CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD.

BIDART CAMPOS, Germn J.

Manual de la Constitucin Reformada,
Editorial Ediar, Buenos Aires, 1996, t. 1 Cap. V.
 La doctrina de la supremaca constitucional exige, para su eficacia, la
existencia de un sistema garantista que apunte a la defensa de la
constitucin y al control amplio de constitucionalidad.

En efecto, el principio de la supremaca llega a la conclusin de que las

normas y los actos contrarios a la constitucin no valen : son
inconstitucionales o anticonstitucionales.

Sin embargo, nos quedaramos a mitad de camino si despus de arribar

a esa conclusin, no estableciramos un remedio para defender y
restaurar la supremaca constitucional violada.

Por eso, la doctrina de la supremaca pasa de inmediato a forjar el

control o la revisin constitucionales.
 El leading case Marbury c/Madison, del ao 1803, ha sido el antecedente
inmediato en Estados Unidos de la doctrina de la supremaca y del control
constitucionales, y con su ejemplaridad suscit seguimiento o imitacin
dentro y fuera de los Estados Unidos. De all se trasplant a nuestro
derecho.

En el derecho constitucional argentino, la doctrina de la supremaca y del

control constitucionales ha cobrado vigencia sociolgica a travs de fuente
judicial: la jurisprudencia o derecho judicial la han hecho efectiva. Est pues
en la constitucin material, pero deriva de principios formulados en la
constitucin formal.
 En Argentina, el control judicial de constitucionalidad cuenta con la frmula
acuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin desde su fallo del 5 de
diciembre de 1865, la cual, si bien se refiere expresamente a las leyes, se torna
extensiva a normas y actos distintos de las leyes. Dicha frmula dice as:

Que es elemento de nuestra organizacin constitucional,

la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los
tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisin, comparndolas con
el texto de la constitucin para averiguar si guardan o no
su conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si las
encuentra en oposicin con ella, constituyendo esta
atribucin moderadora uno de los fines supremos y
fundamentales del poder judicial nacional y una de las
mayores garantas con que se ha entendido asegurar los
derechos consignados en la constitucin, contra los
abusos posibles e involuntarios de los poderes pblicos.
 Sistema de control en Argentina.

En el derecho constitucional federal de nuestro pas, podemos sistematizar el

control de la siguiente manera:

A) En cuanto al rgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque

todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte
Suprema como tribunal ltimo por va del recurso extraordinario legislado
en el art. 14 de la ley 48.

Slo el poder judicial tiene a su cargo el control. As lo decidi la Corte

Suprema en el caso Ingenio y Refinera San Martn del Tabacal S.A.
c/Provincia de Salta, de 1967. Dijo all que cualesquiera sean las
facultades del poder ejecutivo para dejar sin efecto actos contrarios a las
leyes, no cabe admitir que sea de su competencia el declarar la
inconstitucionalidad de stas, porque el poder judicial es, en ltima
instancia, el nico habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por
el rgano legislativo. Esto resulta imperativo segn la Corte tanto
para el estado federal como para las provincias.
 B) En cuanto a las vas procesales utilizables en el orden federal, la va
indirecta, incidental o de excepcin es hbil para provocar el control. Esto se
basa en que el art. 2 de la ley 27 prescribe que los tribunales federales slo
ejercen jurisdiccin en casos contenciosos. El perfil que hasta 1985 se
daba al caso contencioso de la ley 27 era muy rgido; slo configuraba
un caso de esa ndole en el que incidental e indirectamente poda
promoverse el control aqul en que partes contrapuestas disputaban
intereses contrarios con posibilidad de llegarse a una sentencia de
condena que reconociera un derecho a cuya efectividad obstaran las
normas que se impugnaban como inconstitucionales (la expresin
sentencia de condena no se limitaba a la que impona una condena
penal).

En 1985 se empieza progresivamente a elastizar el concepto rgido de

caso contencioso aunque sin abandonarlo del todo y a admitir la
existencia de acciones de inconstitucionalidad (o vas directas).
 B) En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad
se limita al caso resuelto (efecto inter partes), descartando la aplicacin de la
norma a las partes intervinientes en l, y dejando subsistente su vigencia
fuera del caso.

No obstante, la ejemplaridad de las sentencias de la Corte Suprema las

proyecta normalmente ms all del caso, no produciendo la derogacin de
las normas declaradas inconstitucionales, pero logrando reiteracin del
precedente en la jurisprudencia de la propia Corte y de los dems
tribunales.
 Requisitos del control de constitucionalidad.

A) Debe existir una causa judiciable. El control se ejerce en el marco de un

proceso judicial, y se expresa a travs del pronunciamiento de los jueces, que es la
sentencia. Este requisito surge del art. 116 CN, que al armar la masa de
competencias del poder judicial federal, se refiere siempre a causas o asuntos.
De tal modo, la cuestin constitucionalse debe insertar dentro de una causa o
proceso.

La exigencia de causa judicial debe entenderse del siguiente modo:

a) como el juez requiere que su jurisdiccin sea incitada, no puede actuar de oficio;

b) como la jurisdiccin incitada da normalmente origen al proceso, la forma

habitual de pronunciamiento judicial es la sentencia;

c) en consecuencia, se detrae al juez todo lo que sea: consulta, dicta-men, declaracin

terica, o general, o abstracta.
 B) La ley o el acto presuntamente inconstitucionales deben causar gravamen al
titular actual de un derecho, es decir, aqul que ostenta un inters personal y
directo comprometido por el dao al derecho subjetivo.

Conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, el agravio constitucional no

puede invocarse cuando:

a) El agravio deriva de la propia conducta discrecional del interesado;

b) Ha mediado renuncia a su alegacin;

c) Quien formula la impugnacin se ha sometido anteriormente sin reserva alguna

al rgimen jurdico que ataca;

d) Quien formula la impugnacin no es titular del derecho presuntamente

lesionado;

e) No subsiste el inters personal en la causa, sea por haber cesado la presunta

violacin al derecho, sea por haberse derogado la norma cuya inconstitucionalidad
se alegaba, etc., con lo que la cuestin judicial a resolver se ha tornado abstracta.
 C) Hasta el ao 2004, la jurisprudencia de la Corte Suprema exiga que en la causa
medie peticin de parte interesada. El titular del derecho agraviado deba pedir la
declaracin de inconstitucionalidad. Por eso se deca que el control no proceda
de oficio, entendindose ac por de oficio como equivalente a control sin
pedido de parte, dentro de un caso judicial.

En el ao 2004 en el caso Banco Comercial Finanzas la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin dej de lado su anterior jurisprudencia y admiti el control
oficioso de constitucionalidad.

La Corte sostuvo que la cuestin de constitucionalidad no es una cuestin de

hecho sino de derecho. Si en las cuestiones de hecho el juez depende de lo que las
partes le alegan y prueban, en las de derecho es independiente de las partes. Le
incumbe al juez la debida aplicacin del derecho, y en esa seleccin se mueve a
tenor del adagio iura novit curia: el juez suple el derecho que las partes no le
invocan o que le invocan errneamente.

En otras palabras: juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no
en cmo debe fallar. Por eso, el control de constitucionalidad de normas y actos
que estn implicados en el derecho aplicable a la causa, debe ser efectuado por el
juez en la misma causa sin necesidad de petitorio de parte interesada.
 Cuestiones polticas no justiciables.

La jurisprudencia ha acuado una norma de derecho judicial que importa

una fuerte detraccin. No se juzgan ni se controlan en su
constitucionalidad las llamadas cuestiones polticas que, por tal inhibicin, se
denominan tambin no judiciables o no justiciables.

Ellas son por ej.: la declaracin del estado de sitio, la intervencin

federal, la declaracin de guerra, las causas determinantes de la acefala
presidencial, la declaracin de necesidad de la reforma constitucional, la
declaracin de utilidad pblica en la expropiacin, etc.

En la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema, sin embargo, la

doctrina de las cuestiones polticas ha sufrido un retroceso: caso Fayt
(1999), caso Zavala (2004), casos Bussi (2007) y Patti (2008). En
Tucumn, caso Colegio de Abogados, del 5 de febrero de 2008.