POSTULACION EN LOS RECURSOS CIVILES Y AUSENCIA DE

EMPLAZAMIENTO
Por EDORTA J. HERRERA CUEVAS
Magistrado de la Seccin 1. de la Audiencia Provincial de Bizkaia

Estudio del sistema espaol de postulacin procesal preceptiva y anlisis de las

consecuencias jurdicas derivadas de la ausencia de regulacin legal de emplazamiento
en los recursos devolutivos en el proceso civil instaurado por la nueva Ley de
Enjuiciamiento.

SUMARIO: I. De la preceptividad de la postulacin dual en los recursos civiles.--II. Cambio de

competencia funcional y ausencia de emplazamiento.--III. Naturaleza de la procura y su vigente
territorialidad.--IV. Representacin procesal activa y pasiva.--V. La postulacin en los recursos
como presupuesto procesal y la personacin como carga.--VI. El control de la habilitacin del
procurador en los recursos y la resurreccin del emplazamiento.

En los comentarios que vienen ya menudeando sobre el nuevo rgimen procesal civil, cuando
se toca el tema de los recursos, para el que modernidades sobresalientes que instaura la LEC
son la regulacin unitaria para todos los procesos civiles y el establecimiento de un captulo de
disposiciones generales de aplicacin a todos los recursos, se aprecia, en relacin con los
medios de impugnacin de las resoluciones judiciales cuyo conocimiento corresponde a la
competencia funcional de diferente rgano al que las dicta, y que tradicionalmente se han
denominado recursos devolutivos, una ausencia de detenimiento en la postulacin debida
dentro de la disciplina de su trmite.

Y ello, que resulta justificable por el silencio de la nueva norma sobre el instituto del
emplazamiento ante el rgano superior en los recursos de apelacin, casacin y el malogrado
por infraccin procesal, no lo es tanto cuando se evidencian las dudas acerca de la
comparecencia de las partes en la fase de segunda instancia o nomofilaxis extraordinaria del
juicio civil. La cuestin es si dicha comparecencia se rige, sin ms, por las reglas generales o
se debe tener presente que, en muchas ocasiones, el rgano competente para resolver el
recurso radica en circunscripcin judicial diferente de los rganos a quibus, cuando los
procuradores son una profesin territorializada, cuya habilitacin para representar en los
procesos slo excepcionalmente puede comprender ms de un partido judicial.

En la prctica de ciertas Audiencias Provinciales se ha optado por hacer equivalente la falta de

un deber legal de emplazamiento ante el rgano de la apelacin a una irrelevancia de apoderar
a procurador habilitado en la sede del tribunal, comunicndose la recepcin de autos y el
sealamiento de votacin y fallo, como en su momento la sentencia, al procurador que ejerce la
representacin en la instancia, con independencia de que no se encuentre habilitado. Dichos
enteramientos, que se realizan por conducto de correo o fax, tambin se han producido con el
abogado del litigante, o directamente con ste en su domicilio (1).

Estos usos han motivado la incomodidad de algunos Colegios de procuradores, puesto que
afecta a las relaciones entre colegiados de distintos partidos y al ejercicio de su potestad
disciplinaria, lo cual ha dado lugar a consulta o queja a las presidencias de las respectivas
Secciones, y si se reflexiona desde los parmetros legales, y por lo menos, si el
escandalosamente retardado nuevo Estatuto General de los Procuradores no altera el
panorama, como de seguido se intenta explicar, no parecen asentarse en adecuados
fundamentos.

o I. DE LA PRECEPTIVIDAD DE LA POSTULACION DUAL EN LOS RECURSOS CIVILES

La capacidad procesal es la que habilita para realizar vlidamente todos los actos del proceso,
pero a la misma ha sido tradicional aadir una capacidad de postulacin, que es la facultad
especial de pedir/recibir en el rgano jurisdiccional la tutela jurdica que interesa.
Puesto que la justicia civil hay que impetrarla, ya que no su mbito material (Derecho privado)
no se acta de oficio por el Estado (de suyo, es actuacin defectiva y muy minoritaria de la de
los particulares), resulta adecuado a la efectividad de dicha justicia exigir otra capacidad
adicional a la procesal, como una condicin legal accesoria del ejercicio del derecho de accin
frente al Estado, y que se traduce en la actuacin mediante profesionales del Derecho
caracterizados. La justificacin de una capacidad de postulacin se halla, pues, en la precisin
de suplir las carencias de preparacin tcnica jurdica de los justiciables, de cara a asegurar
que la complejidad propia del proceso no impida o dificulte gravemente la consecuencia
deseada de que se llegue a resolver en cuanto al fondo la peticin de tutela judicial que
plantean aqullos, y de que se llegue con material igualdad entre partes.

Tiene nada menos que reflejo constitucional el derecho de asistencia letrada en el art. 24.2 CE,
y es la previsin del art. 438.1 LOPJ que se comparezca en juicio por medio de procurador de
los tribunales, salvo disposicin legal en contrario.

La exigencia de capacidad de postulacin depender de la contextura de un proceso en

concreto, y lgicamente, al tiempo que sirve al justiciable que pretende o frente al que se
pretende, sirve al recto funcionamiento de los rganos jurisdiccionales ante los que se deduce
la pretensin.

Lo ms caracterstico del proceso civil espaol es que la facultad de postular se exija duplicada,
puesto que adems de ejercerse bajo direccin de un profesional, abogado, que conduce
tcnicamente la actividad de la parte, el justiciable debe actuar con un representante
profesional, llamado procurador de los tribunales. Es un modelo actualmente exportado --art.
23.2 Ley 29/1998-- para rganos colegiados de lo contencioso-administrativo.

Los sistemas de postulacin procesal posibles, de preceptividad absoluta de intervencin de

procurador y abogado, o de libertad absoluta de servirse de tales por el particular, pasando por
la unificacin en una sola figura del profesional, de recluta voluntaria o forzosa, que represente
y defienda, estn en todos los procesos de los diferentes rdenes (civil, penal, social y
contencioso-administrativo), pero el de la preceptividad de comparecer en juicio --forma clsica
de hablar de la capacidad procesal: cfr. arts. 7, 8 y 9 LEC-- mediante un cierto representante
tcnico ex professo es lo caracterstico de la jurisdiccin ordinaria, desde la figura histrica
del personero o causdico. Ello, que ya se prevena el art. 3 LEC 1881, se consagra ahora en el
art. 23.1 LEC.

El debate sobre la subsistencia de la duplicidad de figuras de profesionales prcticos de la

tcnica jurdica, abogado y procurador, que pareca venir decantndose hacia la desaparicin
del segundo de los colectivos, absorbido por el primero en su funcin legal, al estilo germnico
de los rechtsantwalten, que representan y defienden, y a semejanza de lo que es usual en el
proceso laboral espaol (cfr. art. 18.2 LPL, en sede de nula preceptividad de especial
postulacin para el juicio declarativo en la instancia), no deja de seguir teniendo su inters,
pero desde el punto de vista positivo es algo claramente zanjado con la LEC.

La regla de principio es, pues, la comparecencia en juicios civiles por procurador de los
tribunales, y con direccin de abogado (arts. 23.1 y 31.1 LEC) (2).

No se va a incidir en el estudio de las limitadas excepciones a esta regla, casi plenamente

comunes a la asistencia de ambos profesionales, en tanto que se reafirma la dualidad de
postulacin antes resaltada, con sus salvedades transitorias en jurisdiccin voluntaria y
procedimientos concursales, las de carcter genrico, que son en realidad supuestos de
postulacin especial del Estado (Fiscala, Administracin Pblica), y las otras especficas, para
juicios verbales de escasa cuanta, o justicia cautelar o provisional previa al proceso.

Lo que interesa aqu es la postulacin preceptiva en el proceso, contemplada desde la

perspectiva de los llamados recursos devolutivos, que es la realidad mayoritaria, en la que
habra que encajar asimismo los casos de no preceptividad, pero en que se asigna procurador
y abogado por principio de igualdad de armas (arts. 32 y 33 LEC y 6.3 y 20 LAJG).
Realidad mayoritaria, claro es, cuando asumimos que la preceptividad de postulacin y sus
excepciones afectan a todo el proceso, incluso a la eventual fase de recurso.

Porque la idea tradicional, y as en procesos como el laboral, sin preceptiva postulacin en la

instancia, o en el contencioso-administrativo, sin dualidad de profesionales preceptiva para
rganos unipersonales, ha sido la de que la comparecencia ante tribunales --en ese sentido
restringido de rganos jurisdiccionales pluripersonales, que ha abandonado la LEC--, impone,
por la complejidad tcnica del sucesivo ulterior grado judicial, la intervencin de tcnicos del
Derecho.

Pero tambin, todo lo contrario, porque la ausencia de previsin legal de emplazamiento en los
recursos civiles se ha traducido --dando pie a la prctica que es la ancdota justificativa de
estas lneas-- en que la intervencin de procurador y abogado en la segunda instancia o
recurso extraordinario por motivos materiales o procesales, y puesto que la apelacin o
casacin ya se ha materializado por escrito, resulta potestativa en orden a realizar un acto de
parte o intervenir o acudir ante el tribunal (3).

Pues bien, si puede no ser exigible en todo caso la debida postulacin en la va de los recursos
civiles, en contra de lo que era clsico, o en el otro extremo, si puede considerarse inmaterial
en todo caso la intervencin de profesionales una vez interpuesto el recurso, ya que es viable
que, sin ms actuacin de parte, conduzca a sentencia que controle la legalidad de la dictada
en el grado jurisdiccional inferior, no hay nada en la LEC que refleje una decisin legislativa
hacia uno u otro sentido.

Sin que las reglas generales sobre postulacin puedan excluirse en modo alguno, los recursos
devolutivos son una fase del proceso civil, que no termina ms que con una resolucin judicial
firme, bien por irrecurrible, bien porque no se recurra por parte legtima, y est o no adornada
con cosa juzgada material (no cabe duda que los recursos constituyen una prosecucin del
mismo proceso: vid. SSTC 112 y 152/1987 de 2 de julio y 2 de octubre).

De suyo, el sistema de la LEC 1881 no exiga ex professo para los recursos de apelacin y
casacin representacin por procurador y defensa letrada, aunque explicitaba (art. 840) que la
segunda instancia exiga la personacin en forma ante el tribunal superior dentro del trmino
del emplazamiento (lo que reenviaba a los arts. 3 y 10) y el mbito de la casacin (art. 1687)
implicaban siempre procesos con postulacin especial obligatoria (cfr. art. 1695).

De la ausencia de emplazamiento no cabe derivar la ausencia de debida postulacin, y a la

vez, ha de admitirse que, si un juicio civil, por excepcin, es de los que tienen representacin y
defensas tcnicas potestativas, sigue con tal condicin en la fase del recurso (4).

Obsrvese que una mencin a la postulacin en la ejecucin de sentencias, que no se senta

necesaria en la LEC 1881, ya que se conceba como un eptome o prolongacin del juicio de
declaracin, mientras que la ejecucin de ttulos extrajudiciales se conceba como juicio
especial (ejecutivo), s se precisa en el sistema de la LEC (art. 539.1), en que la ejecucin
(nica) se configura como una pretensin/proceso distinto de la pretensin/proceso de
declaracin.

En el recurso de competencia de rgano superior al que dicta la resolucin impugnada, no hay

pretensin/proceso diferente al de instancia, y la mera inexistencia de plazo para nuevamente
comparecer en otro tribunal no puede significar que las condiciones de la comparecencia
varen, ya que la comparecencia, que es la frmula clsica de mostrar explcitamente la
capacidad necesaria como parte (mostrarse parte o personarse; art. 7 LEC), se refiere a
un proceso, a menos que la norma lo refiera a un rgano judicial determinado [como ahora no
se hace en el proceso civil, pero persevera hacindose en el proceso penal, para la apelacin
en juicio de jurado: art. 846 bis d) LECrim., y en la casacin: art. 859 del propio texto; en el
proceso contencioso-administrativo, para la casacin ordinaria: art. 90.1 LJCA; y en el proceso
laboral --bien que sin representacin tcnica forzosa-- para la casacin ordinaria (art. 207.1 LPL
y por emisin, para la de unificacin de doctrina, art. 220)].
o II. CAMBIO DE COMPETENCIA FUNCIONAL Y AUSENCIA DE EMPLAZAMIENTO

Cuando concluye la tramitacin del recurso en el rgano que ha dictado la resolucin que se
impugna, y remite los autos al rgano que resolver, se produce el canje de competencia
funcional (5), el cual supone una modificacin subjetiva del proceso, en el sentido de que el
rgano jurisdiccional enfrente de las dos posiciones de parte cambia.

El fenmeno de cambio subjetivo imparcial (no parcial, como seran la sucesin o sustitucin
procesales de las partes) con remisin de actuaciones, solamente acontece tambin en el
campo de la competencia territorial, tanto si se inhibe de oficio el rgano ante el que se deduce
la demanda (art. 58 LEC), como si se estima declinatoria (art. 65.5 LEC), o en fin, si el tribunal
inmediato superior comn resuelve una cuestin --confusamente denominada conflicto en la
LEC-- negativa de competencia territorial (art. 60.3 LEC), e incluso, si se admitiera la
incompetencia territorial como causa de nulidad ex arts. 416.2.2. y 443.2.2. LEC.

Sin embargo, as como en las cuestiones negativas y las declinatorias de competencia

territorial est previsto el emplazamiento de las partes para que comparezcan ante el tribunal
competente, dentro de los diez das siguientes, ni en el recurso de apelacin (art. 463 LEC), ni
en los casacionales (arts. 472 y 482), junto con la remisin de autos, est prevenido un
emplazamiento de las partes ante el tribunal ad quem.

Tal constancia demuestra que el emplazamiento para ante otro rgano dentro de un mismo
proceso es institucin expresamente contemplada en la LEC, y que la desaparicin en el
mbito de los recursos civiles del emplazamiento de los viejos arts. 840 y 1705 LEC 1881
resulta premeditada.

No cabe duda que dicha lnea sigue la instaurada con la Novela 10/1992 (6), al reformar el art.
734 LEC 1881 (y por ende, desde el reenvo del art. 62 Decreto de 21 de noviembre de 1952,
aplicable a los viejos juicios verbales y de cognicin), conforme a la que, frente al sistema
tradicional de la apelacin civil, en que se iniciaba mediante un simple escrito limitado a
manifestar la voluntad de recurrir la sentencia por concurrir el requisito de gravamen o perjuicio
para la parte, dejndose la fundamentacin del recurso para el momento posterior del trmite
de la vista, precisamente para eliminar al mximo sta, se auspici un sistema en que la
fundamentacin del recurso deba hacerse en el mismo escrito de formalizacin, que contena
todas las alegaciones en las que se basaba la apelacin, razn justificativa de la desaparicin
del emplazamiento, de modo que el juez elevaba a la Audiencia los autos originales con todos
los escritos presentados (7).

Ahora bien, la esencial diferencia entre supuestos radica en que la representacin por
procurador de los tribunales no resultaba preceptiva en los juicios verbales y de cognicin (arts.
10 LEC 1881 y 27 Decreto de 1952), con lo que la actuacin de parte no exiga la
intermediacin profesional, y que el art. 734.2. LEC 1881 ordenaba que En los escritos de
interposicin o de impugnacin o adhesin del mismo fijarn las partes un domicilio para
notificaciones en la sede del rgano competente para conocer del recurso, con lo que se
resolvan las comunicaciones del tribunal a la parte.

El rgimen de la LEC, de suyo, si se tiene presente qu significa la postulacin procesal, y la

preceptividad de representacin tcnica y defensa letrada, sin matices en los preceptos de
referencia, slo puede tener dos resultancias:

1. La capacidad de postulacin que se ha tenido que llenar hasta el momento del cambio de
competencia funcional del rgano jurisdiccional civil, sigue tenindose que llenar en la fase del
proceso ante el tribunal de la Audiencia Provincial, el TSJ o TS, ya que sigue el curso del
asunto (art. 28.1 LEC) o la tramitacin del pleito (art. 153 LEC).

2. La ausencia de un deber de personacin en determinado plazo ante el rgano ad quem, lo

excluye como carga de la parte para la tramitacin del recurso ya interpuesto por escrito ante el
rgano a quo, sin que pueda traducirse por no personarse nuevamente el litigante, a su
voluntad, en ningn perjuicio procesal.

Es decir, al no existir plazo para volver a comparecer en juicio debidamente, en el mismo

proceso pero ante otro rgano judicial que adquiere competencia, no cabe presumir ningn
desistimiento tcito, que supondra firmeza de la sentencia recurrida, ni aplicar la nocin de
rebelda, por no comparecer hasta cierto trmino.

Como no se condiciona la tramitacin del recurso a un acto de personacin o comparecencia

en el tribunal ad quem, no puede tenerse al recurrente por desistido, ni reputar rebelde al
recurrido, si no se personan, pero la lgica de las dos resultancias precitadas conduce a afirmar
que el legislador reputa que en la fase de recurso ante un rgano judicial diferente al que
admiti la regularidad del proceso por constar la debida postulacin, persevera la misma
representacin de procurador y defensa letrada que ya constaran, si no se produce
manifestacin en contra.

La situacin de quien, parte recurrente o recurrida, no se persona ante la Audiencia, TSJ o TS

en va de recurso, es de una parte previamente comparecida con su preceptiva representacin
y direccin tcnica, por lo que rene capacidad procesal y de postulacin, que est
debidamente personada en el proceso --aunque pueda no estarlo ante el nuevo rgano judicial
de su fase de recurso--, porque ninguna norma del proceso civil vigente pide nueva
personacin.

En la resolucin de competencia territorial por declinatoria el proceso ya se ha iniciado por

definicin, una vez admitida la demanda, pero en una sede que no corresponde, de manera
que se deja a la voluntad de quien lo ha iniciado el que prosiga en el lugar correspondiente, lo
que puede no ser de su inters. De ah el emplazamiento de las partes.

En el cambio de competencia funcional por recurso, la voluntad de la parte que activa el

recurso ya est completa, y enderezada, en principio, a la sede del sujeto jurisdiccional
adecuado. En caso de equivocacin, el tribunal al que se dirige el recurso indebidamente
admitido, por carecer de competencia funcional, dictar auto abstenindose de conocer previa
audiencia de las partes personadas por plazo comn de diez das (art. 62.1 LEC). Tampoco hay
emplazamiento, sino una prrroga de cinco das del plazo legal para anunciar o interponer el
recurso para ante quien compete, ya que no se trata de proseguir un proceso iniciado sino de
saber si termina el que ya lleva resolucin definitiva (art. 62.2 LEC).

Pero siendo ello claro, en contra de lo que podra deducirse como implcito en la norma, ocurre
que no siempre el representante procesal de la parte puede perseverar con el cambio de
competencia funcional.

Es el problema de que el procurador de la instancia no est, ni pueda estar habilitado para

ejercer en los tribunales de la capital en que reside el rgano de la apelacin o casacin, para
cuyo examen, desde mi punto de vista, es menester repasar los rasgos del ejercicio de la
representacin procesal.

o III. NATURALEZA DE LA PROCURA Y SU VIGENTE TERRITORIALIDAD

La postulacin con representante profesional como exigencia del proceso civil tiene una doble
caracterizacin, y por lo que toca a la representacin con procurador de los tribunales:

1. Una dimensin iusprivada

Como garanta al servicio de la efectividad de tutela judicial en beneficio del particular, se

disciplinan un contrato, el de mandato procesal tpico, cuyo nacimiento est en el poder para
pleitos (art. 24.1 LEC) a favor de quien libremente se elija de entre el crculo de procuradores
habilitados (art. 33.1 LEC), con una serie de deberes legales respecto de su mandante (art. 26
LEC).
Las caractersticas del mandato procesal se resumen (8):

A) Expreso, dado que ha de formalizarse necesariamente con solemnidad, por medio de poder.

B) Representativo, porque no se trata de un gestor de pretensiones ajenas en propio nombre

(art. 1717 CC), sino de quien acta en nombre, con poder y por cuenta de otro (art. 1 Estatuto
General de la Procuradores de los Tribunales, aprobado por RD 2046/1982, EGP, y arts. 1.1,
3.1 y 5.3 Proyecto de Estatuto General, PEGP (9). La independencia del procurador (art. 4
PEGP), pues, se circunscribe al plano tcnico, no al de la voluntad, respondiendo por los daos
y perjuicios que cause al mandante, no slo por dolo sino por culpa profesional conforme arts.
1714 y 1718 a 1726 CC (el art. 58.2 PEGP impone la asegurabilidad mnima de la
responsabilidad civil).

C) Retribuido, por su profesionalidad (art. 1711.2 CC; profesin liberal: arts. 1 EGP, 1, 4 y 6
PEGP).

D) Tpico, ya que se regula un rgimen de derechos, deberes y cargas con relacin al dominus
negotii y a los sujetos del proceso en los arts. 23 a 30 LEC.

E) Monopolstico, puesto que se cie el crculo de mandatarios procesales tpicos a estos

tcnicos jurdicos que se denominan procuradores, licenciados en Derecho espaoles,
intitulados y colegiados (arts. 1 a 7 EGP; 3, 8, 9 y 10 PEGP).

2. Otra dimensin iuspblica

La procura se suele tratar pareja a la defensa letrada (v. gr.: STC 110/1993 de 25 de marzo),
pero habra que singularizarla enlazndola con la garanta de la seguridad jurdica (art. 9.3 CE)
y del principio de legalidad procesal (art. 1 LEC), en una funcin de colaboracin con la
Administracin de Justicia, que se asienta en el valor de las formalidades de procedimiento
--garantas-- como facilitacin y complemento de la labor del rgano jurisdiccional. As el
apoderamiento apud acta, los deberes legales del procurador en relacin con el tribunal --art.
26.2.4. y 6. LEC--, la llamada representacin pasiva del art. 28 LEC, que no puede cesar sin
cierta intervencin del tribunal --art. 30 LEC--, la asistencia jurdica gratuita del art. 6.3 LAJG,
traslados entre partes y depuracin de plazos --cfr. art. 278 LEC--, etc.

Cabalmente, la duplicidad de postulacin obedece a una diversificacin de tareas profesionales

que hace al abogado indispensable o til para el justiciable, y al procurador de los tribunales
indispensable o til para el abogado y para los mismos rganos judiciales.

La abogaca es dable que modificara sus parmetros tradicionales en la justicia civil cuando se
prescindiera de la procura, asumiendo una especialidad funcional entre sus miembros, pero al
haber optado la LEC por que no se vaya a tal reconversin, se viene a reconocer que la misma
justicia civil no vea conducente modificar tales parmetros sin que se resintiera una garanta
de la pureza del proceso y de la imparcialidad que descansa en la representacin por
procurador.

En sintona con esta constatacin, el rgimen reglamentario previsto de los procuradores

recoge el fomento de la vertiente pblica de su funcin (acerca de la funcin de la procura --art.
1.2 PEGP--: ... en orden a la mejor Administracin de Justicia, a la correcta sustanciacin de
los procesos y a la eficaz ejecucin de las sentencias...).

En punto a los requisitos de la representacin por procurador, los hay referidos al poder, que es
el originador del mandato procesal, y referidos a la condicin del mismo procurador que, a mi
juicio, precisamente derivan de esa misin de cooperador con la Administracin de Justicia.

En cuanto a lo primero, una vez eliminada la exigencia formularia y arcaizante del bastanteo
(STC 28/1990 de 26 de febrero), deben mantenerse los de legalidad y suficiencia. La ilegalidad
del poder para pleitos es una cualidad absoluta del poder, que dimanar de una falta formal o
material, plena o parcial, conforme a las disposiciones vigentes y, por ende, predicable del
poder en s mismo, abstraccin hecha del proceso o actuacin en el que se fuera a invertir. La
insuficiencia resulta una cualidad relativa del poder para pleitos, que aparecer o no,
relacionando el poder con el proceso o acto en concreto para el que pretenda usarse, de modo
que slo si el poder confiere las facultades necesarias para realizar vlidamente los actos
procesales que sean del caso, ser suficiente.

En cuanto a la persona del representante procesal, puede comparecerse por procurador con
poder sin defectos y con plenas facultades, pero exige el art. 23.1 LEC algo ms, puesto que se
establece que la comparecencia en juicio sea por procurador legalmente habilitado para
actuar ante el tribunal que conozca del asunto.

La profesin de procurador es colegiada (de licenciados en Derecho espaoles, o nacionales

de alguno de los Estados miembros de las Comunidades Europeas, segn RD 174/1991 de 15
de febrero, que reform el requisito de nacionalidad del art. 5.1. EGP), y puede resultar que el
procurador no est habilitado ante el rgano en cuestin, porque no est colegiado (tiene el
ttulo --art. 5.4 EGP--, pero no ejerce --art. 56 EGP--), se le hubiera tenido por abandonado
(arts. 32 EGP), cesado por condena penal (art. 35.4 EGP), expulsado [art. 65.3 b) EGP],
suspendido [por incompatibilidad --arts. 8 a 10 EGP--, o por sancin --art. 65.3 a) EGP--], o a lo
que aqu vamos, pertenezca a otro partido judicial o no conste la habilitacin estatutaria que
quepa (art. 20; siempre se ha admitido que cuando no exista nmero suficiente de
procuradores en ejercicio para representar a todas las partes en un proceso, o para cubrir el
turno de asistencia jurdica gratuita, las Juntas de Gobierno puedan habilitar procuradores de
un partido limtrofe).

El ejercicio de la procura es territorial, como correlativa limitacin geogrfica a la de los rganos

judiciales de primera instancia e instruccin, porque el procurador representa a las partes en
todo tipo de procesos, de modo que los procuradores slo pueden ejercer --slo estn
habilitados-- ante los rganos jurisdiccionales que radiquen en un determinado partido judicial,
que lgicamente, sern ms donde estn las sedes de Audiencias Provinciales o Tribunales
Superiores de Justicia, y en Madrid. As, en la fase de segunda instancia, o en recursos
extraordinarios, dentro del mismo proceso, al salir la competencia funcional de un partido
judicial, el poder para el procurador que no puede ejercer fuera del mismo, aun lcito y
suficiente en s, no produce el mandato procesal vlido, por deficiencia subjetiva de la
condicin del apoderado.

Esto viene implcito en el deber de residencia (arts. 14.12 y 30 EGP), aunque el RD 1417/1983
de 25 de mayo, agregando un 2. prrafo a la disposicin transitoria del EGP, dispuso para
alteraciones de partidos judiciales operadas a partir de la Ley 12/1982 de 31 de marzo, que los
procuradores que con seis meses de antelacin vinieran actuando en partidos afectados por
dichas alteraciones, pudieran continuar su ejercicio profesional en el mismo mbito territorial
aunque se hubieran escindido los partidos con la obligacin de residir en la localidad cabecera
de uno de stos y abrir despacho en las poblaciones en que estn instalados los restantes.

El art. 3.2 de la Ley 2/1974 de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, en la redaccin que le

concedi la Ley 7/1997 de 14 de abril, de medidas liberalizadoras, precedida del RD-Ley
5/1996 de 7 de junio, elimin con generalidad el deber de estar incorporado o deberse habilitar
ante un Colegio territorial para ejercer la profesin colegiada, dentro de todo el territorio del
Reino, estando incorporado a uno de los Colegios, en lo que ha insistido el RD-Ley 6/2000 de
23 de junio, sobre medidas urgentes de intensificacin de la competencia en mercados de
bienes y servicios, convalidado por acuerdo del Congreso de los Diputados (Resolucin de 29
de junio de 2000).

Mas estas normas de libre competencia han afectado a los Colegios de abogados, que
nicamente establecen por va estatutaria la obligacin de comunicacin del ejercicio fuera del
espacio territorial del propio Colegio, a fin de quedar sujetos, con las condiciones econmicas
que en cada supuesto puedan establecerse, a las competencias de ordenacin, visado, control
deontolgico y potestad disciplinaria (as, art. 17 del nuevo Estatuto General de la Abogaca
Espaola, aprobado por RD 658/2001 de 22 de junio). En cambio el art. 3.2.2. de la Ley de
Colegios de 1997 salv los que estn organizados territorialmente atendiendo a la exigencia
necesaria del deber de residencia para la prestacin de los servicios, como los de
procuradores, en el sentido de que la colegiacin habilita solamente para ejercer en el mbito
territorial que corresponda (que es un partido judicial, o ms de uno, por la precitada norma
transitoria).

En PEGP es uno de los grandes caballos de batalla, sobre la base de mantener la

territorialidad (art. 14), con enmiendas a la propuesta del texto de la primavera de 2001, que
contemplan la transitoriedad a ttulo personal de las habilitaciones para ms de un partido, el
caso de nuevas alteraciones de partidos de la planta judicial, las demarcaciones territoriales
colegiales, de ms de uno o todos los partidos de un Colegio, la supresin del deber de
residencia, etc.

No se puede ocultar un conflicto de orden pecuniario derivado de la restriccin de la libre

circulacin geogrfica de la procura en los recursos civiles. Si la sustanciacin comn de los
recursos de apelacin y extraordinarios se verifica en LEC mayormente ante el rgano a quo,
puesto que ante el mismo se llegan a interponer, resulta inadecuado que no est previsto en el
Arancel (10) ms que la actuacin ante el tribunal superior --arts. 68. y 72.--, y un devengo
que prev la vista --art. 74.--, la cual ahora es opcional --arts. 464, 475.2 y 486.2 LEC--, es
decir, se mantenga la idea del sistema de recursos del proceso civil tradicional.

Como en algunos Colegios de procuradores ya se practicaba para apelaciones de juicios

verbales y de cognicin de la derogada LEC 1881, el nuevo Arancel deber encarar una
redistribucin de derechos entre procuradores que intervienen en el recurso desde su mandato
para la primera instancia o la Audiencia, y los que slo lo hagan en la Audiencia, sede de TSJ o
Madrid. El Proyecto de Arancel que se conoce divide en dos partes los derechos clsicos de la
apelacin --los de instancia ms el 20%--, concediendo al procurador de instancia una de ellas
y al de la capital provincial la otra; en compensacin, el procurador de capital provincial
devengara los derechos de instancia ms un 25% por la preparacin y formalizacin de
casacin o recurso extraordinario por infraccin procesal, mientras que los procuradores de
Madrid o de la sede de TSJ seguiran percibiendo los derechos como los de instancia por su
gestin (por lo que, en definitiva, salvo que malinterprete, los recursos casacionales resultarn
ms caros en punto a representacin procesal, lo que no parece descabellado puesto que se
prev que se reduzca drsticamente su nmero).

Si se prescindiera, en la prctica de muchos casos, sobre todo de apelaciones, de los

procuradores en las capitales o en Madrid, porque se reputan innecesarios en los recursos y el
proceso se ha sentenciado en otro partido, obviamente resultarn tales procuradores
econmicamente perjudicados, y mientras no se reforme el Arancel, teniendo que buscar
subterfugios de apoyo normativo los procuradores del partido de origen para percibir derechos
de recurso por su actuacin en la instancia.

o IV. REPRESENTACION PROCESAL ACTIVA Y PASIVA

La representacin activa, en general, es el contenido de los deberes que, por la aceptacin,

obligan al apoderado, y la representacin activa del procurador, el contenido tpico de tales
deberes, integrado con los que, por declaracin especfica del poderdante, los limiten o
extiendan dentro de las funciones genricas de la procura.

La LEC es continuista en su art. 26.2 LEC con el rgimen de obligaciones del art. 5 LEC 1881 y
de los arts. 11 a 14 EGP, de modo que supone un elenco de deberes tal que un deber
programtico, que es el de colaboracin con los rganos jurisdiccionales en la funcin de
administrar justicia (arts. 11.1. EGP y 37.1 PEGP), y tres deberes generales: representacin
gratuita (arts. 13 EGP y 43 a 47 PEGP), secreto profesional (arts. 15 EGP y 39.2.6. PGEP) y
residencia (polmico, como se ha dicho, se regula actualmente --art. 12 EGP-- respecto de la
demarcacin en que acte el procurador, con obligacin irrestricta de tener despacho abierto en
la localidad donde tuviere su sede el Colegio correspondiente o el Juzgado en el que se ejerza
la profesin; en PEGP --arts. 15 y 38.4-- se prev mantener, al lado de la apertura de
despacho en la sede de los tribunales ante los que se est habilitado, un deber de residencia
efectiva en el partido judicial de ejercicio, y la dispensa por justa causa a discrecin de las
Juntas de Gobierno de los Colegios, as como la obligacin de tener informado al Colegio del
domicilio y despacho, y de cualquiera de sus cambios) (11).

El estudio de la lista de deberes subjetivos del procurador respecto de los rganos

jurisdiccionales, de los dems procuradores, del abogado director, del poderdante, y de la
misma parte contraria, con el fondo del cuadro clsico, y las dos principales novedades
derivadas del papel activo en los actos de comunicacin (art. 276 LEC), y de la relevacin de
pago de honorarios de abogados y peritos (art. 26.2.7. LEC), no tiene aqu inters.

Lo que interesa aqu es la denominada representacin pasiva, que pertenece a la vertiente

jurdico-pblica del contrato de mandato procesal, y se refiere a la funcin que desempea el
mandatario tpico del proceso civil como destinatario de los actos procesales que se dirigen a la
parte, esto es, a su poderdante, y siempre que no estn especficamente enderezados a
entenderse con la misma persona del representado. Son obligaciones, pues, que van de los
rganos jurisdiccionales a los procuradores.

El mandato procesal tpico arranca de la aceptacin del poder, que desde el punto de vista del
rgano jurisdiccional se produce con el uso mediante la presentacin del primer escrito o la
primera comparecencia, y no se extingue en tanto que el procurador no cesa por alguna de las
causas del art. 30 LEC (art. 26.1.1. LEC), y si no se hace partcipe al tribunal de que haya tal
causa, conforme al art. 26.2.6. LEC, surge la responsabilidad por no comunicar la
imposibilidad de cumplir su encargo.

El juego de ambos preceptos, aunque parezca obvio el segundo, que es nuevo, significa
sealar la manera de exoneracin de la responsabilidad civil del procurador, y al tiempo, el
posible foco de unos actos procesales viciados de nulidad si se provocara indefensin efectiva
(arts. 238.3. y 240 LOPJ).

Dos precisiones generales:

-- En punto a la eficacia. Como natural del mandato representativo del procurador, mientras el
mandatario se ajuste a sus instrucciones expresadas en el poder, obliga al mandante (arts.
1711 y 1725 CC), razn por la que el art. 28.1 LEC previene ilcito pedir que se comunique el
tribunal con la parte si est representada por procurador, ya que lo por ste actuado tiene la
misma fuerza que si interviniera directamente la parte.

El abogado que dirige a la parte no es el sujeto con el que comunicar judicialmente, al carecer
de poder, tanto si es preceptiva la representacin por procurador --ste ser el sujeto-- como si
no lo es y no hay procurador --el sujeto ser entonces el propio litigante--.

Otra cosa es que pueda no resultar el acto de comunicacin nulo por informal, si no concurre
efectiva indefensin para la parte, que supo lo que se enter indebidamente al abogado y ste
pudo tcnicamente actuar en su defensa (STC 126/1991 de 6 de junio).

-- En punto al mbito. El mandato representativo encierra deberes respecto de los actos

procesales mientras se halle vigente el poder --y conste en el proceso--, de manera que si se
extingue, y hasta que no cese el procurador --se le releve por el tribunal en el proceso--,
valdrn todos dichos actos que se entiendan con el procurador.

Son de dos tipos, el segundo novedad de la LEC, los deberes del procurador como titular
pasivo de la relacin representativa:

1. Recepcin de los actos de comunicacin del tribunal (artculo 28.1 LEC)

El procurador debe or y firmar emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de

toda clase, incluso las de sentencias, a lo largo de las distintas fases del proceso de
declaracin y de ejecucin.
Ello est en consonancia con lo dispuesto en sede de actos de comunicacin:

A) El deber del procurador es precisamente el sistema de comunicacin del tribunal con las
partes personadas en el juicio cuando aqul las represente, esclarecindose que este deber no
se excluye porque las notificaciones tengan por objeto alguna actuacin que deba realizar
personalmente el poderdante (art. 153 LEC).

B) La forma de tales actos, bajo direccin y responsabilidad organizativa del secretario,

respecto de quienes estn personados en un proceso con representacin por procurador, es a
travs de ste (art. 152.1.1. LEC).

C) El tiempo de comunicacin, para el plazo genrico de un mximo de tres das desde la fecha
o publicacin del acto, encuentra dies a quo especial cuando se recibe a travs de los servicios
de notificaciones organizados por los Colegios de procuradores, ya que arranca en este caso
del da siguiente a la fecha de recepcin diligenciada (art. 151 LEC).

D) El lugar de comunicacin con los procuradores ser la sede del tribunal o el servicio de
recepcin comn organizado por el Colegio de procuradores, cuyo rgimen interno ser
competencia del Colegio de procuradores, de conformidad con la ley (art. 154.1 LEC).

E) El cumplimiento del deber de representacin pasiva del procurador se acredita con la firma
de la recepcin de los actos de comunicacin (art. 153 LEC).

El incumplimiento engendra, al margen de la responsabilidad contractual con relacin al

poderdante, la extracontractual cuando se perjudique a tercero, amn de la sancin
disciplinaria colegial, o la de la Ley, y no slo cuando se haya asumido por el procurador la
prctica de un acto de comunicacin (v. gr.: exhorto), sino tambin por no respetar, con dolo o
morosidad, alguna de las formalidades legales establecidas (art. 168.2 LEC).

2. Recepcin de los traslados de los procuradores de las dems partes a travs de un

servicio comn de recepcin de comunicaciones (artculo 28.2 y 3 LEC)

Como correlato al novedoso deber del contenido activo de la representacin procesal (art.
26.2.4. LEC) de traslado de escritos y documentos al procurador de la contraparte, el
procurador debe recibir las copias de los escritos y documentos que le trasladen los
procuradores de las dems partes (art. 28.2 LEC).

La norma establece las consecuencias del deber: a efectos de notificacin y plazos (para el
que recibe, autntica representacin pasiva), e instaura un organismo de obligada creacin por
los Colegios de procuradores, que intermediar en el mismo, denominado servicio de recepcin
de notificaciones, y que ha de existir en todos los edificios judiciales que sean sede de
tribunales civiles.

Dice el art. 28.3 LEC que el servicio organizado por el Colegio de procuradores se encargar,
surtiendo plenos efectos (para el que traslada, que es representacin activa), de recibir las
notificaciones y las copias de escritos y documentos que se trasladen entre s los procuradores.
De tal organizacin la Ley nicamente se preocupa de advertir que una copia de escrito o
documento se diligencie para hacer constar la entrega, con expresin del nmero de copias
entregadas y el nombre de los procuradores a quienes estn destinadas (12).

Es necesario obtener del citado art. 272.2 LOPJ otro pie forzado, cual la suplencia de la firma
del procurador receptor por el sello diario del servicio comn de recepcin de notificaciones.

El sistema tradicional de traslado persevera para cuando alguna de las partes carece de
procurador, y consiste en la presentacin del escrito o documento ante el tribunal con sus
copias, diligencindose la entrega por el rgano judicial o el servicio comn dependiente del
Decanato, de modo que el rgano judicial destinatario provea luego trasladar la copia a las
dems partes, a travs de sus procuradores.
Los supuestos de ausencia de la representacin pasiva por procurador, como se ha dicho que
los actos de comunicacin que tienen por objeto la realizacin de algn acto personalmente por
el poderdante, no por ello se excluyen del deber de recibirlos y firmarlos por el procurador,
sern aquellos traslados, emplazamientos, citaciones y requerimientos que la ley disponga
que se practiquen a los litigantes en persona (art. 28.4 LEC).

En puridad, hay excepciones al mandato representativo, cuales la actuacin personalsima del

poderdante en el proceso (interrogatorio de la parte, careo, cuerpo de escritura, etc.), y
supuestos de inexistencia de tal mandato, porque todava no se ha tenido ocasin de
concertarlo por el interviniente procesal, aunque le sea preceptivo, normalmente citaciones o
emplazamientos (as, la primera noticia para el particular de un proceso o un acto preprocesal
que precisa de postulacin, y aunque le sea forzoso al enterado apoderar procurador para su
comparecencia, todava no habr comparecido).

Fuera de las excepciones de las facultades tpicas del poder para pleitos, si existe ste y
consta en autos, no hay actos de comunicacin que no deban dirigirse al procurador de la parte
en un recurso civil (13).

o V. LA POSTULACION EN LOS RECURSOS COMO PRESUPUESTO PROCESAL Y LA

PERSONACION COMO CARGA

Sentado lo que precede, es decir, que la Ley parte de la base de no exigir nueva personacin a
la parte ya personada cuando se recurre ante otro rgano competente funcionalmente, y que
no se regula una carga aadida como la del clsico emplazamiento, la preceptividad de
representacin profesional tpica, y la constancia de que la representacin previa en el proceso
puede no ser de procurador habilitado, obliga a concluir que en los casos de inhabilitacin por
el cambio de la competencia funcional queda privada la parte de posibilidades de actuar, o lo
que es igual, la personacin de un procurador habilitado es lo que, tambin en fase de recurso,
concede posibilidades de actuacin (as debe ser la personacin de parte de los arts. 473.2 y
483.3 LEC, en punto a traslado de causas de inadmisin, o 475.2 y 486.2 LEC, en punto al
orden de intervencin en las eventuales vistas).

Lo errneo es detenerse en tal aseveracin. El razonamiento que se suele proponer es el

siguiente:

Premisa mayor: No est previsto, incluso cuando LEC refuerza la preceptividad de postulacin,
el clsico emplazamiento de las partes ante el tribunal superior en ninguno de los recursos
civiles que se resuelven por uno de tales.

Premisa menor: Implcitamente, la previsin de conceder alegaciones a las partes personadas

sobre la admisin del recurso, extraordinario por infraccin procesal (art. 473.2.2.), y de
casacin (art. 483.3), supone que puede haber partes no personadas en los recursos civiles.

Conclusin: La personacin ante el tribunal superior en los recursos resulta potestativa, sin que
pueda derivar de su falta un desistimiento del recurso interpuesto en el rgano inferior o la
rebelda del recurrido, sino slo vedar la realizacin de actos de parte o privar de intervencin
en las actuaciones de la tramitacin regular del recurso.

En primer lugar, el silogismo no parece correcto, ya que evidentemente en la fase de recurso

puede haber partes no personadas, porque no lo estuvieran desde que fueron declaradas en
rebelda, al no comparecer en tiempo y forma (art. 496 LEC), y los arts. 473.2.2. y 483.3 no
hablan de parte no personada en el recurso o ante el tribunal que lo decidir. Tampoco hay
nada en la norma indicativo de qu parte, cundo y cmo puede reputarse no personada, al
margen de las reglas generales. De suyo, que las partes recurridas se mantengan sin
personarse en la va de recurso, era algo explcitamente previsto en el viejo art. 843 LEC 1881,
pero el demandado rebelde debe comparecer para recurrir (art. 500 LEC), y nada apunta en
LEC a la idea de que pueda existir una parte recurrente no personada, como suerte de tercer
gnero entre la vlidamente personada, porque detenta la debida postulacin, y la rebelde,
porque se le ha efectuado citacin o emplazamiento que desoye.

Y en segundo lugar, el corolario de la conclusin resulta inquietante, dado que asume que las
resoluciones del tribunal superior no se notificarn a la parte no personada, y la sentencia
definitiva, puesto que lo impone el art. 212.1 LEC, tendr que motivarse por qu se notifica a
una parte personalmente, cuando no est rebelde, en lugar de a su representante procesal
preceptivo.

Es decir, si la carga derivada del emplazamiento en los recursos ya no se aade a la

representacin procesal preceptiva, la representacin en s misma no es una mera carga, sino
un presupuesto del proceso --de todo el proceso--, y no hay ninguna disposicin legal que
permita considerar rebelde a un recurrente, ni que dispense de notificar las resoluciones
judiciales de manera ordinaria a las partes en el recurso.

La comparecencia en juicio es inexcusable para quien pretende y para quien recurre, y una
carga para quien es citado o emplazado como sujeto frente al que se pretende o recurre, de
modo que no levantarla determina la rebelda (art. 496 LEC). En cambio, en el general de los
casos de preceptividad, la representacin con procurador habilitado ante el tribunal es un
presupuesto de la vlida comparecencia. No deben, pues, confundirse los planos, ante la
carencia de una previsin legal.

Sin que sea momento de incidir en el debate sobre la frmula de detectar los presupuestos o
los meros requisitos del proceso, es unnime la opinin de que la representacin tcnica
preceptiva es un presupuesto procesal (14), y otra cosa es que no produzca ms que una
nulidad relativa y resulte esencialmente subsanable (vid. por toda la doctrina constitucional STC
67/1999 de 26 de abril).

Carece, pues, de fundamento positivo (y otro asunto es que bien pudiera haberse as regulado)
la concepcin de la procura preceptiva en los recursos civiles como una pura carga procesal
para actuar, si se tiene presente lo que se ha resumido acerca de la vertiente iuspblica de la
representacin procesal, y que el mandato procesal lleva un contenido tpico de representacin
pasiva que conecta con aqulla, para el diseo de cooperacin de los procuradores con la
Administracin de Justicia (15).

Incluso en el trmite de recurso de apelacin mnimo, las resoluciones que nombran

magistrado ponente, o que sealan el da para votacin y fallo, urgidas por el rgimen de los
arts. 248.4 LOPJ y 208.4 LEC de admonicin sobre los medios impugnatorios, y obviamente
tambin la sentencia de segunda instancia (art. 212.1 LEC) respecto de quien no est rebelde
(cfr. art. 497.2 LEC), tienen que notificarse a quien determina el art. 28.1 LEC, que no es otro
que el procurador habilitado ante el tribunal en representacin de la parte, sin que puedan
entenderse los actos de comunicacin con un procurador no habilitado, el abogado o el
poderdante.

Siendo la profesin de procura esencialmente territorial, y excepcin a la libre circulacin de

profesionales colegiados, y no estando delimitados los mbitos de ejercicio de los procuradores
por provincia sino por partido judicial, no habr problema para determinar el procurador que
debe cumplir el deber de representacin pasiva en el recurso de apelacin si est habilitado
para comparecer ante los rganos judiciales de la capital en que est la sede de la Audiencia
Provincial, puesto que ser el que ya lo cumpla ante el Juzgado de Primera Instancia, o en los
recursos casacionales si lo est en alguna de las diecisis capitales con Salas civiles de
Tribunales Superiores de Justicia o en Madrid, segn sea el caso, puesto que ser el que ya lo
cumpla ante la Audiencia de la ciudad sede del TSJ respectiva o la madrilea.

El problema suscitado cuando el procurador del proceso de instancia o de apelacin no est

habilitado para ejercer en la capital correspondiente que es sede del tribunal a quo, no puede
resolverse mediante el censurado razonamiento de la potestativa personacin.
A mi juicio, sin norma expresa que indique lo contrario, conforme a los arts. 23.1 y 24.2 LEC,
para postular pasivamente (art. 28 LEC) la parte no declarada en rebelda resulta forzoso el
procurador en la apelacin o casacin ante Audiencia que est habilitado para ejercer ante tal
rgano, en la casacin foral, que lo est ante el TSJ, y en la casacin no foral y los otros
recursos extraordinarios, que lo est en Madrid, viniendo apoderado debidamente, o designado
por su Colegio, y hacindose constar en el rollo la representacin (tambin es forzoso para
representar de modo activo, aunque sea para designar domicilio, art. 26.2 LEC, pero ello
pertenece a la vertiente iusprivada de la procura, y el agitar es disponible). Cualquier parte no
declarada rebelde --y nunca podr serlo el recurrente-- tiene que postular debidamente.

Pero es que, adems, el tratamiento de la personacin en los recursos como carga procesal de
postular activamente, junto con la ausencia de emplazamiento, abona un riesgo cierto de
indefensin, por cuanto una recepcin de autos con pronta actuacin del rgano superior que
debe resolver, puede dejar a alguna parte sin poder alegar acerca de la admisin de la prueba
en segunda instancia o celebracin de vista (art. 464 LEC), o de la misma admisin del recurso
casacional (arts. 473.2 y 483.3 LEC). Pinsese en la providencia de remisin que se notifique
tardamente. Tambin puede ocurrir que una parte recurrida comparecida no considere de
inters personarse en la tesitura de un trmite comn mnimo del recurso, pero que tuviera
inters en hacerlo cuando se accediera por la Audiencia a practicar una determinada diligencia
de prueba en segunda instancia, o por el Supremo a convocar vista, extremos que desconoce,
al no ser enterado de la resolucin respectiva. Adems, tampoco habr, porque no existe plazo
ni indicacin del momento sensible de hecho en el recurso, una definicin de cundo debe
considerarse negligente el retraso del procurador al que se ha efectuado el encargo de
personarse (16).

o VI. EL CONTROL DE LA HABILITACION DEL PROCURADOR EN LOS RECURSOS Y LA

RESURRECCION DEL EMPLAZAMIENTO

Como conclusin de todo lo expuesto, opino que, sea lo que previera el legislador o no, al
suprimir el emplazamiento en todos los recursos civiles, sin cuidar de salvar la preceptividad de
postulacin por procurador a partir de sentencia o resolucin definitiva, o de establecer una
designacin de domicilio a efectos de comunicaciones (como contaba el viejo sistema con el
art. 834 LEC 1881, y cuenta donde funciona algo semejante: vase por ejemplo, art. 196 LPL
en el rgimen muy equivalente del recurso de suplicacin laboral), no queda ms que activar,
en su caso, el deber oficial de los tribunales de apelacin y casacin de instar la subsanacin
del presupuesto procesal de representacin con procurador habilitado ante el tribunal para
sustanciar el recurso (17).

Si la potestatividad de personacin en va de recurso no tiene base legal, la inexistencia de

habilitacin del procurador que viene representando a la parte hasta la remisin de autos al
tribunal superior para ejercer su mandato en adelante, aunque no lo exige la norma, aconseja
que el escrito de interposicin o de impugnacin del recurso ponga de manifiesto la identidad
del nuevo procurador. En todo caso, al serle notificada la providencia de remisin de autos a la
parte, debiera comparecer el nuevo procurador ante el tribunal superior (18).

Pero no es ello algo que venga impuesto por la LEC y, desde luego, no son los procuradores
quienes redactan los escritos de parte, y como no se hiciera segn se aconseja por una parte
recurrente o por una parte recurrida que no ha sido declarada previamente rebelde, qu clase
de control corresponde al asunto de la inexistencia de procurador habilitado ante el tribunal a
quo, como falta de debida postulacin?

Obviamente, si se habla de un presupuesto procesal, el protagonismo del control no puede

quedar slo a la excepcin de la parte interesada adversa, sino que cumple asimismo ex officio
iudicis, y cumple en todo tiempo desde la recepcin de los autos para sustanciar el recurso
hasta la sentencia (vid. STS de 16 de septiembre de 1997), y el rgimen es siempre de
subsanabilidad y de nulidad relativa, a expensas de que se provoque efectiva indefensin.

Y en cuanto al mecanismo procesal concreto, si el mandato procesal tpico nace por la

aceptacin del poder para pleitos (excepcionalmente por la designacin oficial de un
representante que se pidi o que se orden judicialmente), y se extingue por la desaparicin
del apoderado, en el sentido este ltimo de procurador habilitado ante el tribunal, en el
supuesto de cambio de competencia funcional a favor del rgano ad quem de un recurso, cuya
sede se halla en partido judicial para el que el procurador inicial carece de habilitacin legal,
nos hallamos ante un supuesto de cese involuntario, siendo el principio fundamental, derivado
de esa vertiente de naturaleza pblica de la representacin procesal, que cualquiera que sea la
causa de cese del procurador, no resultar eficaz hasta que el tribunal dicte resolucin as
declarndolo.

Y el cese involuntario en la profesin --abandono o expulsin--, o suspensin en el ejercicio del

procurador habilitado, se contempla especficamente en el art. 30.1.2. LEC, y de las
eventualidades legales distintas, del cese con y sin sancin, lgicamente se trata de lo
segundo, aunque los supuestos estatutarios del cese que menciona la LEC se corresponden
con los de propia peticin del procurador, jubilacin, o imposibilidad fsica, que no haya
justificado sustitucin, por licencia para ausencia o por causa puntual (arts. 35.1 y 2 y 36 EGP)
(19).

Podr, entonces, resultar que el procurador ponga de manifiesto que no est habilitado para
representar ante el tribunal del recurso, por ejemplo, si se le practica una notificacin del
tribunal, o que lo comunique el Colegio de procuradores, porque lleve una poltica de
apercibimiento, o que lo ponga de relieve otra parte o, en fin, que lo compruebe el tribunal al
pretender notificar.

Y entonces, la secuencia deber ser la del art. 30.1.2. LEC, adaptada a la particularidad de
que el dato puede proceder de cualquier fuente, y de que la causa de cese es involuntaria y no
hay exigencia legal de una manifestacin. As, el tribunal dictar providencia tan pronto
conozca que el procurador que hasta entonces representa a la parte no est habilitado en su
sede, y le tendr por cesante, ordenando la designacin de nuevo apoderado habilitado en
plazo de diez das, que no es suspensivo y mientras corre prorroga el mandato procesal (se
tratar de una resolucin notificable en el domicilio del procurador cesante, como sern las
otras nicas notificaciones domiciliarias del recurso, a la parte que no tenga representacin
preceptiva, o de sentencia a la parte rebelde que sea hallada).

Siempre, transcurridos estrilmente los diez das desde la notificacin de la resolucin que
concede plazo para designar nuevo procurador, y si no asiste justa causa, el mandatario
procesal queda definitivamente apartado, y la parte ha de asumir las consecuencias del
incumplimiento de permanecer personada, sin que pueda pretextar indefensin.

Y tales consecuencias no pueden ser ms que, para la parte recurrente, el sobreseimiento del
recurso con firmeza de la resolucin recurrida e imposicin de las costas del mismo, y para la
parte recurrida la declaracin de rebelda, hacindose las notificaciones en estrados hasta
sentencia (20).

En definitiva, si estas resultancias, que eran las clsicas en el recurso devolutivo con
postulacin preceptiva del sistema procesal derogado, no pueden anudarse ya a un deber de
nueva personacin dentro de plazo, que no existe, necesariamente se anudan al deber de
conservar la personacin hasta el fin del proceso, el cual no est enervado ni aliviado por
ninguna norma positiva en la fase de recurso.

Como se comprende, de hecho, un emplazamiento debe persistir, bien que reducido su mbito,
ya que slo afectar a partes previamente representadas por procurador no habilitado ante las
Salas de recurso, y que no hayan designado nuevo procurador que lo est, bien que transferido
al deber de las Salas ad quas, y bien que por trmino del dcimo da sin suspensin del curso
de los autos.

Si no se urge la vlida personacin con representante procesal habilitado en va de recurso por

plazo legal establecido para supuestos del cese del procurador, bien se alterarn las
condiciones subjetivas de validez del mandato procesal --habilitando el tribunal a un procurador
inhbil--, bien se prescindir de su preceptividad --relacionndose el tribunal con la parte o su
abogado--, o bien se admitir que algunos o todos los actos judiciales en dicha va de recurso
no han de comunicarse a las partes, asumindose recurrentes en rebelda, y al extremo, se
llegara a devolver las actuaciones con el testimonio de la resolucin del recurso al rgano a
quo para que ste notificara.

En resumen, propongo:

1. El procurador de las capitales con sede de tribunal que resuelve recurso devolutivo, cuando
ha representado a una parte en la fase previa del proceso, no tiene deber de nueva
personacin de plazo alguno, y con el mismo debe entenderse el tribunal, y al mismo
trasladarle los dems procuradores sus escritos.

2. El procurador que no est habilitado para actuar ante el tribunal que resuelve el recurso
devolutivo, y que ha representado a una parte en la fase previa del proceso, cuando la
representacin procesal es preceptiva, tiene que sugerir al letrado director que designe
procurador habilitado en el escrito que firme para ante el tribunal, o en su caso, encargue
comparecer una vez notificada la remisin de autos ante la Seccin o Sala que corresponda.

Si recibiera notificacin del tribunal ante el que carece de habilitacin, tiene que manifestarlo
as, para que se le declare cesante, y se resuelva designacin de nuevo procurador habilitado.

3. Los Colegios de Procuradores han de instruir en el predicho sentido a sus colegiados, y si

comprueban un proceso en fase de recurso que tiene representacin profesional preceptiva sin
que una parte previamente personada lleve procurador habilitado, adems de la correccin
disciplinaria que puedan instruir, habrn de ponerlo en formal conocimiento del tribunal
competente.

4. El tribunal del recurso, igual que cuando el representante procesal preceptivo de una parte
cesa por otra causa involuntaria, en cuanto proceda a dictar la primera resolucin en el recurso
que deba ser notificada a la parte no rebelde, y compruebe que su procurador no est
habilitado, debe resolver haberle por cesante y urgir en plazo legal de diez das la designacin
de nuevo procurador habilitado.

Si no hay designacin en plazo, el tribunal, como cuando se detecte defecto en la

comparecencia y ordene la subsanacin, si afecta a la parte recurrente tendr por finalizado el
proceso y por firme la resolucin recurrida, y si afecta a la parte recurrida, que no est
previamente declarada rebelde, la declarar en rebelda.

(1) Carezco de noticia de que la Sala 1. del TS, o las Salas de lo Civil y Penal de los TT.SS.J.
hayan acogido estas prcticas. Mas al contrario, parece que en esos tribunales no se hacen
notificaciones a procurador alguno que no se haya personado debidamente. Tambin se ha
observado la prctica en algunas Audiencias de introducir en el provedo de remisin de autos
para la casacin una admonicin acerca de la ausencia de emplazamiento y de la carga de
personarse para actuar en el recurso, la cual carece de fundamento legal, pero no parece
pernicioso, como no lo es explicar la norma procesal fuera del decissum en sentido propio.

(2) Rasgo definitorio de la representacin procesal es el monopolio por los procuradores de los
tribunales, y debe mantenerse en absoluto con referencia al mandato tpico legal, ya que la
comparecencia en juicio ser mediante procurador legalmente habilitado para actuar ente el
tribunal que conozca del juicio, sin que haya trminos absolutos para lo que no sea el
mandato procesal tpico, es decir, cuando no hay preceptividad de representacin profesional,
como por ejemplo est admitida la representacin del presidente o administrador de
comunidades de propiedad horizontal en juicio monitorio (art. 21.1 LPH). La opinin ms
generalizada es que, cuando la capacidad de postulacin no resulta preceptiva, tampoco puede
representar en el proceso el abogado, como correlativamente el procurador no puede defender
a la parte, y es lo cierto que se evidencia en la LEC (vid. art. 32) el esfuerzo por deslindar las
funciones de abogado y de procurador, reservando en el proceso al primero la defensa tpica, y
al segundo la representacin tpica, amn de que en el trmite parlamentario se eludi
consagrar una regla --que efectivamente se quiso introducir como enmienda-- del potestativo
intercambio de funciones en los supuestos de no preceptividad. HERRERO PEREZAGUA,
Juan F., La representacin y defensa de las partes y las costas en el proceso civil, La Ley,
Madrid, 2000, pgs. 19-22.

(3) HOYA COROMINA, Jos y ANAUT ARREDONDO, Sofa, Los recursos de reposicin y
apelacin en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi,
Vol. VI, 2000, Indices, Pamplona, 2000, pgs. 307-9. Los autores proponen tres maneras de
entender la ausencia de emplazamiento en el recurso de apelacin: la continuidad de los
profesionales de la postulacin de la primera instancia en la segunda; la irrelevancia de la
intervencin de abogado y procurador; el carcter potestativo de la postulacin profesional. En
realidad, la irrelevancia como opuesto a la preceptividad resulta equivalente a lo potestativo,
salvo que se matice, como se hace ms adelante, que la irrelevancia se predica de la
personacin y no de la representacin y defensa tcnicas, pues slo se tiene derecho a la
intervencin procesal de parte mediante representacin por procurador y asistencia letrada, si
no media salvedad legal. Es patente que se produce un deslizamiento conceptual, en lo que se
insiste ms adelante, desde la debida postulacin, que es una capacidad, y la comparecencia o
personacin, que es un acto.

(4) La posibilidad de que exista un proceso civil sin procurador y abogado que pudiera acceder
al Tribunal Supremo est, por hiptesis, reducida a dos interpretaciones bien discutibles, para
caso de sentencias de Audiencias Provinciales contradictorias, a saber: que los juicios sobre
derecho de rectificacin de hechos inexactos o perjudiciales (art. 250.1.9. LEC), hasta ahora
no casacionables, por la remisin al juicio verbal del art. 6 LO 3/1984 de 26 de marzo, no
precisan nunca de postulacin (art. 5); y que cualquiera de los juicios verbales especiales por la
materia pueden no precisarla tampoco, al cifrarse su cuanta en menos de 900 euros. Si se
sostiene que todos estos juicios verbales especiales por materia no entran en la salvedad de
los arts. 23.2.1. y 31.2.1. LEC, nunca se podra producir semejante fenmeno, por lo menos si
se siguen los criterios de la Junta General de Magistrados de la Sala Primera de 12 de
diciembre de 2000, ya que segn stos, no se admitirn recursos de casacin, y por ende
(disposicin final 16..1 LEC), extraordinarios por infraccin procesal, si no se interponen en
juicios ordinarios o verbales por materia, ya que se han excluido del inters casacional que
apunta el art. 477.2.3. LEC los juicios verbales por cuanta.

En los recursos de casacin foral, el conducto del art. 477.3.2. LEC, que permite forjar una
doctrina casacional de Derecho civil foral o especial, no sabemos si se mimetizar el discutible
criterio de los Magistrados del Supremo. En otro caso, nada obstara a que juicios verbales por
cuanta entraran en el concepto del inters casacional territorial, y se produjera el fenmeno
de recursos de casacin sin procurador, o ms raro an, sin abogado. La posibilidad ms real
de algn recurso devolutivo sin postulacin existir para el recurso de apelacin en todos los
casos en que en el proceso de instancia no sea preceptiva, y efectivamente no se valgan
ninguna de las partes de procurador y/o abogado. En todo caso, pues, posibilidad para los
recursos de apelacin de sentencias de Juzgados de Paz que resuelvan los Juzgados de
Primera Instancia (art. 455.2.1. en relacin con arts. 45 y 47 LEC).

(5) De modo nefasto es lo que quiere expresar el art. 462 LEC, para el recurso apelacin,
puesto que no es correcto hablar de jurisdiccin del rgano de instancia, que no se limita (ni
se suspende, segn era el tenor del viejo art. 389 LEC 1881), ni tampoco la competencia
funcional cambia durante la sustanciacin del recurso, como es evidente, sino cuando se
remiten los autos a la Audiencia para resolver la apelacin. Una vez que pierde competencia
funcional el rgano a quo, la apreciacin de oficio de la falta de la propia por el rgano ad quem
al que se han remitido los autos, no hace recuperar la del primero, como resulta del art. 62.2
LEC, ya que o bien se interpone o anuncia el recurso ante el tribunal correcto, dentro del plazo
especial establecido, o queda firme la resolucin.
(6) VILLAGOMEZ CEBRIAN, Marco, en AA.VV. (coord. CORTES DOMINGUEZ, V. y MORENO
CATENA, V.), La prueba. Los recursos, t. II de La nueva ley de enjuiciamiento civil,
Tecnos, Madrid, 2000, pg. 144.

(7) El sistema de recurso, sin emplazamientos, que resulta apropiado a una instancia de
proceso oral concentrado a inmediacin judicial para la que es bastante una apelacin escrita,
sin actos de prueba como regla general, se alumbr en la regulacin de la apelacin de
resoluciones del Juez de lo Penal en procedimiento abreviado introducido por LO 7/1988 de 28
de noviembre, conforme al art. 795.4 LECrim., al que se adecu la apelacin de sentencias de
juicios de faltas desde la Ley 10/1992 (art. 976 LECrim.), y que, despus de su exportacin a
los juicios civiles menores, ya se acogi para la apelacin de las sentencias de Juzgados
unipersonales de lo contencioso-administrativo (art. 85.5 LJCA), anunciando la opcin de LEC.

(8) Un buen compendio de los caracteres de la funcin procesal del profesional de la procura
en TOME PAULE, Jos, en AA.VV. (dir. Jos Luis ALBACAR LOPEZ), Ley de Enjuiciamiento
Civil (Doctrina y Jurisprudencia), t. I, Trivium, Madrid, 1994, pgs. 487-97.

(9) Manejo la copia del texto propuesto por el Consejo General de los Procuradores, que lleva
fecha 16 de mayo de 2001 en Madrid, y tiene versiones alternativas al articulado y las
enmiendas de diferentes Colegios, la primera del Colegio de Salamanca sobre la adecuacin
del trmino procura para identificar la profesin de los procuradores.

(10) En diversos lugares de los preceptos sobre las costas (art. 394.3 LEC) y su tasacin (arts.
242, 243 y 245 LEC), se habla de la nocin de aquellos profesionales que estn sujetos a
aranceles para regular sus derechos, y el art. 242.3 LEC precisamente coloca a los
procuradores entre los funcionarios o profesionales que estn sujetos a arancel, por oposicin
a los abogados y peritos, y el art. 243.2.2. LEC identifica tarifa y arancel. La frmula de
redaccin legal indica que no viene impuesta por la LEC la regulacin de derechos de los
procuradores conforme arancel, sino que recibe tal cosa como posibilidad, y conocindolo
como dato preexistente, tradicionalsimo. La distincin entre lo indebido y lo excesivo en la
tasacin de costas, de otro lado, indica que el arancel es norma jurdica que tasa o tarifa los
derechos de los procuradores, de modo que stos no son libres de fijar con los poderdantes
sus derechos, ni el control judicial del monto de tales derechos resulta prudencial sino de
aplicacin normativa. A pesar del tenor de la disposicin derogatoria nica de la Ley 7/1997, la
comn opinin y el art. 17.1. EGP reconocen que el procurador tendr derecho a los
honorarios que fijen los aranceles vigentes, que son los aprobados por RD 1162/1991, de 22
de julio (sucesor del RD 1030/1985, de 19 de junio), y que ha sido adaptado en una sola
ocasin, por OM de 17 de mayo de 1994, para revisar al alza las cuantas fijas, y est
exigiendo obviamente la aprobacin inmediata de un nuevo texto. Lgicamente, el Arancel ha
de estar sintonizado con la Ley procesal, y resulta inexcusable que la cuanta del pleito para
aplicar la escala-tipo resulte una mayoritaria remisin a LEC (reglas de los arts. 251 y 252
LEC). Sin embargo, se sigue esperando su reforma.

(11) Como deber genrico novedoso, el propuesto art. 38.5 PEGP estipula acudir, todos los
das hbiles, a los Juzgados y Tribunales ante los que ejerza la profesin o a las Salas de
Notificaciones o de Servicios Comunes..., que concreta el tradicional especfico de or y firmar,
que entonces, se pretende disciplinar como diario, habida cuenta del sistema de notificacin de
escritos entre partes personadas, que ya no descansa slo en los rganos judiciales.

(12) Lo ms conducente es superponer este servicio al del local comn (saln, en diccin
usual) de notificaciones del art. 272.2 LOPJ, que era facultativo. El plural tribunales civiles, y
el lugar de comunicaciones a procuradores del art. 154.1 LEC, que puede ser la sede del
tribunal, o el servicio comn de recepcin, amn de la falta de derogacin prevista por la
retirada del Proyecto de Ley Orgnica que acompaaba al de la LEC, conlleva que dicho
servicio deber existir slo cuando se encuentren erigidos ms de un rgano judicial civil en el
mismo edificio, y se haya organizado dicho saln o local comn. Donde no haya ms que un
rgano judicial, o donde no est organizado ms que un servicio comn de notificaciones
dependiente de los rganos jurisdiccionales, los efectos y plazos del traslado entre
procuradores se producir con la entrega de escritos y documentos a travs de la secretara del
Juzgado o del Decanato. Al interponer entre los procuradores de las partes un rgano que es el
que traslada asistido de un fedatario, y que no puede decidir la regularidad y consecuencias del
escrito que se presenta, la frmula de gestin clsica no se altera en esencia, ni se aligera, sino
que se propicia una pura transferencia de funciones materiales de algn funcionario de la
Administracin de Justicia a algn empleado del Colegio de procuradores. Es claro, en todo
caso, que se trata de una pieza ms del espaldarazo legislativo a la llamada procura
corporativista, puesto que la responsabilidad individual del profesional libre, cifrada en el deber
de firma, se diluye en la eficacia de la entrega en el servicio comn de notificaciones, que se
organiza por el Colegio, y frente a lo que haba reaccionado la doctrina constitucional, a
propsito de la realidad por encima del formalismo en punto a valorar el genuino enteramiento
a los justiciables por travs de un saln de procuradores, de cara a la efectiva tutela judicial,
puesto que la recepcin colegial es una ficcin jurdica (STC 59/1998 de 16 de marzo).

(13) Los requerimientos que deban interpelar a la parte personalmente o deban hacerlo al
procurador, se disciernen sobre la base de una regla general de intermediacin del
representante procesal (art. 28.1 LEC), y de la excepcin legal expresa (art. 28.4 LEC), y los
supuestos evidentes son tambin de situaciones en que el requerido todava no ha tenido
ocasin de comparecer (arts. 259 LEC, para las diligencias preliminares; 815 LEC, para el juicio
monitorio, y 821 LEC, para el juicio cambiario), o bien es un tercero (v. gr., dueo de una obra
nueva, art. 441.2 LEC, tercero que posee un documento, art. 330 LEC, etc.).

(14) Con el nuevo rgimen de LEC, por ejemplo, MONTERO AROCA, Juan, El nuevo proceso
civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pgs. 107-8; HERRERO PEREZAGUA, J. F., La
representacin..., cit., pgs. 93-8; GONZALEZ GARCIA, Jess M., La representacin
procesal y la defensa tcnica en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, en Tribunales de
Justicia, nm. 1, enero 2001, pgs. 19-21; LOPEZ-FRAGOSO ALVAREZ, Toms, en AA.VV.
(dir. Vicente GIMENO SENDRA), Proceso civil prctico, t. VI, La Ley, julio 2001, pgs. 1-387.

(15) Carga y no presupuesto procesal puede ser la intervencin personal del procurador en un
acto procesal como representante de la parte, aplicndose principio de renunciabilidad, es
decir, requisito del acto en beneficio de la parte (si no concurre, no participa su patrocinado). Es
lo que parece que debe predicarse de las vistas en el recurso, cuando asiste el abogado, con
arreglo a la doctrina previa (STS de 19 de junio de 2000).

(16) As, al tiempo que implcitamente admite que las resoluciones de la Sala 1. del TS en
casacin no se le notifican a la parte que no se haya personado, reputa promocionador de
situaciones absurdas, cuando no causantes de indefensin, la inexistencia de un plazo
especfico para personarse ante el tribunal de casacin, GIMENO SENDRA, Vicente, en AA.VV.
bajo su direccin, Proceso civil prctico, t. VI, La Ley, julio 2001, pgs. 1-387.

(17) En tal sentido, FERNANDEZ SEIJO, Jos M., en AA.VV., Comentarios a la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, Manual de Formacin Continuada, CGPJ, Madrid, 2000, pgs. 171-2.
Inclinado porque sea el rgano a quo quien advierta del deber de comparecer ante la Sala, eso
s, carente de plazo legal, GARBERI LLOBREGAT, Jaime, Los procesos civiles, vol. 3, Bosch,
Barcelona, 2001, pgs. 730 y 891.

(18) Si el nuevo procurador habilitado est designado en el poder constante en autos, con el
mismo se entendern las diligencias del recurso, sin ms, ya que el contrato de mandato
procesal, que surge desde la presentacin del poder, no se extingue respecto de un procurador
apoderado por resultar cesante otro. Si no est designado, se le debe requerir por el tribunal
para que subsane, aportando el poder o se otorgue apud acta, conforme arts. 11.3 LOPJ y 231
LEC, suspendiendo el trmite del recurso hasta consumirse el plazo de subsanacin concedido
(as el antecedente de los arts. 3.2. LEC 1881 y 36 Decreto de 21 de noviembre de 1952).

(19) El supuesto de inhabilitacin geogrfica no es el nico que no encaja concretamente en la

LEC, como cese voluntario o por sancin, puesto que est el de incompatibilidad. Cuando la
incompatibilidad no es entre actividades, sino para ejercer en el Juzgado o Tribunal donde pasa
a desempear su funcin de magistrado, juez, fiscal, secretario u oficial, auxiliar o subalterno,
familiar o pariente dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad (art. 8.6 EGP), el
fenmeno es del todo idntico a la prdida de habilitacin por cambio de competencia funcional
del rgano de enjuiciamiento en el proceso.

(20) Es la secuencia lgica del art. 30.1.2. LEC, en relacin con los arts. 418.1 y 2 y 442 LEC,
bien que teniendo en cuenta que el demandante no siempre es el recurrente, y no puede haber
inters legtimo del recurrido en que se dicte sentencia en el recurso. Es decir, la figura del
pretendiente, a estos efectos, se matiza con el principio de gravamen y el concepto de firmeza
o cosa juzgada formal, ya que si el perjudicado o afectado desfavorablemente por la
sentencia recurrida (cfr. art. 458.1 LEC) deja de estar comparecido, renuncia a su derecho de
recurrir, y queda desierto el recurso y firme la resolucin (cfr. arts. 458.2, 471.3 y 481.4 LEC). El
argumento ms poderoso para sostenerlo es, obviamente, que si la parte se persona mediante
procurador habilitado ante el tribunal superior en un recurso devolutivo, el ulterior cese del
procurador, por revocacin, renuncia, muerte, etc., tendra que dar lugar a los operativos de
relevo del art. 30 LEC, y carece de sentido dejar de lado el oportuno si la parte lleva procurador
no habilitado.