El retorno del anlisis de mrito:

Otra vuelta de tuerca sobre las

facultades homologatorias y
el abuso del derecho.
Por Francisco Junyent Bas.

Sumario: I. Introduccin II. Antecedentes legislativos. II. 1. Sistema de control. II. 2. El

denominado anlisis de mrito. II. 3. El mero control de legalidad. La Ley 24.522. III.
Visin jurisprudencial a la luz de la ley 24.522. III.1. El control judicial de conformidad a
los arts. 953 y 1071 del C.Civil. III. 2. El abuso del derecho y la tercera va. III. 3. En
busca de parmetros objetivos .IV. La vigencia de la ley 25589. IV. 1. Esquema legal. IV. 2.
Los ejes de la homologacin IV.3. La nueva visin del derecho judicial. IV. 4. La
consolidacin de la tercera va. V. El criterio de la Corte Suprema de Justicia: Arcngel
Maggio. V. 1. La pauta del valor actual de la propuesta. V. 2. La relacin entre la
capacidad de pago de la concursada y la satisfaccin de pago a los acreedores: la prueba
del mximo esfuerzo. V. 3. El parmetro de la conservacin de la empresa como fuente de
produccin y trabajo y el equilibrio de los diversos intereses. V. 4. La manipulacin de las
mayoras: la existencia de fraude. V. 5. El cuestionamiento de las cesiones de crdito. VI.
Editorial Perfil: Ubicando cada cosa en su lugar. VI. 1. La conjugacin integral de los
diversos parmetros: el caso concreto. VI. 2. La plataforma fctica jurdica. VI. 3. Las
directrices que se derivan del fallo. VI. 3. a. El carcter abierto del abuso de derecho: el
caso concreto. VI. 3. b. La relevancia de la conservacin de la empresa y su significacin
social. VI. 3. c. La prueba del mayor esfuerzo. VI. 3. d. La convergencia de los parmetros
considerados. VII. Control de legalidad o anlisis de mrito?

I. Introduccin
Hemos dicho recientemente1 que la cuestin relativa a las propuestas de acuerdo por
parte del deudor, la consiguiente conformidad de los acreedores y el control judicial a los
fines de la homologacin del acuerdo constituye un tema central para asegurar la finalidad
del instituto concordatario.
La temtica en cuestin se endereza a establecer las facultades homologatorias del
juez concursal2 y, en este aspecto, definir si existen parmetros legales que puedan servir de
gua para resolver cundo un acuerdo est en condiciones de ser homologado o no.
En una palabra, tal como lo expresamos, el concordato debe pasar por el control
judicial, previa etapa impugnativa, para tener la eficacia expansiva que lo torna
obligatorio para todos los acreedores por causa o ttulo anterior al proceso, hayan o no
intervenido.
Es el rgano jurisdiccional quien le otorga el imperium judicis que lo legitima
formal y sustancialmente y de, all, la necesidad de que dicho acuerdo sea conforme a la

1 Junyent Bas, Francisco- Chiavassa Eduardo- Quitas y Esperas Concursales: necesaria incorporacin de
parmetros legales, El Derecho del 2/11/2007.
2 Junyent Bas, Francisco-Molina Sandoval, Carlos, Facultades del Juez Concursal, Advocatus, 2004, pg. 11
y sig.

1
moral y a las buenas costumbres, art.953 del Cdigo Civil y no sea abusivo, ni constituya
un fraude a la ley, arts. 961, 1071 del cuerpo legal citado y art. 52 inc. 4 de la ley concursal.
La reciente jurisprudencia recada en la causa Arcngel Maggio 3 y Editorial
Perfil , permite preguntarnos sobre el alcance de la ponderacin que realizan los jueces, y
4

si realmente no se ha retornado al anlisis de mrito, negada apodcticamente por la

doctrina a partir de la ley 24.522.
La cuestin, pese al permanente abordaje doctrinario 5, merece nuevamente nuestro
tiempo pues, entendemos que las pautas del art. 61 de la ley 19.551 se encuentran
receptadas plenamente en los precedentes jurisprudenciales citados.
A esos fines, resulta prudente iniciar el anlisis con la historia normativa sobre las
facultades homologatorias que poseen los jueces concursales.

II. Antecedentes legislativos.

II. 1. Sistema de control.

La legislacin patria reconoci desde siempre la facultad del juez concursal de

homologar o no el acuerdo, siempre y cuando, existiesen impugnaciones realizadas por los
acreedores que fuesen contempladas y que afectasen el acuerdo propiamente dicho.
As, lo puntualizaba el art. 23 y ss. de la ley 4156 autorizando al juez a hacer lugar o
no a la oposicin al concordato aprobado.
Concretamente el art. 25 de la ley aludida rezaba Si durante los ocho das a que se
refiere el art. 21 no se hiciera oposicin al concordato aprobado o si fuese consentido el
auto que no hace lugar a la oposicin, o si apelado fuera confirmado por el superior, el juez
declarar aprobado el concordato y previo pago de costas, dar por terminado el juicio.
A su vez, la ley 11.719 en el art. 40 reglaba un sistema similar de oposicin por
parte de los acreedores y otorgaba al juez la facultad de valorar no solamente los aspectos
formales sino que, deba ingresar en los aspectos sustanciales del acuerdo.
La norma concretamente estableca que aunque no se hubiera deducido oposicin
al concordato, el juez le negar su aprobacin en los casos previstos por el art. 38 o cuando
estimase que las bases aceptadas por la mayora son notoriamente gravosas para el inters
general.
En una palabra, el juez concursal no estaba limitado a valorar los aspectos formales,
sino que tena un rol activo en la valoracin del acuerdo.

3 CSJN in re Arcangel Maggio incidente de impugnacin al acuerdo preventivo, 15/3/2007, La Ley, 2007-
C,38.
4 CNCom. Sala D, Editorial Perfil S.A. s/ concurso preventivo, 19/9/2007, Suplemento La Ley Concursos
y Quiebras, 2/11/2007, pg. 71 y sig.
5 Truffat Daniel E., Perfiles Homologatorios, trabajo enviado por el autor en donde sostiene, refirindose al
tpico que nos ocupa que ...aunque el tema ha sido transitado hasta la nausea (y algo he contribuido a tal
saturacin segn se advierte en nota a pie de pgina ) es pertinente insistir sobre el tpico por dos razones: (a)
porque como todo tema jurdico es inagotable, susceptible de variaciones y matices que enriquezcan la
discusin y (b) porque la relativa cuota de intolerancia que hoy campea en la dogmtica mercantil solo podr
removerse con el ejemplo de seguir haciendo pacientemente- aquello que nos ensearan los griegos:
argumentar con tenacidad y conforme lo que se considera la recta razn en pos una aproximacin a la inasible
verdad haciendo caso omiso a las descalificaciones ad hominem (an las implcitas); as como negando
validez a las propuestas doctrinarias cuyo nico basamento est en quien las dijo, por prestigioso que fuera el
emitente de tal opinin-...

2
 II. 2. El denominado anlisis de mrito.

Estas facultades judiciales se reflejaron en la ley 19.551 que en el art. 61 otorgaba al

juez pautas de valoracin formal y sustancial del acuerdo entre las que cabe recordar: a)
congruencia con la finalidad del concurso preventivo; b conformidad con el inters general;
c) conveniencia econmica en orden de la conservacin de la empresa y la proteccin del
crdito; d) posibilidades de cumplimiento; e) garantas dispuestas para asegurar dicho
cumplimiento; f) eventual existencia de causales de impugnacin no invocadas; y g)
valoracin de la conducta del deudor.
En una palabra, el juez tena amplias facultades para determinar si un acuerdo poda
o no ser homologado en funcin de las facultades que la propia ley le otorgaba en el
anlisis de forma y de fondo del concordato.
En esta lnea, la derogada ley 19.551, de tinte netamente publicstico, autorizaba al
juez concursal al control integral del acuerdo6.
El magistrado tena amplias facultades en el anlisis de mrito del acuerdo y poda
no homologar el concordato cuando estimara que las bases aceptadas por la mayora eran
gravosas para el inters general.
En esta lnea, la jurisprudencia elaborada al amparo de la ley 19.551 sustentaba que
el resultado favorable de la votacin y la inexistencia de impugnaciones no impedan el
ejercicio de las facultades del juez del concurso para decidir sobre la homologacin o no
del concordato7.
La cuestin hizo crisis cuando en el conocido caso Sasetru en juez no homolog
el acuerdo planteado en los diversos procesos que formaban el grupo econmico,
aparejando la quiebra de las empresas del grupo, lo que, produjo un intenso debate sobre las
facultades judiciales.

II. 3. El mero control de legalidad. La Ley 24.522.

La ley 24.522 recort las facultades homologatorias del juez, mediante el texto del
originario art. 52 que dispuso que si no hay impugnaciones o estas se rechazan el juez deba
dictar la resolucin homologatoria.
En este aspecto, las atribuciones del magistrado en el concurso preventivo se
redujeron al mero control de legalidad, o sea, a la comprobacin de mayoras y
formalidades legales, excluyndose el anlisis de mrito del concordato y, por ende,
dejando fuera de la jurisdiccin del juez concursal la evaluacin del acuerdo en orden a su
relacin con las posibilidades de cumplimiento, la conducta del deudor, la proteccin del
crdito y el merecimiento de la solucin preventiva8.
De este modo, la norma contenida en el art. 52 de la L.C. cambi diametralmente la
ptica del instituto homologatorio, lo que provoc la reaccin inmediata de la doctrina.
As, los autores volvieron a polemizar sobre las atribuciones del juez concursal, tal

6 Di tulio, Jos Antonio, Macagno Ariel A. Germn, Chiavassa Eduardo Nstor, Concursos y Quiebras
Reformas de la ley 25.563 y 25.589, Ed. Lexis-Nexis, 2002, pag. 159.
7 C Nacional de Comercio Sala A, 24/08/78, El Derecho 80-333; Sala D, 18706/80, El Derecho 89-663.
8 Rivera, Julio Cesar, Instituciones de Derecho Concursal, Rubinzal-Culzoni, 1996, Tomo I, pag. 99.

3
como lo ponen de relieve un paneo de las opiniones doctrinarias9.
De todas formas la doctrina concursalista nacional coincidi en que, la limitacin de
los poderes del juez no importaba una restriccin sobre el poder jurisdiccional del
magistrado, que conservaba sus atribuciones para denegar la homologacin, en aras a
impedir el fraude o el ejercicio abusivo de los derechos o cualquier acuerdo contrario a la
ley, a la moral y a las buenas costumbres.
La premisa era que el juez deba homologar 10 el acuerdo preventivo siempre que ste
no trastoque los elementos estructurales del acto jurdico; es decir, no est prohibido, o sea
imposible, contrario a las buenas costumbres o perjudique derechos de terceros, segn las
conocidas pautas de los art. 953, 1071 y 1198 del Cdigo Civil11.

9 Di Tulio, Jos Antonio, Macagno Ariel A. Germn, Chiavassa Eduardo Nstor, ob-cit, pag. 163.
10 C.Civil, Com., Familia y Trabajo, Marcos Juarez, 14.08.1997, Tinari Jos H. y otra, conc. prev. hoy
quiebra-, L.L.C.,1998-1003: Para la viabilidad del acuerdo preventivo aceptado por la doble mayora de
acreedores, la homologacin judicial es el requisito esencial conditio juris. As, mientras el tribunal no lo
conforme, entre el deudor y acreedores que lo asintieron, existe el acuerdo pero carece de eficacia. No slo el
acuerdo entre el deudor y la mayora adherente de los acreedores es lo que expresa legalmente la voluntad de
stos, ni la sola homologacin lo que acredita la legalidad y conveniencia del acuerdo y considera al deudor
merecedor del beneficio que solicita, sino que lo son el acuerdo y su homologacin al mismo tiempo. En el
proceso de homologacin del acuerdo preventivo, la intervencin judicial va ms all de la tutela de intereses
de los acreedores ausentes y disidentes e incluos de quienes votaron favorablemente, pues es un juicio sobre
la conveniencia de extirpar el estado de cesacin de pagos de una empresa rescatable y, por tanto, evitar su
liquidacin. El objetivo fundamental es sanear la empresa; de all que el magistrado obre con cierta libertad de
conciencia, pero deba ser severo y estricto en su anlisis, inspirndose en las exigencias o conveniencias del
bien comn. En tal circunstancia, la sentencia debe ser fundada, contener los dems requisitos legales y no
puede modificar el contenido del acuerdo, an cuando pueda integrar algunos aspectos omitidos por aqul
para facilitar su ejecucin.
11 Mosso, Guillermo, Cramdown y otras novedades concursales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe., 1998, pag.
280.

4
 Este lmite es adecuado12 y fue establecido por la jurisprudencia pese al texto de la
ley 24.522 que no otorgaba al juez el anlisis de mrito del acuerdo.
En efecto, no puede concebirse que el juez carezca de facultades para no homologar
un acuerdo que sea abusivo o en fraude a la ley, contrariando principios axiles del
ordenamiento jurdico receptados en los arts. 21, 502, 953, 954, 1071 y 1198, Cd. Civ.,
entre otros.
III. Visin jurisprudencial a la luz de la ley 24.522.
III.1. El control judicial de conformidad a los arts. 953 y 1071 del C.Civil.
Tal como hemos dicho, los jueces concursales delinearon las facultades
homologatorias del juez en orden al control de legalidad formal y sustancial.

12 Juzgado de Procesos Concursales y Registro N3 Mendoza, Pedro y Jos Martn S.A, 22.05.1997,
L.L.1997-F, 178: Una rpida lectura del actual normativa parecera indicar que la homologaci del acuerdo es
casi un acto automtico o mecnico del juez., por lo que aquella sera forzosa. Sin embargo, un mayor anlisis
nos llevar a otras conclusiones. De los dos controles que el juez deba realizar antes de homologar en el
rgimen de la ley 19.551 el de mrito y el de legalidad- queda evidente que al juez se rest la potestad de
ejercer el primero ... Pero acerca del denominado control de legalidad, ste resta intacto en manos del juez. No
slo el de legalidad formal o extrnseco que mira el cumplimiento de los requisitos establecidos por la
normativa concursal para tener por celebrado un acuerdo preventivo-, sino tambin al de legalidad sustancial
o intrnseco, que debe contemplar aspectos que hacen al respeto de los principios que conforman el total del
orden jurdico, que exorbita al mundo concursal. En efecto, nuestra normativa se encuentra inserta dentro de
un todo armnico que es el orden jurdico total. Y los principios que lo conforman (la moral, las buenas
cosntumbres, el ejercicio funcional y no abusivo de los derechos, la buena fe, la inexistencia de fraude, el no
aprovechamiento lesivo de situaciones de inferioridad, etc) siguen plenamente subsistentes.Las reglas de los
arts.21, 502, 953, 954, 1071, 1198 y cc. del C.C. son normas no subordinadas sino subordinantes pues cubren
todos los actos que puedan celebrarse...
Juzgado de Procesos Concursales y Registro N3 Mendoza, Frannino Industrias Metalrgicas, S.A.A.C.I.F.
p/conc. Prev, 25.09.98, E.D. 181-360: En el sentido de que el juzgador debe realizar un control no slo
extrnseco o formal de legalidad sino tambin intrnseco o sustancial existe toda una calificada corriente de
opinin (Rouilln, Rgimen... cit., 5 ed, pg. 107); Dasso, La categorizacin de los acreedores en el nuevo
proceso concursal, LL, 1996-D-4; Fassi-Gebhardt, ob. cit., pg. 173; Garca Martnez, Roberto La
homologacin del acuerdo preventivo de la nueva ley de concursos ED, 164-1249; Otaegui, Julio C.,
Comentario del art. 48 de la novsima ley de concursos, en Derecho empresario actual, pg. 799 y ss.
especialmente pg. 803 y 824/825; Rivera, Instituciones... cit., pg. 316; Escuti (h) Junyent Bas,
Instituciones... cit., pg. 366). Los deberes propios de la jurisdiccin son irrenunciables (Iglesias, Jos A.,
Concursos y quiebras. Ley 24.522, pg. 107), en definitiva, no es necesario que la ley repita a cada momento
que el juez debe impedir la concrecin del fraude que todo lo corrompe (Rivera, Instituciones... cit., pg. 100).
Juzgado de 7 Nom. Civ. y Com. de Crdoba, Jos Minetti Ltda. S.A., L.L. 1997-F-125: Que efectuado el
anlsis de legalidad respecto de las formas y licitud del contenido del acuerdo de referencia aspecto este al
que queda reducido al control jurisdiccional en el estatuto concursal, este Tribunal colige que el mismo no
contrara la moral, ni las buenas constumbres, ni el orden pblico (953 C.C.) por lo que corresponde sin ms
su homologacin.
Cm.Nac.Com., Sala D, 19-12-95, Banco Extrader SA s/ quiebra, L.L. 1997-E-247,
Cm. Nac. Com., sala B, 3-9-96, Covello, Francisca M. s/Quiebra, L. L. 1997-E-245: El art.52 de la ley
24.522 proporciona una directiva al juez para la homologacin del acuerdo, pero no impide su facultad de
realizar un control que excede el de la mera legalidad formal, en los casos en que el acuerdo puede afectar el
inters pblico, teniendo en cuenta todo el universo jurdico.
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N 11, Schoeller Cabelma, S.A. 30-09-1997 E.D. 175-
268: a. Es incuestionable que al Juez del concurso le fue quitada la potestad de ejercer el control de mrito del
convenio, ... b. Sin embargo, juzgo que perdura inclume en poder del Magistrado el control de legalidad
formal y sustancial. El primero, relativo al cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa
concursal para tener por celebrado un acuerdo preventivo. El segundo, abarcativo del respeto a los principios
que conforman el total del orden jurdico: la moral, las buenas costumbres, el ejercicio funcional y no abusivo
de los derechos, la buena fe, la inexistencia de fraude, el no aprovechamiento abusivo de situaciones de

5
 La jurisprudencia destac que si bien la ley 24.522 en su art. 52, dispone que no
deducidas las impugnaciones en trmino, o rechazadas las interpuestas, el juez dictar
resolucin homologatoria del acuerdo en el plazo de diez das, sin embargo, resulta
improcedente interpretar dicha norma en la inteligencia segn la cual el juez se
encontrara constreido en todos los casos en forma absoluta e irrestricta a dictar
sentencia homologatoria del acuerdo votado favorablemente por las mayoras legales
requeridas, toda vez que el sentenciante conservara siempre la potestad de realizar un
control que trasciende la mera legalidad formal, en todos aquellos supuestos en los que el
acuerdo pudiera afectar el inters pblico, atendiendo al ordenamiento jurdico en su
totalidad (v. Gr. Cd. Civil, arts. 953 y 1071), ya que de otro modo el magistrado estara
renunciando a cumplir con los deberes propios de la funcin jurisdiccional.13
En otro antecedente se puso de relieve que el art. 52 de la ley 24.522 de concursos y
quiebras proporciona una directiva al juez para la homologacin del acuerdo, pero no
impide su facultad de realizar un control que excede el de la mera legalidad formal, en los
casos en que el acuerdo puede afectar el inters pblico, teniendo en cuenta todo el
universo jurdico.14
A su vez, en la causa Frannino 15 el recordado Guillermo Mosso expres que el
juez no debe limitarse a un mero control de legalidad formal o extrnseco, sino que,
tambin debe realizar un control de legalidad sustancial debiendo contemplar aspectos que
hacen a la totalidad del orden jurdico.
Este criterio fue confirmado tambin a nivel nacional en la causa Invermar 16 en
donde se dijo que el proceso del concurso preventivo no slo se halla orientado hacia los
intereses privados de los acreedores, sino que, repercute dentro del mbito de la actividad
econmica y social donde esta situacin se exterioriza, causando mayor o menor
perturbacin, por lo que, cabe considerar que toda propuesta de acuerdo debe ser valorada
atendiendo fundamentalmente a su congruencia con los principios de orden pblico, las
finalidades de los concursos- referidas a las ideas de la conservacin de la empresa y la
proteccin del crdito- y el inters general.
III. 2. El abuso del derecho y la tercera va.
De esta forma, las pautas de los arts. 953 y 1071 del C.Civil, en orden a lo que se
denomin el abuso del derecho en la formulacin de propuestas exiguas y consiguientes
concordatos irrisorios, comenzaron a visualizarse en los precedentes jurisprudenciales
donde los Tribunales enfrentaron la necesidad de establecer parmetros de razonabilidad y
equilibrio que justificaran la homologacin.
En el leading case recado en autos Lnea Vanguard SA s/ Concurso preventivo, la
Cmara Nacional de Comercio, Sala C17 revoc la decisin de primera instancia y no
homolog un acuerdo preventivo consistente en el pago del 40 % de los crditos
verificados, sin ningn tipo de inters, con 5 aos de gracia y en 20 cuotas anuales a contar
inferioridad (arts. 21, 502, 953, 954, 1071, 1198, CC)
13 CNCom., Sala C, 27/10/95, La Naviera Lnea Argentina de Navegacin Martima y Fluvial s/ Quiebra,
LD-Textos.
14 CNCom., Sala B, septiembre 3-996 Covello, Francisca M. S/ Quiebra, LL, 1997-E, p. 244.
15 Tercer Juzgado de Procesos Concursales y registro, Mendoza, a cargo del Dr. Guillermo Mosso, 25/09/98,
en autos Frannino Industrias Metalrgicas S.A. s/ concurso Preventivo, El Derecho 361-367
16 C Nacional de comercio, Sala B, 30/04/01, Invermar S.A. Concurso Preventivo, Revista de Derecho
Privado y Comunitario, n2001-3, pag. 654.
17 CNCom. Sala C, Sentencia del 04/9/2001 in re: Lnea Vanguard S.A. s/ Concurso Preventivo

6
de la homologacin del acuerdo, por entender que la propuesta era abusiva, pues, en rigor,
el porcentaje nominal ajustado al alongado plazo de espera implicaba, en la realidad, un
pago virtualmente irrisorio que afectaba el derecho de los acreedores a la satisfaccin de
sus crditos.
En una palabra, si bien se haba respetado todava la pauta vigente en ese entonces
de la ley 24.522 de ofrecer el piso del 40% de los crditos, la espera implicaba a valores
actuales un porcentaje muy inferior que no se condeca con la capacidad de pago de la
concursada y, en su consecuencia, haca recaer sobre los acreedores toda la prdida
producida por la situacin de insolvencia.
Dicho de otra forma, el derecho judicial comenz a analizar la correlacin existente
entre la propuesta del concursado y la satisfaccin de los acreedores que, si bien en
atencin a la situacin de insolvencia implica una socializacin de las prdidas, requiere
tambin de lo que podra denominarse un esfuerzo compartido entre el deudor y los
acreedores.

III. 3. En busca de parmetros objetivos.

En una palabra, el abuso del derecho demuestra que el deudor al formular su
propuesta puede desva la finalidad del concurso preventivo, reorganizando su empresa a
costo de que los acreedores vean afectado su derecho de propiedad en forma sustancial.
De este modo, los jueces concursales comienzan a profundizar en los distintos
parmetros que deben ponderarse para predicar la existencia de abuso de derecho en los
acuerdos preventivos, pese a la literalidad del art. 52, segn ley 24522, integrndola en la
plenitud del sistema jurdico y subordinndola a los principios rectores de los arts. 953 y
1071 del C. Civil..
En igual sentido, tambin comienza a discutirse si es viable otorgar a la concursada
la posibilidad de que reformule la propuesta, dando nacimiento a lo que se denomin la
tercera va.
As, en Lineas Vanguard, el vocal Jos Luis Monti, coincide con la mayora
integrada por los vocales Bindo Caviglione Fraga y Jos Luis Di Tella, pero agreg que
acorde con la finalidad preventiva que caracteriza a este proceso, y habida cuenta de que
el rechazo del acuerdo se basa en circunstancias que podran revertirse en una
reformulacin de sus trminos, parece factible instar a la instancia de grado para que, sea
mediante un nuevo perodo de exclusividad, sea mediante el procedimiento que se arbitre
al efecto, acuerde a la concursada la posibilidad de proponer esa reformulacin a fin de
hacer compatible la propuesta con los principios enunciados.
De esta forma, an cuando esta parte del voto del Dr. Jos Luis Monti no tuvo
concrecin prctica se advierte una alternativa diferenciada en orden a otorgar a la
concursada la posibilidad de reformular la propuesta.
El fallo aludido fue comentado favorablemente por la doctrina18 que ratific la lnea
que entenda que, no obstante el texto del art. 52 de la ley 24.522, el magistrado conserva
siempre la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal en todos
aquellos supuestos en los que el acuerdo pueda afectar el orden pblico, de conformidad a
las pautas del ordenamiento jurdico en general19.

18 Boquin Gabriela, Las facultades Homologatorias del juez El fin del vale todo en las propuestas
concursales?, enviado por mail.
19 Mosso Guillermo, El juez concursal ante la homologacin del acuerdo preventivo, El Derecho 176-969.

7
 En esta inteligencia, tanto los autores especializados como los precedentes
judiciales20. interpretaron que art. 52 de la L.C. no proscribe al juez examinar, en la
oportunidad de considerar la homologacin, la compatibilidad sustancial del acuerdo con
las normas y principios generales imperativos aplicables a los actos o negocios jurdicos,
los cuales se hallan sometidos a una multiplicidad de normas de fondo previstas en el
Cdigo Civil21

IV. La vigencia de la ley 25589.

IV. 1. Esquema legal.

La reforma del art. 52, mediante ley 25.589, fue significativa al devolver al juez la
plenitud de su funcin en orden al control de legalidad formal y sustancial.
As, el texto legal actualmente en vigencia establece:
(Homologacin) No deducidas impugnaciones en trmino, o al rechazar las
interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologacin del acuerdo.
1) Si considera una propuesta nica, aprobada por las mayoras de ley, debe
homologarla.
2) Si considera un acuerdo en el cual hubo categorizacin de acreedores
quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categoras:
a) Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayoras del
artculo 45 o, en su caso, las del art. 67;
b Si no se hubieran logrado las mayoras necesarias en todas las categoras, el
juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores
quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos:
i) Aprobacin por al menos una de las categoras de acreedores quirografarios;
ii) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario;
iii) No discriminacin en contra de la categora o categoras disidentes.
Entindase como discriminacin el impedir que los acreedores comprendidos en dicha
categora o categoras disidentes puedan elegir despus de la imposicin judicial del
acuerdo- cualquiera de las propuestas, nicas o alternativas, acordadas con la categora
o categoras que las aprobaron expresamente. En defecto de eleccin expresa, los
disidentes nunca recibirn un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado
con la categora o con cualquiera de las categoras que prestaron expresa conformidad a
la propuesta;
iv) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no
menor al que obtendran en la quiebra los acreedores disidentes.
3) El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que
no lo hubieran aceptado.
4) En ningn caso el juez homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley.

IV. 2. Los ejes de la homologacin.

20 CNCom., Sala C, 4/9/01, Lnea Vanguard, S.A., s/conc. prev., ED, 3/5/02, con nota de BORETTO,
Mauricio, Las facultades legales del juez concursal con respecto a la homologacin de la propuesta de
acuerdo preventivo de quita y espera.
21 Monti, Jos Luis, El concordato como negocio jurdico (Sobre la homologacin del acuerdo y las
atribuciones del juez del concurso), LL, 2.000-F, p. 1097.

8
 Los ejes del nuevo instituto son dos: i) la prohibicin de homologacin de
propuestas abusivas o en fraude a la ley; y ii) el cramdown power. La primera no fue nueva,
ya que como se vio se entenda implcita en la ley anterior. La otra, aparece como una
supuesta novedad, sin perjuicio de lo cual, a poco que se profundice en la regulacin
judicial se advierte que la facultad judicial es sensiblemente menor a la que otorga el
rgimen norteamericano.
La nueva normativa en el inc. 1 del art. 52 L.C. -y sin perjuicio de la oportuna
consideracin del inc. 4-, mantiene el criterio en orden a eliminar el control anterior de mrito,
oportunidad o conveniencia, respecto al acuerdo celebrado por el concursado con sus
acreedores, limitando la actividad jurisdiccional al control de legalidad.- Sin embargo se
comparte la postura doctrinaria segn la cual en este control de legalidad se presenta una
bifurcacin: control de legalidad formal o extrnseco y control de legalidad sustancial o
intrnseco, que siempre queda reservado al magistrado como fundamento del ejercicio pleno
de la funcin jurisdiccional, y que como veremos, la actual redaccin del artculo 52 ha
impuesto con carcter genrico en el inc.4.
Admitiendo que el derecho concursal no es una nsula aislada, sino que interacta con
las otras ramas del derecho, el juez concursal no puede desarrollar un rol de mero ordenador,
sino que subyace su funcin de custodio del ordenamiento jurdico general.
Y as ha sido receptado por la nueva normativa (ley 25.589) en tanto introdujo en el
art. 52 el inc. 4, conforme el cual "en ningn caso el Juez homologar una propuesta abusiva o
en fraude a la ley" (art. 51 4 L.C.).

IV. 3. La nueva visin del derecho judicial

A la luz del nuevo texto legal, la jurisprudencia fue delineando el alcance y

contenido del abuso del derecho, dando siempre motivo a nuevos aportes de conformidad a
cada caso concreto.
As, en la causa Curi Hermanos S.A. 22, se ofreci como propuesta concordataria,
por una parte, el pago del 100% del capital verificado y admisible, mediante la dacin en
pago por entrega de bienes, sobre los cuales se le otorgaba a los acreedores un valor
equivalente a la proporcin de su crdito respecto del pasivo total verificado. La propuesta
que se aprob (modalidad B, consista en la constitucin de un fideicomiso de
administracin. En dicha causa, se formul una propuesta especial denominada C, por
medio de la cual, se estipulaba la forma de pago para los llamados acreedores tardos y los
revisionistas consistente en el pago del 50% del capital, ms intereses a tasa Libor, con ms
un plazo de gracia de dos aos a contar desde la resolucin verificatoria, y un plazo de
cinco aos desde el vencimiento del perodo de gracia, en cinco cuotas anuales.
La comparacin de las propuestas permita advertir que los acreedores
quirografarios, acreedores tardos y los revisionistas reciban slo una parte del crdito a
diferencia de los otros acreedores que cobraban la totalidad del capital.
Este tipo de propuesta, denominada residual, fue desestimada por el juez concursal
Eduardo Favier Dubois puntualizando que es fcil advertir que el acuerdo incumple el
principio de igualdad de los acreedores pues, al establecer como modalidad C para los
acreedores tardos y revisionistas una forma de pago distinta de los acreedores tempestivos
vulnera dicho principio por cuanto stos no conforman una categora distinta y propia

22 Curi Hermanos S.A. s/ Concurso Preventivo Juzgado Com.n9 Sec.n17, 03/04/02.

9
(art. 41, L.C.)
El juez pone de relieve que siendo oponible el acuerdo a todos los acreedores no
es posible homologar una propuesta que prev una modalidad de pago que los discrimina
en relacin con quienes, encontrndose en la misma categora, han resultado verificados o
admisibles en la oportunidad del art. 36 de la L.C.
En un interesante comentario sobre esta temtica, Grispo23 ha puntualizado que los
magistrados concursales deben velar por la igualdad de trato entre los acreedores del fallido
que correspondan a un misma categora.
El autor citado destaca que, dentro de esta lgica, los verificantes tardos son
tambin acreedores respecto de los cuales el principio comunitario de igualdad debe
aplicarse, motivo por el cual, ofrecer propuestas vejatorias para este tipo de acreedores,
resulta desacertado y contrario a los parmetros dentro de los cuales una propuesta
concursal puede ser homologada.
En una palabra, en este tipo de situaciones existe discriminacin entre los
acreedores de igual condicin.
IV. 4. La consolidacin de la tercera va.

Esta lnea de pensamiento fue ratificada por el fallo de la Suprema Corte de Justicia
de Mendoza en autos: Argenfruit S.A. en Pedro Lopez SACIFIA p/Conc. s/Inc. Cas 24 en
donde la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci confirm las facultades superhomologatorias
del juez en orden a declarar el abuso con relacin a la denominada categora residual y
prosigui con el derrotero abierto por el vocal Monti recreando lo que se denomina tercera
va con el objeto de que recibida una impugnacin pueda requerirse al concursado que
reordene la propuesta.
En dicha oportunidad, la prestigiosa magistrada desarroll acabadamente la
conceptualizacin del instituto del abuso del derecho, desde Josserand hasta nuestros das,
explicando su carcter de cartabn general que cabe ajustar, segn las circunstancias del
caso, cuando se advierte objetivamente el desvo de la finalidad querida por el instituto
legal, tornando licito el ejercicio de un derecho subjetivo o una facultad legal como es la
de proponer un acuerdo a los acreedores para la satisfaccin de sus acreencias.
V. El criterio de la Corte Suprema de Justicia: Arcngel Maggio.

La profunda crisis social y econmica del ao 2001 trajo aparejada la reforma y

contrarreforma del sistema concursal, mediante las leyes 25.563 y 25.589, que con motivo
de la situacin emergencial elimin el piso concordatario del 40 por ciento, hasta entonces
vigente en nuestra legislacin concursal.
Una norma transitoria qued definitivamente incorporada al ordenamiento
sustantivo y, de all, la derivacin de verdaderos excesos que se concretaron en los llamados
concordatos irrisorios.
Luego de una etapa de reacomodamiento, ante la ruptura de la cadena de pagos,
los jueces retomaron la lnea jurisprudencial delineada en la Naviera, Lineas Vanguard

23 Grispo, Jorge Daniel, Las facultades homologatorias del juez concursal Puede el juez modificar la
propuesta homologatoria del deudor? Enviado por mail.
24 SCJusticia de Mendoza, Argenfruit SA en Pedro Lpez e Hijos SACIA p/Conc. s/ Inc. Cas. del 24/06/03.

10
y otros precedentes ya citados, buscando encontrar parmetros objetivos que permitieran
evitar el abuso en la conformacin de los acuerdos.
As, las propuestas de quitas y esperas 25 merecieron un nuevo estudio, a partir
de ajustar los porcentajes de repago ofrecidos, para conocer el verdadero alcance de la
satisfaccin de los acreedores y el nivel de sacrificio compartido necesario, para otorgar
al deudor una posibilidad de reorganizar la empresa, mediante la asuncin comn de las
prdidas.
Los precedentes jurisprudenciales permiten descubrir dichos parmetros y, de
alguna manera, el derecho judicial establece pautas de control sustancial de los acuerdos
que recuperan ejes ya conocidos, como condiciones para otorgarles la homologacin que
los dote de eficacia erga omnes.
Tanto la Cmara Nacional de Comercio como la Corte Suprema, en su control de
legalidad sustancial, termina ponderando una serie de aspectos que se asemejan
notablemente a los parmetros del art. 61 de la ley 19.551, y se introducen en cuestiones
atinentes al mrito de la propuesta, aspecto que se visualiza, con mayor claridad an, en la
causa de Editorial Perfil.
Veamos estas pautas:

V. 1. La pauta del valor actual de la propuesta.

El antecedente Arcngel Maggio, que retoma el case de Lneas Vanguard, resuelto
por la CSJN vino a reflotar el tema de las propuestas de acuerdo con un porcentaje de quita
notablemente elevado, lo que sumado al tiempo de espera que se plantea, lleva a
consecuencia inadmisibles desde todo punto de vista.
En el precedente, la Cmara de Comercio entendi que ante la propuesta del
concursado consistente en quita y espera -en el caso, pago del 40% en 20 cuotas anuales sin
intereses y 5 aos de gracia-, el juez deba analizar si realmente respeta los parmetros
legales o se convierte en un subterfugio para eludir tales recaudos, mxime cuando se
pretende posponer una parte sustancial de la deuda -24%- hacia el final del plazo, lo que
parece evidenciar el propsito de durar tanto como sea posible, ms que de sanear la
empresa26.
La CSJN sostuvo entre los variados argumentos desarrollados- que la referencia
efectuada por el tribunal inferior respecto a la definicin del valor real y actual de lo
ofrecido a travs de la ciencia econmica constituy un canal interpretativo vlido para
apreciar objetivamente que el deudor haba contrariado la finalidad econmica social del
acuerdo preventivo, pues en la especie no solamente esta en juego la conservacin de la
empresa, sino tambin, la finalidad de dar satisfaccin a los acreedores, intereses entre los
que debe existir un necesario equilibrio.

V. 2. La relacin entre la capacidad de pago de la concursada y la satisfaccin

de pago a los acreedores: la prueba del mximo esfuerzo.

25 Junyent Bas, Francisco-Chiavassa Eduardo, Quitas y Esperas, op. cit. E:D: pag. 2
26 De gran utilidad para comprender la real quita que sufren los acreedores, Azize (Impugnacin del acuerdo
preventivo por espera y quita abusivas, LL del 31.07.2004) y Casadio Martinez (Propuesta abusiva en el
concurso preventivo, LL 04/06/2007, 9.) quienes explican con detenimiento la frmula del Valor Actual Neto,
y su influencia para calificar una propuesta como abusiva; Junyent Bas Francisco Flores Fernando, El
alcance de las facultades homologatorias y el abuso del derecho, Revista de Derecho Societario y concursal,
Ed. Errepar, 203, 2006

11
 As, siguiendo la lnea de pensamiento de la Corte Federal, una pauta fundamental a
tener en cuenta la constituye la relacin entre la capacidad de pago de la concursada y el
porcentaje propuesto a los acreedores.
Dicho derechamente el desequilibrio objetivo entre las reales posibilidades y la
propuesta, aspecto que Raspall27 denomina agudamente: el tema de la prueba del mximo
esfuerzo.
V. 3. El parmetro de la conservacin de la empresa como fuente de produccin
y trabajo y el equilibrio de los diversos intereses.
Por otra parte, los votos de los vocales rescatan la necesidad de ponderar en forma
equilibrada la conservacin de la empresa y la satisfaccin de los crditos de los
acreedores, de manera tal, que la finalidad del concurso preventivo no est enderezada
solamente a la conservacin de la empresa, como fuente de produccin y trabajo, sino que
tambin est definida por el logro de la finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores.
En una palabra, la conformidad de los acreedores no es suficiente para obtener la
homologacin sino se tutelan los intereses que subyacen en la finalidad del concurso
preventivo y que deben ser ponderados en cada caso concreto.

V. 4. La manipulacin de las mayoras: la existencia de fraude.

Adems, en este supuesto, se configuraron cesiones de crdito y renuncias de
privilegio que fueron consideradas una forma de manipulacin de las mayoras,
configurativas del fraude expresamente reido con el art. 961 del C.Civil y la pauta del art.
52 inc. 4 de la ley concursal.
En una palabra, en el precedente aludido no slo hubo abuso en el acuerdo, sino
tambin que ste fue obtenido mediante maniobras fraudulentas, todo lo cual motiv que el
Tribunal Cimero desestimara el recurso de la concursada confirmando el criterio de la
Cmara de Comercio de rechazar la homologacin28.
Por ltimo, y tal como lo reseamos precedentemente, para los vocales Highton de
Nolasco y Argibay no fue necesario analizar los aspectos relativos a la determinacin
econmica de la propuesta pues, la existencia de fraude consistente en que terceros
compraron crditos privilegiados y luego renunciaron constituy una maniobra
fraudulenta que se alza como causal autnoma de rechazo de la homologacin.

V. 5. El cuestionamiento de las cesiones de crdito.

Como apunta certeramente Raspall29 esta lnea de pensamiento deja conclusiones
relevantes en orden a las cesiones de crditos, como estrategia para alcanzar las mayoras
legales, tema que excede este trabajo y abordamos en otra oportunidad 30, advirtiendo que la
doctrina no es pacfica sobre este aspecto y el tpico merece un captulo aparte.

VI. Editorial Perfil: Ubicando cada cosa en su lugar.

27 Raspall, Ponencia publicada en el Libro de las Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, Paran, 2007,
titulada arcngel Maggio SA. Un fallo dividido del cual igualmente pueden extraerse conclusiones. Pag. 241
28 Para ampliar el anlisis de este fallo puede verse con utilidad notable el trabajo de Miguel Raspall,
Arcngel Maggio S.A. un fallo dividido del cual igualmente pueden extraerse conclusiones, Ponencia a las
Jornadas de Institutos de Derecho Concursal, Paran, Agosto 2007, pag. 237
29 Raspall, op. Cit. Pag. 245
30 Junyent Bas Francisco, Aristas polmicas del concordato, sobre la sustitucin subjetiva de acreedores, en
prensa en Revista Societaria y Concursal , Errepar; noviembre.

12
 VI. 1. La conjugacin integral de los diversos parmetros: el caso concreto.
En un reciente pronunciamiento de la Sala D de la Cmara Nacional de Comercio 31,
se consolida el carcter abierto del estndar del abuso del derecho y, lo que es mas
relevante, el caso se construye judicialmente admitindose sucesivas mejoras de la
propuesta, con posterioridad al art. 45 de la L.C., e incluso en segunda instancia, que
permiten predicar que en las diversas audiencias se ha consolidado definitivamente la
denominada tercera va.
Tambin, como una peculiaridad que no puede ignorarse, la Fiscal de Cmaras
modifica su opinin originaria contraria a la homologacin y, con motivo de las mejoras a
la propuesta originaria, termina considerando viable el acuerdo preventivo.
Por ltimo, el Tribunal de segundo grado efecta un sesudo desarrollo de lo que debe
entenderse por abuso de derecho en materia concordataria, para concluir que lo que ms
puede decirse es que, caso por caso, los jueces habrn de decidir lo que en conciencia crean
"justo", sin que sus fallos sirvan de gua para otros supuestos, ya que estos tendrn sus
propios presupuestos fcticos y circunstancias, siendo por ello imposible la traslacin de
una solucin determinada de una hiptesis a otra.
En esta inteligencia, la Cmara destaca que no podemos darnos el lujo de seguir
cerrando empresas y, as, Editorial Perfil pidi su concurso preventivo en diciembre de
2001, es decir, cuando el pas ingresaba en una de sus mayores crisis econmicas.
Por ende, pone de relieve que la propuesta es el mayor esfuerzo que puede
razonablemente hacer la concursada y que, si bien resulta exiguo, ha sido mejorada dentro
de parmetros que deben ser considerados adecuados.
En esta lnea, el sndico ha sostenido que se trata de la mejor propuesta que la
concursada puede realizar, siendo muy difcil una mejora sustentable y, por el contrario, la
quiebra de Editorial Perfil aparejara la prdida de un medio de comunicacin que, por su
naturaleza y orientacin, tiene una notoria trascendencia republicana.
Adems, implicara la prdida de importantes puestos de trabajo y un mayor
quebranto para la totalidad de los acreedores que, en caso de liquidacin, recibiran como
pago la mitad de lo que percibiran de mantenerse el concurso y cumplirse la propuesta.
En definitiva, la Cmara desestima la existencia de abuso y resuelve homologar el
acuerdo.
Para advertir las especiales particularidades del caso y la correccin de la resolucin
judicial, resulta conveniente resumir su plataforma fctica jurdica, siguiendo en esto la
propia textura del fallo.
VI. 2. La plataforma fctica jurdica.
Tal como lo seala la Cmara, en el caso se sucedieron una serie de actuaciones, a
saber:
a) La propuesta presentada en su momento por la concursada, y que mereci la
aceptacin de las mayoras legales requeridas por la ley concursal, ofertaba el pago del
sesenta por ciento (60%) de los crditos en doce cuotas anuales, con tres aos de gracia.
Las anualidades variaban en su magnitud porcentual entre el seis por ciento (6%) en
las primeras tres anualidades, hasta llegar al doce por ciento (12%) del capital ofrecido en
la ltima cuota.
Aquella propuesta no contemplaba ningn inters, recomposicin u otro tipo de
ajuste.

31 CNCom. Sala D, in re Editorial Perfil S.A. s/ concurso preventivo, 19/9/2007.

13
 La concursada mejor su propuesta de acuerdo ofreciendo pagar intereses a partir de
la fecha de la presentacin inicial de la primitiva propuesta a la tasa del dos por ciento (2%)
anual, capitalizables por el mismo perodo, lo cual segn los clculos de la sindicatura
equivala a una tasa efectiva acumulada del 34,59% en todo el perodo. Estos rditos seran
abonados, segn la oferta, en una nica cuota a vencer al ao de la ltima prevista para el
pago del capital.
b) La Sala, en su anterior integracin, requiri un informe a la sindicatura a fin de
conocer su opinin sobre la propuesta modificada y sus posibilidades de mejora; realizar un
clculo para conocer el valor presente y proporcional de cancelacin de los
crditos; y formular una comparacin de lo ofrecido en la propuesta con un
eventual dividendo de liquidacin en la quiebra
La sindicatura cumpli el cometido peticionado mediante una respuesta que, en
apretada sntesis, dijo lo siguiente: (i) que poda inferirse un pequeo excedente a fines del
ao 2021 que eventualmente permita sustentar una poco relevante mejora; sin embargo,
advirti que era muy dificultoso apreciar los efectos que podra tener para la empresa, y en
particular para el desenvolvimiento de su plan de negocios, derivar parte de esos fondos a
una hipottica mejora; (ii) que se calculaba en un 7,10% el valor presente promedio de la
propuesta mejorada; y (iii) que los pagos que se pretendan realizar en este escenario
concursal se apreciaban de una magnitud significativamente superior a los esperables en un
contexto de quiebra.
c) La actual integracin de la Sala, frente a la complejidad de la materia en estudio y
la trascendencia de la decisin que le era requerida, entendi necesario convocar a la
concursada a una audiencia pblica para conocer el estado actual de la empresa y explorar
las contingencias previsibles durante la etapa de un eventual cumplimiento de la propuesta.
d) Despus de tal actuacin, la concursada volvi a mejorar su propuesta.
Por un lado, comprometi una oferta sin condicionamientos; por otro, sum a la
anterior una propuesta alternativa sujeta a condicin.
La primera finc en reducir la quita en un cinco por ciento (5%). As, increment el
porcentaje nominal de pago al sesenta y cinco por ciento (65%) del capital quirografario
verificado. Este valor adicional lo ofreci pagar en las ltimas cuotas concordatarias (9 a la
12).
La segunda, fue condicionada a obtener cierto nivel de ventas de dos productos de la
editorial concursada (revistas Caras y Noticias), o aquellas que las reemplacen. En este
sentido, la concursada ofreci, si ambas revistas alcanzaban en conjunto el 70% de las
unidades que vendieron en el ao 1998 durante los doce meses anteriores al pago de la
cuota 5a., abonar con dicha cuota el 50% de la cuota sexta y la restante mitad con la cuota
7a. que en ese caso sera abonada en la fecha inicialmente fijada para la 6a. Agreg que si
tales publicaciones alcanzan el 85% de las unidades que vendieron en 1998 durante los
doce meses anteriores al pago de la cuota 8a., anticipar el 50% de la cuota 9a. y la restante
mitad abonarla con la cuota 10a. que al igual que en el anterior caso, sera pagada en la
fecha inicialmente fijada para la 9a.
En punto a la parte condicionada de la oferta, propuso al Instituto Verificador de
Circulaciones (en adelante, I.V.C.), como controlador objetivo e imparcial de la venta de
las publicaciones que fueron nominadas como parmetros.
e) Frente a esta presentacin, la Sala requiri de la sindicatura el clculo del valor
presente neto y proporcional de cancelacin de los crditos considerando las diversas
alternativas all propuestas, as como una opinin sobre la idoneidad del I.V.C. como modo

14
de conocer, en forma objetiva, el nivel de ventas de las publicaciones de la concursada
identificadas en la propuesta condicional.
f) Antes de que el estudio sindical cumpliera con tal manda, la concursada mediante
presentacin, volvi a mejorar su propuesta de pago.
Esta vez ella consisti en reducir una vez ms el nivel de la quita, ahora al veinticinco
por ciento (25%).
As pues, su ofrecimiento de pago se elev, finalmente, al setenta y cinco por ciento
(75%) del capital quirografario verificado, sin condicionamiento alguno.
Este nuevo porcentaje adicional (10%) se abonar, segn esta ltima presentacin, en
iguales proporciones y con el vencimiento de las 12 cuotas originales; a diferencia del 5%
de la anterior mejora que quedaba fijado para ser oblado en las ltimas 4 cuotas.
Aclar, adems, que mantena la mejora condicionada que formul en la presentacin
detallada en el punto d.
g) La sindicatura examin las diversas alternativas respecto de las ltimas mejoras
realizadas y seal que la propuesta final importa -segn los clculos del citado rgano del
concurso- un pago a moneda constante de 8,61% de computarse slo la propuesta no sujeta
a condicin, hasta un pago de 10,49% de incluirse adems los adelantos condicionados (fs.
5042).
Amen de ello, realiz una investigacin en punto a las funciones e integracin del
I.V.C., lo cual lo llev a entenderlo como un organismo confiable a los fines requeridos.
h) La Fiscal ante la Cmara, al dictaminar sobre las modificaciones que la concursada
haba formulado a la propuesta inicial y respecto del informe de la sindicatura (fs.
5116/5118), opin que las mejoras propuestas por la concursada variaban favorablemente la
situacin de hecho tenida en cuenta por dicha funcionaria al tiempo de expedirse por el
rechazo a la homologacin, lo cual le permita ahora propiciar la solucin contraria.
Destac sustancialmente que esta nueva opinin estaba asentada, adems, por el
hecho de no existir imputacin de fraude, amn que valor los perjuicios que la eventual
quiebra producira no slo a los restantes acreedores, sino tambin a los numerosos
empleados y prestadores vinculados a la concursada.
Asimismo, en punto a los acreedores impugnantes seal que estos percibiran su
crdito no slo de esta concursada sino tambin en el proceso universal de Diario Perfil
S.A., lo cual objetivamente reduce el perjuicio crediticio.
A la luz de dichas actuaciones la Sala D realiza el control que establece el art. 52
inc. 4 de la ley concursal y entiende que no se configura la situacin de abuso denunciada
por los impugnantes, por lo que concluye homologando el acuerdo preventivo.
VI. 3. Las directrices que se derivan del fallo.
VI. 3. a. El carcter abierto del abuso de derecho: el caso concreto.
En su alongado y meduloso resolutorio, la Sala D de la Cmara Nacional de
Comercio, puntualiza que el trmino abusivo es omniabarcativo y de una vaguedad que
produce vrtigo, aspecto suficientemente desarrollado tanto por la doctrina 32 como por la
jurisprudencia33.
Desde esta perspectiva, el tribunal destaca que dicho standard es aplicable, caso
por caso, y slo ante las circunstancias particulares de cada plataforma fctica, los jueces
habrn de decidir lo que en conciencia creen justo, sin que sus fallos sirvan de gua para

32 Junyent Bas Francisco-Molina Sandoval Carlos, Facultades del Juez....ob. cit, pg. 83
33 S.C.J.Mendoza, in re Angenfruit en Pedro Lopez e hijos SACIFIA-concurso preventivo-, 24/6/2003

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otros supuestos, siendo imposible la traslacin de una solucin determinada a otras
hiptesis fcticas.
A partir de dicha base, el fallo entra a considerar las situaciones concretas y, en este
aspecto, es de destacar lo que sealamos supra y pone de relieve Daniel Truffat 34, en el
sentido que la causa se construye judicialmente y se superan con creces las alternativas
de la tercera va, mejorndose la propuesta en forma sucesiva en la Alzada, con la
correspondiente participacin de los impugnantes, la sindicatura y el Ministerio Pblico..
Los pasos aludidos relativos a la mejora de la propuesta, su posibilidad de
cumplimiento y la conformidad de la mayora de los acreedores, se encontraban
enmarcados dentro de la relevancia social de la empresa, y la particularidad de tratarse de
un medio editorial con especial proyeccin en la comunidad nacional., aspectos que son
ponderados puntualmente por el tribunal.

VI. 3. b. La relevancia de la conservacin de la empresa y su significacin

social.
Desde esta atalaya, y como eje fundante de la homologacin, el Tribunal Comercial
pondera la magnitud del emprendimiento, y, por ende, el conocido principio de
conservacin de la empresa, como fuente de produccin y trabajo. La concursada tiene 377
empleados, amen de 150 prestadores y colaboradores periodsticos, y ms de 15.000
kioscos de diarios y revistas a los que abastece.
En una palabra, Editorial Perfil es dadora directa e indirecta de trabajo y
enfticamente los jueces afirmar que no se puede seguir cerrando empresas y sovanado las
fuentes de trabajo en la actual realidad socioeconmica nacional.
De esta forma, ponderan no slo la relacin deudor-acreedores, sino tambin, la
finalidad del concurso preventivo y el inters general de la nacin exaltando el valor
republicano de una editorial argentina.
Aqu se recuerda la complejidad de un eventual cramdown, bajo el velo del
trmite de autorizacin que impone la ley 25.780, todo lo cual exige prudencia al cerrar el
camino a la propuesta de la deudora.

VI. 3. c. La prueba del mayor esfuerzo.

34 El segundo dato que habla muy bien del inters de la Cmara en hacer justicia en el caso concreto- es que
la propuesta homologada no es aquella que se ofreci por el deudor y que aprobaron los acreedores, sino que
fue construida judicialmente a travs de diversas audiencias y presentaciones espontneas del convocatario,
que llevaron a la mejora de lo oportunamente acordado. Casi una "segunda, tercera y cuarta vas". Con otro
dato alentador: la pretericin en la prctica de la imposibilidad de modificar la propuesta despus de la junta
informativa (tpico sobre el que machac la doctrina cuando se tratara de pura mejora y cuya consagracin es
la construccin pretoriana de la segunda va a partir del voto minoritario del juez Monti en Lnea Vanguard
y del fallo de la Corte Suprema de Mendoza, in re Lopez) tiene un flanco dbil: la mejora no puede ser
resistida en principio por los acreedores por aplicacin del art. 1071 Cd.Civil, pero estos podran agraviarse
de esta cuando prima facie les pareciera incumplible. Esto porque los acreedores no son slo jueces del
mrito de la propuesta, en atencin a su propio y peculiar inters, sino tambin de la factibilidad de sta (tema
muy delicado porque la homologacin tiene efectos novatorios -LCQ, art. 55- y las quitas quedan perfectas
desde ese momento). La Cmara subsana la cuestin porque no realiza solamente un anlisis de legalidad;
entendida del modo que consagra el art. 52, inc. 4 LCQ y que reivindicara el juez Mosso al sealar que los
magistrados deban controlar tanto la legalidad formal cuanto la sustancial; esta ltima en mrito a las
previsiones de los arts. 18, 21, 953, 1071 del Cdigo Civil-, sino que a travs de medidas para mejor proveer
(pedidos de informes al sndico) constata la seriedad y posibilidad de cumplimiento de la propuesta mejorada.

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 A su vez, y a la luz de la exigidad que implica el porcentaje creditorio que
conforma la propuesta, los jueces destacan que no puede obviarse que es la mejor que
puede realizar, de conformidad a la opinin tcnica del sndico, quien seala que la
empresa ha ofrecido su mejor alternativa productiva.
En esta lnea, los jueces entienden que se est frente a la prueba de mximo
esfuerzo y que, por ende, la escasez del valor neto del porcentaje de los crditos a pagar
debe ser ponderada, no slo ante las particularidades del caso, sino tambin ante las
posibilidades concretas de produccin de la empresa.
En este sentido, tambin se puntualiza que la propuesta de pago no significa un
beneficio para los acreedores menor que el que resultara de la liquidacin de quiebra, por
lo que el dividendo falimentario en nada mejorara la satisfaccin de los crditos.

VI. 3. d. La convergencia de los parmetros considerados.

En una palabra, el Tribunal considera la relevancia de la empresa, la fuente de

trabajo, su significacin social, la prueba de mximo esfuerzo de la propuesta, su relacin
con el dividendo falencial, y culmina su pensamiento analizando la congruencia de la
homologacin con la finalidad del concurso preventivo, afirmando que no podemos
darnos el lujo de seguir cerrando empresas y que los estndares referidos a la buena fe,
moral y buenas costumbres indican que el juez ha de decidir segn un valor social
medio, esto es, teniendo en cuenta la circunstancia de tiempo y lugar, que demuestran que,
en el caso, Editorial Perfil present su concurso preventivo en plena crisis y que hoy la
empresa se proyecta con una especial relevancia en el medio periodstico, no advirtindose
en el acuerdo votado por los acreedores una desviacin que permita predicar la existencia
de abuso del derecho.
Tal como seala Truffat, el esquema homologado por la Cmara lleva a un notable
extremo la idea del sacrificio compartido y se advierte la notable tensin entre los diversos
intereses en juego.
Desde esta perspectiva, la homolgacin de Editorial Perfil demuestra un profundo
esfuerzo y estudio de los jueces para ponderar la existencia de las particulares
circunstancias del caso, llegando a realizar un pormenorizado anlisis sobre las condiciones
en las que se ha debido desenvolver el mercado de los diarios y revistas en los ltimos
aos, lo que justifica las condiciones de repago que integran el concordato.

VII. Control de legalidad o anlisis de mrito?

A la luz del derecho judicial analizado y los parmetros seguidos por los jueces para
definir las facultades homologatorias, cabe cuestionarse si no hemos retornado a un
verdadero anlisis de mrito del acuerdo.
As, se advierte sin duda alguna los siguientes parmetros o pautas valoradas en los
precedentes Arcngel Maggio, Corrugadora Centro y Editorial Perfil:
1) El carcter abierto de la frmula del abuso del derecho y la necesidad de
ponderar con criterios de razonabilidad las pautas relativas a la moral y a las buenas
costumbres, es decir, lo que la Cmara Nacional denomina un valor social medio.
2) El rol de la empresa, dadora directa e indirecta de empleo, en pleno
crecimiento, productora y exportadora de bienes, aspecto que se desprende con nitidez en el
caso de Editorial Perfil con ms de 300 trabajadores.

17
 Aqu se alza la relevancia social y econmica del emprendimiento a la luz de la
comunidad donde se inserta, y el impacto que su continuacin o cese puede implicar para la
economa del sector de que se trate.
3) El plan de empresa a la luz de los informes agregados por la sindicatura y
concursada, o requeridos expresamente por el juez, a saber, la insercin social de cada
empresa en el medio.
En este punto est presente la correcta administracin de la empresa concursada y lo
que podemos denominar credibilidad de la propuesta y especficamente, posibilidades de
control y seguimiento de la administracin y, por ende, de la gestin empresaria.
4) La relacin existente entre el plan de pagos y la efectiva capacidad de
generar ingresos por parte de la concursada.
Esta perspectiva, es lo que la Corte ha denominado prueba del mximo esfuerzo
entre la capacidad de pago de la concursada y el sacrificio de los acreedores que permita
ponderar como razonable la natural solidaridad en las perdidas, al decir de Satta, que
implica el concurso preventivo. Hoy diramos la demostracin del esfuerzo compartido.
5) El eventual resultado del dividendo falencial en caso de liquidacin.
Esta ltima pauta es significativa para evaluar la mantencin del emprendimiento,
en atencin a su utilidad y viabilidad productiva, y la inconveniencia de su liquidacin
coactiva.
En sntesis, se han ponderado todas las pautas del viejo art. 61 en orden a la
finalidad del concurso preventivo, el inters general, la posibilidad de cumplimiento del
acuerdo, la conservacin de la empresa, la pautas de la moral media, es decir, la conducta
empresaria, en fin, el inters de la ley.
Sin dudas, la realidad es ms fuerte que las proposiciones lgicas y que cualquier
conceptualismo o dogmatismo, o para decirlo parafraseando a Robert Alexy 35 el
Derecho es mucho ms que un conjunto de normas, hay un prius estimativo siempre
presente en la sentencia, tal como lo enseara Ronald Dworkin36.
Dicho derechamente, el acto sentencial se cimenta en una interpretacin
axiosistemtica que ordene un reparto equilibrado de la moneda de quiebra tutelando
todos los intereses en juego.
De esta forma, los jueces, para decir el buen derecho, han debido volver a
realizar el anlisis de mrito del acuerdo sujeto a homologacin, asegurando que la natural
solidaridad en las prdidas implcita en el concordato tenga fundamento ciertos y objetivos
en pos del bienestar general.

35 Alexy Robert, Derecho y Razn Prctica, Mjico, Ed. Distribuciones Fontamara, pag. 16
36 Rodrguez, Csar, La decisin judicial. El debate Hart-Dworkin, Universidad de los Andes, Siglo del
Hombre Editores, pag. 43.

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