Dos Crimes contra o Ptrio Poder, Tutela ou Curatela

No crime de subtrao de incapaz, o menor tirado do

poder de quem o tem, sob sua guarda, em virtude de lei ou ordem
judicial, ao passo que o de sonegao de incapaz consiste na
recusa de entrega (reteno), sem justa causa, do incapaz a quem
legitimamente o reclame (TAMG, Apelao 14.549, Rel. Edelberto
Santiago, j. 17-11-1986).

Desta forma, fica claro que so trs as figuras tpicas: a primeira

consiste em induzir (convencer, persuadir, incitar) menor de dezoito anos
ou interdito fuga, ou seja, deve ser no sentido de que o menor escape
por seus prprios meios e para os fins que se propuser; a segunda
conduta confiar (entregar, transmitir) a outrem o incapaz, de modo
arbitrrio; a terceira conduta, finalmente, deixar de entreg-lo (menor de
dezoito anos ou interdito), caracterizando a sonegao de incapaz. Essa
modalidade apresenta dois elementos normativos, que so as expresses
sem justa causa e legitimamente.

Sujeito passivo dessa infrao no apenas o titular do

direito ao ptrio poder, tutela e curatela (TACRIM-SP HC
Rel. Albano Nogueira RT 527/357).

Destarte, o sujeito passivo so os pais, o tutor ou curador, e tambm

os que se encontram sob o ptrio poder, a tutela e a curatela (o menor de
18 anos e o interdito). Neste sentido tambm, Magalhes Noronha (Direito
Penal, 22. ed. vol. 3, 1995, p. 336).

Se a inteno do agente no dirigida ilegtima privao ou

restrio da liberdade da vtima, mas to-somente beneficiar-se,
gratuitamente, dos seus servios, sob o pretexto de dar-lhe
guarda, o delito perpetrado o do art. 248 e no o previsto no art.
148 do CP (TACRIM-SP AC Rel. Adriano Marrey RT 268/540).

Para alm dessa polmica, disposta em tal julgado, deve-se

esclarecer tambm que aquele que, separado judicialmente e desprovido
de ptrio poder, recusa-se a entregar filho menor incorre nas sanes do
art. 359 do CP (nesse sentido, TACrimSP, RT, 500:346). No crime do art.
248, o menor persuadido a sair do local onde se encontra, o que no
ocorre no art. 249, no qual o incapaz retirado do lugar. Admite-se a
suspenso condicional do processo em razo da pena mnima
abstratamente cominada inferior a um ano. Vide arts. 60, 61 e 89 da Lei
n. 9.099/95 (Juizados Especiais).

Subtrao de incapaz. Incabvel. Comprovado pelos

depoimentos que o apelante constrangeu a criana a entrar no
veculo e a manteve privada de sua liberdade, sob ameaa de
arma de fogo, telefonando para a me, afirmando que ia mat-la,
pratica o ru o delito do art. 148, 1, do Cdigo Penal, e no
subtrao de incapaz (TJRS, Apelao 70021148168, Rel. Elba
Aparecida Nicolli Bastos, j. 18-10-2007).

H crime de subtrao de incapaz, se o acusado se excedeu

na autorizao que a representante legal do menor tinha lhe dado,
tirando o menor de sua convivncia (TJMG, Apelao
1.0114.04.040156-3/001(1), Rel. Paulo Cezar Dias, j. 24-4-2007).

No h crime de subtrao de incapazes se os menores que

eram levados pelo acusado para a sua casa eram abandonados e
viviam nas ruas, em situao de risco (TJMG, Apelao
1.0024.02.652603-8/001(1), Rel. Jos Antonino Baa Borges, j. 17-2-
2005).

Falsidade ideolgica. Sequestro. Desclassificao para o

delito do art. 249 do CP (subtrao de incapaz). Comprovada a
ocorrncia dos delitos de falsidade ideolgica, por meio de certido
de nascimento falsa, e subtrao de incapaz, eis que a r subtraiu
criana permanecendo com ela por trinta e sete dias, cuidando-a
como se fosse sua filha. Declarada extinta a punibilidade, pela
prescrio, quanto ao delito de subtrao de incapaz (TJRS,
Apelao 70005965991, Rel. Silvestre Jasson Ayres Torres, j. 17-3-
2004).

Dessa forma, nota-se que os bens jurdicos so a garantia e a

proteo da instituio familiar, particularmente em relao aos direitos
relativos ao ptrio poder, tutela ou curatela, mais especificamente os
direitos a seu exerccio.

Quanto aos sujeitos do crime, o sujeito ativo pode ser qualquer

pessoa, inclusive o pai, tutor ou curador destitudos ou temporariamente
privados do ptrio poder, tutela, curatela ou guarda ( 1); e os sujeitos
passivos so os pais, tutores ou curadores e, especialmente, o incapaz.
 A conduta tpica consiste em subtrair (tirar, retirar, furtar) o incapaz
do poder, guarda ou vigilncia de quem de direito. Para tipificar esta
infrao, o comportamento deve ser de tal ordem que crie um estado ou
situao que inviabilize a guarda ou vigilncia do responsvel. Eventual
consentimento do incapaz irrelevante, na medida em que este no tem
capacidade para consentir.

Os meios de execuo, em tese, so irrelevantes para a tipificao

do crime, que pode ser mediante violncia ou grave ameaa ou,
simplesmente, mediante seduo, fraude, ardil, estratagema ou at
mesmo com o consentimento da vtima, embora legalmente invlido.
Essas questes, contudo, devem ser objeto de avaliao na dosimetria da
pena.

Somente haver este crime se no caracterizar outro de natureza

mais grave, e no apenas quando constitua elemento de outro crime,
como refere equivocadamente o preceito secundrio. Essa questo
facilmente resolvida atravs do conflito aparente de normas.

Interessante observar que se o menor fugir, sozinho, procurando,

posteriormente, a companhia e a proteo do agente, no se constituir
este crime. Contudo, o eventual auxlio iniciativa do menor, contribuindo
para sua realizao, a nosso juzo, tipifica o crime (contrrio: Heleno
Fragoso).

Elemento subjetivo o dolo, representado pela vontade consciente

de subtrair menor ou interdito do poder ou guarda de quem legalmente o
detenha. indispensvel, evidentemente, que o agente tenha
conhecimento de que o incapaz se encontra sob a guarda ou proteo
legal de outrem.

Consuma-se o crime com a efetiva subtrao do incapaz, mesmo

que o agente no consiga consolidar seu domnio sobre a vtima,
mantendo uma posse intranquila. Admite-se, teoricamente, a tentativa.
 Vale distinguir que se a subtrao ocorrer para fim libidinoso, h o
delito previsto nos arts. 219 ou 220 do CP. Caso a finalidade da subtrao
seja a obteno do resgate, configura-se o crime do art. 159 (extorso
mediante sequestro). Quando o sujeito realizar a conduta tpica com o
emprego de violncia (fsica ou moral), responder em concurso com ela.
No sujeito ativo aquele que venha a acolher o menor interdito. Se o
objetivo do agente for meramente a privao de liberdade do incapaz,
incorrer no art. 146 (constrangimento ilegal).

Por poltica criminal, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se o

agente restituir o menor ou interdito sem que este tenha sofrido maus-
tratos ou privaes. Essa devoluo, nessas condies, no deixa de
caracterizar uma espcie de arrependimento posterior, que, nesta
hiptese, recebe um tratamento mais benfico do que aquele previsto no
art. 16 do CP.

A subtrao poder dar-se por induzimento, porm seus elementos

diferem dos previstos no art. 248 do CP. Admite a suspenso condicional
do processo em razo da pena mnima abstratamente cominada inferior
a um ano. Vide art. 89 da Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais); art. 237 da
Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente).

A pena cominada, isoladamente, a deteno, de dois meses a dois

anos, se o fato no constitui elemento de outro crime. Ao penal: pblica
incondicionada.