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CONCEPTO
Son aquella medidas que tienen por finalidad reponer un estado de hecho o de derecho cuya
alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda (Art. 682 CPC).
Peyrano nos menciona al respeto: Es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el
estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado, medida que se
traduce en la injerencia del oficio en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la
orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas
consumadas de una actividad de igual tenor.
Esta medida no afecta los bienes de los justiciables, consiste ordenar sin mediar sentencia
firme de mrito, que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado
en situacin existente.
Dicha diligencia cautelar a diferencia de la mayora de las otras no afecta la libre disposicin de
bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo.
Las medida innovativas. Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar
medidas cautelares, destinadas a reponer u estado de hecho o de derecho.
Se trata de una diligencia excepcional y de naturaleza subsidiaria.
La medida innovativa comparte tal rol subsidiario con otras figuras cautelares. As, con la
prohibicin de contratar, la intervencin judicial, la inhibicin general de bienes y la
prohibicin de innovar.
La medida innovativa peruana solo procede cuando ha mediado una alteracin por parte del
demandado de lo que es el sustento de la demanda. Solo puede despacharse si previa o
coetaneamente se ha interpuesto la demanda principal. Caso contrario, no podr saberse cual
es el sustento de la demanda. Cuyo contenido reclama tcitamente la ley Peruana para
determinar si ha concurrido una alteracin que justifique el dictado de la innovativa. El
codificador peruano exige un requisito propio y caracterstico de la medida innovativa: el
peligro que se concrete un perjuicio irreparable .
CARCTER DE LA MEDIDA
Es excepcional, por lo que solo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la
ley.
MEDIDAS INNOVATIVAS REGULADAS POR EL CODIGO
El Cdigo Procesal Civil regula las medidas innovativas que pueden dictarse en los siguientes
procesos:
a) Interdiccin (Art.683 del CPC).
b) En el interdicto de retener (Art. 684 CPC).
c) Abuso de derecho (Art.685 del CPC).
d) En proceso sobre derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz. (Art.686 del CPC).
La norma hace referencia a la interdiccin civil, como el estado de una persona natural, a quien
judicialmente se ha declarado incapaz, privndola de ciertos derechos por causa prevista en la
ley.
La incapacidad de ejercicio da lugar al procedimiento de declaracin judicial de interdiccin
que culmina con el nombramiento de un curador civil.
La demanda se dirige contra la persona cuya interdiccin se pide, as como con aquellas que
teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho. Tienen como fin salvaguardar la salud del
propio interesado, de sus familiares, vecinos o publico en general, que pudieran sufrir las
consecuencias de actos de aquel.
Como seala la norma, el juez de oficio puede dictar la medida cautelar que exija la naturaleza
y alcances de la situacin presentada en una pretensin de interdiccin .La persona que se
designe como rgano de auxilio judicial para la custodia del presunto interdicto tiene la
obligacin de velar por su bienestar fsico y salud. El custodio no tiene facultad para cambiar
de lugar las cosas o personas encomendadas a su guarda, sin autorizacin judicial, no
solamente porque podra ello ocasionar perjuicios o molestias a las personas, sino porque
puede aumentar los gastos que en definitiva han de pagar los litigantes. Si en caso de urgencia
hubiere la necesidad de hacer un traslado, as sea provisorio, debe ponerlo en conocimiento
del juez, con la mayor prontitud, pues este debe conocer siempre el lugar donde se encuentra
la persona cuya guarda se ha encomendado.
La norma nos menciona, con ciertas limitaciones, que subyace el interdicto de retener como
mecanismo de proteccin, cuando el poseedor demandante es turbado en su posesin. Este
interdicto seala TORRES , no presupone el despojo de la posesin sino la realizacin de uno o
mas actos materiales o de otra naturaleza con los que se perturba la posesin haciendo que el
uso y el goce del bien sea incomodo, difcil, costoso como por ejemplo, actos que entraan una
tentativa de despojo, ejecucin de obras (interdicto de obra nueva) o la existencia de
construcciones en estado ruinoso (interdicto de obra ruinosa).
La Constitucin Poltica del Per en el prrafo final del artculo 103 dispone que la constitucin
no ampara el abuso del derecho.
El articulo II del Cdigo Civil, texto modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 768 (Cdigo Procesal Civil), prescribe que la
ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusiva de un derecho. Al demandar indemnizacin u
otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o
suprimir provisionalmente el abuso.
El Cdigo Procesal Civil, entre las medidas innovativas, concede facultad al juez para dictar las
medidas indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio irreparable en los procesos
cuya demanda versa sobre el ejercicio abusivo del derecho.
DIEZ PICAZO Y GULLON, al referirse al abuso del derecho sealan : los derechos subjetivos ,
aparte de sus limites legales , con frecuencia defectuosamente precisados , tienen otro orden
moral , teleolgico y social , y que incurre en responsabilidad el que , obrando al amparo de
una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho , traspasa, en realidad , los
linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe , con daos para terceros o para la
sociedad. Esta definicin nos lleva a sealar que en abuso del derecho implcitamente hay un
ejercicio normal y otro anormal de los derechos subjetivos, y es este ltimo el que debe
reprimirse. Es anormal cuando traspasa los lmites normales del ejercicio.
Segn MORALES GODO el derecho a la vida privada ha sido tratado parcialmente en el Art. 14
CC, sin haberse considerado todos los elementos conceptuales que la integran. No solo se
trata del control de la informacin de hecho reservados a nuestra vida, sino tambin de lo
derechos a la tranquilidad, a la paz, a la sociedad, a que ninguna persona inmiscuya o fisgonee,
respecto de actos de la vida privada. Esto significa que tanto a nivel sustantivo como procesal
solo se acoge uno de los elementos, el control de la informacin, ms no los otros supuestos
descritos.
MORALES GODO seala el hecho que la vida de una persona haya alcanzado notoriedad
publica, no significa que pierda la proteccin que la brinda el derecho a la intimidad, salvo que
haya renunciado a ello. Se renuncia cuando la propia persona ventila pblicamente actos que
corresponden a la esfera de su intimidad; sin embargo, son dichos actos y no otros a los que ha
hecho renuncia.
Como seala Toller, no es lo mismo la intimidad relacionada a personas privadas que aquella
relacionada con personajes pblicos. Pero aun dentro de esta amplia especie cabe diferenciar
entre polticos o funcionarios que ejercen una funcin pblica y que si la noticia tiene un
inters publico puede la intimidad ser restringida, mientras que no ocurre as en el caso
contrario. Pero no siempre es inters pblico lo que es interesante para el pblico. Esto ltimo
pueden ocurrir antes personajes famosos que suelen aparecer y volver a surgir en los medios y
suele ser hbilmente explotada por los interesados. Salvo este caso, es posible hablar de
intimidad ante una intromisin arbitraria de aquellos aspectos irrelevantes para el inters
pblico
En conclusin, no se puede alegar para impedir que el juez dicte una medida innovativa que se
trata de una censura previa, ya que el derecho a la intimidad no solo se transgede con la
divulgacin, sino que los actos preparatorios ahora la divulgacin constituyen una intromisin
en la intimidad de la persona. Las medidas innovativas que se dicten sern de destinas
naturaleza debiendo el juez dictar la apropiada para asegurar que el acto lesivo cese o que
impida se consume la agresin; en tal sentido, compartimos la opinin de Morales Godo quien
considera que un juez podra disponer como medida cautelar innovativa que se prohba
difusin en un programa de televisin, de informacin relacionada con la intimidad de una
persona o la prohibicin de la edicin de una obra literaria o que requise las que estn en
venta, si es que se agravia la intimidad de una persona, siempre y cuando se trate de hechos
que puedan ocasionar graves daos a la persona. En este tipo de medidas el juez deber
evaluar y definir en cada caso concreto cual de los dos derechos privilegia: el derecho a la
intimidad o el derecho a la informacin.
MEDIDAS DE NO INNOVAR
En el presente articulo regula la medida bajo el efecto cristalizador, esto es, congela en tiempo
y espacio una situacin jurdica que se mantena al momento de la demanda. Busca inhibir la
actividad de las partes sobre los bienes en litigio a fin de evitar que altere la situacin
existente.
Es una medida prevista para situaciones de incertidumbre de derechos en juego, en las que se
inmoviliza la realidad, a fin de no afectar o frustrar derechos de cada parte. Para RIVAS , con la
prohibicin de innovar se busca mantener el statu quo evitando que su variacin produzca
algn dao, por ejemplo, se evita convertir la arboleda del terreno en litigio, en lea; o evitar
deteriorar un inmueble materia de reivindicacin por parte del ocupante.
La medida tiene como objeto inmediato: que no se modifique ni altere la situacin factica o
jurdica. Y un objeto mediato: que al momento de la sentencia pueda esta cumplirse, si el
derecho le es reconocido al litigante, despejando la posibilidad que se torne ilusorio el derecho
que pueda corresponderle, as un perjuicio irreparable.
Bibliografia
Fernndez Sessarego, Carlos, Abuso del Derecho, buenos aires, 1992, Pg. 149
Diez Picazo, Lus y Guilln, Antonio, Sistema de derecho Civil, 5ta Edicin Pg. 447
SUMARIO:
1. Ideas preliminares; 2. Las medidas innovativas y de no innovar: caractersticas y
conceptos tentativos; 3. Las medidas innovativas y de no innovar en los cdigos y
leyes peruanas; 4. Una aproximacin a la legislacin comparada; 5. Ideas finales.
1. IDEAS PRELIMINARES.
Dicha clasificacin, continu siendo utilizada por la doctrina de distintos pases, siendo
acogida por algunos de sus ordenamientos legales. En el Per, la citada clasificacin se
mantiene gracias a la consagracin normativa que ella recibi en el vigente Cdigo Procesal
Civil, y a la regulacin expresa o tcita- que encontramos de las medidas innovativas y de no
innovar (como llam el citado cdigo a las medidas conservativas) en diferentes partes de
nuestro ordenamiento legal, lo cual garantiza su empleo por parte de la doctrina y los
tribunales.
Como norma procesal marco, dentro de su Ttulo IV, regulador del Proceso
Cautelar (artculos 608-687), contiene un Captulo II (Medidas Cautelares
Especficas), que contempla tanto a las medidas innovativas como a las de no
innovar.
El tema cautelar objeto de ste trabajo, tambin est presente entre las normas
reguladoras de la jurisdiccin constitucional. As, refirindonos en concreto al proceso
de amparo, podemos estudiar la regulacin comprendida en la Ley N 23506, vigente
por ms de 20 aos, y en el Cdigo Procesal Constitucional, nueva norma especial de
dicha jurisdiccin.
La Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo, considera entre sus procesos
especiales (sumarsimo, de ejecucin, etc.), a las medidas cautelares, dedicando seis
artculos a su regulacin.
La primera norma relevante para nuestro anlisis est contenida en el artculo
96:
Artculo 96.- Oportunidad y Finalidad.-
Todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar dentro de un proceso,
destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva.
Son procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que contempla esta
ley.
Para el presente trabajo, resulta de importancia el segundo prrafo. Pese a que
la ley bajo comentario se remite expresamente al Cdigo Procesal Civil con fines
supletorios (en su tercera disposicin derogatoria, sustitutoria y final), el prrafo en
mencin, contenido en una norma especial, parece limitar las posibilidades de cautela
a aquellas expresamente previstas en los dems numerales, concretamente al
embargo (en forma de inscripcin o administracin, segn el artculo 100) y a una
especfica medida temporal sobre el fondo (pago de asignacin provisional en los
procesos de impugnacin de despido y de pago de beneficios sociales, prevista en el
artculo 101). Ello es importante, en tanto constituye requisito de toda solicitud cautelar
el sealamiento de la modalidad cautelar que se peticiona (inciso 1 del artculo 97).
Una limitacin cautelar como esta, indudablemente, afecta los derechos laborales de
los trabajadores.[36]
La regulacin antes expuesta, sera deficiente en comparacin a la contenida
en el proyecto de la Ley Procesal del Trabajo, la cual normaba el proceso cautelar
remitindolo en su integridad al Cdigo Procesal Civil.[37]De haberse mantenido tal
opcin, sera posible demandar cautela bajo cualquiera de las formas previstas en
dicho cdigo, entre ellas, las modalidades innovativas y de no innovar.
Pese a lo anterior, pensamos que por sobre cualquier limitacin efectuada en
una norma especial, se ubica el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Al
respecto, tngase presente que la jurisdiccin es un poder-deber del Estado, el cual,
en su faceta de deber, tiene como contrapartida el derecho de tutela jurisdiccional
efectiva que poseen todos los sujetos de derecho, y que los faculta para exigir al
Estado haga efectiva su funcin jurisdiccional.[38]
En igual direccin, recurdese tambin que, en materia cautelar, junto al
derecho a la tutela judicial efectiva, corre la obligacin de todo juez (inciso 8 del
artculo 139 de la Constitucin) de no dejar de administrar justicia (entindase de
resolver) por deficiencia de la ley, as como el principio publicista de direccin del
proceso, que a favor de los jueces reconoce el Cdigo Procesal Civil (aplicable en
sede laboral conforme a la expresa remisin antes anotada); principios que concurren
en la formacin del poder genrico de cautela que poseen los jueces.
4.1 En Espaa.
4.2 En Italia.
El Codice di Procedura Civile, seala en su artculo 700 que, fuera de los casos
regulados, quien tiene fundado motivo para temer que durante el tiempo que necesite
para hacer valer su derecho en la va ordinaria, este sea amenazado por un perjuicio
inminente e irreparable, puede pedir al Juez los mandatos de urgencia que aparezcan
ms idneos, segn las circunstancias, para asegurar los efectos de la decisin sobre
el mrito.[41]Estamos ante una posibilidad de tutela que, en principio, puede ser
considerada como una modalidad cautelar genrica.
La invocacin de un perjuicio inminente e irreparable, nos recuerda la
especial exigencia planteada por los artculos 682 y 687 del Cdigo Procesal Civil
peruano para el dictado de medidas innovativas y de no innovar.
4.3 En Argentina.
5. IDEAS FINALES.
Son muchos los criterios que pueden servir para clasificar y diferenciar entre s
a las medidas cautelares, sin embargo, todas coinciden en sus caracteres de
instrumentalidad, provisoriedad, variabilidad, caducidad, y sobretodo en su finalidad,
cual es la de servir a la eficacia de un proceso. Dicha finalidad inmediata tiene un
correlato mediato: coadyuvar a la eficacia del ordenamiento procesal en general,
empeo en el cual concurren con las dems instituciones del derecho procesal.
Todas las medidas cautelares, adems de la finalidad descrita, tienen tambin
un mismo sustento, cual es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de sus
solicitantes, al cual el rgano judicial tiene la obligacin constitucional de responder.
Dicha respuesta es posible gracias a determinados principios procesales, que dan
forma a un poder genrico de cautela procesal del cual disponen los jueces. Dicho
poder, en ltimo trmino, es reconocido en la legislacin nacional y en las
legislaciones extranjeras consultadas mediante la regulacin de la denominada
medida cautelar genrica.
Las medidas innovativas y de no innovar, ms all de representar un
determinado criterio de clasificacin, significan diversas formas de expresar dicho
poder de cautela procesal. Ellas nos muestran dos clases de efectos de dicho poder,
dos formas de servir a los fines de un proceso. Dentro de tales mrgenes, su validez
como categoras doctrinarias es indiscutible.
En el terreno normativo, ambas formas de cautela han sido reconocidas
expresamente en el Cdigo Procesal Civil a partir de la inminencia de un perjuicio
irreparable que exigen para su concesin y de su excepcionalidad, como
caracteres comunes entre s y a la vez diferenciadores de las otras medidas
cautelares. Luego de ello (y ms all de los comentarios efectuados en este trabajo),
las medidas de innovar y de no innovar han sido desarrolladas por diversas normas
especiales, frente a institutos sustanciales concretos, sin las mencionadas
particularidades reconocidas en la norma procesal marco.
De acuerdo a lo anterior, las normas peruanas (y por ende su aplicacin), no
reconocen uniformemente la inminencia del perjuicio irreparable y la excepcionalidad
que sirvieron para incluir en nuestro ordenamiento legal a las medidas de innovar y de
no innovar. Dicho fenmeno, no debe ser estudiado ahondando en la
conceptualizacin y diferenciacin de ambas figuras, sino comprendiendo que ellas,
antes que conceptos excluyentes, son categoras que deben ser utilizadas en la
manera ms conveniente al logro de sus fines. Recurdese que todo concepto del
Derecho procesal ser importante en la medida que sirva al cumplimiento de la
finalidad para la cual fue regulado.
As, compartiendo todas las medidas cautelares el mismo fin y existiendo un
poder genrico de cautela procesal reconocido a los jueces (en sede nacional y
extranjera), antes que regular las medidas innovativas y medidas de no innovar,
debera incidirse normativamente en el efecto innovativo y efecto conservativo que
pueden desenvolver ciertas medidas cautelares, como por ejemplo, aquellas que se
otorguen ante alguna pretensin propia del proceso contencioso-administrativo, frente
a la amenaza a un derecho constitucional, para el ejercicio de los derechos de
accionista, contra actos que violenten o intimiden a un nio o adolescente, etc.
Fuera de las medidas cautelares concebidas para viabilizar la ejecucin
forzada de una decisin definitiva (con teora, regulacin, jurisprudencia y, en general,
lmites aplicativos ms definidos), las dems medidas deberan estar clasificadas por
sus distintos efectos, no por normas que imponen caractersticas diferenciadoras
ajenas al logro de los fines del instituto cautelar. En ese sentido, as como algunas
medidas pueden tener efecto innovativo o conservativo, otras podran tener efectos
coincidentes con la pretensin principal. El tema est en promover la efectividad de
dicho instituto, y una de las vas para lograrlo es que las normas acojan lo mejor de la
doctrina, no que esta ltima condicione y determine el contenido de ellas.
Conforme a ello, adems de la regulacin del poder cautelar genrico de los
jueces, resultara positiva la consideracin de supuestos especficos como los
consignados entre los numerales 683 y 686 del Cdigo Procesal Civil, a fin de
determinar lineamientos para la proteccin de derechos que, -sea por su especial
naturaleza o por su urgente necesidad de tutela jurisdiccional-, merezcan una
preferente atencin del legislador, conforme al desarrollo jurisprudencial y doctrinario
de cada tema; sin perjuicio del reconocimiento de alguna modalidad procesal urgente
que, ms all de lo cautelar, satisfaga pretensiones susceptibles de perecer en breves
periodos de tiempo, como ocurre con la defensa de algunos de los institutos
mencionados en las anteriores lneas.