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LA EXHIBICIN E INCAUTACIN DE ACTUACIONES Y DOCUMENTOS NO

PRIVADOS
La incautacin regulada por estos artculos
a) Bienes que constituyan cuerpo del delito

b) Cosas que se relacionen con l (con el cuerpo del delito)

c) Cosas necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados.

Una condicin necesaria para proceder a la incautacin: debe verificarse la negativa de entregar
o exhibir el bien por parte del propietario, poseedor, administrador, tenedor del bien (u otro) ante
el requerimiento fiscal

El cuerpo del delito y el objeto del delito Cual es cual?

Acuerdo Plenario se ha planteado una definicin de cuerpo del delito, adems de la persona (el
cadver en el delito de homicidio) comprende al objeto del delito, es decir, aqul contra el que
recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos. Es decir recoge la teora
de que el cuerpo del delito est constituido por el corpus crimini especficamente la persona o
cosa sobre la que se han ejecutado los actos delictivos.

Entiendese comnmente por cuerpo del delito la cosa en que o con que se ha cometido el acto
criminal, o en la cual existen seales de l, como por ejemplo, el cadver del asesinado, el arma
con que se le hiri, el hallazgo de la cosa hurtada en poder del que la rob, el quebrantamiento de
la puerta; la llave falsa, etc.; pero en rigor el cuerpo del delito no es otra cosa que la ejecucin, la
existencia, la realidad del mismo delito; y as comprobar el cuerpo del delito no es ms que
comprobar la existencia de un hecho que merece pena. Las cosas que se citan como cuerpo del
delito, son efectos, seales, vestigios, monumentos, comprobantes del delito, y no su cuerpo.

Los objetos del delito, seala lo siguiente: Los objetos del delito son las cosas materiales sobre
las que recay la accin tpica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos
en el delito de tenencia ilcita de las mismas, la droga en el trfico ilcito de drogas, los bienes de
contrabando en dicho delito, etctera, para lo que se requiere una regulacin especfica.

Nuevamente en la lnea del Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116, en particular el fundamento 7,


la funcin de cada modalidad es:

a) En el caso de la incautacin como medida restrictiva para la bsqueda de pruebas, su funcin


es conservativa, de aseguramiento de la prueba material y luego probatoria en juicio oral.

b) En el caso de la incautacin como medida de coercin, su funcin es preventiva a fin de


evitar el ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento de la obstaculizacin de la
averiguacin de la verdad.

Que pasa ante la negativa del propietario, el fiscal puede presentarse con la orden judicial en su
poder en la primera oportunidad en la que requiera la exhibicin o entrega del bien, la que podr
ejecutar en caso de negativa, pero deber constar en el acta esta situacin.
Es preciso sealar que los bienes hallados en la va pblica o en lugares pblicos no requieren
para su incorporacin vlida al proceso de orden judicial de incautacin previa ni confirmatoria.

Las facultades de la polica. La polica puede incautar?

Si, en los casos de flagrante delito, como lo seanla el artculo 218, del Cdigo Procesal Penal,
obsrvese: La Polica no necesitar autorizacin del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de
una intervencin en flagrante delito o peligro inminente de su perpetracin, de cuya ejecucin
dar cuenta inmediata al Fiscal. sin embargo las actas de incautacin vienen acompaadas de
otras actas elaboradas por la Polica Nacional, mal llamadas de inmovilizacin que tienen ms
o menos el siguiente tenor: Se procedi a la inmovilizacin de las maletas con droga hasta la
llegada del seor Fiscal

La intervencin corporal o pesquisas,se realizan si se presume (fundadamente) que el objeto que


se requiere, podra estar escondido en el cuerpo de la persona o cubierto por su vestimenta,
respectivamente.

El procedimiento:
En resumen, la incautacin contempla tres posibilidades en su ejecucin:

a) Sin peligro en la demora y sin flagrancia. En este caso se requerir a quien deba exhibir o
entregar el bien u objeto para que lo haga, este requerimiento es hecho exclusivamente por el
fiscal, en caso de negativa se proceder a la incautacin con orden judicial. Ntese que si el
requerido consiente desde un inicio en entregar el bien u objeto, se dejar constancia de ello en el
acta correspondiente. En ese caso no se necesitara resolucin judicial autorizando ni mucho
menos confirmatoria al no haberse generado incautacin alguna en estricto al no haber
desposesin forzada del bien o cosa.

Se debe anotar que si no existe flagrancia ni peligro en la demora, la orden judicial debe ser
siempre previa a la ejecucin de la medida.

b) En caso de flagrancia. La polica podr incautar o solicitar la exhibicin sin mandato


judicial, tampoco es requisito la orden del Fiscal. Ejecutada la medida la polica da cuenta al fiscal
y se solicita inmediatamente la confirmacin. Debe procederse a la confirmacin judicial, incluso
con el consentimiento del requerido para entregar los bienes.

c) En caso de peligro en la demora. El fiscal dispondr la incautacin o exhibicin. En este


caso tambin se requiere de confirmacin incluso si se cont con el consentimiento del requerido.

Artculo 219 Contenido de la resolucin.-

1. La resolucin autoritativa especificar el nombre del Fiscal autorizado, la designacin concreta


del bien o cosa cuya incautacin o exhibicin se ordena y, de ser necesario, autorizacin para
obtener copia o fotografa o la filmacin o grabacin con indicacin del sitio en el que tendr
lugar, y el apercibimiento de Ley para el caso de desobediencia al mandato.

2. Se aplicar, en lo pertinente, las mismas reglas para la resolucin confirmatoria.

El artculo 219, establece un requisito importante: La designacin del bien o cosa cuya incautacin
o exhibicin se ordena. El planteamiento de fondo desde el punto de vista garantista es claro:
evitar las medidas cautelares errticas o arbitrarias. Es por ello que llama la atencin el ya referido
Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116, cuando en su punto 13 seala que: La incautacin
siempre requiere de una resolucin judicial, sea antes de su ejecucin, excepcin [] o
despus de ella regla general [] .

La visin garantista apuntara ms bien a que la resolucin judicial sea previa a la ejecucin de la
incautacin como regla general y posterior (confirmatoria) como excepcin.

Esto se puede percibir de la lectura del artculo 219 del Cdigo, que en su apartado 1 establece la
regla general y luego la excepcin, pero esta interpretacin por el orden de los apartados podra
ser antojadiza en la medida que la ubicacin de los incisos de una norma no establecen
necesariamente una jerarqua o preponderancia. Para mayores luces observemos el texto
constitucional conexo al tema en anlisis:

Derechos fundamentales de la persona

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o


registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito
o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo
son reguladas por la ley.

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos, incautados,
interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en
la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal.

El artculo 202 del Cdigo Procesal Penal seala expresamente que la restriccin de derechos
fundamentales solo procede cuando resulte indispensable para los fines de esclarecimiento y con
las debidas garantas para el afectado. Cules son esas garantas? Una de ellas es evidentemente
que la medida se ejecute sin visos de arbitrariedad, lo que a su vez se asegura mediante la
existencia de orden judicial previa, a excepcin de los casos de urgencia o peligro en la demora,
es decir la flagrancia en la mayora de casos, aunque no en todos. No todos los casos de urgencia
o peligro en la demora son necesariamente casos de flagrancia, pero todos los casos de flagrancia
implican per se urgencia o peligro en la demora.

La redaccin de la norma, responde al hecho de que hay supuestos muy puntuales (donde no se
restringen derechos fundamentales) en los que no se exige autorizacin judicial, como por
ejemplo el control de identidad policial o la incautacin de documentos no privados que veremos
ms adelante.

El propio Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116 establece que la incautacin sin resolucin
judicial autorizando o confirmando es ilegal (fundamento 14), corroborando la tesis de la
necesaria intervencin judicial para efectos de la garanta de legalidad de la medida de incautacin
y validez de esta como ya se ha sealado.
La nica conclusin posible y aplicable para todas las medidas restrictivas de derechos, es que la
regla general es la orden judicial previa y que la confirmacin constituye ms bien una excepcin.

El plazo especial de apelacin de la resolucin

Una diferencia importante entre la incautacin regulada por los artculos 218 y siguientes del
Cdigo y la del artculo 316 es el plazo de apelacin.

En la misma lnea de las ideas ya planteadas, y siendo que la resolucin por regla general debe
ser previa, no tendra que haber problema alguno en la mayora de casos, dado que ejecutada la
medida el afectado tendra tres das para recurrir la resolucin que la autoriz. Cosa distinta
sucede en el caso de la resolucin confirmatoria, que se expide luego de ejecutada la medida. En
ese caso el fiscal tendra que tomar las previsiones del caso para poner en conocimiento del Juez
la medida ejecutada y requerir su confirmacin inmediatamente, como establece el texto
normativo.

Artculo 220 Diligencia de secuestro o exhibicin.-

1. Obtenida la autorizacin, el Fiscal la ejecutar inmediatamente, contando con el auxilio


policial. Si no se perjudica la finalidad de la diligencia, el Fiscal sealar da y hora para la
realizacin de la diligencia, con citacin de las partes. Al inicio de la diligencia se entregar copia
de la autorizacin al interesado, si se encontrare presente.

2. Los bienes objeto de incautacin deben ser registrados con exactitud y debidamente
individualizados, establecindose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones o
alteracin de su estado original; igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume
la responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecucin de la medida se debe levantar
un acta, que ser firmada por los participantes en el acto.

Corresponde al Fiscal determinar con precisin las condiciones y las personas que intervienen en
la recoleccin, envo, manejo, anlisis y conservacin de lo incautado, asimismo, los cambios
hechos en ellos por cada custodio.

3. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautacin de bienes muebles se proceder de manera


que se tomen bajo custodia y -si es posible- se inscribir en el registro correspondiente. Si se trata
de bienes inmuebles o de un derecho sobre l, adicionalmente a su ocupacin, se operar de
manera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instar la orden
judicial respectiva.

4. Lo dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable cuando la exhibicin o incautacin


es realizada por la Polica o el Fiscal en los casos previstos en el artculo 216.2

5. La Fiscala de la Nacin, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado, dictar el


Reglamento correspondiente a fin de normar el diseo y control de la cadena de custodia, as
como el procedimiento de seguridad y conservacin de los bienes incautados.

A pesar de la extensin del artculo 220 del Cdigo Procesal Penal, resulta ser una norma ms
bien clara respecto a la descripcin detallada del procedimiento a llevarse a cabo al momento de
la ejecucin de la medida de incautacin o exhibicin.
Al respecto se debe agregar que esta norma est estrechamente ligada a los artculos 120 y 121
del Cdigo Procesal Penal, respecto a las formalidades de las actas, su validez y eficacia.

Cadena de custodia.

El concepto de la cadena de custodia es en realidad bastante simple. Por un lado se trata de


establecer un registro sucesivo de identificacin de responsables del bien u objeto incautado,
desde que se ejecuta la medida hasta su actuacin como prueba, incluyendo los peritajes y
exmenes a los que deba ser sometido de ser el caso. Este trnsito se documenta con los formatos
debidamente establecidos para ello por el Ministerio Pblico y permite determinar la ubicacin
del bien y, como ya se dijo, el responsable de este en cada uno de los desplazamientos que se
realicen o de su almacenamiento y custodia.

De otro lado se garantiza con la debida identificacin de los encargados, la preservacin del
objeto, su debido embalaje y cuidado para evitar su prdida, extravo o deterioro. Los principios
que se deben observar para mantener la cadena de custodia son: el control de las etapas, la
preservacin del bien, la seguridad de los elementos en custodia, la mnima intervencin de los
funcionarios de cada procedimiento y la descripcin detallada de cada uno de los bienes
incautados.

La diligente observacin de la cadena de custodia y sus principios es fundamental para preservar


la eficacia de la prueba, cualquier cuestionamiento a ella podra afectar la valoracin que se pueda
asignar al medio probatorio. En su caso la cadena de custodia permite establecer las
responsabilidades administrativas o penales de quien la hubiese tenido a su cargo al momento de
la prdida, extravo o deterioro, de producirse alguno de estos.

Prueba ilcita, breves apuntes

Primeramente se debe sealar brevemente por cierto que en el sistema peruano se ha


incorporado la definicin de prueba ilcita en los artculos VII, 2 del Ttulo Preliminar y 159 del
Cdigo Procesal Penal; sin embargo doctrinariamente se han aceptado las siguientes excepciones
a la regla[6]:

a) Fuente independiente, cuando a la prueba se pudo o se habra podido arribar por otros
medios que no tienen relacin con el acto violatorio del derecho fundamental protegido
constitucionalmente.

b) Descubrimiento inevitable, cuando la prueba se producira incluso sin la realizacin del acto
con el que se la obtuvo (violatorio este del derecho fundamental protegido), a travs del propio
desarrollo de la investigacin ya iniciada.

c) Testimonio dotado de voluntad autnoma, cuando la prueba obtenida a travs de un


testimonio se produce de manera autnoma al hecho violatorio del derecho fundamental protegido
que gener el testimonio.

d) Buena fe, cuando el funcionario que realiza el hecho violatorio del derecho fundamental
protegido cree que procede legtimamente.
e) Seguridad pblica, cuando la prueba se obtiene a travs de un procedimiento normado
tendiente a proteger la seguridad pblica, aun cuando este aparentemente vulnere el derecho
fundamental protegido del intervenido.

f) La ponderacin de los intereses en conflicto, aplicable solo cuando hay conflictos de orden
procesal, en casos de un derecho fundamental material, no es posible ponderacin alguna.

Como indicamos lneas arriba, la incautacin de un bien usualmente (no siempre ni


necesariamente) va acompaada de otras limitaciones de derechos, como el allanamiento. Es
necesario que el fiscal especifique claramente en su requerimiento de incautacin o de
confirmacin, la necesidad del allanamiento en la hiptesis de precisarse o haberse precisado
; as por ejemplo, en un caso de incautacin de madera ilegalmente talada, el fiscal solicit
confirmacin de la medida sealando que se produjo en el interior de una hacienda de nombre
equis a dieciocho kilmetros de la carretera. En el requerimiento no se solicita confirmacin de
la medida de allanamiento.

En la hiptesis de no contar con la orden de allanamiento correspondiente o de no de existir una


va pblica desde donde se hubiese podido tener acceso visual al bien incautado, este podr ser
utilizado como prueba si se aplica alguna de las excepciones ya mencionadas. La excepcin la
debe proponer y fundamentar quien tiene la carga de la prueba, es decir el Ministerio Pblico al
ser el titular de la accin penal. No podra manifestarse en ese sentido de oficio el Juez en
cumplimiento del principio de intervencin mnima que opera en la etapa de investigacin
preparatoria, salvo que la excepcin sea del todo evidente y fluya visiblemente de las actas
presentadas aunque el fiscal no la haya invocado.

El sistema procesal penal no permite el la incautacin como consecuencia de intervencin azarosa


en propiedad ajena. Pongamos un ejemplo con dos variables: Una patrulla de polica se desplaza
como es su usual rutina por una determinada calle, en ese momento escuchan el llanto ahogado,
gritos y gemidos ininteligibles de una mujer provenientes de una casa y el portn inusualmente
abierto, acto seguido ingresan a la casa rompiendo las cerraduras en la conviccin de que la mujer
puede estar siendo vctima de acto contra la libertad sexual, sin embargo al ingresar la encuentran
llorando y discutiendo con su pareja por telfono, la mujer presa de la ira y por venganza, les dice
a los policas que en el armario de la casa hay una maleta con dinero y bolsas conteniendo
clorhidrato de cocana. Los policas hacen la verificacin y efectivamente encuentran lo indicado.
Resultar aplicable en este caso la excepcin del testimonio dotado de voluntad autnoma? Lo
ser siempre y cuando la fiscala pueda acreditar que la mujer habra hecho la denuncia incluso
sin la irrupcin policial en su casa.

Lo que no es posible de admitir como evidencia y esta es la segunda variable es que los
policas al pasar por la casa tengan una corazonada de que en esta casa este pasando algo y
como consecuencia de ellos ingresen sin orden judicial y luego de amedrentar a la mujer logren
ubicar el dinero y la droga. Si bien parece repudiable que los presuntos autores del ilcito no sean
procesados por la ineficacia de la prueba obtenida, lo cierto es que la legitimidad de la
intervencin policial o fiscal tiene que estar fundamentada en una causa probable que permita
eliminar la variable de la decisin azarosa. La prueba no se puede obtener a cualquier precio y
mucho menos con violacin de derechos y principios fundamentales-

La teora de la causa probable tiene un mejor desarrollo en otros sistemas garantistas, en particular
en el sistema judicial de los Estados Unidos. La teora de la causa probable obliga al fiscal a cargo
de la investigacin a presentar en sus requerimientos previos o de confirmacin la clara
determinacin de los elementos (indicios, evidencia, etc.) que lo llevan a estimar que la medida a
realizar ser proporcional al resultado esperado desde el punto de vista de la menor lesividad del
inters particular ante la mayor valoracin del inters comn y sobre todo la demostracin de
inexistencia del elemento azar en la decisin. Resulta evidente que si tomamos una determinada
urbanizacin al azar y revisamos todas las casas con numeracin impar, digamos cien casas, es
muy probable que en alguna de ellas se encuentren elementos que incautados permita probar la
comisin de un delito. Esta posibilidad no es admitida por el derecho como mecanismo para la
obtencin de prueba lcita.

Para entender mejor los motivos por los cuales no se puede contemplar el azar o la arbitrariedad
como punto de partida para la obtencin de pruebas, cito una sentencia expedida por en el sistema
judicial de Puerto Rico, (que como se sabe, al ser un estado de los Estados Unidos, se rige por la
constitucin de dicho pas) donde opera tambin y con mayor desarrollo doctrinario y
jurisprudencial el principio de que la prueba obtenida mediante mecanismos irregulares o
arbitrarios puede ser desechada. Este rechazo o declaracin de inadmisibilidad de la prueba recibe
en la jurisprudencia americana el nombre de regla de exclusin. Ntese la clara conceptualizacin
respecto a la ilicitud de la prueba:

Artculo 221 Conservacin y Exhibicin.-

1. Segn la naturaleza y estado del bien incautado, se dispondr su debida conservacin o


custodia.

2. En el caso de la exhibicin se describir fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio de


reproducirlo, empleando el medio tcnico disponible.

En el caso de la custodia, esta se realiza en los almacenes del Ministerio Pblico o en el caso de
bienes que tienen caractersticas particulares o se encuentran sometidos a rgimen normativo
especial, en los almacenes designados para estos fines, como el caso de las sustancias
estupefacientes o los bienes ingresados al pas mediante infraccin a normas aduaneras.

En la exhibicin es perfectamente viable sacar fotos, fotocopiar los documentos, filmar los objetos
e incluso obtener moldes y plantillas, sin afectar la integridad del bien exhibido.

Se ha hablado mucho acerca de la necesidad de llevar a juicio la prueba material obtenida durante
la investigacin. Si bien la fiscala ser quien deba evaluar la necesidad de trasladar hasta los
ambientes de la Sala de Audiencias la evidencia necesaria, deber seleccionar la evidencia idnea
para sus fines. No todas las pruebas materiales pueden o deben ir a juicio. Un caso tpico es la
sustancia incautada en los casos del trfico ilcito de drogas. No es necesario llevar las bolsas de
estupefaciente a la sala de audiencia, bastar con el peritaje qumico que se haya practicado en
ella que permita determinar si efectivamente es la sustancia ilcita, grado de pureza y peso; y si
es necesario dar una idea del volumen, bastar exhibir la fotografa, por ejemplo, tomada al
momento de la incautacin.

Artculo 222 Devolucin de bienes incautados y entrega de bienes sustrados.-

1. El Fiscal y la Polica con conocimiento del primero podr devolver al agraviado o a terceros
los objetos incautados o entregar los incautados que ya fueron utilizados en la actividad
investigadora, con conocimiento del Juez de la Investigacin Preparatoria. Asimismo podr
devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relacin con el delito. La devolucin podr
ordenarse provisionalmente y en calidad de depsito, pudiendo disponerse su exhibicin cuando
fuera necesario.
Los bienes sustrados sern entregados al agraviado.

2. Si el Fiscal no accede a la devolucin o entrega, el afectado podr instar, dentro del tercer da,
la decisin del Juez de la Investigacin Preparatoria.

En el caso de la incautacin de bienes u objetos como medida de restriccin de derechos para la


obtencin de pruebas, la medida se agota precisamente cuando se ha obtenido la evidencia
necesaria para el proceso o se ha descartado su utilidad.

Una observacin aparte es que a menudo se piensa que la evidencia tiene como nico fin la
obtencin de una sentencia condenatoria en juicio oral, sin embargo debido al deber de objetividad
que tiene el Ministerio Pblico, la evidencia tambin puede y debe ser til, para solicitar, por
ejemplo, el sobreseimiento en los presupuestos en los que se haya demostrado que el imputado
no particip del hecho delictivo o que el hecho delictivo denunciado en realidad nunca se produjo.

Lo cierto es que si el bien u objeto incautado ya ha sido materia de anlisis y se determina luego
que puede devolverse siempre que no sea intrnsecamente delictivo , deber procederse en ese
sentido. No puede devolverse por ejemplo la droga incautada, tampoco las armas de procedencia
ilegal e incluso las de procedencia legal si el propietario no tiene licencia para portarlas.

Si se observa la norma, esta considera tres hiptesis posibles para la devolucin, siempre que el
objeto ya haya sido utilizado en la actividad investigadora:

a) Que el bien sea del agraviado.

b) Que el bien sea de terceros

c) Que el bien sea del imputado pero que no tenga relacin con el delito investigado.

Es decir que el bien no se devuelve al imputado siempre que tenga relacin con el delito
investigado, lo que resulta curioso porque podra ser que el objeto haya surtido efectos probatorios
(por ejemplo la toma de huellas en un artefacto o las muestras de tejido de una alfombra) pero a
pesar de ello no pueda devolverse al imputado. Esto se explica porque si el bien estuvo
relacionado con el delito se convierte automticamente en un corpus instrumentorum o un corpus
probatorium cuya disponibilidad es necesaria hasta el fin del proceso, sin embargo y en la medida
que la finalidad de la incautacin es el aseguramiento de la prueba, la misma regla tendra que
aplicarse en todo caso a bienes de terceros o del agraviado, sin embargo el legislador no ha optado
por esta frmula a fin de no causar ms agravio a quien ya ha sido afectado por la presunta
comisin del delito.

Artculo 223 Remate de bien incautado.-

1. Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado, el bien incautado, transcurridos seis


meses, es rematado. El remate se realiza, previa decisin de la Fiscala que conoce del caso si no
se ha formalizado la Investigacin Preparatoria o previa orden del Juez de la Investigacin
Preparatoria si existe proceso abierto, a pedido del Fiscal.

2. El remate se llevar a cabo por el rgano administrativo competente del Ministerio Pblico,
segn las directivas reglamentarias que al efecto dicte la Fiscala de la Nacin. En todo caso, se
seguirn las siguientes pautas:
a) Valorizacin pericial;

b) Publicacin de un aviso en el peridico oficial o en carteles a falta de peridico.

3. El producto del remate, descontando los gastos que han demandado las actuaciones indicadas
en el numeral anterior, ser depositado en el Banco de la Nacin a la orden del Ministerio Pblico
si no se formaliz Investigacin Preparatoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y del
Ministerio Pblico si existiere proceso abierto. Si transcurrido un ao ninguna persona acredita
su derecho, el Ministerio Pblico o el Poder Judicial, dispondrn de ese monto, constituyendo
recursos propios.

Esta hiptesis normativa est claramente referida a los casos en los que no se logra la
individualizacin del agraviado o del imputado, cuando la propiedad del bien recae en alguno de
estos dos. Resulta evidente que agotada la actividad de investigacin sobre el bien, los depsitos
del Ministerio Pblico o entidades de apoyo, no pueden servir de almacn a perpetuidad.

Un detalle interesante es que el cdigo implcitamente reconoce que las diligencias preliminares
podran durar ms de seis meses, lo que es lgico en el caso que no se haya podido individualizar
al presunto autor, pues como se sabe, ese es un requisito obligatorio para la formalizacin de la
investigacin.

SUBCAPTULO II

LA EXHIBICIN E INCAUTACIN DE ACTUACIONES Y DOCUMENTOS NO


PRIVADOS

Artculo 224 Incautacin de documentos no privados. Deber de exhibicin. Secretos.-

1. Tambin pueden ser objeto de exhibicin forzosa o incautacin las actuaciones y documentos
que no tienen la calidad de privados. Cuando se trate de un secreto de Estado, el Fiscal acudir al
Juez de la Investigacin Preparatoria a fin de que proceda, en lo pertinente, conforme a lo
dispuesto en el artculo 165 numerales 2) y 3).

El que tenga en su poder los actos y documentos requeridos est obligado a exhibirlos o
entregarlos inmediatamente al Fiscal, incluso su original, y todo objeto que detenten por razones
de su oficio, encargo, ministerio o profesin, salvo que expresen que se trata de un secreto
profesional o de Estado.

El afectado, salvo los casos de invocacin de secreto de Estado, podr instar la intervencin
judicial, para establecer si corresponda la exhibicin o incautacin de todos los documentos o
actos intervenidos por el Fiscal.

2. Cuando se invoque secreto profesional, el Fiscal realizar las indagaciones necesarias a ese
efecto, siempre que resulte indispensable para la marcha de las investigaciones, y si considera
infundada la oposicin a la exhibicin o incautacin, instar la intervencin judicial. El Juez de
la Investigacin Preparatoria, previa audiencia, si considera fundada la peticin del Fiscal
ordenar la incautacin.

3. Cuando se invoque secreto de Estado, el Fiscal acudir al Presidente del Consejo de Ministros
solicitando confirme ese carcter. En caso se confirme la existencia del secreto y la prueba sea
esencial para la definicin de la causa, el Fiscal acudir al Juez de la Investigacin preparatoria,
para que previa audiencia con asistencia de las partes decida si clausura la investigacin por existir
secreto de Estado.

Adems de las reglas de incautacin de bienes u objetos privados (donde evidentemente se


encuentran incluidos los documentos privados) la norma ha establecido la posibilidad de que, para
fines de esclarecimiento, se puedan incautar documentos no privados.

La norma ha tenido cuidado de no proponer como frmula la incautacin de documentos


pblicos, debido a la regulacin existente de los as llamados en los ordenamientos civil,
comercial, notarial y registral. Dado que los documentos pblicos tienen una regulacin especial,
se corre el riesgo de que entre estos y los documentos privados, quede en un rea gris sin
definicin propia y por tanto los documentos que en esta rea se encuentren, no puedan ser
incluidos en el supuesto normativo. Con la determinacin de documento no privado se resuelve
el problema incluyendo a todo aqul que est fuera del grupo de los privados, incluyendo tambin
a los pblicos, todo ello al margen de su clasificacin por parte de otras ramas del derecho.

Como establece la norma, las excepciones para la incautacin o exhibicin de documentos no


privados son:

a) El secreto de Estado, y

b) El secreto profesional.

Solo la proteccin del secreto de Estado es absoluta, el secreto profesional puede ser levantado
por el Juez de la Investigacin Preparatoria previo anlisis de ponderacin en el caso concreto,

En el caso del secreto de Estado, se requiere la confirmacin de este por parte de la autoridad
competente, en este caso el Presidente del Consejo de Ministros, esta confirmacin genera la
imposibilidad de acceder al documento que es parte del secreto o que lo contiene. Si el fiscal llega
a la conclusin de que los otros elementos de conviccin acopiados no alcanzan para determinar
el esclarecimiento del caso, deber clausurar la causa con la intervencin del Juez de Investigacin
Preparatoria.

La intervencin judicial en el caso de los documentos no privados

Hemos afirmado previamente que todas las medidas restrictivas de derechos requieren orden
previa o confirmacin, en ambos casos judiciales, para su validez y legalidad. En el caso de la
incautacin o exhibicin de documentos privados esto no es exigible, lo que se desprende de una
cuestin lgica y jurdica bsica: La orden de incautacin o exhibicin forzosa de documentos no
privados no implica una restriccin de derechos fundamentales de las personas. Todos los
funcionarios pblicos; que son aquellos que tienen, resguardan, conservan y administran
documentos no pblicos; estn obligados a exhibirlos o entregarlos cuando son necesarios para
una investigacin y son requeridos por el fiscal titular de la accin penal . Esos documentos
no pertenecen al mbito privado de los particulares, por lo que no les alcanza la proteccin
constitucional que resguarda a los documentos privados.

Artculo 225 Copia de documentos incautados.-


1. El Fiscal podr obtener copia de las actuaciones y de los documentos incautados, restituyendo
los originales. Cuando mantenga la incautacin de los originales, podr autorizar la expedicin
gratuita de copia certificada a aquellos que los detentaban legtimamente.

2. Los servidores o funcionarios pblicos podrn expedir copias, extractos o certificaciones de los
documentos restituidos, en original o copia, por el Fiscal, pero deber hacer mencin en ellos de
la incautacin existente.

3. A la persona u oficina ante la que se efectu la incautacin, debe entregrsele copia del acta de
incautacin realizada.

4. Si el documento incautado forma parte de un volumen o un registro del cual no puede ser
separado y el Fiscal no considera conveniente extraer copia, el volumen entero o el registro
permanecer en depsito judicial. El funcionario Pblico con la autorizacin del Fiscal, expedir
a los interesados que lo soliciten, copias, extractos o certificados de las partes del volumen o
registro no sujetas a incautacin, haciendo mencin de la incautacin parcial, en las copias,
extractos y certificados.

5. Los afectados podrn instar la intervencin del Juez de la Investigacin Preparatoria cuando la
disposicin del Fiscal afecta irrazonablemente sus derechos o intereses jurdicos. El Juez se
pronunciar previa audiencia con asistencia de los afectados y de las partes.

El articulo 225 regula el procedimiento de reguardo, conservacin y expedicin de copias de los


documentos no privados materia de incautacin o exhibicin. En cualquiera de los casos y si
existe una afectacin no razonable, se puede requerir la intervencin del Juez de la Investigacin
Preparatoria.

Una cuestin interesante es la obligacin del funcionario de consignar la mencin de la medida


que recae sobre el documento cuando debe expedir una copia o certificacin de este. La norma
no establece exactamente el mecanismo, pero entendemos que la mencin debe ser lo
suficientemente clara como para que no se le reste legitimidad al documento original, dado que
de ser as se estara perjudicando innecesariamente al tercero que est requiriendo la copia o
certificacin del documento.

OTROS

C.- EL CONTROL DE LAS COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS.-

- Interceptacin e incautacin postal.- La nueva normativa desarrolla ampliamente lo dispuesto


por el inciso 10 del artculo 2 de la Constitucin, referido al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones de una persona, y que stas slo pueden ser abiertas, incautadas, interceptadas o
intervenidas por mandamiento motivo del Juez, con la garantas previstas en la ley.

Precisamente, el Cdigo Procesal Penal del 2004, en sus artculos 226 a 229, establece las
garantas y procedimientos que se deben observar para la interceptacin e incautacin postal. Las
cartas y otros objetos de correspondencia o envo postal dirigidos al imputado o remitidos por l,
an bajo nombre supuesto, o de aquellos de los cuales por razn de especiales circunstancias, se
presumiere emanan de l o de los que l pudiere ser el destinario, pueden ser objeto de
interceptacin, incautacin y ulterior apertura. La medida es reservada y sin conocimiento del
afectado.
Para que la interceptacin, incautacin y ulterior apertura procedan, deben concurrir los siguiente
requisitos: a) requerimiento del Fiscal al Juez de la Investigacin Preparatoria; b) Que sea
indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos investigados; c) resolucin judicial
motivada. Del mismo modo, se podr disponer la obtencin de copias o respaldos de la
correspondencia electrnica dirigida al imputado o emanada de l .

- Intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones.- El CPP en estudio tambin seala los


supuestos en los que el Fiscal podr solicitar al juez de la investigacin preparatoria la
autorizacin para intervenir las comunicaciones telefnicas, radiales o de otras formas de
comunicacin que correspondan al investigado u otra persona que reciba o tramita por cuenta del
mismo, o que el imputado utiliza su comunicacin, requirindose para su autorizacin: a) Se trate
de un delito sancionado con pena superior a 4 aos de pena privativa de libertad; b) La existencia
de suficientes elementos objetivos de conviccin. C) La necesidad de la intervencin para
proseguir las investigaciones. La orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra
personas que reciben o tramitan comunicaciones provenientes de l. Las empresas telefnicas y
de telecomunicaciones debern facilitar las diligencias bajo apercibimiento de ser denunciados
por el delito de desobediencia a la autoridad. El plazo de la intervencin no puede durar ms de
30 das (art. 230).

- El aseguramiento e incautacin de documentos privados.- Cuando la Polica o el Fiscal, al


realizar un registro personal, una inspeccin en un lugar o en el curso de un allanamiento,
encuentra en poder de intervenido o en el lugar objeto de inspeccin o allanamiento un documento
privado, y no ha recabado previamente la orden de incautacin, se limitar a asegurarlo, sin
examinar su contenido (art. 232). Asimismo cuando existan motivos suficientes para estimar que
una persona tiene en su poder documentos privados tiles para la investigacin, el Fiscal solicitar
al juez la autorizacin para su incautacin (art. 233) .

D.- EL LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO Y DE LA RESERVA


TRIBUTARIA.- El secreto bancario as como la reserva tributaria tambin es un derecho
protegido por la Constitucin Poltica (art. 2 inciso 5). Sin embargo, puede ser levantado por
orden del juez, con arreglo a ley. Precisamente el artculo 235 del CCP establece el procedimiento
para la restriccin de este derecho. El juez de la investigacin preparatoria, a solicitud del fiscal,
podr ordenar, reservadamente y sin trmite alguno, el levantamiento del secreto bancario, cuando
sea necesario y pertinente para el esclarecimiento del caso investigado. De ser necesario se
proceder a la incautacin del documento, ttulo valores, sumas depositadas y cualquier otro
bien, o al bloqueo e inmovilizacin de las cuentas, siempre que resulte indispensable para los
fines del proceso, incluso cuando no pertenezcan al imputado o no se encuentren registrados a su
nombre. Las empresas o entidades requeridas con la orden judicial debern proporcionar
inmediatamente la informacin correspondiente y, en su momento, las actas y documentos,
incluso su original, s as se ordena y todo otro vinculado con el proceso que determine por razn
de su actividad.

Igualmente, y a pedido del Fiscal, el Juez podr levantar la reserva tributaria y requerir a la
administracin tributaria la exhibicin que tenga en su poder, cuando resulte necesario y sea
pertinente para el esclarecimiento del caso investigado. La administracin tributaria deber
exhibir o remitir en su caso la informacin, documentos o declaraciones ordenados por el Juez
(art. 236).

E.- CLAUSURA O VIGILANCIA DE LOCALES E INMOVILIZACION.- Por resolucin del


Juez, a solicitud del Fiscal, se puede disponer la clausura o la vigilancia temporal de un local
siempre y cuando fuera indispensable y las circunstancias lo exigieran para la investigacin de un
delito sancionado con pena superior a cuatro aos de privacin de libertad por un plazo no mayor
de 15 das, prorrogables por un periodo igual (art. 237.1). Asimismo, podr disponer la
inmovilizacin de cosas muebles que por su naturaleza o dimensin no puedan ser mantenidas en
depsitos t puedan servir como medios de prueba (x ejem. 1 lote de mercadera que se encuentre
en los depsitos de una empresa) y cuyo traslado no es necesario (art. 237.2).

Por razones de de urgencia o peligro en el demora, el fiscal podr ordenar y ejecutar la clausura
o vigilancia del local o la inmovilizacin de los bienes muebles, cuando sea indispensable para
iniciar o continuar la investigacin. Efectuada la medida, antes de vencidas las 24 horas de
realizada la diligencia, solicitar al juez la resolucin confirmatoria y, para tal efecto, adjuntar
copia del acta (art. 241).

Documentos Privados
Los documentos privados son todos aquellos escritos en que se incluyan, sin intervencin de un
notario, declaraciones capaces de producir efectos jurdicos. Mientras no se compruebe la
autenticidad de las firmas del documento, no valen como prueba judicial. Una vez comprobadas
las firmas, tienen tanta validez como un documento pblico.

Documentos Pblicos
El Documento pblico es aquel Documento expedido o autorizado por funcionario pblico o
fedatario pblico competente y que da fe de su contenido por s mismo.

Registro Civil.
El Registro Civil es un organismo administrativo o servicio pblico, encargado de dejar
constancia de los hechos o actos relativos al estado civil de las personas naturales, as como otros
que las leyes le encomienden.
Corresponde al Fiscal supervisar la cadena de custodia de lo incautado
CAPTULO VII
EL CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS
SUBCAPTULO I
LA INTERCEPTACIN E INCAUTACIN POSTAL
Artculo 226 Autorizacin.-
1. Las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o
envo postal, en las oficinas o empresas -pblicas o privadas- postales o telegrficas,
dirigidos al imputado o remitidos por l, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos
de los cuales por razn de especiales circunstancias, se presumiere emanan de l o
de los que l pudiere ser el destinatario, pueden ser objeto, a instancia del Fiscal al
Juez de la Investigacin Preparatoria, de interceptacin, incautacin y ulterior
apertura.
2. La orden judicial se instar cuando su obtencin sea indispensable para el
debido esclarecimiento de los hechos investigados. Esta medida, estrictamente
reservada y sin conocimiento del afectado, se prolongar por el tiempo estrictamente
necesario, el que no ser mayor que el perodo de la investigacin.
3. Del mismo modo, se podr disponer la obtencin de copias o respaldos de la
correspondencia electrnica dirigida al imputado o emanada de l.
4. El Juez de la Investigacin Preparatoria resolver, mediante trmite reservado e
inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento
fiscal. La denegacin de la medida podr ser apelada por el Fiscal, e igualmente se
tramitar reservada por el Superior Tribunal, sin trmite alguno e inmediatamente.

Artculo 227.- Ejecucin.-


1. Recabada la autorizacin, el Fiscal -por s o encargando su ejecucin a un
funcionario de la Fiscala o un efectivo Policial- realizar inmediatamente la
diligencia de interceptacin e incautacin. Acto seguido examinar externamente la
correspondencia o los envos retenidos, sin abrirlos o tomar conocimiento de su
contenido, y retendr aquellos que tuvieren relacin con el hecho objeto de la
investigacin. De lo actuado se levantar un acta.
2. La apertura se efectuar en el despacho Fiscal. El Fiscal leer la
correspondencia o revisar el contenido del envo postal retenido. Si tienen relacin
con la investigacin dispondr su incautacin, dando cuenta al Juez de la
Investigacin Preparatoria. Por el contrario, si no tuvieren relacin con el hecho
investigado sern devueltos a su destinatario -directamente o por intermedio de la
empresa de comunicaciones-. La entrega podr entenderse tambin con algn
miembro de la familia del destinatario, a algn miembro de su familia o a su
mandatario o representante legal. Cuando solamente una parte tenga relacin con
el caso, a criterio del Fiscal, se dejar copia certificada de aquella parte y se ordenar
la entrega a su destinatario o viceversa.
3. En todos los casos previstos en este artculo se redactar el acta
correspondiente.
Artculo 228 Diligencia de reexamen judicial.-
1. Cumplida la diligencia y realizadas las investigaciones inmediatas en relacin
al resultado de aqulla, se pondr en conocimiento del afectado todo lo actuado,
quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres das de notificado.
2. La audiencia se realizar con asistencia del afectado, de su defensor y de las
dems partes. El Juez decidir si la diligencia se realiz correctamente y si la
interceptacin e incautacin han comprendido comunicaciones relacionadas con la
investigacin.
Artculo 229 Requerimiento a tercera persona.- Si la persona en cuyo poder se
encuentra la correspondencia, al ser requerida se niega a entregarla, ser informada
que incurre en responsabilidad penal. Si persiste en su negativa, se redactar acta
de sta y seguidamente se le iniciar la investigacin pertinente.
Si dicha persona alegare como fundamento de su negativa, secreto de Estado o
inmunidad diplomtica, se proceder conforme al numeral 3) del artculo 224 en el
primer caso y se solicitar informe al Ministerio de Relaciones Exteriores en el
segundo caso.
SUBCAPTULO II
LA INTERVENCIN DE COMUNICACIONES Y TELECOMUNICACIONES
Artculo 230 Intervencin o grabacin o registro de comunicaciones telefnicas o
de otras formas de comunicacin.-
1. El Fiscal, cuando existan suficientes elementos de conviccin para considerar
la comisin de un delito sancionado con pena superior a los cuatro aos de privacin
de libertad y la
intervencin sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones, podr
solicitar al Juez de la Investigacin Preparatoria la intervencin y grabacin de
comunicaciones telefnicas, radiales o de otras formas de comunicacin. Rige lo
dispuesto en el numeral 4) del artculo 226.
2. La orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra personas de las
que cabe estimar fundadamente, en mrito a datos objetivos determinados que
reciben o tramitan por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, o que
el investigado utiliza su comunicacin.
3. El requerimiento del Fiscal y, en su caso, la resolucin judicial que la acuerde,
deber indicar el nombre y direccin del afectado por la medida, as como, de ser
posible, la identidad del telfono u otro medio de comunicacin o telecomunicacin
a intervenir y grabar o registrar. Tambin indicar la forma de la interceptacin,
su alcance y su duracin, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la
propia Fiscala, que se encargar de la diligencia de interceptacin y grabacin o
registro.
4. Las empresas telefnicas y de telecomunicaciones debern posibilitar la
diligencia de intervencin y grabacin o registro, bajo apercibimiento de ser
denunciados por delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados de realizar
la diligencia y los servidores de las indicadas empresas debern guardar secreto
acerca de la misma, salvo que se les citare como testigos al procedimiento.
5. Si los elementos de conviccin tenidos en consideracin para ordenar la medida
desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duracin fijado para la misma, ella
deber ser interrumpida inmediatamente.
6. La interceptacin no puede durar ms de treinta das. Excepcionalmente podr
prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del Fiscal y decisin
motivada del Juez de la Investigacin Preparatoria.
Artculo 231 Registro de la intervencin de comunicaciones telefnicas o de otras
formas de comunicacin.
1. La intervencin de comunicaciones telefnicas, radiales o de otras formas de
comunicacin que trata el artculo anterior, ser registrada mediante su grabacin
magnetofnica u otros medios tcnicos anlogos que aseguren la fidelidad del
registro. La grabacin ser entregada al Fiscal, quien dispondr su conservacin
con todas las medidas de seguridad correspondientes y cuidar que la misma no sea
conocida por terceras personas.
2. El Fiscal dispondr la transcripcin escrita de la grabacin, levantndose el
acta correspondiente, sin perjuicio de conservar los originales de la grabacin. Las
comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento sern entregadas, en
su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruir toda la
transcripcin o copias de ellas por el Ministerio Pblico. No rige esta ltima
disposicin respecto de aquellas grabaciones que contuvieren informaciones
relevantes para otros procedimientos en tanto pudieren constituir un hecho punible.
3. Una vez ejecutada la medida de intervencin y realizadas las investigaciones
inmediatas en relacin al resultado de aqulla, se pondr en conocimiento del
afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo
de tres das de notificado. La notificacin al afectado slo ser posible si el objeto de
la investigacin lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad
corporal de terceras personas. El secreto de las mismas requerir resolucin judicial
motivada y estar sujeta a un plazo que el Juez fijar.
4. La audiencia judicial de reexamen de la intervencin se realizar en el ms
breve plazo. Estar dirigida a verificar sus resultados y que el afectado haga valer
sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto.