Faculdade de Direito da USP

Histria do Direito I

Os pretores, ius honorarium e ius civile

1. Diferena entre ius honorarium e ius civile.

A principal evoluo do direito romano do perodo clssico decorreu do ius

honorarium ou praetorium, que se constituiu em uma ordem jurdica distinta do ius civile.
Conforme Moreira Alves os magistrados com funes judicirias no podiam, no direito
romano, atribuir direitos a ningum, mas, sim, conceder ou negar aes, o que, na prtica,
equivalia criao de direitos. Por isso, o ius honorarium, embora teoricamente no pudesse
revogar normas do ius ciuile, nem criar novos preceitos jurdicos, na realidade alcanava esses
dois resultados: quando o magistrado se recusava a conceder a algum ao que protegia direito
decorrente do ius ciuile, estava negando a aplicao deste; e, quando concedia ao para tutelar
situaes no previstas no ius ciuile, estava suprindo lacunas dessa ordem jurdica.

2. A importncia dos pretores no processo romano e na aplicao da aequitas.

No perodo arcaico de Roma vigorava o procedimento das aes da lei legis actiones
extremamente rigoroso e excessivamente formalista, que deixava de resolver muitas
controvrsias, uma vez que somente poderiam ser concedidas aes pelos pretores naquelas
situaes expressamente previstas no vetusto ius civile.

Nesse processo, considerava-se titular da actio, no qualquer cidado que preenchesse certos
requisitos, mas, somente, aquele que lograsse demonstrar, nos esquemas preestabelecidos, uma
situao de direito material realmente existente.

Assim, o que havia era um sistema de aes, sendo que estas deveriam estar de acordo com as
palavras escritas nas leis, ou terem sido por estas criadas, motivo pelo qual eram imutveis
(Gaio, I., 4.11 e 30). Desta maneira, fora daquelas situaes expressamente previstas no ius
civile, no havia uma ao que pudesse assegurar em Roma a tutela de todo e qualquer direito
subjetivo lesado.

Por esta razo, como noticia Gaio (I., 4.30), esse tipo de procedimento tornou-se odioso para a
sociedade mais evoluda da poca e acabou sendo abolido pela Lei Ebcia e pelas duas Leis
Jlias, levando os processos a se realizarem por palavras fixas, i.e., por frmulas, o que foi
denominado processo formulrio.

A partir da introduo do processo formulrio, os iudicia privata sofrem uma grande

transformao em Roma, passando os pretores a desenvolver um papel de suma importncia
dentro do processo, no mais se limitando mera e automtica aplicao da lei. Isto se d em
razo de ser este um processo menos rgido, fundado em frmulas que correspondiam ao
esquema abstrato contido no edito do pretor, adaptado ao caso concreto, e redigido em um
documento pelo magistrado, com o auxlio das partes, fixando-se o objeto da demanda que seria
julgada pelo iudex, na 2 fase do processo.

O novo processo instaurado tambm estava inserido no sistema do ordo iudiciorum privatorum,
sendo, portanto, bifsico. No entanto, era bem menos formalista e mais rpido, parcialmente
escrito, desenvolvendo-se sempre segundo um rito padro - ao contrrio do processo per legis
actiones, que possua formas especficas de ao.

Dentro desse contexto, os pretores, procurando adequar o ordenamento jurdico aos novos
valores sociais da poca clssica, criaram um direito mais moderno e eficiente do que o ius
civile antigo, e o fizeram inspirados na aequitas romana, livrando o direito de suas amarras,
procurando aproxim-lo do bonum-aequm, como j fizemos notar

Os pretores, procurando adequar o ordenamento jurdico aos novos valores sociais da poca
clssica, criaram um direito mais moderno e eficiente do que o ius civile antigo, e o fizeram
inspirados na aequitas romana, livrando o direito de suas amarras, procurando aproxim-lo do
bonum-aequm, como j fizemos notar. Os Pretores passaram, gradativamente, a construir uma
verdadeira cincia do direito, uma vez que formulavam novas regras inspiradas nesse ideal de
justia que eram introduzidas nos seus editos e aplicadas dentro do processo formulrio,
corrigindo, suprindo ou afastando a aplicao do ius civile, quando inquo. Com base nesse
princpio supremo, os magistrados levavam em conta para a soluo de cada caso em concreto,
no apenas a aplicao pura e simples do ius civile, mas sim da aequitas, que era invocada
constantemente, mesmo contra legem.

Assim, quando se apresentava um litgio, se a mera aplicao das leges ou das regras rituais do
ius civile levasse a uma soluo inqua (in-aequa), ento o pretor corrigia esse direito, pela
aplicao da aequitas, veculo utilizado para o abrandamento do rigorismo excessivo do Direito
Romano antigo. Para que a deciso refletisse a aequitas, o pretor assinalava na frmula quais os
elementos que deveriam ser valorados pelo iudex, ampliando, para tanto, cada vez mais, por
meio de seus editos, as normas e os meios processuais ordinrios e extraordinrios de que
poderia se servir na administrao da justia, para que pudesse atingir esse escopo.

Invocando esse princpio inspirador do direito, e investidos da iurisdictio, os pretores deram

origem ao denominado direito honorrio que era um sistema de aes e no um sistema de
direitos concedendo, ou no, uma actio ou uma exceptio, procedendo correo das injustias
do ius civile, conforme nos indicam as fontes, em busca do ideal tico que existe, em estado
amorfo, na conscincia social, e que tende a transformar-se em direito positivo.

Desta forma, os pretores, em virtude de seu poder de Imperium criavam o direito, aplicando a
justia ao caso concreto, cuja soluo passava a constar dos editos, sendo utilizado para outros
casos semelhantes, tornando-se precedentes judicirios.