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direitos do menor 1
Resumo
O presente estudo visa especialmente traar consideraes acerca da questo da
afetividade para o direito, descrever a moderna formao familiar bem como os
direitos e deveres dos entes familiares, destacando as conseqncias do desamor
para o indivduo em formao. objeto desse estudo ainda analisar como se insere
a figura do abandono moral no campo da responsabilidade civil alm das funes e
conseqncias da indenizao. Por fim, conclui que a indenizao por abandono
afetivo representa importante instrumento de garantia dos direitos da criana e do
adolescente de forma mais coerente com os paradigmas da atualidade.
Introduo
1
Este ensaio teve por referncia Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao Curso de Direito da
Universidade Estadual de Londrina, de autoria da primeira sob a orientao da segunda.
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Acadmica do 5 ano matutino do curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina.
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Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina.
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consagrou em seu artigo (art.) 1, inciso (inc.) III, o princpio da dignidade da pessoa humana
como um dos fundamentos da Repblica.
Nessa esteira, ainda se encarregou a Carta Magna de reconhecer e resguardar o que
j se consolidava na jurisprudncia: o direito reparao do dano moral, umbilicalmente
ligado dignidade da pessoa humana, que se mostra como verdadeiro instrumento de
proteo dos direitos da personalidade.
Pelo exposto, antes de iniciar qualquer estudo sobre o abandono moral em si, resta
estabelecer qual valor deve ser conferido ao afeto dentro do ordenamento jurdico. Isso
porque uma vez considerado como um direito de qualquer ser humano e ao mesmo tempo
um dever dos pais em relao aos filhos, trata-se de bem jurdico cuja leso capaz de
ensejar indenizao.
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A indenizao por abandono afetivo como instrumento garantidor dos direitos do menor
O desafio dos dias atuais tem sido encontrar aquilo que identifica e diferencia uma
relao qualquer de pessoas de uma relao familiar. Sobre essa questo, a melhor doutrina
unssona em afirmar que esse referencial identificador das estruturas interpessoais que
permite nome-las como famlia definitivamente o fator afetivo.
Ou seja, o envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do
mbito do direito obrigacional para inseri-lo no direito das famlias, que tem como elemento
estruturante o sentimento de amor que funde as almas e confunde patrimnios, que gera
responsabilidades e comprometimentos mtuos (VILLELA, apud DIAS, 2005, p. 40).
Ao lado das intensas transformaes do modelo familiar, tambm os direitos da
personalidade ganharam fora nas ltimas dcadas, permitindo a escalada dos valores
existenciais sobre os materiais. Nesse sentido, a contribuio de Paulo Luiz Lbo Netto:
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Nas relaes de famlia, a prtica de atos ilcitos poder gerar danos materiais e
morais, sendo estes ltimos os que atinam os direitos da personalidade da vtima.
O abandono material no gera nenhuma dvida acerca das previses legais que
exigem o seu cumprimento. O abando moral, por sua vez, demonstra, no mnimo,
um desrespeito aos direitos da personalidade, o que impe aos lesados, em
obedincia ao princpio da dignidade da pessoa humana, o direito busca da
reparao pelos danos sofridos (2006, p. 62).
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Para Giselle Cmara Groeninga, o amor no uma qualidade instintiva, mas que
depende da aprendizagem de formas de relacionamento que sero apreendidas por meio da
convivncia e dos exemplos que fazem sua inscrio no psiquismo, de forma consciente e
inconsciente (2006, p. 656).
Como se v, o amor condio para entender o outro e a si, respeitar a dignidade e
desenvolver uma personalidade saudvel. Portanto, na interao com o outro,
inicialmente na famlia que se desenvolvem na personalidade as qualidades
eminentemente humanas do pensamento, auto-reflexo e empatia (GROENINGA, 2006, p.
657). tambm na famlia que se desenvolve fundamentalmente a capacidade tica e os
valores morais em maior ou menor sintonia com o resto da personalidade.
O amor o sentimento que preenche o vazio e a angstia gerados no ntimo da
pessoa que est em processo de reconhecimento prprio como ser racional. As
conseqncias geradas pelo desprezo por parte do genitor ou responsvel tm o condo de
criar na criana diversos distrbios, que geralmente interferem em sua personalidade.
O ser humano ao longo de toda a sua vida no tem aptido para viver isolado e
carece da aprovao social para pertencer a um determinado grupo, necessita, em outras
palavras, ser estimado para superar os medos e vazios que surgem a partir da tomada de
conscincia da prpria existncia. A criana, principalmente, depende do sentimento de
confiana e no abandono em relao aos pais para o desenvolvimento saudvel de sua
personalidade.
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O dispositivo reafirmou a obrigao moral e legal dos pais de assegurarem aos seus
filhos uma vida digna. Quando um pai ou uma me abandona afetivamente seu filho, deixa
de cumprir seus deveres legais de assegurar sua sade, educao e convivncia familiar.
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A indenizao por abandono afetivo como instrumento garantidor dos direitos do menor
por meio dela que o pai vai passar ao filho os valores que tem como importantes
na vida, transmitindo-lhe um iderio filosfico e religioso, bem como vai
promovendo o desenvolvimento de virtudes e habilidades que, depois, sero
moldadas e ampliadas na educao formal. Reveste-se de significativo contedo
afetivo e emocional, medida que acontece espontaneamente, na convivncia
estabelecida com o filho, tambm de relevante valor no aspecto intelectual e
social, refletindo, enfim na formao do cidado como um todo e no
amadurecimento e aprimoramento da personalidade, com a transmisso de
noes e conceitos que se integraro de modo relativamente estvel e duradouro
na personalidade do filho (COMEL, 2004, p. 103).
Enquanto isso, o direito de convivncia familiar dos filhos deve ser entendido como o
estabelecimento de uma relao com os pais que gere uma verdadeira comunidade de vida e
interesses, em que haja constante troca de experincias, sentimentos e informaes.
No fosse assim, no teria sentido algum a convivncia dos filhos com os pais,
posto que no funo com fim em si mesma, seno que se constitui em meio para
alcanar o objetivo maior de assistir, criar e educar o filho, que exige estreito
relacionamento para possibilitar troca de afetos, sentimentos e idias, experincias
e promover o desenvolvimento pleno e sadio do filho (COMEL, 2003, p. 111).
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Pelo todo exposto, o princpio do melhor interesse da criana no pode ser apenas
uma recomendao tica, mas tambm uma diretriz determinante nas relaes da criana e
do adolescente com seus pais, com sua famlia, com a sociedade e com o Estado. Para Luiz
Edson Fachin, ele deve ser entendido como critrio significativo na deciso e na aplicao
da lei, tutelando-se os filhos como seres prioritrios (apud LBO NETTO, 2004).
Sobre o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente Maria Helena
Diniz escreve que:
O pricpio da afetividade
A transferncia de valores com a insero do filho na vida social ocorre por meio da
convivncia e do afeto. E o exerccio da funo paterna nunca poder estar
atrelado, unicamente, ao suprimento das necessidades materiais do filho. A
supresso dessa funo causa ao filho, especialmente na infncia, prejuzos
psquicos, morais e afetivos, que, s com dificuldades e sofrimentos, podero ser
reparados no futuro.
Desde muito tempo a instituio familiar deixou de ser entendida como uma
relao apenas de poder em que os pais eram responsveis pela educao em sentido
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A indenizao por abandono afetivo como instrumento garantidor dos direitos do menor
estrito dos filhos. Como alhures, hoje a famlia compreendida como uma comunidade
afetiva em que o carinho, a ateno e o respeito com os filhos fazem parte importante e
imprescindvel desse contexto.
Diante da compreenso de que toda criana ou adolescente tem assegurado
constitucionalmente o direito convivncia familiar e tendo em vista que o afeto a base
nica e essencial de formao da famlia contempornea, o direito do menor afetividade
torna-se a nica concluso possvel a ser extrada do sistema jurdico.
Muito embora no haja referncia expressa afetividade no ordenamento jurdico,
ao se efetuar uma interpretao sistemtica e teleolgica da CF e do ECA, sempre
considerando seus princpios informadores, tem-se que:
O afeto foi consagrado na legislao ptria como direito fundamental para garantir
a dignidade de todos, embora palavra afeto no esteja inserida no contexto da
Constituio, a mesma assegurou o afeto como obrigao Estatal (DIAS, 2005, p.
66).
Com isso, patente que o direito converteu a afetividade em princpio jurdico, que
tem fora normativa, impondo deveres e obrigaes aos membros da famlia. No se trata de
questo alheia ao Direito.
Decorre o direito afetividade, alm claro do princpio da dignidade humana,
tambm do princpio da solidariedade social, reconhecido como objetivo fundamental da
Repblica Federativa do Brasil pelo art. 3, inc. I, da CF, no sentido de buscar a construo de
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uma sociedade livre, justa e solidria. Por razes bvias, esse princpio repercute nas
relaes familiares, e justifica, entre outros, a teoria do desamor.
Em recente artigo publicado na Revista Brasileira de Direito de Famlias e Sucesses,
Paulo Luiz Lbo Netto, ao tratar da solidariedade, leciona com maestria:
No mundo antigo, o indivduo era concebido apenas como parte do todo social; da
ser impensvel a idia de direito subjetivo. No mundo moderno liberal, o indivduo
era o centro de emanao e destinao do direito; da ter o direito subjetivo
assumido a centralidade jurdica, a partir de sujeitos abstratamente considerados
iguais. No mundo contemporneo, busca-se o equilbrio entre os espaos privados
e pblicos e a interao necessria entre os sujeitos concretos, despontando a
solidariedade como elemento conformador dos direitos subjetivos.
[...]
O mais importante nessa viragem rumo ao princpio jurdico da solidariedade a
compreenso de que a solidariedade no apenas dever positivo do Estado na
realizao das polticas pblicas, mas tambm que importa deveres recprocos
entre as pessoas, pois, como disse Bourgeous, os homens j nascem devedores da
associao humana e so obrigados uns com os outros pelo objetivo comum.
[...]
Sem a solidariedade, a subjetividade jurdica e a ordem jurdica convencional esto
fadadas a constiturem mera forma de conexo de indivduos que permanecem
juntos, mas isolados (LBO NETTO, 2007, p. 144).
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A indenizao por abandono afetivo como instrumento garantidor dos direitos do menor
Ressalta-se mais uma vez o papel exercido pelo Direito nas modernas formaes
familiares para dizer que apesar de no lhe incumbir mais estabelecer regras para sua
constituio, por outro lado, ganha fora a sua funo fiscalizadora e garantidora dos
princpios norteadores das relaes de famlia.
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[...] o descaso entre pais e filhos algo que merece punio, abandono moral
grave, que precisa merecer severa atuao do Poder Judicirio, para que se
preserve no o amor ou a obrigao de amar, o que seria impossvel, mas a
responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma
moral da rejeio e da indiferena (AVEZEDO apud MELO, 2005).
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A indenizao por abandono afetivo como instrumento garantidor dos direitos do menor
sua esfera pessoal material e psicolgica , repercusses estas que passam a ser
consideradas, hoje em dia, como juridicamente relevantes (HIRONAKA, 2006).
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quando adulta, j que depende de representao, quando no ter mais lugar falar em
destituio do poder familiar.
A resistncia indenizao decorrente da rejeio e do descumprimento do dever
de convivncia se funda tambm no receio de que o instituto se torne uma indstria do
dano moral, medida em que qualquer aborrecimento trivial poderia acabar se tornando
fonte de enriquecimento do requerente.
No entanto, assim no abandono afetivo como em qualquer ofensa a personalidade,
a indenizao do dano moral somente se tornar banal caso no sejam respeitados critrios
bsicos de reconhecimento do direito do ofendido. O receio da banalizao do instituto no
pode se tornar bice a essa conquista que representa um instrumento importante na busca
de um Direito de Famlia mais coerente com a realidade.
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A indenizao por abandono afetivo como instrumento garantidor dos direitos do menor
Ao dizerem algumas palavras sobre o bom senso do julgador, Pablo Stolze Gagliano
e Rodolfo Pamplona Filho preceituam que a indenizao por dano moral deve ter
justamente essa funo compensatria, o que implica dever sua estipulao limitar-se a
padres razoveis, no podendo constituir numa premiao ao lesado (2008, p. 367).
Ademais, quando o abandono moral traz conseqncias para a sade psquica da
vtima, o reconhecimento dos danos sua integridade psquica bem como da ofensa aos
direitos da personalidade se faz fundamental para a sua reparao em termos psquicos, isto
porque para a psicanlise, to traumtico quanto o trauma em si, o seu no-
reconhecimento.
Esse sentido tem aplicao questionvel no direito ptrio, devendo, se aplicado, ser
observada conduta que no proporcione o enriquecimento sem causa da vtima e a
vingana privada. Este sentido apenas pode ser aplicado a condutas ilcito-culposas,
e com maior prudncia em situaes que envolvam atividades de risco (MARIN,
2006, p. 436).
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Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho tambm vem com cautela a
utilizao da indenizao como forma de punio ao agressor, principalmente para evitar
que qualquer punio em valor elevado, diante de conduta muito reprovvel, estimule a
proliferao de outras demandas.
Desse modo, a indenizao por abandono afetivo, se for utilizada com parcimnia e
bom senso, sem ser transformada em verdadeiro altar de vaidades e vinganas ou
em fonte de lucro fcil, poder converter-se em instrumento de extrema
importncia para a configurao de um Direito de Famlia mais consentneo com a
contemporaneidade, podendo desempenhar, inclusive, um importante papel
pedaggico no seio das relaes familiares (HIRONAKA, 2007, P. 16).
Concluso
como dos seus princpios informadores, muito claro que o legislador concebeu uma
legislao voltada ao bem-estar do menor.
Conforme todo o exposto, esse bem-estar composto tanto da assistncia
econmica como afetiva, de forma que impossvel haver o desenvolvimento adequado da
personalidade sem que ambos os elementos estejam presentes na formao da criana.
Como se viu, o afeto atualmente o trao que identifica e diferencia uma relao
de pessoas como famlia. Se o ordenamento garante o direito da criana convivncia
familiar e ela no recebe amor dos pais, significa dizer que em ltima anlise, o seu direito a
conviver em famlia no se concretizou, ainda que haja a presena fsica desses pais.
A ausncia da convivncia saudvel com os pais ou com aqueles que ocupam o
lugar-pai ou lugar-me tem o condo de gerar dores emocionais e inseguranas no ntimo da
criana que podem culminar inclusive em patologias e transtornos de personalidade.
certo que o Direito no tem o poder de compelir um pai e uma me a amarem
seus filhos, no entanto, medida que confere direitos s suas crianas e deveres aos pais
delas, no pode fechar os olhos para os danos sofridos pelo menor abandonado
moralmente. Como alhures, ainda que no haja o amor, deve haver o comparecimento.
Os principais argumentos trazidos pela doutrina contrria reparao civil do
abandono afetivo apenas retomam com nova roupagem a discusso da possibilidade de
indenizar o dano moral, h muito tempo superada pelo Direito ptrio.
A responsabilidade civil por abandono afetivo uma prova de que o direito
familiarista comea a perseguir um caminho mais adequado ao processo de
repersonalizao que colocou o indivduo no centro de suas atenes. A construo jurdica
do instituto atender s funes compensatria, punitiva e dissuatria da indenizao civil,
to essenciais para a essa mudana de paradigmas.
O Poder Judicirio, por sua vez, pode evitar que o abandono moral se torne uma
indstria indenizatria atravs da anlise tica das circunstncias envolvidas e da prudncia
nas decises, a fim de verificar em cada caso a efetiva presena de danos causados ao filho.
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