Вы находитесь на странице: 1из 6

ensayo

Una institucin polmica































































El desafo jurdico

del matrimonio

homosexual











































Las recientes reformas legales en pases europeos consideran que









































































































































































































































el matrimonio de personas del mismo sexo se fundamenta en la









































































































































































































































dignidad humana, la igualdad de los ciudadanos y la eliminacin
















































































































































































































































































de toda discriminacin.
























































































































































la perplejidad asom en el ros- el movimiento Manif pour tous el


tro de rafael nadal cuando 26 de mayo de 2013 y que reuni a
en su octava final de roland un milln de personas.
Garros tuvo que detener su ri- La modificacin legal respon-
tual previo a un saque. Un hombre da a una de las sesenta promesas
semidesnudo haba saltado a la Javier nanclares electorales para cambiar Francia
mtica pista Philippe Chatrier [DER 95 Phd 00] formuladas por el candidato so-
con una bengala encendida y co- Profesor de Derecho Civil cialista a la Presidencia, Franois
rra descontrolado por la tierra de la Universidad de Navarra Hollande. Una vez alcanzado el
batida. La sorpresa se mezclaba poder, la ministra de la Familia,
con cierta irritacin, pues era ya la segunda vez que Dominique Bertinotti, confirm en una entrevista
interrumpan la final. Posiblemente Nadal ignorase de prensa su determinacin para legalizar el matri-
entonces qu pretendan aquellos desconsidera- monio homosexual. Como suele suceder cuando las
dos, pero millones de espectadores lo supimos de promesas electorales no tienen un coste econmico
inmediato: protestar contra el matrimonio entre directo, el Gobierno francs promovi una reforma
personas del mismo sexo, legalizado en Francia haca legal, aprobada por el Parlamento el 23 de abril de
pocas semanas y que Tribunal Constitucional francs 2013 no sin cierta divisin del voto: 331 a favor y 225
(Conseil Constitutionnel) haba declarado plenamente en contra.
constitucional . A la admisin en Francia del llamado matrimonio
Al margen de lo censurable que resulta servirse de homosexual se ha unido la legalizacin en Inglaterra
un evento deportivo para reivindicar derechos pol- y Gales el 16 de julio de este 2013. Son, por tanto, las
ticos o sociales, por legtimos que sean, la ancdota ltimas manifestaciones de un fenmeno que surge
demuestra la tensin vivida en Francia por la reforma en Europa con el advenimiento del siglo XXI. En
del matrimonio, como bien reflejaron multitudina- 2000 Holanda fue el primer pas que modific su
rias manifestaciones como la convocada en Pars por Cdigo civil para suprimir la nota de heterosexuali-

90Nuestro Tiempo octubre-diciembre 2013









































dad en el matrimonio, si bien la proteccin legal de la matrimonial o incluso a travs del matrimonio mis-
convivencia entre personas del mismo sexo contaba mo. Reclamacin basada en la eliminacin de toda
ya con ciertos precedentes. Mediante la figura de la discriminacin por razones de orientacin sexual.
unin registrada, adoptada por Dinamarca en 1989, Sin embargo, el rgimen de proteccin diseado
se ofreca a estas parejas un rgimen jurdico simi- por los pases citados y en el que se inspiraran
lar al matrimonio en diversas materias (capacidad, diversos parlamentos autonmicos de Espaa como
formalidades constitutivas y disolutorias, aspectos Catalua, Aragn o Navarra, ha contribuido a la
patrimoniales de la unin y, en menor medida, aspec- creacin de una cultura jurdica novedosa. Cultura
tos personales). que reflejara la invocada aceptacin social del
La regulacin de un rgimen protector de la con- fenmeno y que formara un caldo de cultivo idneo
vivencia homosexual paralelo al matrimonial, sus- para las posteriores y ms avanzadas reformas
tancialmente coincidente en materia de derechos legales en otros pases del entorno jurdico europeo.
(excepto en la adopcin conjunta por los integrantes La identificacin de dichas reformas con valores
de la unin registrada, materia para la que se ofrecie- como la dignidad humana, el libre desarrollo de la
ron soluciones divergentes segn qu pas) y respe- personalidad y la igualdad o la eliminacin de toda
tuoso con la denominacin jurdica de la institucin forma de discriminacin, permite entender que se
familiar, fue la solucin seguida por naciones como produjera, en palabras del catedrtico Rafael Na-
Noruega (1993), Suecia (1994), Islandia (1996) y Fin- varro Valls, un cierto efecto domin ulterior a la
landia (2001) de ah su difusin como el modelo modificacin del matrimonio en Holanda en 2000.
escandinavo y Alemania, tambin en 2001. Ese cambio condujo a la posterior aprobacin del
Sin embargo, la solucin propuesta no satisfaca matrimonio entre personas del mismo sexo en Bl-
por completo las demandas del Parlamento Europeo gica (2003), Espaa (2005), Noruega (2008), Suecia
que, desde su clebre Resolucin de 8 de febrero (2009), Portugal (2010) y en Islandia (2010).
de 1994, demandaba la proteccin del modelo de Sin embargo, el factor legitimador de esas refor-
convivencia homosexual al margen de la institucin mas civiles no fue acabar con una discriminacin

octubre-diciembre 2013 Nuestro Tiempo 91




















ensayo
















































Una institucin polmica







































































































































































El primer pas en reconocer las uniones


homosexuales fue Dinamarca (1989).
El primero en legalizar el matrimonio
homosexual, en 2000, Holanda.

secular. Esencialmente porque la con- constitucional derivada del principio


sideracin del matrimonio como unin de igualdad. Ni en Espaa ni en otros
de hombre y mujer generadora de una pases europeos, podemos aadir, que
familia no poda considerarse discri- legalizaron el matrimonio entre perso-
minatoria y estaba presente de modo nas del mismo sexo.
pacfico en los principales textos inter- Ahora bien, que la regulacin clsica
nacionales de derechos humanos y en del matrimonio fuera constitucional
la regulacin matrimonial de todos los no significa que fuera la nica admi-
cdigos civiles, posicin adoptada por sible y acorde al derecho a contraer
la Cour dArbitrage belga en una sentencia matrimonio tal y como lo concibe la Convencin
de 2004 y ya antes, en 2002, por el Tribunal Constitu- Europea de Derechos Humanos. Por tanto, cuando
cional federal alemn. Esta institucin entendi que el Congreso espaol aprob en 2005 el matrimonio
la ley de convivencia de parejas homosexuales era la homosexual lo que hizo fue desarrollar aquel plan-
solucin a toda posible discriminacin y resultaba, teamiento. Posteriormente, el supremo intrprete
por tanto, perfectamente constitucional. Tambin el de la Constitucin confirm la constitucionalidad de
Tribunal Constitucional portugus, en este caso en dicha ley en su sentencia de 6 de noviembre de 2012,
2010, rechaz la existencia de una discriminacin en basndose en la modificacin de las condiciones
la regulacin anterior del matrimonio. Argumento para contraer matrimonio y considerando la reforma
compartido por la Corte Costituzionale italiana en una como una opcin ms acorde, si cabe, con el texto
sentencia de 2010 y por el Conseil Constitutionnel constitucional.
francs en 2011 (asunto Mme. Corinne C. et autre). En efecto, el Constitucional entiende que el nuevo
Tambin en Espaa, aunque con mayor tibieza de diseo del matrimonio garantiza la dignidad de la
la deseable, esta idea estuvo presente en la ya famo- persona y respeta tanto la orientacin sexual como
sa sentencia de 6 de noviembre de 2012 de nuestro el libre desarrollo de su personalidad. Argumento
Tribunal Constitucional. En concreto, cuando este que se culmina apostillando: sin perjuicio de que
invoca su propia doctrina de 1994 (dictada en un se puede reconocer que el mecanismo elegido por
caso de reclamacin de una pensin de viudedad por el legislador para dar ese paso no era el nico tc-
parte del superviviente de una pareja homosexual) nicamente posible. Es decir, se pudo optar por
en la que sealaba que, tal y como prevea el texto diversas modalidades de regulacin de la unin entre
entonces vigente del Cdigo civil, se debe admitir personas del mismo sexo, si bien la adoptada por la
la plena constitucionalidad del principio hetero- mayora parlamentaria es, a juicio del Tribunal, co-
sexual como calificador del vnculo matrimonial. herente con el mandato constitucional de promover
Doctrina que implicaba asumir el principio hetero- las condiciones para que la libertad y la igualdad del
sexual del matrimonio como una opcin vlida del individuo y de los grupos en que se integra sean reales
legislador contenida en el marco de la Constitucin. y efectivas.
En consecuencia, se puede afirmar que la reforma En conclusin, ni la regulacin del matrimonio
del Cdigo civil no era obligatoria ni una necesidad basada en la heterosexualidad era inconstitucional,

92Nuestro Tiempo octubre-diciembre 2013


El Tribunal Europeo de Derechos Humanos


no impone la apertura del matrimonio a personas
del mismo sexo, pero tampoco proclama su necesaria
heterosexualidad.

ni la vigente que permite el matrimonio Esto ha llevado en ocasiones a sus


entre personas del mismo sexo lo es. Es- nacionales a acudir a instancias in-
to supone, en ltimo trmino, dejar la ternacionales invocando la violacin
pelota en el tejado del legislador, a quien del Convenio Europeo de Derechos
le corresponde determinar quines pue- Humanos.
den contraer matrimonio, qu derechos As ocurre en Austria, cuyo Cdigo
se derivan de ese vnculo y de qu manera civil circunscribe el contrato matri-
se regulan las uniones de personas del mis- monial al celebrado entre personas de
mo sexo. sexo opuesto. Esto provoc que una pareja de
El Conseil Constitutionnel francs reco- varones austriacos (caso Schalk and Kopf contra
gi esa misma idea en su sentencia de 17 de Austria, dictada el 24 de junio de 2010) demandara en
mayo de 2013 al afirmar que, al permitir el acceso a la 2004 a su Estado ante el Tribunal de Estrasburgo por
institucin del matrimonio a las parejas del mismo entender que el citado precepto vulneraba la Consti-
sexo, el legislador ha estimado que las diferencias tucin austriaca y el Convenio Europeo de Derechos
entre las parejas heterosexuales y las homosexuales Humanos. La aprobacin posterior de la ley de pare-
no justifican que estas no puedan acceder al estatus jas registradas, en vigor en Austria desde 2010 y que
y a la proteccin jurdica vinculados al matrimonio. ofreca a los miembros de las uniones homosexuales
De esta manera, el mismo Tribunal que haba avala- idntica situacin legal que a los esposos (excepto
do en 2011 la constitucionalidad de la limitacin del paternidad adoptiva o por reproduccin asistida), no
matrimonio al celebrado entre personas de distinto apacigu a los demandantes, que entendieron que la
sexo, admite ahora la constitucionalidad de la refor- falta de una figura legal para su unin en el momento
ma que permite el matrimonio entre dos hombres o en que se plante la demanda les haba provocado un
dos mujeres. perjuicio que se deba resarcir.
Al menos en teora, el reciente planteamiento legal El Tribunal Europeo de Derechos Humanos re-
de los distintos tribunales constitucionales europeos chaz expresamente la demanda al considerar que no
sobre el matrimonio permitira una hipottica rever- haba existido violacin ni del principio de igualdad
sibilidad de la legislacin es decir, volver a conside- ni del derecho al matrimonio por parte del Estado
rar matrimonio solo al contrado entre personas austriaco. La sentencia Schalk and Kopf fue acogida
de distinto sexo, si bien tal solucin requiere en la entonces como una victoria por los defensores del
actualidad, al menos en Espaa, un arduo esfuerzo matrimonio tradicional, que la interpretaron como
poltico y de opinin pblica. un respaldo a la heterosexualidad de la institucin.
Sin embargo, la argumentacin de la sentencia del
es obligatorio en otros pases europeos? Tribunal de Estrasburgo no permite calificar el fallo
Aunque la corriente legal y social en pro del matri- como conservador porque en l se reconoce por pri-
monio homosexual crece inexorablemente, algunos mera vez que la convivencia entre dos personas del
Estados europeos mantienen la caracterizacin del mismo sexo constituye vida familiar . Adems, y
matrimonio como estructuralmente heterosexual. esto es ms relevante, abre el matrimono a las parejas

octubre-diciembre 2013 Nuestro Tiempo 93




















ensayo
















































Una institucin polmica







































































































































































La reforma del Cdigo civil para eludir


la heterosexualidad del matrimonio no era
una necesidad derivada del principio
constitucional de igualdad.

matrimonio al celebrado entre dos per- interpretacin que del mismo se vena
sonas de sexo opuesto. realizando en materia de matrimonio,
Sin embargo, el Tribunal es ms cau- cabe afirmar que la citada sentencia
teloso a la hora de imponer dicho mo- sent las bases para una futura exigen-
delo abierto de matrimonio (es decir, cia de tutela legal del matrimonio entre
tanto homosexual como heterosexual). personas del mismo sexo por parte de
Admite la existencia de una tendencia los Estados.
internacional favorable a reconocer al-
gn tipo de proteccin a las parejas del qu es hoy el matrimonio ci-
mismo sexo. Esta misma propensin se vil? Despus de las reformas descri-
percibe tambin en el Derecho de la Unin Europea, tas, se nos ofrece una visin del matrimonio muy
que goza de la cobertura ofrecida por el artculo 9 de alejada de la tradicional y radicalmente enfrentada
la Carta de los Derechos Fundamentales de 2007, al al matrimonio cannico, origen de las regulaciones
garantizar el derecho a contraer matrimonio segn civiles.
las leyes nacionales que regulen su ejercicio. Este pre- Buen ejemplo de ello es el Derecho espaol, donde
cepto ni prohbe ni impone que se conceda el estatuto las reformas introducidas en 2005 (por las que se ad-
matrimonial a la unin de personas del mismo sexo. mite el matrimonio entre personas del mismo sexo,
Ahora bien, pese a esta tendencia, el Tribunal Eu- se suprime la existencia de causas de separacin y
ropeo de Derechos Humanos admite la inexistencia divorcio y se prev la disolucin del matrimonio por
de un consenso europeo suficiente sobre esta ma- la mera voluntad de uno de los cnyuges) ofrecen una
teria, lo que hace aconsejable respetar el margen de configuracin del matrimonio como una institucin
apreciacin de cada Estado que, por su proximidad, al servicio del libre desarrollo de la personalidad y de
se encuentra en mejores condiciones para responder la dignidad de los contrayentes, pero muy limitada-
a las necesidades de sus nacionales. En sntesis, hay mente vinculada a la satisfaccin de fines de inters
una tendencia en Europa a reconocer el matrimonio general.
entre personas del mismo sexo, pero no tan gene- Con la apertura del matrimonio a las parejas del
ralizada hoy da que permita imponer una solucin mismo sexo se consuma la desvinculacin entre
comn en todas las legislaciones. matrimonio y apertura a la procreacin, al tiempo
La sentencia Schalk and Kopf es buen ejemplo de la fal- que la actual regulacin del divorcio priva al vnculo
sa neutralidad del tratamiento del matrimonio en la matrimonial de toda estabilidad. Por tanto, la estabi-
actualidad. El Tribunal Europeo de Derechos Huma- lidad matrimonial es hoy ms tendencial que nunca,
nos no impone la apertura del matrimonio a personas con los problemas de ndole personal, patrimonial y
del mismo sexo, pero tampoco proclama su necesaria familiar (en especial para los hijos) que caracterizan
heterosexualidad. Su opcin sera verdaderamente a unas rupturas de pareja que constituyen un grave
neutra si partisemos de cero en la definicin de qu problema social.
es matrimonio, pero si tenemos en cuenta la letra La nueva regulacin espaola del matrimonio no
del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la afecta a la garanta institucional que se contiene en

94Nuestro Tiempo octubre-diciembre 2013


Para el Tribunal Constitucional, la legalidad


del matrimonio homosexual no convierte
la institucin matrimonial en irreconocible para
la sociedad espaola.

el artculo 32 de nuestra Cons- una cierta cultura jurdica construida


titucin. Dicha garanta en- merced a la intervencin del legislador,
tendida por el Tribunal Consti- a la interpretacin de los tribunales y al
tucional espaol como aquella contexto internacional en materia de
que busca preservar los elementos matrimonio. Ahora bien, en Espaa es
arquitecturales indispensables del or- tambin una imagen forjada con el paso
den constitucional, enunciados por de los aos, en un proceso al que ha con-
la Constitucin, pero no desarrollados por tribuido de manera definitiva la inaccin
ella no equivale a inmodificabilidad sino que bas- de nuestro Tribunal Constitucional.
ta que los cambios en el rgimen jurdico del matri- A diferencia de lo sucedido en Portugal (cuyo
monio permitan mantener la institucin en trminos Tribunal Constitucional se pronunci con carcter
recognoscibles para la sociedad en cada momento. previo a la promulgacin de la ley que permita el
Esta argumentacin implina una interpretacin matrimonio homosexual); Blgica (donde la Cour
evolutiva de la Constitucin que, planteada en tr- dArbitrage dict sentencia un ao y medio despus
minos tan generales, resulta ilimitada y censura- de la reforma del Cdigo civil); y Francia (donde el
ble por convertir al Tribunal Constitucional en un Conseil Constitutionnel se pronunci menos de un
poder constituyente permanente. En todo caso, el mes despus de la aprobacin parlamentaria del
argumento empleado por el Constitucional pone matrimonio homosexual), el Tribunal Constitucio-
de relieve el carcter histrico del matrimonio, de nal espaol tard siete aos resolver sobre la cons-
su rgimen jurdico y, en particular, del derecho a titucionalidad de la ley que regul el matrimonio
contraerlo. Lo que afirma sin dudar nuestro Tribunal homosexual. Un periodo extenso en el que hubo
Constitucional es que la existencia del matrimonio tiempo para crear o consolidar esa cultura jurdica y
entre personas del mismo sexo no convierte a la insti- una imagen del matrimonio que muy posiblemente
tucin matrimonial en irreconocible para la sociedad estn presentes en la actualidad, pero que es ms dis-
espaola actual. Dicho de otro modo, el matrimonio cutible que existieran en 2005, ao de la aprobacin
homosexual no supone una distorsin de la imago de la reforma legal. Queda abierta la cuestin de si ese
maestra del matrimonio que tiene actualmente la retraso fue inocente o deliberado.
sociedad espaola. En todo caso, parece claro es que el matrimonio
Alterados entonces los rasgos definitorios clsicos en la Espaa y la Europa del siglo XXI avanza hacia
(heterosexualidad, apertura estructural a la procrea- una vacuidad e inconsistencia conceptual, hacia una
cin e indisolubilidad o, al menos, una voluntad de prdida de sentido transpersonal y de vigor insti-
estabilidad institucional), lo que ahora identifica al tucional que no concuerdan con la abundancia de
matrimonio como tal es la igualdad entre los cn- consecuencias jurdicas, personales y patrimoniales,
yuges, la libertad de eleccin y la exteriorizacin del matrimonio. Y que pueden conducir a un debili-
formal de esa voluntad de contraer. Estas son sus tamiento de la estructura familiar, pilar bsico sobre
notas esenciales tanto en Espaa como en una parte el que se sostiene toda sociedad, ms an en tiempos
creciente de Europa. Esta imagen es el resultado de de crisis.Nt

octubre-diciembre 2013 Nuestro Tiempo 95

Вам также может понравиться