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Por
*
PAULA SIVERINO BAVIO
Abogada. Profesora de Biotica Jurdica y Derecho Civil I
Pontificia Universidad Catlica del Per
paulasiverino@gmail.com
ABSTRACT: The article deals with the gender identity and transgender rights issue in Peruvian
Law, analizing the assigned gender at birth vs. self- perceived gender identity and its legal
classification according the parameters established by the Inter American Court of Rights in Atala
Riffo e hijas vs. Chile in 2012.
KEY WORDS: Sexual diversity; diverse families; identity;human rights;Inter American Court of
Human Rights.
INTRODUCCIN
*
Fundadora del Observatorio de Biotica y Derecho de la Facultad de Derecho.
RGDC
ISSN: 1886-6212, nm. 19, Octubre (2014) Iustel
1
merced este intercambio con el medio y las ideas que nos rodean posicin que puede
encontrar un correlato en lo sostenido por Dalmasio al exponer sus posiciones sobre la
2
conciencia humana y que se desligan de las posiciones dualistas cuerpo-psique . En
este orden de ideas, si bien es una creencia extendida que el sexo biolgico es un
fenmeno de carcter natural, con categoras inamovibles universal y culturalmente
consensuadas, de varones y mujeres, lo cierto es que, al igual que el gnero y la
sexualidad, tambin tiene una trayectoria histrica y sobre todo, una construccin cultural
3
atravesada por relaciones de poder/saber .
En este orden de ideas, la normatividad - alimentada de otros discursos de poder
como los de la religin y la medicina- ha ido delimitando qu cuerpos y qu sujetos que
habitan esos cuerpos quedarn dentro o fuera del amparo de la ley. El caso que sirve de
base a este artculo, ilustra con claridad estas tensiones.
4
El 3 de mayo del ao 2012 se dict sentencia de primera instancia en el caso M.M.,
P.E. referido al pedido de reconocimiento de la identidad sexual y cambio de los datos
relativos al sexo en los documentos registrales que identifican a la actora -quien es una
mujer transexual- (partida de nacimiento y documento nacional de identidad). La
resolucin del caso, lcida y valiente, reconoce el derecho a la identidad y hace lugar al
amparo interpuesto. Los demandados, el Ministerio Pblico y el RENIEC, apelan la
sentencia y la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto revoca la sentencia, sin entrar al
fondo del tema por entender que el proceso de amparo no era la va idnea para resolver
esta controversia por existir vas paralelas satisfactorias (proceso de conocimiento civil).
Desde enero del ao 2013 el expediente se encuentra en el Tribunal Constitucional,
5
pendiente de resolucin .
Se trata sin duda de un caso trascendente, que permite visibilizar a los ciudadanos y
ciudadanas transgnero, sus demandas y necesidades especficas a la luz de la
evolucin del principio de igualdad en la diversidad y la comprensin de la diversidad
1
FAUSTO- STERLING, Anne. Sexing the body Gender politics and the construction of sexuality,
New Y Presidente del Comit de tica del Laboratorio de Criminalidad Social y Estudios sobre la
Violencia, CISEPA-PUCP, Facultad de Ciencias Sociales ork, Basic Books, 2000, p. 20
2
DALMASIO, Antonio , El cerebro creo al hombre. Planeta, 2010.
3
MEYEROWITZ, Joanne. How sex change. A history of transsexuality in the United States.
EEUU, Harvard University Press, 2002, p. 21.
4
Expediente No. 423-2010 - 0 - 2208-JR-CI-01
5
Al momento de consignar este artculo an no se haba dictado sentencia. Finalmente, el TC
neg el pedido de la actora en una sentencia muy cuestionable que se autoproclama adems
precedente vinculante denegando a priori reclamos ulteriores, que a nuestro entender es
claramente violatoria de varios derechos fundamentales, entre ellos del derecho a la identidad, al
libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, por mencionar solo algunos de ellos y que
comentamos brevemente en SIVERINO BAVIO, Paula. Ser o no ser, esa es la cuestin. Dilogo
con la Jurisprudencia N 188, p. 74-75. Gaceta Jurdica, Lima, junio 2014.
2
Siverino Bavio - Diversidad sexual y derechos humanos: el reconocimiento de las personas sexualmente...
6
1. Identidad, identificacin y nombre
6
Reproducimos aqu lo sostenido en SIVERINO BAVIO, Paula La transexualidad y derecho a la
identidad personal. Actualidad jurdica. T123, Lima, Gaceta Jurdica, 2004, pp.69-82.
7
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad. 2a ed. Lima: Universidad de
Lima, 1994, p. 73 y Derecho y persona. 3a ed. Lima, Grijley, 1998, p 99. En este caso Fernndez
Sessarego distingue entre libertad ontolgica (libertad como calidad del ser) y libertad
fenomnica (como posiblidad de hacer).
3
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ser personal, pues slo la muerte es el lmite de la existencia, porque sta acaba con la
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vida y genera un escenario en donde no hay ms posibilidad de proyeccin.
La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre
s, de los cuales algunos son de carcter predominantemente espiritual, psicolgico, o
somtico, mientras que otros son de diversa ndole, ya sea cultural, ideolgica, los que
perfilan el ser uno mismo. La identidad constituye la experiencia que hace posible que
una persona pueda decir yo al referirse a un centro organizador activo de la estructura
10
de todas mis actitudes reales y potenciales, la que se va forjando en el tiempo .
Identidad es la calidad de lo idntico, la relacin entre cosas idnticas y la circunstancia
de ser efectivamente la persona que se dice ser: por ello, lo que estar aqu tambin en
11
juego con la constitucin de la identidad es una diferenciacin ante un diferente.
Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser quien
12
se es, es un derecho a la propia biografa. Pero a la vez, y fundamentalmente, es el
derecho a ser percibido y reconocido por el otro como quien se es, porque as como toda
la vida del ser humano est dirigida a autoconstruirse, configurando en el proceso una
identidad, y no es una identidad a puertas cerradas, la libertad de pensamiento perdera
su sentido de quedar limitada al fuero ntimo. Ello porque la existencia es adems co-
existencia, es ser-en-si, ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo.
Tal como seala De Cupis, la identidad personal, cabe decir el ser en s mismo con
los propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad de la persona, no
puede en s y de por s ser destruida, porque la verdad, por ser la verdad, no puede ser
eliminada (...)Ser s mismo significa serlo tambin aparentemente, tambin en el
13
conocimiento y opinin de los dems; significa serlo socialmente .
Por eso entendemos que el derecho a la identidad no es ni ms ni menos que el
derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los dems como quien se es; en otras
palabras, el derecho a la proyeccin y reconocimiento de la autoconstruccin personal.
Como ya se anotaba, el elemento esencial de la identidad es la autoconstruccin; la
identidad emana, es conformada por las caractersticas de una persona; de todas y cada
8
No abordaremos en esta ocasin la discusin acerca de si las extremas e irreversibles
limitaciones de las posibilidades de proyeccin vital justifican la opcin de exigir morir.
9
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad. 2a ed. Lima: Universidad de
Lima, 1994, p.73. y Derecho a la identidad, Astrea, 1992.
10
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual. JA,
1999-IV- p.889.
11
LAMAS Marta, Cuerpo e identidad en Gnero e Identidad ARAGON, LEON, VIVEROS,
Comp. TM editores, Uniandes,UN Facultad de Ciencias Humanas, Bogot, 1995, p.63
12
FIGUEROA YAEZ. Informacin gentica y derecho a la identidad personal, en Biotica y
Gentica. BERGEL- CANT Coord. Bs As, Ciudad Argentina, 2000, p.127-129.
13
DE CUPIS; Adriano. Diritti de la personalit. T II 2 ed., Milano Giuffr, 1982. p.3
4
Siverino Bavio - Diversidad sexual y derechos humanos: el reconocimiento de las personas sexualmente...
una de ellas no como una simple sumatoria, sino como un todo inseparable que da vida
al individuo, lo hace visible, real y lo integra al mundo. Nadie ms que el propio existente
puede darse a s mismo una identidad, trabajo que ocupa toda la vida. Esto excluye la
posibilidad que una identidad pueda forzarse o imponerse, ya que al reflejar un proceso
interno, aquello que no emane del propio individuo no formar parte de l y ser la
exclusin de lo que el sujeto considera extrao a s lo que delimitar su identidad.
Negar a un individuo el reconocimiento de su identidad personal, de aquella que ha
configurado a lo largo de los aos, del proyecto que ha elegido para s, es una violacin
gravsima a sus derechos ms elementales. En este sentido, ilustra con claridad el rango
primersimo del derecho a la identidad el tratamiento expreso que el mismo recibe en la
Convencin Europea sobre Biotica y Derechos Humanos, el cual en su artculo 1
obliga a los estados partes a proteger la dignidad e identidad de todo ser humano. A
propsito de este articulo, el recordado profesor Germn Bidart Campos manifiesta
[que] es elocuente esta asociacin entre dignidad e identidad para que [el]
bienestar no configure una teorizacin abstracta sino que se dirija bien
concretamente a su particularizacin en cada ser humano en cada circunstancia
en que l se encuentre, conforme a lo que su dignidad y su identidad requiere para
14
ese caso en las circunstancias propias .
14
BIDART CAMPOS, Germn. Por un derecho al bienestar de la persona; IV Jornadas
Latinoamericanas de Biotica, Bs As 4-6 de noviembre de 1998; Mar del Plata; Surez ; 1998, p.3.
15
FERNANDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Lima,
Universidad de Lima, 1990, p.220.
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mismo estado sin mudanza de l . Desde este entendimiento, sera factible cuestionar
si el aspecto llamado esttico es tal, dado que la imagen, caractersticas fsicas,
pseudnimo, o el estado civil son esencial y fcilmente variables ;y si, en cambio, no
sera posible atribuir este carcter esttico a los signos visibles elegidos para
identificar, esta ltima actividad de suyo, esttica, o mejor dicho, estatificante, como
veremos ms adelante. La discusin no es banal. Sentencias judiciales denegatorias del
reconocimiento del derecho a la identidad y la adecuacin de nombre y sexo de
personas transexuales se han basado en el carcter esttico de ciertos aspectos de la
17
identidad .
As, vemos que el nombre presenta claras limitaciones para su modificacin, pero la
propia ley contempla situaciones en la que sta es admitida. El pseudnimo, estado civil,
caractersticas fsicas, imagen, etctera, son bsicamente modificables. En lo que
respecta el sexo el tema es menos simple. Hoy en da es ampliamente reconocido que
el sexo est conformado por varios elementos (cromosmico, gonadal, hormonal, genital
o anatmico, psicosocial y registral o legal), conformando una realidad compleja, en la
que si bien pueden presentarse discordancias entre los distintos estamentos
(configurando estados intersexuales de origen cromosmico [sndrome de Tyler,
Klinnefelter, etc.] gonadal u hormonal o psicolgicos (disforia de gnero/ transexualidad)
el individuo responde, por el principio de unidad del sexo, a una realidad sexual unitaria
en la que l mismo se ubica desde su profunda vivencia existencial.
Compartimos la opinin de Fernndez Sessarego en tanto que los elementos del
sexo no son estables, por lo que debera descalificarse una concepcin esttica de la
sexualidad. Sin embargo, y tal como se sealaba anteriormente, numerosas sentencias
judiciales denegatorias de la posibilidad de acceder a la rectificacin registral de nombre
y sexo en individuos que ya haban atravesado una intervencin de adecuacin sexual,
basaron su decisin en entender que el sexo cromosmico es esttico, invariable, y que
no puede determinarse una identidad contraria al dato gentico.
Por lo antedicho, somos de la idea que no es esencial a la nocin de derecho a la
identidad la distincin entre aspectos estticos y dinmicos de la misma, y que por el
contrario, la misma puede llevar a intrpretes poco rigurosos a confusiones que se tornen
incluso lesivas al derecho que se busca tutelar.
16
Diccionario de la Real Academia Espaola, vigsima edicin,
http://buscon.rae.es/draeI/http://buscon.rae.es/draeI/
17
As el fallo de 2 Instancia Cmara Nacional Criminal y Correccional, sentencia del 29/7/66,
publicado en La Ley 1975-A-123; sentencia de 1. Instancia Civil Capital, Juzgado Nro. 14
sentencia del 24/9/74, publicado en La Ley,1975-A-479,entre otros.
6
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1.3. La Identificacin
Identificar, segn el Diccionario de la Real Academia significa 1.- Hacer que dos
cosas o ms en realidad distintas aparezcan y se consideren como una misma. 2.-
Reconocer si una persona o cosa es la misma que se supone o se busca.- 4. Dar los
datos personales necesarios para ser reconocidos.
La identificacin es posterior a la identidad, necesariamente posterior, ya que no
puede identificarse lo que no existe. Dicho de otra manera, no debe confundirse el
derecho fundamental a la identidad con los signos visibles tenidos en cuenta a fin de
establecer una identificacin. El asiento documental donde constan los datos personales
plasmados para identificar no confiere una identidad, sino que, simplemente, en un
momento dado, frente a los datos que se le ofrecen y segn criterios establecidos,
delimita y plasma los rasgos que como evidentes, se le presentan. El proceso de
18
Cfr. LAMAS Marta .Cuerpo e identidad en Gnero e Identidad ARAGON, LEON, VIVEROS,
Comp. TM editores, Uniandes,UN Facultad de Ciencias Humanas, Bogot, 1995.
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identificacin reconoce lo que es. Una persona por el solo hecho de serlo, de existir,
posee una identidad, y conforme se atraviesan distintas etapas de la vida hay rasgos que
pueden presentarse como ms evidentes que otros.
Habiendo descrito con anterioridad someramente la identidad, vemos que por el
contrario, la identificacin responde no a una actividad-necesidad personal (ser-hacer)
esto es, a un devenir existencial, sino a un imperativo social, como elemento de orden y
control ejercido por el Estado, que toma datos de la realidad, plasma los seleccionados, y
los coteja a posteriori..
El proceso de identificacin, tal como es entendido en este contexto, podra ser
considerado como una actividad estatal que parte de variables o criterios previamente
establecidos para tomar contacto con signos distintivos perceptibles, por ejemplo
caractersticas fsicas u otros datos que convenientemente registrados (sexo anatmico,
nombre, estado civil, filiacin) puedan ser corroborados, y segn los criterios dados,
estatificar, plasmar lo que ve en un momento dado en un instrumento a tales efectos
(asiento documental). Este mecanismo sintetiza lo esencial de aquello que se le presenta
a los sentidos, pero lo hace desde afuera, rotula esas caractersticas que percibe segn
las variables que le sirven de gua, plasmando algunos datos y descartando otros.
En un intento por intentar delimitar los conceptos de identidad e identificacin, es
posible vislumbrar que habra situaciones en las que stos puedan contraponerse.
Encontramos al menos dos situaciones paradigmticas, en las que la identificacin no
coincide con la verdad de vida del sujeto, generndose con ello una clara violacin de su
derecho a la identidad: los casos de supresin de identidad de los nios/as secuestrados
en la ltima dictadura militar sustrados de sus familias y anotados bajo nombres falsos, y
los de personas transgnero que son obligados a responder a una identificacin que no
responde a su verdad personal.
Ahora bien, ya hemos visto que pese a su carcter pblico, la identificacin no es
ajena a la identidad del peticionante. Y en ello reside el derecho a que sea modificada, o
mejor dicho, adecuada, ya que no hacerlo implica en s mismo la violacin de un
derecho, ya que la violacin del derecho a la identidad se da cuando se desfigura o se
deforma la imagen que uno tiene frente a los dems. Esto ocurre, por ejemplo, cuando
se presenta al ser humano con atributos que no son propios de su personalidad,
distorsionndolo.
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RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo. Derecho Civil Parte General. Bs As: Astrea, 2000, p. 435.
9
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20
Comit Jurdico Interamericano, Opinin sobre el alcance del derecho a la identidad,
resolucin CJI/doc. 276/07 rev. 1, de 10 de agosto de 2007, prrs. 11.2 y 18.3.3, ratificada
mediante resolucin CJI/RES.137 (LXXI-O/07), de 10 de agosto de 2010.
21
CIDH Caso de las nias Yean y Bosico vs Repblica Dominicana, sentencia del 8 de
septiembre de 2005
22
CIDH, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011 (Fondo y Reparaciones)
23
CIDH caso Contreras y otros vs. El Salvador, sentencia de 31 de agosto de 2011 (Fondo,
Reparaciones y Costas)
24
CIDH Caso Fornn e Hija vs. Argentina sentencia del 27 de abril de 2012 (Fondo,
Reparaciones y Costas)
10
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Procede el hbeas corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere los
siguientes derechos, que enunciativamente, conforman la libertad individual: 10) el
derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, as como obtener
el pasaporte o su renovacin dentro o fuera de la Repblica.
Hasta la llegada del caso M.M.P.E al Tribunal Constitucional, el aspecto del derecho
a la identidad que haba suscitado mayor atencin, al menos en cuanto a verse traducido
en un esfuerzo normativo y jurisprudencial, era aquel vinculado a la identificacin de las
25
personas . De hecho el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre
la materia en los expedientes 2273-2005 (Karen Mauca Quiroz Cabanillas); 0243-2007
(Rolando Apaza Chuquitarqui);10335-2005 (Rubn Daro Mansilla San Miguel); 0518-
2006 (Rubn Daro Mansilla San Miguel) y 2868-2004 (Jos Antonio lvarez Rojas).
25
[E]l nmero total de menores de 18 aos de edad que no tienen partida de nacimientos
asciende a 313,500 [] y el nmero total de mayores de 18 aos de edad que no tienen DNI es
890,600 (332,400 hombres y 558,200 mujeres), lo cual da un total de 1,204,100 personas que no
cuentan con alguno o algunos de los documentos de identidad que forman parte del circuito de la
documentacin (Informe 107, p. 12).
11
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EXP. N. 2273-2005-PHC/TC Lima, Karen Mauca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal
Constitucional del 20 de abril de 2006, con voto particular disidente del Juez Vergara Gotelli.
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La Ley de Identidad de Gnero argentina es pionera en este sentido, al permitir que
un individuo se presente ante la autoridad registral para solicitar la modificacin del sexo
y el nombre en el asiento registral. Se trata de un proceso administrativo, no requiere
documentacin probatoria de ningn tipo, mucho menos el haberse realizado una
intervencin de reasignacin sexual. Se ha admitido incluso en menores de edad,
mediante la representacin legal de sus padres.
27
Ley 26.743 sancionada el 9 de mayo de 2012 disponible en
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/195000-199999/197860/norma.htm consultada el
15 de febrero de 2014
28
Cfr. LAMAS Marta, op.cit.
29
Juana Martnez: Los nios empiezan a configurar su identidad de gnero desde los dos aos
Diario Sur. Es disponible en http://www.diariosur.es/v/20131004/malaga/juana-martinez-ninos-
empiezan-20131004.html (consultada el 26 de febrero de 2014)
14
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30
Cfr FAUSTO- STERLING, Ann. Sexing the body. Gender politics and the construction of
sexuality, New York, Basic Books, 2000
FAUSTO-STERLING, Ann. Sex/Gender. Biology in a social word. New York, Routledge, 2012.
MEYEROWITZ, Joanne. How sex change. A history of transsexuality in the United States. EEUU,
Harvard University Press, 2002.
BULLOUGH, Vern L. Science in the bedroom. A history of sex research. New York, Basic Books,
1994
31
SALDIVIA; LAURA , Reexaminando la nocin binaria de la sexualidad p.4
32
Para un tratamiento ms en profundidad de este tema ver SIVERINO BAVIO, Paula Breves
apuntes sobre transexualidad y derecho a la identidad en Revista Persona Nro 41, mayo de 2005
http://www.revistapersona.com.ar/Persona41/41Siverino.htm; y SIVERINO BAVIO, La
transexualidad y el derecho a la identidad personal en Actualidad Jurdica T 123, Lima, 2004 p 69-
82; Algunas precisiones en torno al derecho a La identidad personal y el derecho a la identidad
sexual AAVV, Ponencias desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional.
Tomo I. Adreus, Arequipa, Per, Septiembre 2008, p229-244.
15
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33
FISCHER PFAEFFLE; Amalisa. Devenires, cuerpos sin rganos, lgica difusa e
intersexuales. en Sexualidades migrantes, gnero y transgnero. MAFFIA, Diana (Comp)
Feminara editora, Bs As, 2003, p. 11.
34
La Declaracin del Consenso de Manejo de Desordenes Intersexo, estableci una nueva
nomenclatura: DSD cromosomas sexuales ; DSD 46,XY; DS D46, XX, DSD ovotesticular; DSD
testicular 46, XX; Digenesia gonadal completa 46, XY;
35
Ibdem.
36
Disorders of sexual development
37
FAUSTO- STERLING, Anne. Cuerpos sexuados. La poltica del gnero y la construccin de la
sexualidad (trad. Ambrosio Garca Leal) (extracto) disponible en
http://www.lifsperu.org/files/pdf/cendoc/lecturas%20queer/Anne%20Fausto%20Sterling-
Cuerpos%20sexuados.pdf (consultado el 25 de febrero de 2014)
16
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38
Cfr. FAUSTO STELING Sexing the body. Gender politics and the construction of sexuality,
New York, Basic Books, 2000 y FAUSTO-STERLING, Ann. Sex/Gender. Biology in a social word.
New York, Routledge, 2012.
39
Dado que existe la muy cierta posibilidad de que el infante se desarrolle finalmente en el
gnero opuesto a aquel que se le ha asignado. Cuando la asignacin conlleva una normalizacin
quirrgica, amputando un pene pequeo, el dao hecho al nio que luego se desarrolla
psquicamente como varn es devastador e irreparable, existiendo registro de varios de estos
casos, incluidas demandas judiciales. Asimismo si en el pas en el que se realiza la asignacin de
gnero los mecanismos legales son complejos y tendientes a negar la posibilidad de respetar el
gnero autopercibido de un sujeto, ello tambin causar un grave perjuicio de muy difcil
reparacin
40
ORPHANET. Hiperplasia suprarrenal congnita clsica por dficit de 21-hidroxilasa, forma
perdedora de sal. Disponible en www.orpha.net/consor/cgi-bin/OC- (consultada el 24 de febrero de
2014)
41
FAUSTO STERLING, op.cit.
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el derecho del nio es, ante todo, el derecho a adquirir y desarrollar una
identidad, y, consecuentemente, a su aceptacin e integracin por el ncleo
44
familiar en el que nace
42
FAUSTO STERLING, op.cit.
43
Diagnstico de las personas intersexuales en la ciudad de Bogot p 18
44
caso Gelman vs Uruguay.
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45
Corte Constitucional Colombiana , SU337 del 12 de mayo de 1999 . fundamento 89
46
Las personas transgnero no tienen un desorden mental. CNN, noticia del 30 de noviembre
de 2011 disponible en http://mexico.cnn.com/salud/2011/09/30/las-personas-transgenero-no-
tienen-un-desorden-mental (Consultada el 1 de marzo de 2014)
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sexo gentico o fsico) .
47
Voz transgnero Wikipedia http://es.wikipedia.org/wiki/Transg%C3%A9nero (consultada el 1
de marzo de 2014)
48
La transgeneridad no es un fenmeno novedoso. Se afirma encontrar antecedentes en
diversas culturas en la antigedad (tribus Scythes, ao 400 a.C.; culto a la diosa Cibeles, ao 200
a.C., phrygies de Anatolia, Grecia, ao 100 d.C, por mencionar algunos ejemplos, y existen
registros en crnicas de la conquista de Amrica de personajes, rituales y representaciones que
bajo los parmetros actuales podran leerse como manifestaciones trans. Cfr. ANDAHAZI,
Federico. Pecar como dios manda. Historia sexual de los argentinos. Buenos Aires, Planeta, 2008.
49
Suele mencionarse entre los casos que pueden observarse aun en la actualidad al de los hijras
en India, colectivo que conforma un tercer sexo al no definirse como varones ni como mujeres,
aunque la mayora suele vestirse como mujeres, y que forman parte de una antiqusima tradicin
hind (Fausto Sterling, 2000:109). La prdida de status y consiguiente persecucin que
experimentaron luego de la ocupacin britnica, al implementarse normas que perseguan y
penalizaban la homosexualidad, marginaron a los/las hijras, quienes desde entonces se vieron
49
obligados a sobrevivir de la mendicidad y la prostitucin . Otro ejemplo tributario de una antigua
tradicin son las personas dos espritus de base corporal femenina y masculina (berdache) de
las tribus amerindias de los Estados Unidos y el Canad.
En la Edad Media surge en Europa el criterio conforme el cual, un sujeto de genitales ambiguos
deba escoger un rol de gnero establecido y permanecer en l, la penalidad por violar esta norma
sola ser la muerte. Los sistemas legales modernos exigen, actualmente, a todos los efectos de la
vida civil, la identificacin del recin nacido como perteneciente al sexo masculino o femenino
(Fausto Sterling, 1993)
50
FAUSTO- STERLING, 2000, p 37.
51
Ibidem, p 39
20
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52
FAUSTO-STERLING, 2000, p. 7; MUJICA; Jaris, 2010
53
KRAFFT-EBING, Richard von. Psicopathia Sexualis with Special Reference to Contrary Sexual
Instinct. A medical-legal study. en The transgender Studies Reader. Stryker Susan and Sthepen
Whittle Editors, Routledge, New York, 2006, pp. 21 a 27
54
Definiendo al transexualismo como una condicin del desarrollo neuronal del cerebro (Zhou y
otros., 1995; Kruijver y otros., 2000).] La condicin no se puede superar por la socializacin
contraria, ni por tratamientos psicolgicos o psiquitricos solamente (Green, 1999).
55
Cfr. MEYEROWITZ, Joanne. How sex change. A history of transsexuality in the United States.
EEUU, Harvard University Press, 2002. ELKINS Richard., KING David. (2001) Pioneers of
Transgendering: The Popular Sexology of David O. Cauldwell. International Journal of
Transgenderism, Volume 5, Number 2, April - June 2001
,http://www.symposion.com/ijt/cauldwell/cauldwell_01.htm (consultado 3/4/2012) BULLOUGH, Vern
L. Sciencie in the bedroom. A history of sex research. New York, Basic Books, 1994
56
p. BULLOUGH, Vern L. Sciencie in the bedroom. A history of sex research. New York, Basic
Books, 1994, p. 18 y 21 ; LeVay, Simon. Queer Science . The Use and Abuse of Research into
Homosexuality . http://www.washingtonpost.com/wp-
srv/style/longterm/books/chap1/queerscience.htm Consultada el 22 de febrero 2012-02-22
21
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ISSN: 1886-6212, nm. 19, Octubre (2014) Iustel
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En el DSM -III la transexualidad estara definido como: "Desviacin sexual centrada en la
creencia fija de que los caracteres sexuales externos no son los que corresponden a la persona.
La conducta resultante se dirige ya sea hacia el cambio de los rganos sexuales por medio de
operacin quirrgica o hacia el ocultamiento completo del sexo aparente adoptando el vestido y los
modales del sexo opuesto". Para ver la evolucin desde una perspectiva psiquatrica se puede ver
ERNANDEZ RODRIGUEZ, Mara y GARCIA-VEGA, Elena. Surgimiento, evolucin y dificultades
del diagnstico de transexualismo. Rev. Asoc. Esp. Neuropsiq. [online]. 2012, vol.32, n.113 [citado
2014-03-05], pp. 103-119 . Disponible en:
<http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0211-
57352012000100008&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0211-5735. http://dx.doi.org/10.4321/S0211-
57352012000100008. (consultado el 1 de marzo de 2014)
58
Tal como es usado en el DSM IV TR el trmino disforia de gnero denota sentimientos
intensos y persistentes de malestar con el sexo asignado, as como el deseo de poseer el cuerpo
del otro sexo y de ser considerado por los dems como un miembro del otro sexo
59
As RICO GARCIA ROJAS, Rafael. Estados intersexuales, diagnstico y tratamiento de
genitales ambiguos en http://geneticaysexologiaintegral.blogspot.com/2008/10/estados-
intersexuales.htm pgina visitada el 6 de mayo del 2009
60
Los principales estudios sostenidos en este sentido son los de Universidad de Amsterdam,
Zhou, Hofman, Gooren y Saawb. Referidos a las similitudes estructurales neuroqumicas entre el
cerebro de las personas transexuales y el cerebro tpico de las personas con cuyo gnero se
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diversidad sexual como una condicin intrnsecamente humana no patolgica, han tenido
como consecuencia la prdida de consenso frente a la consideracin de la
transexualidad como un trastorno psiquitrico
La progresin de esta prdida de legitimidad a nivel global se vio reflejada en los
debates por la revisin de la quinta edicin del DSM (DSM V). Se discuti intensamente
quitar a la transexualidad del DSM V, pero se generaron dudas sobre si ello tendra como
consecuencia que las personas transexuales perdieran el acceso -con cobertura social- a
prestaciones mdicas especficas (intervenciones de adecuacin sexual y tratamientos
hormonales). Finalmente, se lleg a una solucin de compromiso entre varias posturas y
el DSM V ya no presenta a la transexualidad como un trastorno, sino que habla de
incongruencia de gnero (IG), refiriendo que el sufrimiento que puede generar en un
individuo la transexualidad deriva de la discrepancia entre el gnero asignado y el
autopercibido, no de su condicin de persona transexual. Es razonable pensar que en
sucesivas revisiones del DSM la transexualidad sea completamente removida del Manual
como en su momento lo fue la homosexualidad.
Resaltamos esto: no tiene ya apoyatura - ni siquiera en los consensos mdicos (los
cuales son por definicin de corte biologicista y heteronormativo)- el tratar a la
transexualidad como una patologa ni como un trastorno. Se trata de una condicin
humana de diversidad sexual, de una identidad transexual, en la cual el sufrimiento es
generado por la discrepancia entre la asignacin de gnero originaria al nacer y el
gnero autopercibido por el sujeto desde su infancia en el cual construy toda su historia
y se reconoce a s mismo como sujeto moral autnomo.
Esta posicin encuentra sustento legal en lo sostenido por la Corte Interamericana de
61
Derechos Humanos en el caso Atala Riffo e hijas vs. Chile .
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A lo largo de los ltimos diez aos el Tribunal Constitucional peruano viene abriendo
camino en el reconocimiento y la proteccin de los derechos de las personas
sexualmente diversas. A continuacin una sntesis de las principales aseveraciones del
Tribunal, que luego comentaremos brevemente.
As, ha reconocido
62
En este acpite reproducimos lo sostenido en SIVERINO BAVIO, Paula Transgeneridad y
diversidad sexual, breve comentario a la jurisprudencia argentina y peruana sobre el tema Articulo
publicado en: Actualidad Jurdica, Tomo 207, febrero 2011 Gaceta Jurdica, pps.43-49. ISSN 1812-
955
63
Tribunal Constitucional Peruano. Expediente 0023-2003 AI/TC
64
Tribunal Constitucional Peruano Exp.. N 00926-2007-PA/TC LIMA C.F.A.D. (sentencia de
noviembre de 2009)
65
Expediente N 02005-2009 PA/TC
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Expediente 0023-2003 AI/TC
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Debe tenerse presente que el humanismo laico asume que el mundo no tiene un
orden preestablecido y son los individuos quienes pueden y deben drselo mediante
actos de voluntad que constantemente renuevan para mejorar el orden. En este tenor de
ideas el TC entiende que en un Estado constitucional y democrtico de derecho, que se
sustenta en una comunidad de seres libres y racionales, las relaciones entre moral y
derecho no se resuelven en el mbito de los deberes, sino de las facultades. Se
reconoce que la orientacin sexual est dentro de la esfera de elecciones del ser
humano en cuanto ser libre y racional, no siendo posible para el Estado, o para cualquier
otra institucin, imponer determinados valores o visiones morales.
67
SIVERINO BAVIO, Paula. La transexualidad y el derecho a la identidad personal Actualidad
jurdica. T123, Lima, 2004 pp.69-82.
68
SIVERINO BAVIO, Paula. Apuntes sobre los derechos sexuales y reproductivos en el
ordenamiento jurdico argentino en AAVV, Biotica y Derechos, Dilemas y Paradigmas en el Siglo
XXI Roberto Arribere Director. Ediciones Ctedra Jurdica, Buenos Aires, julio 2008
26
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69
Un reciente ejemplo de esto lo encontramos en la sentencia del caso Shols Perez, ver en este
sentido SIVERINO BAVIO, Paula. Apuntes a la sentencia del TC sobre familias ensambladas. Una
lectura posible de la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Schols Perez Gaceta
Jurdica, Ius Jurisprudencia 3/2008, Lima, p. 66-81.
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antecedente en el tema bajo tratamiento. Se trata del caso A.P.C.A c/Ministerio Pblico
70
s/ declaracin judicial resuelto por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima Norte. El fallo reconoce expresamente el derecho a la identidad de una
71
persona transexual (MTF operada ) al revertir un fallo anterior que declara improcedente
la demanda por entender que el cambio de identidad no est regulado en el
ordenamiento jurdico peruano. La actora, una mujer transexual que fuera operada en
Italia y es ciudadana peruana solicita la rectificacin de su partida de nacimiento respecto
72
del nombre y el sexo .
Tomando como plataforma jurdica un par de sentencias del Tribunal Constitucional
que ya comentamos, el Colegiado manifiesta: que
70
Exp. Nro. 803-2005-0 , resolucin nmero 379 Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, sentencia del 26 de agosto del 2006
71
La nomenclatura MTF se utiliza para indicar a una mujer transexual cuyo gnero asignado en
origen fue el de varn-
72
No podemos sin embargo dejar de mencionar que la falta de regulacin expresa relativa al
reconocimiento de la identidad de las personas transgnero en nada obsta que un/a magistrado/a
lo reconozca por va jurisprudencial, en la medida en que los principios generales del derecho
establecen que los jueces/zas no deben dejar de pronunciarse por ausencia, oscuridad o silencio
de la ley. La sentencia, es en definitiva, la ley en el caso concreto, y por su parte los/as
magistrados/as siempre tienen la opcin del control difuso de constitucionalidad.
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propia identidad personal en el sexo vivido de forma tal que esta pueda llevar su
vida de social y familiar sin mayores complicaciones y satisfaga sus hondas
expectativas existenciales.
73
CFDA, f. 57 del voto del juez Mesa Ramrez
74
Caso Atala Riffo, f. 91
30
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Dado que suele alegarse como lmite a los derechos fundamentales de las personas
sexualmente diversas la resistencia poltica, religiosa o social al reconocimiento y respeto
de sus derechos, la Corte resalta que
75
Ib. f.124
76
Convencin Americana de Derechos Humanos
77
Ib. f.83
78
Ib. f.92
79
Ib. f. 120
80
Ib.f 91
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derecho que le est reconocido a las personas no puede ser negado o restringido
81
a nadie por su orientacin sexual. Ello violara el art. 1.1 de la Convencin
Dentro de estos derechos que no pueden ser restringidos est el de casarse y formar
una familia, que es, sin duda, donde se despiertan las mayores polmicas.
En relacin a las eventuales objeciones sobre los efectos plenos del reconocimiento
de la identidad de M.M.P.E como mujer y por ende, su derecho a casarse y formar una
familia es oportuno recordar:
83
a) El TC peruano y la pluralidad de tipos familiares
81
Ib. f.93
82
Exp. n. 09332-2006-pa/tc Lima .Reynaldo Armando Shols Prez
83
Lo sostenido aqu est basado en el artculo Apuntes a la sentencia del TC sobre familias
ensambladas. Una lectura posible de la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Schols
Perez Gaceta Jurdica, Ius Jurisprudencia 3/2008, Lima, p. 66-81.
84
CARBONELL, Miguel. Familia Constitucin y derechos fundamentales.
www.bibliotecajuridica.org/libros/5//2287/7pfd. p.1
32
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85
BIDART CAMPOS Germn. Familia y derechos en El derecho de familia y los nuevos
paradigmas. KEMELMAJER de CARLUCCI Aida, (coord) TI; Rubinzal Culzoni, Bs As, 1999, p. 41.
86
GIL DOMINGUEZ-FAMA-HERRERA. Derecho Constitucional de Familia ,TI. Bs As, Ediar,
2006 p. 40
87
Ibidem p. 67
88
ROCA TRAS, Encarna. Derechos humanos y derecho de familia en El derecho de familia y
los nuevos paradigmas. KEMELMAJER de CARLUCCI Aida, (coord) TI; Rubinzal Culzoni, Bs As,
1999, p.48
89
BIDART CAMPOS; Familia y derechos en El derecho de familia y los nuevos paradigmas.
KEMELMAJER de CARLUCCI Aida, (coord) TI; Rubinzal Culzoni, Bs As, 1999, p. 67
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realidad de las familias no puede tomarse una decisin legal que tenga posibilidades de
90
xito en su aplicacin.
El Colegiado reconoce la existencia de una visin jurdica tradicional en las aparecen
los conceptos de familia nuclear, vivienda comn, sujecin a la autoridad parental y los
vnculos jurdicos del matrimonio, la filiacin y el parentesco, caractersticas sealadas
oportunamente en otros apartados de este artculo. Sin embargo, constata como la
disociacin de elementos antes inevitablemente ligados, como son el matrimonio del
ejercicio de la sexualidad; la sexualidad de la procreacin y finalmente la ruptura de la
linealidad entre procreacin, heterosexualidad, identidad gentica y filiacin, han dado
paso a una amplia gama de situaciones, muchas de ellas an no resultas jurdicamente,
que obligan a una atenta lectura por parte de los operadores del Derecho.
De lo dicho se sigue que como resultado de variados factores, se puede constatar
hoy la existencia de distintas formas familiares no siendo posible delinear un concepto
abstracto e intemporal de familia y que la coexistencia - en una misma poca y lugar- de
distintos tipos de familia ha permitido la formulacin del principio de la pluralidad de
91
tipos.
Hablar de diferentes tipos de familias, es decir, de familias en plural en lugar de
familia en singular, implica discutir la existencia de un modelo nico conformado por la
familia nuclear intacta fundada en el matrimonio. La aceptacin del pluralismo familiar
destierra la idea de un modelo de familiar conceptuado como legtimo y el juzgamiento
92
de otras configuraciones como formas patolgicas o sea como no familias.
Dentro de las posibles constituciones de formas familiares estn las familias formadas
por personas sexualmente diversas: homosexuales, lesbianas o transgnero, las que ya
han sido reconocidas por numerosas legislaciones y magistraturas del mundo.
90
ROCA TRAS, Ibidm .p 49
91
Crf. MIZRAHI, op. cit. p.4
92
GROSSMAN -MARTINEX ALCORTA Familias ensambladas. Universidad, Bs As, 2000, p.31.
34
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93
Citando antecedentes del derecho internacional de los derechos humanos la Corte
establece que la orientacin sexual es una condicin social, equivalente a la raza,
color, sexo, posicin econmica, etctera, segn el art. 1.1 de la Convencin. Por ende,
impedir el acceso al matrimonio a personas del mismo sexo sera idntico a prohibir los
matrimonios interraciales, ya que la estructura de la proscripcin es la misma. Una
condicin social (raza/orientacin sexual) es el criterio de ingreso a la situacin jurdica:
este criterio presente en la norma regular quienes pueden o no gozar de un derecho -en
este caso contraer matrimonio- segn si estn inmersos o no en esta condicin (de la
cual no pueden desligarse voluntariamente perpetuando la situacin de exclusin).
La imposibilidad de procrear no parece ser un motivo que resista el anlisis
convencional, a saber: a) el anlisis sociolgico y la propia legislacin evidencian la
escisin entre reproduccin, sexualidad y unin marital (pluralidad de tipos familiares,
legalidad de la reproduccin asistida, igualdad de categoras filiatorias, uniones de hecho
que producen efectos jurdicos, etctera); b) violara el derecho a la autodeterminacin
reproductiva y la vida privada; c) impedira el matrimonio de personas que no pueden o
quieren tener hijos; d) desconocera las diversas formas de formar una familia existentes;
e) introducira una discriminacin no aceptable entre parejas de lesbianas y de varones
homosexuales, ya que las primeras pueden acudir a las tcnicas de reproduccin
asistida mientras que los segundos requeriran de la maternidad subrogada, no aceptada
legalmente en la mayora de los pases de la Regin. Asimismo ello conllevara un
94
reduccionismo en cuanto a la finalidad y vocacin matrimonial lesivo de la vida privada,
el libre desarrollo de la personalidad y el proyecto de vida.
Por su parte la Corte reconoce el principio de pluralidad de tipos familiares y rechaza
95
la idea de que la Convencin proteja un solo tipo de familia, la tradicional , citando
jurisprudencia del TEDH que ampara a familias formadas por personas sexualmente
diversas (personas transgnero incluidas) aclarando que bajo la CADH la imposicin de
96
un nico tipo de familia no solo debe analizarse como parte de la vida privada (art.11.2)
97
sino adems en cuanto impacta en el ncleo familiar (art.17.1) . En palabras de la
Suprema Corte mexicana:
93
Ibdem fundamentos 84 a 90.
94
El TEDH sostuvo que la imposibilidad fsica para tener hijos no es un motivo para impedir a las
personas transexuales tener hijos Case of Christine Goodwin v. The United Kingdom (Application
No. 28957/95), Judgment (Strasbourg, 11 July 2002), p. 98
95
Caso Atala f. 144, 145, 174, 177 y concordantes
96
Vale mencionar los f. 132 y 136 donde se reivindican el derecho a la expresin de la
homosexualidad como parte del derecho a la identidad, el libre desarrollo de la personalidad, entre
otros (caso Atala)
97
Caso Atala, f. 175
35
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98
Suprema Corte mexicana, A 2/2010
99
El TEDH se ha expresado sobre esta posibilidad en Case of E.B. v. France (Application No.
43546/02), Judgment (Strasbourg, 22 January 2008
100
Corte IDH caso Artavia Murillo y otros c. Costa Rica decisin del 28 de noviembre de 2012
101
Corte IDH, caso Atala, f. 111
102
Ib f 109
103
Ib. f. 121
104
Ib. f. 110
36
Siverino Bavio - Diversidad sexual y derechos humanos: el reconocimiento de las personas sexualmente...
han sufrido. El hecho de que esta pudiera ser materia controversial en algunos
sectores y pases, y que no sea necesariamente materia de consenso no puede
conducir al Tribunal a abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe remitirse nica y
exclusivamente a las estipulaciones de las obligaciones internacionales contradas
105
por la decisin soberana de los Estados a travs de la Convencin Americana .
SNTESIS
105
Ib, f. 92
106
Ello lo hemos desarrollado en Siverino Bavio, Algunas precisiones en torno al derecho a la
identidad personal y el derecho a la identidad sexual. AAVV, Ponencias desarrolladas en el IX
Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Tomo I. Adrus, Arequipa, Per, Septiembre de
2008, p.229-244.
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