Voces: MENOR ~ GUARDA DE MENOR ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ DERECHO AL

HONOR ~ PRUEBA BIOLOGICA ~ FILIACION ~ PRUEBA ~ EXTRACCION DE MUESTRAS ~

FECUNDACION ASISTIDA ~ INSEMINACION ARTIFICIAL ~ MUERTE DE LOS PADRES ~
COSA JUZGADA ~ INTERES DEL MENOR ~ DERECHOS HUMANOS ~ DERECHO
COMPARADO ~ DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA ~ PRESUNCION DE PATERNIDAD ~
INVESTIGACION DE LA PATERNIDAD ~ DERECHO DE FAMILIA ~ DERECHO A LA
IDENTIDAD

Ttulo: El derecho a conocer "la verdad biolgica" en conflicto con otros derechos fundamentales

Autores: Andrade, Antonio

Publicado en: DJ17/06/2009, 1609

SUMARIO: I. Introduccin.- II. El derecho a la verdad biolgica y las prioridades en guardas de

menores.- III. Derecho a la verdad biolgica en conflicto con el derecho a la intimidad y/o al honor
a la reputacin de la madre biolgica.- IV. Derecho a la verdad biolgica y el derecho a la libre
determinacin.- V. El derecho a la verdad biolgica, la negativa del demandado a la prueba
biolgica y la extraccin compulsiva de muestras biolgicas.- VI. El derecho a la verdad biolgica y
la negativa a la prueba biolgica por los adoptantes regulares.- VII. El derecho a la verdad
biolgica y la confidencialidad de archivos estatales.- VIII. El derecho a la verdad biolgica y la
identificacin del dador en los casos de procreacin humana asistida.- IX. Derecho a la verdad
biolgica y el derecho a la intimidad del presunto padre premuerto y de sus parientes.- X. Derecho
a la verdad biolgica y restricciones al ejercicio de acciones por terceros.- XI. Derecho a la verdad
biolgica y la cosa juzgada.- XII. Conclusin.

"Cundo nacemos, cuando entramos en este mundo, es como si firmsemos un pacto para toda la vida,
pero puede suceder que un da tengamos que preguntarnos Quin ha firmado esto por m?"

(Jos Saramago) (1).

I. Introduccin

La puesta en prctica del derecho a conocer la verdad de origen ha resultado muchas veces
problemtica. De tal forma, los magistrados en muchas oportunidades han sido llamados a resolver
conflictos entre el mencionado derecho y los derechos a la integridad fsica, a no autoincriminarse, a la
intimidad, e incluso el derecho de los deudos a velar por los restos de una persona. De igual forma, se ha
puesto en dudas la constitucionalidad de diversas normas del Cdigo Civil tal como analizaremos en
los prrafos que siguen como las que establecen caducidades para el ejercicio de las acciones de estado
o ponen coto a la posibilidad de hacer coincidir el estado de familia con la realidad biolgica.

Sintticamente he de exponer algunos de los puntos de conflicto con otros derechos, tambin de
raigambre constitucional, y las interpretaciones que se han efectuado en el mbito de la doctrina y/o
jurisprudencia en cada uno de los casos.

II. El derecho a la verdad biolgica y las prioridades en guardas de menores

El conflicto se genera en aquellos casos dnde el ncleo familiar bsico se ha desintegrado y el nio ha
conformado su identidad a travs de los vnculos con la familia que ejerce la guarda legal, plantendose la
disputa entre stos y la familia de origen.

La tendencia de la jurisprudencia argentina ha sido priorizar el inters superior del nio en conservar ese
marco familiar real y afectivo que ha permitido su crecimiento.
 Tal ha sido la interpretacin de la Corte Suprema Corte de Buenos Aires en dos fallos en los que este
Alto Tribunal manifest que: "...El hijo aprende a ser hijo y a saber quin es a partir de la permanencia de
las figuras parentales, los que asistieron desde el primer momento sus necesidades, los que le hacen
reconocerse en el espejo de sus hbitos y sus rostros familiares...La ruptura de la continuidad de esta
crianza, su traspaso de unos brazos a otros implica una ruptura evolutiva significativa en su desarrollo
psquico..."(2).

Tambin la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de expedirse en dos casos, uno del ao 2005 (3)
en donde se planteaba un conflicto entre la madre biolgica, que reclamaba la restitucin de la menor y
sus guardadores y pretensos adoptantes, en la que fall a favor de estos ltimos; y otro en el ao 2007 (4)
con similares caractersticas, a las que se agrega tambin la peticin de restitucin por parte de los
abuelos biolgicos.

En todos los casos antes nombrados se haba producido un discordia entre diversos aspectos del derecho
a la identidad: el "biolgico" y el que podramos llamar siguiendo a Fernndez Sessarego (5)
"biogrfico", reconocindose el valor de la identidad biolgica, pero no su carcter absoluto cuando debe
ser compatibilizada con otros aspectos de la identidad existencial.

III. Derecho a la verdad biolgica en conflicto con el derecho a la intimidad y/o al honor a la reputacin
de la madre biolgica .

Sobre esta disputa existen marcadas aristas, tanto en el mbito del derecho comparado como en el
argentino segn veremos.

Un caso emblemtico de esta discusin en el mundo jurdico ha sido "Odievre v. France", resuelto por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La cuestin planteada en el caso fue la siguiente: la Sra.
Odievre formul un reclamo contra Francia ante la negativa de dicho pas en permitir el conocimiento de
los datos relativos a su nacimiento, a su origen y a la identidad de su progenitora. La posicin de Francia
se sustentaba en que Odievre haba sido entregada en adopcin mediante el procedimiento de parto
annimo, que Francia ha regulado con la finalidad de evitar abortos. En el caso planteado la Sra. Odievre
manifest que su nica intencin era "conocer" a su familia de origen, pero no cuestionar la adopcin.
Francia respondi que no poda revelar los datos requeridos en razn del respeto a la confidencialidad que
amparaba los datos.

El conflicto qued, entonces, planteado entre dos intereses bien claros que son los que se encuentran
debatidos: el derecho de Odievre a conocer sus orgenes y el derecho de su madre a mantener el
anonimato, protegido por la legislacin francesa.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se inclin hacia el inters general consistente en evitar el
aborto y proteger los nacimientos no deseados (fundamento del sistema francs), manifestando que
perdera efectividad de admitirse la revelacin de datos cuyo secreto se garantiz a la madre al momento
del alumbramiento. Si bien reconoci la existencia de un "derecho a conocer el propio origen biolgico" a
travs de una interpretacin extensiva del concepto de "vida privada" del art. 8 Convencin Europea
de Derechos Humanos resalt la dificultad que implicaba en el caso la conciliacin de los intereses en
juego, titularizados por dos personas adultas. As, consider que la solucin del sistema francs realizaba
un adecuado equilibrio entre los intereses en juego y otorg prioridad al derecho de la madre.

Sin perjuicio de lo resuelto por la Corte Europea de Derechos Humanos resulta interesante destacar un
fallo de la justicia francesa del 07/04/2006, en la que la Corte de Casacin Cmara Civil de ese pas
admiti la demanda de un padre biolgico de un nio de 6 aos que lo haba reconocido antes de su
nacimiento (confirmando lo resuelto por el Tribunal de Grande Instance de Nancy el 16 de mayo de 2003)
an cuando su madre lo haba dado en adopcin en aplicacin de las normas vigentes y el menor haba
sido adoptado por una familia de mdicos (6).

Tambin en el derecho comparado y en otro plano, encontramos lo resuelto por la Cmara de

Apelaciones de Arnhem (Holanda) con fecha 05/10/1994. En dicha causa la hija haba demandado a su
madre para que esta le revelara la identidad de su padre fundando la accin en su derecho a la identidad.
La sentencia privilegi el derecho a la intimidad de la madre, que haba concebido a su hija con motivo de
una violacin, frente al derecho a la identidad de su hija (7). En sentido contrario los Tribunales de
Mnster (Alemania) resolvieron en 1990 que la madre de un hijo de 18 aos de edad deba informarle el
nombre de los cuatro varones con quienes haba tenido relaciones en la poca de la concepcin, para que
aqul pudiera investigar su origen biolgico.

La lnea entre ambos derechos es tan delgada que tambin en un caso resuelto por la jurisprudencia
holandesa el 15/04/1994 ("De Ruyter C. Valkenshorst"), se hizo lugar al pedido de una hija
extramatrimonial en 1935 nacida en una institucin a cargo de una fundacin catlica cuya objeto
principal era el de asistir y proteger a madres solteras y a sus hijos, fundacin que en este caso
resulta demandada para que le proporcione los datos de su filiacin en poder de dicha institucin. El Alto
Tribunal conden a la fundacin a que proporcione a la actora una copia de los datos que se encuentren en
su poder relacionados con su ascendencia incluyendo todos los suministrados por la madre respecto del
progenitor (8).

Resulta interesante la modificacin al artculo reglamentada por el art. 12 del Decreto 415/2006 el que
establece el deber el Jefe del Registro Civil a mantener una entrevista reservada en el caso de que se trate
de una inscripcin de un nio con padre desconocido, a los fines de hacerle saber que es un derecho
humano de la persona menor de edad conocer su identidad, que declarar quien es el padre le permitir a la
nia o nio ejercer el derecho a los alimentos y que esa manifestacin no privar a la madre del derecho a
mantener la guarda y brindar proteccin. Por ltimo, en caso de que la madre mantenga la inscripcin con
padre desconocido se proceder conforme lo dispone el art. 255 del Cdigo Civil.

Si bien se ha visto con buenos ojos doctrinalmente la intencin del decreto reglamentario, la crtica mas
fuerte pasa sobre la operatividad de la norma dado que los registros civiles no cuentan con personal
idneo para abordar las entrevistas (muchas veces efectuadas con madres en "estado puerperal"),
debiendo existir una reestructuracin segn esta postura en lo que se refiere a recursos humanos
(19).

IV. Derecho a la verdad biolgica y el derecho a la libre determinacin

El caso "Evelyn Vzquez" ha significado un claro conflicto de derechos en los trminos expresados en
esta contribucin. Este precedente tuvo su origen en la querella promovida por la madre de una mujer
desaparecida en el ao 1977, cuando estaba embarazada de cinco meses. La peticionante aleg que su
hija, despus de haber estado privada ilegtimamente de su libertad en el centro de detencin clandestino
existente en la Escuela de Mecnica de la Armada, dio a la luz a su nieta la que habra sido entregada a
Policarpio Vzquez quien se desempeaba en la base naval submarinos de Mar del Plata e inscripta
en el Registro Civil como Evelyn Vzquez Ferr.

Una persona, presunta vctima de una apropiacin ilegal y falseamiento de su identidad pocos despus
de nacer, se niega siendo mayor de edad a realizarse la prueba biolgica para determinar sus orgenes.
Existe, claro est, un enfrentamiento entre el derecho a la "verdad biolgica" y el derecho a la libre
determinacin, a la intimidad y su integridad fsica.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi que si una persona "no quiere conocer su verdadera
identidad, no puede el Estado obligarla a investigarla ni a promover las acciones judiciales destinadas a
establecerla"(20). Agreg que obligarla a realizar una prueba de histocompatibilidad para determinar si los
querellantes en el proceso por los delitos de sustraccin de menores y ocultacin de estado civil, son sus
abuelos, resulta violatorio del derecho a la intimidad.

El mencionado caso tiene un carcter altamente polmico no slo por los derechos en conflicto, sino
adems porque el inters trasciende lo individual al cruzarse con la investigacin de un sistema criminal
de apropiacin de menores.

Representantes del derecho constitucional, penal y de familia se pronunciaron comentado este fallo, por
supuesto algunos a favor y otros en contra. A favor encontramos a Germn Bidart Campos (21), Susana
Cayuso (22), Norberto Spolansky (23). En contra se han pronunciado Mauricio Mizrahi (24), Gil
Domnguez-Fam-Herrera (25) y Nstor Solari (26).

V. El derecho a la verdad biolgica, la negativa del demandado a la prueba biolgica y la extraccin

compulsiva de muestras biolgicas

En nuestro pas es norma legal (art. 4 de la ley 23.511), e interpretacin doctrinal y jurisprudencial (27)
virtualmente unnime que la negativa del demandado a los pertinentes anlisis para determinar su
paternidad constituye prueba en su contra y pude determinar la procedencia de la accin. Una sntesis de
los trabajos doctrinarios y jurisprudenciales sobre esta temtica se precisa en el profundo voto de la Dra.
Kemalmejar de Carlucci en la causa "C.L.M C/G.A.B." de fecha 29/08/1995 (28) al que remito por honor a
la brevedad.

Mas an, doctrina autorizada y que en la actualidad resulta ser ya la mayoritaria afirma que la
negativa configura un elemento suficiente para, por s sola, hacer lugar a la pretensin filiatoria. En esta
tesitura se enrolan Azpiri (29), Ricardo Dutto (30), Grosman y Arianna (31), Gil Domnguez-Fam-Herrera
(32) y Kemelmajer de Carlucci (33). Sin embargo, en la prctica se intenta arrimar otras pruebas adems de
la realizacin de las pruebas biolgicas.

Otro de los debates se torna respecto a la obligatoriedad y/o compulsin de las pruebas biolgicas
cuando el demandado se opone de manera injustificada. Con slidos y serios argumentos autores como
Morello (34), Juregui (35), Bosch (36), Mizrahi (37), Hen (38), Verruno-Haas-Raimondi-Legaspe (39),
Ponce (40), Arazi (41), Quadri (42), Falcione (43), Grossman y Arianna (44) se inclinan a favor. Existe otra
postura al respecto y que en la actualidad resulta ser la mayoritaria en la interpretacin jurisprudencial,
sobre todo en el mbito civil, basada en que la compulsividad de las pruebas biolgicas lesiona el derecho
a la integridad y a la intimidad, derechos que tambin tienen reconocimiento constitucional. Encontramos
en esta lnea Gregorini Clusellas (45), Mendez Costa (46), Kemelmajer de Carlucci (47), Capparelli (48),
Chieri-Zannoni (49), Bidart Campos (50), Lpez-Tenca (51), Cassani (52), Marcelo Midn (53), entre otros.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido la oportunidad de expedirse en dos fallos uno de
1995 y otro de 1996 , en los que impuso la extraccin de sangre al imputado de un delito de suposicin
de estado civil y a su vctima (menor de edad) a fin de realizar un estudio mdico inmunogentico de
histocompatibilidad, por entender que no constituye una prctica humillante o degradante y ocasiona una
perturbacin nfima en comparacin con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los dems,
la defensa de la sociedad y la persecucin del crimen (54). Como ya viramos, se apart de dicha solucin
en el caso "Evelyn Vzquez".

Pero en el mbito civil la opinin mayoritaria es por la negativa a la extraccin compulsiva de muestras.
Sin perjuicio de ello, existe un antecedente dictado por el Tribunal de Familia Nro. 5 de Rosario de fecha
28/05/2004 en un supuesto en que el presunto padre extramatrimonial dudaba sobre su posible paternidad
y ante la oposicin de la madre del menor a la realizacin de la prueba biolgica, se eligi una va
procesal interesante: las vas preparatorias, en la que el Tribunal dispuso libar un mandamiento para que
el Oficial de Justicia correspondiente, previa certificacin de la identidad de los involucrados, se
presentara en el domicilio materno "a fin de instarla a concurrir junto a su hija menor al Instituto de
Gentica del Litoral a fin de realizar los exmenes de ADN mediante muestras de hisopado de mucosa
bucal". Y se agreg, "hacindole saber que en caso de negativa se factura a hacer uso de la fuerza pblica
para cumplir la medida que en su caso deber ser personal femenino y facultndose a allanar domicilio si
fuera estrictamente necesario"(55).

Sin perjuicio de que la opinin mayoritaria se inclina por rechazar la extraccin compulsiva de material
gentica en el mbito civil, lo cierto es que dicha posicin no es pacfica y el debate contina. Muestra de
ello ha sido el dictamen mayoritario del XII Congreso nacional de Jvenes Procesalistas celebrado en el
ao 2005 en Mendoza, en el que se arrib a la conclusin de que "La extraccin compulsiva de material
gentico debe ser receptada legislativamente no slo en los procesos penales sino tambin en los civiles
de filiacin. En estos casos debe prevalecer el inters superior del nio a conocer su identidad consagrada
constitucionalmente por la incorporacin de la Convencin de los Derechos del Nio"(56).
 En el mismo sentido corresponde citar la previsin del art. 372 del Cdigo Procesal Civil Alemn (ZPO)
que dispone que en caso de que sea necesaria la determinacin de la filiacin segn los supuestos
previstos por el Cdigo Civil o en otros casos, cada persona tiene que tolerar los exmenes, en especial la
toma de muestras de sangre para determinacin del grupo sanguneo, en tanto ello prometa la aclaracin
de los hechos de acuerdo con reconocidos principios cientficos para el examinado y sus familiares y no
exista peligro para la salud.

Para concluir con este apasionante debate, debe ponerse de resalto que en la cuestin de la utilizacin de
la coaccin para llevar a cabo una diligencia de prueba biolgica deberan distinguirse diversos factores
que por razones constitucionales inciden en la respuesta final o en los argumentos para justificarla.
No es lo mismo, la coercin efectuada sobre las cosas (vg., allanamiento de una oficina para secuestrar un
disco rgido sobre el que se producir una pericia informtica) que sobre las personas (por ej., la inspectio
corporis, o el reiterado problema de la extraccin de muestras humanas, tejidos, sangre, cabellos, saliva,
etc.). Tampoco es similar el caso en que la compulsin debe realizarse sobre quien es parte en el proceso
(actor o demandado, en el proceso civil, imputado en el proceso penal) frente a quien es tercero a su
respecto (por ejemplo en el caso de Evelyn Vzquez). La dicotoma entre proceso civil y penal asimismo,
no debe ser descartada, si la coaccin debe realizarse contra el imputado.

En todos los casos, resulta trascendente adems el anlisis de la proporcionalidad del medio ofrecido, es
decir, el balance que para su admisin debe formularse de acuerdo a parmetros como: i) la gravedad del
hecho; ii) la verosimilitud de la pretensin; iii) la relevancia de la prueba para acreditar la hiptesis fctica
(que no es slo su pertinencia, sino especialmente la estimacin prima facie de su eficacia o fuerza
probatoria, de la existencia de otros medios para lograr similar resultado, etc.); iv) la intensidad de la
invasin corporal que es necesaria para la extraccin (no es lo mismo un hisopado bucal para extraer
saliva que la intervencin quirrgica para remover una bala receptada en el crneo a efectos de realizar
una pericia balstica); v) el riesgo a la salud derivado de la prctica respectiva, etc.

VI. El derecho a la verdad biolgica y la negativa a la prueba biolgica por los adoptantes regulares

Un fallo trascendental de la Corte Suprema lo fue "Mller, Jorge S/Denuncia", en la que un menor
abandonado en la va pblica por su madre, haba sido entregado regularmente en adopcin plena,
integrndose as a su nueva familia. Quienes decan ser sus abuelos biolgicos solicitaron la realizacin
compulsiva de una prueba de histocompatibilidad del nio, a fin de establecer si era su nieto. Los padres
adoptivos se opusieron a la realizacin de la prueba, alegando la necesidad de preservar la integridad
fsica y psquica, y de respetar su derecho a la intimidad.

En este caso la Corte en mayora prioriz otros valores por encima de la identidad biolgica, al sostener
que la realizacin compulsiva de la prueba en el caso implicaba conculcar las normas esenciales que rigen
la adopcin plena, afectando los derechos personalsimos del menor a quien va dirigida, pues, la
extraccin compulsiva invade su esfera ntima, restringe su libertad en cuanto mas tiene ella de esencial y
comporta una lesin a su integridad fsica.

VII. El derecho a la verdad biolgica y la confidencialidad de archivos estatales

En el caso "Urteaga Facundo R. C/Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas" el actor dedujo una
accin contra el Estado Nacional con el objeto de obtener informacin existente en registros o bancos de
datos estatales que permitieran establecer el fallecimiento de un hermano desaparecido y conocer, si fuera
el caso, el destino de los restos. La Corte Suprema hizo lugar al amparo, entendiendo entre otros
argumentos que los lazos familiares constituyen un atributo de la personalidad (57). La Corte Suprema
hizo lugar, y dio nacimiento al denominado "derecho a la verdad" otorgndole un alcance y modalidades
especficas. Le reconoci a los familiares de Benito Urteaga el derecho a conocer cul fue su real suerte,
dnde se encuentran sus restos, lo cul signific afirmar que el Estado est obligado a posibilitar y
facilitar el acceso a los datos obrantes en los registros estatales civiles o militares que puedan ayudar a
encontrar la verdad.

Tambin la Corte Europea de Derechos Humanos tuvo oportunidad de expedirse al respecto el

07/07/1989 en el caso "Gaskin C/U.K.", causa en la admiti el acceso al expediente obrante en el servicio
social por parte de una persona internada durante su niez. Las autoridades locales haban denegado el
conocimiento de estos datos al peticionante argumentando que sera contrario al inters pblico y
perjudicial al sistema de ayuda y proteccin de los nios.

VIII. El derecho a la verdad biolgica y la identificacin del dador en los casos de procreacin humana
asistida

Indudablemente uno de los desafos ms grandes que tendr el derecho civil en el orden comparado y,
por supuesto, en nuestro pas es el tema de los derechos personalsimos en relacin a la reproduccin
asistida (58).

Bsicamente el problema surge con la fecundacin asistida denominada heterloga, la que se caracteriza
por la preservacin del anonimato del dador del material gentico como forma de fomentar su donacin.

En principio, tanto la donacin de gametos como su recepcin, integraran el mbito de la intimidad y,

en consecuencia, deber preservarse toda intrusin que vulnere el derecho de secreto o reserva de los
sujetos involucrados. Pero frente a ese anonimato se encuentra el derecho del hijo concebido con el
empleo de esas tcnicas a conocer su realidad gentica.

Veamos algunas de las posibilidades en las que puede existir un claro conflicto en la determinacin de la
filiacin: 1) Persona concebida por inseminacin artificial o fecundacin in vitro en mujer casada, con
semen de dador annimo; 2) Persona concebida por inseminacin artificial o fecundacin in vitro y
gestada en el vientre en mujer casada, con vulo de dadora annima y semen del marido, en vida de
ambos; 3) Persona concebida por inseminacin artificial o fecundacin in vitro en mujer unida bajo una
convivencia de pareja, con semen de su conviviente; 4) Persona concebida por inseminacin artificial o
fecundacin in vitro en mujer (casada o no) que aporta su vulo, con semen de hombre casado, con el
compromiso de entregar el hijo al matrimonio conformado por el dador del semen y su mujer; 5) Persona
concebida por inseminacin artificial o fecundacin in vitro en mujer casada con material gentico del
matrimonio y gestada en el vientre de otra mujer; 6) Persona concebida por inseminacin artificial o
fecundacin in vitro en mujer casada en mujer soltera, viuda, separada de hecho, separada personalmente,
divorciada vincularmente o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, con semen de dador annimo y
vulo propio de la mujer; 7) Persona concebida por inseminacin artificial o fecundacin in vitro en
mujer casada, en mujer soltera, viuda, separada de hecho, separada personalmente, divorciada
vincularmente o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, con vulo y semen de dadores annimos; 8)
Persona concebida por fecundacin in vitro con material gentico del matrimonio o convivientes, disuelto
por la muerte de ambos antes del implante. Estos ejemplos resultan algunas de las posibilidades
imaginables, exponen la complejidad de la temtica, y el gran desafo en el que se encuentra el derecho
para dar un marco legal armonioso.

En el derecho comparado, existen soluciones dispares para la regulacin de la inseminacin o

fecundacin in vitro heterloga. Algunos la prohben, y otros la aceptan pero regulan de forma diferente
la posibilidad del hijo de acceder al conocimiento en su verdad de origen.

En Suecia, Austria, Noruega, Alemania, Suiza o Portugal se reconoce el derecho del hijo nacido por
inseminacin artificial a conocer la identidad del tercero dador al alcanzar la mayora de edad, pero este
conocimiento no impacta en el emplazamiento filial.

Espaa, Inglaterra, Francia y Grecia reconocen el derecho al anonimato del donante, aunque contemplan
el acceso por parte del hijo a cierta informacin general acerca de este al alcanzar la edad de 18 aos. En
Espaa, a su vez, se acepta que excepcionalmente se revele la identidad biolgica del donante si existe
peligro para la vida del hijo o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales (Art. 5 de la ley
35/88).

Por fin, se encuentran algunos sistemas jurdicos como Italia, el Estado de Jalisco en Mxico que
prohben directamente la inseminacin artificial o in vitro heterloga.
 En nuestro pas los proyectos de ley presentados admiten nicamente la prctica de inseminacin
artificial homloga (59).

Sin perjuicio de ello, todas las sistemas jurdicos en dnde se encuentra reglada la fertilizacin
heterloga prohben la impugnacin de la paternidad del cnyuge si hubiera consentido este
procedimiento (Portugal, Espaa, Blgica, Suiza y Holanda).

IX. Derecho a la verdad biolgica y el derecho a la intimidad del presunto padre premuerto y de sus
parientes

El conflicto surge, dado que actualmente los estudios de tipificacin del ADN pueden disponerse
respecto de personas fallecidas, como as tambin con otros parientes del pretendido hijo (ej.:
ascendientes del alegado padre prefallecido, medio hermanos, tos, etc.), que pueden brindar ndices de
pertenencia a la familia. En el primer caso los estudios exigen que las muestras se obtengan del cadver
del presunto padre, lo cual exige la exhumacin del mismo.

Ante la oposicin que en algunos casos se ha planteado por los herederos del padre alegado ya fallecido,
se ha confrontado el inters del actor fundado en conocer su origen biolgico, con el inters de
salvaguardar la paz e intimidad de los familiares que exigen el respeto por el cadver.

En la mencionada confrontacin se ha considerado que si bien el inters de los familiares se traduce en

el derecho personalsimo a disponer de los restos mortales y a preservar la memoria del difunto, tal
derecho no sufre mengua ni avasallamiento en razn de que se disponga obtener muestras del cadver
para posibilitar la realizacin de la prueba de tipificacin del ADN. Se ha interpretado que dicha
exhumacin es slo una limitacin, en razn de que el inters del actor se basa en conocer su origen
filiatorio que es de jerarqua constitucional y por ende superior (60).

X. Derecho a la verdad biolgica y restricciones al ejercicio de acciones por terceros

Hay diversas situaciones donde la identidad biolgica es planteada no directamente por su titular, sino
por terceros que pueden tener un inters legtimo en develar los vnculos biolgicos.

El debate se circunscribe a la accin de paternidad matrimonial, dado que en la extramatrimonial no

surgen inconvenientes ni trabas sobre la legitimacin (aunque s en lo que se refiere al tiempo de
promocin de la accin), al igual que la accin para impugnar la maternidad, siendo amplia la
legitimacin en tal sentido (art. 262 del Cdigo Civil).

Pero en lo que respecta a la accin para impugnar la paternidad matrimonial las barreras de acceso
resultan ser ms estrictas. En tal sentido, el art. 259 del Cdigo de Fondo prev la legitimacin del marido
y de sus herederos dentro de un plazo de caducidad , y del hijo en todo tiempo. No existen segn
la norma otros legitimados activos.

Sin embargo, en los ltimos aos y en virtud de principios constitucionales de mayor rango como la
verdad biolgica y el de no discriminacin de la mujer, se han planteado demandas en las cules las
accin es iniciada por la madre, por su propio derecho o en representacin de su hijo menor de edad, y
por el tercero (presunto padre biolgico). Veamos sintticamente cada uno de los casos descriptos.

1) Legitimacin de la madre.

El 01/11/1999 la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de analizar el planteo de

inconstitucionalidad del art. 259 del CC respecto de la madre, fundado en la normas internacionales
integrantes de la Constitucin Nacional (Pacto de San Jos de Costa Rica, Convencin sobre la
Eliminacin de todas formas de Discriminacin contra la Mujer y Convencin sobre los Derechos del
Nio).
 La respuesta de la mayora (Nazareno, Molin O'Connor, Fayt, Belluscio y Boggiano) fue negativa,
sostenindose como principal argumento que el art. 259 preserva el valor institucional de la familia
legtima que constituye una realidad indispensable al bien personal y al bien comn. Se afirm que de la
tensin entre el imperativo de asegurar el acceso al conocimiento del vnculo biolgico por un lado, y la
de mantener el sosiego y la certeza en los vnculos familiares por el otro, surge la ampliacin al hijo de la
legitimacin activa en la accin de impugnacin de paternidad consagrada por la reforma en materia de
filiacin y patria potestad mediante la sancin de la ley 23.264.

En la posicin minoritaria se expresaron el Procurador General, Bossert, Petracchi y Vzquez, quienes

se inclinaron afirmativamente sobre el carcter discriminador de la limitacin legislativa.

El pronunciamiento de la Corte Suprema ha provocado opiniones doctrinales, tanto a favor como en

contra de la doctrina expuesta por la mayora del alto tribunal.

A favor se han pronunciado Mazzinghi (61), Zannoni (62), Lopez del Carril (63), Mndez Costa (64).

En contra Gil Domnguez (65) confirmando su posicin a posteriori conjuntamente con Fam y
Herrera (66) , Bidart Campos (67), Chiappini (68), Chechile (69), Varela (70), Azpiri (71), Grosman (72),
Morello (73), Bazn (74) y Mizrahi (75).

Los argumentos que dan pie a la inconstitucionalidad, por parte de la doctrina antes referida, como
conclusin son los siguientes:

Mientras que el hombre puede impugnar la paternidad y la maternidad, la mujer no puede impugnar
la presuncin de paternidad que la ley asigna al marido. Que este es el meollo de la discriminacin, que la
Constitucin ahora prohbe en forma terminante a partir de la inclusin de la Convencin sobre la
Eliminacin de todas formas de Discriminacin contra la Mujer.

Inclusive para el marido resulta un deber reconocer los hijos habidos fuera del matrimonio, de lo
contrario se lo podr demandar para que reconozca la paternidad de ese hijo extramatrimonial, para que
satisfaga su obligacin alimentaria y podr ser sancionado con la indignidad si no le pasa alimentos o no
lo reconoce en la minoridad, habindose admitido adems el dao moral va jurisprudencial por la
falta de de reconocimiento voluntario.

Si bien se argumenta que conceder la accin de impugnacin a la esposa sera permitirle invocar el
propio adulterio, lo cierto es que no le est vedado al hombre reconocer hijos extramatrimoniales estando
casado, no implica ese reconocimiento admitir su propio adulterio?

Por otro lado, se confunde claramente la conducta de la mujer como esposa, con su proceder como
madre del menor. Dado que con la prohibicin se le est privando de accionar a ttulo propio que apunta a
resguardar el derecho a la identidad de su hijo, pero en virtud de su inconducta como cnyuge.

Tambin debe tenerse presente que la determinacin de la filiacin constituye para la madre una de
las "materias relacionadas con sus hijos" a las que alude la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer en su art. 16, y es evidente que ella y su marido, de acuerdo a
la limitada legitimacin conferida por el citado art. 259, no encuentran asegurados sus derechos en
condiciones de igualdad, pues la madre no puede impugnar la presuncin de paternidad que la ley asigna
a su marido, en tanto que este puede impugnar tanto su paternidad como la maternidad de su mujer.
No es argumento vlido para justificar la discriminacin en que incurre el art. 259, sostener que resulta
inadmisible la invocacin de la mujer de su propia torpeza, ya que al impugnar la paternidad del marido
reconoce que cometi adulterio. Inclusive es necesario recordar, que en algunos casos el hijo pudo haber
sido concebido antes del matrimonio, y que debe tenerse a la vista que el adulterio, como cualquier otra
injuria, puede tener consecuencias en las relaciones personales de los cnyuges, incluida la posibilidad
del divorcio, pero no puede enervar el derecho de la mujer a la no discriminacin y el derecho a la
proteccin de la identidad del menor contemplado en el art. 8 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio.
 Ms all de los autores citados, que se enrolan expresamente en la apertura de la legitimacin a favor de
la madre, esta posicin fue expresamente adoptada en las XVIII y XX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil celebradas en los aos 2001 y 2005 respectivamente.

2) Legitimacin del presunto padre biolgico.

Una parte de la doctrina en la que se enrolan Bidart Campos (76), Solari (77), Azpiri (78), Quadri (79),
Krasnow (80), y Viramonte (81), propugnan la amplia legitimacin del padre biolgico, en razn de que si
el hijo tiene expedita la accin en todo tiempo, su padre biolgico como el otro trmino de la relacin
paterno filial tambin debera tenerla, precisamente para poder reconocer a su hijo. Vale decir, que la
determinacin de la identidad gentica afecta no slo a aquel de cuya identidad se trata sino tambin a
todos los que con este estn entrelazados por un supuesto vnculo de parentesco.

Tambin se menciona y esto vale para todos los casos que la interpretacin restrictiva o literal del
art. 259 del Cdigo Civil contrara la garanta constitucional del "acceso a la justicia" y que debe
efectuarse una interpretacin sistmica.

Esta postura ya ha recibido acogida en varios precedentes jurisprudenciales. En tal sentido se destaca el
voto minoritario del Dr. Negri en un fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires del ao 1993 (82).

En fallos recientes se ha declarado la inconstitucionalidad del art. 259 del CC permitiendo al presunto
padre biolgico iniciar la demanda de impugnacin correspondiente. En dicho norte encontramos un fallo
del Juzgado Civil y Comercial de Paran Nro. 4 del ao 2003 (83) y un reciente fallo del Juzgado de
Primera Instancia de Familia de Ro Gallegos del 12/03/2008 (84).

Zannoni (85) entiende excesiva la posicin doctrinal antes mencionada, que lo expuesto por el art. 259
del CC obedece a razones de poltica jurdica, y que aunque las razones pueden ser puestas en tela de
juicio, dicha disposicin no resulta per se inconstitucional. En igual sentido se ha expresado Mazzinghi
(86), Mendez Costa (87), Belluscio (88) y la Suprema Corte de Buenos Aires en el fallo ya citado.

Luego, existe una posicin intermedia o eclctica que propugna la legitimacin del padre biolgico
dependiendo la situacin familiar del caso concreto. As por ejemplo si el menor goza de la posesin de
estado con respecto a su verdadero padre, se considera que correspondera otorgarle la va de acceso a la
impugnacin de la paternidad matrimonial. Por el contrario, si el nio es tratado como hijo por el marido
de la madre, cuestin de hecho que revela que la familia contina su convivencia normal, se considera
que sera mas beneficioso para el menor que el derecho proteja esa realidad familiar. En esta posicin se
enrola Delia Gutirrez (89), Mabel Dellacqua (90), y un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de
Mendoza con el primer voto de la Dra. Ada Kemelmaer de Carlucci (91).

Tambin se expresan por una posicin intermedia Gil Domnguez-Fam-Herrera (92), quines proponer
conciliar todos los intereses en juego. Es decir, evitar intromisiones indebidas al grupo familiar por parte
de un tercero y por otro respetar el derecho a la identidad de los involucrados. Opinan estos autores que
debe ampliarse la legitimacin activa del supuesto padre biolgico, en la medida en que acredite de
manera sumaria la verosimilitud de su derecho.

3) Como colofn de este acpite, resulta relevante en este sentido los numerosos proyectos de ley en que
se incluyen entre los legitimados a la madre y el presunto padre biolgico, en tal sentido encontramos: 1)
Proyecto de ley de la Dra. Nilda Garr del 17/04/2002; 2) Trmite parlamentario Nro 102, Expte. Nro.
4293-D-2006; y 3) Proyecto del diputado Hugo Prieto presentado en septiembre del ao 2008.

Tambin en el mbito doctrinario, y sin perjuicio de los autores sealados que se enrolan por una
postura amplia de la legitimacin, cabe recalcar las conclusiones de las "X Jornadas Interdisciplinarias de
Familia, Niez y Adolescencia y Mediacin", organizadas por el Colegio de Abogados de Morn los das
10, 11 y 12 de octubre de 2007, en las que se propuso expresamente la inclusin del presunto padre
biolgico y de la madre como legitimados activos, dada la inconstitucionalidad actual del art. 259 del
Cdigo Civil.
 XI. Derecho a la verdad biolgica y la cosa juzgada

La doctrina procesalista ha ido elaborando una nueva causal de revisin de la sentencia firme ante la
evolucin de las pruebas cientficas y en aquellos casos en que se indaga la verdad biolgica.
Bsicamente fundado en la especial relatividad de los decisorios en materia de derecho de familia; en el
inters social y por ende el orden pblico involucrados cundo se trata de derecho a conocer la identidad
de origen; en la preponderancia de conocer la verdad material objetiva en temas de identidad, en mrito a
la jerarqua otorgada en la hermenutica constitucional, por sobre la seguridad jurdica; y en la existencia
de un medio probatorio que da certeza cuasi absoluta como le es el estudio del ADN.

En el sentido propuesto se manifiestan Tierra (93); Burgus y Conzoli (94); Carbone (95); Krasnow (96);
Midn (97); Arazi (98), Salgado (99), Leguizamn (100), Maurino (101), Berizonce (102), Bidart Campos (103),
Arrasca (104), Kielmanovich (105), Falcione (106), D'Antonio (107), Rodrguez Fanelli y Fernndez (108),
Avila Paz de Robledo (109), Ardoy (110), Porzio (111), entre otros.

As tambin existe actualmente un fallo jurisprudencial resuelto por la Cmara Nacional Civil, Sala B,
en autos: "G.R.M. C/E.J.M S/Filiacin"(112), el cual se encuentra recurrido ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin. En este caso en particular la actora intent obtener un nuevo pronunciamiento sobre
la materia sometida a juzgamiento cuando su progenitora promovi un juicio de filiacin que fue
desestimado en el ao 1982, alegando que, en la actualidad, los estudios se realizaran con la prueba
biolgica del ADN, y fundando su pretensin en el derecho constitucional de todo individuo al
conocimiento de su propia identidad. La mayora del Tribunal (Dres. Lpez Aramburu y Ramos Feijo)
rechaz el pedido sosteniendo que en la materia exista cosa juzgada. Por el contrario, Sans se pronunci
a favor de la reapertura de la instancia judicial solicitada.

Tambin en un fallo del Superior Tribunal de Entre Ros que confirm el fallo que desestim el reclamo
filiatorio posterior con fundamento en la excepcin de cosa juzgada, se alz la voz del voto minoritario a
favor de la revisin de la primera sentencia. En la primera demanda filiatoria se haba rechazado por
insuficiencia de prueba debido a la imposibilidad econmica de produccin de la prueba de ADN. El nio
representado por su madre promovi nuevo proceso de reclamacin de filiacin, donde el demandado
opuso excepcin de cosa juzgada, la que fue rechazada en primera instancia y en la Cmara. Como
resultado del recurso de inaplicabilidad de ley, el Supremo Tribunal de Justicia de Entre Ros entendi
vulnerado el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada y rechaz la accin interpuesta. Resulta
relevante el voto en disidencia del Dr. Nesa, quien vot favorablemente a la revisin de la cosa juzgada
(113).

Encontramos otro antecedente del 05/07/2007 resuelto por la Cmara de Apelaciones de la Pcia. de
Corrientes integrada por los Dres. Carlos Bentez Meabe, Carlos Anbal Rodrguez y por Anala Durand
de Cassis, en los autos "M., N.L.; M., G.A. Y M., R.E. C/R. U.M. S/Filiacin", Expte. N 10.54344/6
(114), en la que se revoc la sentencia de primera instancia que declara la cosa juzgada, y se permiti
volver a decidir sobre la accin de filiacin priorizando el derecho de los actores a conocer su verdad
biolgica.

Tal ha sido las conclusiones del XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en la ciudad
de Mar del Plata en Noviembre del ao 2007 (Comisin N 1 titulada "Proceso civil y comercial",
Subcomisin N 2 "prueba cientfica") (115) y de las "X Jornadas Interdisciplinarias de Familia, Niez y
Adolescencia y Mediacin. Homenaje a la Dra. Cecilia P. Grosman", efectuadas en Morn (Pcia. de
Buenos Aires) entre el 10 y el 12 Octubre de 2007 (Comisin Nro. Dos "Derecho a la identidad en el
derecho de familia") (116).

XII. Conclusin

Mas all de los conflictos con otros derechos constitucionales, no caben dudas que la necesidad sobre el
conocimiento de la verdad biolgica ocupa hoy un lugar trascendente y privilegiado en el plexo de
derechos jerarquizados. Como se ha visto, la relevancia del derecho a conocer la verdad biolgica no slo
se observa en nuestro pas (ampliamente justificado luego de los delitos cometidos durante la ltima
dictadura militar), sino tambin a nivel internacional.
 Para finalizar, no puedo dejar de sealar que hoy todava existen personas (en nuestro pas y en muchos
otros de Amrica Latina y del mundo) que se encuentran desaparecidas y han sido vctimas de los delitos
de sustraccin, retencin y ocultamiento, supresin y suposicin de estado. Mas an, muchos hijos, nietos
y quizs bisnietos continan y continuarn siendo vctimas del desastre institucionalizado, dado que
se encuentra oculta su verdad filiatoria. Recordemos que a estos sujetos de derecho se les ha negado la
posibilidad de conocer su verdadero origen, entendido esto como el derecho a pertenecer y permanecer
con su familia biolgica.

Esta contribucin intenta mantener en la mesa de debate las aristas que se presentan respecto del
conocimiento sobre la verdad biolgica, dado que como dira Susana Mendoza "Recordar la metodologa
utilizada que llev a cientos de nios a perder su verdadera identidad es un verdadero compromiso y un
sano ejercicio de la memoria colectiva"(117).

(1) SARAMAGO, Jos; "Ensayo sobre la lucidez", Buenos Aires, Ed. Punto de Lectura, (2007), pg.
358.

(2) SC Buenos Aires, 29/9/98, LA LEY, 1999-C, 238, con nota de Augusto Diez Ojeda.

(3) CSJN, 02/08/2005, "S.C. S/Adopcin", JA 2006-II-27.

(4) CSJN, 13/03/2007, "A.F.S/Proteccin de persona", JA 2007-III-48.

(5) FERNANDEZ SESAREGO, Carlos; "El derecho a la identidad personal", LA LEY, 1990-D, 1248.

(6) ALBANESE, Susana; "Garantas judiciales. Algunos requisitos de debido proceso legal en el
derecho internacional de los derechos humanos", Buenos Aires, Ed. Ediar, Segunda Edicin ampliada y
actualizada, pg. 357.

(7) LA LEY, 1999-A, 374, con comentario de GUTIERREZ, Delia "El derecho a la identidad y sus
lmites"; y por LOAIANO, Adelina "Intimidad vs. identidad: algo ms sobre la posible jerarqua de los
derechos humanos", Revista Universitaria La Ley, ao IV, nmero 3 (06/2002), pg. 12. Esta ltima
autora crtica enfticamente el fallo de la Cmara de Apelaciones de Arnhem, privilegiando el derecho a
conocer la verdad biolgica por sobre el derecho a la intimidad de la madre.

(8) GUTIERREZ, Delia M.; "Derecho a la identidad "versus" derecho a la intimidad", LA LEY, 1996-
C, 1376.

(9) MOLINA QUIROGA, Eduardo y VIGGIOLA, Lidia; "Proteccin constitucional del derecho a la
identidad del hijo extramatrimonial", ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derechos y
Garantas en el Siglo XXI celebrado en Buenos los das 28, 29 y 30 de 1999, publicado en
www.aaba.org.ar

(10) GROSMAN, Cecilia y ARIANNA Carlos; "Hacia una mayor efectividad del artculo 255 del
Cdigo Civil", JA 1992-II-692.

(11) BIDART CAMPOS, Germn; "El emplazamiento judicial de la paternidad y la filiacin

extramatrimonial: sus perspectivas constitucionales", ED 145-422.

(12) DUTTO, Ricardo; "El derecho identitario del nio. Significacin y valoracin las pruebas
biolgicas", en Revista de Derecho Procesal titulada "Derecho Procesal de Familia - II", Santa Fe,
Rubinzal Culzoni (2002), pg. 143 y stes.
 (13) MINYERSKY, Nelly; "Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial.
Factores de atribucin", en "La Responsabilidad", Libro en homenaje al Dr. Isidoro Goldenberg, dirigido
por Atilio Anbal Alterini y Roberto Lpez Cabana, Buenos Aires, (1995), pg. 558 y stes.

(14) QUADRI, Gabriel; "El reconocimiento de paternidad en los albores del nuevo milenio", JA 2006-
II-468.

(15) LEVY, Lea M.; "La filiacin en el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil", Revista de Derecho de
Familia, Lexis Nexis, 2001-18-43.

(16) GIL DOMINGUEZ Andrs, FAMA Maria Victoria y HERRERA Marisa; "Derecho
Constitucional de Familia", Buenos Aires, Ed. Ediar (2006), Tomo II, pgs. 768 y stes.

(17) SAMBRIZZI, Eduardo A.; "Es el derecho al emplazamiento filiatorio con fundamento en la
relacin gentica un derecho absoluto?", ED 206-827.

(18) ALVAREZ, Osvaldo Onofre; "Intimidad de la madre e identidad del menor: un aporte para
conjugar ambos derechos", ED 180-199.

(19) GIL DOMINGUEZ Andrs, FAMA Maria Victoria y HERRERA Marisa; "Ley de Proteccin
Integral de nias, nios y adolescentes. Comentada, anotada y concordada", Buenos Aires, Ed. Ediar,
(2007), pgs. 240/241.

(20) En disidencia el Dr. Maqueda expres que los vnculos familiares integran la identidad de la
persona (no slo de los hijos, sino de padres abuelos, etc). Agreg que los intereses de la comunidad en
conocer la identidad de las personas desparecidas y el derecho subjetivo familiar de aquellos vinculados
con las supuestas personas que requieren su identificacin se unen con la investigacin del delito de
sustraccin de menores y que la presencia de tales intereses sociales e individuales debe ponderarse en
contraposicin con el derecho a la intimidad de la vctima atento a que se trata de lograr la punicin de
delitos de alta significacin en el marco de la realidad social argentina

(21) BIDART CAMPOS, Germn; "El examen hematolgico mediante prueba compulsivamente
obtenida", LA LEY, 2003-F, 435.

(22) CAYUSO, Susana; "La prueba compulsiva de sangre y los derechos y garantas constitucionales.
Confrontacin o armona", LA LEY, 2003-F, 963.

(23) SPOLANSKY, Norberto Eduardo; "Dos constituciones en pugna", LA LEY, 2004-A, 188.

(24) MIZRAHI, Mauricio Luis; "Limitacin jurisprudencial a las pruebas biolgicas compulsivas", LA
LEY, 2004-A, 1237.

(25) GIL DOMINGUEZ Andrs, FAMA Maria Victoria y HERRERA Marisa; "Derecho
Constitucional de Familia", Buenos Aires, Ed. Ediar (2006), Tomo II, pgs. 737/739.

(26) SOLARI, Nstor; "Acerca de la extraccin compulsiva de sangre en el proceso penal (a propsito
de los casos "Vzquez" y "Ferretn")", JA 2004-I-1014.

(27) Ver: "Prueba de ADN" de Primarosa Chieri y Eduardo Zannoni, pg. 192 y stes.; "Juicios de
filiacin y patria potestad" de Jorge Azpiri, pg. 139 y stes.; "Sobre la negativa a someterse a la pericia
hematolgica y sobre la responsabilidad del progenitor extramatrimonial no reconociente" de Mara
Josefa Mndez Costa, LA LEY, 1989-E, 563; "Negativa al sometimiento de las pruebas biolgicas
(consecuencias)" de Nstor Solari, LLLitoral 1998-1-432; "Los efectos de la negativa a someterse a los
exmenes biolgicos en los juicios de filiacin paterna extramatrimonial" de Cecilia Grossman y Carlos
Arianna, LA LEY, 1992-B, 1192; "Valoracin de las pruebas biolgicas en los procesos de filiacin" nota
a fallo en JA, Boletn Nro. 5565 del 27/04/1988. La jurisprudencia ha receptado dicho principio en
numerosos fallos a saber: C.1 C. y C. - San Isidro - Sala I, 13-9-98 - LA LEY, 1998 E, 563; CNCiv
Sala A, LA LEY, 1998-D, 741; CNCiv, Sala C, 16/6/96, ED 171-38; Capel CC Entre Ros, Sala III,
Noviembre 8/1996; "HCF C/CFR S/Accin de Filiacin" Sent. Inter. del Tribunal Superior de Justicia de
la Pcia. de Santa Cruz; CSJ Santa Fe 19/09/1991 LA LEY, 1991-536, entre otros.

(28) Suprema Corte de Justicia, Mendoza, Sala I, 29/98/1995, LA LEY, 1996-B, 546, con nota de
Jorge Adolfo Mazzinghi (hijo). Doctrina reiterada por la misma magistrado en la causa "D.R.V.
C/A.M.B." del 24/07/2001, publicada en www.abeledoperrot.com.ar

(29) AZPIRI, Jorge; "Juicio de filiacin y patria potestad", Buenos Aires, Ed. Hammurabi (2001), pg.
140.

(30) DUTTO, Ricardo; "El derecho identitario del nio. Significacin y valoracin las pruebas
biolgicas", en Revista de Derecho Procesal titulada "Derecho Procesal de Familia - II", Santa Fe,
Rubinzal Culzoni (2002), pg. 143 y stes.

(31) GROSMAN Cecilia y ARIANNA Carlos; "Los efectos de la negativa a someterse a los exmenes
biolgicos en los juicio s de filiacin paterna extramatrimonial", LA LEY, 1992-B, 1196.

(32) GIL DOMINGUEZ Andrs, FAMA Maria Victoria y HERRERA Marisa; "Derecho
Constitucional de Familia", Buenos Aires, Ed. Ediar (2006), Tomo II, pgs. 754/755.

(33) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada; "Aspectos jurdicos del Proyecto Genoma Humana", ED
153-928.

(34) MORELLO Augusto; "La obligacin de cooperacin para acceder a la verdad en el mbito del
proceso (a propsito de la obtencin coactiva de sangre para realizar la prueba hematolgica)", JA 1991-
III-52.

(35) JAUREGUI, Rodolfo G.; "Carga de la prueba y pericias hematolgicas", LA LEY, 1999-D, 968.

(36) BOSCH (h.), "La filiacin de las personas y los mtodos compulsivos para obtener pruebas", LA
LEY, 2003-B, 1116.

(37) MIZRAHI, Mauricio Luis; "Identidad filiatoria y pruebas biolgicas", Buenos Aires, Ed. Astrea
(2006), pgs. 130 y stes.

(38) HEIN, Fernando Adrin; "Ciencia y derecho. Avances cientficos", ponencia presentada en el
XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata, Libro de Ponencias y/o
www.procesal2007mdp.com.ar, (2007).

(39) VERRUNO Luis, HAAS Emilio, RAIMONDI Eduardo, LEGASPE Eduardo; "Manual para la
investigacin de la filiacin. Actualizacin mdico legal", Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot (1996) pgs.
40/41.

(40) PONCE, Carlos R.; "Las pericias cientficas y biolgicas", Revista de Derecho Procesal 2005-2,
titulado "Prueba-II", Ed. Rubinzal Culzoni, (2005), pg. 151 y stes.

(41) ARAZI, Roland; "La Prueba en el juicio de filiacin", Revista de Derecho Procesal 2005-2,
titulado "Prueba-II", Ed. Rubinzal Culzoni, (2005); y en "Nulidad y prueba", en la revista de la misma
editorial titulada "Nulidades" (2007-1).
 (42) QUADRI, Gabriel H.; "El reconocimiento de paternidad en los albores del nuevo milenio", JA
2006-II-468.

(43) FALCIONE, Mara Agostina; "Pruebas cientficas y biolgicas", ponencia presentada en el XXIV
Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata, Libro de Ponencias y/o
www.procesal2007mdp.com.ar, (2007).

(44) GROSMAN Cecilia y ARIANNA Carlos; "Los efectos de la negativa a someterse a los exmenes
biolgicos en los juicio s de filiacin paterna extramatrimonial", LA LEY, 1992-B, 1196.

(45) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo; "Las implicancias de la negativa a someterse a las pruebas
biolgicas en el nuevo enfoque para determinar la filiacin", LA LEY, 1988-D, 310.

(46) MENDEZ COSTA, Mara Josefa; "Encuadre constitucional del derecho a la identidad", LA LEY,
1992-D, 536, y "Sobre la negativa a someterse a la pericia hematolgica y sobre la responsabilidad civil
del progenitor extramatrimonial no reconociente", LA LEY, 1989-E, 569.

(47) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada; "Aspectos jurdicos del Proyecto Genoma Humano", ED
153-940.

(48) CAPPARELLI, Julio; "Los diversos medios de prueba para establecer la filiacin", LA LEY,
1991-D, 244.

(49) CHIERI Primarosa y ZANNONI Eduardo; "Prueba del ADN", Buenos Aires, Ed. Astrea (2001),
pg. 194.

(50) BIDART CAMPOS, Germn; "Medios probatorios que requieren prestar el cuerpo propio", ED,
diario del 02-03-93; del mismo autor, "Cuestiones sustanciales y procesales en un juicio de filiacin por
ausencia de reconocimiento paterno", ED 135-445; del mismo autor, "La negatoria a someterse a pruebas
biolgicas en el proceso de filiacin", ED 157-255.

(51) LOPEZ Claudia y TENCA Adrin; "La relevancia del consentimiento en la obtencin de pruebas
y la autorizacin judicial", LA LEY, 1989-B, 512.

(52) CASSANI, Daniel; "Dos garantas en peligro?", LA LEY, 2002-E, 278.

(53) MIDON, Marcelo Sebastin; "La cientificidad vs. Licitud. La prctica compulsiva de las pericias
biolgicas", ponencia presentada en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata,
Libro de Ponencias y/o www.procesal2007mdp.com.ar, (2007).

(54) CSJN (Fallos 318:2518), sentencia del 04/12/1995, reiterada luego en el caso "Guarino, Mirta L."
del 27/12/1996, publicado en JA 1999-I-sntesis.

(55) Al respecto debe tenerse presente que el art. 186 del C.P.C. Santafesino expresa que: "Cundo el
litigante niegue sin motivo justificado la cooperacin ordenada por el juez para la realizacin de la prueba
pericial, podr estarse a las afirmaciones de la parte contraria sobre el punto en cuestin; salvo cuando se
trate de asuntos que afecten el orden pblico, en cuyo caso podr ordenarse compulsivamente la
realizacin de las prueba. Esta ltima medida ser recurrible".

(56) Conclusiones del evento en pgina web: www.procesal2005.com.ar

(57) En el voto del ministro Bossert se agrega tambin el derecho al duelo, expresa que: "cuestionar
ese derecho implica negar que un sujeto posee una dignidad mayor que la materia. Y ello afecta, no slo
al deudo que reclama, sino a la sociedad civil, que debe sentirse disminuida ante la desaparicin de
alguno de sus miembros; una sociedad sana no puede permitir que un individuo que ha formado parte de
su propia sustancia, en la que ha impreso su marca, se pierda para siempre (...). Es por ello que toda
comunidad moral permite y protege la posibilidad del duelo, ya que a travs de l se recobran las fuerzas
se vuelve a esperar y vivir. Se sale del duelo, y se sale de l gracias al duelo mismo".

(58) Se ha definido a la procreacin humana asistida como "los diferentes procedimientos que, en
mayor o menor medida, pueden reemplazar o colaborar en uno o mas pasos naturales del proceso de
reproduccin" LUNA, Florencia; "Problemas en torno a las nuevas formas de procrear" publicado en
"Decisiones de vida y de muerte", Buenos Aires, Ed. Sudamericana (1999) pg. 229.

(59) En este sentido encontramos los Proyectos presentados por el senador Roberto Ulloa (DAE, 24-
2000), del senador Enriquez Martnez Almudevar (DAE, 22-2000), del senador Jorge

Villaverde (DAE, 32-2000), del senador Branda (DAE, 40-2000), de los diputados Isabel Foco, Marta
del Carmen Argul, Marta Milesi, Humberto Volando y Hayd Savron (TP, N 34, 2001) y de la diputada
Silvia Martnez (0974-D-02, reproduccin del proyecto presentado en marzo del 2000, TP N 13, 2000).

(60) Cm. Nac. Civ., Sala A, 28-02-1994, publicado en LA LEY, 1995-A, 378, con nota de
PODESTA, Andrea Ins y SAENZ, Mara Julieta: "Algo mas sobre el derecho a la identidad"; y en ED
158-462 con nota de RIVERA, Julio C. y CORDOBA, Carlos D.: "Derecho a la identidad y derecho a la
intimidad del presunto padre premuerto y de sus parientes", y con nota de BIDART CAMPOS, Germn:
"El derecho a la identidad en un juicio de filiacin y una prueba sobre el cadver del presunto padre".

(61) MAZZINGHI, Jorge; "Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: un elogiable
fallo de la Corte", ED 185-1343, y "Tratado de Derecho de Familia", Buenos Aires, Ed. La Ley (2006), 4
ed., Tomo 4, pg. 33/34.

(62) ZANNONI, Eduardo; "Derecho de Familia", Buenos Aires, Ed. Astrea (2006), quinta edicin
actualizada y ampliada, Tomos II; pgs. 454/455.

(63) LOPEZ DEL CARRIL, Julio J., "La legitimacin activa. Inexistencia de tutela especial", LA
LEY, 1989-C, 447.

(64) MENDEZ COSTA, Mara Josefa y D'ANTONIO, Daniel Hugo; "Derecho de Familia", Rubinzal
Culzoni (2001), Tomo III, pg. 186 y stes.

(65) GIL DOMINGUEZ, Andrs; "Existe una familia basada en la hipocresa? La discriminacin
prevista en el art. 259 del Cdigo Civil. Un fallo de la Corte que llama a la reflexin", LA LEY, 2000-B,
24.

(66) GIL DOMINGUEZ, Andrs, FAMA Mara Victoria y HERRERA, Marisa; "Derecho
constitucional de Familia", Ediar (2006), Tomo I, pg. 446 y stes.

(67) BIDART CAMPOS, Germn; "La legitimacin de la madre para impugnar la paternidad del
marido y los derechos del nio?", LA LEY, 2000-B, 22.

(68) CHIAPPINI; "La impugnacin de la paternidad por la madre: un silencio inconstitucional", JA

2001-III-604.

(69) CHECHILE, Ana M.; "La legitimacin activa para iniciar la accin de impugnacin de la
paternidad matrimonial", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 20, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2002, pg. 167.

(70) VARELA, Florencio; "Inconstitucionalidad de la discriminacin de la mujer en el artculo 259 del

Cdigo Civil", LA LEY, 1994-D, 1107.
 (71) AZPIRI, Jorge O., "La legitimacin activa en la accin de impugnacin de la paternidad
matrimonial", Revista de Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia,
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perfeccionamiento de las ya existentes habilita la revisin de la cosa juzgada formada sobre la base de
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(112) Sntesis jurisprudencial en Boletn Nro. 10/2205 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo

Civil.

(113) Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros, 31/5/699. "E..G., P. v/G., J.Ch. S/filiacin" pub. en
Tierra, Ral, op cit. p. 87 y sgtes.

(114) Publicado in extenso en www.eft.org.ar

(115) Conclusiones publicadas en www.procesal2007mdp.com.ar.

(116) Conclusiones publicadas en www.camoron.org.ar

 (117) MENDOZA, Elena; "El derecho a la identidad. Artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio", Revista de Derecho de Familia, Lexis-Nexis, 1996-10-59.