipo peal
pero en realidad no lo es.

b. Atipicidad relativa. Cuando la conducta, si bien encaja en el tipo penal, en ella

no concurre alguno de los elementos esenciales para su plena adecuacin, lo que
la puede colocar en otro tipo penal de menor entidad o excluir su relevancia
penal.

4. IMPUTACIN AL TIPO SUBJETIVO

En este nivel de imputacin, se examina el aspecto subjetivo del tipo, es decir lo

relacionado con el contenido de la voluntad del agente a la hora de realizar la
accin constitutiva del delito. El aspecto subjetivo es esencial en un derecho
penal de acto, que excluye la responsabilidad objetiva, como quiera que este

13
aspecto delimita el mbito de lo que puede ser objeto del juicio de
responsabilidad, en la medida en que no todos los efectos de la conducta tpica
pueden ser imputados como responsabilidad del agente, sino slo aquellos que
se encuentran abarcados por la voluntad del autor al momento de obrar, es decir
aquellos que subjetivamente eran previsibles y evitables por ste.

1) Tipo doloso

Hay dolo cuando el autor decide su voluntad en pos de la realizacin del

resultado tpico, esto es cuando se puede afirmar que el autor, por lo menos
abarca el resultado tpico como una consecuencia probable [previsible y
evitable] de su accin y esa representacin del resultado no modifica su
comportamiento, o cuando directamente quiere ese resultado y es la
bsqueda de ese resultado lo que lo mueve a obrar. El dolo puede ser:

a. Directo. Cuando el autor quiere el resultado tpico, es decir que lo

incorpora como una finalidad de su conducta. Durante mucho tiempo la
doctrina discuti sobre cul era el criterio para definir cuando es dable
afirmar que una persona quiere el resultado. Para responder a esa
pregunta se elaboraron las teoras psicolgicas y las cognitivas,

En la actualidad y desde una perspectiva objetivo-normativa, se afirma

que el autor quiere el resultado, cuando ex ante y de acuerdo con sus
conocimientos particulares, el resultado se representa como altamente
probable o seguro y el autor realiza la conducta a pesar de ello o
precisamente por ello. Se distinguen as dos grados de dolo directo:

aa. De primer grado. Cuando de acuerdo con la regla de experiencia y

los conocimientos del autor en el caso concreto, el resultado aparece
al autor como algo seguro. Por tal razn se le denomina tambin dolo
de intencin porque se entiende que cuando alguien se representa un
resultado como algo seguro si acta es porque busca ese resultado,
lo quiere indiscutiblemente.
bb. De segundo grado. Tambin denominado de consecuencias
necesarias. Se refiere aquellos eventos en los que el autor se
representa el resultado como algo altamente probable y si bien no
dirige su voluntad a la produccin del mismo, s lo asume como una
consecuencia necesaria de su conducta.

b. Indirecto o eventual. Se presenta en el evento en el que el autor no

busca el resultado, ni lo abarca como una consecuencia necesaria de su
actuar, pero s se lo representa como una consecuencia probable y deja
su realizacin en manos del azar, es decir que su probabilidad no opera
como un contramotivo de su accin. Se le suele llamar a esta modalidad,
dolo de indiferencia porque evidencia por parte del autor un desprecio
manifiesto por el bien jurdico cuya lesin prev como probable y no
procura evitar, o no lo mueve a abstenerse de actuar.

2) Tipo imprudente o culposo

14
 Hay por el contrario imprudencia, o culpa, cuando el autor no dirige su
voluntad hacia la produccin del resultado tpico, sino que ste aparece como
una consecuencia previsible de su actuar frente a la cual el autor no acta
con suficiente diligencia, para evitarlo, lo cual provoca que el resultado se
produzca.

La teora tradicional entiende que slo es predicable la imprudencia cuando

hay una infraccin del deber objetivo de cuidado y la entiende como un
requisito normativo especial. Esto sin embargo no es otra cosa que la
infraccin del rol social requerida para todo delito, tanto doloso como
culposo. No puede haber delito sin infraccin de un deber jurdico, por ende,
al igual que para el delito dolos, tambin para los imprudentes, la accin y el
resultado deben ser objetivamente imputables. Desde una visin valorativa,
la imprudencia es un dficit en la observancia de las normas que impone el
rol social, que desemboca en un resultado tpico previsible y evitable.

La culpa puede ser:

a. Consciente. Cuando el autor se ha reprensado el resultado como

probable y confa en poder evitarlo. Es decir cuando de acuerdo con su
rol social, el autor calcula que tiene bajo su control el riesgo, pero en
realidad no es as, debido precisamente al dficit de diligencia frente al
mismo.
b. Inconsciente. Cuando el autor debi representarse el resultado como
probable porque de acuerdo con su rol social, era previsible y no se lo
represent. Aqu la falla de la voluntad consiste en no haber previsto lo
que deba y poda prever el autor en el caso concreto.

3) Tipo preterintencional.

La Preterintencin es una figura mixta entre el dolo y la imprudencia, en la

cual el agente inicia la ejecucin de una conducta creadora de un riesgo
desaprobado dolosa, que finalmente termina produciendo un resultado ms
all del abarcado por el dolo pero que era previsible y evitable y no se previ
ni evit.

En estricto sentido, la Preterintencin en un evento de concurso de delitos

entre uno doloso inicial y uno imprudente, finalmente producido. La razn
de una figura autnoma es el de evitar un exceso de punicin y caer en la
violacin del no bis in dem. La siguiente es la Estructura de la
Preterintencin.

a. Unidad de bien jurdico afectado. Slo es predicable la Preterintencin

respecto de delitos que protegen el mismo bien jurdico o uno de la
misma naturaleza [vida e integridad corporal].
b. Unidad de accin. La Preterintencin es predicable de una misma
accin que crea simultneamente una pluralidad de resultados tpicos
probables [quin ataca a otro puede ocasionarle lesiones o la muerte].
c. Pluralidad de resultados. Para que haya Preterintencin, se requiere
que la accin produzca dos resultados tpicos diversos que son separables

15
 jurdicamente an cuando conserven unidad fctica [lesiones seguidas de
muerte].
d. Unidad de nexo causal. Se hace necesario que los dos resultados sean
explicables a partir de la misma accin generadora del riesgo, esto es que
sean una consecuencia de la misma accin del riesgo desaprobado
realizado por el agente.
e. Dolo y culpa concurrentes. Debe concurrir dolo [directo o eventual]
respecto del primer resultado y culpa sin representacin respecto del
segundo que excede lo previsto por el actuar doloso. No podra haber
culpa con representacin respecto del segundo resultado, porque si el
resultado es previsto como probable, se estara frente a un evento de dolo
eventual respecto del segundo resultado y no habra lugar a
Preterintencin sino a conducta dolosa.

4) Excluye la imputacin al tipo subjetivo.

a. Atipicidad. La ausencia de cualquiera de las modalidades del tipo
subjetivo [dolo, culpa o Preterintencin], excluye la tipicidad de la
conducta, de igual modo cuando en los tipos calificados por un elemento
subjetivo o por una modalidad especfica del dolo excluyen igualmente
la tipicidad ya sea en forma absoluta o relativa, segn que esa modalidad
implique un tipo bsico o un tipo calificado que agrava o atena el tipo
bsico.

b. Error de tipo. Afectan igualmente el tipo subjetivo, los eventos de error

cuando recae sobre los elementos constitutivos del tipo, bien excluyendo
o atenuando la imputacin.

Se entiende que hay error cuando existe una percepcin falsa de la

realidad, es decir cuando lo que se percibe como realidad no coincide
con ella, cuando se forma una idea del hecho que no se corresponde con
l. El error es un vicio del conocimiento que afecta tambin la voluntad.
Cuando se percibe algo erradamente y se configura la conducta de
acuerdo con esa errada percepcin, no se puede afirmar que realmente se
quiere lo que se hace, por lo que no es dable afirmar que el actuar fue
voluntario, por cuanto en realidad la voluntad esta viciada por esa errada
percepcin.

En materia penal el error produce efectos segn que sea imputable o no

al autor as:

aa. Error vencible. Se presenta cuando el agente incurre en el error por

voluntad propia es decir porque no cumple con diligencia su rol
social, lo hace negligentemente y se determina que con un actuar
diligente se hubiera podido salir del error, es decir que el mismo le
era previsible y evitable, por lo tanto es imputable.
bb. Error invencible. Existe cuando an cumpliendo diligentemente el
rol social el autor no est en condiciones de poder prever o evitar el
error y en consecuencia no es imputable al autor como suyo.

16
 Cuando el error recae sobre uno cualquiera de los elementos
constitutivos del tipo penal, es decir cuando la voluntad del que acta
no abarca la totalidad de los elementos del tipo objetivo, hay error de
tipo que excluira la tipicidad de la conducta por ausencia de dolo.
No obstante, si en el caso concreto el error es vencible es decir que es
imputable al autor, se puede sancionar por delito imprudente si existe
el tipo imprudente respectivo.

5. MODALIDADES DE EJECUCIN DE LA CONDUCTA TPICA

Pese a que las hiptesis delictivas de la parte especial se presentan generalmente como
delitos de autor nico autor, activos y consumados, la realidad es que el delito se puede
presentar de muy diversas formas, atendiendo al plan criminal del autor, a la
intervencin de personas en el mismo, a su grado de ejecucin o perfeccionamiento, a la
modalidad de la conducta ejecutada etc. Esta diversidad e indeterminacin, es imposible
que sea absorbida por las hiptesis del tipo legal y en consecuencia, su anlisis se
remite a la determinacin del tipo penal [tipo total de delito], que debe ser objeto de
estudio en la imputacin material del injusto. Para ello se hace necesario integrar el tipo
legal con las diversas modalidades de ejecucin de la conducta delictiva, que se
encuentran contempladas en la parte general del Cdigo penal y que funcionan como
criterios generales de imputacin aplicables a las distintas hiptesis de la parte especial.
As se habla de tipo de autora, de coautora, de participacin, de tentativa, de
consumacin, de accin o de omisin segn que la conducta delictiva se presente en
una cualquiera de esas modalidades. Las diferentes modalidades de la conducta tpica se
clasifican segn el grado de ejecucin de la misma, la intervencin de personas en ella,
la modalidad activa u omisiva y la singularidad o pluralidad de delitos cometidos.

1) GRADO DE EJECUCIN DE LA CONDUCTA

Se habla de delito completo o perfecto, cuando el agente ejecuta la totalidad de

los actos constitutivos del delito y de ellos se deriva la produccin del resultado
exigido por el tipo para la configuracin del mismo. No obstante ello no siempre
sucede y hay eventos en los cuales el resultado no se alcanza, o no se logra
plenamente o se produce uno de menor entidad, en tales casos se est ante los
fenmenos de la tentativa, la frustracin, el desistimiento y el arrepentimiento.

a. Tentativa Inacabada

Hay tentativa cuando el autor da inicio a la ejecucin de la accin creadora

del riesgo desaprobado, mediante actos idneos y dirigidos inequvocamente
a la produccin del resultado tpico, pero la accin no alcanza la fase de
consumacin por factores ajenos a la voluntad del autor.

El pensamiento clsico compartimentaba las fases de realizacin de la

conducta criminal en lo que se dio en llamar el iter crminis o camino
criminal que, se afirmaba, comienza con una etapa de ideacin meramente
intelectual, a la que le sigue la preparacin de la conducta y luego su
17
 ejecucin que culmina con la consumacin y luego el resultado despus de
lo cual se da el agotamiento del delito. Posteriormente se poda percibir los
efectos del delito que, segn el caso pueden ser transitorios o permanentes.
Existe acuerdo universal respecto de que slo a partir de los actos ejecutivos
del delito puede haber imputacin punible, en virtud del principio del acto.
Ello con independencia de que si en la fase preparatoria del delito se
ejecutan conductas que por s mismas constituyan delito [tipo flanqueante]
las mismas sean punibles por s mismas.

Fue error del naturalismo afirmar que la tentativa era un delito si resultado,
por cuanto lo que ocurre en realidad es que es un delito con un resultado de
menor entidad que el del tipo consumado. As en la tentativa debe haber una
efectiva afectacin del bien jurdico contraria a una norma penal, slo que
de menor entidad a la que exige el tipo consumado, as debe haber por lo
menos una puesta en peligro, o una lesin efectiva del bien jurdico de una
menor entidad de la que exige el tipo consumado.

aa. Requisitos: Para que exista tentativa punible se requiere:

i) Comienzo de ejecucin. El agente debe dar inicio a la accin, esto es

poner en marcha la conducta creadora de riesgo desaprobado, de manera
tal que el riesgo se actualice.
ii) Idoneidad del acto. Para que la tentativa sea punible el acto debe ser
idneo para la produccin del resultado tpico, esto es que de acuerdo
con la regla general de experiencia aplicada al caso concreto, desde el
rol social del autor el acto aparezca como el adecuado para producir el
resultado.
iii) Voluntad inequvoca. El autor debe querer el resultado, es decir su
accin debe ir en pos de l. De ello se infiere que slo las tentativas
dolosas son punibles, por ende nunca son punibles las imprudentes. No
obstante se discute si puede haber tentativas con dolo eventual por
cuanto all la voluntad de producir el resultado no es inequvoca puesto
que, en general, en el dolo eventual no se busca el resultado sino slo se
asume como probable. La doctrina general se inclina a afirmar que slo
hay tentativa con dolo directo.
iv) No consumacin. La accin tiene que ser interrumpida en la fase
ejecutiva del delito, es decir que slo hay tentativa si la accin es
interrumpida antes de alcanzar la fase consumativa.
v) Factor ajeno al autor. Hay tentativa cuando el factor que pone fin a la
ejecucin de la conducta tpica, es ajeno a la voluntad del autor.

b. Desistimiento

El desistimiento es un evento que reviste las mismas caractersticas de la

tentativa, pero se diferencia sustancialmente de ella en que en este caso es el
propio autor quin de manera autnoma y libre decide poner fin a la
ejecucin de la conducta tpica. As pues para que exista el desistimiento, es
necesario que el agente haya desplegado la accin y que estando en la fase
ejecutiva, decida libremente ponerle fin ala misma. En tales eventos, la
consecuencia sera la impunidad de la accin, a menos que lo ejecutado por

18
 el autor, constituya ya por s mismo una conducta punible autnoma [norma
flanqueante], que en todo caso no implica una sancin por el delito tentado
sino por los medios delictivos utilizados para llevarlo a cabo.

c. Frustracin o Tentativa Acabada

Existe frustracin o tentativa acabada, cuando los actos ejecutivos se llevan

hasta la fase de consumacin, es decir, el autor culmina la accin creadora
del riesgo desaprobado, pero el resultado no se produce por un factor ajeno
al autor. Es decir que la diferencia sustancial con la tentativa [inacabada],
radica en que mientras en esta la accin se interrumpe en la fase ejecutiva, en
la frustracin la accin nunca se interrumpe, culmina, llega a su final, pero
un factor externo impide la produccin del resultado.

d. Arrepentimiento Activo

Al igual que el desistimiento, se da el arrepentimiento activo, cuando es el

propio autor quin luego de ejecutar la accin delictiva, hace algo efectivo
para evitar que el resultado se produzca. Aqu la diferencia sustancial con
el desistimiento es el momento en el que el autor decide poner fin a su
actuar, por cuanto mientras en este lo hace en la fase ejecutiva, en el
arrepentimiento activo lo hace luego de la consumacin, es decir que lo que
hace el autor no es poner fin a su accin sino intentar impedir el resultado.

e. Consecuencias punitivas.

La razn de ser de estas distinciones es la responsabilidad penal y la

punicin de cada uno de estos eventos, en atencin a que, tanto la
produccin del resultado jurdico, como la actitud del autor frente al hecho,
son criterios determinantes del grado de responsabilidad y de la punibilidad
del agente por su conducta delictiva en consecuencia:

aa. La tentativa. Se sanciona con la pena del delito consumado atenuada

hasta en la mitad.
bb. El desistimiento. Queda en la impunidad, sin perjuicio de la sancin de
los actos constitutivos de delito por s mismos.
cc. La frustracin. Se sanciona con la pena del delito consumado atenuada
en menor grado que la tentativa.
dd. El arrepentimiento activo: Cuando es eficaz, se sanciona con la pena
de la frustracin, cuando es ineficaz, se sanciona con la pena del delito
consumado atenuada en menor grado que el de la frustracin.

2) INTERVENCIN CRIMINAL

Tambin llamada concurso de personas en el delito o coparticipacin criminal.

Se presenta cuando, en los delitos de sujeto activo singular, interviene un
nmero plural de personas, que contribuyen a la realizacin de la conducta
ilcita, lo que plantea dificultades para su sancin en razn del principio de
legalidad. La ciencia penal ha elaborado una clasificacin paulatinamente
aceptada por la legislacin y la jurisprudencia que diferencia al que se denomina

19
protagonista central del delito es decir el autor, de quienes simplemente
contribuyen en el, los partcipes. La razn de ser de la distincin es que se
entiende que es menos grave la conducta de los segundo que la de los primeros y
en consecuencia debe tener una menor pena, estos criterios son sin embargo
relativos y muy discutidos.

a. Autora.

aa. Autora de propia mano o material. Es autor quin realiza la accin

constitutiva del delito, en los trminos del tipo legal. La conducta del
autor, se subsume de manera perfecta en las exigencias del tipo legal y
ejecuta el acto por sus propios medios, de all que se hable de autor en
sentido estricto o autor de propia mano.
bb. Autora mediata. Por el contrario, se habla de autora mediata en
aquellos eventos en los cuales el autor se vale de otra persona a la cual
instrumentaliza es decir que usa como un medio para, atravs de ella
ejecutar la conducta delictiva.

Para que se pueda afirmar la autora mediata es necesario que la voluntad

del ejecutor material se encuentre completamente bajo control del autor.
De all que se hable de un instrumentador [autor mediato] y de un
instrumento [autor instrumental]. Esa instrumentalizacin se puede dar
de diversas maneras, las ms tpicas son:

i) Instrumento incapaz. Cuando el autor mediato se vale de un

legalmente incapaz.
ii) Instrumento por error. Cuando el autor induce o aprovecha el
error ajeno para la ejecucin de la conducta tpica.
iii) Instrumento no imputable. Cuando el autor se vale de alguien
que acta lcitamente, dentro del riesgo permitido, el principio de
confianza etc.

cc. Autora por representacin. Existe en aquellos eventos en los cuales

alguien obra en representacin de otro [persona natural o jurdica] y en
su calidad de ejecutor material de la conducta no rene los requisitos
exigidos por el tipo penal para el sujeto activo, pero los mismos s
concurren en la persona que representa. Aqu a la inversa de lo que
sucede en la autora mediata, el ejecutor material aprovecha las
facultades otorgadas por la representacin para ejecutar una conducta
que aparentemente no le sera imputable por no tener l las calidades de
su representado.

b. Coautora.

Se presenta la coautora, cuando la concurrencia de personas en el delito se

hace de manera consciente y voluntaria por parte de todos ellos y todos
concurren aportando algo efectivo y relevante para la realizacin de la
conducta delictiva. Se trata de una accin colectiva en la que cada uno
cumple un rol con el cual cuentan los dems para la ejecucin de la conducta

20
tpica, de manera tal que lo que hace cada quin involucra a los dems en
mutua reciprocidad y de manera tal que la falta de cualquiera de los aportes
desnaturalizara la accin. Requisitos

aa. Acuerdo de voluntades. Todos los que intervienen en el hecho deben

hacerlo mediante el concurso de su voluntad, que puede ser previo o
concomitante; expreso o tcito pero efectivo es decir, que todos los que
concurren en la accin cuentan con que los dems estn de acuerdo en
ella.
bb. Divisin social del trabajo. Entre los coautores debe existir un reparto
funcional de actividades, es decir que todos y cada uno de ellos aportan
algo efectivo para que el todo de la conducta llegue a feliz trmino.
cc. Importancia del aporte. El aporte que cada uno hace a la accin
conjunta debe ser esencial esto quiere decir que el mismo aparece como
necesario ex ante para la ejecucin de la accin tpica y que aparece ex
post como un aspecto decisivo para la explicacin del resultado. Cuando
ello no es as, se degradara la responsabilidad del coautor al nivel de la
complicidad.
dd. Aspectos discutibles. Se discute doctrinal y jurisprudencialmente si el
acuerdo de voluntades tiene que ser previo o puede ser concomitante y
si debe ser expreso o puede ser tcito. De la misma manera si el aporte
se tiene que producir en la fase ejecutiva o puede darse con anterioridad
[fase preparatoria] o con posterioridad [fase consumativa]. Tales
discusiones slo se presentan en una visin naturalista u ontolgica del
delito, por cuanto desde el punto de vista normativo, es evidente que la
voluntad entendida como una expresin de sentido con significado social
sta puede ser anterior o concomitante con tal que ese concurso de la
voluntad sea un elemento esencial para configura la accin conjunta. De
la misma manera poco importa si esa voluntad se manifiesta de manera
expresa o tcita, lo importante es que la misma est presente y sea
verificable. Manifiesta por igual su voluntad el celador que expresamente
acepta dejar ingresar los ladrones al banco, que aquel que simplemente
no hace nada para impedirlo atendiendo a la propuesta planteada.

c. Participacin

Hay participacin cuando una persona interviene efectivamente en la

realizacin de la conducta tpica, sin reunir la totalidad de los elementos
para predicar la autora, bien porque no hace un aporte material efectivo
pero s uno volitivo decisivo o bien porque aunque hace un aporte este no
es esencial.

Formas

aa. Instigacin. O induccin, tambin llamada en la doctrina nacional

Determinacin. Ocurre cuando alguien convence a otro de que ejecute
una conducta delictiva por sus propios medios. El determinador aporta la
decisin de la voluntad criminal en otro, para que ste ejecute la
conducta delictiva que aqul desea. El determinador no acta pero
convence determinantemente a otro para que lo haga.

21
 La induccin se puede presentar de diversas maneras, por influencia
psquica, por precio, promesa, pago, ddiva, coaccin, amenaza, etc., con
tal que se cumplan dos condiciones:

i) Relacin determinante. Es necesario demostrar que fue el actuar

del instigador el responsable del delito tanto en su aspecto
subjetivo, esto es que sin el actuar del primero no se habra
producido nunca la decisin dolosa de actuar del segundo, el dolo
del inductor es el responsable del dolo del ejecutor; como en su
aspecto objetivo, es decir que la explicacin del resultado
involucre necesariamente la influencia del inductor en el acto del
inducido.
ii) Ejecucin efectiva del ilcito. Slo es punible la induccin si el
ejecutor material realiza efectivamente la conducta delictiva
cuando menos en la fase de tentativa.

bb. Complicidad. Se presenta cuando alguien colabora en la realizacin del

ilcito mediante un aporte efectivo pero no esencial o necesario. Se
requiere:
i) Acuerdo de voluntades. Previa o concomitante, entre el autor, o
coautores del hecho y el colaborador.
ii) Aporte efectivo no esencial. El cmplice debe aportar algo que
contribuya efectivamente en la realizacin del ilcito, ya sea en
una fase previa, concomitante o posterior, pero el aporte debe
ser de tal entidad que no aparezca ex ante como necesario al
hecho y que ex post no sea un elemento esencial para la
explicacin del resultado aunque s se determine como una
contribucin efectiva al mismo.

d. Aspectos discutibles

aa. Concepto unitario o restrictivo de autor. Ha sido objeto de amplia

discusin, si la participacin es una forma autnoma de intervencin
criminal distinta de la autora [concepto restrictivo de autor] o si por
el contrario todos los que intervienen en el delito deben ser
considerados por igual autores [concepto unitario de autor]. De ello
se deriva la discusin respecto de si rige en la participacin el
principio de accesoriedad en virtud del cual, la suerte del partcipe
depende de lo que en ltimas haga el autor.
bb. Responsabilidad penal del Extraneus. Se discute igualmente la
responsabilidad penal en aquellos eventos en los cuales alguien que
tiene las calidades del sujeto activo [intraneus] concurre con otro
que no tiene las calidades del sujeto activo [extraneus], se seala que
por no tener ste ltimo los requisitos del sujeto activo, en principio
su conducta sera atpica por lo que no podra ser punible. Otros en
cambio indican que se podra sancionar a ttulo de partcipe pero no
de autor. La legislacin ha introducido un criterio de solucin
mediante una norma que atena la responsabilidad de quin
interviene en la conducta tpica sin reunir los requisitos del sujeto

22
 activo mediante una atenuacin punitiva. Desde una perspectiva
normativista, queda claro que el extraneus es un responsable
accesorio en la medida en que la nica diferencia con el autor es de
grado, es decir cuantitativa, por cuanto el rol que infringe es un rol
general que tiene un menor nivel de exigencia normativa luego su
infraccin del deber es menor que la del autor que desempea un rol
social especial.
a. Responsabilidad en aparatos organizados de poder criminal. A partir
de una creacin doctrinal de Klaus Roxin, se habla de autora por
aparatos organizados de poder criminal, como una forma especial de
autora mediata en la cual, cuando intervienen varios individuos
vinculados entre s por su pertenencia a una organizacin criminal,
deben responder todos y cada uno de ellos independientemente y a ttulo
de autores, si importar que algunos de ellos no ejecutan efectivamente la
conducta delictiva. Segn esta tesis el ejecutor es un autor instrumental
doloso. Requisitos
i) Pertenencia a una estructura de poder. Que sea criminal por
naturaleza o que siendo legal, se convierta o instrumentalice
como estructura criminal.
ii) Relacin jerrquica de mando o subordinacin. La estructura
debe estar organizada de manera jerrquica y entre sus miembros
debe existir relacin de mando, de tal modo que alguien pueda
dar una orden criminal y otro est vinculado a cumplirla.
iii) Indeterminacin del ejecutor material. Exige este autor que
quin ejecuta la accin ilcita sea una persona indeterminada o
intercambiable, de tal manera que no se de una relacin de
determinacin entre el que ordena y el que ejecuta, sino una
relacin funcional de mando.

La doctrina rechaza esta hiptesis sobre la base de que si el autor

instrumental es doloso, no sera instrumental. Toda esta discusin, encubre
de nuevo una visin ontologicista o naturalista del delito. Desde el punto de
vista normativo es claro que los casos se pueden resolver por la va de la
coautora, por cuanto lo que existe en las organizaciones criminales es una
tpica divisin social del trabajo criminal.

3) OMISIN
La doctrina tradicional discuti mucho respecto de la existencia de conductas
delictivas que nos e ejecutan mediante un actuar positivo verificable
objetivamente, sino mediante una omisin es decir cuando el autor deja de
hacer algo. El eje de esta discusin fue siempre una comprensin naturalista u
ontolgica del delito, que no poda verificar que en el mundo real existan las
omisiones. Esto llev a la elaboracin de una serie de teoras que intentaron dar
respuesta a la problemtica de cmo equiparar las acciones a las omisiones, o
fundamentarlos autnomamente.
En esta ltima lnea se desarrollo la tesis de la posicin de garante, segn la
cual, quin tiene bajo su custodia un bien jurdico ajeno o una fuente de riesgo,
23
est en el deber de proteger al primero y asegurar la segunda, para evitar que
sobrevengan lesiones antijurdicas ya para el bien en custodia, ya para los bienes
ajenos como consecuencia del riesgo bajo su cuidado. Segn esta tesis, ese
deber especial de garante surge del expreso mandato legal [los padres respecto
de sus hijos menores], o del desempeo de funciones de poder estatal [el
funcionario de polica]. No obstante la doctrina y la jurisprudencia fueron
incorporando nuevas fuentes de posicin de garante que se aglutinaron bajo la
denominacin comn de injerencia. Hay injerencia cuando una persona que no
tiene bajo su cargo la custodia de un bien jurdico ni una fuente de peligro, la
asume voluntariamente, por delegacin expresa o tcita de quin la tiene
originalmente, como ocurre en las relaciones de confianza especial, en las que
una persona le entrega a otra la proteccin de sus bienes jurdicos [actividad
mdica], o en los casos de estrecha comunidad de vida [en la convivencia
marital], o cuando alguien crea una situacin precedente de peligro para bienes
jurdicos ajenos.
Desde una visin valorativa, ello no plantea una mayor dificultad, por cuanto, lo
que determina los deberes sociales con consecuencias jurdicas es el rol social
del autor, que determina lo que cada quin debe hacer en cada caso concreto.
Por lo tanto, el fundamento de la responsabilidad penal es el mismo tanto para
las acciones como las omisiones y ste consiste en la infraccin del rol social
que se puede dar ya sea mediante conductas activas como omisivas. As las
cosas quebranta igual la ley el que teniendo el deber jurdico de evitar un
resultado lo provoca como el que no evita que suceda y ello porque la esencia de
la ilicitud no depende de lo que haga o deje de hacer sino de si evit o no evit
el resultado tpico teniendo el deber de hacerlo. En consecuencia, la posicin de
garante es un requisito general predicable de todo aquel que en desempeo de
un rol social adquiera en el caso concreto el deber jurdico de evitar el resultado
caso en el cual, si no lo evita, el mismo le es imputable como suyo,
independientemente de si la no evitacin proviene de una accin o de una
omisin.
Atendiendo a lo anterior, la omisin puede ser dolosa o imprudente segn el
tipo penal que se realice en el caso concreto. Clases

1) Omisin Propia

Hay omisin propia cuando la conducta constitutiva del delito consiste en

una pura omisin es decir, cuando el autor no hace aquello que tiene el
deber jurdico de hacer, independientemente de los efectos que ese no hacer
produzcan en la realidad. Los delitos de omisin propia se caracterizan
porque estn expresamente contemplados por una norma penal y en
consecuencia debe existir siempre un tipo legal de omisin.

2) Comisin por omisin

Se denomina as a aquellos eventos en los cuales, a la infraccin del deber

jurdico exigido por la norma, le sigue la produccin de un resultado
fenomenolgico que es una consecuencia de la omisin. En principio todas
las hiptesis de delitos de la parte especial del cdigo penal, que consagran
conductas activas, seran susceptibles de comisin por omisin en la medida

24
 en que, quin tiene posicin de garante respecto del bien jurdico tutelado,
tendra el deber jurdico de evitar el resultado y en consecuencia si por
omisin no lo evita respondera. Igual sucedera con quin tiene a su cargo el
cuidado de una fuente de peligro para determinados bienes jurdicos, si
omite asegurar la fuente del riesgo y a consecuencia de esa omisin resulta
afectado el bien jurdico ajeno tambin respondera.

3) Omisin por comisin

Se denomina as a aquellos eventos en los cuales, una persona que tiene un

deber jurdico especial de hacer, asegurado mediante un tipo de omisin
[propia], realiza la infraccin mediante una conducta activa. Estos eventos
ponen de manifiesto hasta qu punto la distincin entre accin y omisin es
artificiosa en la medida en que si un tipo de accin se puede realizar por
omisin y un tipo de omisin se puede ejecutar mediante accin, entonces
la esencia de lo ilcito no est en la manera como el mismo se ejecute sino en
que se ejecute.

4) PLURALIDAD DE CONDUCTAS PUNIBLES. EL CONCURSO DE

DELITOS

El proceso de imputacin penal se inicia con la adecuacin tpica provisional de los

hechos a los tipos legales de la parte especial. En este proceso es posible que un hecho
o conjunto de hechos se subsuma en diferentes hiptesis delictivas de la parte especial,
con lo que se presentara como un evento de pluralidad de conductas punibles o como
se lo denomina doctrinalmente, concurso de delitos. No obstante, dado el carcter
provisional y meramente indiciario de esta adecuacin provisional al tipo, se debe hacer
un proceso ms riguroso de adecuacin material al tipo par descartar posibles equvocos
que puedan conducir a una violacin del principio nec bis in dem en virtud del cual un
mismo hecho no puede ser sancionado ms de una vez como delito. Esta prohibicin de
ms de una incriminacin puede darse de una de tres maneras: violacin del principio
de cosa juzgada: cuando un hecho que ha sido investigado y decidido se vuelve a
investigar; doble incriminacin: cuando un hecho se imputa mas de una vez como
delito, cuando en realidad slo constituye uno y doble desvalor penal: cuando un
mismo elemento del delito, es desvalorado ms de una vez, ya sea como elemento de
varios delitos o como elemento de un delito y a la vez criterio de agravacin del mismo.
Para garantizar el respeto a la principio nec bis in dem se ha elaborado el principio de
exclusin del concurso aparente, tambin llamado concurso de leyes o concurso de
tipos penales.
1) Concurso de leyes o aparente

Hay concurso de leyes [aparente, o de tipos], cuando en el proceso de

adecuacin tpica provisional un mismo hecho pareciera adecuarse
simultneamente a un nmero plural de tipos penales, pero a la postre termina
siendo materialmente adecuado slo a uno de ellos. Para descartar el concurso
aparente se debe hacer uso de unos especficos criterios de interpretacin y
aplicacin de los tipos de la parte especial, siguiendo para ello las reglas de

25
 interpretacin de la ley, elaborados desde tiempos de los romanos. Son estos
criterios:

a. Especialidad. Es la aplicacin prctica del principio general del derecho

que reza que la norma especial prevalece sobre la general. En virtud de este
principio, cuando el hecho se adecua por igual a un tipo bsico de carcter
general y a uno de carcter especial que lo califica, adiciona o modifica, se
debe aplicar de preferencia el tipo especial [vr. gr. hurto calificado] sobre el
tipo general [hurto simple].
b. Subsidiariedad. Puede ocurrir que el hecho se adecue tambin a un tipo
bsico, pero a su vez a uno que sea subsidiario del primero. En la parte
especial, existen tipos penales residuales o subsidiarios, que slo son
aplicables a falta de un tipo principal que abarque una mayor ilicitud. En
estos casos si el hecho se adecua por igual al tipo bsico completo y al
subsidiario, se debe aplicar nicamente el principal excluyendo el
subsidiario.
c. Consuncin. Es un criterio residual para resolver aquellos casos en los
cuales un mismo hecho se adecua a varios tipos penales de distinta
naturaleza que no tienen relacin de especialidad o subordinacin entre s,
pero cuando uno de ellos abarca necesariamente al otro, por lo que la
adecuacin del hecho a ste excluira necesariamente al otro. Este tipo de
situacin se da generalmente en ciertas modalidades de la conducta delictiva
que implican la afectacin de bienes jurdicos de distinta naturaleza, como
ocurre en el secuestro extorsivo, en el que a la vez que se priva de la libertad
a alguien [secuestro], se est lesionando tambin el patrimonio econmico
[extorsin], resulta obvio que al contemplarse la figura del secuestro
extorsivo esta modalidad delictiva consume las dos ilicitudes en una sola.

Slo si, luego de la aplicacin de los criterios de exclusin del concurso de

leyes, prevalece la adecuacin tpica del hecho a varias hiptesis delictivas de la
parte especial, se puede hablar vlidamente de concurso de delitos.

2) Concurso de delitos

Hay concurso de delitos cuando los hechos investigados constituyen una

pluralidad de conductas delictivas autnomas que deben ser sancionadas
penalmente.

Formas de concurso

a. Concurso ideal. Se denomina as a aquellos eventos en los cuales el autor

mediante una sola conducta lesiona simultneamente varios bienes jurdicos
infringiendo diversas normas penales [concurso ideal heterogneo] o varias
veces el mismo bien jurdico y la misma norma penal [concurso ideal
homogneo] sin que sea posible separar los actos constitutivos de un u otra
infraccin. Se llama ideal, porque fcticamente slo se presenta una accin,
pero jurdicamente se producen varias lesiones a bienes jurdicos y se
infringen varias normas penales, o varias veces la misma norma penal.

26
 b. Concurso real o material. Se presenta cuando con varias conductas se
lesionan varios bienes jurdicos de distinta naturaleza y se infringen varias
normas penales [concurso material heterogneo], o varias veces la misma
norma penal y se lesionan bienes jurdicos de la misma naturaleza [concurso
material homogneo].

c. Efectos penales del concurso

La razn del ser del concurso es, que a pesar del principio de unidad de
accin en virtud del cual cada conducta delictiva debe dar origen a un
proceso y ser sancionada mediante una pena; por razones de economa
procesal y en atencin al principio favor libertatis siempre que se dan los
presupuestos del concurso de delitos, se debe adelantar una sola accin penal
y aplicar una sola pena por todos ellos, independientemente de las
circunstancias fcticas en que estos se realicen.
En consecuencia, se aplica el principio de acumulacin jurdica de penas en
virtud del cual, en el evento de concurso, slo se aplicar la pena contemplada
para el delito ms grave, ampliada hasta en otro tanto, sin que se supere nunca la
suma aritmtica de las penas imponibles a cada delito, ni se desborde el mximo
permitido por la ley.

6. JUSTIFICACIN
Si la afectacin efectiva del bien jurdico se produce por una razn justificada, que se
encuentra expresamente consagrada en la ley como justificante o es anloga a ella, se
excluye la imputacin del resultado y no hay delito. Se entiende por causales de
justificacin:

4.1 Consentimiento del sujeto pasivo. Cuando el titular de un bien jurdico, sobre
el cual tiene libre disposicin, acepta libre y voluntariamente y en el caso
concreto que el mismo se lesione o ponga en peligro.

4.2 Legtima defensa. Cuando frente a un ataque injusto se acta en defensa de un

bien jurdico afectando efectivamente otro. Requisitos:

A. Agresin injusta. Slo hay defensa justa frente a ataques injustificados de

un tercero [no as si el propio sujeto lo provoca, o el ataque es lcito].
i) Actualidad o inminencia. Slo se puede defender lo que est siendo
atacado o est apunto de ser atacado, no hay legtima defensa
posterior al ataque, ni tampoco sobre ataques hipotticos o futuros.
ii) Proporcionalidad. La defensa debe guardar proporcin con el
ataque [no con los medios empleados, ni con los bienes jurdicos en
juego], es decir con la entidad de la agresin de acuerdo con lo que es
previsible por el que se defiende en su rol social ex ante.

27
 4.3 Estado de necesidad justificante. Se presenta cuando hay una situacin de
grave peligro para el bien jurdico y el nico medio al alcance para protegerlo, es
el sacrificio de otro bien jurdico. Es un problema de ponderacin de intereses
en el cual, ante la inminencia o actualidad de un peligro para un bien jurdico, se
decide sacrificar otro, por lo cual hay cuando menos dos bienes jurdicos en
juego, el que se pretende salvar y el que se sacrifica. Puede ocurrir que el
dilema se de entre bienes jurdicos de la misma entidad, equivalentes o de
distinta entidad. En este caso las reglas son la siguientes:

i) Si se sacrifica un bien de menor entidad para salvar uno de mayor

entidad la conducta se justifica: estado de necesidad justificante.
ii) Si se sacrifican bienes jurdicos de la misma entidad o
equivalentes: estado de necesidad exculpante.
iii) Si se sacrifica un bien de mayor entidad para salvar uno de menor
entidad: hay delito o una agravante del mismo.
- Para que se pueda predicar el estado de necesidad justificante se deben
cumplir los siguientes requisitos:
i) peligro concreto para un bien jurdico. No basta un mero
riesgo o peligro potencial.
ii) actualidad o inminencia. Slo se puede proteger lo que est en
peligro o est apunto de estar en peligro, no hay proteccin
posterior, ni sobre peligros hipotticos o futuros.
iii) inevitabilidad. El sacrificio del bien jurdico se debe presentar
como la nica probabilidad concreta de salvar el otro bien
jurdico, de lo contrario no habra estado de necesidad.
iv) ausencia de obligacin de asumir el riesgo. Cuando el rol social
del titular del bien en peligro, le impone asumir el riesgo frente al
bien jurdico, o es el propio autor quin lo provoc, no hay estado
de necesidad.

II
RESPONSABILIDAD PENAL
LA IMPUTACIN PERSONAL

1. FUNDAMENTOS TERICOS
La imputacin del injusto tpico es un presupuesto necesario para poder determinar la
responsabilidad penal del autor del delito. Esto quiere decir que el juicio de
responsabilidad penal es en estricto sentido un proceso de imputacin personal del
injusto tpico a su autor. A diferencia de la imputacin del injusto, que est llamada a
determinar cuando a una persona le es imputable un hecho delictivo como suyo, en la
imputacin personal lo que se determina es cuando una persona debe responder
penalmente por el hecho injusto a l imputado. La cuestin de cundo una persona

28
debe ser penalmente responsable por un hecho ilcito, es decir, cuando se puede afirmar
que se le puede imponer vlida y legtimamente una penal criminal, es un problema
filosfico fundamental del derecho penal que no ha logrado nunca tener una respuesta
satisfactoria.
Los clsicos fundamentaron la responsabilidad penal en el nexo psicolgico, bajo el
entendido que es el contenido de la voluntad al momento de obrar, por parte de quin
acta consciente y libremente lo que determina su responsabilidad. Este fundamento
entr pronto en crisis porque, de un aparte deja por fuera a los inimputables que por no
obrar consciente o libremente no estaban cobijados por las garantas del sistema penal lo
que comportaba una odiosa violacin del principio de igualdad, sino adems porque no
estableca diferencias en eventos en los cuales aunque concurra dolo o imprudencia,
existan otras circunstancias de ndole personal que determinaban la motivacin al
delito. La inclusin de los inimputables en el derecho penal, dio origen a un sistema
binario en el que se entenda que existan dos vas de respuesta para la determinacin de
las consecuencias del delito: la de los imputables que se basaba en un juicio de
responsabilidad penal por el nexo psicolgico y la de los inimputables que aunque no
eran responsables se les impona una medida de seguridad con fines protectores y
teraputicos.
Sobre esta base los neokantianos elaboraron una concepcin psico-normativa de
responsabilidad basada en la idea de que junto a los elementos psicolgicos del delito
existan otros de carcter normativo que podan modificar la responsabilidad en eventos
en los cuales las circunstancias del hecho o del autor incidan determinantemente en la
realizacin del ilcito y que motivaban un diverso juicio de reproche que poda atenuar
o agravar las consecuencias del delito segn el grado de exigibilidad de acuerdo con la
capacidad de libertad en el caso concreto. Desde una visin ontologicista del delito,
que entenda que el elemento subjetivo del delito, era algo que estaba presente ya en la
realizacin del tipo y que en consecuencia no formaba parte de la culpabilidad, se
construy un modelo de responsabilidad normativo puro definido como juicio de
reproche por la capacidad potencial del autor de poder obrar de otro modo en el caso
concreto, manteniendo el sistema de doble va respecto de imputables e inimputables,
pero bajo el entendido de que stos ltimos s son responsables an cuando no
plenamente en virtud de la disminucin de su capacidad de obrar de otro modo.
Estas ideas entran en crisis ante la imposibilidad manifiesta de demostrar que en el caso
concreto un persona tiene capacidad de libertad y en consecuencia poda obrar de otro
modo, lo cual, adems resulta invalidado por el hecho de que al inimputable igual se le
impone una sancin [medida de seguridad] pese a que todos reconocen su incapacidad
absoluta o relativa para obrar de otro modo. En la actualidad la responsabilidad se
pretende fundamentar en razones de prevencin general positiva y con fundamento en
la necesidad de imponer la vigencia del derecho a quin no resulta motivable por la
norma en el caso concreto. Otros por el contrario, promueven un derecho penal sin
culpabilidad entendiendo que todo juicio de reproche implica un juicio moral que
termina por moralizar el derecho lo que resulta inadmisible en un estado democrtico.
La tendencia es entonces, redefinir el concepto de responsabilidad a partir de la idea de
una pura imputacin personal del hecho antijurdico, que prescinde por igual del libre
albedro y del juicio de reproche y que se limita a verificar la falta de motivacin
jurdica en el caso concreto y la necesidad de pena por razones de prevencin general.

29
2. LA IMPUTABILIDAD [CAPACIDAD PLENA DE RESPONSABILIDAD]
Hay imputabilidad, es decir capacidad de plena responsabilidad cuando el agente al
momento de ejecutar la conducta delictiva est en plena capacidad de conocer,
comprender y autodeterminarse por la norma penal. Se entiende por conocimiento la
capacidad intelectiva del agente de saber de la existencia de la norma, de poder acceder
a ella e interiorizarla como una pauta de conducta; la comprensin es en cambio un
proceso psco-cultural que involucra la capacidad del agente para dimensionar el valor
social que la norma incorpora y el por qu de su ilicitud. Finalmente, hay
autodeterminacin cuando el agente en el caso concreto puede orientar su conducta de
acuerdo con la comprensin de la norma, es decir, que la norma penal es un motivo
vlido para su actuacin y no hay un factor externo que le impida adecuar su
comportamiento a la comprensin de la norma en el caso concreto.
Quin acta imputablemente, es decir quin al momento de obrar est en plena
capacidad para conocer, comprender y autodeterminarse por la norma, se puede afirmar
que es motivable por el derecho y en consecuencia poda adecuar su conducta a la
norma. De tal suerte que si, siendo as obra de manera contraria a ella, hay
evidentemente un dficit de motivacin que permite afirmar que la conducta tpica y
antijurdica por el realizada, se hace acreedora de una sancin es decir que el autor es
personalmente responsable y en consecuencia se le debe imponer la pena, si se
demuestra que en el caso concreto la pena aparece como necesaria por razones de
prevencin general, til y conveniente por razones de prevencin especial. De ello
surge un criterio, el grado de responsabilidad es el lmite mximo de la pena a imponer
en cada caso concreto.

3. LA INIMPUTABILIDAD [DISMINUCIN Y EXCLUSIN DE LA

RESPONSABILIDAD]
Hay inimputabilidad cuando el agente al momento de realizar el hecho, no est en
capacidad de conocer, comprender o autodeterminarse por la norma con arreglo a unas
causales especficas a saber:

1) Causales
a. Inmadurez psicolgica. Se habla de inmadurez psicolgica cuando el
agente no ha alcanzado el suficiente desarrollo mental para poder conocer o
comprender la norma penal. Esta puede provenir de diversas causas. La ley
reconoce inmadurez psicolgica en la minora de edad y la incapacidad
absoluta. Se presume la inmadurez psicolgica del menor de 18 aos y del
incapaz absoluto por sordomudez.

b. Trastorno mental. El trastorno mental se produce en un cerebro que ha

alcanzado su madurez y sufre un dao que lo afecta de tal modo que le
impide comprender la ilicitud de su conducta. El trastorno mental puede ser
permanente o transitorio.

aa. Permanente. O enajenacin mental, se presenta cuando el agente

padece de un trastorno que le provoca una ruptura de la consciencia del
yo con la realidad . generalmente proviene de una predisposicin
congnita, tiene una base patolgica y se exterioriza mediante una

30
 prdida de la consciencia temporo-espacial. Las formas ms tpicas de
este trastorno son:

i) Psicosis. Consiste en un trastorno de prdida de la consciencia

que tiene generalmente una base bio-psicolgica, que se somatiza
mediante un comportamiento morboso. Sus formas ms comunes
son:
- Esquizofrenia. Consiste en una digresin del yo en distintas
personalidades, con ruptura de la realidad y episodios
alucinatorios.
- Paranoia. Caracterizado por delitos episdicos constantes, con
periodos de lucidez, estos delirios pueden ser muy variados y van
desde el delito persecutorio, parando por el de grandeza, de celos
compulsivos, hipocondra, megalomana, hasta llegar a la
monomana.
- Maniaco-depresiva. Sndrome que alterna episodios maniacos,
obsesivos, con episodios depresivos severos, el enfermo salta de
la euforia incontrolable a la depresin profunda que pueden pasar
por periodos de normalidad.
- Epilepsias. Se caracteriza por episodios concretos de prdida de
la consciencia. Se distingue (a) el gran mal. Que se caracteriza
por una fase de ensoacin acompaado de un periodo de
convulsin y un retorno lento a la consciencia. (b) pequeo mal.
Se caracteriza por sbitos estados de inconsciencia en los que el
individuo acta sin tener consciencia de lo que hace, son
episdicos y repentinos.

ii) Oligofrenia. Se presenta cuando el individuo sufre un retraso en

el desarrollo cerebral que le implica una insuficiencia
significativa para conocer la norma y comprender su ilicitud. La
oligofrenia puede producir: debilidad mental, imbecilidad o
idiotez.

bb. Transitorio. Se da cuando el trastorno tiene generalmente un origen

externo y se encuentra determinado por circunstancias muy definidas en
el tiempo. En estos eventos, la prdida de la consciencia es temporal y
por regla general, una vez superada la situacin se retorna a la plena
normalidad. Para que sea predicable se debe demostrar que el agente al
momento de actuar, atravesaba por un verdadero episodio psictico. Este
trastorno puede provenir de:
i) Reacciones compulsivas. Toda persona tiene un umbral de
resistencia a determinados estmulos externos que provocan sus
reacciones. A este proceso se denomina mecanismos de defensa
del yo y consisten en una respuesta al estmulo que tiene como
finalidad contrarrestar los daos que ste le pueda ocasionar. En
el caso del hombre, tanto la recepcin de los estmulos como la
produccin de las respuestas, est controlada por el cerebro. No
obstante, cuando el estmulo es de tal entidad que puede poner en
peligro la propia salud mental o afectar severamente el
funcionamiento del cerebro, ste reacciona desconectando la

31
 consciencia del yo y activando el sistema lmbico. Es entonces
cuando el individuo reacciona compulsivamente, es decir,
mediante respuestas instintivas inconscientes que pretenden a la
vez defenderse biolgicamente y proteger la salud mental.
Resulta evidente que en las reacciones compulsivas, hay una
prdida transitoria de la consciencia. Acepta la doctrina como
reacciones compulsivas excluyentes de imputabilidad las que se
producen en respuesta a: dolor insoportable; ira incontrolable y
miedo insuperable.
ii) Intoxicacin patolgica. El estado de inconsciencia tambin
puede ser provocado por una intoxicacin con una substancia
psicotrpica, es decir que produzca estados alterados de la
consciencia o inconsciencia transitoria. Para reconocer
situaciones de imputabilidad en estos eventos, se requiere que el
agente haya ingerido la substancia de manera involuntaria, o que
desconozca los efectos que la misma puede producir en su
organismo y su consciencia, porque, de lo contrario se estara
frente a una situacin de actio libera in causa.

c. Diversidad cultural. Se presenta cuando el autor de la ilicitud pertenece a

una cultura diversa de la que establece la norma penal, que se configura a
partir de valores diferentes de los que son objeto de proteccin penal y en
consecuencia no resulta motivable por el contenido de la norma, por lo que
tampoco le es dable orientar su conducta por ella. Desde luego la no
incorporacin o incorporacin diversa del valor en la cultura del autor, es
algo que debe determinarse en el caso concreto.

d. La problemtica de los trastornos de la personalidad. Son problemticos

los casos en los cuales, lo que motiva la accin del agente no es un trastorno
mental sino un trastorno de la personalidad, es decir, de su capacidad para
relacionarse con los dems y con su entorno cultural. A diferencia del
trastorno mental, en este tipo de trastorno, lo que se afecta son sus funciones
de relacin [inteligencia, afectividad, emotividad, consciencia tica etc.],
estos trastornos, conducen a reacciones desproporcionadas ante los estmulos
y a actitudes frente a los dems que dificultan su convivencia y que en
ocasiones pueden desencadenar conductas delictivas, en ocasiones en serie o
en masa. Los trastornos de la personalidad tienen origen psquico,
generalmente por afectaciones en el proceso de desarrollo de la vida
instintiva durante la infancia y requieren largos tratamientos psicolgicos
para ser superados. Los trastornos de la personalidad se clasifican en tres
grupos.

aa. Neurosis. Consiste en la adopcin de mecanismos automticos de

reaccin frente a determinadas situaciones que se presentan como
incontrolables para el individuo en una situacin determinada. Las
formas ms caractersticas de estas son:
i) Histeria. Consiste en un movimiento compulsivo, inconsciente e
incontrolable de una parte del cuerpo sin una causa somtica.

32
 ii) Neurastenia. Reacciones violentas desmedidas e incontrolables
ante estmulos leves que no la justifican.
iii) Obsesiones. Ideas fijas y persistentes respecto de
acontecimientos o situaciones cotidianas y sin gran significado.
iv) Fobias. Temores inconscientes, compulsivos e injustificados
respecto de algo particular que no representa en realidad ningn
peligro.
v) Manas. Tendencias compulsivas a realizar determinados actos,
de manera irracional e inexplicable, pero incontrolable.
vi) Depresin. Cuando no tiene base fisiolgica, se caracteriza por
estados de prdida de la autoestima y tristeza inmotivada e
incontrolable, en su forma ms grave se llega a la melancola que
consiste en un estado permanente de duelo sin una prdida real.
bb. Psicopata. Es un trastorno complejo, consistente en un odio compulsivo
e inconsciente hacia s mismo, que se proyecta en otros y que mueve al
individuo a actuar en contra de aquellos sobre los que se proyecta. La
personalidad psicoptica surge de un complejo de culpa que recae sobre
s mismo y que busca inconscientemente un castigo. El individuo se
comporta en trminos normales, pero cuando se encuentra en presencia
de una situacin que le revive sus sentimientos inconscientes, sta acta
como factor desencadenante de su reaccin provocando en l conductas
altamente destructivas respecto de s y de los dems. Las formas ms
tpicas de psicopata son el sadismo que consiste en el ejercicio habitual
de violencia injustificada sobre personas con las que se tienen vnculos
afectivos y el masoquismo que consiste en provocar que la persona con
la que se tienen vnculos afectivos ejerza violencia sobre l o hacerle
creer que es as. Por regla general las personalidades psicopticas
presentan cuadros sado-masoquistas.

Los psicpatas suelen ser responsables de conductas criminales muy

violentas y reiteradas. Casi todos los asesinos o violadores seriales tienen
personalidades psicopticas.

cc. Sociopata. Se trata de un trastorno en el que el individuo sufre una

anulacin de los procesos de formacin de su sper yo o consciencia
moral a consecuencia de lo cual el individuo no experimenta
sentimientos de culpabilidad, ni de inhibicin tica. La causa ms comn
de este sndrome es el sometimiento a situaciones de extrema violencia, a
un golpe moral de gran proporcin, o al nulo sometimiento a normas
morales durante la niez. Ello hace que el individuo o no llegue a formas
su consciencia tica o la anule por completo y configura su consciencia
en funcin de la autosatisfaccin egosta de sus instintos. El socipata
suele ser una persona que en trminos generales se comporta en forma
normal, pero tiende a ser muy sociable y a presentar una personalidad
agradable y encantadora, es inteligente, astuto y manipulador, mitmano
y fabulador. Muchos estafadores, asesinos en serie y delincuentes
profesionales tienen personalidades sociopticas.

33
 A diferencia de las neurosis, tanto la psicopata como la sociopata no
responden al tratamiento, el sndrome es generalmente irreversible y
tiende a agudizarse con los aos.

El problema de los trastornos de la personalidad es que no anulan ni la

consciencia ni la capacidad de motivacin del individuo. Es decir, el agente
es consciente de lo que hace y comprende su ilicitud, pero no es posible
afirmar que se pueda autodeterminar por la norma, es decir que su falta de
motivacin no es algo que se le pueda imputar plenamente como suya, como
ocurre con el individuo que no padece el trastorno, ya que hay por lo general
factores exgenos o endgenos que inciden en esa falta de motivacin. Por
su parte, en el caso particular de las neurosis, dado que las mismas son
tratables y controlables en buena medida, se afirma que es un deber jurdico
de quin vive en sociedad, procurar el tratamiento de estos trastornos para
minimizar los riesgos que su comportamiento pueda producir en la sociedad,
por lo que si bien en principio en determinadas circunstancias su conducta
no le sera imputable de manera directa s lo sera en forma indirecta [actio
libera in causa].

La tendencia general de la doctrina y la jurisprudencia es a no reconocer

inimputabilidad en casos de trastorno de la personalidad, pero s en
ocasiones a atenuar la responsabilidad o a aplicar, en casos extremos,
eximentes punitivas. En otros casos por el contrario, la confirmacin de los
trastornos, conduce a una reaccin ms severa del sistema penal, en virtud de
la peligrosidad que representa el autor para la comunidad.

3) Consecuencias
En principio la inimputabilidad generara una exclusin de la responsabilidad
penal por cuanto es evidente que el autor no seria motivable por la norma.
Empero existen razones de poltica criminal para que el derecho penal reaccione
frente a la conducta del inimputable. Lo primero es que, en el caso de las
personas que sufren de trastorno mental permanente podran ser objeto de
medidas de carcter administrativo que por su naturaleza policiva carecen de las
garantas del derecho penal y en consecuencia podran plantear un rgimen ms
drstico que el del imputable. Por su parte, por razones de prevencin general, la
no sancin de determinadas conductas de los inimputables podra producir una
reaccin social violenta contra el inimputable con lo cual, la no sancin se
convertira en un factor crimingeno en contra del autor del hecho. Por ultimo,
el inimputable puede constituir un peligro potencial para la sociedad, ante lo
cual el derecho penal tampoco puede permanecer indiferente por razones de
prevencin general.
Por estas razones, el derecho penal ha creado un sistema de reaccin punitiva
frente a la conducta del inimputable, consistentes en medidas de seguridad , que
cumplen funciones de proteccin, curacin y rehabilitacin del inimputable.

4) Juicio de peligrosidad

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 Las medidas de seguridad se aplican previo un juicio de peligrosidad, que
consiste en un diagnostico respecto de las probabilidades de que el inimputable
pueda constituir un peligro para la sociedad o que la sociedad pueda representar
un peligro para el inimputable. El mismo debe incorporar un juicio sobre el
pronostico de rehabilitacin del inimputable y su reincorporacin en trminos no
peligrosos a la sociedad.
Ello no obsta para que al inimputable se le reconozcan las mismas garantas que
a los imputables. Esto significa que las causales que excluyen el injusto o que
excluyen o atenan la responsabilidad deben ser examinadas y reconocidas
tambin al inimputable, en consecuencia, si el inimputable acta bajo un causal
de justificacin o inculpabilidad no podr ser sancionado aun si existe un
pronostico de peligrosidad.

4. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

Llamada por Puffendorf y Kant imputacin indirecta, se presenta cuando el individuo
al momento de ejecutar la accin tpica se encuentra en estado de inconsciencia, pero
dicho estado es imputable a l directamente como suya por ser consciente y voluntaria.
Dicho de otro modo, en la imputacin indirecta es el propio autor, quin de manera
consciente y voluntaria se coloca en estado de inconsciencia y en ese estado ejecuta una
accin cuyas consecuencias eran previsibles y evitables ex ante de acuerdo con su rol
social. En tales eventos, segn los clsicos, el autor no es responsable por el acto
antijurdico, sino por colocarse en estado de inconsciencia a sabiendas de que podra
ejecutar el acto antijurdico.
La actio libera in causa es predicable respecto de cualquier situacin que genere un
estado transitorio de inconsciencia y respecto de cualquier conducta punible en
cualquier modalidad segn el caso. As, acta igual en situacin de acto libera in causa
quin pasa la noche sin dormir, a sabiendas que a la maana siguiente tendr que recibir
el turno de conduccin de un taxi y se queda dormido presa del cansancio ocasionando
una colisin con lesiones, como el que ingiere alcohol a sabiendas que luego va a
conducir y que puede caer en estado de inconsciencia, o el que consume un psicotrpico
para darse valor y emprender un asalto armado que culmina en la muerte de su vctima.
El que el agente responda por dolo o imprudencia, depender de los criterios generales
de imputacin de la accin, es decir de su capacidad de prever y evitar el resultado
tpico ex ante, de acuerdo con su rol social y sus conocimientos especiales. Si el autor
se coloc en estado de inconsciencia precisamente con el propsito de cometer la
conducta ilcita [trastorno mental preordenado] responder por dolo directo. Si al
momento de colocarse en estado de inconsciencia el resultado era previsible como
probable y se deja librado al azar habr dolo eventual; si se previ el resultado como
probable pero se confi en poder evitarlo habr culpa con representacin y si no se
previ siendo previsible habra culpa sin representacin.

5. CAUSALES DE INCULPABILIDAD [IN EXIGIBILIDAD]

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No slo quin es inimputable al momento de actuar est exento de responsabilidad
penal, tambin los est quin al momento de obrar no poda orientar su conducta por la
norma en virtud de la presencia de un circunstancia que se lo impeda. En estos casos no
se est frente a eventos de falta de motivacin por la norma sino de imposibilidad de
motivacin en el caso concreto. El fundamento de la exclusin de responsabilidad en
estos casos, es que a nadie en las mismas circunstancias se le podra exigir que actuara
de otro modo, o dicho ala inversa, a que cualquiera en su lugar abra obrado de la
misma manera. Estas causales suelen estar expresamente establecidas en la ley aunque
la doctrina mayoritaria se inclina a aceptar situaciones anlogas no establecidas
expresamente [causales extrapenales de inculpabilidad]. Son ellas:
1) Insuperable coaccin ajena

No puede exigirse motivacin por la norma a quin es obligado por otro a

ejecutar la conducta tpica contra su voluntad. Se entiende que hay insuperable
coaccin ajena cuando se cumplen unas condiciones, a saber:

a. Que provenga de otra persona. Siendo la acotacin una presin

psicolgica, una amenaza de dao o violencia, no se es vctima de coaccin
propia, la presin de los propios instintos no es coaccin.
b. Que sea actual. La amenaza o presin que se ejerce sobre la voluntad tiene
que darse al momento de la ejecucin de la conducta, no podra predicarse la
insuperable coaccin de quin acta para evitar una coaccin futura.
c. Que sea insuperable. Ello depende, por una parte de la entidad de la presin
y por la otra de la capacidad de resistencia del agente. La coaccin debe
aparecer como una amenaza seria y efectiva, esto es previsible como
probable de acuerdo con la regla general de experiencia, es decir que debe
tener la potencialidad real para poner en efectivo peligro el bien jurdico
amenazado, no cualquier amenaza de muerte constituye realmente una
amenaza seria. La amenaza debe presentarse de tal modo que el agente no
pueda evitar de acuerdo con sus condiciones personales y sociales

2) Miedo insuperable

Se dara en aquellos eventos en que la persona es presa de un miedo intenso que

si bien no anula su consciencia, s domina su capacidad de decisin a tal punto
que es el miedo el que controla el impulso a actuar y no la voluntad. La entidad
del factor que produce el miedo y la posibilidad de resistirlo, es algo que se debe
medir de acuerdo con las condiciones personales y subjetivas del autor en el
caso concreto.

3) Error invencible de prohibicin

Tal y como se explic en el tratamiento del error de tipo [vid. Supra], hay error
de prohibicin, cuando ste recae, no sobre los elementos constitutivos del tipo
penal, sino sobre su antijuridicidad, es decir sobre su licitud o ilicitud, o lo que
es lo mismo sobre el contenido y el alcance de la prohibicin. Mientras en el
error de tipo el autor considera que su comportamiento no se encuentra abarcado
por el tipo, es decir que es atpico, en el error de prohibicin considera que no
est prohibido, o que est justificado en el caso concreto.

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 a. Formas o clases
aa. Directo. Cuando el autor tiene la conviccin de que su conducta no est
prohibida por el derecho, es decir que es lcita.

bb. Indirecto. Cuando el autor tiene la conviccin de que su conducta se

encuentra expresamente amparada por una causal de justificacin.

b. Consecuencias
aa. Invencible. Si el error es invencible, sea cual sea su forma se excluye la
responsabilidad penal por completo.
bb. Vencible directo. Cuando el error es directo pero vencible, se aplica la
pena para el delito doloso atenuada en la mitad.
cc. Vencible indirecto. Slo se es responsable por conducta imprudente si
existiere tipo imprudente, o de lo contrario ser impune.

4) Estado de necesidad exculpante

Para poder predicar el estado de necesidad exculpante se deben reunir todos los
requisitos que para el estado de necesidad justificante [vid. Supra], es decir, la
actualidad o inminencia del peligro, la no evitabilidad de otra manera y la no
obligacin de afrontarlo. La diferencia esencial con aquel reside en que en el
estado de necesidad exculpante la ponderacin de intereses, se hace entre bienes
equivalentes, es decir que debe haber proporcionalidad entre el dao causado y
el evitado. Si se rompe esta proporcionalidad a favor del bien salvado habr
justificacin y si es a favor del bien sacrificado habr delito.

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