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II.- CONCEPTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL.

Gabriel Amuntegui: Es la Rama del Derecho Nacional Pblico cuyas normas tienen por
objeto preferente organizar el Estado; determinar las atribuciones del Gobierno y garantizar el
ejercicio de los derechos individuales.
Carlos Estvez: Es el conjunto de leyes que establecen la organizacin y determinan las
atribuciones de los poderes pblicos del Estado en sus relaciones con las garantas, libertades y
derechos de los miembros de la comunidad poltica.
Otros autores sostienen que Es el conjunto de normas jurdicas, que organiza el Estado y
los poderes pblicos, fija las atribuciones de stos y declara o garantiza los derechos individuales.
Andrs Hauriou: Es la rama del Derecho que busca organizar, en el marco del Estado-
Nacin, una coexistencia pacfica del poder y de la libertad.

III.- FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

Fuente significa principio, fundamento u origen de una cosa.


En el orden jurdico se entiende como el rgano o medio productor de la norma jurdica en
su realidad o contenido concreto o ya el fundamento de validez jurdica de las normas o bien la
forma o manifestacin de la norma jurdica.
Las fuentes del Derecho Constitucional las podemos clasificar de acuerdo al siguiente
esquema:

A.- Fuentes Directas o Inmediatas.


1.- Constitucin Poltica y las Leyes Interpretativas de la Constitucin.
2.- Leyes Complementarias:
a) Ley Ordinaria o Comn.
b) Ley de Qurum Calificado.
c) Ley Orgnica Constitucional.
d) Ley que concede Indultos Generales y Amnistas.
3.- Decretos, Reglamentos, Instrucciones y Circulares dictadas por el Poder
Ejecutivo.
4.- Reglamentos del Senado y de la Cmara de Diputados.
5.- Auto Acordados de la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional, el Tribunal
Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales.

B.- Fuentes Indirectas o Mediatas.


1.- Costumbre y Prcticas Polticas.
2.- Jurisprudencia de los Tribunales.
3.- Opinin de los Juristas (Doctrina).
4.- Dictmenes de la Contralora General de la Repblica y de otros rganos de
carcter consultivo.

Cabe destacar, que las fuentes directas son en esencia normas jurdicas, a diferencia de
las indirectas que sin desconocer su carcter de normas jurdicas, nos permiten aclarar o
interpretar el derecho vigente.

Visto lo anterior, nos abocaremos al anlisis en particular de las Fuentes del Derecho
Constitucional.

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A.- FUENTES DIRECTAS O INMEDIATAS.

1.- Constitucin Poltica de la Repblica y las Leyes Interpretativas de la


Constitucin.

1.a) Constitucin Poltica de la Repblica:


La primera fuente principal y directa del Derecho Constitucional es el texto de la Carta
Fundamental, en el caso de los pases que rigen constituciones escritas.
Es necesario, a continuacin, hacer un pequeo resumen de la TEORA DE LA
CONSTITUCIN.
Etimolgicamente, la palabra constitucin proviene del verbo latino constitutere, que
significa ordenar, formar, integrar, configurar. De ella deriva la locucin constitutio: arreglo,
disposicin, organizacin.
En principio, podemos sealar que Constitucin en un sentido lato, se define como el
conjunto de normas escritas y no escritas, codificadas o dispersas- que forman y rigen su vida
poltica. BIDART, en este mismo sentido, sostiene que Constitucin es la organizacin fundamental
de poder del Estado. Ahora bien, tomando en cuenta el concepto general, no se concibe ninguna
unidad poltica en la Historia, ningn Estado sin alguna manera de organizacin: por ello toda
unidad poltica tiene una constitucin.
Con todo, veremos el distingo entre Constitucin material (que coincide con esta
definicin general) y Constitucin formal, siendo sta ltima un concepto ms acotado que
incorpora los requerimientos propios del Constitucionalismo, del cual el Derecho Constitucional
Chileno es parte.
En efecto, el concepto de constitucin que nacer en la poca moderna es producto del
movimiento denominado Constitucionalismo Clsico, el cual, entrega un concepto cualificado de
Constitucin, ya que esta calificacin solamente se otorga a aquel complejo normativo de orden
poltico que se configura de acuerdo a ciertas pautas relativamente rgidas. Ahora, cules son
estas pautas?.
Conforme al Constitucionalismo Clsico, para que estemos frente a un concepto propio de
constitucin, sta debe cumplir ciertos estndares.
Por de pronto, podemos adelantar que para el Constitucionalismo Clsico, Constitucin en
un sentido formal es conjunto de normas supremas que i) forman y rigen su vida poltica,
estableciendo la separacin de funciones de los rganos del Estado ii) que son dictadas por el
poder constituyente, cuyo titular se radica en el pueblo o Nacin, y, iii) que consagran y amparan
los derechos esenciales de los individuos.
Como se logra advertir, en esta definicin hay una serie de elementos que son
precisamente los requisitos o estndares que exige el Constitucionalismo para que estemos en
frente a una Constitucin en sentido formal. Tales requerimientos son, a saber:

a) Supremaca de la Constitucin y su Tutela.

Esto significa que en el Ordenamiento Jurdico establecido por la Constitucin, las normas
tienen distinto valor y jerarqua, siendo sta, la cspide de este ordenamiento. La Constitucin
establece un orden jurdico-poltico, de donde brota la autoridad del Estado dentro del marco que
ella misma determina. La Constitucin como seala SNCHEZ AGESTA determina y fundamenta el
orden jurdico.
Cmo obtener que se cumpla en la prctica? Cmo mantener la supremaca
Constitucional?. Se manifiesta de diversas maneras:

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i) Superlegalidad: En la generalidad de los textos constitucionales se hacen referencia a la
superlegalidad y, como corolorario, se manifiesta que ninguna norma puede prevalecer frente a la
Constitucin (por ejemplo, los art. 6, 7, 93 CPR).
ii) Promesa Pblica: Otra forma de proteccin y garanta se manifiesta en el juramento o
promesa de cumplir y hacer cumplir la Constitucin de las autoridades pblicas (art. 27 inc. final
CPR).
iii) Rigidez Constitucional: este mecanismo se traduce en que las disposiciones contenidas
en la Constitucin no se pueden modificar ni ser derogadas en los mismos trminos que las leyes
ordinarias. Las Constituciones rgidas se contraponen a las constituciones flexibles, que se valen
de los procedimientos ordinarios de modificacin de la ley.
Para el Constitucionalismo Clsico, solamente las Constituciones rgidas dan suficiente
garanta al principio de supremaca y son consideradas, por lo mismo, Constituciones propiamente
tales.
Ello no implica que las Constituciones sean ptreas o irreformables, cuestin que es
rechazada, ya que no responde a la natural evolucin social. Ello no obsta, con todo, que algunas
disposiciones declaren irreformables ciertos casos.
Para mantener la rigidez constitucional se ha recurrido a diversos procedimientos que
procuran un equilibrio entre la flexibilidad y la irreformabilidad: (i) la revisin que se efecta por el
rgano legislativo, pero con sujecin a qurum y formalidades especiales; (ii) la revisin por una
asamblea especialmente elegida para aprobar la reforma o; (iii) la intervencin del pueblo por la va
del referndum o plebiscito.
La actual Constitucin, consigna un procedimiento mixto, en el cual hace uso del primer y
tercer procedimiento comentado (vase el Captulo XV, arts. 127 a 129 CPR).
iv) Constitucin escrita: Es un complemento de la rigidez constitucional. Por motivos de
seguridad y claridad se estima que las normas fundamentales deben estar contenidas en un
documento nico, orgnico y solemne.
Esta idea es tpica de los pensadores del siglo XVIII. A partir de la Constitucin de los
Estados Unidos de 1787, el hecho de tener un documento escrito sistematizado se generaliz y la
palabra constitucin adquiere ese significado. En estos das, la gran excepcin es representada por
el Reino Unido.
v) Control de Constitucionalidad de las Leyes: bajo esta locucin se engloba a diversos
mecanismos ideados a travs del tiempo para salvaguardar la supremaca constitucional frente a
posibles vulneraciones emanadas por parte del rgano legislativo.
v.i) Segn la naturaleza rgano llamado a ejercer la tutela, se distingue entre:
- Control Poltico: En este caso, es el rgano legislativo el que tiene a su cargo un
verdadero autocontrol de su actividad normativa. El fundamento est dado por el hecho de
que por ser las Cmaras legislativas los representantes ms directos del pueblo, son ellas
las que tienen mayor autoridad para ejercer tal control.
- Control Jurisdiccional: Se trata de entregar a los tribunales, en particular, los superiores,
el control de constitucionalidad de las leyes. En principio, parece ser esta la opcin ms
ptima por tratarse como aquel rgano con mayor competencia tcnica, con mayor
independencia e imparcialidad. Con todo, se critica por estimular la ambicin poltica de los
jueces y por el hecho de que generalmente los tribunales tienden a ser conservadores,
careciendo de la capacidad de comprender los diferentes aspectos de la realidad poltica.
Este mecanismo calza perfectamente con el control represivo, a cargo del Tribunal
Constitucional, denominado Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad (art. 93 n
6 y 7 CPR1).

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Reformado por la Ley N 20.050 de 26 de Agosto de 2005.

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- Control Mixto: A fin de obviar los inconvenientes de los mecanismos comentados, en
algunos textos constitucionales se opta por crear un rgano mixto de control. Se trata de
los comnmente denominados Tribunales Constitucionales. Estos tienen su origen en
1920 con la Constitucin Austriaca. La mayor parte de las constituciones posteriores a la II
Guerra Mundial consulta a este mecanismo. En Chile, la reforma constitucional del ao
1970 creo el Tribunal Constitucional la cual fue recogida por la actual Constitucin (vase
el Captulo VIII, arts. 92 a 94 CPR).

v.ii) Atendiendo a la oportunidad en que puede operar el mecanismo de control, se


distingue entre:
- Control Preventivo: Se produce durante la tramitacin de los proyectos legislativos.
- Control Represivo: Acta cuando el texto legal se encuentra ya en vigencia.
Nuestra Constitucin consulta ambas posibilidades, estando a cargo del Tribunal
Constitucional (Captulo VIII, arts. 92 a 94 CPR).

v.iii) Tambin est el control eventual (facultativo o por requerimiento) y el control


obligatorio.

v.iv) Por ltimo, debemos puntualizar que la constitucionalidad abarca dos aspectos: uno
de fondo y otro de forma.
- Constitucionalidad de fondo: se cumple cuando el contenido de la ley respeta todo
derecho garantizado por la Constitucin.
- Constitucionalidad de forma: se verifica cuando la ley es dictada por los rganos
competentes y con las formalidades que para la generacin y promulgacin establece la
Constitucin.

b) Derechos Fundamentales y sus Garantas.

Con frecuencia, los autores e incluso los textos constitucionales, emplean de manera
confusa y ligera los vocablos declaraciones, derechos y garantas. La significacin tcnica es
diferente:
- Las declaraciones: Representan la proclamacin de principios superiores sobre
organizacin y fines del Estado.
- Los derechos: Son las facultades morales e inviolables que competen al hombre para
realizar ciertos actos.
- Las garantas: son los medios para proteger estos derechos.

An cuando las constituciones que inician el constitucionalismo clsico, no aparecen


incorporados las declaraciones de derechos, posteriormente tanto el reconocimiento como la
proteccin de los derechos fundamentales, pasan a formar un captulo importante en los textos
modernos. En efecto, se acostumbra designar esta seccin como parte dogmtica de la
Constitucin.
El antecedente inmediato en esta materia la constituye la Declaracin de Independencia de
los Estados Unidos de 1776. El aporte francs se encuentra representado en la Declaracin de los
derechos del Hombre y del Ciudadano del ao 1789.
El catlogo de los derechos del hombre se ha ido ampliando en el devenir histrico.
Durante el siglo XVIII, las primeras declaraciones tuvieron un marcado sentido individualista
producto del influjo de la doctrina liberal. Posteriormente, se incorporaron derechos de carcter
econmico-social (con la Constitucin mexicana de 1817 y la Constitucin de la Repblica de

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Weimar de 1919). A ello se le fue incorporando garantas constitucionales que permitieran que tales
derechos tuviesen real aplicacin. Por ltimo, nacern los denominados derechos de tercera
generacin los cuales responden a las necesidades contemporneas. Buen ejemplo de este ltimo
es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (art. 19 N 8 CPR) que es
producto de los resultados ambientales de la actividad industrial y otras actividades humanas.

c) Separacin de Funciones:

Esta doctrina se ha constituido en un verdadero dogma. Su origen es eminentemente


poltico: poner cortapisas al poder, en particular, a las monarquas absolutas.
Los principales expositores de esta doctrina fueron John LOCKE, en su obra El segundo
tratado de Gobierno Civil y por MONTESQUIEU en su obra El espritu de las leyes. Ambos autores
se inspiraron en la evolucin experimentada por las instituciones inglesas a partir de la segunda
mitad del siglo XVIII. Expone este ltimo autor, la siguiente premisa: la libertad descansa
principalmente sobre la divisin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. Esta constituye la mejor
garanta para la esfera individual de los particulares, ya que los poderes rivalizan, se equilibran, y
de este modo queda entre ellos una zona libre para actuaciones no reguladas, en que ninguno est
autorizado para interferir, y que precisamente constituye el mbito de libertad garantizado a los
particulares.
Con la existencia de este mecanismo, se establece una garanta de la libertad de los
ciudadanos, ya que estos rganos se controlan mutuamente.
A partir de la Revolucin Francesa, este principio fue acogido prcticamente todas las
Constituciones posteriores, constituyndose en un dogma que an hoy da contiene plena vigencia.
Sin embargo, no ha estado por ello exento de crticas:
- JELLINEK, sostiene que esta doctrina atenta con la concepcin terica del Estado como
una unidad. Asimismo, apunta que ninguna Constitucin aplica estrictamente esta doctrina y
siempre existe la preeminencia de algn rgano.
- Hans KELSEN sostiene que esta doctrina incurre en una confusin, puesto que al separar
los rganos separa las funciones que lgicamente estn subordinadas en las etapas de creacin
del derecho, sin desmedro de la unidad de este ltimo. Por otra parte, el postulado poltico que
contiene esta doctrina, la defensa de la libertad, en la realidad no es asegurada a travs de este
mecanismo.
- Karl LOWENSTEIN, seala que lo que en realidad es denominado separacin de poderes
no es, ni ms ni menos, que el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir
determinadas funciones (el problema tcnico de la divisin del trabajo) y que, por la otra, los
destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son realizadas por diferentes rganos:
aseguran en buena medida su libertad. En suma, es ms preciso por las razones anotadas hablar
de separacin de funciones.
Al margen de estas consideraciones, la doctrina de MONTESQUIEU, debidamente
comprendida y aplicada flexiblemente al fenmeno poltico contemporneo, mantiene plena
vigencia.

d) Titularidad del Poder Constituyente en el Pueblo o en la Nacin.

El poder constituyente es aquel que tiene la capacidad o facultad para establecer o dictar
la constitucin.
La titularidad de este poder nace con la irrupcin del constitucionalismo clsico a fines del
siglo XVII en Inglaterra y ms claramente en la Constitucin Norteamericana de 1787. Antes, este
poder estaba radicado en el monarca.

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En la poca moderna no se concibe ningn poder constituyente que no se encuentre
radicado en el pueblo o en la Nacin. Al momento de establecer una nueva constitucin, el ejercicio
de este poder del pueblo o nacin, se efecta principalmente a travs de dos tcnicas: las
Asambleas, que constituyen un conjunto de representantes elegidos por la ciudadana o, mediante
los plebiscitos.

Se distingue entre dos clases de poder constituyente:


i) Poder Constituyente Originario: este es el que establece una nueva constitucin. Como
dice CARR, es un poder metajurdico, crea ex novo el orden poltico y jurdico.
Para el constitucionalismo clsico la supremaca del poder constituyente originario respecto
a los poderes constituidos es la esencia del sistema.
En principio, carece de limitaciones. Sin embargo, con el devenir histrico se han ido
admitiendo ciertas limitaciones:
- Debe reconocer los derechos fundamentales.
- Debe admitir los lmites impuestos por el orden internacional.
- No puede negar su propia titularidad.

ii) Poder Constituyente Derivado: Es el poder que se ejerce a la hora de revisar y modificar
el texto constitucional.
Este es un poder que se halla enmarcado dentro de cierto orden poltico existente y est
limitado por las normas relativas al rgano y procedimiento previsto (generalmente en la
constitucin misma) para que una reforma tenga validez. Luego, est constreida al hecho de no
poder modificar ciertas disposiciones que sean de carcter ptreo. Asimismo, no puede atentar
contra el espritu general de la Constitucin.
Vistos los principios del Constitucionalismo Clsico pasamos a ver las Leyes interpretativas
de la Constitucin.

1.b) Leyes Interpretativas de la Constitucin.


Son aquellas que promulgadas, de acuerdo a trmites distintos al de una reforma
constitucional, no modifican la letra o texto de la constitucin, sino que se dictan con el objeto de
aclarar y explicar el sentido y alcance de una norma o expresin, que se estima oscura, de la Carta
Fundamental.
La Constitucin de 1980 reconociendo en forma explcita su existencia, no las ha definido.
Solo se limita a sealar que para su aprobacin, modificacin y derogacin se necesitar de un
qurum especial de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio y que antes de su
promulgacin deber someterse el proyecto de ley aprobado al Tribunal Constitucional para un
control previo de su constitucionalidad.
La Carta de 1833 si reconoca la existencia de las leyes interpretativas. Luego estas fueron
suprimidas en la Carta de 1925 por no tener un control preventivo de su constitucionalidad. Sin
embargo, igualmente se dictaron leyes interpretativas, pero a travs de la tramitacin comn de las
leyes. La Constitucin de 1980 tambin ha sido objeto de interpretacin.

2.- Leyes Complementarias.

Son aquellas que desarrollan y complementan el texto constitucional y en algunos aspectos


materializan las disposiciones programticas, que son preceptos constitucionales de carcter
declarativo que consagran ciertos principios.
Nuestra CPR distingue entre diversos tipos o categoras de leyes (art.66 CPR)

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a) Leyes Orgnicas Constitucionales.

Son aquellas que para ser aprobadas, modificadas o derogadas, necesitan del qurum de
las cuatro sptimas partes de los diputados y de los senadores en ejercicio. Adems, no admiten
delegacin en el Ejecutivo de la Potestad Legislativa, y que adems requieren siempre, como
trmite previo a su promulgacin e indispensable para su validez, del control de constitucionalidad
llamado a ejercitar el Tribunal Constitucional.
Las LOC son las siguientes:
- Inscripciones Electorales y Servicio Electoral (art.18 CPR). Ley 18.556.
- Votaciones Populares y Escrutinios (art.18, 26, 47 y 49 CPR). Ley 18.700
- Enseanza (art.19 n 11 CPR). Ley 18.962
- Partidos Polticos (art.19 n 15 CPR) Ley 18.603
- Concesiones Mineras (art.19 n 24 CPR). Ley 18.097
- Bases Generales de la Administracin del Estado (art.38 CPE). Ley 18575
- Estados de Excepcin Constitucional (art.41 CPR) Ley 18.475
- Congreso Nacional (arts.52 n2 inc.2, 74 y 128 CPR) Ley 18918
- Organizacin y Atribuciones de los Tribunales (art.77 CPR)
- Tribunal Constitucional (Art. 92 inciso final CPR) Ley 17.997
- Tribunal Calificador de Elecciones (art.95 inciso final CPR) Ley 18.460
- Contralora General de la Repblica (art.98 y 99 CPR)
- Fuerzas Armadas (art.105 CPR) Ley 18.948
- Carabineros (art.105 CPR) Ley 18.961
- Banco Central (art.108 CPR) Ley 18.840
- Gobierno Regional y Consejos Regionales (art.112 CPR) Ley 19.175
- Municipalidades, Concejos, Consejo Econmico y Social Provincial y Consejo Econmico
y Social Comunal (art.118 y 120 CPR) Ley 18.695

Las LOC no son parte del contenido de la Constitucin, puesto que son complementarias a
ella, se dictan en el ejercicio de la Potestad Legislativa y no del Poder Constituyente.

b) Leyes de Qurum Calificado.

Son aquellas que se refieren a materias que el constituyente ha estimado de tal


trascendencia que exigen para su aprobacin, modificacin y derogacin de la mayora absoluta
de los diputados y senadores en ejercicio.
A diferencia de las LOC o LIC no estn sujetas a control previo acerca de su
constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.
Son LQC las siguientes:
- La que establece las conductas terroristas y determina su penalidad (Art.9 CPR) Ley
18.314
- La que tipifique los Delitos contra la Dignidad de la Patria o los intereses esenciales y
permanentes del Estado (art.11 n3 CPR)
- La que rehabilite a los que hubieren perdido la calidad de ciudadano en virtud de una
condena por delitos terroristas (art.17 CPR).
- La que establezca la Pena de Muerte (art.19 n1 CPR)
- La Ley de Abusos de Publicidad (art.19 n12 CPR)
- La ley que regule la organizacin, atribuciones y funciones del Consejo Nacional de
Televisin (Art.19 n12 CPR)
- Las que regulen el ejercicio del Derecho a la Seguridad Social (art.19 n18 CPR)

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- El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas slo si una LQC los autoriza (Art.19 n21 CPR)
- Solo por una LQC y cuando lo exija el inters nacional se pueden establecer limitaciones
o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes (art.19 n23 CPR).
- Se exige una LQC para contratar emprstitos ms all del respectivo perodo presidencia
(Art.63 n7 CPR)
- La ley sobre Control de Armas (Art.103 CPR).

Cabe sealar que en relacin a las LOC y LQC, la disposicin quinta transitoria (ahora
cuarta transitoria) estableci que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a
esta Constitucin deben ser objeto de LOC o aprobadas con qurum calificado, cumplen estos
requisitos y seguirn aplicndose en lo que no sean contrarias a la Constitucin, mientras no se
dicten los correspondientes cuerpos legales.

c) Leyes Ordinarias o Comunes

Son aquellas que requieren de la mayora de los miembros presentes en cada Cmara, o
de las mayoras que sean aplicables de acuerdo a las exigencias de su tramitacin, previstas en
los arts. 68 y siguientes de la CPR. Numerosas son las materias que el constituyente a travs de
diversas disposiciones remite a la ley. Por ejemplo:
- La administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, en conformidad a la ley (art.3 CPR)
- La que determina responsabilidades y sanciones para los rganos del Estado que no
someten su actuar a las normas vigentes (art.6 CPR).
- La que determina la competencia y forma de actuar de los rganos del Estado (art.7 CPR)
- La que reglamente los procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena; de
otorgamiento, negativa y cancelacin de las cartas de nacionalizacin, y de formacin de un
registro de todos estos actos (art.10 CPR).
- Ley que determine otros derechos a los ciudadanos (art.13 CPR).
- Ley que otorgue la forma de ejercer el sufragio por los extranjeros (art.14 CPR).
- Ley sobre la libertad provisional (art.19 n7 CPR).
- La que establece la forma en que el Presidente de la Repblica concede jubilaciones,
retiros, montepos y pensiones de gracia (Art.32 n11 CPR).
- La que establece la forma en que el Presidente de la Repblica otorga indultos
particulares (art.32 n14 CPR).
- Ley que seale indemnizaciones sobre las requisiciones practicadas durante los estados
de excepcin (art.41 CPR).

d) Ley que concede Indultos Generales y Amnistas.

La reforma constitucional de 1989 cre una categora legislativa, inspirada en el propsito


de alcanzar un alto consenso nacional cuando se quiere aprobar un indulto general y otorgar una
amnista. Para ello se estableci que estas normas siempre deban ser aprobadas con qurum
calificado, es decir, con la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. No obstante,
este qurum ser de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio cuando se
trate de delitos terroristas.

3.- Decretos, Reglamentos, Instrucciones y Circulares dictados por el Ejecutivo.

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Corresponden a la Potestad Reglamentaria, que es la facultad que tienen el Presidente de
la Repblica y otras autoridades administrativas para dictar normas jurdicas con contenido general
que tienden a dar cumplimiento a la Constitucin y a las leyes.
La CPR de 1980 innovando en esta materia, establece la facultad en el art.32 N 6, el cual
seala que son atribuciones especiales del Presidente: N 6: Ejercer la potestad reglamentaria en
todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar
los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las
leyes.

4.- Reglamentos del Senado y de la Cmara de Diputados.

Son aquellos acuerdos de cada corporacin que tienen fuerza obligatoria para sus
decisiones de carcter interno. No son leyes, ni tampoco decretos o reglamentos que tiendan a
ejecutar la ley. Mediante su dictacin slo se pretende dar aplicacin integral a la CPR.
La CPR 1980 dispone que cada una de las Cmaras establecer en su propio reglamento
la clausura del debate por simple mayora.

5.- Auto Acordados dictados por la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional, el


Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales.

Son dictados por los Tribunales Superiores de Justicia en virtud de las Facultades
Econmicas que les otorga la CPR
Los dictados por la Corte Suprema son de aplicacin general para todos los tribunales de
la repblica. En cambio, los de las Cortes de Apelaciones solamente se aplican en los tribunales de
su jurisdiccin. Generalmente se trata de acuerdos para una mejor administracin de justicia en el
mbito procesal.
Se incluyen en este esquema de las fuentes del derecho constitucional por que algunos de
ellos tienen incidencias en recursos de rango constitucional, como por ejemplo los Auto Acordados
para la tramitacin de recurso de inaplicabilidad, amparo, proteccin y de aquel que regula la forma
de reclamar del Fisco la indemnizacin por el error judicial.
No son leyes, reglamentos ni decretos, pero son de aplicacin general y tienen carcter de
obligatorios. Algunos, incluso, establecieron una doble instancia, sanciones y plazos.

B.- FUENTES INDIRECTAS O MEDIATAS.

1.- La Costumbre y las Prcticas Polticas.


Se entiende por costumbre la prctica continuada o la reiteracin de una regla o norma de
conducta acompaada de la conviccin de que responde a una necesidad jurdica. Esta reiteracin
debe ser constante y prolongada en el tiempo.
En sistemas como el anglosajn, principalmente Inglaterra, todo el derecho descansa en la
costumbre.

2.- La Jurisprudencia de los Tribunales.


Las sentencias judiciales no producen efecto sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren. A pesar de esto, los tribunales al encontrarse frente a un problema
anlogo al que ya ha sido resuelto por ellos mismos, o por otro tribunal superior, se sienten
inclinados a fallar en una misma forma. Todos estos fallos van produciendo lo que se llama
jurisprudencia.

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En otras palabras, no es mas que la doctrina que emana de los tribunales referidas a una
materia determinada.
La jurisprudencia constitucional reviste especial importancia al permitirnos aclarar y
determinar el verdadero sentido y alcance de un precepto constitucional.
Las de ms trascendencia son las que emanan de la Corte Suprema y de las Cortes de
Apelaciones, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Calificador de Elecciones.

3.- Doctrina.
Esta es la opinin de los autores y expertos en Derecho Poltico y Constitucional, la cul no
puede desconocerse como fuente de gran trascendencia para esta rama del Derecho. Si bien no
tienen obligatoriedad, si poseen una gran influencia al discutirse alguna cuestin de incida en el
Derecho Constitucional.
A travs de la historia, los juristas ms relevantes han sido Jos Victorino Lastarria, Manuel
Carrasco Albano, Jorque Huneeus Zegers, Alcibades Roldn, Jos Guillermo Guerra, Carlos
Estvez, Gabriel Amunategui Jordn, Rafael Raveau, Jorge Guzmn, Alejandro Silva Bascuan,
Carlos Andrade, etc.

4.- Dictmenes de la Contralora General de la Repblica y de otros rganos de


carcter consultivo.
Constituyen fuentes indirectas del Derecho Constitucional los dictmenes e informes que
emiten, sobre materias constitucionales, los siguientes organismos:
- Contralora General de la Repblica. Estos dictmenes ejercidos a travs de su funcin
fiscalizadora son de enorme valor jurdico, incluso algunos de ellos son obligatorios.
- Direccin General de Impuestos Internos.
- Superintendencias de Bancos e Instituciones Financieras.
- Superintendencias de Valores y Seguros.
- Superintendencia de Administracin de Fondos de Pensiones.
- Superintendencia de Seguridad Social.
- Consejo de Defensa del Estado.
- Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, emiten
informes de enorme valor jurdico.

5.- Algunos autores agregan como fuentes indirectas: A las fuerzas polticas, los grupos de
presin y la historia fidedigna del establecimiento de la ley.

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SECCION SEGUNDA

BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
CAPITULO I DE LA CONSTITUCION (Artculos 1 a 9)

I.- LOS VALORES Y PRINCIPIOS DEL ORDENAMIENTO JURDICO CONSTITUCIONAL


(art.1 CPR).

Art.1 CPR: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.


La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines
especficos.
El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn,
para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de
los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la
familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los
sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.

1.- Los Valores y Principios Tcnico-Jurdicos.

Los valores son ideales ticos u opciones tico-sociales bsicas que el Estado propugna
y decide concretar; constituyen el consenso sobre los objetivos sentidos como fundamentales y
prioritarios por la sociedad dentro de un contexto cultural e histrico especfico.
De los valores constitucionales podemos extraer los Principios Tcnico-Jurdicos que
sirven de malla en torno al cual se estructura el ordenamiento constitucional considerado como un
todo.
Las normas jurdicas deben concretar los valores que presiden el ordenamiento
constitucional y los principios tcnico-jurdicos operativos, a travs de los cuales se realizan los
valores.

2.- Los Valores Bsicos del Ordenamiento Constitucional.

La CPR Chilena determina los valores que busca desarrollar y los principios jurdicos a
travs de los cuales busca concretarlos. La CPR no es un tablero de ajedrez antes del inicio del
partido, en el que existen todas las posibles jugadas por caber; no es un texto puramente
instrumental e indiferente desde el punto de vista doctrinal. La CPR ya ha hecho algunas jugadas
en el tablero, que son los Valores Superiores de nuestro Ordenamiento Jurdico.
Estos valores estn en el art.1 de la CPR y son: la dignidad de la persona humana, la
libertad y la igualdad. En efecto, en el inciso 1 del art.1 de la CPR reconoce que las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
a) La Dignidad de la Persona Humana: Parte de una concepcin antropolgica-filosfica
que reconoce en la persona el nico ser dotado de dignidad, producto de su carcter de ser

11
consciente y racional, perfectible, dotado de voluntad y afectividad. Se entiende por dignidad el
respeto que merece toda persona por su calidad de tal, lo que impide que sea coaccionada fsica,
mentalmente o discriminada.
b) La Libertad: Se reconoce a la persona como un ser nticamente libre. Libertad que se
desarrolla en sus dimensiones de:
- Libre albedro o libertad inicial para escoger entre las diversas alternativas o crear
alternativas nuevas frente a las ya existentes;
- Libertad de Participacin, es decir, libertad para participar en el Estado y que se concreta
en los derechos polticos, y
- Libertad-exultacin, que consiste en la libertad para lograr su mximo desarrollo integral
como ser humano.
c) La Igualdad: establece que todo ser humano no es superior ni inferior a cualquier otro;
ninguna persona es ms que cualquier otra persona en dignidad y en derechos, nadie puede ser
discriminado. El valor igualdad cristaliza en el principio de no discriminacin, es decir, el de no
establecer diferencias en forma irracional, arbitraria o injusta.
La igualdad tiene dos dimensiones:
- Eliminar toda discriminacin o diferencia arbitraria.
- La de generar las intervenciones necesarias para corregir las desigualdades de hecho
provocadas por situaciones de injusticia que derivan de la realidad social o de causas naturales.
Esto se relaciona con el principio de la servicialidad y la promocin del bien comn, como
asimismo el deber del Estado consignado en el inciso final del mismo artculo (deber de promover
la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional). Esta es una tutela positiva, que se
expresa por ejemplo, en el equitativo reparto de cargas y limitando las disparidades mediante el
desarrollo de polticas sociales.
Interpretado en un sentido finalista y sistemtico, la igualdad implica el reconocimiento de
la misma dignidad y derechos a todos los seres humanos, la igualdad ante la ley, la prohibicin de
discriminaciones, todo lo cual exige una coherencia interna del Ordenamiento jurdico.

3.- La Familia y su Proteccin.

Seala el inc. 2 del art. 1 CPR que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, y
el inciso final de la misma disposicin consigna como deber del Estado dar proteccin a la familia y
propender al fortalecimiento de ella.
La familia tiene una dignidad y estatuto de ente moral y natural que trasciende a las
personas que la comprenden; sus normas directrices son de orden pblico y los derechos que
generan estn fuera del comercio humano.
La familia se protege a travs del derecho de las personas al respeto y proteccin de su
honra como tambin de su familia (art. 19 N 4) y del derecho de las personas a la inviolabilidad del
hogar (art. 19 N 5).

4.- El respeto de los Cuerpos Intermedios y el Principio de Subsidiariedad.

El inc. 3 del art. 1 CPR establece: El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios
a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma
para cumplir sus propios fines especficos.
A estas sociedades o grupos intermedios se les garantiza una adecuada autonoma, un
grado relativo de libertad para la consecucin de sus fines especficos.

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Estos fines especficos suponen la subordinacin a las exigencias del bien comn y una
leal colaboracin mutua entre los integrantes de ese grupo.
Realizan en sus fines aspectos parciales del bien comn y se justifican por la realizacin
de tales fines. Si se desvan de ellos, su autonoma desaparece.
Al reconocer a estos elementos intermedios entre el individuo y el Estado, se reconoce y
garantiza el principio de subsidiariedad, el cual constituye un derecho de las sociedades
intermedias a realizar por su esfuerzo o iniciativa la consecucin de sus fines especficos,
subordinados al bien comn (manifestaciones de este principio se dan por ejemplo en el art. 19 n
15, n 19 CPR Desde una perspectiva econmica, este principio est tambin incorporado dentro
de las normas que constituyen el denominado Orden Pblico Econmico, en particular, el arts. 19
N 21).
Este principio es antiguo y tiene su fundamento en la Doctrina Social de la Iglesia.
Postula que las entidades mayores no deben realizar aquellas actividades que pueden
efectuar las menores. En la medida en que los menores an no pueden hacer una actividad, la
entidad mayor debe suplir, capacitar y fomentar.
El Estado debe estar atento sobre cuales son las capacidades y deficiencias de los
particulares al ejercer determinadas actividades.
Este principio tiene una doble dimensin para el Estado:
- Dimensin Negativa: No debe intervenir el Estado en las actividades de las asociaciones
intermedias cuando desarrollan su actividad y fines real y eficazmente dentro del bien comn.
- Dimensin Positiva: Implica la proteccin de las sociedades o grupos intermedios, como
asimismo un derecho a intervenir del Estado, cuando stas no sean capaces de realizar su
actividad real o eficazmente, o cuando ellas atenten con el bien comn. En tales casos el Estado
debe suplir su tarea, removiendo los obstculos y reestableciendo, una vez superados estos
ltimos, la autonoma de las sociedades intermedias afectadas.

5.- Concepcin Instrumental del Estado y Bien Comn.

Prescribe el art. 1, inc. 4 que El Estado est al servicio de la persona humana y su


finalidad es promover el bien comn....
Hay aqu una concepcin instrumental del Estado; ste no es un fin en s mismo, sino que
es un medio, que tiene como fundamento el desarrollo integral de los seres humanos. Esta
concepcin est indisolublemente unida al fin del Estado, lograr el bien comn.
El concepto de bien comn es de carcter personalista, en cuanto est relacionado con la
naturaleza humana, teniendo como base la dignidad y los derechos de la persona, buscando hacer
efectiva la realizacin integral de cada persona en todas sus dimensiones. Para ello, es tarea del
Estado ...contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Este concepto tiene su fuente en la corriente aristotlico-tomista. Se suele definir al bien
comn como el conjunto de condiciones sociales que hacen posible y favorecen en los seres
humanos el desarrollo integral de sus personas. El bien comn no es un agregado cuantitativo de
bienes individuales, sino que representa un bien supraindividual hacia el cual se orientan los
miembros de la sociedad. Bien comn e individual son complementarios, ya que la persona
humana es, a la vez, agente y destinatario del bien comn.

6.- Los Deberes del Estado.

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Estn establecidos en el inciso final del art. 1 CPR, el cual destaca alguna de las
funciones ms relevantes que debe ejecutar el Estado en procura de obtener su finalidad bsica,
cual es promover el bien comn, contextualizado dentro de la concepcin instrumental del Estado
cuyo fundamento es la dignidad y los derechos de la persona.
Los deberes consignados en este inciso son solo una parte de los deberes del Estado, no
siendo la enumeracin taxativa. En efecto, no considera el deber ms relevante de los rganos del
estado de respetar y promover los derechos humanos establecido en el art. 5 inc. 2 CPR.
Los deberes enunciados son:
a) Resguardar la seguridad nacional.
La seguridad nacional debemos entenderla como la seguridad de la nacin o del Estado en
su conjunto, considerando la seguridad de sus habitantes y sus derechos como persona humana,
la seguridad del territorio nacional y la seguridad del poder del Estado, este ltimo ejercido de
acuerdo a las normas constitucionales y legales. No puede ser considerada en s misma, quedando
subordinada al Estado y a su fin: el bien comn.
b) Dar proteccin a la poblacin.
c) Dar proteccin a la familia, propender al fortalecimiento de sta.
d) Promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin.
e) Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional. Tiene vastas proyecciones en el mbito social, econmico, cultural y poltico, en
todos los cuales los operadores jurdicos deben hacer realidad la igualdad, y/o implica remover
todos los obstculos sociales, para hacer posible la igualdad de oportunidades.
Los valores contenidos en la Constitucin tienen un carcter normativo e imponen la
obligacin a los operadores jurdicos de respetarlos y desarrollarlos, limitando su poder y la
discrecionalidad en sus respectivas funciones. Estos principios constituyen el criterio ms
importante de la interpretacin constitucional (El Tribunal Constitucional, en su Fallo Rol N 19,
seala que el art. 1 refleja la filosofa de la Constitucin y orienta al intrprete en su misin de
declarar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional). Los valores son
de derecho directamente aplicable, pero ms que aplicarse positivamente, lo que hacen es evitar,
corregir, remover y eliminar las normas que los amenazan o transgreden.
La interpretacin constitucional tiene que ser as antiformalista, flexible, y finalista, como
asimismo sistemtica, intentando siempre la interpretacin que les da mayor fuerza a los valores
considerados armoniosa o sistemticamente.

II.- LOS PRINCIPIOS JURDICO-POLTICOS CONTENIDOS EN LAS BASES DE LA


INSTITUCIONALIDAD. (arts. 3 al 7 CPR).

Existen una plyade de definiciones del Estado. Quizs el concepto ms conocido es el


dado por el socilogo Max WEBER: una comunidad humana que reivindica (con xito) el monopolio
del uso legtimo de la fuerza fsica dentro de un territorio dado. Desde una perspectiva
Constitucional, JELLINEK, define al Estado es la unidad de asociacin dotada originariamente de
poder de dominacin, y formada por hombres asentados en un territorio. Por su parte, BURDEAU lo
define como el titular abstracto y permanente del poder, del que los gobernantes son slo agentes
esencialmente pasajeros. KELSEN lo visualiza al Estado como un sujeto de derecho, como una
persona jurdica. La validez que posee el Estado en cuanto persona es claramente la norma. De
esta forma, el Estado es un orden jurdico que expresa su unidad.
Los Elementos del Estado:
a) Grupo humano: Se habla de los habitantes que vivieron, viven y vivirn.

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b) Territorio: Tanto espacio terrestre, lacustre y fluvial, subsuelo, martimo y areo.
c) El Poder: WEBER lo define como la facultad que tiene determinado sujeto o grupo para
imponer su voluntad sobre otros. Dicho poder, es denominado Soberana. Sus caractersticas
dentro de un estado de derecho son:
(i) Soberano (que no existe otro poder que pueda igualarse a
este en el territorio, es decir monoplico);
(ii) Institucionalizado. Es decir que es detentado por
instituciones, no personas o grupos. El poder est radicado en un rgano distinto de
sus titulares.
(iii) Limitado por la servicialidad del Estado y el respeto de los
DDHH y;
(iv) Temporal, es decir, no espiritual, secular;
(v) Legtimo: es decir su ejercicio debe ser conforme a derecho.

1.- La Forma Jurdica del Estado.

Art.3 CPR: El Estado de Chile es unitario.


La administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
Los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.

a) Chile es un Estado Unitario.


Seala dicho artculo que el Estado de Chile es unitario, lo que significa reconocer que el
Estado de Chile tiene un solo centro de impulsin poltica y gubernamental que est dado por los
rganos del Gobierno Central; slo el Gobierno y el Congreso desarrollan funciones legislativa, no
hay ningn otro organismo que tenga competencias legislativas. La estructura del poder en Chile
es nica, en tanto que el aparato gubernamental cumple todas las funciones estatales. Los
individuos obedecen a una sola autoridad, viven bajo un rgimen constitucional y son regidos por la
legislacin comn abarcando todo el territorio estatal. No puede confundirse con la idea de los
Estados monocrtico o totalitario, en el cual se concentran todas las funciones en pocas manos. Al
contrario, un Estado unitario es perfectamente compatible con el principio de separacin de
poderes, es decir, varios rganos concurren al ejercicio del poder estatal unitario.
La nocin del Estado unitario se contrapone al Estado Federal en el cual se presenta una
descentralizacin de orden poltico, reconociendo esta clase de Estado diversas fuentes originarias
del poder poltico. Una, que corresponde al gobierno central, y otras que son propias de los
gobiernos federales. Segn KELSEN, un Estado Federal se define como un Estado soberano
compuesto de varios Estados.
Diversas son las razones por las cuales los Estados se convierten en federales (extensin
territorial (por ejemplo Mxico, Brasil y Argentina); existencia de intereses econmicos, polticos o
estratgico-militares, una tradicin, ascendencia y lengua comunes (como el caso de Alemania); o
por la vinculacin jurdico-poltica de Estados hasta entones independientes (como el caso de USA
y Suiza).
Este tipo de Estado se caracteriza por las siguientes particularidades:
i) Poder central y poderes locales: Existe esta dualidad de poderes que concentran
diversos mbitos de competencias. Los poderes locales suelen tambin llamarse Estados
miembros. En Argentina se denominan provincias, en Suiza y Alemania territorios.
ii) Existencia de una Constitucin Federal: Esta Constitucin tiene una primaca y rige por
sobre todo el Estado federal estableciendo pautas a la federacin. No significa negar la atribucin

15
de los Estados particulares para darse su propia organizacin constitucional y legal. La
Constitucin federal suele ser de tipo rgido a fin de evitar modificaciones en perjuicio de los
Estados miembros.
iii) Distribucin de competencias. Poderes implcitos. La Constitucin federal fija las
atribuciones de uno y otro poder. Por ejemplo, el Estado Federal tiene la funcin de llevar adelante
la poltica exterior, la defensa nacional, el sistema monetario, nacionalidad y el comercio. Sin
embargo, con el devenir del tiempo se ha apreciado un progresivo aumento del poder del Estado
federal. Particular importancia ha prestado al respecto la doctrina de los poderes implcitos,
mediante la cual se sostiene que, aparte de las atribuciones que taxativamente enumeradas en la
Carta Fundamental, existe una serie de atribuciones que se hallan implcitas en ella, las cuales han
permitido expandir el campo de atribuciones del Estado federal.
iv) La soberana es indivisible y las atribuciones de la soberana corresponden al Estado
federal.
v) Sistema bicameral: generalmente, se establece un sistema de poder legislativo
bicameral: una Cmara se compone en proporcin al nmero de habitantes y otra elegida de forma
igualitaria por cada uno de los Estados miembros.

b) Descentralizacin y Desconcentracin del Estado de Chile.


b.1) Generalidades:
Los Estados unitarios en un principio solan ser centralizados, es decir, que el poder
pblico se convierte en el centro unificador de todas las funciones y las ejerce en una congestin
de autoridad pblica, constituyndose en una organizacin piramidal en donde las colectividades
inferiores no poseen rganos propios ni poder de decisin.
Por la complejidad de los problemas contemporneos y por la explosin demogrfica
mundial, tal grado de centralizacin no existe en el mundo actual. Frente a las inoperancias de la
centralizacin han surgidos dos correctivos: la desconcentracin y la descentralizacin.
La desconcentracin implica que los agentes del poder central no se limitan a ejecutar
decisiones sino que poseen un mbito de competencias para tomar decisiones sin consultar al los
superiores jerrquicos. El centro no toma ms que una parte de las decisiones. Sin embargo, este
rgano desconcentrado no es independiente dado que estn sujetos a la dependencia jerrquica
del poder superior. No se crean agentes independientes sino que, solamente se desplaza el centro
de poder de decisin. Carecen de personalidad jurdica.
La descentralizacin consiste en la distribucin de una actividad del Estado. Esta puede ser
de dos clases:
- Descentralizacin poltica: Se manifiesta como una distribucin del poder pblico,
reconociendo diversas fuentes originarias de derecho positivo que generalmente tiene base
territorial. Este ente se halla investido de poder, de facultad para generar las normas que han de
regir su actividad. El caso ms caracterstico se da en los Estados Federales, en particular, los
Estados miembros. Es muy excepcional en los Estados unitarios ya que esta clase de
descentralizacin es un problema que precisamente atae a la unidad poltica del Estado. Sin
perjuicio de ello, existen manifestaciones de descentralizacin poltica en algunos Estados
unitarios. Es el caso de Italia, Espaa y Blgica que, atendiendo a ciertos factores locales, han
establecido regiones autnomas dentro de su territorio.
- Descentralizacin administrativa: En este caso el Estado lo que distribuye son funciones y
crea rganos para cumplir cometidos especficos. Lo que se descentraliza es la ejecucin de una
norma; actan a travs del poder del Estado, no se autogobiernan, en el sentido de que
autodeterminen las normas que rigen su actividad. Como veremos puede tener o no asiento
territorial.
Sus organismos se caracterizan por:

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- Reciben sus atribuciones directamente de la ley que los crea.
- Tienen personalidad jurdica y patrimonio propio.
- Son independientes jerrquicamente del poder ms no son responsables ante el mismo:
Este control se denomina tutela, la cual se ejerce a travs de un rgano contralor, no por un
superior jerrquico (no los tienen).

b.2) Descentralizacin y Desconcentracin en nuestro Ordenamiento Jurdico


Constitucional.
En Chile solamente tenemos desconcentracin y descentralizacin administrativa. Por el
carcter de unitario que tiene el Estado de Chile se descarta la descentralizacin poltica.
El art. 3 seala que la administracin del Estado ser funcional y territorialmente
descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley. Con ello se establece
un imperativo al legislador para desconcentrar o descentralizar la administracin estatal (sin
perjuicio de las instituciones del Estado que por su naturaleza son centralizadas como RRII,
Defensa, Ministerio Secretara General de la Presidencia).
- Desconcentracin Administrativa: Es un fenmeno que se verifica en el seno de la
administracin central del Estado, que consiste en la delegacin de funciones, hecha por la ley
generalmente, del rgano que se encuentra en la cspide de la administracin hacia rganos
inferiores, los cuales actan con la personalidad del Estado, con sus competencias y su patrimonio.
A su vez, estn sujeta a la dependencia jerrquica del rgano delegante. Es un proceso tcnico de
efectos limitados en el campo jurdico-administrativo que constituye una decisin intrainstitucional
de la administracin central del Estado
- Descentralizacin administrativa: Se basa en el principio de la autarqua o autonoma
administrativa, que consiste en la cualidad jurdica de un ente administrativo al cual se le han
atribuido determinadas competencias que le son respetadas por el Estado cuando opera dentro de
los lmites determinados por la Constitucin y las leyes. Implica la creacin de un ente
administrativo con personalidad jurdica propia de derecho pblico, competencias y patrimonio
propio. A su vez, el ente descentralizado est sujeto a controles de tutela preventivos o represivos
de carcter legal o financieros.

Desconcentracin Administrativa Descentralizacin Administrativa

Naturaleza. Consiste en la delegacin de funciones Se basa en el principio de la autarqua o


autonoma administrativa

Personalidad jurdica y Actan con la personalidad del Estado y dentro de Actan con personalidad jurdica propia de
competencias. las competencias del Estado que le han sido derecho pblico y dentro del marco de sus
delegadas. competencias.

Dependencia jerrquica. Estn sujeta a la dependencia jerrquica del Son independientes


rgano delegante.

Patrimonio. Actan con patrimonio del Estado. Actan con Patrimonio Propio.

Tanto la desconcentracin como la descentralizacin pueden ser de carcter territorial o


funcional:
- Desconcentracin o descentralizacin funcional: Cuando el organismo administrativo
abarca una funcin en abstracto o un servicio determinado.
- Desconcentracin o descentralizacin territorial: Cuando lo que se descentraliza o
desconcentra es un mbito del territorio del Estado, donde se desarrollar la funcin administrativa.

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c) Regionalizacin.2
Jurdicamente, la regionalizacin se considera como una forma de descentralizacin con
asiento territorial que en el caso chileno es de carcter administrativo (art.49 y art. 110 CPR).
No es posible dar una definicin universal de regin dado que esta voz ha sido utilizada
para una multiplicidad de estructuras territoriales supramunicipal, supraprovincial o supranacional.
En todo caso, es claro de que se trata de una estructura en el caso chileno de orden territorial que
comprende una serie de provincias las que a su vez se subdividen en comunas o municipios.
El proceso de regionalizacin en Chile se impulsa durante el Gobierno de la Junta Militar
presidida por el Sr. Pinochet en el ao 1974 mediante los Decretos Leyes N os 573 y 575, la cual fue
recogido luego en la Constitucin de 1980 (as lo seala el propio artculo 3 CPR y por la existencia
del Capitulo XIII Gobierno y Administracin Interior del Estado).
Entre los fundamentos esgrimidos para este cambio poltico administrativo se sostuvieron
los siguientes:
- La bsqueda de un aprovechamiento de los recursos naturales, la distribucin geogrfica
de la poblacin y la seguridad nacional.
- Una ocupacin ms efectiva y racional del territorio nacional.
- Una participacin real de la poblacin en la definicin de su propio destino.
Este ltimo punto se vea seriamente truncado por el hecho de que durante el gobierno
militar los alcaldes eran designados por el gobierno central. Con todo, mediante la Ley 19.097
(1991) se modific esta situacin estableciendo que los alcaldes y concejales fueren electos por los
vecinos.
Ahora bien, es preciso sealar y destacar que este art.3 de la CPR fue reformado por la
Ley 20.050 de 26 de agosto de 2005.
En su texto primitivo, este artculo no contena incisos, mientras que la actual redaccin lo
separa en dos, eliminando la mencin a la divisin de su territorio en regiones, y se le agrega un
inciso tercero que incorpora una nueva obligacin a los rganos del Estado.
En esencia la enmienda se orienta a profundizar el proceso de regionalizacin. En ese
orden se le impone a todo rgano del Estado deberes en dos mbitos diversos: por un lado, la
accin positiva de promover el fortalecimiento de la regionalizacin del pas (por estimarse que la
sola mencin de la referida tarea de promocin es insuficiente, se agreg la expresin
fortalecimiento para enfatizar que lo relevante es vigorizar dicho proceso) y, por el otro, el de
instar consecuentemente con el deber anterior, al desarrollo equitativo y solidario entre las
regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
Finalmente el criterio de solidaridad acenta que los rganos del Estado deben actuar
positivamente, adoptando acciones efectivas y conducentes a un desarrollo equilibrado (De ello se
colige la plena oportunidad de implementar por ejemplo- medidas de discriminacin positiva en
favor de unidades geogrficas postergadas, las que anteriormente slo podan darse en el marco
de excepcin a la igualdad ante las cargas pblicas bajo el artculo 19 nmero 20 inciso final).

2.- La Forma Poltica del Estado y la Forma de Gobierno.

Art.4 CPR: Chile es una repblica democrtica.

a) Forma Poltica del Estado.


2
Este artculo 3 se encuentra reformado en la actualidad por la Ley N 20.050 de 26/08/05.

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Los Sistemas Polticos Contemporneos se clasifican:
- Sistema Democrtico:
i) Democracia Directa.
ii) Democracia representativa.
iii) Semirepresentantiva.
iv) Semidirecta.
- Sistema autocrtico:
i) Autoritario.
ii) Totalitario

Chile, es conforme al art. 4, un Estado democrtico. En esta perspectiva, puede


sostenerse que la concepcin democrtica contempornea de Estado se sustenta en dos principios
bsicos:
i) Principio de autogobierno del pueblo: Esto es, que sea el mismo pueblo quien gobierna
mediante las mayoras los destinos del Estado. Esta puede revestir diversas formas:
- Su forma ms radical es la Democracia Directa que tuvo sus orgenes en Atenas (Con
todo, parece dudoso que pueda llamrsele Democracia a un estado que la mayora de los
habitantes eran esclavos) y que fue defendida por el filsofo francs ROUSSEAU.
- Democracia representativa:
- Democracia semidirecta y la democracia semirepresentativa
En el caso chileno, podemos decir que en trminos generales, la democracia es
representativa, en donde las autoridades polticas son elegidas por el pueblo en forma temporal
sujetos a controles tanto horizontales (al interior del Estado) como verticales (a travs de las
elecciones peridicas).
Con todo, podemos hallar elementos germinales de democracia semidirecta a travs de los
plebiscitos comunales, que pueden ser de directa iniciativa ciudadana y vinculante para los
rganos municipales (art. 118 CPR). Asimismo, podemos hallar un mecanismo de democracia
semirepresentativa en el caso del plebiscito constitucional, ya que en este caso el que
desencadena la decisin ciudadana no es parte del cuerpo poltico de la sociedad, sino un rgano
gubernamental, el Presidente de la Repblica (art. 128 y ss CPR).
ii) Respeto y garantas de los derechos humanos: Esto es una consecuencia de los valores
establecidos en el art. 1 CPR.
El Estado democrtico implica ciertas reglas de procedimientos bsicos que se concretan
en:
- El gobierno de la mayora en el respecto de los derechos de la minora.
- El pluralismo poltico e ideolgico.
- Posibilidad cierta de alternancia poltica.
- La posibilidad de alternancia de poder a travs de elecciones libres y transparentes.
- El reconocimiento de la adecuada autonoma de los cuerpos intermedios de la sociedad.
- Los principios del Estado de Derecho.

b) La Forma de Gobierno:
Seala la Constitucin que el Chile es una repblica. El concepto de repblica, cuyo origen
es la locucin res publica (la cosa pblica), es colocado dentro del lenguaje moderno a travs de
Nicols MACHIAVELLO, en su obra el Prncipe. l plantea las Repblicas como una forma de
gobierno que se opone a las monarquas. En trminos generales, se trata de una forma de
gobierno en que son electos (no necesariamente a travs del pueblo), temporales y responsables
polticamente.

19
Aparte de ello, a fin de determinar la forma de gobierno tambin suele hacerse un distingo
sobre la base de la competencia para fijar la orientacin poltica general del Estado. A ese efecto se
distingue entre gobierno presidencial, parlamentario, semipresidencial y directorial.

3.- La Soberana y los Lmites de su Ejercicio (art.5 CPR).

Art.5 CPR: La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el


pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta
Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes.

a) Soberana Nacional.
En trminos generales, podemos decir que la Soberana es el poder supremo en virtud del
cual el Estado se da una organizacin poltica y jurdica y se plantea frente a otros Estados en un
plano de independencia e igualdad.
Herman HELLER, sealaba que la soberana es el carcter supremo de un poder, en la
medida que no admite ningn otro, por encima de l, ni en concurrencia con l.
El Estado de Chile adhiere desde la Constitucin de 1818 a la concepcin de la soberana
nacional, es decir, que de acuerdo a esta concepcin el poder reside en la Nacin. Con ello busca
enfatizar que el ejercicio de la soberana por el pueblo no puede desatender su vinculacin ms
profunda con la patria, su historia. La concepcin de soberana nacional tena en el pasado como
consecuencia prctica el sufragio censitario, que el poder no radicaba en ningn rgano concreto,
la inexistencia de contra de los representantes que expresan la voluntad nacional durante el
ejercicio del mandato; por tanto, la ausencia de mandato imperativo y ausencia de mecanismos de
democracia semidirecta.
Por contraposicin, existe la concepcin de soberana popular, la cual radica en el pueblo.
Esta es la tendencia predominante en el constitucionalismo contemporneo.
Hoy en da, este distingo ha perdido importancia dado que tanto los sistemas de soberana
nacional como popular consideran el sufragio universal, el establecimiento de controles a las
autoridades representativas y los mandatos de los representantes estn fuertemente mediatizados
por los partidos polticos, que se constituyen en mandatos programticos.

b) Ejercicio de la Soberana.
Respecto del ejercicio de la Soberana, nos seala el art. 5, inc. 1 que su ejercicio se
realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las
autoridades que esta Constitucin establece.
Este precepto nos muestra la clara diferencia entre la residencia de la soberana que
radica en la Nacin y el ejercicio de tal soberana que se concreta por el pueblo, vale decir, el
cuerpo poltico, a travs de las elecciones y los plebiscitos.
Asimismo, la soberana puede ser ejercida por las autoridades que la Constitucin
establece. Ello implica que el pueblo a travs del Poder Constituyente establece en la Constitucin
autoridades y organismos que estn revestidos de las competencias que el constituyente les otorg
para ser ejercidos previa investidura regular y con las formalidades que la Constitucin y las leyes
determinen.
Como consecuencia de lo anterior, ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede
atribuirse su ejercicio. Slo las autoridades y rganos que han recibido el poder legtima y

20
vlidamente del pueblo y en la forma prevista en el Ordenamiento Jurdico estn revestidas de
autoridad e imperio.

c) Limitacin al Ejercicio de la Soberana.


La Constitucin de 1980 reconoce que la potestad del Estado est limitada por los
derechos que emanan de la naturaleza humana. As lo seala la primera parte del inciso 2 del art.
5 CPR: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana.
Este lmite al poder del Estado y sus rganos incluye al Poder Constituyente derivado. As
lo sealan los comisionados de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin en la sesin 49
(Sr. ORTZAR y EVANS DE LA CUADRA).
A su vez, se sostiene que los derechos humanos no pueden ser enumerados
taxativamente de una vez y para siempre, ya que el ser humano en el desarrollo histrico de su
conciencia podr ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros nuevos. As se seala en la
Sesin 203 de la comisin de estudio.
La oracin final del inciso 2 del art. 5 CPR fue incorporada durante la reforma del ao
1989. Esta prescribe lo siguiente: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes. Esta modificacin tuvo el objeto especfico de robustecer
los derechos humanos en nuestro ordenamiento jurdico y establecer un deber constitucional nuevo
para los organismos y autoridades del Estado (el deber de respetar y promover tales derechos).
Este robustecimiento de los derechos humanos, violados masiva y sistemticamente en el
pas durante el rgimen autoritario militar, implicaba la necesidad de una garanta internacional o
supranacional que los protegiera cuando el Estado los violara o se negara a garantizarlos; en tal
perspectiva Chile reconoce, con posterioridad, competencia a la Convencin Interamericana de
Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969) y reconoce la jurisdiccin
sancionatoria de la Corte Internacional de Derechos Humanos.
Con esta incorporacin del inciso 2 Chile adquiere un compromiso hacia la
universalizacin y progreso de los derechos humanos, aceptando las obligaciones internacionales
que derivan de los pactos internacionales ratificados por chile y que se encuentren vigentes.
La incorporacin de la oracin final del inciso 2 del art.5 CPR, les da a las normas de los
Tratados Internacionales en materias de Derechos Humanos, jerarqua de Constitucin material, a
diferencia de otros tratados, que no tratan especficamente de derechos humano, especialmente
teniendo en cuenta que los derechos humanos constituyen un lmite a la soberana y, adems, que
tales tratados se diferencian de los tradicionales en la medida que no se establecen en beneficio de
los Estados y sus intereses, sino que sealan obligaciones de los Estados para con las personas
que se encuentra bajo su jurisdiccin, los que adquieren derechos en contra de los Estados, que
pueden ejercerse a travs de mecanismos internacionales, algunos de los cuales son obligatorios
para el Estado Chileno.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que los tratados sobre
derechos humanos tienen como fin la proteccin de los derechos fundamentales de los seres
humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a
otros Estados contratantes.

c.1) Obligatoriedad y Autoejecutividad de la Convencin Americana segn la Corte


Interamericana.
La Convencin Americana establece un rgimen de proteccin internacional de carcter
convencional, coadyuvante o complementario de lo que ofrece el derecho interno de los Estados

21
Americanos. Es precisamente la insuficiencia o ineficiencia de los recursos nacionales lo que
explica y justifica la salvaguardia internacional.
El art.1 de la Convencin Americana establece el compromiso de los propios Estados
partes de respectar los derechos y libertades reconocidos en la Convencin y de garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda la persona que est sujeta a su jurisdiccin.
El art.2 reconoce una regla bsica del derecho internacional segn la cual todo Estado
Parte en un tratado tiene el deber jurdico de adoptar las medidas necesarias para cumplir con sus
obligaciones conforme al tratado, sean dichas medidas legislativas o de otro orden.
En definitiva, cabe sealar que el carcter ejecutable por s mismo de una norma
internacional constituye, en definitiva, una cuestin regida por el Derecho Internacional, ya que se
trata nada menos que del cumplimiento o la violacin de una norma de Derecho Internacional.

c.2) Consecuencias de la Institucionalizacin de Derechos Humanos mediante Tratados


Internacionales en Chile.
Habindose ratificado un tratado internacional en materia de derechos humanos, previa
aprobacin del Congreso, y siempre que el tratado se encuentre vigente en el mbito internacional
y nacional, ello produce las siguientes consecuencias en el ordenamiento jurdico nacional:
- Los derechos naturales asegurados en el tratado internacional se incorporan al
ordenamiento jurdico interno, formando parte de la Constitucin Material. No pudindose
desconocer por ningn rgano del Estado, debiendo respetarlos y promoverlos (art.5 inc.2 CPR).
- La vulneracin de tales derechos humanos constituye una trasgresin tanto a la CPR
como al tratado internacional, con las consecuencias y responsabilidades jurdicas
correspondientes.
- El tratado en materia de derechos humanos se convierte en un procedimiento secundario
de reforma constitucional establecida por el propio constituyente.
- Incorporado el derecho a su proteccin por medio del tratado, este adquiere aplicacin
inmediata, puesto que si fuera necesaria reforma constitucional para ello, no se estara cumpliendo
el deber y mandato imperativo de respeto y promocin de los derechos establecidos a todos los
rganos del Estado.
- Una reforma constitucional slo podra modificar las normas de un tratado en materia de
derechos humanos, en la medida que implicara una mayor proteccin y garanta de tales derechos,
no pudiendo desmejorar su situacin jurdica.

c.3) Caractersticas de la Institucionalizacin de Derechos Humanos a travs de Tratados


Internacionales.
Si el tratado que introduce el derecho produce un mejoramiento objetivo en la seguridad y
garanta de los derechos en Chile, ya que estos no son una creacin del estado ni del
constituyente, sino que son inherentes al ser humano, correspondiendo al Estado slo protegerlos
y tutelarlos, constituyendo ellos un lmite a la soberana, a la potestad estatal, incluido el Poder
Constituyente Derivado.
Por tanto, a travs del tratado pueden incorporarse normas que den mayor proteccin a
uno o varios derechos, y que son contradictorias a las normas constitucionales preexistentes, en
cuyo caso el rgano de control constitucional deber aplicar los preceptos que brinden mayor
proteccin a los derechos por sobre aquellos que los desconozcan o den menor proteccin.
En efecto, no hay otra interpretacin armnica del texto constitucional que sea coherente
con el tenor del art.5 CPR, sino que aquella que sostiene que el constituyente originario
deliberadamente subordin la potestad estatal (soberana) a las exigencias de la naturaleza
humana que es la que determina el derecho natural.

22
Un tratado en materia de derechos humanos slo puede ser declarado inconstitucional por
atentar o menoscabar la esencia de los derechos, ya que al introducir un nuevo derecho se puede
transgredir en su esencia un derecho originario o previamente incorporado. As que la voluntad del
constituyente es de otorgarle a los tratados internacional de derechos humanos un tratamiento,
jerarqua y modalidad de interpretacin diferente a los otros tratados internacionales, siendo su
jerarqua en el ordenamiento jurdico interno superior a la ley y al constituyente derivado, pero
subordinado al constituyente originario, que estableci como base de la institucionalidad los
derechos humanos, y especific que ellos limitaban la soberana o potestad del Estado.

c.4) Conclusiones.
i) Una gran cantidad de autores sostienen que los derechos humanos asegurados en la
Declaracin Universal y en los Pactos Internacionales constituyen Ius Cogens, existiendo consenso
en que forman parte de esta categora el genocidio, la prohibicin de la tortura y de la esclavitud, la
piratera, los crmenes contra la humanidad y el principio de no discriminacin, entre otros.
ii) En el derecho chileno, el sistema de recepcin del derecho internacional tiene los
siguientes aspectos:
- El derecho consuetudinario se incorpora automticamente y con preeminencia al derecho
interno.
- El derecho convencional internacional en general y el derecho convencional de derechos
humanos requiere de aprobacin parlamentaria y ratificacin presidencial para incorporarse a
derecho chileno.
- La CPR no determina expresamente el rango de los tratados internacionales. Slo
sostienen que deben someterse a los trmites de una ley, pero no dice que tengan rango de ley.
- En Chile los derechos humanos se consideran como lmites a la soberana nacional.
- En Chile los derechos humanos y las normas que los contienen constituyen expresin de
la idea de derecho sostenida por el constituyente, la que no puede ser afectada por el poder
constituyente instituido o derivado.
- Nuestro derecho reconoce la existencia de normas que se ubican sobre la potestad
constituyente derivada, siendo derechos supraconstitucionales.
- El derecho convencional internacional en materia de derechos humanos se incorpora a la
Constitucin Material, en cuanto ella reenva directamente a tales tratados como normas que
contienen los derechos que limitan la soberana estatal. Por tal razn, las normas internas que
contravengan los derechos contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile, pueden
ser objeto de requerimiento ante el Tribunal Constitucional o de recurso de inaplicabilidad.
iii) Los rganos del Estado deben garantizar los derechos introducidos por los tratados
internacionales incorporados a la CPR va art.5 y adoptar todas las medidas legislativas o de otro
carcter que se requieran para ese fin y tienen prohibida toda accin u omisin que lesione tales
derechos.
iv) Si por un hecho imputable al Estado se ha vulnerado un derecho protegido, el Estado
tiene la obligacin internacionalmente exigible de restablecer el derecho infringido, indemnizar los
daos y sancionar a los responsables.
v) Si el Estado no cumple con esta obligacin queda abierto el camino de la proteccin
internacional.
vi) Las decisiones judiciales internas del Estado, al interpretar en forma incorrecta las
normas de un tratado de derechos humano, dejan de cumplir con la obligacin internacional del
Estado y comprometen su responsabilidad, ya que los tribunales nacionales no son los ltimos
intrpretes de la obligacin de los Estados en materia de derechos humanos. Los ltimos
intrpretes en esta materia son los Tribunales Internaciones en materia de derechos humanos, en
el mbito americano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

23
vii) La proteccin internacional opera con carcter subsidiario o complementario.
viii) El anlisis efectuado muestra una tendencia creciente al reconocimiento de la
insuficiencia del Estado para cumplir sus fines. De esta forma se va creando una estructura de
poder supranacional y supraestatal, generndose un orden internacional y supraestatal.

4.- El Estado de Derecho y sus Premisas (art.6 y 7 CPR).

4.1. El Estado de Derecho:

a) Terminologa y Concepto:
La expresin Estado de Derecho procede de la expresin Rechtsstaat, en Alemania a
mediados del S. XIX, alcanzando su ms notable expresin con VON MOHL.
Desde un punto de vista lgico-formal, el Estado de Derecho es aquel regulado por el
Ordenamiento Jurdico. En este sentido toda forma de organizacin poltica es un Estado de
Derecho.
Sin embargo, desde un punto de vista histrico-poltico, la locucin tiene un alcance
especfico, ntimamente relacionado con el nacimiento del Estado liberal.
Desde un punto de vista terico-doctrinario, el Estado de Derecho implica la adopcin de
una serie de tcnicas que vinculan el poder pblico al derecho y las libertades al orden jurdico que
la define y ampara. La actividad gubernamental se ajusta a las leyes.

b) Antecedentes Histricos:
Aun cuando esta locucin nace a mediados del S. XIX, los principios que informan su
concepcin se positivizan con bastante antelacin, ya que involucran el proceso revolucionario del
S. XVIII.
La realidad histrica, da cuenta de que el mbito del Estado se dio, durante muchos aos
el despotismo y, para tratar de eliminarlo, surgi como reaccin contra la arbitrariedad y fue
instaurndose lo que se llama Estado de Derecho. Este es la expresin jurdica del liberalismo.
Como se ha anotado, la relacin entre el Estado de Derecho y el constitucionalismo clsico
es estrecha y vinculante, es ms, son temas inseparables. El Estado de Derecho es aquel que
satisface las exigencias del constitucionalismo, o sea que, para obtener los fines de este ltimo, se
vale de sus principios y sus tcnicas.

c) Elementos del Estado de Derecho.


Son elementos generales del Estado de Derecho las siguientes:
- Imperio de la Ley y supremaca constitucional.
- Divisin de poderes.
- Legalidad de la Administracin, lo que implica la actuacin segn ley y suficiente control
de legalidad.
- Derechos y Libertades fundamentales.

d) Estado Social de Derecho:


El hecho de que el Estado de Derecho haya surgido en Europa bajo la inspiracin del
Estado liberal no impidi que posteriormente se fuese incorporando ingredientes de distinta
naturaleza (socialismo, socialcristanismo), lo que obviamente ha significado variaciones de sus
contenidos concretos y cometidos.
El Estado social de Derecho persigue (se dice) la realizacin de la justicia, en su ms alto y
cabal sentido, y ello no es incompatible con el mantenimiento del imperio de la ley. En otros

24
trminos, el Estado social de Derecho postula la concrecin efectiva de los derechos de contenido
econmico-social, sin por ello abandonar el respeto a la legalidad y a los derechos de corte clsico.

e) Estado formal y Estado material de Derecho.


El Estado formal de derecho es aquel que propugna al establecimiento de
(i) La primaca constitucional.
(ii) Imperio de la ley.
(iii) Distribucin del poder.
(iv) Responsabilidad de las diferentes magistraturas.
(v) Nulidad de los actos que emanen de rganos no competentes y con las formalidades
legales.
Sin embargo, la concepcin que adscribe nuestra Constitucin es la del Estado material de
Derecho, ya que a travs de los arts. 1 y 5 afirma que los principios jurdicos tienen como
fundamento la dignidad de la persona humana y sus derechos, los que deben ser respetados y
promovidos por todos los rganos del Estado.

4.2. El Estado de Derecho en nuestra Constitucin.

Conforme a lo que seala los Sres. VERDUGO, PFEFFER y NOGUEIRA, los principios y
premisas dados para que estemos frente a un Estado de Derecho son los siguientes:

a) Supremaca Constitucional e Interpretacin conforme a la Constitucin.

Art. 6 CPR: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la
ley.

La Constitucin es la norma superior del ordenamiento jurdico, la norma que regula la


produccin normativa y las fuentes del Derecho.
La Constitucin en su art. 6, inc. 1 afirma que los rganos del Estado deben someter su
accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional
de la Repblica3.
De esta manera se afirma el principio de supremaca constitucional, la plenitud normativa
de la Constitucin, su aplicacin inmediata (self executing) y el carcter imperativo de su contenido.
Esta perspectiva se refuerza al considerar el inc. 2 del art. 6 CPR: Los preceptos de esta
Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona,
institucin o grupo.
A su vez, se establece el principio de interpretacin de las leyes conforme a la
Constitucin. Este principio se traduce en que ante dos interpretaciones de un precepto legal, debe
considerarse y aplicarse aquella que se ajuste ms a la Carta Fundamental.
La interpretacin constitucional debe aplicar principalmente los siguientes principios:
- Interpretacin Sistemtica: es aquella que considera que la Constitucin es un todo en el
que cada precepto adquiere su pleno valor y sentido en funcin del conjunto, como lo ha
determinado el Tribunal Constitucional.

3
Reformado por la Ley N 20.050.

25
- Interpretacin Teleolgica: Es aquel criterio interpretativo que atiende al fin perseguido
por la norma.
- Principio de Vinculacin Directa de la Constitucin: Esta vinculacin de los poderes
pblicos al ordenamiento constitucional genera una obligacin de interpretar las normas tanto
legales como constitucionales en conformidad a la Constitucin. En particular, en lo que respecta a
la norma constitucional debe estarse a aquella interpretacin que permita una aplicacin directa de
la norma.
- Principio de la Interpretacin conforme a los principios fundamentales de la Constitucin:
Al establecer la Constitucin los valores y principios que impregnan su contenido, y dentro de dicho
contenido, de acuerdo al art. 5, los derechos humanos constituyen un principio limitador de la
soberana, la interpretacin que se haga conforme a la Constitucin es tambin aquella ms
favorable para la efectividad de los derechos humanos.

En relacin con la Ley 20.050, a este art.6 en su inciso primero, se le realiza una
agregacin: y garantizar el orden institucional de la Repblica. Esta reforma est impregnada
del objetivo ms profundo de las modificaciones que veremos en la actual normativa constitucional
en materia de bases de la institucionalidad. En efecto, aqu comienza el desmonte de la
democracia protegida para proveer la asuncin de lo que, con algo de generosidad conceptual,
podramos llamar democracia constitucional. Ello sucede en virtud de la imposicin a todo rgano
del Estado del rol de garante de la institucionalidad, el que primitivamente estaba explcitamente
impuesto slo a las Fuerzas Armadas (en adelante slo FF.AA.) y Carabineros. En el debate de
este precepto, se consign la circunstancia que el deber en comento compete a los rganos del
Estado en el mbito de su competencia y no fuera de ella, por razones obvias.

b) Principio de la Interdiccin de la Arbitrariedad.


Del mismo art. 6 inc. 1 deriva este principio, que consiste esencialmente en que los actos
de todos los rganos del Estado deben ser controlados jurisdiccionalmente en su respeto a la
Constitucin y las leyes.
Este principio se ve ratificado por el art. 19 N 2 inc. 2 do, art. 46 y el art. 19 N 3 en relacin
con el art. 76 inc. 2 y art. 79 CPR).

c) Principio de Responsabilidad.
El inc. 3 del art. 6 prescribe que: La infraccin de esta norma generar las
responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Hay aqu el establecimiento del principio de responsabilidad inherente a todo Estado de
Derecho: quien ejerce el poder es responsable de ejecutar sus actos conforme al ordenamiento
jurdico; su actuacin al margen del ordenamiento jurdico permita hacer efectivas las
responsabilidades administrativas, penales, civiles o polticas y aplicar las correspondientes
sanciones.
Esta norma, como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en su sentencia Rol N 19
(Septiembre de 1983), no contempla, por s misma, ninguna sancin a los infractores a sus reglas,
dejando entregado al resto de los preceptos constitucionales y al legislador, el determinar, en cada
caso, cules son las responsabilidades y sancin que origina su incumplimiento.

d) Principio de Distribucin del Poder en rganos diferenciados y Principio de


Legalidad.

26
Art.7 CPR: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se
les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y
sanciones que la ley seale.

En el inciso 1 de este art. 7 CPR se establece el principio de legalidad o imperio de la ley;


en virtud del cual todos los rganos del Estado deben actuar dentro del ordenamiento jurdico y en
el mbito de funciones y atribuciones.
Es el viejo principio de la Separacin de Poderes desarrollado por MONTESQUIEU, o en
trminos ms modernos, la distribucin de funciones, todo lo que busca garantizar la libertad y los
derechos de las personas y evitar el abuso o desviacin de poder.
En nuestro ordenamiento constitucional podemos distinguir al menos los siguientes criterios
de distribucin del poder:
- La diferenciacin entre poder constituyente y constituido o instituido: distribucin que se
realiza al momento de dictarse la Constitucin y permanece durante toda la vigencia de ella.
- La diferenciacin entre el mbito de poder entregado al Estado y los derechos de las
personas y cuerpos intermedios de la sociedad.
- La distribucin horizontal del poder estatal entre los diversos rganos instituidos por el
constituyente: atendiendo a las funciones que ellos realizan.
- La distribucin vertical del poder: al menos en la administracin del Estado

Fuera del mbito de distribucin del poder en el Estado de Chile, podemos sealar que la
distribucin horizontal y vertical del poder el inc. 1 del art. 7 de la Carta Fundamental establece 3
elementos a considerar:
- Investidura regular: sta, requiere nombramiento o eleccin correspondiente efectuada
vlidamente y el asumir la funcin respectiva.
- Actuar dentro del mbito de su competencia: Implica una actuacin de acuerdo a las
funciones, facultades y atribuciones que determine el ordenamiento jurdico.
- En la forma en que prescribe la ley: Implica el conjunto de procedimientos y solemnidades
que establece el ordenamiento jurdico para que el acto sea vlido.
Finalmente podemos sealar la crisis del principio de separacin de poderes, la que se ha
tratado de superar subdistinguiendo cada funcin estatal en base al criterio formal y material:
- El criterio formal hace referencia a la calificacin de ciertos tipos de actos jurdicos de
derecho pblico, producto del hecho de haber sido adoptados mediante determinado
procedimiento.
- El criterio material tiene en cuenta el contenido del acto, de manera que en los actos
legislativos se manifiesta la funcin legislativa, en los actos ejecutivos la funcin administrativa y en
los actos jurisdiccionales la funcin judicial, cualquiera fuere el rgano de que uno y otros emanen.
Sin embargo, se han ido desarrollando rganos y funciones inclasificables de acuerdo a los
criterios clsicos, que hacen perder al principio de separacin de poderes, al menos parcialmente,
valor para interpretar el ordenamiento constitucional. As entre otras funciones han nacidos la
funcin contralora, funciones de gobierno o de orientacin poltica, no identificables con la funcin
normativa ni la funcin administrativa, presentndose como libres en cuanto al fin.
Por otra parte, las relaciones recprocas que se desarrollan entre los diversos rganos o
grupos de rganos nos permiten identificar el curso del proceso poltico en esa sociedad,
informados por las reglas del principio democrtico y otras de carcter tcnico de ciertas

27
actividades o que manifiestan la conveniencia de introducir en el proceso poltico que regula la
Constitucin momentos de reflexin o racionalizacin, tareas en las cuales empean una funcin
rganos tales como el Tribunal Constitucional, las magistraturas ordinarias y especiales, la
Contralora General de la Repblica, para solo sealar las principales.
El inc. 2 del art. 7 CPR establece un reforzamiento del principio de distribucin del poder
estatal, al prescribir que: Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Con este inciso
queda claramente establecido el principio de que en el Derecho Pblico slo puede hacerse
aquello para lo cual se est expresamente facultado.

e) Nulidad de los actos desarrollados en contravencin del principio de distribucin


del Poder Estatal.
El inciso final del art. 7 determina que Todo acto en contravencin a este artculo es nulo
y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. De esta manera, junto con
establecer el principio de responsabilidad seala que, aparte de generar las responsabilidades
pertinentes, todo acto emanado de personas u rganos fuera del mbito determinado por el
ordenamiento jurdico carece de validez, existiendo respecto de l una nulidad que opera de pleno
derecho.
Esta nulidad afecta a todo acto dictado en contravencin de los incisos 1 y 2 del art. 7 de
la Constitucin. A su vez, como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en su fallo Rol 153, de
enero de 1993, el fundamento de dicha declaracin constitucional deriva exclusiva y directamente
de la violacin de la Constitucin, esto es la violacin del Derecho objetivo.

III.- EL TERRORISMO EN CUALQUIERA DE SUS FORMAS, ES POR ESENCIA


CONTRARIO A LOS DERECHOS HUMANOS (art. 9 CPR)

Art.9 CPR: El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los
derechos humanos.
Una ley de qurum calificado determinar las conductas terroristas y su penalidad. Los
responsables de estos delitos quedarn inhabilitados por el plazo de quince aos para ejercer f
unciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, o de rector o director de
establecimiento de educacin, o para ejercer en ellos funciones de enseanza ; para explotar un
medio de comunicacin social o ser director o administrador del mismo, o para desempear en l
funciones relacionadas con la emisin o difusin de opiniones o informaciones; ni podrn ser
dirigentes de organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o de carcter vecinal,
profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior
se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior sern considerados siempre comunes y no
polticos para todos los efectos legales y no proceder respecto de ellos el indulto particular, salvo
para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.

Esta norma es indita en nuestro derecho constitucional, ella establece el principio de la


condenacin del terrorismo en cualquiera de sus formas. As lo seala el inc. 1 del art. 9 CPR: El
terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.

28
Siendo el terrorismo la negacin total de los valores y principios que conforman el alma de
nuestro ser nacional y las bases de nuestra institucionalidad, se estim necesario contemplar una
norma de jerarqua constitucional que lo condene drsticamente.
Conforme al inciso 2 del art. 9, se entrega a una LQC determinar las conductas terroristas
y su penalidad. Esta ley es la N 18.314, la cual ha sido modificada los la Ley 18.937 y 19.027.
Conforme a la actual redaccin del art. 1 y 2 de la Ley 18.314, constituyen delitos
terroristas aquellos en que concurren las siguientes circunstancias:
- Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la poblacin un temor justificado
de ser vctima de delitos de la misma especie, sea por naturaleza y efecto de los medios
empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan determinado de atentar contra una
categora o un grupo determinado de personas.
- Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de autoridad o imponerles
exigencias.
Por su parte el inciso 2 del artculo en comento, establece una serie de inhabilidades para
aquellos que sean responsables de estos delitos. Estas durarn 15 aos:
a) No podrn ejercer funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular.
b) Estn inhabilitados de ser rector o director de establecimiento de educacin,
c) No pueden ejercer en ellos funciones de enseanza;
d) No pueden explotar un medio de comunicacin social o ser director o administrador del
mismo,
e) No podrn desempear en l funciones relacionadas con la emisin o difusin de
opiniones o informaciones;
f) No podrn ser dirigentes de organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o
de carcter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general.
Por ltimo seala este inciso que lo anterior se entiende sin perjuicio de otras
inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.
De acuerdo a este artculo, los delitos terroristas sern considerados para todos los efectos
como delitos comunes y no como delitos polticos. La importancia de que tales delitos sean
calificados de comunes radica en las siguientes cuestiones.
Art. 3, N 4 Pacto de San Jos de Costa Rica: En ningn caso se puede aplicar la pena
de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos
En cuanto a el indulto y amnista, el inciso final seala que ...no proceder respecto de
ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
Previamente a su estudio debemos precisar el significado del indulto y la amnista:
- El indulto tiene por objeto de liberar a la persona condenada del castigo de la pena.
- La amnista, significa el olvido del delito. La persona responsable ya sea como autor,
cmplice o encubridor no puede ser sancionada por haber sido borrado el hecho punible.
Este inciso se vino a modificar dado a que implicaba una violacin a las convenciones
internacionales sobre derechos humanos. En efecto, el antiguo art. 9 prescriba que respecto de
estos delitos no procedera en caso alguno la amnista ni el indulto, como tampoco la libertad
provisional respecto de los procesados por ellos. Con ello claramente se atentaba contra la
garanta de la libertad provisional y con la presuncin de inocencia.
En el mismo sentido, mediante la modificacin de la ley 19.055 (1991) del art. 60 establece
una nueva redaccin al numeral 16, que establece una nueva categora de ley. Conforme a ella, las
leyes de indultos y amnistas generales que versen sobre delitos terroristas deben ser efectuada a
travs de una ley cuyo qurum ser de las dos terceras partes de los diputados y senadores en
ejercicio.
Le ley 18314 sobre delitos terroristas, establece en su art. 17, que respecto de los delitos
contemplados en esta ley no proceder la libertad provisional de los procesados. Sin embargo, lo

29
prescrito por la referida norma, debe entenderse derogada por el art. 19 N 7 letra e). Este ltimo
artculo, la resolucin que otorgue la libertad provisional, en los casos del art. 9 CPR deber
cumplir con los siguientes requisitos:
- Elevarse siempre en consulta.
- Este trmite y el recurso de apelacin que se pronuncie sobre la excarcelacin ser
conocida por el tribunal superior, integrado exclusivamente por miembros titulares.
- Para que ella sea concedida (tanto la excarcelacin como la libertad provisional) debe
contar con el voto favorable de la unanimidad de la sala.
- De ser concedida la libertad provisional, el procesado se someter siempre a las medidas
de vigilancia que la autoridad determine.

IV.- LOS SMBOLOS O EMBLEMAS NACIONALES (art. 2 CPR).

La Constitucin de 1980 es la primera constitucin chilena que dedica una norma


constitucional a los emblemas nacionales. Seala el art. 2 que: Son emblemas nacionales la
bandera nacional, el escudo de armas de la Repblica y el himno nacional.. Por ltimo, cabe
sealar que conforme al art. 22 es deber de los habitantes de la Repblica de respetar a Chile y
sus emblemas nacionales, con lo que se quiere evitar que determinadas personas o grupos
denigren los smbolos nacionales.

V.- Relacin entre el Captulo I de la CPR y la Ley 20.050.

Ahora bien, en relacin a las modificaciones al Captulo I Bases de la Institucionalidad, es


menester sealar que se modificaron los siguientes artculos:
a) Art.3 CPR. En su texto primitivo, este artculo no contena incisos, mientras que la actual
redaccin lo separa en dos, eliminando la mencin a la divisin de su territorio en regiones, y se le
agrega un inciso tercero que incorpora una nueva obligacin a los rganos del Estado. Ya fue
sealada esta modificacin en su momento.
b) Art.6 CPR. A ste, en su inciso primero, se le realiza una agregacin. La cual tambin
fue analizada en su oportunidad.
c) Art.8 CPR. Esta es la gran modificacin a este Captulo III. Este artculo fue derogado en
1989, para ahora volver a ser utilizado, rezando actualmente de la siguiente forma:

Art.8 CPR: El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado
podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nacin o el inters nacional.

De esta norma fluye el propsito de exigir de cualquier persona que ejerza funciones
pblicas o que represente al Estado en empresas o instituciones, el observar celosamente el
principio de probidad, esto es, un desempeo honesto, con prescindencia del cualquier inters
ajeno al inters pblico. Junto con lo anterior, como lo prescribe esta norma, se incorpora el
principio de publicidad de las actuaciones pblicas y del fundamento de ellas. Ambos principios
manifiestan inequvocamente el inters del constituyente en orden a incorporar estos principios al
quehacer de los rganos del Estado, ahora con rango constitucional.

30
Cuando se menciona la funcin pblica se incorpora bajo esa denominacin toda
actividad hecha por y para el Estado, destinada a satisfacer necesidades pblicas de manera
regular (respetando el principio de legalidad) y permanente, ms all de la labor de un funcionario
pblico vinculado por una relacin estatutaria.
Sobre el principio de publicidad cabe hacer notar que ms all de los casos de excepcin
previstos en la misma norma, cualquier otro lmite o restriccin a la publicidad de los actos,
autorizada por la ley o realizada por un funcionario, puede ser tachada de inconstitucional. As los
rganos del Estado deben dar a conocer los fundamentos de sus actos o resoluciones, actuando
de forma transparente para que las personas puedan acceder a la informacin de su inters, salvas
las restricciones legales4

4
Sobre las normas que complementan estos principios, ver las siguientes LOC: COT Art. 323 Bis.; N 17.997 (Tribunal Constitucional)
Art. 4; N 18.585 (Bases Generales de la Administracin del Estado) Arts. 5, 7, 8, 11 Bis y ttulo III; N 18.695 (Municipalidades) Arts.
17 letra c), 34, 53 letra c), 56 letra d), 66 letra f); N 18.840 (Banco Central) Art. 14; N 18.918 (Congreso Nacional) Arts. 5A, 5B, y 5C;
N 19.175 (Gobierno y Administracin Regional) Arts. 24 letra j), 32 letra e), 35, 40 letra e), y; N 19.640 (Ministerio Pblico) Arts. 8, 9,
47, 54, 55, 63 a), b), e), f), g).

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SECCION TERCERA

NACIONALIDAD Y CIUDADANIA
CAPITULO II DE LA CONSTITUCION (Artculos 10 a 18)

I.- NACIONALIDAD.

1.- Concepto de Nacionalidad.

El concepto que tiene mayor aceptacin general es el vnculo jurdico que une a una
persona con un Estado determinado
Algunos autores relacionan este vnculo con la Nacin, poniendo el nfasis en la raza,
idioma, cultura, costumbres, historia, etc. El problema de esta definicin es que es un tanto
ambiguo. Por lo dems, no responde a la existencia de Estados que poseen una multiplicidad de
naciones.
Por todas estas razones, la nacionalidad debe vincularse al Estado y no a la concepcin
ambigua y cambiante de Nacin.
Debe consignarse que no solo los nacionales tienen un vnculo jurdico con el Estado;
tambin los tienen los extranjeros. Sin embargo, la diferencia entre dichos vnculos es producto de
la naturaleza de los derechos que generan tales vnculos. En general, el Estado reconoce
derechos civiles, libertades pblicas y garantas constitucionales similares a nacionales y
extranjeros, aunque se consignan algunas limitaciones o excepciones.
Sin embargo, los derechos polticos normalmente se reservan a los nacionales; entre ellos
el derecho a sufragio (Con todo, el derecho a sufragio tambin es extensible a los extranjeros
avecindados por ms de 5 aos en Chile. As lo prescribe el art. 14 CPR), a optar a cargos de
eleccin popular, afiliarse a partidos polticos y ejercer funciones pblicas entre otras. Asimismo, la
nacionalidad es un requisito de la ciudadana (art. 13 CPR).
La nacionalidad tiene relevancia no solo respecto de los derechos y obligaciones polticas,
sino tambin para el Derecho Internacional, el Derecho Procesal (arts. 6, 252, 253 y 254 COT), el
Derecho del Trabajo, el Derecho Civil entre otros.

2.- Soberana del Estado para determinar su sistema de Nacionalidad.

Cada Estado regula la adquisicin, conservacin y prdida de la nacionalidad.


En la medida que existe una gran diversidad de legislaciones en materia de nacionalidad,
pudiendo generarse situaciones que produzcan como consecuencia la prdida de nacionalidad
para ciertas personas, el derecho internacional pblico y derecho internacional privado se
preocupan de regular esta situacin. En este sentido, se han establecidos diversos tratados
internacionales tendientes a evitar y solucionar los conflictos de nacionalidad. Sobresale en esta
materia, el Cdigo de Derecho Internacional Privado, denominado tambin Cdigo de Bustamante.

3.- Fuentes de Nacionalidad.

Son los medios a travs de los cuales se adquiere la nacionalidad.


Ellas se pueden clasificar de la siguiente manera:

a) Naturales: son aquellas que confieren la nacionalidad por un hecho natural, el


nacimiento.
Las fuentes naturales pueden seguir dos principios:

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- Ius Solis: Este principio otorga la nacionalidad atendiendo al lugar donde se produce el
nacimiento (art. 10 n 1 CPR).
El concepto de territorio de Chile se debe entender en su sentido amplio.
Abarca entonces el suelo, subsuelo, mar territorial, espacio areo, pero tambin naves y
aeronaves de guerra chilenas en cualquier lugar que se encuentren. A ello debe agregarse las
representaciones diplomticas acreditadas ante otros pases.
- Ius Sanguinis: Otorgan la nacionalidad en atencin a la filiacin que se origina con el
nacimiento. Los ascendientes directos determinan la nacionalidad de sus hijos (art.10 n 2 CPR)

b) Derivadas. Otorgan la nacionalidad exclusivamente en funcin de los hechos o


actuaciones que prescribe la Constitucin o la ley, adquirindose una nacionalidad distinta a la del
nacimiento (art.10 n 3 y 4 CPR).

4.- Fuentes de Nacionalidad en la Constitucin Chilena (art. 10 CPR)

Nuestra Constitucin, en su art. 10, contempla 4 formas de adquirir la nacionalidad


Chilena:

1) Primera fuente (art. 10, n 1): A su efecto, dicho numeral consigna:


Son chilenos:
1.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transentes, todos
los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena;

Este numeral afirma el principio Ius Solis, al sealar que son chilenos los nacidos en el
territorio de Chile.
Sin embargo, seala dos excepciones:
a) Primera Excepcin: No son chilenos los nacidos en el territorio de Chile aquellos hijos
de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno. Es preciso entonces, que se
cumplan copulativamente con dos requisitos:
- Ambos, padre y la madre deben ser extranjeros. Si slo uno de ellos es extranjero y el
otro es chileno, se aplica la regla general, y el hijo que nace en Chile es chileno.
- Que el padre o madre o ambos se encuentren al servicio de su Gobierno. De aquel
gobierno del cual el padre y/o la madre sean nacionales.

b) Segunda Excepcin: No son chilenos los nacidos en el territorio de Chile aquellos hijos
de extranjeros transentes.
Podemos considerar que transente es el que transita o pasa por un lugar; el que est
de paso, que no reside sino transitoriamente en un sitio. La redaccin de esta norma excepcional
exige que ambos padres deben ser extranjeros y transentes. Si slo uno de los padres es
extranjero o uno solo de ellos es transente, el hijo ser chileno.
Ahora, en ambas excepciones se establece la posibilidad de optar por la nacionalidad
Chilena. El Decreto Supremo N 142 del Ministerio del Interior (modificado por la Ley 18.005, del
25 de junio de 1981) consigna las normas para realizar dicha opcin (conforme a dicha disposicin,
el interesado tiene plazo de un ao fatal desde el da en que cumpla los 21 aos de edad, para
presentar por escrito una declaracin de que opta por la nacionalidad chilena, ante intendente o
gobernador correspondiente si se encontrare en Chile, o ante un agente diplomtico o consular de
la Repblica en caso de encontrarse en el extranjero. La solicitud debe acompaar la
documentacin necesaria para acreditar que el interesado naci en Chile y que sus padres eran

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extranjeros transentes o estaban en Chile al servicio de su Gobierno cuando l naci. Antes de
ejercer su derecho de opcin tiene nacionalidad extranjera, la de sus padres.

2) Segunda Fuente: Art.10 N 2 CPR (modificado por la Ley 20.050)


La primera de las modificaciones a este captulo es la supresin del antiguo nmero 2 del
artculo 10. El mencionado numeral prescriba que eran chilenos los nacidos de padre o madre
chilenos que se hallaren actualmente al servicio de la Repblica y que se consideraba para todos
los efectos legales nacidos en territorio chileno. Recordarn que esta norma era importante en
relacin con la anterior redaccin del artculo 25 que estableca como requisito para ser elegido
Presidente de la Repblica haber nacido en el territorio de Chile. Esta supresin deviene en la
correlativa modificacin del artculo 25, en orden a prescribir ahora simplemente ser chileno de
acuerdo con los nmeros 1 y 2 del actual artculo 10, para ser elegido Presidente de la Repblica.
El actual nmero 2 (anterior nmero 3) tambin fue modificado, eliminando el requisito
del avecindamiento en Chile por ms de un ao para obtener la nacionalidad chilena. La actual
redaccin de este numeral es la siguiente:
Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se
requerir que alguno de sus ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado, haya
adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los nmeros 1, 3 4.
De esta forma se da solucin a una situacin de normal ocurrimiento cual era que los hijos
de padres chilenos, inmigrantes o exiliados, nacidos en el extranjero podan caer en la apatridia,
cuando el pas en el que nacan no los consideraba nacionales por el hecho de ser hijo de
extranjeros.
Sin embargo, para evitar la concesin ilimitada de la nacionalidad chilena a quienes jams
hayan vivido en Chile, se previ la adquisicin de la nacionalidad a quienes fueran descendientes
en primer y segundo grado de quienes sean chilenos en virtud de los nmeros 1 (nacidos en
territorio chileno), 3 (carta de nacionalizacin) o 4 (nacionalizacin por gracia de ley) del actual
artculo 10.

3) Tercera Fuente: Art.10 N 3 CPR.


Una muy importante modificacin sufri tambin el nmero 3 (primitivo 4) del artculo 10.
A travs de esta enmienda se elimina el requisito de renunciar a la nacionalidad anterior para
adquirir la nacionalidad chilena. El fundamento de esta supresin est en dotar a este precepto de
coherencia con la sustitucin de la causal contenida en el actual artculo 11 nmero 1.
El actual art.10 N 3 CPR: Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en
conformidad a la ley.
Este caso, denominada nacionalizacin por carta, junto con el numeral siguiente, son
casos de fuentes de nacionalidad derivadas. En ambos casos cabe hablar de nacionalizacin,
que en trminos amplios consiste en adquirir una nacionalidad distinta de la originaria, y, en
general, en substitucin de ella.

4) Cuarta Fuente: Art.10 N 4 CPR.


Son chilenos: Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley.
Esta es la denominada Nacionalizacin por Gracia. Ya hemos sealado que se trata de
una fuente derivada de adquisicin de la nacionalidad chilena.
En esta modalidad, el extranjero no solicita su adquisicin, no tiene requisitos ni
formalidades que cumplir y no renuncia a su nacionalidad anterior. Se concede a extranjeros
ilustres y grandes servidores pblicos. Es el caso de don Andrs Bello, Claudio Gay, Jos Joaqun
de Mora.

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5.- Causales de Prdida de Nacionalidad (art.11 CPR)

En materia de causales de prdida de la nacionalidad, es decir lo relativo al artculo 11, fue


reemplazado el nmero 1 y derogado el 3, por la Ley 20.050.

a) Primera Causal de Prdida: Art.11 N 1 CPR.


Antes dispona: Por nacionalizacin en pas extranjero, salvo en el caso de aquellos
chilenos comprendidos en los Ns 1, 2 y 3 del artculo anterior que hubieren obtenido otra
nacionalidad sin renunciar a su nacionalidad chilena y de acuerdo con lo establecido en el N 4 del
mismo artculo.
Luego de la reforma de la Ley 20.050, dice as:
La nacionalidad chilena se pierde: N 1: Por renuncia voluntaria manifestada ante
autoridad chilena competente. Esta renuncia solo producir efectos si la persona, previamente, se
ha nacionalizado en pas extranjero.
En relacin al actual artculo 11 nmero 1 se traspasa al texto constitucional una situacin
que ya haba sido prevista por la doctrina nacional. En efecto, desde hace ya algn tiempo se
levant el argumento consistente en que la nacionalizacin en otro pas no supona un desprecio
por la nacionalidad chilena y con ello en nada se ofenda a Chile. Sin ir ms lejos, ya la anterior
redaccin del nmero 1 del artculo en comento estableci situaciones de excepcin a esta causal,
que tenan en comn soslayar el hecho de la nacionalizacin en pas extranjero si se presentaban
las condiciones descritas (Tal caso es el referido a nacionalizarse en pas extranjero como
condicin de su permanencia en l o al efecto de igualarse en el goce de los derechos civiles con
los nacionales de dicho pas). De lo anterior se colige que el constituyente no consideraba tanto la
nacionalizacin en pas extranjero como la renuncia voluntaria a la nacionalidad chilena el afecto
de resolver esta causal de su prdida, pues los casos de excepcin estaban compuestos de
situaciones de nacionalizacin involuntaria. A ello debemos agregarle la intencin de compatibilizar
el principio de reciprocidad o equivalencia debida a los extranjeros, a quienes no se les podra
exigir la referida renuncia en circunstancias de que ella podra no ser exigida a los chilenos que se
nacionalicen en el extranjero.
Junto con lo anterior debe anotarse la circunstancia de que la actual redaccin, como ya
tuvimos la oportunidad de revisar, exige copulativamente la ocurrencia de dos situaciones, a saber:
la nacionalizacin en pas extranjero y la renuncia de la nacionalidad chilena ante autoridad
nacional competente, donde esta ltima slo produce el efecto de hacer perder la nacionalidad
cuando previamente se ha adquirido otra. Esta situacin deviene en el reconocimiento
constitucional del derecho de toda a persona de cambiar de nacionalidad y de que tal cambio debe
obedecer a un acto libre y voluntario.

b) Segunda Causal de Prdida: Art.11 N 2 CPR.


Por Decreto Supremo, en caso de prestacin de servicios durante guerra externa a
enemigos de Chile o de sus aliados (art. 11 N 2).
Esta causal requiere una hiptesis de guerra exterior del Estado de Chile con otro Estado.
Esta disposicin no se refiere a la naturaleza de tales servicios, por lo que debe entenderse
ampliamente; pero ellos deben ser durante el conflicto blico, no antes ni despus. Esta privacin
de la nacionalidad se efecta mediante Decreto Supremo.
El Decreto Supremo en cuestin, debe ser fundado y ser firmado por todos los Ministros de
Estado. En l deber constar el informe escrito del Ministerio de Relaciones Exteriores, emitiendo
sobre la base de las informaciones oficiales que obtenga de las misiones diplomticas u oficinas
consulares chilenas en el extranjero, o de otras fuentes fidedignas que estime apropiadas.

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El afectado podr reclamar ante la Corte Suprema dentro del plazo de 30 das desde la
fecha de la publicacin en el Diario Oficial del Decreto Supremo. La Corte Suprema resolver como
jurado y en forma preferente. Se presume de Derecho que el referido decreto es conocido por el
afectado desde la fecha de la mencionada publicacin. El reclamante puede comparecer
personalmente o mediante mandatario.

c) Tercera Causal de Prdida: Art.11 N 3 CPR (antiguo N 4, ya que el N 3 se derog)


Finalmente, en orden a la prdida de la nacionalidad, slo resta presentar la eliminacin de
la norma que encontrbamos bajo el antiguo artculo 11 nmero 3. Esta norma prescriba la
prdida de la nacionalidad por sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la
patria o de intereses esenciales y permanentes del Estado, as considerados por una ley de
qurum calificado.
Esta derogacin se justifica por el carcter de pena accesoria a ciertos delitos que
contena. Se considera actualmente que en materia penal ya se contemplan sanciones suficientes
a los delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado,
como para considerar apropiado extender esas sanciones a la prdida de la nacionalidad chilena.
Con todas estas modificaciones, finalmente, se percibe con claridad la intencin del
constituyente de adaptar la preceptiva constitucional en materia de nacionalidad a las obligaciones
de Chile en el mbito del Derecho Internacional.

Hoy en da versa as el Art.11 N 3: Por cancelacin de la carta de nacionalizacin.


Dicha cancelacin puede producirse por los siguientes motivos:
- Cuando haya sido otorgada en los casos que la ley lo prohbe.
- Cuando una persona se ha hecho indigna de la nacionalidad.
- Cuando el poseedor de la carta ha sido condenado por alguno de los delitos
contemplados en la Ley de seguridad del Estado.

d) Cuarta Causal de Prdida: Art.11 N 4 CPR.


Por ley que revoque la nacionalizacin concedida por gracia.
En dicho caso, es el propio legislador quien deja sin efecto la nacionalizacin concedida.

Por ltimo, cabe anotar que el art. 11 inciso final, expresa: los que hubieren perdido la
nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este artculo, slo podrn ser
rehabilitados por ley.

6.- El Recurso de Reclamacin en Defensa de la Nacionalidad (art.12 CPR).

Art.12 CPR:La persona afectada por acto o resolucin de autoridad administrativa que la
prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podr recurrir, por s o por cualquiera a su
nombre, dentro del plazo de treinta das, ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado y en
tribunal pleno. La interposicin del recurso suspender los efectos del acto o resolucin
recurridos.
- Esta disposicin se refiere a un acto o resolucin de autoridad administrativa que prive o
desconozca la nacionalidad.
- El recurso puede relacionarse incluso con el desconocimiento de la causal de adquisicin
de la nacionalidad (por ejemplo, desconocimiento del hecho del avecindamiento en Chile).
- El recurso es genrico.
- Se establece un plazo de 30 das para recurrir a la Corte Suprema.
- Es conocido por el pleno de la Corte Suprema.

36
- La interposicin del recurso suspende los efectos del acto o resolucin recurrida.
II.- CIUDADANIA.

1.- Requisitos para ser ciudadano

Conforme al art. 13 CPR, establece los requisitos para ser ciudadano:


a) Ser chileno. Ello implica una necesaria relacin con el art. 10 CPR. La expresin
chileno se refiere genricamente tanto a mujeres como a varones.
Solo nos cabe sealar que respecto de los nacionalizados por carta, se encuentran
limitados en uno de los derechos que la ciudadana entrega, el de optar a cargos de eleccin
popular, pudiendo optar a ellos slo despus de cinco aos de posesin de carta de nacionalidad.
b) Haber cumplido 18 aos de edad.
c) No haber sido condenado a pena aflictiva. De acuerdo al art. 37 del Cdigo Penal, por
penas aflictivas, deben entenderse, en general, aquellas penas iguales o superiores a tres aos y
un da o las que el propio legislador considere tales.
La expresin condena implica la existencia previa de una sentencia que debe encontrarse
firme y ejecutoriada.
Cabe sealar, que la reforma constitucional de la Ley 20.050 agreg un inciso 3 a este
art.13 CPR, el cual sostiene los siguiente: Tratndose de los chilenos a que se refieren los
nmeros 2 y 4 del artculo 10, el ejercicio de los derechos que les confiere la ciudadana estar
sujeto a que hubieren estado avecindados en Chile por ms de un ao.
En efecto, se incorpora un inciso tercero que prescribe que quienes hayan adquirido la
nacionalidad por ser hijos de padre o madre chilenos nacidos en el extranjero y a quienes les sea
conferida la nacionalidad por especial gracia de ley (artculo 10 nmeros 2 y 4 respectivamente),
debern estar avecindados por ms de un ao en Chile para ejercer los derechos enunciados en el
inciso segundo, es decir el sufragio, optar a cargos pblicos de eleccin popular y dems que la
Constitucin y la ley confiera. Esta exigencia se justifica en cuanto slo quienes estn vinculados a
la realidad nacional estn habilitados para ejercer derechos ciudadanos y asumirn las
consecuencias de las decisiones que colectivamente adopten.

2.- Derechos que otorga la Ciudadana

1) Derecho a sufragio, en elecciones y plebiscitos.


a) Concepto del sufragio: la Constitucin no define lo que es sufragio. Humberto NOGUEIRA,
lo define como la expresin del poder electoral que fija la orientacin poltica del Estado, teniendo
por funcin la seleccin y nominacin de las personas que han de ejercer el poder del Estado,
como asimismo permitir la manifestacin de la voluntad ciudadana ante plebiscito y referndum

b) Caractersticas del sufragio (art. 15 inc. 1 CPR):


Conforme a dicho precepto, el sufragio reviste los caracteres de personal, igualitario y
secreto, y, adems, obligatorio para los ciudadanos. Cabe anotar que estos requisitos son exigibles
para las votaciones y plebiscitos considerados en la Constitucin (art. 15 inc. 2 CPR)
- Personal: Es decir, que no puede delegarse. Debe ser ejercido por el ciudadano por s
mismo, es un acto personalsimo.
- Igualitario: Cada elector cuenta con un solo voto, con la misma influencia y valor de
resultado. Sin embargo, como bien apunta el profesor Nogueira a la hora de criticar el sistema
electoral chileno, esta caracterstica debe tomarse con cierta reserva. Primero, por el sistema
binominal, el cual hace irrelevante la mayora de las votaciones dado que este tiende a sacar
electos a un candidato de cada uno de los conglomerados polticos ms grandes, solo podr ganar

37
una lista completamente si logra duplicar la votacin de la alianza contraria. Segundo, porque el
sistema chileno no establece como criterio a la hora de establecer las circunscripciones electorales
el nmero de votantes; no es lo mismo, el voto de Coyhaique que el voto en la Comuna de La
Florida.
Sin embargo, este principio recoge plena aplicacin por ejemplo, en las votaciones
presidenciales, en donde la votacin es directa.
- Secreto: Este requisito busca la independencia del votante, evitando el cohecho y la
intimidacin.
-Obligatorio: Cabe anotar que esta obligatoriedad es extensible a aquellos que se hallen
inscritos en los registros electorales. Sin embargo, no es obligatoria la inscripcin.
Sin ser un requisito o caracterstica dada en el artculo en comento, aade por ltimo el Sr.
Nogueira, que el sufragio en Chile es universal, lo cual se deduce de los requisitos para ser
ciudadano, los cuales son mnimos. Estos se oponen al denominado sufragio restringido. Alguno
de ellos son el Sufragio Censatario (que restringe el voto a quienes tienen ciertas rentas,
propiedad, etc.) o el Sufragio de Capacidades (por ejemplo, saber leer y escribir).

c) Derecho de sufragio de los extranjeros: Constituye una excepcin al principio general de


que el voto pertenece a los nacionales. Este derecho est consignado en el art. 14 CPR. Para ello
se requiere que:
- Est avecindado por 5 aos en el pas.
- No ser condenado a pena que merezca a delito por pena aflictiva.
- Haber cumplido 18 aos.

d) La suspensin del sufragio (art. 16 CPR).


Son causales de suspensin del sufragio:
(i) Interdiccin por Demencia.
(ii) Por hallarse la persona acusada5 por delito que merezca pena aflictiva o por delito que
la ley califique como conducta terrorista.
Este art.16 N 2 se ha modificado por la Ley 20.050. En efecto, mientras la redaccin
original prev una causal para el procesado el actual texto se refiere al acusado. Como podrn
imaginarse, esta modificacin y otras que veremos ms adelante- obedece a adecuar la
nomenclatura de la Constitucin a la nueva institucionalidad procesal penal. De esta forma
intentando conciliar la presuncin de inocencia con el derecho a sufragio, el constituyente opta por
establecer que ste derecho se suspende cuando la persona sea acusada. Esta redaccin
supone una relevante consecuencia prctica, a saber que el sujeto imputado en un proceso penal
mantendr su derecho a sufragio en tanto no sea formalizada la acusacin en su contra, pues slo
hasta ese momento se est en el status de acusado.
(iii) Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al inciso 7 del
N 15 del art.19 CPR.
Constituye una sentencia del Tribunal Constitucional, ms que una privacin, una
suspensin del derecho al sufragio. El derecho se recuperar al trmino de 5 aos contados desde
la sentencia del Tribunal Constitucional, salvo los casos de reincidencia, donde la sancin de
suspensin del sufragio aumenta a 10 aos.

2) Acceso a los Cargos pblicos de eleccin popular.


Esto es sin perjuicio que la Constitucin y la ley establezcan requisitos adicionales para el
acceso de ciertos cargos pblicos de eleccin popular (vgr. Presidente, Senadores, Diputados, etc.)

5
Modificacin agregada por la Ley 20.050.

38
Los nacionalizados por carta, las personas podrn optar a cargos de eleccin popular slo
despus de 5 aos de estar en posesin de sus cartas de nacionalizacin.

3) Los dems que la Constitucin y las leyes confieran.


Algunos casos son: formar parte de los partidos polticos, ser vocal de mesa receptora de
sufragios, ser miembro de organismos electorales, optar a cargos pblicos, ejercer la judicatura,
entre otros.

3.- Prdida de la Ciudadana (art.17 CPR).

Conforme a este artculo, la ciudadana se pierde:


a) Por prdida de la nacionalidad chilena.
b) Por condena a pena aflictiva.
c) Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al
trfico de estupefacientes y que hubieren merecido, adems, pena aflictiva 6.
Este artculo sufri una enmienda, por la Ley 20.050, en su numeral 3 inciso 1,
reemplazando adems el inciso 2.
En concreto, la causal primitiva del nmero 3, prevea la prdida de la nacionalidad slo
por la comisin de delitos calificados como conductas terroristas. Fruto de la reforma, se agregaron
los delitos de trfico de estupefacientes a esta causal. Se acord hacer una referencia
constitucional expresa a este fenmeno delictual que, por su gravedad, afecta mltiples bienes
jurdicos. De esta forma la actual redaccin de la referida causal de prdida de la ciudadana es la
que sigue:
Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al
trfico de estupefacientes y que hubieren merecido, adems, pena aflictiva.
El inciso 2 se sustituye a fin de establecer que las personas que hubieren perdido la
ciudadana por condena a pena aflictiva la recuperarn en los trminos que lo regule la ley, una vez
extinguida su responsabilidad penal (La extincin de la responsabilidad penal se produce en los
casos y con los requisitos bajo el Ttulo V (artculos. 93-105) del Cdigo Penal). En la actual
redaccin, la referida rehabilitacin, por la comisin de delitos tipificados como conductas
terroristas o de trfico de estupefacientes, est a cargo del Senado, una vez extinguida la
responsabilidad criminal, y no de una ley de qurum calificado como lo dispona el primitivo
numeral en comento.

4.- El rgano Competente para otorgar la Rehabilitacin de la Ciudadana.

La rehabilitacin va a depender de la causa que motiv su prdida:


a) Si la causal fue la prdida de la nacionalidad chilena: deber previamente recuperar la
nacionalidad, lo que se puede hacer por una ley de rehabilitacin.
b) Si la causal fue la condena a pena aflictiva: debern solicitar su rehabilitacin al Senado,
una vez extinguida la responsabilidad penal 7.
c) Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista. Slo podrn ser
rehabilitados en virtud de una ley de qurum calificado, una vez cumplida la condena (art. 17 inc.
final, 2da parte).
6
Modificacin agregada por la Ley 20.050.
7
Conforme al art. 93 del Cdigo Penal, la responsabilidad penal se extingue por: a) Muerte del reo. b) Cumplimiento de la condena c)
Amnista (que extingue la pena y todos sus efectos). Se ha discutido que si los rehabilitados por una ley de amnista necesitan ser
rehabilitados por el Senado. La jurisprudencia no se ha uniformado sobre el particular d) Indulto (que slo conmuta la pena, pero no quita
al afectado el carcter de condenado para los efectos de reincidencia u otros que determinen las leyes) e) El Perdn del ofendido en el
caso de los delitos de accin privada. f) Prescripcin de la accin penal. g) Prescripcin de la pena.

39
SECCION QUINTA

DE LOS DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES


CAPITULO III DE LA CONSTITUCION Artculos 19 a 23

I.- Generalidades.

Los derechos y deberes constitucionales, se hallan reglamentados fundamentalmente en el


Captulo III de la CPR (sin perjuicio de otras disposiciones contenidas en la propia Carta
Fundamental como por ejemplo el art. 1 y 5 CPR). El antecedente inmediato este Captulo es el
Acta Constitucional N 3.
Su elaboracin correspondi a la Comisin de Estudio, ello sin perjuicio de las adiciones y
modificaciones que efectuaron el Consejo de Estado y la propia Junta Militar.
Se tomaron como fuentes el art. 10 de la Constitucin del 25, las mltiples convenciones
internacionales sobre derechos humanos y constituciones comparadas (alemana, venezolana y
ecuatoriana).
El encabezamiento del art. 19 utiliza algunas expresiones cuyo alcance merece explicarse:
La Constitucin asegura a todas las personas.
a) asegura: Esta expresin, ya utilizada en la Constitucin del 25, ha querido destacar
especialmente que estos derechos son innatos y anteriores a cualquier ordenamiento jurdico
(sesin N 87. Dentro de la misma se propuso cambiarla por la voz reconoce. Sin embargo, esta
idea no prosper). Con esto, claramente el constituyente se inclina por la escuela del Derecho
Natural, en virtud de la cual sostiene la existencia de un prurito de derechos que son anteriores al
Estado, por lo que su creacin es independiente a ste. Estos derechos son innatos al ser humano
por el mero hecho de ser tales. Esto tiene perfecta sintona con lo establecido en el inc. 1 del art.
1 de la Carta Fundamental.
Desde la perspectiva de la Escuela del Derecho Natural, los derechos se distinguen de
las garantas.
- Los Derechos, son las facultades morales e inviolables que competen al hombre para
realizar o no ciertos actos.
- Las Garantas, son las defensas concretas y prcticas sealadas por el ordenamiento
jurdico para la proteccin de esos derechos.
A menudo, estos conceptos se confunden.
De esta manera, estos derechos revisten una serie de caractersticas: innatos o
congnitos; universales; absolutos; necesarios; inalienables; inviolables e imprescriptibles.
(i) Innatos o congnitos: Son consustanciales a la naturaleza humana.
(ii) Universales: Ello porque se extienden en todo tiempo y lugar.
(iii) Absolutos: Pueden reclamarse respecto de todos.
(iv) Necesarios: es decir, que forzosamente habrn de concurrir en cualquier individuo de la
especie humana.
(v) Inalienables: esto es, que no se pueden enajenar. Ello implica que estn fuera del
comercio humano, son irrenunciables.
(vi) Inviolables: es decir, que no es lcito profanar tales derechos bajo ninguna
circunstancia. Ratifica lo expresado el art. 19 N 26 CPR.
(vii) Imprescriptibles: Estos derechos no se pierden por prescripcin, ni por otro modo de
extinguir derechos. Son inextinguibles. Nacen y mueren con cada ser humano.

40
b) personas: La Constitucin del 25 en su art. 10 mencionaba los habitantes de la
Repblica. La razn del cambio se justifica desde un punto de vista de amplitud conceptual: la voz
persona comprende tanto a las personas naturales como jurdicas; tanto a las que estn en el
territorio de la Repblica como las que estn fuera de l.

II.- Caractersticas Generales de los Derechos y Garantas consagrados por


Constitucin del 80.

1.- La enunciacin del art. 19 NO es taxativa: Todos los derechos fundamentales del
hombre estn protegidas por esta Carta aunque no estn enunciada en ella. Esto se ve ratificado
por el inc. 2 del art. 5, quien adems implcitamente incluye un lista adicional de derechos
consagrados en los tratados internacionales.
Ejemplo de ello son los Derechos incluidos en la Convencin Americana o Pacto de San
Jos de Costa Rica que entre otros incluye los siguientes derechos que no estn enunciados en
nuestra Carta Fundamental:
a) Proteccin a la Familia: Se reconoce el derecho de las personas a contraer matrimonio y
a fundar una familia; la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo; y es deber de los Estados Partes adoptar las
medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolucin del mismo.
b) Derecho al nombre: Cada persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de
sus padres o al de uno de ellos.
c) Derechos del nio: Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su
condicin de menor requiere por parte de la familia, de la sociedad y del Estado.
d) Derecho a la propiedad privada. Tanto la usura como cualquier otra clase de explotacin
del hombre por el hombre deben ser prohibidas por la ley.
e) Derecho de circulacin y residencia. Nadie puede ser expulsado del territorio del cual es
nacional, ni ser privado del derecho a ingresar al mismo. Est prohibida la expulsin colectiva de
extranjeros.

2.- En funcin de la defensa de los derechos fundamentales se le imponen lmites


objetivos al Poder Constituyente: Ninguna reforma constitucional, ley interpretativa, ley
complementaria, podr afectar los derechos que emanan de la naturaleza humana. An ms, se
les impone a los rganos del Estado respetar y promover tales derechos.

3.- Se consulta a una garanta de carcter general para evitar que, por va legislativa,
se pueda afectar el ejercicio de tales derechos en su esencia.

4.- Como todos los derechos, estn sujetos a limitaciones fundadas en el resguardo de
los derechos de terceros o en la defensa de bienes jurdicos de mayor entidad (la moral, el orden
pblico, las buenas costumbres, la seguridad nacional, la seguridad del Estado), o, en ltimo
trmino, porque su ejercicio pasa por el respeto a las normas legales que lo regulen.

5.- En ciertas situaciones de excepcin, podra la autoridad competente suspender o


restringir su ejercicio transitoriamente.

41
III.- CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS Y GARANTAS CONTENIDOS EN EL
CAPITULO III DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA.

Con respecto a esta materia seguiremos la metodologa de don Enrique Evans de la


Cuadra, dado que el cedulario sigue este criterio taxonmico. Con todo, el contenido de cada
derecho es fundamentalmente el dado por el Manual de Derecho Constitucional de Verdugo,
Pfeffer y Nogueira, con las adiciones pertinentes de la regulacin de los tratados internacionales
que versan sobre derechos humanos, en particular, el Pacto de San Jos de Costa Rica y la
Declaracin Universal de Derechos Civiles y Polticos.

A. Derechos de la Personalidad:
1.- Derecho a la vida (art.19 N 1 inciso 1);
2.- Derecho a la integridad fsica y psquica (art.19 N 1 inciso 1);
3.- Derecho de nacer (art.19 N 1 inciso 2);
4.- Derecho a fundar una familia;
5.- Derecho a disponer del propio cuerpo (art. 19 N 1 inciso 2);
6.- Derecho a la privacidad y a la honra (art. 19 N 4);
7.- Inviolabilidad del hogar y comunicaciones privadas (art. 19 N 5);

B. Derechos del Pensamiento Libre:


1.- Libertad de conciencia,
2.- Libertad de creencia y Libertad de cultos (art. 19 N 6);
3.- Libertad de enseanza, Libertad de ctedra (Art. 19 N 11);
4.- Libertad de opinin y de informacin (art. 19 N 12);
5.- Derecho de peticin (art. 19 N 14);

C. Derechos de la Seguridad Jurdica:


1.-Igualdad ante la ley (art. 19 N 2);
2.- Igualdad en el ejercicio de derechos e igualdad ante la justicia (art. 19 N 3)
3.- Libertad personal y derecho a la seguridad individual (art. 19 N 7).
4.- Igualdad en la admisin a empleos y funciones pblicas (art. 19 N 17);
5.- Igualdad ante tributos y cargos (art. 19 N 20);
6.- Libre ejercicio de los derechos (art. 19 N 26);

D.- Derechos del Desarrollo en el Medio Social:


1.- Derecho a un medio ambiente no contaminado (Art. 19 N 8);
2.- Derecho a la proteccin de la salud (art. 19 N 9);
3.- Derecho a la educacin (art. 19 N 10);
4.- Derecho de reunin (art. 19 N 13);
5.- Derecho de asociarse (art. 19 N 15);
6.- Libertad de trabajo (art. 19 N 16);
7.- Derecho a la seguridad social (art. 19 N 18);
8.- Derecho a la sindicacin (art. 19 N 19);

E. Derechos del Patrimonio:


1.- Derecho a la libre actividad econmica (art. 19 N 21);
2.- Derecho a No ser Discriminado por las autoridades econmicas (art. 19 N 22);
3.- Derecho a la Libre Adquisicin de Bienes (art. 19 N 23);
4.- Derecho de propiedad (art. 19 N 24);

42
5.- Derecho sobre las creaciones intelectuales y artsticas (art. 19 N 25)

F. Garanta del art.19 N 26 CPR.

Comenzaremos ahora el anlisis pormenorizado de cada uno de estos derechos:

A.- DERECHOS DE LA PERSONALIDAD (art. 19 Nos 1, 4 y 5).

El art. 19 N 1 CPR: La Constitucin asegura a todas las personas:


1.- El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona.
La ley protege la vida del que est por nacer.
La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con
qurum calificado.
Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo;

El art. 19 N 1 CPR contempla como vemos, diversos derechos que a continuacin


pasamos a ver:

1.- DERECHO A LA VIDA. (art. 19 N 1 CPR; art. 4 N 1 de la Convencin Americana de


Derechos humanos8 y art. 6 N 1 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos9).
Con anterioridad a la II Guerra Mundial, la mayora de las Constituciones no reconoca de
manera explcita el derecho a la vida. Pareca sobreentendida: era el supuesto de todo
ordenamiento jurdico. Solamente tena una proteccin de rango legal a travs de los cuerpos
penales y ciertas disposiciones civiles.
Sin embargo, producto de las atrocidades cometidas antes, durante y despus de la
guerra, gener la conciencia de la importancia de consagrar este derecho, primero en el plano
internacional de los derechos humanos y, como consecuencia de lo anterior, en las Constituciones.
Vase por ejemplo el art. 4 N 1 de la Convencin Americana de Derechos humanos (en adelante
PSJ) y el art. 6 N 1 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos (en adelante PDCP).
En nuestra Constitucin tambin as se hizo. De hecho, en el seno de la Comisin de
Estudio existi desde el principio un amplio consenso en orden a dar consagracin a este derecho,
como un derecho humano bsico y el ms primordial de todos los derechos (Sesin N 87).

8
Artculo 4 PSJ. Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y,
en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los pases que no han
abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal
competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se
extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la
han abolido. 4. En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos. 5. No se
impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de
setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el
indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras
la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente.
9
Artculo 6 PDCP: 1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser
privado de la vida arbitrariamente. 2. En los pases que no hayan abolido la pena capital slo podr imponerse la pena de muerte por los
ms graves delitos y de conformidad con las leyes que estn en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las
disposiciones del presente Pacto ni a la Convencin para la prevencin y la sancin del delito de genocidio. Esta pena slo podr
imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente. 3. Cuando la privacin de la vida constituya delito de
genocidio se tendr entendido que nada de lo dispuesto en este artculo excusar en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento
de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convencin para la prevencin y la sancin del delito de
genocidio. 4. Toda persona condenada a muerte tendr derecho a solicitar el indulto o la conmutacin de la pena. La amnista, el indulto o
la conmutacin de la pena capital podrn ser concedidos en todos los casos. 5. No se impondr la pena de muerte por delitos cometidos
por personas de menos de 18 aos de edad, ni se la aplicar a las mujeres en estado de gravidez. 6. Ninguna disposicin de este artculo
podr ser invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolicin de la pena capital.

43
Del contexto de este numeral, se desprende claramente de que este derecho aparece
referido preferentemente al soporte biolgico y psquico del hombre. Es as como el derecho a la
integridad psquica y fsica fue aprobado por la va consecuencial: Si una persona es mutilada o
torturada, ya sea fsica o psicolgicamente, se esta atentando contra su vida (Sesin N 87). Este
derecho representa la facultad jurdica de exigir la conservacin y proteccin de la vida humana en
un sentido amplio, tanto fsico como psicolgico.
Conforme al art. 4 N 1 PSJ Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepcin. Aade el art. 6 PDCP: Este derecho estar protegido por la ley.
Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente

Pena de muerte: Conforme al art. 19 N 1 inc. 3: La pena de muerte slo podr


establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado.
Al respecto, la Comisin de Estudio estim, a diferencia de lo que ocurre con otras
Constituciones (por ejemplo, la Espaola), que consagrar el derecho a la vida no implicaba
necesariamente la abolicin de la pena de muerte, sancin que aparece justificada en casos lmite
por razones de defensa social.
Al respecto destaca la Disposicin primera transitoria, la cual mantiene la existencia de las
leyes que tipifican la pena de muerte que hayan sido dictadas con anterioridad a la dictacin de la
Constitucin10. A la fecha de la dictacin de la Constitucin se tipificaba con pena de muerte: el
parricidio, robo con homicidio, secuestro con homicidio, el robo con homicidio (Cdigo Penal) y los
delitos de traicin y espionaje (Cdigo de Justicia Militar). Adems, el ao 1984 tambin se tipific
ciertos delitos terroristas con esta pena (Ley 18.314)11.
Decamos que para establecer la pena de muerte requiere una LQC. Sin embargo,
debemos decir que esta disposicin en el hecho, ha perdido vigencia a partir de la Ratificacin del
Pacto de San Jos, (ratificado el ao 1990 y publicado el ao 1991) 12. En efecto, en la actualidad
no es lcito a los Estados partes establecer penas de muerte. Solamente les est permitido
mantener las que estn vigentes. As lo seala el art. 4 N 3 PSJ que seala: No se restablecer la
pena de muerte en los Estados que la han abolido. Prosigue el mismo artculo en su N 2:
tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. Con ello
se establece una cortapisa al establecimiento de nuevas penas de muerte y en caso de que el
Estado de Chile lo haga, a lo menos, compromete su responsabilidad internacional y transgrede el
art. 5 inc. 2do CPR.
Los tratados internacionales tambin establecen una serie de cortapisas para la aplicacin
de la pena de muerte:
a) Slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada
con anterioridad a la comisin del delito (art. 4 N 2 PSJ y art. 6 N 2 PDCP)
b) En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes
conexos con los polticos (art. 4 n 4 PSJ).
c) No podr aplicarse la pena de muerte cuando la ejecucin de sta constituya delito de
genocidio (art. 6 N 3 PCDP).

10
Disposicin primera transitoria: Mientras se dictan las disposiciones que den cumplimiento a lo prescrito en el inciso tercero del
nmero 1. del artculo 19 de esta Constitucin, continuarn rigiendo los preceptos legales actualmente en vigor.
11
Sobre este punto se presenta un tema de inters que ya hemos tratado: Los delitos terroristas para efectos legales son considerados
comunes y no polticos. Esto tena importancia dado que, conforme al art. 4 N 4 PSJ sealaba que En ningn caso se puede aplicar la
pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos. De ah que la relevancia del caso estaba dada por que si
fuesen considerados delitos polticos no sera lcito aplicar la pena de muerte. Con todo, este distingo perdi inters a partir de la
dictacin de la Ley 19.734 (5 de Junio de 2001) que reemplaz la pena de muerte por el presidio perpetuo calificado.
12
Por no decir que ha sido tcitamente derogada, en la medida que aceptemos que los tratados internacionales sobre derechos humanos
tienen rango constitucional.

44
d) Toda persona condenada a muerte tendr derecho a solicitar el indulto o la conmutacin
de la pena. La amnista, el indulto o la conmutacin de la pena capital podrn ser concedidos en
todos los casos. (art. 6 N 4 PCDP y art.4 N 6 PSJ). La ejecucin de la pena no podr efectuarse
mientras est pendiente la decisin de la autoridad competente.
En este sentido se relaciona la facultad presidencial del art. 32 N 14 CPR, estableciendo
que solamente el Presidente de la Repblica es el facultado para conceder tales indultos de
manera particular. En cuanto a las amnistas e indultos generales el Congreso Nacional est
facultado para hacerlo mediante ley (art. 63 N 16)13.
e) No se impondr la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18
aos de edad, ni se la aplicar a las mujeres en estado de gravidez (art. 6 N 5 PCDP). Tampoco
podr aplicarse a las personas que tuvieren ms de 70 (art.4 N 5 PSJ)
Con la dictacin de la Ley 19.734 (5 de Junio de 2001) se reemplaz la pena de muerte por
el presidio perpetuo calificado en la gran mayora de los delitos que era sancionada la pena de
muerte. Sin embargo, esto no nos puede conducir al error de que la pena de muerte fue erradicada
de nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, no fueron derogadas las penas de muerte tipificadas
en el Cdigo de Justicia Militar.
Como veamos, existe una estrecha relacin entre el derecho a la vida con la integridad
psquica y fsica de la persona. Lo sealado nos remite al siguiente derecho: el derecho a la
integridad fsica y psquica.

2.- DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA Y PSQUICA. (art. 19 N 1 CPR; art. 5 N 1


PSJ14 y art. 7 N 1 PDCP15)

El art. 19 N 1, luego de consagrar el derecho a la vida nos aade: y a la integridad fsica y


psquica de la persona
Como ya sealbamos, este derecho no es ms que una faceta del derecho a la vida
misma. Como seala el Sr. Silva Bascuan: lo que hay que asegurar es una vida realmente
humana y si no va acompaada del derecho a la integridad fsica y psquica, aadimos, no
asegura una vida que valga la pena vivirla. En efecto, seala la Comisin Si una persona es
mutilada o torturada, ya sea fsica o psicolgicamente, se esta atentando contra su vida (Sesin
N 87).
Al respecto, el Pacto de San Jos seala que: Toda persona tiene derecho a que se
respete su integridad fsica, psquica y moral (art. 5 N 1).
Se establece sobre el punto una garanta especial tendiente a tutelar este derecho. Seala
el inciso final del N 1 del art. 19: Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo. La
prohibicin de apremios ilegtimos es total. Se reemplaz la voz tormento que usaba la
Constitucin del 25 por la de apremio, en atencin que esta ltima tiene un alcance ms amplio y
comprensivo. Adems tiene el carcter de garanta general y no solo restringido a los detenidos o
presos como lo contemplaba la Constitucin del 25. Este apremio puede ser de carcter fsico
como psicolgico16.

13
Reiteramos que el indulto tiene por objeto de liberar a la persona condenada del castigo de la pena y la amnista, significa el olvido del
delito.
14
Artculo 5 PSJ. Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
15
Artculo 7 PDCP: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie ser
sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos.
16
La Comisin haca expresa mencin de que los apremios podan hacer de esas maneras. Sin embargo, la Junta elimin esta frase. Con
todo no puede llegarse a otra conclusin por aplicacin de lo sealado en diversos tratados internacionales.

45
En el mismo sentido se pronuncia los tratados internacionales: Nadie debe ser sometido a
torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad
ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (art. 5 N PSJ) Nadie
ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7 N 1
PDCP)17.
Ahora bien, contrariamente a lo que pudiera pensarse, debemos sealar ciertos apremios
que se estiman legtimos: el embargo, apremio e incomunicacin entre otros.
a) Embargo: Consiste en la aprehensin material o simblica de bienes determinados del
deudor que, por mandato del tribunal, se entrega a un depositario, que toma su tenencia, con el
objeto de asegurar con su realizacin el pago de la deuda.
b) Arresto: como medida de apremio se ordena a fin de que el arrestado pague una
prestacin o realice una determinada gestin ante los tribunales de justicia (pensiones
alimenticias18 o preste declaracin ante un tribunal).
c) Incomunicacin: Es una medida que agrava la detencin o la prisin y consiste en el
aislamiento absoluto del detenido o preso en su medio de familia.
d) Tambin con anterioridad se consultaba la facultad de los padres de corregir fsicamente
a los hijos. Sin embargo, este derecho fue proscrito de nuestro ordenamiento jurdico.
Respecto de la tortura u otros apremios, la ley castiga a quienes usen el tormento o el rigor
innecesario cuando de ello resulten lesiones y muerte (art. 150 CP), el ejercicio de la violencia
contra detenidos o presos para obtener informacin (art. 330 CJM) o al que maltrate o injurie
gravemente a los prisioneros de guerra (art. 261 CJM).

3.- DERECHO DE NACER. (art. 19 N 1 inciso 2)

Seala el inciso 2 de este artculo que La ley protege la vida del que est por nacer.
Esta disposicin, es la reproduccin literal del art. 75 del C.C. Se incluy en el texto
constitucional con el propsito de que en el futuro no se pudiese legislar en forma amplia acerca
del aborto.
En tal sentido, se dej expresa constancia en Actas que a travs del precepto
constitucional se est condenando el aborto, y no podr dictarse una ley que lo hiciere permisible,
pero el legislador determinar si hay casos tan calificados, como el aborto teraputico,
principalmente, que no puedan ser constitutivos de delitos. A favor de la prohibicin absoluta estuvo
Jaime Guzmn.
El bien protegido es la vida del que est por nacer, lo que se precis por la Comisin para
dejar en claro que no son los derechos (por ejemplo, la defensa de la herencia) en general los
protegidos, sino la vida.
Con todo, el Pacto de San Jos es ms enftico y lo extiende expresamente al derecho a la
vida, el cual conforme al art. 4 N 1 que la vida se entiende iniciada a partir del momento de la
concepcin para efectos de la tutela de este derecho.

4.- DERECHO A DISPONER DEL PROPIO CUERPO (art. 19 N 1 inciso 2).

Del derecho a la vida y a la integridad fsica derivan los derechos personales de disponer
del propio cuerpo y del propio cadver. Los que, estn sujetos a los lmites generales impuestos
17
Aparte de ello, existen tratados internacionales que expresamente consultan estas materias, por ejemplo:
Convencin de la Tortura y otros tratos crueles y degradantes (1984). Ratificado en 1988 y publicado en 1991.
Convencin Interamericana contra la Tortura y otros tratos crueles y degradantes (1985). Ratificado en 1988 y publicado en 1988.
18
Particular inters sobre el punto lo presenta el art. 7 N 7 del PSJ que seala que: Nadie ser detenido por deudas. Este principio no
limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios. Como vemos, los
alimentos, no se extienden a esta prisin por deudas.

46
por la moral y el orden pblico y por el deber especfico del individuo de cuidar su salud,
entendiendo sta como el estado normal de todas las funcin orgnicas e intelectuales.
La ley 19.451 regula la donacin y transplante de rganos (D.O. 10.04.96). Algunos
aspectos de esta Ley son los siguientes.

Principios bsicos de este derecho a la integridad fsica:


1. El hombre puede destinar su cuerpo a la actividad lcita que mejor le parezca.
2. El derecho del hombre sobre su propio cuerpo est notablemente restringido por el
ordenamiento jurdico. En efecto, no se admite la auto-mutilacin, no se acepta el contrato para
darse en esclavitud, no se admite un contrato de trabajo para toda la vida o por un tiempo
excesivamente largo, etc.

Principios contenidos en la Ley 19.451:


a) La disposicin de las partes separadas del cuerpo no puede atentar contra la vida o
provocar una incapacidad permanente del disponente.
Se exige un informe positivo de aptitud fsica para que se admita la extraccin de algn
rgano de persona viva (art. 4 y 5 C.C.)
b) Todos los transplantes deben efectuarse con fines teraputicos (art. 1).
c) Todo acto de disposicin de algn rgano de una persona viva debe necesariamente ser
a ttulo gratuito. En caso contrario, ser sancionado penalmente y el contrato es nulo por adolecer
de objeto ilcito.
d) El donante debe ser legalmente capaz (art. 4): No se admite la voluntad expresada por
el representante legal. Es indistinto si la capacidad es absoluta o relativa.
e) El donante debe expresar su consentimiento libre, expreso e informado. La expresin de
dicho consentimiento es solemne (art. 6)

Transplante de rganos provenientes de personas fallecidas:


a) Concepto de Muerte (art. 11): Muerte Cerebral: Abolicin total e irrevocable de las
funciones enceflicas, es decir, un Electro-encefalograma horizontal.
b) Disposicin por el propio interesado en vida: requiere de un disponente plenamente
capaz (para contratar), con fines exclusivamente interpretativos y su voluntad ser declarada ante
Notario o al obtener o al renovar la cdula nacional de identidad, licencia de conducir o al
internarse a un establecimiento hospitalario.
c) Disposicin por terceros: Es en caso de que el interesado no haya manifestado su
voluntad o que se tratare de un incapaz.
Las siguientes personas pueden dar el consentimiento:
- Cnyuge.
- Representante legal (padres o guardadores).
- Mayora de Parientes consanguneos presentes, de grado ms prximo en la lnea recta.

En cuanto a la Eutanasia (supresin voluntaria de la vida por razones humanitarias), hubo


consenso en la Comisin para estimar que no sera posible admitirla desde que se reconoce el
Derecho a la Vida. Cabe si, distinguir entre la eutanasia pasiva y la activa.

Con esto hemos visto el art. 19 N1 a cabalidad. Cabe mencionar que es procedente el
Recurso de Proteccin en la tutela de los derechos establecidos en este numeral. Para finalizar,
haremos mencin de una serie de fallos que se han contemplado en directa alusin al precepto
estudiado a fin de formarnos una plena visin del alcance de esta norma.

47
Jurisprudencia en torno al art. 19 N 1 CPR:
- El reconocimiento del derecho a la vida no lo inmuniza de perder la propia (aplicacin de
la pena de muerte), cuando la ley as lo establece como castigo (C.S,. 1984).
- Esta garanta alcanza slo a las personas naturales, se vincula con la vida psquica y
biofisiolgicas de sta, o con su integridad corporal, de la que carecen las personas jurdicas (Corte
de Apelaciones de Santiago, 1986).
- Se afecta la integridad psquica de una mujer viuda ante la conducta del cnyuge de su
hija, quien autorizado para vivir en su domicilio transitoriamente, prolonga su permanencia en
forma indefinida y mantiene para con ella un comportamiento que le ha provocado una neurosis de
angustia (C.S., 1986).
- Procede disponer proteccin policial a quienes han sido objeto de amenazas annimas
que afectan los derechos garantizados en el N 1 del art. 19 CPR (Corte de Apelaciones de
Santiago, 1985).
- La Huelga de Hambre afecta el derecho a la vida, por lo que procede disponer del trmino
inmediato de sta (Corte de Apelaciones de Santiago, 1984).
- La falta de pronunciamiento oportuno sobre el subsidio de maternidad causa dao en la
salud de la madre, lo que deriva en un peligro para la vida del que est por nacer (Corte de
Apelaciones de Santiago, 1989).
- La interrupcin frecuente del suministro de energa elctrica por parte del concesionario
encargado de su servicio en una poblacin determinada y la carencia de ella tanto para el
alumbrado pblico como para la satisfaccin como para la satisfaccin de las necesidades diarias
de sus habitantes, afectan directamente y ponen en peligro la vida y la integridad fsica y psquica
de ellos.

5.- DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA.

Este no es un derecho expresamente consagrado en nuestra Carta Fundamental. Sin


embargo, existen tratados internacionales que lo consagran de manera explcita. Veremos tambin
que a nivel legal, recientemente se ha incorporado un derecho esencial que dice directa relacin
con el derecho en estudio: el derecho a contraer matrimonio.
Nuestra Constitucin, al establecer las bases fundamentales de la misma, declara en el art.
1 inc.2do que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, y establece como fin del Estado
dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta (inciso final).
En cuanto a los tratados internacionales, el art. 17 del Pacto de San Jos de Costa Rica 19 y
el art. 23 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos20 se refieren a este tema.

19
Artculo 17 PSJ. Proteccin a la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones
requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta
Convencin.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de
disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria de los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de
ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
20
Artculo 23 PDCP
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.
3. El matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarn las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades
de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se
adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos.

48
Como logramos apreciar el derecho consagrado en los pactos internacionales tienen un
mayor alcance del mero derecho a formar una familia. En efecto, estas disposiciones se refieren a
la proteccin de la familia en el mismo contexto a que se refiere el art. 1 CPR. Dentro de la
proteccin a la familia est precisamente el derecho a formar una familia.
Veamos brevemente entonces el derecho a la proteccin de la familia para luego analizar el
derecho a formar una familia.

a) El Derecho de la Proteccin de la Familia.


i) Tanto la Constitucin como los tratados internacionales sealados parten de la base de
que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
ii) Luego se refieren las convenciones internacionales al derecho que asiste a las personas
a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para hacerlo. En caso de contraer
matrimonio este deber ser libremente aceptado y con pleno e informado consentimiento de los
contrayentes. Con esto, se proscribe el matrimonio por arreglo y se seala claramente que estas
personas deben ser lo suficientemente capaces como para tener conciencia de saber lo que hacen.
La Nueva Ley de Matrimonio Civil, ha puesto hincapi en el consentimiento libre y
espontneo, siendo la falta de ste, una causal de nulidad.
Sobre el derecho a formar una familia, queda claramente sentado por las convenciones
que la familia es un concepto ms amplio que el de la familia matrimonial. En efecto, dichas
convenciones hablan de manera distinta entre el derecho a formar una familia y el derecho a
contraer matrimonio.
iii) Por otra parte, sealan los tratados internacionales que los Estados tomarn las
medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos
esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En
caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos.
En este sentido destaca la dictacin de la nueva ley de matrimonio civil la cual mira al
inters superior de los hijos y al inters del cnyuge ms dbil.
Por otra parte, la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio ha permitido sostener por cierta parte de la doctrina
que el rgimen de sociedad conyugal es inconstitucional dado que constituye un trato no igualitario
de los derechos de los cnyuges (Claudia SCHMIDT HOTT y Ren RAMOS PAZOS)
vi) Adems, seala el Pacto de San Jos, que la ley debe reconocer iguales derechos
tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
En cumplimiento a esta disposicin se elimin las diferencias de derechos entre los hijos
nacidos dentro y fuera del matrimonio mediante la dictacin de la Ley 19.585 de Filiacin.
v) Por ltimo, es preciso sealar que el constituyente aparte de considerar a la familia el
ncleo fundamental de la sociedad establece otros derechos que van ntimamente relacionados
con la proteccin y el derecho a la formacin de la familia como lo es la educacin de sus hijos (art.
19 N 10 y 11) y la tutela de la honra de la familia (art. 19 N 4).

b) El Derecho a Formar una Familia.


Sobre el punto debemos volver a resaltar el hecho de que el concepto de familia excede al
de la familia matrimonial, la cual debe ser protegida de la misma manera. Se hecha de menos
entonces normas que tutelen el Concubinato en Chile.
Sin embargo, es preciso destacar que recientemente en Chile se ha consagrado un
derecho humano a nivel legal que deriva directamente del derecho a formar una familia: nos

49
referimos al derecho a contraer matrimonio. El art. 2 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil lo
consagra21.
Como seala el profesor Don Gonzalo FIGUEROA YAEZ: el art. 2 de la Ley crea una
especie de Derecho Humano a nivel legal. Es la facultad de contraer matrimonio. A ello se le aade
una especie de Recurso de Proteccin en la perspectiva legal 22.
Pasemos ahora el Derecho a la Privacidad y a la Honra.

6.- DERECHO A LA PRIVACIDAD Y A LA HONRA. (Art.19 N 4 CPR).

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:


4.- El respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su
familia.
La infraccin de este precepto, cometida a travs de un medio de comunicacin social, y que
consistiere en la imputacin de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente dao o
descrdito a una persona o a su familia, ser constitutiva de delito y tendr la sancin que
determine la ley. Con todo, el medio de comunicacin social podr excepcionarse probando ante el
tribunal correspondiente la verdad de la imputacin, a menos que ella constituya por s misma el
delito de injuria a particulares. Adems, los propietarios, editores, directores y administradores del
medio de comunicacin social respectivo sern solidariamente responsables de las
indemnizaciones que procedan;

a) Derecho al Respeto y Proteccin de la Vida Privada y Pblica (Derecho a la


Privacidad).

El Derecho a la Privacidad es un derecho con alcances difusos. Es quizs, uno de aquellos


derechos que ms problemas presenta a la hora de definirse.
Generalmente, suele definirse como el derecho de estar solo si uno lo desea. Tambin se
sostiene que es el derecho a mantenerse apartado de la observacin de los dems sin ser
molestado, el derecho a vivir sin intromisiones en lo ms personal de su vida. Es en cierta forma
una emancipacin de la libertad personal.
En otras pocas las Constituciones no estimaron necesario otorgarle especial
reconocimiento; sin embargo, las caractersticas de la sociedad contempornea y en particular el
desarrollo de las comunicaciones han provocado una reaccin en la doctrina constitucional. En
efecto, los tratados internacionales sobre derechos humanos se han avocado tambin a la tutela de
este derecho. As, el Pacto de San Jos de Costa Rica se refiere a ello en su art. 11 23, y, por su
parte, el art. 17 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos24 tambin se refiere a ello.

21
Artculo 2 Ley de Matrimonio Civil: La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se
tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.
El juez tomar, a peticin de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legtimo
de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente.
22
Seminario sobre la Ley de Matrimonio Civil, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, martes, 15 de junio de 2004.
23
Artculo 11 PSJ. Proteccin de la Honra y de la Dignidad 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de
su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
24
Artculo 17 PDCP
1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputacin.
2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

50
La Comisin de Estudios se concret a proteger la vida privada 25; sin embargo, el Consejo
de Estado agreg la vida pblica, con lo que resulta que el precepto en cierta forma pierde el
fundamento inicial. Resulta difcil precisar el alcance de lo que debemos entender por vida
pblica, ms an si en muchas situaciones la frontera entre lo pblico y privado es difusa. No
obstante, y de modo genrico, engloba actuaciones de las personas que por su naturaleza deban
ser conocidas por la sociedad, a pesar de que si se consideran aisladamente pudieran estimarse
como pertenecientes a la vida privada.
Por otra parte, no puede ignorarse que la sociedad respecto del hombre pblico est en
situacin de exigir mayor conocimiento de sus actos, pero ello obviamente no autoriza a los medios
a imputarle un hecho falso, o que le cause injustificado dao o descrdito. Ha dicho la comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado que no obstante que los hechos por
su naturaleza formen parte de la vida privada o familiar, no se incurre en infraccin al difundirlos se
est envuelto en ello un inters pblico superior. La informacin sobre la vida pblica de las
personas es siempre lcita, porque ellas estn sometidas a la libre crtica; as como no es
justificada, en principio, la difusin de hechos de la vida privada, a menos que exista un inters
pblico real, que es diferente a la simple curiosidad y que puede caracterizarse porque las
consecuencias del hecho ignorado tienen importancia para la actividad pblica del sujeto.

Jurisprudencia en torno al derecho a la privacidad.


- Los hechos que se desarrollan en lugares pblicos o abiertos no pueden considerarse
como parte de la vida privada de una persona, porque esa circunstancia indica que la presunta
afectada no los considera privados y sobre el particular su voluntad aparece en este aspecto
decisoria (C.S., 1988).
- Determinarse cundo debe entenderse lesionada la vida privada de una persona es
materia reservada a la jurisprudencia de los tribunales de justicia, ya que no podra la ley, y menos
la Constitucin, entrar a determinar los casos y circunstancias en que ello tenga lugar (C.S. 1988).

b) Derecho a la Honra de la Persona y la Familia.

Junto con la vida privada, la Comisin de Estudios consider digna de respeto y proteccin
la honra de la persona y de su familia. La honra, puede ser definida desde un mbito subjetivo
(Estima y respeto de la dignidad propia) como objetivo (buena opinin y fama, adquirida por la
virtud y el mrito)26. El honor o honra, es un bien espiritual estimable y nadie puede menoscabarlo,
pues es parte de la personalidad humana. En cualquiera de sus aspectos la Constitucin lo tutela.
sta no distingue.
Aparte de nuestra Constitucin, los tratados internacionales consagran este derecho. As,
el Pacto de San Jos seala que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad (art. 11 N 1). Prosigue diciendo nadie puede ser objeto... de
ataques ilegales a su honra o reputacin (art. 11 N 2). Por su parte, el Pacto de Derechos Civiles
y Polticos se pronuncia en un sentido casi idntico (art. 7). Ambos preceptos sealan que la ley
deber tutelar debidamente este derecho27.
La Comisin de Estudios acord no solo incluir en esta disposicin la honra de la persona,
sino tambin la de su familia, por ser sta la comunidad bsica por excelencia de la sociedad.

25
concepto que est directamente vinculado con la intimidad, es decir, una zona espiritual ntima y reservada de una persona o grupo,
especialmente de una familia (RAE).
26
Ambas definiciones son de la RAE.
27
En efecto, la ley especficamente sanciona con los delitos de injuria, calumnia y difamacin los abusos que afectan la honra de las
personas. Los veremos un poco ms adelante.

51
Por otra parte, el inciso 2 de este numeral contempla una garanta que fue agregada por el
Consejo de Estado, y tuvo como propsito evitar posibles excesos de los medios de comunicacin
social. Este inciso seala que los medios de comunicacin atentan contra la honra de la persona
y/o de su familia en los siguientes casos:
- En la imputacin de un hecho o acto falso.
- Que la informacin prestada cause injustificadamente dao o descrdito a una persona o
a su familia.
Estas situaciones, prosigue el inciso, sern constitutivas de delito y tendrn la sancin que
determine la ley. En cuanto al pago de las indemnizaciones que procedan, los propietarios, editores
directores y administradores del medio son solidariamente responsables.
Por ltimo se les reconoce al medio de comunicacin social el derecho a probar la verdad
de la imputacin, a menos que ella constituya en s misma el delito de injuria a los particulares.
Al respecto, la jurisprudencia ha sealado que la informacin errada no alcanza la entidad
que se requiere para estimarla como un constitutivo de una infraccin de esta garanta. Si el
recurrido inform a la prensa local de un hecho real y el contenido de la publicacin slo se apart
de la verdad en el punto relativo a las menciones actuales de la cartula del expediente criminal de
que se trata (C.S. 1985)
En cuanto a la tutela legal que tiene el derecho a la honra, es preciso sealar que, aparte
de las indemnizaciones de perjuicios procedentes del dao moral, existen fundamentalmente dos
cuerpos legales que tipifican y sancionan la violacin al derecho a la honra. Los delitos sealados
son la injuria, la calumnia y lo que la doctrina denomina difamacin.
- La Injuria: Es toda expresin proferida o ejecucin ejecutada en deshonra, descrdito o
menosprecio de otra persona (art. 416 Cdigo Penal). Como vemos, est tipificado en el Cdigo
Penal. Puede ser ejecutado por cualquier individuo. Contiene agravantes cuando estas son
efectuadas por escrito y con publicidad. Esta misma agravante se contiene en la Calumnia, la cual
pasamos a ver.
- La Calumnia: Es la imputacin de un delito pero falso a determinada persona y que puede
perseguirse de oficio (art. 412 Cdigo Penal). No merece mayores comentarios. Solamente
podemos decir que en este caso, a diferencia del anterior, el imputado podr eximiese de
responsabilidad penal en la medida que pruebe la veracidad de los hechos que seala 28.

Jurisprudencia en torno al derecho a la Honra:


a) Nuestros tribunales han estimado que esta garanta no se encontrara afectada:
- El aviso de publicar en un diario comunicando que el recurrente ha dejado de ser
empleado suyo desde cierta fecha, y que no se responsabiliza de los actos que pudiera efectuar a
su nombre, no dan pi para estimar conculcada esta garanta (C.S. 1984).
- Fotografas de una modelo publicadas en un peridico con la leyenda La cara hermosa
del invierno; la nieve. Las hermosas, aprovechan por supuesto, para tostarse no afectan la honra
de una ex modelo, mxime si fueron tomadas con su anuencia en una agencia de modelos (Corte
de Apelaciones de Santiago, 1985).
Expresiones de desconfianza formuladas en privado no vulneran el derecho a la honra
(C.S., 1988).
28
La derogada Ley de Abusos de Publicidad (art. 19) tipificaba el delito que la doctrina denominaba Difamacin: En general constitua
delito de difamacin: (i) La imputacin de hechos sustancialmente falsos. (ii) La difusin de noticias sustancialmente falsas. (iii) La
difusin de documentos sustancialmente falsos o supuestos, o alterados en forma esencial, o atribuidos inexactamente a una persona.
Todo lo anterior, cuando fuere difundida por algn medio de comunicacin social, cuando esta fuere en algn grado daina para la
seguridad, el orden, la administracin, la salud o economa pblicos, o para la honra de personas naturaleza o jurdicas. (iv) La
imputacin de hechos determinados, relativos a la vida privada o familiar de una persona, difundida a travs de un medio de
comunicacin social, efectuada sin autorizacin de sta, y que provocare a su respecto a su respecto dao o algunas formas de
descrdito, tales como la hostilidad, el menosprecio o el ridculo. (v) Que se grabaren palabras o se captaren imgenes de otra persona, no
destinadas a la publicidad y, sin consentimiento de ella, las difundieren por algn medio.

52
b) Se estima vulnerada esta garanta:
- El Servicio de Investigaciones se extralimit en sus funciones al permitir que personas
ajenas a dicho organismo policial tomaran fotografas de simples inculpados como si fueren
vulgares delincuentes. Ello implica un vejamen que afecta la honra y dignidad de los recurrentes
(Corte de Apelaciones de Santiago, 1989).
- Afecta a la honra la negativa de la Cmara de Comercio para publicar en el Boletn
Comercial, aclaracin de pagars protestados y que se encuentren comprendidos en un contrato
de transaccin (C.S., 1987).
- Las personas afectadas por las publicaciones de datos que efecta el Boletn de
Informaciones Comerciales de la Cmara de Comercio de Santiago tienen derecho a exigir de ste
que se inserten sin costo alguno para ellas las aclaraciones que puedan dar respecto de los datos
que les afecten (C.S. 1981, 1987, 1988 y 1989. Corte de Apelaciones de Santiago, 1981)

Por ltimo cabe mencionar que es procedente el Recurso de Proteccin en la tutela de los
derechos establecidos en este numeral (derecho a la privacidad y la honra).

7.- INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y COMUNICACIONES PRIVADAS (art. 19 N 5)

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:


5.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. El hogar slo
puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse
en los casos y formas determinados por la ley;

a) Inviolabilidad del Hogar.

Incuestionablemente, la inviolabilidad del hogar es indispensable para la salvaguardia de la


privacidad.
Atendida la vinculacin estas dos garantas (respeto y proteccin de la vida privada y
pblica y la honra de su persona y su familia e inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones), la
Comisin de Estudios decidi tratarlas conjuntamente en un solo numeral, de la misma manera que
lo hacen las Constituciones contemporneas y los tratados internacionales (vase los arts. 11 del
PSJ y 17 PDCP que colocamos a raz de las garantas recin analizadas). Sin embargo, el Consejo
de Estado, hizo el desglose que aparece en el texto aprobado en definitiva.
El hogar y el domicilio se consideran como una prolongacin de la personalidad y, por lo
mismo, su inviolabilidad constituye una de las garantas constitucionales ms antiguas.

Significado de la palabra hogar:


i) En la RAE, es un sinnimo de domicilio. Sin embargo, la Comisin de Estudios quiso
darle un alcance mayor al de solamente domicilio. En efecto, incorporaron una definicin en actas,
la cual es una definicin planteada por el Sr. Raimundo DEL RO. De esta manera se entiende por
hogar casa o morada (para l, los trminos significan lo mismo) el recinto de las habitaciones y
sus dependencias en que una persona vive o ejerce sus actividades de trabajo y tambin los
recintos cerrados que tenga bajo su control a cualquier ttulo, aunque no concurran las
circunstancias de vida o actividad dentro de l.
ii) La Jurisprudencia, sobre el significado de la palabra hogar, ha sealado lo siguiente:
- Los tratadistas del Derecho Penal sostienen que en el delito de violacin de domicilio,
este ltimo vocablo no est tomado en su sentido civil y de aqu que numerosos ordenamientos no
empleen dicha expresin y que, al igual que el Cdigo Penal chileno, hablen de morada, vale decir,
de un recinto en el que una o ms personas viven, permanecen y, generalmente, pernoctan, de

53
donde forzoso es concluir que perpetrar en un departamento desocupado o una pieza de
conventillo no ocupada actualmente, no constituye una violacin a esta garanta (Corte de
Apelaciones de Concepcin, 1964). Al contrario, una jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago el ao 1975, sostiene que el hogar existe aunque las personas que lo forman se
encuentren accidentalmente fuera de l.
- Otra jurisprudencia que se sita bajo la Constitucin del 25, tenda a homologar los
conceptos de domicilio, residencia y habitacin o morada a los conceptos civiles (Corte de
Apelaciones de Temuco, 1952).

El hogar no puede allanarse sino en los casos y formas determinados por la ley. En
trminos generales, la inviolabilidad desaparece a favor de la rigurosa aplicacin de la justicia, del
efectivo e instantneo imperio de la ley. Los casos ms tpicos que constituyen una excepcin a la
inviolabilidad del hogar se encuentran reglados en el Cdigo Procesal Penal, el cual regula la
entrada y registro de lugares cerrados en los arts. 205 y siguientes:
- Registro ordenado por mandato judicial (art. 205 CPP 29).
- Demanda de auxilio al interior de la casa (art. 206 CPP 30).
- Inspecciones sanitarias.
- El incendio.
- Delito Flagrante (art. 206 CPP).

Sealbamos, que se autoriza a Carabineros de Chile y a la Polica de Investigaciones, en


caso de delito flagrante, y siempre que hubiere fundadas sospechas de que los responsables del
delito se encuentren en un determinado recinto cerrado, para registrarlo sin previa orden judicial y
con el fin de proceder a su detencin (art. 206 CPP). El art. 130 CPP seala que se est en
situacin de flagrancia en las siguientes circunstancias:
- El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
- El que acabare de cometerlo;
- El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cmplice;
- El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con
objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren
sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados
para cometerlo;
- El que las personas asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto que reclamaren
auxilio, sealaren como autor o cmplice de un delito que acabare de cometerse.

29
Art. 205 CPP: Entrada y registro en lugares cerrados. Cuando se presumiere que el imputado, o medios de comprobacin del hecho
que se investigare, se encontrare en un determinado edificio o lugar cerrado, se podr entrar al mismo y proceder al registro, siempre que
su propietario o encargado consintiere expresamente en la prctica de la diligencia. En este caso, el funcionario que practicare el registro
deber individualizarse y cuidar que la diligencia se realizare causando el menor dao y las menores molestias posibles a los ocupantes.
Asimismo, entregar al propietario o encargado un certificado que acredite el hecho del registro, la individualizacin de los funcionarios
que lo hubieren practicado y de aqul que lo hubiere ordenado. Si, por el contrario, el propietario o el encargado del edificio o lugar no
permitiere la entrada y registro, la polica adoptar las medidas tendientes a evitar la posible fuga del imputado y el fiscal solicitar al
juez la autorizacin para proceder a la diligencia. En todo caso, el fiscal har saber al juez las razones que el propietario o encargado
hubiere invocado para negar la entrada y registro.
30
Art. 206 CPP- Entrada y registro en lugares cerrados sin autorizacin judicial. La polica podr entrar en un lugar cerrado y
registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario o encargado ni autorizacin judicial previa, cuando las llamadas de auxilio
de personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se est cometiendo un delito.
Art. 207 CPP: Horario para el registro. El registro deber hacerse en el tiempo que media entre las seis y las veintids horas; pero podr
verificarse fuera de estas horas en lugares de libre acceso pblico y que se encontraren abiertos durante la noche. Asimismo, proceder en
casos urgentes, cuando su ejecucin no admitiere demora. En este ltimo evento, la resolucin

54
En caso de no producirse ninguna de las situaciones de excepcin sealadas
anteriormente, aparte de la procedencia del Recurso de Proteccin, el Cdigo Penal tipifica la
invasin de morada lo que se deriva en sanciones de carcter penal (art. 144 y 155).

b) Inviolabilidad de las Comunicaciones y de los Documentos Privados.

En el mismo numeral se consulta la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos


privados, que representan, otra manifestacin concreta del derecho a la intimidad.
Esta inviolabilidad comprende:
(i) Toda forma de comunicacin privada: En consecuencia queda cubierta la
correspondencia epistolar, telefnica, radiofnica y electrnica.
(ii) Toda clase de documentos privados: La Comisin de Estudios adopt un concepto
amplio de documento como cualquier representacin de un hecho, desde un diploma hasta
cualquier cosa que sirva para ilustrar o comprobar algo, incluso las grabaciones (Sesin 129).
Tambin se dej expresa constancia de que el precepto comprende e incluye la defensa
contra todas las formas que permiten interceptar conversaciones a distancia o captar imgenes, las
que existentes y las que puedan en el futuro descubrirse.
La expresin interceptar que utiliza el texto apoderarse de una cosa antes que llegue al
lugar o a la persona que se destina. Detener una cosa en su camino (Sesin 130).

Tambin esta garanta ofrece situaciones de excepcin:


(i) Los fiscales pueden dentro del proceso de investigacin con el consentimiento de juez
de garanta puede incautar documentos e interceptar comunicaciones (art. 217 y siguientes CPP).
En general, debe sealarse de que en toda interceptacin se requiere una solicitud del Fiscal la
cual debe ser autorizada por el juez de garanta.
(ii) Tambin en sede civil, mediante la ejecucin de medidas prejudiciales precautorias
pueden los jueces autorizar la incautacin de documentos y libros de contabilidad.
(iii) Los sndicos, declarada la quiebra, tambin puede hacerse de los documentos y
correspondencia del fallido.
(iv) Otro tanto pasa con el secreto bancario y tributario.

Aparte de la procedencia del Recurso de Proteccin, el Cdigo Penal, tambin sanciona la


violacin de correspondencia (art. 146, 155 y 156).

B.- DERECHOS DE PENSAMIENTO LIBRE

Estos son:
1.- Libertad de Conciencia (art.19 N 6 CPR).
2.- Libertad de Creencia y Libertad de Cultos (art. 19 N 6);
3.- Libertad de Enseanza y Libertad de Ctedra (Art. 19 N 11);
4.- Libertad de Opinin y de Informacin (art. 19 N 12);
5.- Derecho de Peticin (art. 19 N 14);

1.- LIBERTAD DE CONCIENCIA. (art.19 N 6 CPR).

Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas:


6.- La libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de
todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico.

55
Las confesiones religiosas podrn erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las
condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrn los
derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los
templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarn exentos
de toda clase de contribuciones.

El texto en comento consagra la libertad de conciencia y la libertad de culto. En este


numeral analizaremos la libertad de conciencia para luego ver la libertad de culto en el numeral
siguiente. Advertimos al lector que, los artculos mencionados son los mismos para ambas
libertades por lo que solamente los mencionaremos una sola vez.
Se refiere a este tema el art.12 del Pacto de San Jos 31 y el art.18 del Pacto de Derechos
Civiles y Polticos32.
Esto significa que en el plano subjetivo el hombre tiene derecho a pensar y adherir a la
verdad de cualquier orden que se le presente a su inteligencia, sin presin de ninguna especie.
Mediante este derecho se asegura de que sta libertad no puede ser objeto de control,
prohibicin, sancin o restriccin en el ordenamiento jurdico, en tanto permanezca en el plano
interno.
Desde un plano objetivo esta libertad consiste en el derecho a la manifestacin exterior o
pblica de las creencias, ya sea individual o colectivamente, sea mediante la simple manifestacin
de una religin determinada, sea mediante su prctica y mediante su enseanza.
Como seala el comisionado Jaime GUZMN, esta libertad se extiende prioritariamente a
materias religiosas, pero se puede extender a otras materias. Comprende tambin la cosmovisin
moral de las personas y las creencias acerca de la naturaleza humana en el plano espiritual o
humanista.
Sin embargo, creemos que esta libertad tienen un lmite: los derechos y libertades de las
personas que no ejercen tal religin, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. As lo
seala el art. 12 del PSJ en su numeral 3: la libertad de manifestar la propia religin y las propias
creencias est sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias
para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los
dems. En un mismo sentido se pronuncia el Pacto de Derechos Civiles y Polticos en su art. 18
N 3. Aade esta convencin en su art. 20 N 2 que: Toda apologa del odio nacional, racial o
religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia estar prohibida
por la ley.
31
Artculo 12 PSJ: Libertad de Conciencia y de Religin
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus
creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o
colectivamente, tanto en pblico como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de
cambiar de religin o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que
sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los dems.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de
acuerdo con sus propias convicciones.
32
Artculo 18 PDCP:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye la libertad de tener o de
adoptar la religin o las creencias de su eleccin, as como la libertad de manifestar su religin o sus creencias, individual o
colectivamente, tanto en pblico como en privado, mediante el culto, la celebracin de los ritos, las prcticas y la enseanza.
2. Nadie ser objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religin o las creencias de su
eleccin.
3. La libertad de manifestar la propia religin o las propias creencias estar sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley que
sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos, o los derechos y libertades fundamentales de los dems.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para
garantizar que los hijos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.

56
De ah pareciera que, la Constitucin y los tratados internacionales prescriben la defensa
de religiones fundamentalistas y sectas integristas.
Como vemos, este derecho est ntimamente ligado a la libertad de culto. Tanto as que
tanto la Constitucin y los tratados internacionales tratan conjuntamente ambas libertades. Con
todo hemos visto que la libertad de conciencia no solamente se restringe al plano religioso, sino
que tambin a un plano ms amplio de creencias acerca de la naturaleza humana en el plano
espiritual o humanista (por ejemplo, la masonera) 33.
Pasamos a ver entonces la libertad de culto.

2.- LIBERTAD DE CREENCIA Y LIBERTAD DE CULTOS (art. 19 N 6).

a) La libertad de culto consiste en la facultad que asiste a las personas para que sus
creencias religiosas se manifiesten en actos que muestren la existencia de su fe religiosa, con las
limitaciones que sealamos para el caso de la libertad de conciencia.
b) La libertad de creencia implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de
cambiar de religin o de creencias.
Tambin implican estos derechos la libertad de manifestar su religin o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, mediante el culto, la celebracin de
los ritos, las prcticas y la enseanza, asegurando adems a los padres, el derecho a ser educado
conforme a esa religin.
Cabe destacar que con la dictacin de la Ley 19.638 de Octubre de 1999 que establece
normas sobre la constitucin jurdica de las iglesias y organizaciones religiosas, se permite a las
iglesias optar por la personalidad de derecho pblico, obteniendo un alto grado de autonoma.
Asimismo, con esto tambin se coloca en un grado de paridad a las confesiones religiosas con la
Iglesia Catlica, la cual ya posea tal carcter 34.
Por otra parte, la Constitucin establece que las iglesias podrn erigir y conservar templos
y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanza.
Tambin tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes
actualmente en vigor. Asimismo, seala que los templos y sus dependencias, destinados
exclusivamente al servicio de un culto, estarn exentos de toda clase de contribuciones (con esto
se excluye todos aquellos que no revistan tal carcter como los establecimientos educacionales).
Por ltimo, cabe sealar que las garantas establecidas en el art. 19 N 6 se hallan
tuteladas por el Recurso de Proteccin.

3.- LIBERTAD DE ENSEANZA (art.19 N 11 CPR)

Art. 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:


11.- La libertad de enseanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener
establecimientos educacionales.
La libertad de enseanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las
buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional.
La enseanza reconocida oficialmente no podr orientarse a propagar tendencia poltico
partidista alguna.
Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos.
33
Solamente por razones metodolgicas del cedulario no lo hemos visto conjuntamente con la libertad de culto.
34
En efecto, el carcter de personalidad de derecho pblico (desde la Constitucin del 25), le permiti al Cardenal Ral Silva Henrquez
crear la Vicara de la Solidaridad, la cual tuvo una participacin muy importante en la lucha contra las violaciones a los derechos
humanos que se cometieron durante el Gobierno Militar. Al ser una institucin de Derecho Pblico, el Gobierno careca de instrumentos
jurdicos para disolver la Vicara, como s podra haberlo hecho si este hubiese sido una entidad de derecho privado.

57
Una ley orgnica constitucional establecer los requisitos mnimos que debern exigirse en
cada uno de los niveles de la enseanza bsica y media y sealar las normas objetivas, de
general aplicacin, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo,
establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de
todo nivel.

Esta libertad est tangencialmente tratada en el Pacto de San Jos a raz de la libertad de
conciencia, la cual tambin incluye la facultad de los individuos de ensear y colocar a los hijos en
establecimientos educacionales que propugnen sus ideas religiosas y morales (art. 12 N 4). Por su
parte el Pacto de Derechos Civiles y Polticos hace otro tanto al establecer la libertad de
pensamiento, conciencia y religin, pudiendo exteriorizar estas creencias mediante su enseanza.
Sin embargo, nuestra Constitucin es en este sentido mucho ms explcita a la hora de
consagrar este derecho. Y esto se debe a la tradicin constitucional que hay sobre el tema. En
efecto ya a partir de la Reforma constitucional de 1874 a la Constitucin del 33 est expresamente
establecido este derecho en nuestra tradicin constitucional. No es de extraar entonces, que en el
seno de la Comisin de Estudios se produjera un rpido acuerdo en consagrar esta garanta.
Conforme al Informe del anteproyecto de la Comisin de Estudios la libertad de enseanza
es el derecho que asiste a todas las personas para participar en todos los procesos de enseanza
y aprendizaje y comprende tanto la enseanza reconocida oficialmente o sistemtica como la no
sistemtica (experimental) Comos seala el mismo numeral, esta libertad comprende: el derecho
de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.
Seala el inc. 2do una serie de limitaciones: aquellas impuestas por la moral, las buenas
costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional.
Por otra parte, el adoctrinamiento poltico-partidista queda proscrito al establecer que la
enseanza reconocida oficialmente no podr orientarse a propagar tendencia poltico-partidista
alguna (inc. 3ro).
En el inc. 4to, se establece un reconocimiento ms a la Familia en nuestra Constitucin,
estableciendo la facultad de elegir para ellos el establecimiento de enseanza que ha de
complementar la educacin recibida en el ncleo familiar (en efecto, seala el art. 19 N 10 inc. 2 do
que Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos).
Termina el N 11 en su inciso final con encargar a una LOC (en particular la LOC de
Enseanza de 1990) la regulacin de los requisitos mnimos que debern exigirse en los niveles de
enseanza bsica y media, como asimismo establecer normas objetivas (por ende, no
discriminatorias) de general aplicacin, que permitan al Estado velar por su cumplimiento . Del
mismo modo, la LOC deber determinar las exigencias para el reconocimiento oficial de los
establecimientos educacionales a todo nivel. Queda claro as, que reserv el constituyente al
Estado la facultad de velar por el cumplimiento de esta normativa.
En lo que respecta a la libertad de ctedra, nuestra Constitucin no establece de manera
expresa tal derecho. Sin embargo, este derecho se desprende de la libertad de expresin, la cual
comprende la de manifestar opinin.
Por ltimo, cabe sealar que la libertad de enseanza est tutelada por el Recurso de
Proteccin.

4.- LIBERTAD DE OPININ Y DE INFORMACIN (art.19 N 12 CPR)

Art. 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:

58
12.- La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y
por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el
ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado.
La ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de
comunicacin social.
Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de
comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente
difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicacin social en que esa
informacin hubiera sido emitida.
Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios,
revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley.
El Estado, aquellas universidades y dems personas o entidades que la ley determine,
podrn establecer, operar y mantener estaciones de televisin.
Habr un Consejo Nacional de Televisin, autnomo y con personalidad jurdica,
encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicacin. Una ley de
qurum calificado sealar la organizacin y dems funciones y atribuciones del referido Consejo.
La ley regular un sistema de calificacin para la exhibicin de la produccin
cinematogrfica.

Se encuentra contemplado tambin este Derecho en el art. 19 del Pacto de Derechos


Civiles y Polticos35 y en el art.13 de la Convencin Americana de Derecho Humanos 36.

a) Concepto
La libertad de libertad de opinin se considera como una proyeccin de la autonoma
humana, ya que implica el derecho de expresar libremente y sin autorizacin previa, opiniones
polticas, filosficas, cientficas o religiosas, sea por la palabra, sea por la escritura.
En un comienzo, la libertad de opinin se vinculaba a la difusin de ideas por medio de un
medio impreso. Ya encontramos esta garanta relacionada con esta forma de difusin en el
reglamento constitucional de 1812.

35
Artculo 19 PDCP:
1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro
procedimiento de su eleccin.
3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente,
puede estar sujeto a ciertas restricciones que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesaria para: a) Asegurar
el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral
pblicas.
36
Artculo 13 PSJ: Libertad de Pensamiento y de Expresin
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica,
o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las
que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o
b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares
de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la
proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo,
inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.

59
Esta garanta constituye una de las principales dentro del catlogo en estudio, puesto que
constituye un verdadero presupuesto o condicin normal que posibilita el ejercicio de casi la
totalidad de los restantes derechos y el respeto de las libertades fundamentales reconocidas en
cualquier sociedad que se estime organizada bajo un rgimen democrtico.
El texto actual, como lo hace la generalidad de las Constituciones modernas, asegura el
ejercicio de este derecho en cualquier forma y en cualquier medio 37.

b) Aspectos que comprende esta garanta.


Son tres38:
(i) Derecho a emitir opinin: Es la facultad de toda persona para exteriorizar por cualquier
medio, sin coaccin, lo que piensa o cree.
(ii) Libertad de informacin: Es la facultad para hacer partcipe a los dems de esa opinin.
(iii) Derecho a recibir informacin: En ella se comprende lo que se denomina libertad de
informacin. Esta garanta no est expresamente contemplada en nuestra Constitucin, mas s lo
est en los tratados internacionales comentados 39 y en el art. 1 inciso final de la Ley N 19733,
sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo 40

c) Sistema adoptado para la Regulacin de la Libertad de Expresin en nuestro


Ordenamiento Jurdico Constitucional.
El sistema adoptado es el denominado sistema represivo a la hora de regular la libertad
de expresin. Esto significa que este derecho se ejerce sin censura previa, es decir, que nadie
puede decir anticipadamente sobre qu puede o no opinarse, y cules opiniones o informaciones
difundirse al medio social. Pero al mismo tiempo, se consagra el principio de responsabilidad, de
modo de que quienes al exteriorizar sus opiniones o informaciones, en cualquier forma, o en
cualquier medio, incurran en delitos o abusos debern afrontar las consecuencias civiles y penales
que establezca una ley que debe ser de qurum calificado. En todo caso, toda limitacin que por
va legislativa se efecte, deber ser interpretada restrictivamente. As lo ha dicho la
JURISPRUDENCIA (C.S. ao 1991).
Con esto se da pleno cumplimiento a lo establecido por el Pacto de San Jos que seala:
El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b) la
proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas (art. 13 inc.
2do).
Por lo general, las conductas penales que se sancionan con el ejercicio de este derecho,
representan atentados contra el honor de las personas, la moral, las buenas costumbres o la
seguridad nacional. Los delitos de injuria, calumnia y apologa a la violencia son los que
generalmente se sancionan41. Cuerpos que los sancionan en nuestro ordenamiento jurdico son el
Cdigo Penal, la Ley N 19733, sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo

37
Uno de ellos se traduce en la libertad de ctedra que sealamos a raz de la libertad de enseanza.
38
As lo seala el art. 19 N 2 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el art. 13 N 1 del Pacto de San Jos
39
La Comisin de Estudios haba contemplado esta faceta de la libertad de expresin, pero la Junta de Gobierno la suprimi.
40
Dispone este inciso: Se reconoce a las personas el derecho a ser informadas sobre los hechos de inters general.
41
Sobre el ltimo, seala le Pacto de San Jos Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del
odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier
persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional. (art. 13, N 5). El art.
31 de la Ley N 19733, sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo prescribe: El que por cualquier medio de
comunicacin social, realizare publicaciones o transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de personas o
colectividades en razn de su raza, sexo, religin o nacionalidad, ser penado con multa de veinticinco a cien unidades tributarias
mensuales. En caso de reincidencia, se podr elevar la multa hasta doscientas unidades tributarias mensuales.

60
y la Ley sobre Seguridad del Estado. En materia civil, aparte de la responsabilidad civil, recurdese
el art. 1466 C.C.
Respecto de la exhibicin y produccin cinematogrfica, hasta el ao 2001, se estableca el
sistema de censura previa. Sealaba con anterioridad el inciso final del art. 19 N 12: la ley
establecer un sistema de cesura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica.
El sistema de censura, luego fue reemplazado por un sistema de calificacin. Conforme a este
sistema, la calificacin se har por edades (todo espectador, mayores de 14 y 18) en consideracin
al contenido de las producciones cinematogrficas y la proteccin de la infancia y la adolescencia
(art. 2 inc. 2 Ley 19.981 sobre calificacin de la produccin cinematogrfica).
En suma con la reforma constitucional y la dictacin de la Ley 19.981 sobre calificacin de
la produccin cinematogrfica (D.O. 1.4.2003), el Estado de Chile hizo cumplimiento de su
obligacin Internacional de mejorar la libertad de expresin en materia cinematogrfica, la cual se
haba visto seriamente conculcada con el caso de la Tentacin de Cristo.
En cuanto a la actividad periodstica llevada a cabo por los medios de comunicacin social,
entr en vigencia, el ao 2001, la Ley N 19733, sobre libertades de opinin e informacin y
ejercicio del periodismo, tambin conocida como la Ley de Prensa.
Por medio de comunicacin social se entiende aquellos aptos para transmitir, divulgar,
difundir o propagar, en forma estable y peridica, textos, sonidos o imgenes destinados al pblico,
cualesquiera sea el soporte o instrumento utilizado.
Con esta le se deroga la antigua ley sobre abusos de publicidad y el delito de difamacin
contemplado en el art. 19 de tal cuerpo. Tambin complementa las disposiciones sobre injurias y
calumnias contempladas en el Cdigo Penal. Con este medio, se tiende a ratificar el sistema
represivo de libertad de expresin, ampliando su campo (incorporando expresamente el derecho a
ser informado). Con todo lo anterior, el Estado de Chile hizo cumplimiento de su obligacin
Internacional de mejorar la libertad de expresin en materia periodstica, la cual se haba visto
gravemente vulnerada con el caso de la El Libro Negro de la Justicia, cuya autora es la periodista
Alejandra Matus.

d) El Derecho a Rplica
Est regulado en el inciso 3 del N 12 del art. 19. Se mantiene en casi los mismos
trminos que la Constitucin del 25, con la salvedad de que para su procedencia se exige ahora
que una persona natural o jurdica sea injustamente aludida por un medio de comunicacin social,
es decir, contrariando el derecho, la equidad y la razn. En las mismas condiciones se podr
ejercer este derecho quien sea ofendido por algn medio. Si concurren estos supuestos, el titular
tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea difundida gratuitamente en el mismo medio
que emiti la informacin y en las condiciones que determine la ley (art.16 Ley N 19.733 sobre
libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo 42).
Sealemos por ltima, que en la misma ley se contemplan una serie de sanciones penales
producto del incumplimiento de esta obligacin de los medios de comunicacin social que incluso
puede llegar a la suspensin del medio como medio de apercibimiento (art. 26 Ley N 19.733 43).
Por su parte, el Pacto de San Jos va en la misma lnea de lo plateado, consagrando
expresamente el derecho de rectificacin en su art. 14 44.
42
Art.16 Ley 19.733: Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin social, tiene
derecho a que su aclaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que se establecen en los artculos siguientes,
por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido emitida.
43
Artculo 26 Ley 19.733: El conocimiento y resolucin de las denuncias o querellas por infracciones al Ttulo IV, corresponder al
tribunal con competencia en lo criminal del domicilio del medio de comunicacin social.
44
Artculo 14. PSJ: Derecho de Rectificacin o Respuesta
1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente
reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta

61
e) El Derecho a fundar, editar y mantener Medios de Comunicacin Social.
Este derecho est establecido en el inc.4 to del numeral en comento. Conforme a ste, toda
persona natural o jurdica tiene derecho para fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos
que sealen la ley. Este es una faceta de lo que denominamos libertad de informacin.
Esto se ratifica en el art. 1 de la Ley N 19.733, sobre libertades de opinin e informacin y
ejercicio del periodismo.
Se estima que este derecho lleva consigo el ejercicio de otras facultades necesarias para
hacerlo realidad: el derecho a importar insumos; a no ser discriminado en su adquisicin y
suministro; en la libertad de hacer circular sin restricciones el material impreso, etc. En este
sentido, el Pacto de San Jos (art. 13 N 3) seala que no se puede restringir el derecho de
expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de
papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la
difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y
la circulacin de ideas y opiniones.

f) La Televisin
El debate de la Comisin de Estudios se centr en torno a la posibilidad de mantener
reserva al Estado o a las Universidades para establecer, operar y mantener estaciones de
televisin, o bien permitir el ingreso de la televisin privada o comercial.
Se opt por un criterio flexible al entregar a la ley la posibilidad de permitir a otras
entidades operar estaciones de televisin.
En todo caso, la Constitucin creo un Consejo Nacional de Televisin, encargado de velar
por el correcto funcionamientote este medio de comunicacin. Est compuesto de 11 miembros,
uno de ellos nombrados por el Presidente de la Repblica y los 10 restantes por el mismo pero con
acuerdo del Senado. Duran 8 aos en sus funciones, las cuales se renuevan por parcialidades de 4
aos. La ley reseada es la Ley 18.838, sobre Consejo Nacional de Televisin.
Por otra parte, debemos sealar que el inc. 2 del art. 19 N 12 prohbe al legislador
establecer un monopolio estatal de los medios de comunicacin social.
Por ltimo, debemos mencionar que los tratados internacionales establecen una serie de
puntos anexos a la libertad de expresin que vienen a complementar el texto constitucional, como
el art.13 N 3 del Pacto de San Jos antes citado, y el art.19 N 1 del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos, el cual seala que Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. Es decir, que
no puede ser molestado, discriminado, ni objeto de coaccin alguna por el hecho de pensar y
difundir sus opiniones.

5.- DERECHO DE PETICIN (art.19 N 14 CPR)

Art. 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:


14.- El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de inters
pblico o privado, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes;

Carrasco ALBANO, comentarista de la Constitucin del 33 consideraba que el derecho a


presentar peticiones a las autoridades era una derivacin del principio de la soberana nacional y
de la forma democrtica de gobierno: los funcionarios no son sino mandatarios de la Nacin y por
tanto deben estar atentos a las peticiones de los ciudadanos.
en las condiciones que establezca la ley.
2. En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
3. Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin
tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

62
Mario BERNASCHINA, comentarista de la Constitucin del 25 sealaba que este derecho no
es sino una forma de exteriorizar la opinin de una persona sobre cualquier asunto de inters
pblico o privado. Sera por consiguiente una variante de la libertad de opinin.
Este derecho no tiene otras limitaciones que de presentarse en trminos respetuosos y
convenientes. Este, como seala el numeral en comento, puede versar tanto en asuntos de inters
pblico como privado.
La Comisin de Estudios estim conveniente establecer la obligacin por parte de la
autoridad de responder a la peticin hecha a sta. Correspondera a la ley determinar cules son
los efectos de la falta de respuesta. En caso contrario, este derecho no sera ms que un
eufemismo. Con todo, el Consejo de Estado elimin esta obligacin de respuesta y la Junta de
Gobierno mantuvo este criterio.
Por otra parte, este derecho es de aquellos que no se halla tutelado por el Recurso de
Proteccin.
No obstante la indefensin a nivel Constitucional (al menos de manera expresa, ya que
tangencialmente se tutela por medio de la aplicabilidad directa de la Constitucin, en particular de
sus arts. 6 y 7), la ley contempla una serie de disposiciones que tutelan este derecho:
- La Ley sobre Bases Generales de la Administracin del Estado: seala que los
procedimiento administrativos debern ser giles y expeditos, y que las autoridades y funcionarios
de la Administracin debern procurar la simplificacin y rapidez de los trmites que tengan como
consecuencia el ejercicio del derecho a peticin (art. 5 y 8).
- El Cdigo Penal: sanciona a todo empleado pblico del orden administrativo que
maliciosamente retardare o negare a los particulares la proteccin y servicio que deba dispensarles
en conformidad a las leyes y los reglamentos (art. 256 Cdigo Penal). Igualmente, cuando
impidiere a un habitante de la Repblica hacer uso del derecho a peticin que garantiza la ley (art.
158 N 4 Cdigo Penal)

C.- DERECHOS DE LA SEGURIDAD JURDICA (art. 19 Nos 2, 3, 7, 17, 20 y 26).

Estos son:
1.- Igualdad Ante la Ley (art. 19 N 2);
2.- Igualdad en el Ejercicio de Derechos e Igualdad ante la Justicia (art. 19 N 3)
3.- Libertad Personal y Derecho a la Seguridad Individual (art. 19 N 7).
4.- Igualdad en la Admisin a Empleos y Funciones Pblicas (art. 19 N 17);
5.- Igualdad ante Tributos y Cargos (art. 19 N 20);
6.- Libre Ejercicio de los Derechos (art. 19 N 26);

1.- IGUALDAD ANTE LA LEY. (art. 19 N 2 CPR).

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:


2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no
hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

63
Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias;

La igualdad ante la ley no es sino la aplicacin del principio de igualdad que establece el
art. 1 de la Constitucin. Este seala en su inc. 1 que: las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos.
Constituye el prtico de las restantes igualdades que se encuentran contempladas en el
Captulo III (igual proteccin de la ley en el ejercicio de todos los derechos; igual admisin en todas
las funciones y empleos pblicos e igual reparticin de tributos)45.
Nuestros tribunales, particularmente la Corte Suprema, siempre han otorgado al concepto
un alcance sociolgico. En efecto, ha dicho la Corte Suprema en un fallo del ao 1970 de que la
igualdad ante la ley consiste en que todos los habitantes de la Repblica, cualquiera sea su
posicin social u origen, gocen de unos mismos derechos, esto es, que exista una misma ley para
todos y una igualdad de todos ante el derecho, lo que impide establecer estatutos legales con
derechos y obligaciones diferentes atendiendo a consideraciones de raza, ideologas, creencias
religiosas u otras condiciones o atributos de carcter estrictamente personal; pero ello no significa
que en absoluto no puedan dictarse leyes de carcter particular relativas a situaciones especficas
y aun personales, como ocurre con frecuencia 46. Esta connotacin sociolgica es mantenida en
nuestra Constitucin al establecer en el artculo en comento que en Chile no hay persona ni grupo
privilegiados.
A ello se le aadi la frase ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias. Al respecto, cabe citar lo sealado por el profesor Sergio Illanes en sus apuntes: La
CPR en el Art. 19 N 2 establece este principio, sealando que en Chile no hay personas ni grupos
privilegiados, y ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias. SILVA
BASCUN dej consignada su opinin en el Acta de la Sesin 93 de la Comisin en lo relativo a
las igualdades, materia que puede considerarse en dos aspectos. Uno de ellos sera que por
ningn motivo sociolgico se haga distincin entre personas. En este sentido se ha sostenido
clsicamente la igualdad ante la ley, en cuanto a que, ante el Derecho, todas las personas tengan,
en razn de su situacin de raza, sexo, estirpe, condicin u otras, un mismo trato. Pero a su juicio,
hay otro aspecto que debe expresar el texto constitucional y que est comprendido
sustancialmente en el principio bsico de la igualdad ante la ley, que es el de que el constituyente
tiene que asegurar que, incluso, sobre la base de respetarla en el primer sentido, ninguna
autoridad, ni siquiera el legislador, haga distinciones o discriminaciones manifiesta o notoriamente
arbitrarias, sin base racional, porque el legislador no puede estimarse absolutamente soberano
para impartirlas. De este modo, ninguna autoridad crea cumplir este principio de igualdad ante la
ley slo con respetar los aspectos sociolgicos de la persona, sino que debe evitar, tambin, que
se haga discriminacin manifiesta e indiscutiblemente arbitraria.

a) Cul es el alcance de esta disposicin?


Siguiendo el debate consignado en actas, puede sostenerse que:
i) Tanto el legislador como la autoridad se ven en la necesidad de establecer en el mbito
jurdico mltiples diferencias: En este contexto, el Estado en determinados casos debe y puede
discriminar. Ejemplos son las discriminaciones del tratamiento jurdico que se hace entre chilenos y
extranjeros, mayores y menores de edad, civiles y militares, empleados pblicos y particulares, etc.

45
Sobre el particular, elocuente es el art. 24 del Pacto de San Jos que consagra la igualdad ante la ley: Todas las personas son iguales
ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
46
Ratifica este alcance sociolgico lo sealado al respecto por las convenciones internacionales. En efecto, el Pacto de Derechos Civiles
y Polticos en su art. 26: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A
este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier
discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

64
Estas distinciones son producto de la naturaleza, en otras de la conveniencia social. Al efectuarlas
no se erosiona el principio de la generalidad que caracteriza la ley.
ii) Lo que el constituyente prohbe son las discriminaciones arbitrarias: Es decir aquellas
que no se fundan en la razn, en la justicia o no propendan al bien comn.
En suma, la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales
para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias. No se trata pues de una
igualdad absoluta. Al efecto, sealan los apuntes del profesor Illanes: No se trata, sin embargo, de
pretender una igualdad abstracta, absoluta o utpica. No se aspira a igualar por ley lo que
naturalmente es desigual, sino de colocar a todos bajo el mismo marco protector de la ley.... La
doctrina nacional tambin ha reconocido que el principio de igualdad consiste en que la ley trate
igual aquello que es esencialmente igual. FIGUEROA, siguiendo a BULNES, consigna esta idea al
expresar al respecto, el principio de la igualdad no puede exigir que todo se trate de la misma
manera, porque los supuestos de hecho que se producen en la vida son tan distintos entre si que
no permiten medirlo todo de la misma forma. Pero en rigor tampoco puede consistir en exigir que
se trate igual lo igual, porque ningn supuesto de hecho es exactamente igual a otro, y, sobre
todo, porque no existe lo absolutamente igual. El principio de igualdad consiste mas bien en tratar
igual lo que es esencialmente igual, debiendo reconocrsele al legislador la facultad de establecer
diferencias o discriminaciones, las cuales deben servir en un inters pblico general, representado
en nuestro derecho por una concepcin finalista del Estado, consagrada en el Art. 1 inciso 4 de la
CPE, al establecer que la finalidad del Estado es contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual y material posible47.

b) Proscripcin de la esclavitud.
La Comisin de Estudios consider innecesario colocarlo, pero la Junta de Gobierno la
repuso en homenaje a la tradicin, dado que Chile fue uno de los primeros pases a nivel mundial
en proscribir la esclavitud48.

c) Hombres y mujeres son iguales ante la ley.


La Ley de Reforma Constitucional N 19.611 (1999) estableci esta frase junto con
reemplazar la voz hombres por personas en el inciso 1 ro del art. 1 CPR. Con esto se intent
reforzar el principio de igualdad de gnero. Su inters jurdico est dado por la disparidad de
tratamiento que se da en el campo civil a los hombres y mujeres, sobre todo en lo que respecta al
rgimen de sociedad conyugal, que a juicio de algunos, es inconstitucional o que estaran
tcitamente derogadas49.

d) Jurisprudencia sobre esta materia.


- El TC en el fallo N 219, en su considerando 17 estableci la igualdad ante la ley
presupone que se trate en forma igual a quienes son efectivamente iguales, y slo a ellos, y en
forma desigual a quienes no lo sean. Ahora, si se hacen diferencias, pues la igualdad no es
absoluta, es necesario que ellas no sean arbitrarias, y es por ello que este Tribunal en la misma

47
Figueroa Valds, Juan Eduardo, Las garantas Constitucionales del Contribuyente en la Constitucin Poltica de 1980, Editorial
Jurdica, 1 edicin, 1985. Citado en los apuntes del clase del profesor don Sergio Illanes L.
48
El art. 8 inc. 1 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos seala: 1. Nadie estar sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de
esclavos estarn prohibidas en todas sus formas. El art. 6. del Pacto de San Jos tambin prohbe la esclavitud en su numeral 1:
Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto stas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres estn prohibidas en
todas sus formas.
49
Para profundizar en el tema vase el Tomo I del Libro Derecho de Familia de don Ren Ramos Pazos.

65
sentencia50 hizo suyas otras expresiones del mismo tratadista LINARES QUINTANA sobre este
punto, sealando que: la razonabilidad es el cartabn o standard de acuerdo con el cual debe
apreciarse la medida de igualdad o la desigualdad..
Cabe destacar que nuestros tribunales han extendido este principio no solamente a las
autoridades del Estado y el legislador, sino que tambin a privados, proscribiendo en general la
discriminacin arbitraria. Al efecto, ha sealado nuestra Corte Suprema 51:
- La expulsin de un alumno sin seguirse el procedimiento adoptado para casos similares y
que establecen el estatuto reglamentario del establecimiento educacional, constituye una
arbitrariedad (Corte de Apelaciones de Santiago, 1989).
- No es lcito que el vendedor discrimine, directa o indirectamente, en cuanto al precio del
producto que vende o comercia, salvo que la discriminacin se funde en circunstancias objetivas y
propias de la enajenacin, como podra ser, por ejemplo, el volumen de compra, pero en el
entendido que las diferentes condiciones operarn respecto de todo comprador que est en la
situacin prescrita para obtener el beneficio respectivo. En otras palabras, la discriminacin jams
podr fundarse en caractersticas o circunstancias especiales del comprador, que hagan de l un
caso excepcional (en dos fallos de la Corte Suprema, 1986)
Por ltimo, cabe sealarse que el mandato constitucional se encuentra dirigido tanto al
legislador como a la autoridad en general, pero la defensa contra la infraccin ser indiferente
segn quin sea el agente causante del agravio. En el primer caso podr interponer el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 93 CPR); en el segundo podr recurrirse de proteccin
(art. 20 CPR).

2.- IGUALDAD ANTE LA JUSTICIA (art. 19 N 3 CPR52).

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:


3.- La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna
autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si
hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por
las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no
puedan procurrselos por s mismos.
Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la
ley y que se halle establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho. (antes
deca:...con anterioridad por sta).
Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos.
La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal.
Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est
expresamente descrita en ella;

50
Sentencia de 5 de abril de 1988 dictada con ocasin del control de constitucionalidad del proyecto de ley orgnica constitucional sobre
votaciones populares y escrutinios (Rol N 53). Apuntes del clase del profesor don Sergio Illanes L.
51
Aparentemente se fundan en la proscripcin general de la discriminacin arbitraria que se presenta en la frase: en Chile no hay
persona ni grupo privilegiados
52
El inciso cuarto de este numeral fue modificado por la reforma constitucional de la Ley 20.050.

66
Cuestiones Preliminares.
Como es natural, no basta con que la ley establezca derechos si ellos no van acompaado
de las medidas de proteccin adecuadas para asegurar que tales derechos se respeten. Pero hay
ms, cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales con arreglo a unas
mismas leyes y con sujecin a un procedimiento comn, igual y fijo.
La igualdad ante la justicia supone no solamente (i) un trato igualitario a todas las personas
comprometidas o sometidas a un mismo proceso o juicio, sino tambin (ii) el derecho de quienes
son juzgados en un juicio determinado a recibir el mismo trato que en otros juicios o procesos han
recibidos otras personas que estaban en su misma situacin.
En razn a estos principios, en nuestro ordenamiento jurdico se han ido aboliendo
paulatinamente los fueros personales. Es decir, los que se reconocan en razn del estado de las
personas y en virtud del cual tenan derechos a ser juzgados por tribunales especiales. Se
mantienen sin embargo, los fueros reales, basados en la naturaleza de los actos que sirven de
fundamento a los respectivos juicios (por ejemplo, los tribunales militares). La existencia de los
tribunales especiales, como los de Menores, del Trabajo o de Polica Local, u otros que pudieren
establecerse, no vulneran esta garanta, pues su existencia procura asegurar la especializacin de
la judicatura, y la expedicin y la eficiencia de la resolucin de estos asuntos especficos.
Enrique ORTZAR precis el contenido de la igualdad ante la justicia: lo que se intenta es
establecer la igualdad en la aplicacin de la ley por cualquier tribunal que ejerce funciones
jurisdiccionales. Nuestros tribunales han sostenido que la igualdad ante la justicia es consecuencia
directa de la igualdad ante la ley (C.S. 4/1/1968; C.S. 30/3/1971).

Garantas establecidas para Tutelar la Igualdad ante la Justicia.


Este derecho est revestido de una serie de garantas que tutelan el derecho y sin las
cuales el reconocimiento del mismo quedara solo como una expresin nominal.
Estas garantas son:
a) El Derecho a Defensa (art. 19 N 3 incisos 2 y 3).
b) Legalidad del Tribunal (art. 19 N 3 inc. 4).
c) Legalidad del Juzgamiento (art. 19 N 3 inc. 5).
d) Exclusin de Presunciones de Derecho en Materia Penal (art. 19 N 3 inc. 6).
e) Irretroactividad de la Ley Penal (art. 19 N 3 inc. 7).
f) Principio de Tipicidad (art. 19 N 3 inc. 8)

Pasemos a verlas detalladamente:

a) El Derecho a Defensa (art. 19 N 3 incisos 2 y 3).


Conforme a estos incisos: Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que
la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida
intervencin del letrado si hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de las Fuerzas
Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo concerniente a lo
administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. Prosigue el
inciso 3 que La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes
no puedan procurrselos por s mismos.
El letrado (abogado) conforme seala el art. 520 COT: son personas revestidas por la
autoridad competente de la facultad de defender ante los Tribunales de Justicia los derechos de las
partes litigantes.

67
Son stos los encargados de la defensa de las personas. El comisionado Sergio DIEZ
puntualiz que el concepto de defensa implica asumir patrocinio y representacin del defendido.
Sabido es que sin auxilio del letrado todas las garantas de un proceso justo pueden quedar
malogradas.
De ah que, junto con elevarse a rango constitucional el derecho que tiene toda persona
para contar con asistencia letrada, se asegura plena libertad para el desempeo de sus tareas. Por
ello, ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar su intervencin. Con todo, la
Constitucin establece que la asistencia de un abogado en sumarios y procesos castrenses se
regir por los estatutos internos de cada arma; pero, en lo dems, la Justicia Militar, est sometida
al resto de las garantas.
Como anota Alejandro SILVA BASCUN, la actividad del letrado no slo debe estar
garantizada en el aspecto puramente judicial, sino que en toda la vastedad de lo jurdico. Su
intervencin, entonces, debe admitirse no slo ante los tribunales ordinarios de justicia, sino en
cualquier rgano jurisdiccional o ante cualquier autoridad.
Ahora, lo que se tutela es la debida intervencin del letrado, esto es, una intervencin
pertinente y respetuosa, y realizarse conforme a procedimientos racionales y justos que seale la
ley.
Por su parte, el inciso 3ro viene a complementar esta garanta en orden a procurar
asesoramiento y defensa a quienes carecen de medios. Esto se cumple a travs de la Corporacin
de Asistencia Judicial, la Defensora Pblica y el Ministerio Pblico, estando acotados estos dos
ltimos, a materias procesales penales.

b) Legalidad del Tribunal (art. 19 N 3 inc. 4).


El inciso 4to, nos seala que Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por
el tribunal que le seale la ley y que se hallar establecido por sta con anterioridad a la
perpetracin del hecho. Como lo ha dicho el Tribunal Constitucional, todo juzgamiento debe
emanar de un rgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial. Es ms, se ha
reiterado que la independencia e imparcialidad del juez no slo son componentes de todo proceso
justo y racional, sino que, adems, son elementos consustanciales al concepto mismo del tribunal
(Fallo Rol 85, ao 1988).
Se explica, as, la importancia del principio de que en todo procedimiento, sea judicial o no,
el imputado sea juzgado por un tribunal predeterminado por la ley independiente e imparcial, y no
por uno que le sea designado especialmente, que podra ser fuente de irregularidades.
La disposicin guarda perfecta concordancia con el art. 76, que al sealar la jurisdiccin
reitera el principio de legalidad del tribunal y con el art. 77 que seala que una LOC determinar la
organizacin y atribuciones de los tribunales.
Como consecuencia del establecimiento de la legalidad de los tribunales, se sigue
necesariamente la repulsa de las comisiones especiales. Sobre el alcance de lo que implica las
comisiones especiales. En efecto, cabe anotar que este es el nico inciso que se halla tutelado
por el Recurso de Proteccin.

Jurisprudencia en esta materia:


- Colegio Mdico de Chile A.G., o sus Consejos Regionales, al pretender juzgar y
sancionar a sus asociados por supuestas irregularidades ticas en actuaciones como Directores de
Servicio Nacional de Salud, ha extendido sus competencias a materias que no le corresponden,
transformndose, de esta manera, en una verdadera comisin especial, no legalmente constituida
al efecto y sin jurisdiccin para conocer de la materia que se trata (C.S. 1988).

68
- No es irrelevante la integracin de un organismo administrativo colegiado y, por tanto,
conocer la individualizacin de los miembros que han concurrido a adoptar determinado acuerdo,
ya que de ello depende la validez o nulidad de la decisin (C.S. 1989).
- La sola circunstancia de que los miembros de una corporacin gremial se encuentren
obligados a prestar acatamiento a la disciplina de la institucin, no implica que ellos se encuentren
sujeto a juicio por comisiones especiales y no por un tribunal creado por ley (Corte de Apelaciones
de Pedro Aguirre Cerda, ao 1989).
- Si la medida de expulsin de un estudiante universitario ha sido adoptada por la autoridad
facultada legalmente para ello, con atribuciones conferidas jurdicamente al efecto para juzgar
conductas relativas a la conducta estudiantil, no se est frente a una comisin especial (Corte de
Apelaciones de Santiago, aos 1984 y 1986).
- No puede pretenderse que el Tribunal Disciplinario de una Corporacin, establecido en
sus estatutos, tenga el carcter de una comisin especial (C.S. 1989).

Reforma inciso 4 numeral 3 art.19 CPR.


Ahora bien, es preciso abocarnos a la reciente reforma que ha sufrido este numeral 3
inciso 4 por la Ley 20.050 de 26 de Agosto de 2005.
El inciso primitivo sealaba que el tribunal deba ser establecido con anterioridad a sta,
luego de la reforma se establece que el tribunal debe estar establecido con anterioridad a la
perpetracin del hecho.
Antes de la modificacin exista una discusin acerca del alcance de la frase establecido
con anterioridad a sta. Esta frase, en el contexto del inciso, alude a que nadie puede ser juzgado
sino por el tribunal que se halle establecido con anterioridad al juzgamiento. El tema parte del
supuesto de que la expresin juzgar est empleada en la acepcin de sentencia. Esto ha
desencadenado diversas tesis, que sealan que el tribunal debe hallarse establecido con
anterioridad:
(i) A la dictacin de la sentencia. As pareciera sugerir el tenor estrictamente literal de la
Constitucin.
(ii) A la iniciacin del proceso. En el seo de la Comisin de Estudios se estableci de que
el alcance de esta frase es que el tribunal debe estar constituido con anterioridad a la iniciacin del
proceso.
(iii) A los hechos que van a ser motivo de juicio. El Tribunal Constitucional, al pronunciarse
sobre la constitucionalidad del la LOC del Congreso Nacional, seal que la Cmara de Diputados
y el Senado slo podrn ejercer sus atribuciones en materia de acusacin constitucional respecto
de los hechos acaecidos con posterioridad a su instalacin como tribunal. Es decir, que el criterio
adoptado por la jurisprudencia constitucional apunta a que es tribunal debe estar constituido con
anterioridad a los hechos que motivan el juicio.
En el mismo sentido se ha inclinado el legislador procesal penal, al establecer este criterio
en el Cdigo Procesal Penal: Art. 2. Juez natural. Nadie podr ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con
anterioridad a la perpetracin del hecho.
En definitiva, esta reforma tiene una particular consecuencia prctica en materia del recuso
de proteccin. Como recordarn este inciso contiene la nica garanta protegida por la referida
accin constitucional en el numeral tercero.
Con el fin de precisar el momento en el cual debe estar constituido el tribunal, se
reemplaza el inciso cuarto, para sealar que deber estarlo con anterioridad a la perpetracin del
hecho. Con esta modificacin se pone fin a la que podramos llamar vacilante jurisprudencia que
oscilaba entre la constitucin del tribunal con anterioridad a la dictacin de la sentencia, su

69
establecimiento previo al inicio del proceso, o a la doctrina que se estima ms garantista, es decir
su instalacin con anterioridad a la perpetracin53.

c) Legalidad del Juzgamiento (art.19 N 3 inc.5)


(i) Alcance de la garanta de la legalidad del juzgamiento: Seala el inciso 5to, primera parte
del numeral en comento que Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse
en un proceso previo legalmente tramitado. Esta garanta alcanza a todo rgano que ejerza la
jurisdiccin, sean ordinarios, especiales, administrativos, Contralora, SII, arbitrales, etc. Por su
parte, la voz sentencia alude a toda clase de resolucin judicial.
Ahora, lo que se quiere sealar es que la validez de dicha resolucin depender si se ha
fundado en un proceso previo legalmente tramitado. Si la resolucin no se sustenta en un
proceso previo, y que haya sido tramitado de acuerdo a la ley, podra solicitarse su nulidad.
(ii) El debido proceso. El concepto de debido proceso fue recogido en la segunda parte
del inciso 5to al sealar que Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos.
Esta alocucin proviene del concepto anglosajn due process of law y se haya
consagrada en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos. Con el objeto de que
no pudiera interpretarse que lo debido es lo que est en la ley, se opt por no utilizar la expresin
debido proceso, sino los vocablos racional y justo, entendiendo que la racionalidad est referida
al procedimiento, y lo justo a lo sustantivo.
Como estos conceptos son ciertamente muy genricos, y se presentan para entenderlos
con variado criterio, la Comisin de Estudios no quiso referirse a cules son los estndares que
debe tener un debido proceso, remitiendo tal tarea a la Corte Suprema que mediante el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad determinar si se ha cumplido con esta exigencia
constitucional.
Podemos sealar estndares mnimos que comprenden el debido proceso:
- Que el afectado tenga oportuno conocimiento de la accin que se entabla, es decir, sea
notificado de que es parte de un proceso dentro de un trmino razonable.
- Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable (art. 8 Pacto de San Jos 54 y art. 14 Pacto de Derechos Civiles y Polticos 55). Esto
53
Leiva R. Antonio; Apunte de Derecho Constitucional sobre la Ley de Reforma Constitucional N 20.050.

54
Artculo 8 PSJ. Garantas Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a)
derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o
tribunal; b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los
medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener
la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a
declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesin del
inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr
ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia.
55
Artculo 14 PDCP. Derecho de Rectificacin o Respuesta 1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a
efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningn caso la
rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3. Para la efectiva proteccin de
la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable
que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.
Artculo 15

70
implica que pueda presentar argumentaciones y que pueda presentar pruebas y discutir las de la
contraparte.
- La existencia de una adecuada defensa.
- El juez o tribunal debe ser competente y establecido con anterioridad por la ley (art. 8
Pacto de San Jos y art. 14 Pacto de Derechos Civiles y Polticos).
- Que el tribunal acte dentro de sus atribuciones y conforme a las leyes (art. 8 Pacto de
San Jos y art. 14 Pacto de Derechos Civiles y Polticos).
- El juez o tribunal debe ser independiente (con autonoma) e imparcial (art. 8 Pacto de San
Jos y art. 14 Pacto de Derechos Civiles y Polticos). Como seala el profesor MATURANA: El juez
que ejerce la jurisdiccin debe ser impartial, es decir, debe ser distinto a las partes del conflicto, e
imparcial, es decir, no debe poseer ninguna vinculacin con las partes que le motive un designio
a favor o en contra de una de las partes.
- Que la sentencia sea dictada en un plazo razonable.
- Que el fallo pueda ser revisado por una instancia superior igualmente objetiva e imparcial.

d) Exclusin de Presunciones de Derecho en Materia Penal (art. 19 N 3 inc. 6).


Las presunciones de derecho son aquellas que no admiten prueba en contrario.
Recogiendo la tendencia universalmente aceptada, la Comisin de Estudios acord en proscribir
de forma expresa esta clase de presunciones. Si en el futuro se estableciese alguna, se podr
recurrir de inaplicabilidad sobre ella.
Muy relacionado con lo anterior, es la denominada presuncin de inocencia, en virtud de
la cual, toda persona acusada de un delito se presume inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad. Si bien no est consignada de manera expresa en nuestra Constitucin, los tratados
internacionales sobre derechos humanos la consagran expresamente (art. 8 N 2 Pacto de San
Jos y art. 14 Pacto de Derechos Civiles y Polticos). En nuestro derecho, la presuncin de
inocencia se halla consagrada en el art. 4 del Cdigo Procesal Penal.

e) Irretroactividad de la Ley Penal (art. 19 N 3 inc. 7).


Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. En este inciso,
se expresa el principio de irretroactividad de la ley penal. Mediante esta garanta se procura evitar
incertidumbre e inseguridad jurdica.
Se consult la posibilidad de establecer este principio en materia civil. Sin embargo, la
Comisin de Estudios opt por mantener este principio en un rango simplemente legal, dejando la
posibilidad de que el legislador altere este principio mediante la dictacin de una ley de carcter
retroactivo.
El principio en cuestin contempla una excepcin tambin aceptada en el derecho
comparado: si un hecho delictivo queda suprimido por la ley o establece para quien lo cometa una
pena menor, se le aplicar (con efecto retroactivo) la pena ms favorable. Esto es lo que se
denomina principio in dubio pro reo.
El Cdigo Penal establece que se aplicar retroactivamente hasta que la sentencia se halle
ejecutoriada. Sin embargo, conforme a la doctrina constitucional, este principio se aplica incluso
despus de la sentencia de trmino, durante la aplicacin de la pena e incluso despus. Ahora, por

1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos segn el derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la
comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de
cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

71
pena debe considerarse en un sentido amplio como atenuantes, destipificacin, rgimen
alternativo de penas, etc.
Ahora, junto con establecerse la irretroactividad de la ley penal, se anuncia otro principio: el
de la legalidad de la pena. En efecto, solo en virtud de una ley es posible establecer la pena con
que se castigar determinado delito.

f) Principio de Tipicidad (art. 19 N 3 inc. 8)


La ltima innovacin que presenta el numeral 3, se refiere a la incorporacin del principio
de tipicidad a nuestro ordenamiento jurdico constitucional: Ninguna ley podr establecer penas
sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella.
Comnmente se entiende por tipo la descripcin de aquellos actos en que el delito
consiste, y se dice que cumple la funcin de garanta en cuanto no hay delito sin una descripcin
(legal) de aquello en que el hecho esencialmente consiste. Con esto, se termina con las
denominadas leyes penales en blanco (esto es, cuando no est descrito uno o ms elementos
esenciales del tipo, por ejemplo, cuando no se detalla especficamente una conducta)
No obstante, la Junta de Gobierno elimin la expresin completa. Esta modificacin
introducida nos permite concluir que el delito que se sanciona debe estar claramente descrito en la
ley, pero no es necesario que sea de un modo acabado, perfecto, de tal manera, que se baste a s
misma, incluso en todos sus aspectos no esenciales. As por lo dems lo ha declarado la
jurisprudencia (C.S. 1986).

3.- IGUALDAD ANTE LOS CARGOS PBLICOS (art.19 N 17)

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:


17.- La admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los
que impongan la Constitucin y las leyes;

Esta manifestacin de la igualdad ante la ley se encuentra expresada casi en los mismos
trminos de la Constitucin del 25.
Este derecho, que encuentra su origen en la Revolucin Francesa como una reaccin en
contra del favoritismo que se apreciaba en las designaciones hechas por el monarca, consiste en la
igualdad de trato que deben recibir quienes postulen o pretendan acceder a un empleo o funcin
pblica, sea o no de eleccin popular.
Ahora bien, esta igualdad debe entenderse vlida y relevante para las personas que
cumplan los requisitos que la Constitucin o la ley sealen. Obviamente, estos requisitos no podrn
configurar discriminaciones arbitrarias por cuanto se infringira el art. 19 N 2 posibilitando con ello
la interposicin del recurso de inaplicabilidad.
Por simple va ejemplar, los requisitos establecidos en la Constitucin para distintos
cargos, mencionemos los arts. 25 (Presidente de la Repblica), 34 (Ministros de Estado), 48
(diputados), 50 (senadores), 128 (intendentes, gobernadores, miembros del consejo regional,
concejales). En cuanto a las prohibiciones a ellas se refieren los arts. 58 y 59 (que afectan a los
diputados y senadores), arts. 9 y 19 N 15 incisos 6, 7 y 8 (que afectan a las personas que estos
preceptos se refieren).
Relacionado con este precepto encontramos el art. 38 de la Constitucin, el que
encomienda a una LOC determinar la organizacin bsica de la Administracin Pblica, y en lo
pertinente, asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el
perfeccionamiento de sus integrantes.56
56
Consecuencia de lo anterior, el art. 13 de la Ley 18.575 Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado seala: para
ingresar ala Administracin del Estado se deber cumplir con los requisito generales que determine el respectivo estatuto, adems de los

72
Cabe advertir que en los diversos cuerpos legales que regulan la materia, podra la ley
establecer requisitos especficos.
Ninguna autoridad puede formular exigencias adicionales a las contempladas en la
Constitucin y las leyes.

4.- LIBERTAD PERSONAL Y DERECHO A LA SEGURIDAD PERSONAL (art. 19 N 757).

7.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.


En consecuencia:
a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica,
trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de que se guarden las normas
establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros;
b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos y
en la forma determinados por la Constitucin y las leyes;
c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico
expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden le sea intimada en forma legal.
Sin embargo, podr ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de
ser puesto a disposicin del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deber, dentro de las cuarenta
y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al afectado. El
juez podr por resolucin fundada, ampliar este plazo hasta por cinco das, y hasta por diez das,
en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas;
d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o preso, sino en su
casa o en lugares pblicos destinados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado
o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de
autoridad que tenga facultad legal, en un registro que ser pblico.
Ninguna incomunicacin puede impedir que el funcionario encargado de la casa de
detencin visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este
funcionario est obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez
competente la copia de la orden de detencin, o a reclamar para que se le d dicha copia, o a dar
l mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detencin se
hubiere omitido este requisito;
e) La libertad del imputado58 (antes deca: la libertad provisional) proceder a menos que la
detencin o la prisin preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las
investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecer
los requisitos y modalidades para obtenerla.
La resolucin que otorgue la libertad provisional a los procesados por los delitos a que se
refiere el artculo 9, deber siempre elevarse en consulta. Esta y la apelacin de la resolucin que

exigidos para el cargo que se provea... Todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes tendrn el derecho de
postular en igualdad de condiciones a los empleos de la Administracin del Estado.
Asimismo, la ley en referencia dispone que el ingreso en calidad de titular se har por concurso pblico y la seleccin de
los postulantes se efectuar mediante procedimientos tcnicos, imparciales e idneos que aseguren una apreciacin objetiva de las
aptitudes y los mritos (art. 46).
En materia de cargos pblicos los requisitos y prohibiciones se encuentran principalmente en el Estatuto Administrativo (Ley
18.834, D.O. 1989). Generalmente estos requisitos se traducen en exigencias de nacionalidad, edad, salud compatible con el servicio
pblico, instruccin mnima segn la naturaleza del cargo e idoneidad moral.
Por su parte, un dictamen del ao 1987 de la CGR ha dicho que, en virtud de la vigencia de la LOC sobre Sistema e
Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, ha recobrado plena aplicacin la disposicin del Estatuto Administrativo que exige la
inscripcin electoral como requisito a las personas que ingresan a ella.
57
Las letras e) y f) de este numeral fueron modificadas por la reforma constitucional de la Ley 20.050.
58
Modificado por la Ley 20.050 de 26 de Agosto de 2005. Se analizar ms adelante en la Libertad Provisional

73
se pronuncie sobre la excarcelacin sern conocidas por el Tribunal superior que corresponda
integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolucin que apruebe u otorgue la libertad
requerir ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad provisional el reo quedar
siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple;
f) En las causas criminales no se podr obligar al imputado o acusado59 (antes deca:
inculpado) a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrn ser obligados a
declarar en contra de ste sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems personas que,
segn los casos y circunstancias, seale la ley;
g) No podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los
casos establecidos por las leyes; pero dicha pena ser procedente respecto de las asociaciones
ilcitas;
h) No podr aplicarse como sancin la prdida de los derechos previsionales, e
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema
declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de
los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada
judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia;

a) Libertad Personal.

Puede decirse que es la libertad fsica, de movimiento y de actividad. En su expresin


jurdica, la libertad ambulatoria se traduce en la posibilidad de permanecer en un lugar o de
desplazarse de un punto a otro, dentro o fuera del pas, sin ninguna traba, salvo las establecidas
en tutela de los intereses colectivos o particulares. As lo expresa la letra a) del numeral 7 del art.
19 CPR.

a.1) El Derecho Internacional frente a la Libertad Personal. Los pactos internacionales


sobre derechos humanos ratifican este principio60, complementndolo:
- Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pas, inclusive del propio (art.
22 N 2 Pacto de San Jos y art. 12 N 2 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos).
- El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley,
en la medida indispensable en una sociedad democrtica, para prevenir infracciones penales o
para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la moral o la salud pblicas o
los derechos y libertades de los dems (art. 22 N 3 Pacto de San Jos y art. 12 N 3 del Pacto de
Derechos Civiles y Polticos).
- Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional (art. 22 N 5
Pacto de San Jos)
- Nadie puede ser privado del derecho a ingresar a su propio pas (art. 22 N 5 Pacto de
San Jos y art. 12 N 4 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos).
- El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en la presente
Convencin, slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a
la ley (art. 22 N 6 Pacto de San Jos y art. 13 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos).
- Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de
persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la
legislacin de cada Estado y los convenios internacionales (art. 22 N 7 Pacto de San Jos).

59
Modificado por la Ley 20.050 de 26 de Agosto de 2005. Se analizar ms adelante en cuanto a la prohibicin de ejercer coaccin fsica
o moral para la obtencin de confesiones.
60
Art. 22 N 1 del PSJ al sealar Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el
mismo y, a residir en l con sujecin a las disposiciones legales

74
- En ningn caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de
origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal est en riesgo de violacin a causa de
raza, nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas (art. 22 N 8 Pacto de San
Jos).
- Es prohibida la expulsin colectiva de extranjeros (art. 22 N 9 Pacto de San Jos).

a.2) Limitaciones existentes en Nuestro Ordenamiento Jurdico al Ejercicio de la Libertad


Personal.
- Obligacin de residencia: Conforme al art. 311 COT, los jueces deben residir en el lugar
en la ciudad o poblacin donde tiene asiento el tribunal en donde presta servicios.
- Autorizacin del pas para salir del territorio nacional. Esto se suscita respecto del
Presidente de la Repblica (art. 25, 53 N 6 y art. 52 N 2 CPR) y los Diputados y Senadores en
determinados casos (art. 60 CPR).
- Restricciones circunstanciales y de carcter temporal. En casos graves y urgentes, el juez
podr dictar orden de arraigo. Tambin, en los estados de excepcin constitucional, se pueden
establecer limitaciones temporales al ejercicio de este derecho. Tambin se puede citar como
ejemplo las medidas precautorias de acercarse a determinados lugares, la pena remitida de firmar
ante tribunales, los arrestos como apremio, prisin preventiva, etc.
- Situacin de los extranjeros. Como lo hacen todas las legislaciones del mundo, en
materia de su ingreso o permanencia en el territorio nacional, la legislacin contiene ciertas
limitantes a fin de precaverse contra elementos que pueden resultar indeseables.
- Aplicacin de penas. Existen en nuestro ordenamiento punitivo penas que afectan la
libertad ambulatoria:
Confinamiento: Se traduce en la obligacin de residir obligatoriamente en un lugar
determinado del extranjero (art. 33 del Cdigo Penal)
Extraamiento: Consiste en la expulsin de la persona del territorio de la Repblica a un
lugar a un lugar se su eleccin (art. 34 del Cdigo Penal)
Relegacin: Impone al individuo la residencia en un lugar determinado del territorio
nacional con prohibicin de salir de l (art. 35 del Cdigo Penal)
Destierro: Consiste en la prohibicin de residir en un lugar de la Repblica (art. 36 del
Cdigo Penal)

b) La Seguridad Personal.

La seguridad personal se traduce en el conjunto de garantas que impiden la limitacin o


privacin arbitraria de la libertad (art. 19 N 7 letra b)).
Alejandro SILVA BASCUAN, seala que representa la garanta que tiene la persona de no
ser repentinamente impedida en el ejercicio de su libertad mediante una detencin que la
imposibilite para actuar en todos los aspectos en que ella quiere desarrollar su actividad.
Por su parte, Enrique EVANS DE LA CUADRA, seala que la seguridad personal consiste en
rodear la garanta de la libertad personal de un conjunto de mecanismos tutelares que impidan que
el abuso y/o arbitrariedad la anulen en la prctica.
Tales garantas son:
(1) La Garanta general y genrica: Nadie puede ser privado de su libertad personal ni
sta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes (art.
19 N 7 letra b))
(2) Formalidades de la detencin o arresto (art. 19 N 7 letra c))
(3) Lugares de detencin (art. 19 N 7 letra d) inc. 1 ro).

75
(4) Deberes de los funcionarios encargados en las casas de detencin o prisin (art. 19 N
7 letra d) incisos 2 y final).
(5) La Libertad provisional (art. 19 N 7 letra e)).
(6) Prohibicin de ejercer coaccin fsica o moral para la obtencin de confesiones (art. 19
N 7 letra f)).
(7) Penas que no se pueden imponer (art. 19 N 7 letra g) y h)).
(8) La indemnizacin por error judicial (art. 19 N 7 letra i)).

Anlisis de cada una de ellas:

(1) La Garanta general y genrica: Nadie puede ser privado de su libertad personal
ni sta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las
leyes (art. 19 N 7 letra b)).
Esta garanta tiene un carcter genrico y por lo mismo, es en cierta forma
omnicomprensiva.
Como se logra apreciar, el precepto no se refiere solamente a la privacin de libertad, sino
que tutela la eventual restriccin de la misma, lo que resulta totalmente consecuente con el mbito
de proteccin del Recurso de Amparo.
Las restantes garantas de la libertad personal cubren tanto formalidades a cumplir antes o
durante el proceso de la detencin, como aquellas que ocurren con posterioridad a aquella.
En este sentido, el Pacto de San Jos (art. 7 N 2, 3 y 7) y el Pacto de Derechos Civiles y
Polticos (art. 9 N 1 y art. 11) sealan que:
- Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas.
- Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
- Nadie ser detenido por deudas, por el solo hecho de no poder cumplir una obligacin
contractual. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por
incumplimientos de deberes alimentarios.

(2) Formalidades de la detencin o arresto (art. 19 N 7 letra c)).


Nadie puede ser arrestado o detenido si no se cumplen los siguientes requisitos:
a) Debe existir una orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley. En el
caso del procedimiento penal, el juez de garanta podr proceder a la orden de detencin slo
cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realizacin de los fines del
procedimiento y slo durarn mientras subsistiere la necesidad de su aplicacin. En cuanto a su
forma, estas medidas sern siempre decretadas por medio de resolucin judicial fundada (art.
122). Prosigue el art. 127 que trata especficamente la detencin judicial sealando que el tribunal,
a solicitud del Ministerio Pblico, podr ordenar la detencin del imputado para ser conducido a su
presencia, sin previa citacin, cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o
dificultada. Tambin se decretar la detencin del imputado cuya presencia en una audiencia
judicial fuere condicin de sta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada.
b) La orden debe ser intimada (exhibida) en forma legal. El art. 154 CPP nos seala que
toda orden de prisin preventiva o de detencin ser expedida por escrito por el tribunal y
contendr: a) El nombre y apellidos de la persona que debiere ser detenida o aprehendida o, en su
defecto, las circunstancias que la individualizaren o determinaren; b) El motivo de la prisin o
detencin, y c) La indicacin de ser conducido de inmediato ante el tribunal, al establecimiento
penitenciario o lugar pblico de prisin o detencin que determinar, o de permanecer en su
residencia, segn correspondiere. Por su parte, el art. 135 CPP que trata expresamente la

76
formalidad de la Informacin al detenido. El funcionario pblico a cargo del procedimiento de
detencin deber informar al afectado acerca del motivo de la detencin, al momento de
practicarla.
Asimismo, le informar acerca de los derechos:
- A que se le informe de manera especfica y clara acerca de los hechos que se le
imputaren y los derechos que le otorgan la Constitucin y las leyes 61;
- A ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigacin;
- Aguardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo
juramento;
- A entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al rgimen del establecimiento
de detencin, el que slo contemplar las restricciones necesarias para el mantenimiento del orden
y la seguridad del recinto;
- A tener, a sus expensas, las comodidades y ocupaciones compatibles con la seguridad
del recinto en que se encontrare. Con todo, si, por las circunstancias que rodearen la detencin,
no fuere posible proporcionar inmediatamente al detenido la informacin prevista en este inciso,
ella le ser entregada por el encargado de la unidad policial a la cual fuere conducido. Se dejar
constancia en el libro de guardia del recinto policial del hecho de haberse proporcionado la
informacin, de la forma en que ello se hubiere realizado, del funcionario que la hubiere entregado
y de las personas que lo hubieren presenciado (art. 135 inc. 2 CPP). La informacin de derechos
prevista en el inciso anterior podr efectuarse verbalmente, o bien por escrito, si el detenido
manifestare saber leer y encontrarse en condiciones de hacerlo. En este ltimo caso, se le
entregar al detenido un documento que contenga una descripcin clara de esos derechos, cuyo
texto y formato determinar el Ministerio Pblico (art. 135 inciso final CPP)
Conforme al nuevo procedimiento penal, solamente est facultado para decretar la
detencin el juez de garanta a solicitud del Ministerio Pblico, salvo en el caso de delito flagrante,
en cuyo caso, cualquier persona est facultada para hacerlo sin permiso previo, debiendo entregar
inmediatamente al aprehendido a la polica, al Ministerio Pblico o a la autoridad judicial ms
prxima (art. 19 N 7 letra c) y art. 129 CPP). En este caso, la persona debe ser puesta a
disposicin del juez dentro de las 24 horas siguientes.
El art. 130 CPP precisa las situaciones de flagrancia:
i) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
ii) El que acabare de cometerlo;
iii) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cmplice;
iv) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con
objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren
sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados
para cometerlo, y
v) El que las personas asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto que reclamaren
auxilio, sealaren como autor o cmplice de un delito que acabare de cometerse
El precepto usa las voces detenido o arrestado, las cuales desde el punto de vista legal
no son sinnimos. Si bien es cierto que ambas implican una privacin temporal de libertad, la
detencin siempre aparece vinculada con un proceso penal, en cambio el arresto no presenta
necesariamente esa relacin y generalmente es decretado por la autoridad competente en las
siguientes circunstancias:

61
Esto es consecuente con el Pacto de San Jos (art. 7 N 4) y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (art. 9 N 2) en cuanto a que t oda
persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados
contra ella.

77
- Como medida de apremio legtimo por razones de conveniencia social, como es el caso
del testigo que se niega a colaborar con la justicia.
- Como medida de seguridad durante la vigencia de un estado de excepcin constitucional.
- Con carcter de pena en el mbito penal militar.

El inciso final de la letra c) en comento, se consultan dos importantes garantas a favor del
detenido o arrestado:
a) La autoridad que ejecuta la medida debe informar de ello al juez. Cabe agregar que en
caso de que la detencin se haga en virtud de un delito flagrante el agente policial que la hubiere
realizado o el encargado del recinto de detencin debern informar de ella al Ministerio Pblico
dentro de un plazo mximo de doce horas. El fiscal podr dejar sin efecto la detencin u ordenar
que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo mximo de veinticuatro horas,
contado desde que la detencin se hubiere practicado (art. 131 inc. 2do CPP)
b) Debe poner a disposicin del tribunal al detenido o arrestado dentro del plazo de 48
horas. Cabe hacer notar que el nuevo procedimiento penal acorta el plazo de 48 horas en materia
de detencin. En efecto, el CPP en su art. 131 seala que: los agentes policiales que la hubieren
realizado o el encargado del recinto de detencin conducirn inmediatamente al detenido a
presencia del juez que hubiere expedido la orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de
despacho, el detenido podr permanecer en el recinto policial o de detencin hasta el momento de
la primera audiencia judicial, por un perodo que en caso alguno exceder las veinticuatro horas.
En este caso, al igual del que es detenido en flagrancia, algunos los denominan detenido policial.
En el caso de delito flagrante, deber ponerse a disposicin del juez dentro de las 24 horas
siguientes a su detencin62.
En cuanto al plazo de detencin o arresto, aparte de las primeras 48 horas, el plazo de
detencin o arresto podr ser ampliado hasta 5 das por resolucin fundada del juez 63. En caso de
delitos terroristas, este plazo podr ser de 10 das. En el caso de la detencin, algunos hablan de
detenido judicial.

(3) Lugares de detencin (art. 19 N 7 letra d) inc. 1ro).


Seala el inciso 1ro de la letra d) que: Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a
prisin preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto.
Sobre el punto es preciso hacer los siguientes comentarios:

a) La garanta en cuestin se refiere a los siguientes CASOS:


i) Al caso del detenido, el cual ya ha sido analizado.
ii) Al caso del arrestado, el cual tambin no merece comentario.
iii) Al caso de la persona que ha sido objeto de prisin preventiva: Esta privacin de
libertad es respecto de las personas que sin ser condenadas les ha sido formalizada la
investigacin respecto de su participacin eventual en algn determinado delito. Esta medida
cautelar es supletoria, se aplica cuando las dems medidas cautelares personales fueren
insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento (art. 139, inc. 2do CPP). Esta se
efecta a solicitud de la parte interesada cumpliendo los siguientes requisitos (art. 140 CPP):

62
El Pacto de San Jos (art. 7 N 5) y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (art. 9 N 3) por la cual toda persona detenida o presa a
causa de una infraccin penal ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales.
63
Es decir, se le imputan las 48 horas a los cinco das. Es decir, desde el momento en que el detenido o arrestado es privado de libertad
hasta que es liberado, no pueden transcurrir ms de 5 das. As se consign en actas de la Comisin.

78
- Que no se trate de aquellos casos en que no procede la prisin preventiva
conforme al art. 141 CPP64.
- Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se
investigare.
- Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el
imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor.
- Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la
prisin preventiva es indispensable para el xito de diligencias precisas y
determinadas de la investigacin65, o que la libertad del imputado es peligrosa
para la seguridad de la sociedad66 o del ofendido67.
iv) Al caso del preso: En este caso nos encontramos frente a una persona privada de
libertad como consecuencia de una sentencia condenatoria ejecutoriada, mediante la cual se ha
determinado su participacin en determinado crimen o delito. A esta persona se le ha impuesto una
pena privativa de libertad (presidio o reclusin).

b) Que la garanta en comento debe enfocarse desde un triple aspecto:


- Que los lugares de detencin pueden ser de dos clases: la residencia del detenido o
lugares pblicos destinados al efecto (crceles, presidios, penitenciaras o colonias penales) a
cargo de Gendarmera.
- Que dichos lugares pblicos destinados a recibir personas privadas de libertad cumplan
con las condiciones mnimas de salubridad y comodidad acorde con la dignidad humana.
Esta garanta no est expresamente consagrada en el texto constitucional. Sin embargo, el
art. 10 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos lo consagra de manera expresa que toda persona
privada de libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano. Puntualiza que Los procesados estarn separados de los condenados, salvo en
circunstancias excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su

64
Art. 141 CPP: Improcedencia de la prisin preventiva. No se podr ordenar la prisin preventiva cuando sta aparezca
desproporcionada en relacin con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisin y la sancin probable.
No proceder la prisin preventiva: a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas pecuniarias o
privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la libertad de duracin no superior a la de presidio o reclusin menores
en su grado mnimo; b) Cuando se tratare de un delito de accin privada, y c) Cuando el tribunal considerare que, en caso de ser
condenado, el imputado pudiere ser objeto de alguna de las medidas alternativas a la privacin o restriccin de libertad contempladas en
la ley y ste acreditare tener vnculos permanentes con la comunidad, que den cuenta de su arraigo familiar o social.
Sin perjuicio de lo anterior, el imputado deber permanecer en el lugar del juicio hasta su trmino, presentarse a los actos del
procedimiento y a la ejecucin de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado en conformidad a los artculos 33 y 123.
Podr en todo caso decretarse la prisin preventiva en los eventos previstos en el inciso segundo cuando el imputado hubiere
incumplido alguna de las medidas cautelares previstas en el prrafo 6 de este Ttulo o cuando el tribunal considere que el imputado
pudiere incumplir lo establecido en el inciso precedente. Se decretar tambin la prisin preventiva del imputado que no hubiere asistido
a la audiencia del juicio oral, resolucin que se dictar en la misma audiencia a peticin del fiscal o del querellante.
La prisin preventiva no proceder respecto del imputado que se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de
libertad. Si por cualquier motivo fuere a cesar su cumplimiento efectivo y el fiscal o el querellante estimaren procedente esta medida
cautelar, o alguna de las medidas previstas en el prrafo siguiente, podrn recabarla anticipadamente de conformidad a las disposiciones
de este Prrafo, a fin de que, si el tribunal acogiere la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo
de la pena, sin solucin de continuidad.
65
Se entender que la prisin preventiva es indispensable para el xito de la investigacin cuando existiere sospecha grave y fundada de
que el imputado pudiere obstaculizar la investigacin mediante la destruccin, modificacin, ocultacin o falsificacin de elementos de
prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente (art. 140 inc. 2do CPP).
66
Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deber considerar
especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el nmero de delitos que se le imputare y
el carcter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en
libertad condicional o gozando de algunos de los beneficios alternativos a la ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad
contemplados en la ley; la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los
delitos de que trataren, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla (art. 140 inc. 3ro CPP).
67
Se entender que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado cuando existieren antecedentes
calificados que permitieren presumir que ste realizar atentados graves en contra de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes (art.
140 inciso final CPP).

79
condicin de personas no condenadas. Asimismo, Los menores procesados estarn separados
de los adultos y debern ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible
para su enjuiciamiento.
Por ltimo aade el artculo en cuestin que: el rgimen penitenciario consistir en un
tratamiento cuya finalidad ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Los menores
delincuentes estarn separados de los adultos y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su
edad y condicin jurdica.
- Constituye una garanta por cuanto permite conocer el paradero del detenido y en
consecuencia puede ser visitado por el letrado y terceros interesados en su suerte.

(4) Deberes de los funcionarios encargados en las casas de detencin o prisin (art.
19 N 7 letra d) incisos 2do y final).
La disposicin en estudio impone a los encargados de las crceles una serie de medidas
tendientes a otorgar proteccin y defensa a las personas privadas de libertad.
En efecto, stos no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido,
procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que
tenga facultad legal, en un registro que ser pblico. Complementa lo sealado el art. 133 CPP
que seala que stos: no podrn aceptar el ingreso de personas sino en virtud de rdenes
judiciales.
Se garantiza adems al recluido que ha sido incomunicado, pueda siempre comunicarse
con el encargado del establecimiento.
Por ltimo, este funcionario est obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera,
a transmitir al juez competente la copia de la orden de detencin, o a reclamar para que se le d
dicha copia, o a dar l mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su
detencin se hubiere omitido este requisito.

(5) La Libertad Provisional (art. 19 N 7 letra e)) 68. Reformado.


Antes que todo, cabe recordar que este numeral fue modificado por la Ley 20.050. Esta
modificacin es del mismo tenor que la del artculo 16, es decir, su apropsito es la adecuacin
tcnica con la actual institucionalidad procesal penal.
La nueva letra e) del nmero 7 sustituye las expresiones libertad provisional e
[investigacin] del sumario por libertad [del imputado] y las investigaciones. En el nuevo
sistema procesal penal, la prisin preventiva tiene que ser solicitada y decretada por el juez de
garanta. La libertad del imputado proceder a menos que la prisin preventiva sea considerada
por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la
sociedad, mantenindose la remisin al legislador para establecer los requisitos y modalidades de
su obtencin. Sobre la regulacin de esta medida cautelar personal ver Cdigo Procesal Penal
artculos 139-15369.

Ahora bien, con el objeto de seguir con el anlisis de la Libertad Provisional, nos
remitiremos a lo que se sostena antes de la entrada en vigencia de esta reforma.
La libertad provisional que se asegura al detenido o procesado como un reconocimiento de
que su situacin procesal es incierta y que por lo mismo resulta injusto mantenerlo privado de su

68
En este sentido, el Pacto de San Jos y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos sealan que:
1. Los privados de libertad tendrn derecho a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso (art. 7 N 5 del PSJ)
2. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr ser subordinada a
garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en
su caso, para la ejecucin del fallo (art. 9 N 3 del PDCP).
69
Leiva R. Antonio; Apunte de Derecho Constitucional sobre la Ley de Reforma Constitucional N 20.050.

80
libertad en circunstancias de que en definitiva puede resultar ser inocente. Es una consecuencia de
la presuncin de inocencia del imputado o arrestado (art. 4 CPP).
El juez podr negar la libertad provisional en los siguientes casos:
- Cuando la detencin o prisin preventiva sea necesaria 70 para las investigaciones, an
pendientes, del sumario (que debe entenderse como la etapa de investigacin en el nuevo
procedimiento).
- Cuando la privacin de la libertad sea necesaria para la seguridad del ofendido.
- Cuando la misma privacin sea necesaria para la seguridad de la sociedad 71.

Con todo, el constituyente encomienda al legislador los requisitos y modalidades para


obtenerla. De los criterios bastantes restrictivos establecidos para la prisin preventiva, debemos
concluir que la libertad provisional es la regla general y un derecho que es consecuencia de la
libertad ambulatoria. En efecto, seala el art. 139 CPP Toda persona tiene derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual. Prosigue el inc. 2: La prisin preventiva slo proceder
cuando las dems medidas cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las
finalidades del procedimiento.
Por otra parte, el CPP seala en su art. 144 que la resolucin que ordenare o rechazare la
prisin preventiva ser modificable de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, en
cualquier estado del procedimiento. Agrega el inc. 2 del art. 145 que Transcurridos seis meses
desde que se hubiere ordenado la prisin preventiva o desde el ltimo debate oral en que ella se
hubiere decidido, el tribunal citar de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesacin o
prolongacin. Tambin podrn substituirse la prisin preventiva por cualquier otra medida
precautoria real o personal (inc. 1 art. 145).
En lo que respecta a la libertad provisional de los delitos terroristas, es menester precisar
que con anterioridad a la Reforma Constitucional, Ley N 19.055 (1991), sobre stos no proceda la
libertad provisional. No obstante, el constituyente derivado estim pertinente establecer una serie
de limitaciones que tienden a conciliar el inters social y el derecho a la libertad provisional. En
efecto, la resolucin que conceda la libertad provisional en este caso queda sometida a las
siguientes exigencias:
i) La resolucin que la concede deber siempre elevarse en consulta.
ii) Esta y la apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la excarcelacin sern
conocidas por el Tribunal superior que corresponda integrado exclusivamente por miembros
titulares.
iii) La resolucin que apruebe u otorgue la libertad requerir ser acordada por unanimidad.
iv) Mientras dure la libertad provisional el procesado quedar siempre sometido a las
medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.

(6) Prohibicin de ejercer coaccin fsica o moral para la obtencin de confesiones


(art. 19 N 7 letra f)). Reformado.
En cuanto a la letra f) se consulta la misma modificacin terminolgica que en la letra e), al
reemplazar la expresin inculpado por imputado o acusado con ocasin de reconocer el
derecho a no declarar bajo juramento sobre hecho propio ni contra las dems personas ah
sealadas.

70
Indispensables conforme al CPP para el xito de la investigacin. Como vemos, el CPP es ms restrictivo an. En efecto, solo
proceder en este caso cuando concurra otro requisito: que exista sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la
investigacin (art. 140 inc. 2do CPP).
71
Vase las notas Error: Reference source not found y Error: Reference source not found relativo a saber cuando una persona es
calificada como un peligro para el ofendido o para la sociedad.

81
La referida norma constitucional alude a los ascendientes, descendientes, cnyuge y
dems personas que, segn los casos y circunstancias, seale la ley. En ese contexto esta norma
debe concordarse con el artculo 302 del CPP.
Con ello pareciera ignorarse el hecho de que actualmente el Cdigo Procesal Penal prev
el derecho del imputado a guardar silencio a lo largo de todo el juicio. Debe aclararse que el
derecho a guardar silencio a lo largo de todo el juicio y el de la no auto-incriminacin son
derechos distintos, con destinatarios diferentes, pero desde la perspectiva del procesado el primer
derecho subsume al segundo y de ah la relevancia de esta afirmacin 72.

Ahora bien, con el objeto de seguir con el anlisis de la prohibicin de ejercer coaccin
fsica o moral para la obtencin de confesiones, nos remitiremos a lo que se sostena antes de la
entrada en vigencia de esta reforma.
Sealaba la letra en cuestin que: En las causas criminales no se podr obligar al
inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio.....
De esta manera se exonera al imputado en un proceso criminal declarar sobre un hecho
propio. En efecto, as lo confirman diversas disposiciones del CPP:
a) Dentro de los derechos y garantas del imputado el Art. 93 CPP seala el imputado tiene
derecho a guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo
juramento. En relacin con lo mismo, dice el mismo artculo que tiene el derecho a no ser sometido
a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.
b) El imputado podr efectuar la declaracin como medio de defensa (art. 98 CPP). En
dicho caso, la declaracin del imputado no podr recibirse bajo juramento. El juez o, en su caso, el
presidente del tribunal, se limitar a exhortarlo a que diga la verdad y a que responda con claridad
y precisin las preguntas que se le formularen. Esta declaracin podr efectuarse durante todo el
procedimiento y en cualquiera de sus etapas.
c) En cuanto a la declaracin voluntaria del imputado ante el fiscal y se tratare de su
primera declaracin, el Art. 194 CPP seala que el imputado podr declarar cuanto tuviere por
conveniente sobre el hecho que se le atribuyere73.
d) Por su parte, se establecen en los arts. 195 y 196 una serie de garantas especficas
para resguardar la libre declaracin del imputado. En efecto:
- Queda absolutamente prohibido todo mtodo de investigacin o de interrogacin que
menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar (art. 195 CPP).
- No podr ser sometido a ninguna clase de coaccin, amenaza o promesa. Slo se
admitir la promesa de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal
penal (art. 195 CPP). En el mismo sentido el art. 8 del Pacto de San Jos seala en su N 3 que:
La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza.
- Se prohbe todo mtodo que afecte la memoria o la capacidad de comprensin y de
direccin de los actos del imputado, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia
corporal o psquica, tortura, engao, o la administracin de psicofrmacos y la hipnosis (art. 195
CPP).
- Si el examen del imputado se prolongare por mucho tiempo, o si se le hubiere dirigido un
nmero de preguntas tan considerable que provocare su agotamiento, se conceder el descanso
prudente y necesario para su recuperacin. Prosigue el inc. 2 sealando que: Se har constar en
el registro el tiempo invertido en el interrogatorio (art. 196 CPP).

72
Leiva R. Antonio; Apunte de Derecho Constitucional sobre la Ley de Reforma Constitucional N 20.050.
73
En este caso el fiscal le comunicar detalladamente cul es el hecho que se le atribuyere, con todas las circunstancias de tiempo, lugar
y modo de comisin, en la medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificacin jurdica, las
disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigacin arrojare en su contra. En todo caso, el imputado no
podr negarse a proporcionar al Ministerio Pblico su completa identidad.

82
Por otra parte, seala en art. 340 CPP que el tribunal oral en lo penal, no podr condenar a
una persona con el solo mrito de la declaracin del imputado.
Aade el art. 19 N 7 letra f) que tampoco podrn ser obligados a declarar en contra de
ste sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems personas que, segn los casos y
circunstancias, seale la ley. La razn de esto es obvia: liberar a estas personas de la disyuntiva
de perjurar y perjudicarse personalmente o a un tercero con quien existen vnculos afectivos.
Como vemos, la Constitucin se remite a otras personas que estn exentas de declarar. En
efecto, podemos sealar que en razn a lo prescrito por la Constitucin y por el CPP no estn
obligados a declarar en contra del imputado:
a) Art.19 N 7 letra f):
- Ascendientes del imputado.
- Los descendientes del mismo.
- Su cnyuge.
- y los dems casos que seale la ley (conviviente).
b) Art.302 y 303 CPP:
- Parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.
- Su pupilo o su guardador.
- Su adoptante o adoptado.
- Aquellas personas que, por su estado, profesin o funcin legal, como el abogado,
mdico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero
nicamente en lo que se refiriere a dicho secreto.

(7) Penas que no se pueden imponer (art. 19 N 7 letra g) y h)).


Conforme a estos numerales, no pueden imponerse las siguientes penas accesorias a los
condenados:
a) La confiscacin de sus bienes, dado que ella implica una sancin colectiva para toda la
familia del delincuente. Con todo, s es procedente respecto de las asociaciones ilcitas 74.
En cuanto al comiso, se autoriza en los casos establecidos por las leyes. En sentido
amplio significa toda especie de confiscacin, pero nuestro Cdigo Penal se emplea como
sinnimo de la prdida de los instrumentos del delito 75 o efectos del delito76.
b) La prdida de derechos previsionales. Esto se justifica por el hecho de que la
responsabilidad penal es por esencia personal y en la prdida de los derechos previsionales ella se
generaliza al grupo familiar.

(8) La indemnizacin por error judicial (art. 19 N 7 letra i)).


Solo transcribiremos el contenido de la letra en comento ya que nos remitimos al anlisis
pormenorizado de esta accin constitucional que ser vista en el captulo siguiente. Con todo,
debemos precisar que este numeral guarda perfecta armona con lo dispuesto por el Pacto de
Derechos Civiles y Polticos que en su art.9 N 5 to seala: 5. Toda persona que haya sido
ilegalmente detenida o presa, tendr el derecho efectivo a obtener reparacin. En el mismo
sentido se pronuncia el art. 10 del Pacto de San Jos al sealar: Toda persona tiene derecho a ser
indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error
judicial.

74
Asociaciones ilcitas son aquellas que han sido formadas con el objeto de atentar contra las bienes costumbres, contra las personas o
la propiedad (art. 292 Cdigo Penal).
75
Aquellos medios materiales de que los autores se han valido para perpetrarlo (una pistola mediante la cual se intimid a los asaltados).
76
Son los objetos materiales sobre los cuales ha recado la accin delictiva o que sean producto de ella (un reloj robado, o el dinero de su
venta)

83
Seala la letra en cuestin que: Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por
resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a
ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La
indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba
se apreciar en conciencia

Otras garantas consultadas por el derecho internacional en materia de seguridad


personal
a) Toda persona tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable (Art. 7 N 5
Pacto de San Jos y art. 9 N 3 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos).
b) Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad (Art. 8 N 2 Pacto de San Jos).
c) El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos (Art. 8 N 4 Pacto de San Jos).
d) El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia (Art. 8 N 5 Pacto de San Jos).

5.- IGUALDAD ANTE LOS TRIBUTOS Y CARGAS PBLICAS (art. 19 N 20 CPR).

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:


20.- La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o
forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas.
En ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporcionados o
injustos.
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al patrimonio
de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino determinado.
Sin embargo, la ley podr autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a
fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podr autorizar que los que gravan actividades o
bienes que tengan una clara identificacin regional o local puedan ser aplicados, dentro de los
marcos que la misma ley seale, por las autoridades regionales o comunales para el
financiamiento de obras de desarrollo.

a) Igualdad ante las Cargas Pblicas (art. 19 N 20 inc. 1)

Se entiende por cargas pblicas todas las prestaciones de carcter personal y todas las
obligaciones de carcter patrimonial que no sean jurdicamente tributos, que la ley impone a la
generalidad de las personas para el cumplimiento de determinados fines, tica y jurdicamente
lcitos, queridos por el legislador.
Se acostumbra a distinguir entre:
- Cargas Reales: Las que se traducen ciertas prestaciones de carcter patrimonial a favor
del Estado distintas de los tributos (por ejemplo, las requisiciones en los estado de asamblea y
estado de emergencia).
- Cargas Personales: Son aquellas que se traducen en la prestacin de determinados
servicios, como por ejemplo, cumplir el servicio militar o ser vocal de mesa receptora de sufragios.
Aade el art. 22 CPR El servicio militar y dems cargas personales que imponga la ley son
obligatorios en los trminos y formas que sta determine.

84
b) Igualdad ante los Tributos (art. 19 N 20 inc. 177)

(1) Cuestiones preliminares


- Tributos: Los tributos son prestaciones, comnmente en dinero, que el Estado exige en
virtud de su potestad de imperio, de acuerdo a la ley y para financiar los gastos que demanda el
cumplimiento de sus fines.
- Impuesto: El impuesto es el tributo por excelencia y es el que mejor representa al gnero
tributario. El Modelo de Cdigo Tributario para Amrica Latina lo define como aqul tributo que
tiene como hecho generador una situacin independiente de toda actividad estatal relativa al
contribuyente.
Impuestos proporcionales: aquellos cuya tasa es un monto invariable (un
porcentaje fijo) por lo que la proporcin permanece fija cualquiera sea la base
imponible. Ej. impuesto a la renta de primera categora es un 16% sobre la base
imponible, cualquiera sea su monto.
Impuestos progresivos: aquellos cuya tasa vara a medida que vara la base
imponible. Ej. Impuesto Global Complementario 0% de 0 a 10 UTA, 10% de 10 a
20 UTA, 12% de 20 a 30 UTA, 15 % de 30 a 40 UTA, 20 % de 40 a 50 UTA.
- Contribuciones: tributos que tienen como hecho generador beneficios derivados de
actividades estatales.

(2) El principio especial, la igual reparticin.


El principio aparece en su primera formulacin legal en el derecho pblico surgido de la
Revolucin Francesa por oposicin a los privilegios habidos en los regmenes monrquicos, donde
grupos sociales (nobleza y clero) estaban exentos de obligaciones tributarias. La igual reparticin
es una consecuencia de la igualdad de todas las personas ante la ley, principio este ltimo que es
una base del sistema republicano de gobierno. El Art. 19 numeral 20 inciso primero de la CPE dice,
La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije la
ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. Habla de una igual reparticin de los
tributos y de las dems cargas pblicas (en la proporcin, progresin o forma que fije la ley). El
ncleo del derecho subjetivo es que podemos demandar que la carga tributaria se reparta en forma
igualitaria. De esta forma, se est manteniendo la idea expresada en el numeral segundo art. 19
N 2, antes descrito, en relacin a tratar por igual a todo quienes se encuentren en situaciones
esencialmente iguales.
OVALLE, seala en la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin (Sesin 105), que hay
que mantener el concepto de igual reparticin de la Constitucin de 1925, de tal manera, que
implique una igualdad de sacrificio por parte de los contribuyentes.
A su juicio, la igual reparticin de los tributos, no atiende al monto del tributo en si mismo,
ni est vinculada exclusivamente con la proporcin que respecto del hecho, renta, ganancia o
beneficio gravados debe contemplar la ley, sino que la filosofa tributaria mira, precisamente, al
derecho de cada hombre de soportar las cargas, de manera que estas sean por igual pesadas para
todos. Estima que el punto de vista es distinto, ya que con este criterio cada componente de la
sociedad chilena debe asumir los mismos sacrificios y estos, obviamente, no genera pagos iguales
y, a veces, ni siquiera en la misma proporcin, porque son mayores respecto de aquel que debe
dejar de satisfacer funciones vitales para pagar los tributos que establece la ley, que para quienes
deben abandonar otra clase de agrados (no de necesidades) y pagar sus tributos con los fondos
que a estos destinen. Cree por esta razn, la expresin igual no mira al tributo mismo, en su
esencia, sino al sacrificio que debe hacer quien lo paga, por lo cual, adems de la razn ya
77
El anlisis de este numeral a partir de aqu es, en general, una trascripcin de los apuntes de Derecho Tributario del profesor don
Sergio Illanes L.

85
anotada, considera que ese trmino debe conservarse. Agrega que le pareci necesario dejar
constancia de esta opinin, por cuanto estima que este es el criterio es el que precisamente debe
seguirse para el establecimiento de esta disposicin.
Para GIULIANI, lo relevante de la igualdad tributaria radica en la necesaria consideracin
de la capacidad contributiva ms que de las personas. Por ello, no puede radicarse
exclusivamente en una consideracin numrica, debiendo, para cumplirse el principio, asegurar el
mismo tratamiento a quienes se encuentren en anlogas situaciones, permitiendo la formacin de
distingos o categoras, siempre que estas descansen en criterios de racionalidad, excluyndose
toda discriminacin arbitrarias, injusta u hostil contra determinadas personas o categoras de
personas.
Relacionado con la discriminacin, EVANS expresa que considera innecesario reiterar
aqu (en lo relativo a la discusin del alcance que debe darse a la igualdad tributaria) la prohibicin
de la discriminacin arbitraria, porque es un precepto de carcter general relativo a la igualdad ante
la ley. De esta forma, sera inconstitucional toda ley que estableciera discriminaciones arbitrarias
en materia de impuestos.
Este principio se ha visto recogido por el Tribunal Constitucional. Citando a OVALLE seal
en el fallo Rol 280 que La reparticin de los impuestos necesariamente debe ser igual, pero la
igualdad en este aspecto no atiende al monto del tributo en s mismo, ni est vinculada
exclusivamente con la proporcin que respecto del hecho, renta, ganancia o beneficio gravados
debe contemplar la ley, sino que la filosofa tributaria mira, precisamente, al derecho de cada
hombre de soportar las cargas, de manera que stas sean por igual pesadas para todos. 78.

(3) Aterrizando los principios.


Hemos tenido oportunidad de comentar que la igualdad ante la ley tributaria constituye una
garanta individual y que esta garanta, en rigor, confiere un derecho subjetivo de rango
constitucional. Hemos tenido tambin oportunidad de comentar que el principio de igualdad ante la
ley tributaria se construye a partir de dos disposiciones, una general (el art. 19 N 2 79) y otra
especial (art. 19 N 20). Hemos revisado sucintamente la historia y la forma en que se consagra
dogmticamente esas disposiciones. Producto de ello, dos ideas sintetizan estos principios. De
una parte, el concepto de que el Estado debe dar igual trato a todos, tratando igual lo que es
esencialmente igual. De otra parte, el concepto de que la carga tributaria debe, por imperativo de
la equidad horizontal, ser igualmente pesada para todos.
Cmo hacerlo entonces para enraizar estos concepto en la realidad?. Cmo contestarle
al contribuyente que ha sido vulnerado o conculcado su derecho subjetivo a la igualdad tributaria?.
Con lucidez GORZIGLIA apunt hace muchos aos a que la respuesta a esta pregunta se
relacionaba con el hecho gravado. Por aos, en efecto, se ense que la manera de enraizar
estos principios era construyendo una igualdad ante el hecho gravado. OVALLE extendi el
mbito de la igualdad a los restantes elementos de la obligacin tributaria (por consiguiente una
igualdad ante las tasas, ante la base imponible, ante las hiptesis de exencin y hechos no
gravados, ante las reglas de declaracin y pago). Incluso, OVALLE lo llev ms lejos, al procurar
que el trato igualitario del Estado deba tambin en materia tributaria referirse a la igualdad ante la
ley penal tributaria (iguales delitos, iguales contravenciones) y ante la ley procesal tributaria
(iguales tribunales, iguales procedimientos). Sin embargo, el principio todava es posible
proyectarlo ms. Siguiendo esta misma lnea de razonamiento sostenemos que la igualdad
tributaria se proyecta, amn de todo lo dicho, a la esfera en que la administracin ejerce las
potestades pblicas que la han sido conferidas por ley. Se trata por consiguiente de una igualdad

78
Tribunal Constitucional, fallo N 280, considerando 20, de 20 de Octubre de 1998, en relacin a requerimiento respecto de los artculos
2 y 3 del Proyecto de Ley que aumenta el impuesto respecto del tabaco y la gasolina.
79
Se ha sacado la parte relativa a la garanta general de igualdad ante la ley por haber sido analizada previamente.

86
del trato que la Administracin debe a los contribuyentes, particularmente en lo relativo a la
fiscalizacin y a la interpretacin administrativa de la ley tributaria. La prueba de que el principio
constitucional de igualdad ante la ley tributaria se proyecta en la esfera legal lo proporciona el Art.
26 Cdigo Tributario80, el cual, en el extremo, permite que un oficio de respuesta dado a un
contribuyente cualquiera sirva, para los efectos de ese artculo, de proteccin y amparo a todo otro
que de buena fe se encuentre en la misma situacin objetiva.

c) El principio de No Confiscatoriedad (art. 19 N 20 inc. 2).


Ni el principio de legalidad o reserva, establecido como una norma de clausura, ni el
principio de igualdad ante la ley tributaria, llamado a tratar igual lo que esencialmente es igual para
distribuir el sacrificio de la carga de manera igualmente pesada para todos, tienen relacin directa
con el derecho de propiedad.
El primero, en rigor, intenta limitar el ejercicio de la potestad tributaria por la Administracin.
El segundo, en rigor, apunta a una cuestin de justicia distributiva o equidad horizontal.
El derecho de propiedad subyace respecto de esos principios en un segundo plano,
aunque no en penumbras, porque ciertamente se aprovecha y beneficia de ambos principios. En
materia tributaria, la defensa del derecho de propiedad la CPR la emprende, de manera frontal, con
el principio de no confiscatoriedad. En el principio de no confiscatoriedad el derecho de propiedad
adquiere un rol protagnico.
Este principio no tiene antecedentes directos en la historia constitucional chilena. De
hecho, el caso que evidenci la carencia de este principio, debi ser resuelto por la va del recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad al amparo de las disposiciones de la Constitucin de
1925. Aludimos al DL 1283 de 1975. Este DL estableci un impuesto del 85% sobre el monto de la
indemnizacin expropiatoria en casos de retrocesin del dominio. Se trat de casos en que oper
la devolucin de tierras y empresas a personas que resultaron expropiadas en virtud de actos
expropiatorios que se resolvi judicialmente, varios aos despus, carecan de causa o cuya
causa, en definitiva, no se lleg a cumplir.
Como el Estado fue condenado a la retrocesin del dominio y al pago de indemnizaciones,
este DL, en rigor, grav con un impuesto expropiatorio a la indemnizacin de perjuicios.
Ciertamente, una barbaridad.
La Corte Suprema, que antes era quien conoca el recurso de inaplicabilidad, declar
inconstitucional este precepto, basado en que este DL vulner la garanta individual de la
propiedad privada establecida bajo la anterior Constitucin y porque este DL impuso un tributo para
el ejercicio de sus manifestaciones mas sustanciales del derecho de dominio. El Art. 19 numeral 20
inciso segundo de la CPR seala En ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente
desproporcionados o injustos." La CPR no dice ms. En lo dogmtico, es una norma constitucional
prohibitiva, pone de manifiesto el rol de garante que en materia tributaria al Parlamento, constituye
un mandato del constituyente al legislador, es decir al Ejecutivo y al Legislativo y constituye un
derecho subjetivo de rango constitucional. El principio es, sin embargo, de interpretacin
problemtica, tiene el mrito de proteger el derecho subjetivo de rango constitucional con una
accin constitucional y pone en evidencia la necesidad de que por la va de la justicia constitucional
se le vaya dotando de contenido especfico. De estos temas trataremos en los acpites que siguen.

80
Art. 26 Cdigo Tributario: No proceder el cobro con efecto retroactivo cuando el contribuyente se haya ajustado de buena fe a una
determinada interpretacin de las leyes tributarias sustentada por la Direccin o por las Direcciones Regionales en circulares,
dictmenes, informes u otros documentos oficiales destinados a impartir instrucciones a los funcionarios del Servicio o a ser conocidos
de los contribuyentes en general o de uno o ms de stos en particular.
En caso que las circulares, dictmenes y dems documentos mencionados en el inciso 1 sean modificados, se presume de
derecho que el contribuyente ha conocido tales modificaciones desde que hayan sido publicadas de acuerdo con el artculo 15.

87
El Quantum del Impuesto Desproporcionado. En la sesin 398 de la Comisin de estudio
de la nueva CPR, se gener el debate relativo a la incorporacin de este principio dentro de las
garantas individuales. En el debate se manifestaron dos puntos de vista contrarios en la materia.
Por una parte, una posicin que denominaremos objetiva, defendida por la comisionada
ROMO, la cual sealaba la necesidad de establecer en trminos objetivos cuando se estaba frente
a un tributo manifiestamente injusto y desproporcionado.
Por otra parte, el comisionado GUZMN fue partidario de un concepto abierto a la
interpretacin, de tipo subjetivo, de modo que haya una valoracin o un juicio tico sobre la justicia
de los tributos.
Finalmente se impuso la tesis de GUZMN, quedando constancia en las actas que ... la
ley que establezca un tributo manifiestamente desproporcionado o injusto, sera inconstitucional y
la Corte Suprema estara facultada para declararla inaplicable.
La inexistencia de una frmula para determinar la caracterstica de manifiestamente
desproporcionado o injusto, permite que toda persona que considere que un impuesto cumple con
esta caracterstica, pueda recurrir a la Corte Suprema para que esta, de conformidad a lo
establecido en el Art. 80, declare inconstitucional el precepto legal correspondiente. Esto era as,
claramente, antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.050, que dentro de sus reformas
contempla que la facultad de conocer y fallar el recurso de inaplicabilidad de inconstitucionalidad
pertenece al Tribunal Constitucional y ya no a la Corte Suprema.

El Sistema Impositivo frente a la no confiscatoriedad. Presenta el principio de no


confiscatoriedad un problema de construccin tcnica. Pareciera, en efecto, estar construido slo
sobre un anlisis marginal, caso a caso. Se tratara de ver si el nuevo tributo o el alza de uno ya
existente, es capaz de superar, aisladamente considerado, el quantum de lo manifiestamente
desproporcionado o injusto. El anlisis marginal conduce a que aumentos moderados del tributo
existente parecieran no vulnerar el principio. Siguiendo la teora del salame, si cada tajada es
cortada en forma convenientemente fina de modo que ninguna de ellas, por separado, vulnere el
principio, con paciencia, al final, no existir salame. El anlisis marginal adems agrava el
problema respecto de los impuestos indirectos. Los fallos del TC introducen, en efecto, un distingo.
Sugieren que se debe apreciar en forma distinta el quantum de lo desproporcionado o injusto
tratndose de impuestos directos e indirectos. Respecto de ...los impuestos indirectos que gravan
el consumo, la desproporcionalidad o injusticia de la tasa del tributo es difcil de determinar, pues
existen mltiples factores, todos de hecho, que inciden en su calificacin. Entre ellos cabe
destacar, la capacidad de pago del contribuyente, la calificacin del bien como de uso o consumo
habitual o de carcter suntuario o prescindible o si con su imposicin se impide el desarrollo de una
actividad econmica, factores todos que implican a juicio de este Tribunal apreciaciones
eminentemente valricas [...]. Se trata de situaciones de hecho difciles de precisar y que deben
acreditarse fehacientemente para que puedan fundar una decisin (Considerando 8 Fallo Rol
219).
El Tribunal Constitucional, no desconoce la abrumadora evidencia de que este principio se
aplica tanto a los impuestos directos e indirectos. As lo reconoci al sealar, en el considerando 9
del mismo fallo, que este Tribunal no puede dejar de sealar que un impuesto indirecto podra,
entre otras situaciones, ser manifiestamente desproporcionado o injusto.... Sin embargo, el
Tribunal Constitucional impone, para la apreciacin de la desproporcionalidad o injusticia de los
impuestos indirectos, parmetros extremos. Se trata de que este principio slo cabe aplicarlo a los
impuestos indirectos, ...si con su imposicin o monto se impide del todo o se limita de tal manera
que hace imposible el libre ejercicio de una actividad econmica o impide la adquisicin del
dominio de los bienes a que afecte el impuesto. (Considerando 9 Fallo Rol 219).

88
No obstante lo sealado, dos son las ideas que queremos aportar a ste debate. Primero,
aclarado que no hay razn alguna para excluir de la aplicacin de este principio a los impuestos
indirectos, sostenemos que ste no admite tampoco ser interpretado en funcin de exigir que
concurran circunstancias extremas diferentes en materia de impuestos directos o indirectos.
Segundo, el principio no puede ser entendido en funcin de un anlisis marginal. No se trata slo
de apreciar el quantum de lo manifiestamente desproporcionado o injusto, caso a caso. Se
requiere, por el contrario, a la hora de aplicar el principio, sopesar la ecologa de los impuestos,
es decir, la carga tributaria preexistente que soportaba el contribuyente y ver como ella se ver
alterada por la modificacin que se trata de introducir. Slo considerando la ecologa de los
impuestos preexistentes, directos e indirectos, resulta a nuestro juicio posible apreciar si la carga,
que el nuevo impuesto agrava, resulta manifiestamente desproporcionada o injusta.

Prctica del Principio. Toda persona tiene derecho a demandar la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, al amparo de lo establecido en el Art. 93 de la CPE, desde el momento en
que considere, en el caso particular, que un tributo es manifiestamente injusto o
desproporcionado.

d) El Principio de No Afectacin de los Tributos (art. 19 N 20 inc. 3 y 4).

Generalidades.
Este principio establece que los tributos que se recauden, cualquiera que sea su
naturaleza, deben ingresar al patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino
determinado. Es lo que seala el inciso tercero del Art. 19 numeral 20 de la CPR. La primera parte
de esta regla es en proteccin de la unidad del tesoro. Se trata de que los tributos ingresen en
arcas generales. La CPR establece as una condicin necesaria para la administracin racional y
seria de los recursos tributarios del Estado. Se trata de evitar que existan diseminadas diversas
cajas chicas. Evitar que existan una multiplicidad de impuestos y tasas cuya afectacin torne
ilusoria la administracin centralizada y racional de esos recursos y estril la discusin
presupuestaria. La formulacin presupuestaria, sobretodo en un Estado Unitario, debe ser un
proceso racional que permita con realismo estimar los ingresos y gastos, fijando las prioridades de
stos. El proceso de formulacin presupuestaria debe adems dar paso a una gestin
presupuestaria ordenada y eficiente que permita a la Administracin cumplir con los objetivos y
finalidades propuestas en la Ley de Presupuesto 81. Todo esto en un contexto democrtico en que el
Parlamento est llamado a revisar las estimaciones, prioridades y nivel de ejecucin
presupuestaria alcanzado en cada ejercicio. Nada de esto resulta posible si de la estimacin de
ingresos se excluyen las cajas chicas y si el destino dado a los recursos tributarios de afectacin
se margina de la discusin presupuestaria. Esta es una de las razones por la cual la CPR, en aras
de la unidad del tesoro, no acepta la existencia de contribuciones ni tasas que tengan un destino
determinado, salvo las tres excepciones que se mencionarn ms adelante. Conforme a la
segunda parte de la misma regla, los tributos no pueden estar afectados a un destino determinado.
En efecto, por las razones ya mencionadas, los tributos con destino determinado se excluyen de la
estimacin de ingresos, permiten financiar gastos no previstos en el presupuesto y se los margina
adems de la discusin parlamentaria en la aprobacin anual de la Ley de Presupuesto. Slo a
regaadientes, en virtud de la disposicin Sptima Transitoria, la CPE permite transitoriamente
subsistan los tributos de afectacin que regan a la poca de vigencia de la CPE, mientras no sean
derogados. Por excepcin en virtud de otra disposicin constitucional permanente, la contenida en

81
Para una revisin de las disposiciones constitucionales y legales aplicables a la formulacin y gestin presupuestaria vase el fallo Rol
254 de 26 de Abril de 1997 del Tribunal Constitucional.

89
el inciso cuarto del Art. 19 N 20, se establecen dos situaciones adicionales que permiten concebir
la existencia, reiteramos, en forma permanente, de tributos de afectacin o destino determinado.
De manera que la CPR derechamente impide existan tributos con destino determinado,
salvo las tres excepciones que formula en el inciso cuarto del Art. 19 numeral 20 en forma
permanente y en la disposicin Sptima Transitoria. Con ello, la CPR trata de evitar la presin
indebida que procura asociar en forma directa una determinada fuente de recaudacin con un uso,
es decir con el financiamiento de un gasto determinado. Es frecuente advertir que se patrocinan
iniciativas legales que vinculan en forma directa un determinado objetivo (mejorar la calidad de la
instruccin pblica) con la creacin o aumento de un determinado tributo (alzar la tasa del IVA en
2%), cuya mayor recaudacin - se supone - se destinar slo y exclusivamente al logro de ese
objetivo.
Esta forma de legislar, usual bajo la anterior Constitucin, tiene cortapisas bajo la actual
CPR al tenor de este principio. Sin embargo, no slo pretende la actual CPR evitar malas prcticas
que se observaron bajo la Constitucin de 1925. La CPR pretende, adems, evitar que el
Parlamento pueda generar gastos sin financiamiento. En efecto, relacionado con esta materia, el
Art. 67 de la CPR, establece que No podr el Congreso aprobar ningn nuevo gasto con cargo a
los fondos de la Nacin sin que se indiquen, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios
para atender dicho gasto, cuestin que se relaciona, a su turno, con la iniciativa exclusiva del
Ejecutivo en materia tributaria. La CPR propende as a una gestin financiera y presupuestaria
ordenada del Estado en que se eviten malas prcticas polticas, se caiga en el populismo, se
generen presiones inflacionarias, se origine gasto pblico no financiado o se diluya la
responsabilidad del Ejecutivo respecto de la administracin de los recursos del Estado. La CPR
reacciona as, en procura de la transparencia, de la formulacin de polticas fiscales sanas, de la
estabilidad macroeconmica, tratando de evitar se erosione el valor de la moneda. Ms importante,
la CPR reacciona as, en procura de ms seriedad y responsabilidad de la clase poltica en la
administracin financiera del Estado.
Existe adems una arista tcnica. Cmo se concilia el principio de no afectacin de los
tributos con la obligacin de indicar las fuentes de los nuevos gastos? El Tribunal Constitucional
se ha pronunciado al respecto. As, ha sealado, respecto de la afectacin -en materia de la ley
que establece el financiamiento de la ley de aumento de pensiones- ...se desprende de la
interpretacin armnica de la norma, y es lo que el constituyente ha querido, es que no haya una
relacin absoluta dependiente y directa entre lo que se recauda por concepto de impuestos y el
destino que se da a lo recaudado. As, el constituyente quiere evitar un vnculo directo y
subordinado de un tributo a un gasto determinado (Considerando 2, fallo Rol 219). Por su parte,
respecto de requerimiento relativo al proyecto de ley que establece una tarifa a favor del SNA, el
Tribunal Constitucional seal que ...los recursos provenientes de su aplicacin sern ingresos
propios del Servicio Nacional de Aduanas, y por otra, no se dan en este caso las situaciones de
excepcin que considera al respecto la Carta Fundamental en la misma ya citada disposicin
(Considerando, decimosexto del fallo Rol 247).
El principio de no afectacin de los tributos tiene, con todo, tres calificadas excepciones. El
inciso cuarto del Art. 19 numeral 20 de la CPR establece Sin embargo, la ley podr autorizar que
determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo,
podr autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificacin
regional o local puedan ser aplicados , dentro de los marcos que la misma ley seale, por las
autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo . No fue este el
texto primitivo. El inciso 4 del Art. 19 numeral 20 fue modificado en 1991 por la Ley 19.097. El
texto primitivo permita a las autoridades comunales establecer impuestos. El texto actual, no
permite a las autoridades comunales o regionales establecer un tributo; slo les permite aplicar,
dentro de los mrgenes autorizados por la ley, tributos de clara identificacin regional o local a

90
obras de desarrollo82. La autoridad regional o comunal no es titular del poder tributario. Slo es
delegatario, en tanto la ley as lo establezca, del poder que slo detenta, en Chile, el Estado. En la
parte no modificada de este inciso, la CPR permite por excepcin que existan tributos afectados a
los fines de la defensa nacional. La CPR se hizo cargo as de la Ley del Cobre que anualmente
financia, como se sabe, con un 10% de las ventas netas de cobre que efecte CODELCO, una
parte del presupuesto de adquisiciones de las Fuerzas Armadas. La tercera excepcin est
establecida en la disposicin Sexta Transitoria de la CPR. No hay ms excepciones.

6.- LIBRE EJERCICIO DE LOS DERECHOS (art.19 N 26)

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:


26.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin
regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que
ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio.

Al menos tres sesiones dedicaron la Comisin de Estudios a la discusin que condujo al


establecimiento de este principio. En efecto, las actas de las sesiones 212, 213 y 214 reflejan las
ideas fuerza que ilustran el sentido de este principio:
El ncleo del principio es pues, no afectar los derechos constitucionales en su esencia ni
impedir su libre ejercicio. El Tribunal Constitucional ha sealado ...debemos entender que un
derecho es afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es consustancial de
manera tal que deja de ser reconocible y que se "impide el libre ejercicio" en aquellos casos en que
el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban ms all de lo razonable
o lo privan de tutela jurdica. (Considerando 21 Fallo Rol 43).
De anlisis de la disposicin, se puede decir que la prohibicin de afectar en la esencia un
derecho o impedir su libre ejercicio, se acota al siguiente mbito:
a) Ella se encuentra referida a los preceptos legales (leyes, DL, DFL, tratados
internacionales que no versan sobre derechos humanos).
Existe claridad del peligro que encierra el que una ley con el pretexto de complementar,
regular o interpretar alguna de las garantas pudiera desconocer la esencia del derecho que la
Constitucin establece. Es nuevamente EVANS el que sugiere dejar constancia de que la
regulacin, complementacin o interpretacin de las garantas que asegura la Constitucin
corresponde exclusivamente al mbito de la ley y que, por lo tanto, ni el poder administrador ni
ningn otro poder pblico pueden atribuirse la facultad de regular, complementar o interpretar las
garantas que asegura el texto constitucional.
b) Que dichas normas regulen, complementen o limiten los derechos en los casos que la
propia Constitucin lo autorice.
Se advierte cierta preocupacin para hacer una salvedad o matizar el contenido del
precepto en aquellos casos de leyes que interpreten, regulen o complementen las garantas
cuando, en virtud de la propia Constitucin se impongan limitaciones. Es el sentido que tiene la
intervencin de ORTUZAR al comienzo de la sesin 213 cuando sugiere agregar la frase o que en
virtud de ellas le impongan limitaciones, idea que, ms adelante, quedara consignada ...los
preceptos legales que regulen o complementen las garantas que sta (CPE) establece o que las
limiten en los casos en que ella lo autorice....

82
Se dej expresamente consignado en actas que la explotacin de recursos no renovables y las actividades pesqueras y forestales tienen
el carcter de identificacin regional.

91
c) Que los hechos que no podrn afectar en la esencia o impedir su libre ejercicio es la
imposicin de condiciones, tributos83 o requisitos.
Nadie puede ser obligado en forma tal con requisitos, tributos o condiciones que se impida
en el hecho o se haga casi imposible el efectivo ejercicio de un derecho reconocido por la
Constitucin, al margen de que ese derecho est consagrado en el Captulo III o en cualquiera otra
disposicin ubicada en el resto del articulado de la Constitucin. SILVA BASCUAN advierte, en
efecto, que la redaccin debe consignar la idea de que no se puede afectar con tributos o cargas el
ejercicio de los derechos que reconoce la Constitucin aunque no se contengan en ste Captulo.
En una sociedad democrtica e igualitaria es imperioso que efectivamente se remuevan los
obstculos que impidan o limiten la igualdad y la libertad de las personas y grupos. Se requiere
eliminar cualquier traba, requisito o cargas pecuniarias que se quiera imponer para el ejercicio de
esas igualdades y libertades constitucionales.
Nos hemos detenido en esta materia por la necesidad de enfatizar el origen y alcance de
la que, con razn, se suele denominar la garanta de las garantas o la supergaranta.
No es casual que en la ltima de las tres sesiones, la 214, tras acordar el texto de la
supergaranta los comisionados se avocaran a la revisin de la ampliacin del recurso de amparo,
que no es otra cosa que el actual recurso de proteccin.
Pocos debates han consignado con mayor claridad alguna de las ideas fuerza de esta
CPR. No basta establecer un derecho o reconocer la existencia de una garanta. Se requiere
tambin que la propia CPR provea los mecanismos de ejecutabilidad o enforzabilidad.
Supergaranta y recurso de proteccin son as dos caras de una misma idea. Si se tienen
derechos anteriores a la existencia del Estado que (por derivar de la dignidad del hombre) solo
compete al Estado reconocer y proteger, la CPR debe hacerse cargo de reconocerlos entonces
con claridad. Pero no basta. Mucho ms importante, es cautelarlos con eficacia. El poder del
Estado tiene como lmite el poder que, en razn de su propia dignidad, reconocemos a la persona.
A sta, a la persona, la CPR debe tambin proveer acciones constitucionales que le permitan
ejercer su propio poder demandando del Estado la proteccin jurisdiccional a sus derechos
constitucionales.

D.- DERECHOS DEL DESARROLLO DEL MEDIO SOCIAL (art. 19 Nos 8, 9, 10, 13, 15,
16, 18 y 19).

Estos derechos son los siguientes:


1.- Derecho a un Medio Ambiente No Contaminado (Art. 19 N 8)
2.- Derecho a la Proteccin de la Salud (art. 19 N 9)
3.- Derecho a la Educacin (art. 19 N 10)
4.- Derecho de Reunin (art. 19 N 13)
5.- Derecho de Asociarse (art. 19 N 15)
6.- Libertad de Trabajo (art. 19 N 1684)
7.- Derecho a la Seguridad Social (art. 19 N 18)
8.- Derecho a la Sindicacin (art. 19 N 19)

Cabe sealar que estos derechos son los denominados Derechos Sociales, los cuales
fueron incorporados durante el Siglo XX, los cuales se hallan ntimamente relacionados con el
83
Existe conciencia de que es posible emplear al tributo como arma para restringir, coartar o afectar el ejercicio de un derecho
constitucional. Una vez ms, est latente el temor de que el poder tributario pueda ser usado para matar. En este sentido, el texto
constitucional, una vez ms en defensa del derecho de propiedad, alude a que no se pueden afectar derechos en su esencia ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
84
El art.19 N16 sufri una modificacin por la Ley 20.050, agregndosele un prrafo al final del inciso 4, que tiene por objeto
fortalecer la accin de control tico de los colegios profesionales.

92
concepto de Estado Social de Derecho. En general, por el principio de subsidiariedad, el
constituyente se abstuvo de tutelarlos de una manera tan decidida como los derechos civiles y
polticos. En efecto, en su gran mayora como veremos, carecen de tutela a travs del Recurso de
Proteccin.
Sin embargo, dentro de stas se incorporan derechos de tercera generacin, entre los que
destacan el derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.
Con todo, es preciso sealar que en el art. 26 del Pacto de San Jos85 se seala un deber
de desarrollo progresivo de estos derechos.

1.- DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE NO CONTAMINADO (Art. 19 N 8)

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas


8.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado
velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza.
La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente;

a) Generalidades.
Este es uno de esos derechos considerados de tercera generacin. En el mbito
internacin la primera proclamacin de importancia fue hecha en Estocolmo el ao 1972, en la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano. Por su parte, la Constitucin
espaola del ao 1978 es la primera en incorporar la proteccin al medio ambiente (art. 45).
Como seala un autor, la consagracin constitucional del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin significa una renovacin del concepto de bienestar, como algo no
mesurable solamente por la renta per cpita.
Ya el Acta Constitucional N 3 haba consagrado, sobre la base de la indicacin presentada
por don Enrique EVANS DE LA CUADRA.
A la hora del debate de la sesin N 186 y la jurisprudencia, se han precisado ciertos
conceptos, los cuales pasamos a ver.

b) Precisando el concepto de Contaminacin:


Contaminar, segn consta en actas de la Comisin de Estudios, implica alterar la pureza
de algo, contagiar, infeccionar (sesin 186). Comprende variadas formas o manifestaciones:
contaminacin de las aguas, acstica, atmosfrica, agotamiento de los recursos naturales para la
vida y el trabajo.
La Corte Suprema ha sealado que se afecta el medio ambiente si se contamina o se
altera de modo perjudicial para el mejor desarrollo de la vida.
c) La preservacin de la naturaleza.
Aunque la tarea del patrimonio ambiental es tarea de todos los habitantes, el inciso 1 del
numeral en comento, impone de modo especial al Estado el deber de velar porque no se vea
afectado, al mismo tiempo que debe tutelar la preservacin de la naturaleza
Por preservar se entiende conservar los recursos naturales renovables y de reas
geogrficas que han permanecido libres de la transformacin y manipulacin humanas.
85
Artculo 26 PSJ: Desarrollo Progresivo Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como
mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va
legislativa u otros medios apropiados.

93
d) El carcter superior de este derecho.
La jerarqua que el texto constitucional otorga queda de manifiesto al sealar en su inciso
final que la ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente. Con esto se deja de manifiesto que, en la tutela del
medio ambiente podrn establecerse limitaciones al libre ejercicio de los restantes derechos.
Entre derecho a la propiedad y el estudiado, el constituyente opta por este ltimo 86. De esta
manera, la ley (Ley N 19.300 sobre LOC Bases Generales para la Proteccin del Medio Ambiente)
puede establecer restricciones a determinados derechos (restricciones especficas) con miras a
proteger el medioambiente. Por lo mismo, algunos autores sostienen que el n 8 sera una
supragaranta.

e) Tutela jurdica. Particularidades.


En atencin a estas consideraciones, resulta evidente que una ley que implique un peligro
de dao ecolgico importante podra ser impugnada a travs del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
Finalmente, la tutela que se le otorga a travs del Recurso de Proteccin, deja en
evidencia de que este derecho dista mucho de ser un arrebato lrico de la Comisin de Estudios.
Con todo, este Recurso de Proteccin contiene ciertas particularidades que restringen su
uso:
- Debe tratarse de acciones, no omisiones.
- Debe tratarse de acciones ilegales y arbitrarias.
- Debe ser imputable a una autoridad o persona determinada.
- En cuanto al plazo para deducirlo, las acciones de contaminacin tienen el carcter de
continuas y graduales, debe contarse desde el ltimo acto perturbador del medio ambiente.

2.- DERECHO A LA PROTECCIN DE LA SALUD (art. 19 N 9).

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:


9.- El derecho a la proteccin de la salud.
El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y
recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo.
Le corresponder, asimismo, la coordinacin y control de las acciones relacionadas con la
salud.
Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de salud, sea que
se presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en la forma y condiciones que determine
la ley, la que podr establecer cotizaciones obligatorias.
Cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea
ste estatal o privado;
a) Generalidades.
La redaccin de esta norma fue objeto de un largo debate, en el cual intervino de manera
relevante el Ministro de Salud, don Fernando MATTHEI A. Asimismo, hall importantes
modificaciones del borrador presentado por la Comisin de Estudios en el Consejo de Estado y en
la Junta de Gobierno.

b) La Salud.

86
Esto tiene plena concordancia con el art. 19, N 24, inc. 2 do, en el cual se encuentra consagrado el principio de la funcin social de la
propiedad. En efecto, entre los bienes jurdicos que pueden justificar las limitaciones del dominio se encuentra mencionada la
conservacin del patrimonio ambiental.

94
Conforme consta en la historia fidedigna, el concepto adoptado por el constituyente es
amplio, como la ausencia de enfermedad fsica reconocible, abarcando adems aspectos
psicolgicos y una clara connotacin social. Se concibe a la salud como un factor positivo para el
individuo y la sociedad, siendo un factor fundamental para el desarrollo de la sociedad.
Por el hecho de ser algo positivo, digno de ser acrecentado. Por lo mismo, las acciones de
proteccin a la salud debe incluir (i) la promocin, (ii) recuperacin (iii) prevencin (iv) la
rehabilitacin de la salud de los individuos y la poblacin en general.

c) El derecho a la proteccin a la salud.


Producto de importantes modificaciones por el Consejo de Estado y la Junta de Gobierno,
se suprimi el reconocimiento del derecho a la salud que primitivamente haba presentado la
Comisin de Estudios. En definitiva, lo que se protege es el derecho a la proteccin a la salud.
Con el texto actual, termina por reforzarse el principio de subsidiariedad del Estado. El
Estado pasa a cumplir un rol de supervisor de las acciones de salud 87 (pblicas y privadas),
quedando en stos trminos concebidas las garantas desarrolladas en los incisos 2 do, 3ro y 4to de
este numeral.
Con todo, queda claro que existen dos acciones de salud que son absolutamente
indelegables por el Estado:
- La promocin de la salud y
- La proteccin de la salud (siendo el garante de la ejecucin de las acciones de salud).

d) Liberad de eleccin del sistema de salud.


As lo consigna el inciso final del numeral 9 . Constituye un derecho a elegir el sistema de
salud a que la persona desea acogerse, sea ste estatal (FONASA) o privado (ISAPRES). Cabe
destacar que en el contexto subsidiario del Estado, esta norma no se haya tutelada por el Recurso
de Proteccin, salvo precisamente la libertad que estamos tratando 88.
Por ltimo, cabe consignar que la disposicin en comento faculta al legislador para
establecer un rgimen de cotizaciones obligatorias tendientes a lograr un adecuado financiamiento
del sistema.

3.- DERECHO A LA EDUCACIN (art. 19 N 10).

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:


10.- El derecho a la educacin.
La educacin tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de
su vida.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponder al
Estado otorgar especial proteccin al ejercicio de este derecho.
El Estado promover la educacin parvularia.
La educacin bsica es obligatoria, debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal
objeto, destinado a asegurar el acceso a ella de toda la poblacin.
Corresponder al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus
niveles; estimular la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin e
incremento del patrimonio cultural de la Nacin.
87
Gran relevancia en este aspecto lo hallamos en la Superintendencia de Isapres, El Servicio Nacional de Salud y el Ministerio de Salud.
88
No obstante lo sealado, nuestros tribunales, estimando en algunos casos vulnerado el derecho de propiedad, han otorgado proteccin
indirecta, por la va del Recurso de Proteccin a quienes han reclamado una determinada proteccin de salud que se le haba denegado.
En efecto, ha sealado la Corte Suprema el ao 89 que: La negativa arbitraria de una ISAPRE a otorgar la cobertura pactada, no vulnera
la garanta constitucional del N 9 del art. 19, pero s el ejercicio del derecho de propiedad del N 24 de dicho artculo de la Constitucin,
desde que priva a aquella de la legtima percepcin de un beneficio pecuniario que ha debido incorporarse a su patrimonio.

95
Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin.

El derecho a la educacin fue definido por la Comisin de Estudios como el derecho al


acceso al saber, a la instruccin y a la formacin necesaria en las distintas etapas de vida, para
que la persona pueda lograr su desarrollo y ser til para la sociedad. En consecuencia, el objeto
de la educacin es el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida.
Como todos los derechos de contenido econmico-social, el que se analiza aparece en
esta Constitucin un tanto desdibujado como consecuencia del principio de subsidiariedad.
El texto actual puntualiza que la educacin bsica es obligatoria, debiendo el Estado
financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ella de toda la
poblacin.
En lo que atae al resto de la educacin, es decir: la educacin parvularia, media,
universitaria como tambin la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica, el Estado
tiene un deber de promocin y fomento.
En cuanto al patrimonio cultural de la Nacin, el Estado tiene un deber de proteccin e
incremento.
Consecuente con el principio de subsidiariedad y la consagracin de la familia como ncleo
fundamental de la sociedad se seala como deber de la comunidad contribuir al desarrollo y
perfeccionamiento de la educacin teniendo los padres el derecho preferente y el deber de
educar a sus hijos.
Como todos los derechos de contenido econmico-social, no es procedente el Recurso de
Proteccin.

4.- DERECHO DE REUNIN (art. 19 N 13).

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:


13.- El derecho a reunirse pacficamente sin permiso previo y sin armas.
Las reuniones en las plazas, calles y dems lugares de uso pblico, se regirn por las
disposiciones generales de polica;

a) Generalidades.
Este derecho se traduce en la libertad que tiene un nmero indeterminado de personas
para agruparse momentneamente con el fin de plantear problemas comunes. El elemento
vinculante de los reunidos son sus intereses comunes de cualquier ndole.
Para algunos autores la libertad de reunin representa una expresin de la libertad de
movilizacin; otros la conciben como una manifestacin de la libertad de opinin.

b) Autorizacin Previa.
El texto actual al reglamentar distingue respecto del lugar a donde se va a efectuar la
reunin para determinar si requiere o no autorizacin:
- Si se realiza en un lugar privado, no requiere de autorizacin previa.
- Si se realiza en lugares de uso pblico 89, como plazas y calles, requerir de autorizacin
previa en conformidad a lo dispuesto en el Decreto Supremo 1.086, la que se traduce en trminos
generales en la exigencia de presentar con debida antelacin una solicitud a la autoridad
(intendente, gobernador).

89
Los tribunales han precisado el alcance de la expresin lugares de uso pblico. Han dicho que se refiere a los bienes nacionales de
uso pblico como caminos, calles, plazas y puentes, pero no a establecimientos pblicos como lo son las posadas, fondas, hoteles y
teatros, que son bienes pertenecientes a particulares, por lo que no cabe pedir autorizacin para la celebracin de una reunin no poltica
en un recinto privado (C.S. 1986)

96
c) Restricciones al ejercicio de este derecho.
Existen dos restricciones:
Debe tener carcter pacfico, lo que excluye cualquier tipo de reunin con fines violentistas
o terroristas (Comisin de Estudios, sesin 125).
Tal reunin debe efectuarse sin armas. El D.S. 1086 seala que las reuniones se verifican
con armas cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras
metlicas, cadenas y en general cualquier elemento de naturaleza semejante. En tal caso las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica ordenar a los portadores entregar estos utensilios, y si se
niegan o se producen situaciones de hecho, la reunin ser disuelta.

d) Recurso de Proteccin.
Es procedente respecto de este derecho el Recurso de Proteccin.

e) Regulacin internacional:
Los textos internacionales tambin se pronuncian sobre el punto manteniendo ms o
menos el mismo contenido de la Constitucin. Estos son el art.15 del Pacto de San Jos de Costa
Rica o Convencin Americana de Derechos Humanos 90 y el art.21 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos91.

5.- DERECHO DE ASOCIARSE (ART. 19 N 15).

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:


15.- El derecho de asociarse sin permiso previo.
Para gozar de personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse en conformidad
a la ley.
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin.
Prohbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del
Estado.
Los partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que les son propias
ni tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana; la nmina de sus militantes se
registrar en el servicio electoral del Estado, el que guardar reserva de la misma, la cual ser
accesible a los militantes del respectivo partido; su contabilidad deber ser pblica; las fuentes de
su financiamiento no podrn provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni crditos de origen
extranjero; sus estatutos debern contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia
interna. Una ley orgnica constitucional regular las dems materias que les conciernan y las
sanciones que se aplicarn por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podr
considerar su disolucin. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas
que persigan o realicen actividades propias de los partidos polticos sin ajustarse a las normas
anteriores son ilcitos y sern sancionados de acuerdo a la referida ley orgnica constitucional;
La Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico. Son inconstitucionales los partidos,
movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los
principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un
sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a
90
Art.15 CADH: Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las
restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad
o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems.
91
Art.21 PDCP: Se reconoce el derecho de reunin pacfica. El ejercicio de tal derecho slo podr estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o del
orden pblico, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems.

97
ella como mtodo de accin poltica. Corresponder al Tribunal Constitucional declarar esta
inconstitucionalidad.
Sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la Constitucin o en la ley, las
personas que hubieren tenido participacin en los hechos que motiven la declaracin de
inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no podrn participar en la formacin de
otros partidos polticos, movimientos u otras formas de organizacin poltica, ni optar a cargos
pblicos de eleccin popular ni desempear los cargos que se mencionan en los nmeros 1) a 6)
del artculo 54, por el trmino de cinco aos, contado desde la resolucin del Tribunal. Si a esa
fecha las personas referidas estuvieren en posesin de las funciones o cargos indicados, los
perdern de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrn ser objeto de
rehabilitacin durante el plazo sealado en el inciso anterior. La duracin de las inhabilidades
contempladas en dicho inciso se elevar al doble en caso de reincidencia

a) Cuestiones Preliminares.
El numeral en estudio trata fundamentalmente dos aspectos.
El primero es el derecho de asociacin propiamente tal.
Por otra parte, regula a los partidos polticos, los cuales son una manifestacin de este
derecho, sin perjuicio de que puede manifestarse de otras maneras como corporaciones,
sindicatos, iglesias, comunidades, etc.
La regulacin de los partidos polticos es propia de una Constitucin desarrollada en
palabras de LOWENSTEIN. Esto se debi a la preocupacin del reestablecimiento institucional
democrtico que debera verificarse con posterioridad al ao 90, y por qu no decirlo, a la
desconfianza en los partidos polticos por la Junta Militar. Este numeral fue modificado el ao 1989,
lo que fue consecuencia de la derogacin del art. 8 CPR, que se traslad en parte a este numeral,
estando con todo, bastante ms morigerado. Luego de la entrada en vigencia de la Ley 20.050, el
art.8 tiene otro contenido.

b) El Derecho de Asociacin y la Libertad de Asociacin.


- Generalidades. Dentro de las constituciones liberales, su reconocimiento es tardo. Fue
incorporado en nuestro ordenamiento jurdico constitucional mediante la modificacin de la
Constitucin de 1833 en ao 1874.
Se define a las asociaciones como agrupaciones, ms o menos permanentes, de personas
que siguen fines comunes (religiosos, polticos, laborales, profesionales, culturales, etc.).
- El Derecho de Asociacin. El texto actual, reconoce el derecho de asociacin sin permiso
previo, pero para actuar como entes jurdicos, es decir, capaces de ejercer derechos y contraer
obligaciones y ser representadas judicial y extrajudicialmente, las asociaciones debern
constituirse en conformidad a la ley.92 (incisos 1ro y 2do).
El art. 16 del Pacto de San Jos seala al efecto que Todas las personas tienen derecho
a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales,
culturales, deportivos o de cualquiera otra ndole. En el mismo sentido, el Pacto de Derechos
Civiles y Polticos en su art. 22 seala que Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con
otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la proteccin de sus intereses.
Como vemos se consagra en este caso tanto el derecho de asociacin, como la libertad de
asociacin ya que este derecho debe ejercerse libremente
- Prohibiciones. El inc. 4to del N 15 seala que se prohben las asociaciones contrarias a la
moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado.

92
Sin embargo, la propia constitucin otorga personalidad jurdica de Derecho Pblico al Fisco, Gobierno Regional, Municipalidades.

98
Estas prohibiciones van en perfecta consonancia por lo dispuesto en los tratados
internacionales sobre derechos humanos93. Con todo, cabe consignar que las disposiciones
internacionales amplan restricciones que puedan ser previstas, sealando deben al menos estar
prevista por la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica para salvaguardar tambin
la seguridad pblica, salud pblica y las libertades de los dems.
- La libertad de asociacin. Esta libertad se traduce en la facultad de una persona de
adherir o no a una asociacin voluntariamente. En efecto, el inc. 3 ro del N 15 seala: Nadie puede
ser obligado a pertenecer a una asociacin. En consecuencia, nadie puede ser obligado a formar
parte de una asociacin en contra de su voluntad. Ello es vlido tambin para el ingreso,
permanencia y retiro de ella. Con esto, se puso fin a la afiliacin obligatoria en los colegios
profesionales.

c) Los Partidos Polticos.

1) Concepto.
La LOC N 18.603 sobre Partidos Polticos de 1987 los define como asociaciones
voluntarias, dotadas de personalidad jurdica, formadas por ciudadanos que comparten una misma
doctrina poltica de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del rgimen
democrtico constitucional y ejercer una legtima influencia en la conduccin del Estado, para
alcanzar el bien comn y servir al inters nacional (art.1).
Doctrinariamente se definen como agrupaciones organizadas, estables, que solicitan
apoyo social a su ideologa y programas polticos, para competir por el poder y participar en la
orientacin poltica del Estado (Lucas VERDU).

2) Funciones de los partidos polticos.


La ley en cuestin precisa que son actividades de los partidos polticos:
a) Las conducentes a obtener para sus candidatos el acceso constitucional a los cargos
pblicos de eleccin constitucional.
b) Participar en los procesos electorales y plebiscitarios en la forma que determine la ley.
c) Presentar a sus habitantes sus declaraciones de principios y sus polticas y sus
programas de conduccin del Estado, y sus iniciativas y criterios de accin frente a asuntos de
inters pblico.
d) Contribuir a la formacin de ciudadanos capacitados para asumir responsabilidades
pblicas.
e) Efectuar las dems actividades que sean complementarias a las anteriores y que no
estn prohibidas por la Constitucin o las leyes.

3) Regulacin constitucional del inc. 5to del N 15.


Histricamente, los partidos polticos existieron como realidades de hecho (producto del
sistema de democracias representativas), que luego fueron obtuvieron reconocimiento legal (leyes
electorales) y finalmente constitucional. La Constitucin del 25 solo las contemplaba
tangencialmente. Solo con la aprobacin del llamado Estatuto de Garantas (1971) se los
reconoce como personas jurdicas de derecho pblico.

93
El art. 16 N 2 PSJ: El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en
una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral
pblicas o los derechos y libertades de los dems.
Por su parte, el art. 22 N 2 PDCP: El ejercicio de tal derecho slo podr estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o del orden pblico, o para
proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems.

99
La Constitucin actual no determina la naturaleza jurdica de los partidos polticos en forma
explcita y deja entregada a una LOC el desarrollo y complemento de los lineamientos que se
contienen en el inc. 5 del N 15 del art. 19:
- Los partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que les son propias
ni tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana.
- Su contabilidad deber ser pblica.
- Las fuentes de su financiamiento no podrn provenir de dineros, bienes, donaciones,
aportes ni crditos de origen extranjero.
- Sus estatutos debern contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia
interna.
- La nmina de sus militantes se registrar en el servicio electoral del Estado, el que
guardar reserva de la misma, la cual ser accesible a los militantes del respectivo partido.
- El privilegio de los partidos. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de
personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos polticos sin ajustarse a las
normas anteriores son ilcitos y sern sancionados de acuerdo a la referida ley orgnica
constitucional.
En lo restante, Una ley orgnica constitucional regular las dems materias que les
conciernan y las sanciones que se aplicarn por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las
cuales podr considerar su disolucin. A continuacin analizaremos en un recuadro cuales son los
principales rasgos de la Ley 18.603.

4) Regulacin Ley N 18.603 LOC sobre Partidos polticos.


A) DEBERES y PROHIBICIONES:
i) Los partidos debern siempre propender a la defensa de la soberana, independencia y
unidad de la Nacin.
ii) Debern contribuir a preservar la seguridad nacional, los valores esenciales de la
tradicin chilena y la paz social.
iii) No podrn subordinar su accin a organizaciones polticas forneas o internacionales, ni
a gobiernos o intereses extranjeros.
iv) No podrn intervenir en el ejercicio de las atribuciones exclusivas de las autoridades
que la Constitucin y las leyes establecen.
v) No podrn intervenir en el funcionamiento de las organizaciones gremiales u otros
grupos intermedios ni en la generacin de sus dirigentes.
vi) No podrn participar en los plebiscitos comunales a que se refiere el artculo 118 de la
Constitucin Poltica de la Repblica.

B) Se reconoce la existencia de partidos polticos nacionales y regionales.

C) CONSTITUCIN.

i) Quedarn legalmente constituidos una vez practicada si inscripcin en el Registro de


Partidos polticos y gozarn de personalidad jurdica desde su fecha de inscripcin.
ii) Para constituir un partido poltico, sus organizadores, a lo menos 100 ciudadanos,
extendern una escritura pblica94.

94
Con (i) la individualizacin de los comparecientes; (ii) declaracin de voluntad de constituir un partido poltico; (iii) nombre del
partido y, si lo tuviere, sigla, lema y descripcin literal del smbolo; (iv) declaracin de principios del partido; (v) estatuto del mismo; (vi)
nombres y apellidos de las personas que integran la Directiva Central y Tribunal Supremo provisionales.

100
iii) Un extracto de la solicitud se publica en el Diario Oficial, fecha a partir de la cual se
entender que se encuentra el partido en formacin.
iv) Se dispone de un plazo de 210 das para que se afilie al partido un nmero de
ciudadanos inscritos en el Registro Electoral equivalente a lo menos al %0,5 del electorado que
hubiere sufragado la ltima eleccin de diputados en cada una de las regiones donde est
constituyndose (art. 6)
v) Cualquier partido inscrito o en formacin podr deducir oposicin a la formacin del otro.
vi) De la aceptacin o el rechazo de la solicitud podr apelarse ante el Tribunal Calificador
de Elecciones.
vii) Cumplidas las exigencias anteriores, el Director del Servicio Electoral proceder a
inscribir el partido en el Registro de Partidos polticos.
viii) Los derechos que correspondan a los partidos polticos en materia de elecciones y de
plebiscitos, slo podrn ser ejercidos por aquellos que se encontraren inscritos en el Registro de
Partidos Polticos al vencimiento del correspondiente plazo para la presentacin de candidaturas o
a la fecha de convocatoria a plebiscito, segn el caso (art. 16).

D) AFILIACIN.
i) Para afiliarse a un partido poltico se requiere ser ciudadano inscrito en los Registros
Electorales (art. 18).
ii) No podrn afiliarse a partido poltico alguno el personal de las Fuerzas Armadas y el de
las de Orden y Seguridad Pblica, los funcionarios y empleados de los diferentes escalafones del
Poder Judicial, del Ministerio Pblico, del Tribunal Calificador de Elecciones y del Servicio Electoral
(art. 18).
iii) No se admite la doble afiliacin (art. 19).
iv) Los partidos polticos estarn obligados a llevar un registro general actualizado de todos
sus afiliados, ordenado por Regiones (art. 20).
v) Los partidos polticos no podrn dar rdenes ni exigir el cumplimiento de los deberes
que como afiliados correspondan al Presidente de la Repblica, Ministros de Estado,
Subsecretarios, Embajadores, Intendentes, Gobernadores, Alcaldes, miembros de los Consejos
Regionales de Desarrollo y de los Consejos de Desarrollo Comunal, y a los funcionarios de los
servicios pblicos que sean de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica (art. 21).

E) ORGANIZACIN y FUNCIONAMIENTO INTERNO.


Estos se regirn por sus propios estatutos, pero ser necesario que estos se conforme a
las normas que fija la ley.
i) Entre los rganos de los partidos polticos debern establecerse a lo menos una
Directiva Central, un Consejo General, Consejos Regionales y un Tribunal Supremo.
ii) La renovacin de los miembros electivos de los rganos antes sealados, con la
excepcin de los del Tribunal Supremo, se har cuando menos cada tres aos.
iii) Incompatibilidades: Los cargos de miembros del directorio nacional o regional o del
rgano administrador superior de un gremio o sindicato, son incompatibles con los cargos de
miembros de la Directiva Central o Consejo Regional o del Tribunal Supremo de un partido poltico.
iv) En la Directiva Central se contemplar a lo menos los cargos de presidente, secretario y
tesorero, que lo sern a la vez del partido. Ser elegida por los afiliados o por los miembros del
Consejo General, segn lo establezcan los estatutos (art. 25).
Tendr a lo menos las siguientes facultades y obligaciones (art. 26):
- Dirigir el partido en conformidad con sus estatutos, su programa y las orientaciones que
imparta el Consejo General;
- Administrar los bienes del partido, rindiendo cuenta anual al Consejo General, y

101
- Someter a la aprobacin del Consejo General el programa y los reglamentos internos del
partido.
v) Los partidos polticos tendrn un Consejo General que estar compuesto por sus
Senadores Diputados y por un nmero de consejeros elegidos por cada uno de los Consejos
Regionales, de entre sus respectivos miembros. El Consejo General se reunir a lo menos una vez
al ao.
Correspondern al Consejo General, entre otras, las siguientes atribuciones (art. 26):
- Designar a los miembros del Tribunal Supremo;
- Impartir orientaciones al presidente y tomar acuerdos sobre cualquier aspecto de la
marcha del partido;
- Aprobar o rechazar el balance;
- Proponer a los afiliados las modificaciones a la declaracin de principios, la reforma de
estatutos, la disolucin del partido, la fusin con otro, la aprobacin de un pacto electoral en
elecciones de Parlamentarios o su retiro del mismo, y la persona del candidato a la presidencia de
la Repblica, proclamndola oportunamente como tal, entre otros.
vi) Los partidos polticos debern crear Consejeros Regionales en cada una de las
Regiones en que estn constituidos (art. 27).
vii) Los partidos polticos tendrn un Tribunal Supremo que ser elegido por el Consejo
General (art. 28).
Al Tribunal Supremo correspondern, adems de las otras atribuciones que le asigna esta
ley o que le otorguen los estatutos del partido, las siguientes:
- Interpretar los estatutos y reglamentos;
- Conocer de las cuestiones de competencia que se susciten entre autoridades u
organismos del partido;
- Conocer de las reclamaciones que se entablen contra actos de autoridades u organismos
del partido que sean estimados violatorios de la declaracin de principios o de los estatutos, y
adoptar las medidas necesarias para corregirlos y enmendar sus resultados;
- Conocer de las denuncias que se formulen contra afiliados al partido, sean o no
autoridades de l, por actos de indisciplina o violatorios de la declaracin de principios o de los
estatutos, o por conductas indebidas que comprometan los intereses o el prestigio del partido, y
aplicar las medidas disciplinarias que los estatutos sealen, contemplando las disposiciones que
hagan efectivo un debido proceso, y
- Controlar el correcto desarrollo de las elecciones y votaciones partidistas y dictar las
instrucciones generales o particulares que para tal efecto correspondan.

F) En lo que se refiere al FINANCIAMIENTO (art. 33 y siguientes).


i) Los ingresos de los partidos polticos estarn constituidos por las cotizaciones ordinarias
o extraordinarias que efecten sus afiliados, por las donaciones, por las asignaciones
testamentarias que se hagan en su favor y por los frutos y productos de los bienes de su
patrimonio.
ii) Slo podrn tener ingresos de origen nacional.
iii) Para los efectos de esta ley, los partidos polticos llevarn un libro general de ingresos y
egresos, uno de inventario y uno de balance, debiendo conservar la documentacin que respalde
sus anotaciones.
iv) Los partidos polticos practicarn un balance por cada ao calendario y remitirn un
ejemplar del mismo al Director del Servicio Electoral. El Director del Servicio Electoral podr
rechazar el balance si no se ajustare a las anotaciones de los libros o si contuviere errores u
omisiones manifiestos.

102
G) FUSIN. Todo partido poltico podr fusionarse con otro u otros en conformidad a las
normas que se establecen en la ley.

H) DISOLUCIN: Podrn disolverse


i) Por acuerdo de los afiliados, a proposicin del Consejo General.
ii) Por no alcanzar el 5% de los sufragios vlidamente emitidos en una eleccin de
Diputados, en cada una de a lo menos ocho Regiones o en cada una de a lo menos tres Regiones
contiguas, en su caso.
iii) Por fusin con otro partido.
iv) Por haber disminuido el total de sus afiliados a una cifra inferior al 50% del nmero
exigido por la ley para su constitucin, en cada una de a lo menos ocho Regiones o en cada una
de a lo menos tres Regiones contiguas, en su caso. El nmero mnimo de afiliados deber
actualizarse despus de cada eleccin de Diputados.
v) Por no haber constituido, dentro del plazo de seis meses contado desde la inscripcin
del partido, los organismos internos que se sealan en la ley.
vi) Por sentencia del Tribunal Constitucional que declare inconstitucional al partido poltico,
de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 19 nmero 15 inciso sexto y 93 N 10, de la
Constitucin Poltica.

I) SANCIONES. La ley establece un conjunto de sanciones por las infracciones a esta ley,
que van de amonestaciones por escrito hasta la disolucin del partido poltico.

5) El pluralismo poltico y su defensa (art. 19 N 15 N 6, 7 y final CPR).


Estos incisos fueron agregados en la reforma constitucional de 1989, la que junto con
derogar el art. 8 (una de las disposiciones ms criticadas de la Constitucin de 1980) estim
pertinente establecer lmites al pluralismo poltico que explcitamente reconoce (al prescribir: La
Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico).
Los partidarios de incorporar al texto constitucional un mecanismo de defensa al rgimen
democrtico y del Estado de Derecho, reconocan que la redaccin del texto era poco afortunada y
daba pbulo para considerar que se sancionaba en l a los llamados delitos de opinin. De ah
que se opt por trasladar parte del texto del antiguo art. 8, pero sancionando actos y no el
pensamiento.
Decamos que la Constitucin garantiza el pluralismo poltico, lo que implica de que todas
las personas tienen el derecho de exponer sus ideas, publicarlas, difundirlas, informarse, asociarse
y en general ejercer todas las facultades que el ordenamiento jurdico les concede para influir en la
orientacin y conduccin del Estado, pero con una restriccin: respetar los principios bsicos del
rgimen democrtico y constitucional.
Los sujetos o agentes susceptibles de sancionarse por este ilcito constitucional son:
i) Los partidos, movimientos u otras formas de organizacin.
ii) Las personas que hubieren tenido participacin en los hechos que motiven la
declaracin de inconstitucionalidad.
La declaracin de inconstitucionalidad se deriva de: los objetivos95, actos o conductas de
tales entidades, cuando se acredite ante el Tribunal Constitucional que se ha incurrido en alguno
de los siguientes ilcitos:
- No respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional.
- Procuren el establecimiento de un sistema totalitario.
- Hagan uno de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica.
95
Precisa el Sr. Carlos Andrade que debe entenderse por objetivos los contenidos del proyecto poltico histrico del partido o
movimiento; no los principios, sino stos traducidos en accin directa, concreta.

103
Le corresponde al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad. Existe accin
pblica para requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en esta materia. Si se acoge
respecto de un partido poltico, el Tribunal ordenar la cancelacin de su inscripcin en el Registro
de Partidos polticos que lleva el Director del Servicio Electoral.
Las personas naturales tambin son susceptibles de ser sancionadas por el Tribunal
Constitucional. La sola declaracin de responsabilidad significar que aquellas quedan
inhabilitadas para:
i) No podrn participar en la formacin de otros partidos polticos, movimientos u otras
formas de organizacin poltica.
ii) No podrn optar a cargos pblicos de eleccin popular.
iii) No podrn desempear los cargos de Ministros de Estado; intendente, los gobernador,
los alcalde, los miembro de los consejos regionales y los concejal; miembro del Consejo del Banco
Central; magistrado de los tribunales superiores de justicia y los juez de letras; miembro del
Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los tribunales electorales
regionales; Contralor General de la Repblica.
Por ltimo el inc. 6 y final sealan que esta inhabilidad se prolonga por el trmino de cinco
aos, contado desde la resolucin del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en
posesin de las funciones o cargos indicados, los perdern de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrn ser objeto de
rehabilitacin durante el plazo sealado en el inciso anterior. La duracin de las inhabilidades
contempladas en dicho inciso se elevar al doble en caso de reincidencia.
Esto debe relacionarse con la suspensin del sufragio (art. 16 N 3 CPR).

6.- LIBERTAD DE TRABAJO (art. 19 N 16).

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:


16.- La libertad de trabajo y su proteccin.
Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una
justa retribucin.
Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para
determinados casos.
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
seguridad o a la salubridad pblica, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as.
Ninguna ley o disposicin de autoridad pblica podr exigir la afiliacin a organizacin o entidad
alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin para
mantenerse en stos. La ley determinar las profesiones que requieren grado o ttulo universitario
y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en
conformidad a la ley y que digan relacin con tale profesiones, estarn facultados para conocer de
las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta tica de sus miembros. Contra sus
resoluciones podr apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no
asociados sern juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley 96
La negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los
trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecer
las modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella
una solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos en que la negociacin colectiva deba

96
Modificado el inciso 4 por la Ley 20.050.

104
someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales especiales de expertos cuya
organizacin y atribuciones se establecern en ella.
No podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades.
Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que
sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya
paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la poblacin
o a la seguridad nacional. La ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones
o empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este inciso;

a) La libertad de Trabajo (art.19 N 16, inc. 1, 2 y 4).


La libertad de trabajo corresponde a los derechos clsicos de corte individual. A partir de la
reforma del ao 71, nuestro ordenamiento jurdico constitucional contemplaba junto con esta
libertad el derecho al trabajo. Sin embargo, por el corte claramente neoliberal de la constitucin
actual, tal derecho se suprimi por el Consejo de Estado durante la discusin del borrador de la
Constitucin del 80.
Prosigue el inciso 2do del N 16 estableciendo la libre contratacin y libre eleccin del
trabajo, los cuales siempre deben estar acompaados de una justa retribucin.
Al hablar de libre contratacin, no significa que el empleador es libre de contratar, despedir
o establecer las condiciones laborales. La ley laboral inspirada en la proteccin de los trabajadores,
se encarga de fijar para ellos condiciones mnimas de trabajo y de remuneraciones 97. La libertad de
contratacin se enmarca dentro de una negociacin que parte de la base de un piso mnimo ya
garantizado por la ley. Esta libertad est entonces dada en darle un contenido de prestaciones a un
trabajo partiendo de una base legal determinada. En cuanto a la libertad de eleccin del trabajo,
debe entenderse en el sentido de que se ampara el derecho de elegir toda persona a elegir su
trabajo con toda libertad y contratar servicios en la misma forma, pero todo ello sujeto a una justa
retribucin.
La Comisin de Estudios, en cuanto al alcance de la voz justa retribucin opt por sta en
vez de remuneracin98 dado que la primera es ms amplia comprendiendo cualquier trabajo que
se pague, sea por honorarios, remuneracin, salarios, participacin en utilidades, etc.
Como corolario de lo sealado, el inciso 4 to seala que: ninguna clase de trabajo puede
ser prohibida. Sin embargo, este reconocimiento de la libertad de trabajo no obsta a que existan
ciertas prohibiciones de algunas actividades. En efecto, estn prohibidas aquellas actividades que
se opongan (i) a la moral, (ii) a la seguridad, (iii) a la salubridad pblica, (iv) o que lo exija el
inters nacional. En todo caso, esta prohibicin debe ser establecida por ley.

b) Prohibicin de Discriminacin (art. 19 N 16 inc. 3)


Seala el inciso 3 lo siguiente: Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o
lmites de edad para determinados casos. La prohibicin de discriminacin ya la hallbamos en el
numeral 2 del art. 19. Sin embargo, se quiso ser extremadamente cuidadoso en lo que atae a
97
Jornadas, descansos, feriados anual, horas extraordinarias, indemnizaciones, remuneraciones, etc.
98
Remuneracin son las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador
del empleador por causa del contrato de trabajo. (art. 41 CT)
Conforme al art. 42, constituyen remuneracin, entre otras, las siguientes:
a) sueldo, que es el estipendio fijo, en dinero, pagado por perodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la
prestacin de sus servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 10;
b) sobresueldo, que consiste en la remuneracin de horas extraordinarias de trabajo;
c) comisin, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador
efecta con la colaboracin del trabajador;
d) participacin, que es la proporcin en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o slo de la de una o ms secciones
o sucursales de la misma, y
e) gratificacin, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador.

105
discriminaciones laborales, y al efecto precis que la ley, la autoridad o los particulares slo podrn
establecerlas cuando ellas se funden exclusivamente en la capacidad o idoneidad personal.
Excepcionalmente, la ley, puede establecer discriminaciones en atencin a la
nacionalidad99 o edad100 para determinados casos.

c) Libertad de Asociacin en Materia Laboral. (art. 19 N 16, inc. 4)


El inciso cuarto, adems de establecer el principio de no prohibicin de ninguna clase de
trabajo, consagra el principio de libertad de asociacin en materia laboral. El constituyente prohbe
que la ley o disposicin de autoridad pblica pueda exigir la afiliacin a organizacin o entidad
alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin para
mantenerse en stos.
Seala adems que La ley determinar las profesiones que requieren grado o ttulo
universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Cabe consignar que con esto
se pone fin a la obligatoriedad de las colegiaturas profesionales, criterio que tanto el Consejo de
Estado, como la Comisin de Estudios haban optado por mantener en nuestro ordenamiento
jurdico.
Ahora bien, la Ley 20.050 de 26 de Agosto de 2005 agreg al final del inciso 4 un prrafo
que tiene por objeto fortalecer la accin de control tico de los colegios profesionales. Para tal
efecto se distingue entre los profesionales universitarios colegiados y los que no lo estn.
A los colegios profesionales, en el primer caso, se les confiere la primera instancia en las
reclamaciones a que se d lugar por los comportamientos reidos con la tica profesional de sus
miembros, siendo sus resoluciones apelables ante los tribunales de alzada respectivos. Los no
colegiados, sern juzgados por los tribunales que debern ser creados especialmente a ese efecto
y mientras no se creen, como lo dispone la nueva disposicin vigsima transitoria, temporalmente
se dispone que sean los tribunales ordinarios quienes realicen esta labor.

d) La Negociacin Colectiva (art. 19 N 16 inc. 5).


La negociacin colectiva se define como El procedimiento a travs del cual uno o ms
empleadores se relacionan con una o ms organizaciones sindicales o con trabajadores que se
unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de
trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado (art. 303 Cdigo del Trabajo).
Cabe destacar que la negociacin colectiva est consagrada como derecho de los
trabajadores dependientes o sujetos a una relacin, pero slo en cuanto aqulla tenga lugar con la
empresa en que laboren.
En cuanto a las modalidades de negociacin, el constituyente remiti la regulacin de tales
materias a la ley, de manera que salvo la facultad de negociacin, que constituye un derecho
constitucional, los elementos que lo configuran tienen una jerarqua legal.
Ahora bien, el texto constitucional establece como una limitacin o excepcin a l, la
facultad de la ley para sealar expresamente los casos en que no se permite negociar. Con todo,
las atribuciones que entrega el constituyente al legislador tienen un carcter restringido. No podra
la ley establecer procedimientos para solucionar los problemas que aborda la negociacin
colectiva, que signifiquen un desconocimiento a este derecho, ni tampoco podra generalizar los
casos en que se prohbe negociar, pues ambas circunstancias estara violentando el derecho
constitucional consagrado en el art. 19 N 26 CPR.

99
Seala el Art. 19 del CT que el 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador ser de nacionalidad chilena.
100
Los menores de dieciocho aos de edad no sern admitidos en trabajos ni en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en actividades
que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad (art. 14, inc. 1 CT)

106
Si la ley incurriera en esto se incurrira en un vicio de inconstitucionalidad, que podra
alegarse por va de recurso de inaplicabilidad o por la va de control preventivo del Tribunal
Constitucional.
El Cdigo del Trabajo seala que la negociacin colectiva podr tener lugar en las
empresas del sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes, participacin o
representacin (art. 304 Cdigo del Trabajo). Por otra parte, se prohbe la negociacin colectiva en
los siguientes casos:
i) En las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se
relacionen con el Supremo Gobierno a travs de este Ministerio y en aquellas en que leyes
especiales la prohban (art. 304 inc. 2 Cdigo del Trabajo).
ii) En las empresas o instituciones pblicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera
de los dos ltimos aos calendario, hayan sido financiadas en ms de un 50% por el Estado,
directamente, o a travs de derechos o impuestos (art. 304 inc. 3 Cdigo del Trabajo).
iii) Tambin no podrn negociar colectivamente:
- Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten
exclusivamente para el desempeo en una determinada obra o faena transitoria o de temporada
(art. 305 N 1 Cdigo del Trabajo).
- Los gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que en todos estos casos
estn dotados, a lo menos, de facultades generales de administracin (art. 305 N 2 Cdigo del
Trabajo)
- Las personas autorizadas para contratar o despedir trabajadores (art. 305 N 3 Cdigo
del Trabajo)
- Los trabajadores que de acuerdo con la organizacin interna de la empresa, ejerzan
dentro de ella un cargo superior de mando e inspeccin, siempre que estn dotados de
atribuciones decisorias sobre polticas y procesos productivos o de comercializacin (art. 305 N 4
Cdigo del Trabajo).

e) La Huelga en el texto Constitucional (art. 19 N 16 inc. 6)


La huelga puede definirse como la cesacin o paro en el trabajo de personas que bajo
subordinacin o dependencia estn vinculadas por un mismo oficio, hecho de comn acuerdo con
el fin de imponer ciertas condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones a su empleador.
En general, en las legislaciones del mundo occidental la huelga se ha reconocido como un
derecho de los trabajadores del sector privado, no as del sector pblico 101.
La Constitucin del 25, a partir de la reforma del 71 consagraba el derecho a la huelga. Sin
embargo, en el actual texto no es as. Lo que hace nuestra Constitucin es elevar a rango
constitucional una serie de prohibiciones de declararse en huelga respecto de ciertos funcionarios.
En suma, podemos decir que en nuestro ordenamiento jurdico la huelga se contempla como un
derecho de jerarqua legal que no rompe la relacin laboral y que slo la suspende.
Seala el texto constitucional que no podrn declararse en huelga:
- Los funcionarios del Estado ni de las municipalidades.
- Las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su
naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause

101
El art. 377 Cdigo del Trabajo: Durante la huelga o el cierre temporal o lock-out se entender suspendido el contrato de trabajo,
respecto de los trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en su caso. En consecuencia, los
trabajadores no estarn obligados a prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalas derivadas
de dicho contrato. Durante la huelga o durante el cierre temporal o lock-out, los trabajadores podrn efectuar trabajos temporales, fuera
de la empresa, sin que ello signifique el trmino del contrato de trabajo con el empleador. Durante la huelga los trabajadores podrn
efectuar voluntariamente las cotizaciones previsionales o de seguridad social en los organismos respectivos. Sin embargo, en caso de
lock-out, el empleador deber efectuarlas respecto de aquellos trabajadores afectados por ste que no se encuentren en huelga

107
grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad
nacional.
- En este caso, la ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o
empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este inciso.

f) Procedencia del Recurso de Proteccin.


Es preciso consignar que el recurso de proteccin procede nicamente respecto de:
i) La libertad de trabajo.
ii) Al derecho de libre eleccin.
iii) La libertad de contratacin.
iv) A lo consagrado en el inciso 4 to (la no prohibicin de trabajos y la libertad de asociacin
en materia laboral).

7.- DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL (art. 19 N 18).

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:


18.- El derecho a la seguridad social.
Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho sern de qurum calificado.
La accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce
de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o
privadas. La ley podr establecer cotizaciones obligatorias.
El Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social;

a) El objeto de la seguridad social


En general, el objeto que cumplen los sistemas de seguridad social consiste en elaborar
una serie de mecanismos que permitan asegurar a sus beneficiarios hacer frente a una serie de
contingencias que ponen en estado de necesidad a las personas mediante el establecimiento de
una serie de prestaciones (econmicas y no econmicas).
Tales contingencias pueden ser la muerte, desocupacin, la vejez, la incapacidad, que les
impiden obtener, mediante el trabajo, los medios indispensables para su subsistencia o la de su
grupo familiar.
Engloba tambin la seguridad social otros objetivos como El Cuidado de la Salud, la Ayuda
y apoyo a la familia y otros objetivos secundarios102 como la Redistribucin del Ingreso: (ms propio
de los sistemas solidarios) La Regulacin de la Economa 103:

b) Caractersticas
Las principales caractersticas de la seguridad social son:
i) Universalidad: es decir que la seguridad social debe responder a todas las contingencias
y debe proteger a todas las personas.
ii) Integridad o suficiencia: las prestaciones de la Seguridad Social deben ser completas
para satisfacer el estado de necesidad que genera alguna de las contingencias.
iii) Uniformidad o unidad: la seguridad social, debe estar estructurado de manera de
producir beneficios lo ms uniforme posible para sus afiliados y para su familia.
Estas caractersticas constituyen principios de la seguridad social. Con todo, no son todos
(por ejemplo hallamos el principio de solidaridad).
102
Tambin denominados Funciones Socioeconmicas.
103
Basta contrastar las sumas de dinero que manejan las AFP, constituyndose en agentes econmicos de importancia.

108
c) El sistema de seguridad social consagrado en nuestro ordenamiento jurdico.
En nuestro derecho, a partir de la dictacin del D.L. 3500 (1980), se abandona el sistema
de seguridad social basado en el principio de la solidaridad 104 por razones de eficiencia. Esto se
debe a que el sistema anterior se prestaba para constantes abusos y la mala administracin de
estos sistemas. En efecto, los afiliados a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP)
ingresan sus imposiciones a cuentas individuales de capitalizacin, recibiendo los beneficios en la
medida de su ahorro previsional.
Con todo, el sistema de reparto (mediante todo lo recaudado pasa un fondo comn) 105,
hace que an subsista de manera, por cierto, disminuida en comparacin con pocas pretritas.
En cuanto a la existencia de este derecho, debemos consignar que su proclamacin
constitucional es ms bien reciente. En efecto, solamente es incorporada dentro del marco
constitucional dogmtico el ao 1971 mediante la modificacin de la Constitucin de 1925.
Durante la redaccin del texto que en la actualidad nos ocupa, la Comisin de Estudios se
centr en debatir la forma en cmo conciliar el principio de la subsidiariedad y el sistema de
seguridad social propuesta por la Superintendecia del Ramo (mediante informe redactado por el
asesor de dicho ministerio Sr. Jos Ramn CAMIROAGA).
La Comisin se inclin por dar preponderancia al principio de subsidiariedad y eliminar la
facultad del Estado para formular la poltica de seguridad social. Con todo, el Estado conserva
cierta actividad en el otorgamiento de beneficios complementarios (pensiones asistenciales).
Las modificaciones introducidas por el Consejo de Estado y por la Junta de Gobierno
adjudican al Estado un papel ms pasivo: supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la
seguridad social (inciso final), a fin de dar estabilidad al sistema. Este objetivo lo cumple el Estado
a travs de la Superintendencia de Seguridad Social y la Superintendecia de AFP, entidades que
estn facultadas de control, vigilancia u fiscalizacin que permitan el adecuado funcionamiento del
Instituto de Normalizacin Provisional (INP) y de las AFP, como asimismo velan para que las
prestaciones previsionales se les otorguen a sus beneficiarios en forma oportuna e ntegra.
De modo, entonces, que la accin del Estado queda definida constitucionalmente y
circunscrita a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas
uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas.
Por otra parte, se estim (por la Junta de Gobierno) autorizar al legislador para que pueda
establecer cotizaciones obligatorias, a fin de lograr un adecuado financiamiento del sistema (inc. 3
parte final).
Asimismo, con el propsito de darle estabilidad a las normas relativas a la seguridad social,
las leyes que regulen el ejercicio de este derecho sern de qurum calificado. A ello se suma que,
las normas de seguridad social son de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (art. 65
N 6 CPR).

d) Tutela constitucional del derecho a la seguridad social.


El Recurso de Proteccin no es procedente. No obstante, nuestros tribunales, estimando
que en algunos casos se vulnera el derecho de propiedad, les han otorgado proteccin indirecta a
quienes, por los organismos previsionales, se les hubiere denegado una determinada prestacin de
seguridad social.
Por ltimo, cabe puntualizar que de acuerdo con lo dispuesto en la letra h) del art. 19 N 7
CPR, no puede establecerse ni aplicarse como sancin la prdida de los derechos previsionales. Y

104
Este principio postula que las personas aportan al sistema segn sus posibilidades y reciban del sistema, segn sus necesidades.
105
En nuestro pas, las previsiones de corto tiempo por regla general se rigen por el sistema de reparto (por ej. Subsidio de Cesanta,
Sistema de Salud Pblica). Respecto de prestaciones de largo tiempo, como las pensiones, rige el sistema de capitalizacin individual
(AFP). Aqu no hay solidaridad, salvo con los fondos ganados producto de los manejos del Capital Global.

109
que es atribucin especial del Presidente de la Repblica conceder jubilaciones, retiros, montepos
y pensiones de gracia (art. 32 N 11).

8.- DERECHO A LA SINDICACIN (art. 19 N 19)

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:


19.- El derecho de sindicarse en los casos y forma que seale la ley. La afiliacin sindical
ser siempre voluntaria.
Las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.
La ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de estas organizaciones.
Las organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades poltico partidistas

a) Generalidades.

Este derecho ya estaba consagrado en la Constitucin del 25, despus de la reforma del
ao 1970.
La preceptiva vigente presenta las siguientes caractersticas:
i) Asegura el derecho a sindicarse en los casos y la forma en que la ley seale. Al efecto
destaca el Cdigo del Trabajo en sus arts 221 y ss.
ii) Reconoce el principio de la libre filiacin. Este viene ser un corolario de la normativa
general del art. 19 N 15 inc. 2 y N 16 inc. 3.
iii) Las organizaciones sindicales gozan de personalidad jurdica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condicin que determine la ley. Esta, se
obtiene mediante el depsito en la Inspeccin del Trabajo del acta de constitucin original del
sindicato y dos copias de sus estatutos certificadas por el ministro de fe actuante, dentro del plazo
de 15 das contados desde la asamblea constitutiva (art. 222 del Cdigo del Trabajo).
iv) Se le encomienda a la ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de
estas organizaciones (por ejemplo, el fuero sindical).
v) Se declara que las organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades
poltico-partidistas. Esta limitacin no se extiende a los dirigentes sindicales. Los dirigentes
sindicales no pueden ser a la vez dirigentes de un partido poltico.

b) Caractersticas de las Organizaciones Sindicales.

Conforme a la Ley 19.069 sobre Organizaciones Sindicales de 1991 se desprende los


siguientes rasgos de estas organizaciones:
i) El sindicalismo tiene por objeto la defensa responsable de sus asociados.
ii) Deben ser libres.
iii) Deben reconocer el principio de libertad de afiliacin.
iv) Deben ser democrticas.
v) Deben ser financiadas.
vi) Deben ser autnomas y despolitizadas.
vii) Tienen derecho a sindicarse los trabajadores del sector privado y de las empresas del
Estado mayores de 18 aos.
viii) No tienen el derecho a sindicarse los funcionarios de la Administracin del Estado
(centralizada y descentralizada), los del Poder Judicial, los del Congreso Nacional y de las

110
empresas del Estado dependientes o relacionadas con el Ministerio de Defensa (FAMAE, ASMAR,
ENAER).
ix) Pueden organizarse como federaciones, confederaciones y centrales; y afiliarse y
desafiliarse a ellas.
x) Son disueltas en virtud de una resolucin judicial.

c) Clases de Organizaciones Sindicales.

La Constitucin se refiere a ellas de manera genrica. Estas pueden ser de diversas


clases:
i) Sindicato de empresa: es aquel que agrupa a trabajadores de una misma empresa.
ii) Sindicato Inter-empresa: es aquel que agrupa a trabajadores de dos o ms trabajadores
de empleadores distintos.
iii) Sindicato de trabajadores independientes: es aquel que agrupa a trabajadores que no
dependen de empleador alguno.
iv) Sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios: es aquel constituido por
trabajadores que realizan labores bajo dependencia o subordinacin en periodos cclicos o
intermitentes.
v) Federaciones: es la unin de 3 o ms sindicatos.
vi) Confederaciones: es la unin de 5 o ms federaciones o de ms de 20 sindicatos.
vii) Central Sindical: toda organizacin nacional de representacin de intereses generales
de los trabajadores que la integren, de diversos sectores productivos o de servicios, constituida,
indistintamente, por confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de la
administracin civil del Estado y de las municipalidades, y asociaciones gremiales constituidas por
personas naturales, segn lo determinen sus propios estatutos (art. 227 Cdigo del Trabajo).

E.- DERECHOS DEL PATRIMONIO (art. 19 Nos 21, 22, 23, 24 y 25).

Estos derechos son los siguientes:


1.- Derecho a la Libre Actividad Econmica (art. 19 N 21)
2.- Derecho a No ser Discriminado por las Autoridades Econmicas (art. 19 N 22).
3.- Derecho a la Libre Adquisicin de Bienes (art. 19 N 23).
4.- Derecho de Propiedad (art. 19 N 24);
5.- Derecho sobre las Creaciones Intelectuales y Artsticas (art. 19 N 25).

El Orden Pblico Econmico (art.19 N 21 y 22).

Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas:


21) El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la
moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo
si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la
legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado;
22) La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia econmica.
Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn autorizar
determinados beneficios directos o indirectos en favor de algn sector, actividad o zona geogrfica,
o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o

111
beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente en la Ley de
Presupuestos

Se ha estimado que los nmeros 21 y 22 del art. 19 integran el concepto de orden pblico
econmico. Concepto que no es tratado de manera sistematizada las CPE anteriores.
Es menester sealar que a raz de los derechos del patrimonio, se construye el concepto
de Orden Pblico Econmico, el cual, en su conjunto constituye la base jurdica de la
institucionalidad econmica nacional. Esta se complementa con una serie de principios y
mecanismos que contempla nuestra Constitucin, la que por algunos ha sido denominada incluso
como Constitucin econmica.
Por lo mismo, es preciso ver previamente el Orden Pblico Econmico (en adelante OPE).
Para la determinacin de la estructura del OPE, hay que tener presente que los
lineamientos econmicos estatales, como asimismo, la situacin social y econmica.
El Estado configura la normativa relativa al OPE. El OPE, nace producto de la progresiva
intervencin del Estado en la actividad econmica, en perjuicio de la Autonoma de la Voluntad.
Los conceptos dados en lo relativo al OPE, tienden a sistematizarse bsicamente de dos
maneras, sin perjuicio de haber otros conceptos:

a) Concepto funcional: Atiende la funcin que cumplen las normas que establecen el OPE.
Quienes se orientan por esta va no le reconocen ningn contenido al OPE. Se atienen al
hecho de que las normas que pertenecen a este orden tienen funciones determinadas quedando
fundamentalmente entregado a la autoridad administrativa de dar de tiempo en tiempo, el
contenido que en un momento determinado se estime ms adecuado para mantener la
organizacin econmica.
Este concepto es generalmente aceptado por regmenes intervencionistas.
Ejemplos de aquello, es la definicin de don Ral VARELA106: El conjunto de medidas y
reglas legales que dirigen la economa, organizando la produccin y distribucin de las riquezas en
armona con los intereses de la sociedad

b) Concepto Material: Atiende al contenido de las normas que configuran el OPE.


Entienden por tal como una especificacin del OPE clsico. En este sentido, destaca la definicin
de don Jos Luis CEA entiendo por OPE el conjunto de principios y normas jurdicas que
organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los
valores de la sociedad nacional formulados en la constitucin
Esta definicin es la actualmente ms aceptada por la doctrina y jurisprudencia nacional.

El OPE es un concepto jurdico o no?


Algunos sostienen que sera un trmino estrictamente jurdico. Sin embargo, otros autores,
sostienen que es una nocin ms bien sociolgica. Parece ser que ciertamente la nocin de OPE
traspase el campo jurdico, ya que existen comportamientos ticos, consuetudinarias, etc., que son
inherentes a las relaciones econmicas.
Con todo, abordaremos el aspecto jurdico del OPE.

Categoras de Normas que componen el contenido del OPE.


En cuanto a su contenido, es posible distinguir tres grandes categoras de reglas de OPE;

106
Este concepto fue adoptado por la Jurisprudencia durante algn tiempo.

112
a) Normas de direccin: Aquellas que tienen por objeto permitir al poder publico la
obtencin de ciertos objetivos econmicos.
b) Normas de proteccin: Aquellas que tienen por objeto tutelar al contratante ms dbil
mediante la represin de las clusulas abusivas y de los contratos leoninos.
c) Normas de fomento: Tiene por objeto incentivar a los particulares para que mediante el
cumplimiento de ciertos requisitos, puedan beneficiarse de situaciones excepcionales con que el
poder publico pueda favorecerlos cuando quiera desarrollar ciertas actividades econmicas que se
orientan al cumplimiento de sus intereses.

Tcnicas A travs De Las Cuales Se Concreta El OPE.


La ordenacin que hacen los poderes pblicos en el campo econmico se concreta
mediante las siguientes tcnicas;
a) Tcnica de prohibicin: Que impide una conducta que la autoridad desea evitar.
b) Tcnica de regulacin o reglamentacin: Cuyo objetivo es que la adquisicin o
disposicin de un bien, el acceso a una actividad o la celebracin de un contrato, queden sujetas a
la concurrencia de requisitos o condiciones objetivas. Y dentro de la tcnica de regulacin es
posible distinguir tres tipos de regulacin de la actividad econmica;
i) La regulacin bsica y general; Es aquella que constituye el marco imprescindible para
desarrollar una actividad, sin la cual esta no puede desenvolverse con seguridad.
ii) Regulacin administrativa, de polica y buen gobierno; Es aquella que trata de limitar el
ejercicio de los derechos para adecuar su actuacin a los intereses pblicos de carcter general.
iii) La Regulacin estricto mens; Es aquella que recae sobre determinadas actividades
que tienen particular relevancia o trascendencia en la vida social. Configurando internamente esta
actividad.
c) Tcnica de control: Que tiene por objeto vigilar las actividades que desarrolla una
persona o una clase de personas.

Principios de rango Constitucional del OPE.


Las constituciones tienen por objeto, regular todo lo relativo al ejercicio del Poder, la
organizacin poltica de una nacin y la definicin al ejercicio de las autoridades que se
contemplan.
Adems, recientemente, las Constituciones han incorporado aspectos relativos al OPE.
Este tipo de Constituciones hacen mencin expresa al tema. Se les denomina 107 Constituciones
Econmicas108. De esta maneta la Constitucin establece una serie de principios que inciden en la
configuracin del OPE nacional. Tales son:
i) Divisin de Poderes.
ii) Principio de Legalidad (art. 6 y 7 CPR)
iii) Legalidad del Ingreso y del Gasto (art. 63 y 67 CPR)
iv) Derecho de Propiedad (art. 19 n 23 y 24 CPR)
v) Libertad de Trabajo (art. 19 n 16 CPR)
vi) Derecho de asociacin (art. 19 n 15 CPR)
vii) Igualdad ante las cargas pblicas (art. 19 n 20 CPR)
viii) Derecho a desarrollar una actividad econmica libremente (art. 19 n 21 CPR)
ix) Rol Subsidiario del Estado (art. 19 n 21 inc. 2 CPR)
x) Principio de no discriminacin econmica (art. 19 n 22 CPR).
xi) Derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminacin (art. 19 n 8 CPR)

107
En al doctrina nacional, Jos Luis Cea, defiende esta denominacin. Basta ver el ttulo de una de sus obras: La constitucin
Econmica de Chile.
108
Es el caso de nuestra CPR de 1980. Por lo mismo, se hace ms sencillo hallar principios de OPE.

113
xii) Los estados de excepcin constitucional (art. 39 y ss CPR).
xiii) Existencia de un rgano Contralor.
xiv) Existencia de una autoridad monetaria autnoma.

Es dentro de este contexto en que hallamos establecidos los derechos de orden


patrimonial-econmico, los cuales tienen un carcter acentuadamente liberal. Pasemos a ver tales
derechos.

1.- DERECHO A LA LIBRE ACTIVIDAD ECONMICA (art. 19 N 21)

Art. 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:


21.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la
moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn
sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que
por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado;

a) El derecho a desarrollar libremente cualquier actividad econmica (art. 19 N 21 inc. 1)


Significa que se puede desarrollar cualquier actividad econmica en el pas. Con esto, se
quiso impedir que en el futuro se pudiere perturbar o interferir toda actividad econmica.
Sin embargo, la Constitucin establece una serie de limitaciones:
(i) Que tal actividad no contravenga a la Moral, Orden Pblico y Seguridad Nacional.
(ii) Los particulares estn obligados a desarrollar sus actividades respetando las normas
que lo regulen. De esta manera, se reconoce al Estado la capacidad de ejercer facultades
reguladoras109.
As el Estado es un Estado Regulador, lo que se complementa con su rol subsidiario. No
se puede, so pretexto de regular, impedir el ejercicio de una actividad o hacerla imposible.
En efecto, en el seno de la Comisin de Estudios se consider que esta libertad vena a
ser una complementacin del principio de subsidiariedad, el cual es reforzado en materia
econmica en el inciso siguiente.

b) El Rol Subsidiario del Estado en materia econmica (art. 19 N 21 inc. 2).


Aqu la subsidiariedad dice relacin con la actividad econmica. La idea es que el Estado
slo por va de excepcin y de manera subsidiaria participe en la actividad econmica.
Este principio, implica una concepcin filosfica de lo que debe ser un Estado,
incorporndose al Neoliberalismo como fuente.
Hasta 1973 la actividad econmica estatal representaba el 60% de la produccin del pas.
La Comisin Ortzar, estableci este principio acotando la actividad empresarial del Estado del
modo en que actualmente opera.
En este sentido, el Estado no renuncia a las potestades regulatorias, por lo cual mantiene
un liderazgo en la conduccin de la actividad econmica. Lo que se restringe es la facultad de ste
para actuar como agente econmico empresarial.
Para que el Estado desarrolle una actividad econmica, la Constitucin da ciertos
requisitos:
(i) Se requiere una Ley de Qurum Calificado que as lo establezca 110.

109
Esto justifica por ejemplo, a las Superintendencias.
110
De esta manera es el legislador quien determina si se desarrolla una actividad econmica.

114
(ii) La actividad desarrollada por el Estado, debe atenerse a las normas del derecho
comn, salvo que otra Ley de Qurum Calificado establezca un estatuto distinto. Esto se hace con
el objeto de evitar una competencia desleal.

c) Tutela jurdica a este derecho.


A fin de que este derecho no sea una mera declaracin lrica, el constituyente lo incluy
entre aquellos susceptibles de ser tutelados por el Recurso de Proteccin. Pero el legislador fue
an ms lejos, cre lo que la doctrina denomina Recurso de Amparo Econmico para tutelar los
derechos establecidos en este numeral especficamente 111.

2.- DERECHO A NO SER DISCRIMINADO POR LAS AUTORIDADES ECONMICAS


(art. 19 N 22)112

Art. 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:


22.- La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos
en materia econmica.
Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn
autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algn sector, actividad o zona
geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las
franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente en
la Ley de Presupuestos

Es el reverso de la medalla del principio de igualdad ante la ley. No basta tratar igual
aquello que es esencialmente igual. Se requiere, todava, tratar distinto a aquello que no es
esencialmente igual. El sistema para ser inteligente necesita administrar la discriminacin, toda
discriminacin, mas no para prohibirlas, salvo sta pase el umbral de lo racional, el cartabn o
estndar a que se aludi al tratar la igualdad ante la ley. En efecto, la CPR no prohbe discriminar.
Lo que la CPR prohbe es discriminar arbitrariamente, entendiendo por ello el establecer
diferencias de trato por parte del Estado que no tienen fundamento racional. Por ello es que este
principio es el reverso de la medalla de la igualdad ante la ley. Tan ntima es la relacin, que el
debate de la Comisin Constituyente trat uno y otro aspecto en forma conjunta. Adems hay
quienes opinan, como UGALDE, que no se est, en rigor, frente a un principio diverso. Se est
slo, frente a un aspecto ms del principio de igualdad ante la ley.
El Art. 19 numeral 22 CPR establece la no discriminacin arbitraria que debe dar el Estado
y sus rganos en materia econmica. Con esto se pretende poner a cubierto a todas las personas
de una desigualdad en los efectos que originen las acciones o medidas que adopten el Estado o
sus organismos al ordenar o desarrollar una actividad econmica, comercial o empresarial.
Con todo, frente al principio de no discriminacin arbitraria, se establecen algunas
excepciones. En efecto (i) slo en virtud de una ley y (ii) siempre que no signifique tal
discriminacin (es decir, una discriminacin arbitraria), se podrn autorizar determinados
beneficios directos o indirectos o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras (a
favor o en contra) (iii) respecto de:
a) Algn sector: Ejemplo, DL 701 Ley de Bosques.
b) Alguna actividad: Ejemplo, los pescadores artesanales
c) Alguna zona geogrfica: Ejemplo es la Ley Arica.

111
Que se estudiar ms adelante dentro de la Justicia Constitucional
112
Salvo pequeas modificaciones, este derecho es una trascripcin de los apuntes de clase de Derecho Tributario del profesor don
Sergio Illanes L.

115
En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de estos
deber incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos.
Esta disposicin permite utilizar los tributos como herramienta de poltica fiscal, en positivo
o en negativo. Es decir, el texto constitucional concibe la posibilidad de alterar la equidad
horizontal, estableciendo:
(i) beneficios directos o indirectos, es decir en positivo; o bien,
(ii) permitiendo establecer tributos especiales que desincentiven o afecten sectores,
actividades o zonas geogrficas, es decir, en negativo.
De manera que el texto constitucional permite, sin que constituya discriminacin arbitraria y
por estimarlo necesario al bien comn, generar cargas tributarias atenuadas va exenciones,
crditos o subsidios; o bien, a la inversa, generar cargas adicionales, va tributos especiales.
La CPR, por otra parte, est conciente de que an la discriminacin tolerada y no
prohibida, es decir, toda discriminacin (aunque no sea arbitraria), importa afectar la equidad
horizontal. Al fin y al cabo, se rompe siempre el principio de que las cargas tributarias sean
igualmente pesadas para todos. Por tanto, a la hora de discriminar en forma no arbitraria, la CPR
exige se adopte un resguardo fundamental. El monto del beneficio directo o indirecto que se
otorga objetivamente a unos constituye un costo para los dems. Este costo debe estar a la
vista, ser conocido y evaluado peridicamente en la discusin presupuestaria. La CPR exige pues,
perentoriamente, que el beneficio sea estimado e incluido en la Ley de Presupuestos permitiendo,
por esta va, que el rgimen excepcional pueda ser anualmente revisado por el garante, es decir, el
Parlamento.

3.- DERECHO A LA LIBRE ADQUISICIN DE BIENES (art. 19 N 23).

Art. 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:


23.- La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la
ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta
Constitucin.
Una ley de qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional puede establecer
limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes;

Constituye una garanta. La idea es que se reconozca el derecho a todas las personas a
acceder libremente al dominio de toda clase de bienes.
Sin embargo, se contemplan excepciones:
a) Bienes Comunes a todos los hombres, establecido por el Derechos Internacional
Pblico.
b) Bienes Nacionales de Uso Pblico y Bienes Fiscales. Estos son los bienes que
pertenecen a la Nacin toda y que una ley los establezca as.
c) Los que tengan dueo en la Constitucin. Por ejemplo, las minas.

Adems, por medio de una ley de qurum calificado y por as exigirlo el inters nacional113,
se puede contemplar ciertas limitaciones o requisitos para adquirir ciertos tipos de bienes.
Ejemplos: Ley de control de armas, limitacin de compra de inmuebles por parte de extranjeros.
Esta garanta en opinin de GUZMN se refiere a los particulares y no al Estado.

4.- DERECHO DE PROPIEDAD (art.19 N 24)

113
El inters nacional es determinado por el legislador.

116
Art. 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
24.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales.
Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de
ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto
exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad
pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial
que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el
legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales
ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente
causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos
tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la
indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la
forma que seale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez
podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de
posesin.
El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos
de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas
superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en
cuyas entraas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y
limitaciones que la ley seale para facilitar la exploracin, la explotacin y el beneficio de dichas
minas.
Corresponde a la ley determinar qu sustancias de aquellas a que se refiere el inciso
precedente, exceptuados los hidrocarburos lquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones
de exploracin o de explotacin. Dichas concesiones se constituirn siempre por resolucin judicial
y tendrn la duracin, conferirn los derechos e impondrn las obligaciones que la ley exprese, la
que tendr el carcter de orgnica constitucional. La concesin minera obliga al dueo a
desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica su otorgamiento. Su
rgimen de amparo ser establecido por dicha ley, tender directa o indirectamente a obtener el
cumplimiento de esa obligacin y contemplar causales de caducidad para el caso de
incumplimiento o de simple extincin del dominio sobre la concesin. En todo caso dichas causales
y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesin.
Ser de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extincin
de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extincin del
dominio sobre la concesin sern resueltas por ello; y en caso de caducidad, el afectado podr
requerir de la justicia la declaracin de subsistencia de su derecho.
El dominio del titular sobre su concesin minera est protegido por la garanta
constitucional de que trata este nmero.
La exploracin, la explotacin o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias
no susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o
por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operacin, con los
requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la Repblica fije, para cada caso, por
decreto supremo. Esta norma se aplicar tambin a los yacimientos de cualquier especie
existentes en las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional y a los situados, en todo o

117
en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad
nacional. El Presidente de la Repblica podr poner trmino, en cualquier tiempo, sin expresin de
causa y con la indemnizacin que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos
de operacin relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la
seguridad nacional.
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos;

A.- ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD114

a) Fines u objetivos relativos al Derecho de Propiedad.


Producto de los acontecimientos ocurridos con anterioridad a la promulgacin de la Carta
Fundamental, los cuales significaron un notable debilitamiento del derecho de propiedad, existi
consenso en el seno de la Comisin de Estudios y en la Subcomisin designada para el estudio del
derecho de propiedad en establecer un marco que robusteciera tal derecho.
De ah que se configuren los siguientes objetivos relativos a este derecho:
i) Robustecer el derecho de propiedad y amparar sus atributos esenciales.
ii) Admitir que la propiedad puede ser objeto de limitaciones y obligaciones para cumplir su
funcin social, pero sin que ello pueda, en caso alguno, afectar la esencia del derecho de dominio.
iii) Exigir en toda expropiacin, autorizada siempre por ley, el pago de la indemnizacin
total, al contado y en dinero, como requisito previo, anterior a la toma de posesin material del bien
expropiado.

b) Anlisis del N 24 del art.19 CPR.


Antes que todo, es preciso recordar el concepto de Derecho de Propiedad contenido en el
Cdigo Civil. As, el art. 582 inc. 1 Cdigo Civil seala que el dominio (que se llama tambin
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente;
no siendo contra ley o contra derecho ajeno. Por su parte seala el art. 583 C.C. que sobre las
cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad".
Ahora bien, pasaremos a analizar pormenorizadamente el Estatuto Constitucional del
Derecho de Propiedad.
El art. 19 en su encabezado seala que: La Constitucin asegura a todas las personas
N 24: El derecho de propiedad
En este numeral la Constitucin asegura a las personas el Derecho de Propiedad y no el
Derecho a la propiedad, o sea, asegura el Derecho de Dominio que ya se ha adquirido, y no faculta
a las personas para exigir del Estado la entrega de ciertos bienes en propiedad. Adems, este
artculo asegura a todas las personas el Derecho de Propiedad en sus diversas especies.
Esta expresin quiere decir al menos dos cosas:
(i) La Constitucin protege las diversas situaciones en que puede encontrarse el titular del
Derecho de Dominio. Desde este punto de vista se protege al nudo propietario, al propietario
fiduciario, entre otros casos posibles.
(ii) Existen diversas especies de propiedad dependiendo de la naturaleza de la cosa sobre
la cual recae. As se protege el Derecho de Propiedad sobre las aguas, minera, intelectual,
industrial, indgena, entre otros.

En el Art. 19 N 24 inc.1 de la Constitucin se establece que el Derecho de Dominio puede


recaer sobre cosas corporales e incorporales.
114
En este punto nos basaremos en los apuntes de Derecho Civil (Bienes) de don Marcelo Montero I., sobre el Estatuto Constitucional
de la Propiedad.

118
La inclusin de las cosas incorporales tiene una importancia fundamental: Las cosas
incorporales pueden ser objeto de Derechos Reales o Derechos Personales. Una de las fuentes
principales de los Derechos Personales es el Contrato. En efecto, en Chile, los contratos producen
efectos personales, esto es, del contrato se crean Derechos Personales y Obligaciones, pero
nunca Derechos Reales. El slo perfeccionamiento de un contrato no da lugar a la creacin de
Derechos Reales. Siempre se requiere de un ttulo y un modo de adquirir el dominio para relacionar
los Derechos Personales con los Derechos Reales.
Sin embargo, la inclusin constitucional de la propiedad sobre cosas incorporales permite
dos cosas:
a) Moderar la Doctrina de la Cosificacin de los Derechos
Cabe decir que en Chile, desde cierto punto de vista, puede afirmarse que los contratos
producen efectos reales debido a que con la sola celebracin de un contrato nacera el Derecho
Real de Dominio sobre los Derechos Personales que emanan del contrato (esto es debido a la
inclusin de las cosas incorporales como objeto de propiedad por la Constitucin).
b) Establece el Principio de la Intangibilidad del Contrato.
Respecto a este principio, ya que se puede tener el Derecho de Propiedad sobre cosas
incorporales, y en particular, de los Derechos Personales que emanan de un contrato, de ah se
sigue que ni el legislador ni la autoridad administrativa pueden alterar el contenido de un contrato
ya celebrado, sin que al hacerlo la Ley o el Decreto sean inconstitucionales.
Si se quiere alterar el contenido de un contrato es necesario ejecutar el Procedimiento
previsto para la Expropiacin (hay que expropiar los Derechos Personales), de ah que los
contratos sean intangibles, intocables, por lo tanto, si hay una ley que perjudica o toca mi contrato,
yo puedo interponer un Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad y debe pagarse la
indemnizacin (esto naci por la consagracin constitucional).
La Jurisprudencia de los Tribunales, especialmente sobre el Recurso de Proteccin han
ampliado el concepto de cosa incorporal , hacindolo aplicable no solo a los Derechos Reales y
Derechos Personales, sino que tambin a ciertas situaciones jurdicas, ciertas calidades o
posiciones ocupadas por algunos sujetos, e incluso en ciertas ocasiones se ha aplicado el
concepto de cosa incorporal a relaciones jurdicas.
En opinin del profesor Montero esto es un error. Por ejemplo, el trabajador tendra el
Derecho de Propiedad de Trabajador, por lo que nunca podra ser despedido, esto debido a que se
le estara privando de un Derecho Real, esto es, expropiando.
Otro ejemplo, es que no se puede dictar una ley de divorcio en Chile, porque ello
significara modificar las relaciones matrimoniales existentes (con esto se extiende lo que es cosa
incorporal).
Se ha sostenido tambin por la Jurisprudencia que los Derechos Constitucionales son
tambin cosas incorporales y que en consecuencia se tiene Derecho de Dominio sobre todos los
Derechos enumerados en el Art. 19 de la Constitucin.
Esta interpretacin ha ampliado el uso del Recurso de Proteccin por lo dispuesto
anteriormente, el cual slo procede respecto de algunos Derechos, dentro de ellos el Derecho de
Propiedad, y si se incluyen todos los Derechos en el Derecho de Propiedad (yo tengo propiedad
sobre todos los Derechos), entonces ahora por afectarme un Derecho que no era para el Recurso
de Proteccin la puedo hacer valer a travs del Derecho de Propiedad.
En opinin del profesor Montero es incorrecto, por al menos dos razones:
Porque no es una interpretacin armnica con el resto del texto constitucional. Es una
interpretacin extensiva de Derecho, los cuales haban quedado fuera para el Recurso de
Proteccin.
El Derecho de Dominio otorga tres facultades (usar, gozar y disponer). Pero Podemos
disponer (enajenar) de todos los Derechos Constitucionales?, es decir, puedo yo disponer del

119
Derecho de Igualdad y enajenarlo, y por lo tanto, ser esclavo?, puedo enajenar mi Derecho a la
vida? La disponibilidad es discutida, por lo que tambin se discute si se tiene Derecho de
Propiedad sobre ellos.

c) Principio de Reserva Legal en el Derecho de Propiedad.


Ahora bien, inc. 2 del N 24 afirma que slo la Ley puede establecer el modo de adquirir
la propiedad. Este es un Principio de Reserva Legal, que impide a las dems fuentes el Derecho
crear fuentes del dominio, es decir, que no permite crear modos de adquisicin del dominio. Se
reserva slo a la Ley y no pueden los particulares inventar modos de adquirir el dominio. El Art. 588
del CC establece cules son los modos de adquirir el dominio, al cual debe agregarse como modo
de adquirir el dominio a la ley, en opinin de Montero.
La idea general de esta garanta es que todo lo que tenga que ver con el dominio es
materia exclusiva de ley115.

d) Funcin Social de la Propiedad.


No obstante lo anterior, tambin dice el Art. 19 N 24 inc.2 de la Constitucin que la Ley
puede establecer el modo de usar, gozar y disponer de la propiedad. Por otro lado, tambin seala
que slo la Ley puede establecer los lmites y obligaciones que derivan de la Funcin Social de la
Propiedad.
La Propiedad (Siglo XIX, predominio de ideas liberales) poda ejercerse a discrecin del
titular del Derecho sin importar las consecuencias sociales adversas que pudieran seguirse de ese
ejercicio. Evidentemente eso no implicaba que el ejercicio del Derecho de Propiedad permitiera la
lesin del Derecho de otra persona especficamente determinada. Pero en cuanto al ejercicio del
titular que afectara intereses sociales, no tiene limitaciones.
No se pueden afectar Derechos de otros, pero si intereses sociales.
Sin embargo, la Constitucin de 1980 reconoce que el Derecho de Propiedad debe tener
limitaciones que deriven en la funcin social.
En torno al concepto de funcin social de la propiedad hubo un extenso debate, sin que se
llegara a un consenso en torno a su concepto. Por lo mismo, se opt por enumerar lo que
comprende la funcin social sin pretender dar una definicin. De ah que se seala que esta
comprende:
- Los intereses generales de la Nacin.
- La seguridad nacional.
- La utilidad pblica.
- La salubridad pblica.
- La conservacin del patrimonio ambiental.

Si bien esta tcnica utilizada por el constituyente parece apropiada, no es suficiente, ya


que los elementos que constituyen la funcin social son tambin conceptos ambiguos por que
admiten ms interpretaciones.
La Constitucin slo ha previsto la procedencia de limitaciones y obligaciones para las muy
determinadas expresiones de la funcin del dominio sealadas y toda otra restriccin es
inconstitucional. El Tribunal Constitucional podra declarar inaplicable cualquier precepto legal que
excediera el mbito de las causales que taxativamente menciona el precepto.
Ninguna limitacin u obligacin impuesta por la ley a la propiedad privada faculta al titular
para demandar una indemnizacin, salvo que con ellas se afecte la esencia del derecho.
Es en este marco donde se justifica la expropiacin por utilidad pblica.
115
Su importancia en materia de OPE estriba en el hecho de que constituye una condicin sine qua non al ejercicio de una actividad
econmica. Solo por medio del dominio puede haber nimo de lucro y solo con ste hay actividad econmica.

120
No obstante lo anterior, y de acuerdo a la realidad social en que vivimos, parece importante
hacer una referencia a la funcin ambiental de la propiedad.

e) Funcin Ambiental de la Propiedad.


Segn la Constitucin se puede usar para establecer lmites y obligaciones a la propiedad.
Esto es por la necesidad de proteger el medio ambiente y la identidad cultural del pas y/o de
ciertas zonas del pas.
El Art. 19 N 8 de la Constitucin establece el Derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminacin, y el inc.2 dice que la Ley puede establecer restricciones especficas al ejercicio
de determinado Derecho y libertades para proteger el medio ambiente.
Debido a esto, es decir, en cumplimiento del Art. 19 N 24 inc.2 sobre la funcin ambiental
de la propiedad y del Art. 19 N 8 de la Constitucin, se cre la Ley 19.300 del 9/03/1994 llamada
"Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente".
Esta ley pretende garantizar lo siguiente:
1. Derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Se entiende al Medio
Ambiente como el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza
fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la
accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus
mltiples manifestaciones (art.2 ll) Ley 19.300)
2. Proteccin del Medio Ambiente.
3. Preservacin de la Naturaleza.
4. Conservacin del Patrimonio Ambiental. el uso y aprovechamiento racional o la
reparacin, en el caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios
del pas, que sean nicos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de
regeneracin (art.2 b) Ley 19.300)

La ley puede establecer limitaciones al Derecho de propiedad en su funcin ambiental.


Buena parte se encuentra en esta ley 19.300. La idea es un equilibrio adecuado entre la
explotacin econmica del Derecho de Propiedad y un Derecho Sustentable que permita la
conservacin del patrimonio ambiental y la no contaminacin del medio ambiente.
Por ejemplo, el problema de RALCO (central hidroelctrica). Mapuches v/s Central
Hidroelctrica RALCO. Para crear la central tienen que inundar terrenos que han sido habitado por
mapuches, y en ese mismo lugar hay cementerios y ruinas que se destruiran. Endesa tiene el
Derecho a hacer esto? Es propietario de las tierras por lo tanto, puede hacer lo que quiera con
ellas. Adems, Endesa dice que les va a construir casas en otro lugar, pero los mapuches no
quieren. El problema est en que Endesa celebr contrato de prstamo de dinero con el IFC, y
dentro de las clusulas hay una de aceleracin, que se aplicar si Endesa no les da el trato digno a
los indgenas. Otro ejemplo es la restriccin vehicular a los vehculos catalticos.

Desde un punto de vista dogmtico constitucional, lo que interesa discutir es si los limites
que se establecen al Derecho de Propiedad en relacin a la funcin social (no solo ambiental)
deben o no ser indemnizados por el Estado. La Constitucin es clara en disponer que cuando se
produce una privacin (expropiacin) del Dominio, el Estado debe pagar una indemnizacin por el
dao patrimonial efectivamente causado. Pero la limitacin es menos que una privacin, en
principio. Se debe indemnizar la limitacin? Hasta ahora ha habido un pronunciamiento del
Tribunal Constitucional a propsito de las normas que establecan que al pertenecer las playas a la
nacin, todos los dueos de las propiedades ribereas a la playa, deban dejar pasar por su
propiedad a las personas que quisieran ir a la playa, por lo que se creo una verdadera servidumbre

121
de trnsito. El Tribunal Constitucional dijo que deban indemnizarse las limitaciones al Derecho de
Dominio ya que si uno examina las normas aplicables a los Estados de Excepcin Constitucional,
especialmente lo previsto en el Art. 45 CPR, en esas situaciones excepcionales las limitaciones
que se imponen a la propiedad deben ser indemnizadas, por lo tanto, si eso ocurre en una
situacin excepcional, con mayor razn deben aplicarse en situaciones de normalidad
constitucional.
El problema est en que si uno mira con detencin el Art. 45 CPR: "Las requisiciones que
se practiquen darn lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Tambin darn derecho a
indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen
privacin de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, y con ello se cause dao".
El problema es que si uno ve este artculo, en la ltima frase se parece a la expropiacin.
Si me quitan una facultad me deben indemnizar. En rigor no es limitacin, sino que se refiere a
privacin.
Slo la privacin se indemniza y no la limitacin, por lo que el argumento es incorrecto del
Tribunal Constitucional.

f) Privacin del Dominio.


Seala el inciso 3 que: Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del
bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de
inters nacional, calificada por el legislador. La expropiacin, est regulada en detalle en el D.L. N
2.186 de 1978 que aprueba la ley orgnica de procedimiento de expropiaciones.
La expresin Expropiar equivale etimolgicamente a salir de la propiedad privada. Y se
dice as para establecer una diferencia fundamental con la confiscacin, que es una institucin de
ndole penal que desconoce el derecho a compensar al afectado. La expropiacin es una
imposicin del Estado, es una enajenacin forzosa, an cuando exista acuerdo de la parte afectada
en cuanto a la indemnizacin, pues incluso en tal caso no sera propio hablar de precio.
Sin embargo, el problema que se presenta, segn la opinin de Montero, es que una vez
establecido un lmite o una obligacin al Derecho de Propiedad, esa obligacin da o no derecho
de indemnizacin al titular del derecho afectado? La Constitucin no lo dice con respecto a las
limitaciones, pero si lo dice con las expropiaciones (privaciones). Estas limitaciones justificadas
dan o no dan derecho?
El caso que se discuti fue si los propietarios de bienes ribereos a un lago a quienes se
les oblig a dar paso a la gente, deben o no ser indemnizados? La respuesta del Tribunal
Constitucional fue que s deba indemnizarse. El principal argumento es que el Art. 45 CPR
establece que se indemniza. Sin embargo, lo que dice esa disposicin tiene un requisito, cual es la
privacin de alguna facultad sobre el bien, por lo que privacin no es limitacin, y el otro requisito
es que cause dao.
Este artculo se refiere a las privaciones, por lo tanto, el argumento del Tribunal
Constitucional es que se da con mayor razn en los estados de normalidad.
Al profesor Montero le parece reprochable esto, adems de que est mal estructurado,
puesto que este artculo no se refiere a limitaciones, sino que a privaciones.
Es posible diferenciar conceptualmente los lmites con las privaciones? Por qu con
mayor razn en el estado de normalidad?, porque no hay diferencia.
La crtica es que el Art. 45 CPR est mal ledo. Habla de limitaciones, pero en verdad se
tratan de privaciones.
De este modo, entenderamos que:
- Las limitaciones que importan privacin = Indemnizacin.
- Las limitaciones que no importan privacin = ???

122
El artculo no debera hablar de limitaciones, sino que slo de privacin se refiere a las
privaciones. Est mal redactado este artculo, y el Tribunal Constitucional se aprovech de ello.
Con respecto a si se diferencian las limitaciones con las privaciones la Constitucin en el
Art. 19 N24 establece las siguientes hiptesis de privacin:
1.- Privacin del Derecho de Propiedad.
2.- Privacin del Bien sobre el cual recae el Derecho de Propiedad.
3.- Privacin de alguno de los Atributos (uso, goce o disposicin).
4.- Privacin de Facultades Esenciales del Dominio. La Comisin de Estudios explicit que
corresponder a los tribunales determinar lo que debe entenderse por esto. Con esto, se evita
congelar la nocin de dominio.

Segn la Constitucin si se verifica cualquiera de estas hiptesis, el Estado debe


indemnizar el dao patrimonial efectivamente causado. La Constitucin seala que se prive slo la
facultad de uso, por ejemplo, para que sea indemnizada, pero entonces cundo hay una
limitacin? Porque claramente la privacin de una de las facultades no es limitacin.
El problema es entender cuando hay una limitacin al Derecho de Dominio. La privacin de
la facultad de uso o goce es privacin y no limitacin. As, por ejemplo, el problema de la restriccin
vehicular es que se restringe la facultad de uso. Qu es una limitacin? No es fcil distinguirlas de
las privaciones. Adems, no sabemos si son indemnizables.
Es importante distinguir entre limitacin y privacin porque la limitacin, en principio, no da
lugar a indemnizacin para el afectado. En cambio, las privaciones si dan derecho a
indemnizacin.
Ahora bien, cabe sealar que los atributos de la propiedad no son lo mismos que las
facultades de la propiedad. Algunos autores han interpretado que los atributos seran como las
caractersticas del dominio, esto es, real, absoluto (general), perpetuo y exclusivo. Y, por otra
parte, las facultades del dominio seran el uso, goce y dispocisin
La diferencia entre lmite y privacin es una diferencia gradual de intensidad (opinin del
profesor Montero). En consecuencia, debe examinarse caso o caso, es decir, no se puede dar un
concepto general de limitacin, porque resulta intil.
Si la limitacin es de tal intensidad que constituye una obstruccin ostensible y fuerte al
ejercicio de alguna de las facultades esenciales del dominio, entonces entramos en el mbito de la
privacin.
Por ejemplo, un fundo con un bosque nativo. No se puede cortar. Es tan fuerte esta
restriccin del uso del fundo, que pasa a ser privacin. En cambio, la restriccin vehicular no es tan
fuerte, pero podra pedir que me rebajen el precio de la patente, sin embargo como es slo un da
no se puede. Ahora, si fuesen ms das, sera privacin.
Esto es coherente con el Art. 19 N 26 de la Constitucin. Si se infringe este artculo
pasamos a una privacin. Esas limitaciones no pueden limitar o restringir el derecho en su esencia,
pero cul es la esencia del Derecho de Propiedad, o de cualquier otro Derecho Constitucional?
Este artculo es una gran garanta, siempre y cuando se establezca qu es esencia.
Igual puede discutirse si aquellas limitaciones que no afectan al Derecho en su esencia,
dan lugar a indemnizacin?

g) Requisitos de la Expropiacin.
1) Ley que autorize la expropiacin, que puede ser general o especial (no ley
expropiatoria).

2) Causales:

123
- Utilidad Pblica.
- Inters Nacional.

3) Las causales deben ser calificadas por el legislador.


Sobre este punto, la Corte Suprema ha sealado en un fallo del ao 1973 que La
calificacin de utilidad pblica o inters social (en nuestra Constitucin inters nacional) que haga
una ley especial o general puede impugnarse por el recurso de inaplicabilidad. Pues la
Constitucin no ha exigido de la ley expropiatoria la mera afirmacin de existencia de los requisitos
de utilidad pblica o inters social, sino el cumplimiento estricto de ellos y su forma de
declaracin.
Consecuencias:
- No puede ser revisada la calificacin de la causal por el poder judicial.
- Una ley que autorice una expropiacin no puede ser inconstitucional en lo que respecta a
la calificacin de la causal, porque el legislador califica las causales y no el constituyente.
- No se puede impugnar la causal a travs de un recurso, porque solo califica el legislador.

4) Decreto Expropiatorio: Acto administrativo (poder ejecutivo) que decrete la expropiacin.

Cabe destacar que no existe la ley expropiatoria, puesto que el legislador solo autoriza la
expropiacin, y quin expropia es el poder ejecutivo, a travs de un Decreto.

El expropiado tiene dos derechos fundamentales:


a) Reclamar de la legalidad del acto expropiatorio (Decreto Expropiatorio) ante los
tribunales ordinarios, es decir, de la resolucin administrativa que ordena la expropiacin. Se puede
reclamar tanto la inconstitucionalidad del Decreto Expropiatorio como la inconstitucionalidad de la
ley, pero no las causales.

b) Derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado. Esta


indemnizacin excluye el dao moral, pero mantiene tanto el dao emergente como el lucro
cesante (esto tiene por objeto mantener la intangibilidad patrimonial). Con todo, el texto se remite a
estas indemnizaciones al momento en que la expropiacin llega a consumarse.
En cuanto al monto de la indemnizacin, esta se fijar de comn acuerdo o en sentencia
dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
En cuanto a la forma de pago a falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en
dinero efectivo al contado.
En cuanto a la toma de posesin material del bien expropiado hay que distinguir dos
situaciones:
i) Si hay acuerdo: La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo
pago del total de la indemnizacin.
ii) A falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que
seale la ley. El organismo que orden la expropiacin para tomar posesin deber depositar la
suma que provisionalmente determinen los peritos. En caso de que el reclamo incida acerca de la
procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen,
decretar la suspensin de la toma de posesin.

En sntesis:
- No existe la ley expropiatoria.
- Slo el legislador puede calificar la causal.
- El que expropia es el poder ejecutivo.

124
B.- LA PROPIEDAD MINERA (art.19 N 24 inc.6)

a) Reglamentacin.
Nuestra Constitucin, es la primera en nuestra tradicin constitucional que consagra la
propiedad minera, la cual se encontraba regida por el ordenamiento general de la propiedad
privada.
Tambin se aplica a la Propiedad Minera el estatuto constitucional de la propiedad, en
trminos generales (art.19 N24 inc. 1 al 5); La Tercera Disposicin Transitoria de la CPR; Cdigo
de Minera; y la Ley Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras N 18.097.
Seala la Constitucin en el inc.6 del N 24 del art.19 que El Estado tiene el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas. Con esto se quiere significar
que ste no solo lo ostenta en la actualidad, sino que el mismo se proyecta al pasado y al futuro.

b) Amplitud del Dominio Minero.


Este dominio del Estado se ejerce sobre todos los yacimientos mineros que se encuentren
dentro del territorio nacional. Quedan comprendidos en l las covaderas116, las arenas metalferas,
los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles (art. 19 N 24
inc. 6).
Se exceptan:
i. las arcillas superficiales, puesto que gran parte del territorio est cubierto de ellas.
ii. No se considerarn sustancias minerales las salinas artificiales, las arenas y dems
materiales aplicables directamente a la construccin (art. 3 inc. final de la Ley N 18.097 sobre
Concesiones Mineras). Estas sustancias se rigen por el derecho comn o por las normas
especiales que a su respecto dicte el Cdigo de Minera.
Lo anterior es sin perjuicio de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en
cuyas entraas estuvieren situadas. En todo caso, prosigue el inciso 6 , Los predios superficiales
estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale para facilitar la exploracin, la
explotacin y el beneficio de dichas minas117.
c) Propiedad Minera y Dominio del Terreno Superficial.
Son dos regimenes jurdicos distintos. Siguiendo estrictamente la CPR puede hablarse de
dos dominios:
- Propietario superficial.
- El Estado correspondindole los minerales del subsuelo.

d) Las concesiones mineras.


Tanto la Ley de Concesiones Mineras como el Cdigo de Minera la definen en sus
respectivos arts. 2dos como: derechos reales e inmuebles; distintos e independientes del dominio
del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo; oponibles al Estado y a cualquier persona;
transferibles y transmisibles; susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de
todo acto o contrato; y que se rigen por las mismas leyes civiles que los dems inmuebles, salvo
en lo que contraren disposiciones de esta ley o del Cdigo de Minera.

116
Es el lugar donde se extrae guano.
117
Seala el art. 8 inc. 2do de la LOC de Concesiones Mineras que ...los predios superficiales estn sujetos al gravamen de ser
ocupados en toda la extensin necesaria para trabajos mineros, por canchas y depsitos de minerales, desmontes, relaves y escorias;
por plantas de extraccin y de beneficio de minerales; por subestaciones y lneas elctricas y de comunicacin, canales, tranques,
caeras, habitaciones, construcciones y obras complementarias; y a los gravmenes de trnsito y de ser ocupados por caminos,
ferrocarriles, caeras, tneles, planos inclinados, andariveles, cintas transportadoras y todo otro medio que sirva para unir las labores
de la concesin con los caminos pblicos, establecimientos de beneficio, estaciones de ferrocarril, puertos de embarque y centros de
consumo.

125
Los particulares slo adquieren la concesin minera, la cual puede ser de dos clases: la de
exploracin y de explotacin.
Las concesiones mineras presentan las siguientes caractersticas:
i) Se constituyen por resolucin de los tribunales ordinarios de justicia (juez de letras de
competencia comn o en lo civil) tenga competencia sobre el lugar donde el punto sealado en el
perdimiento118 o el punto de inters indicado en la manifestacin119.
ii) La concesin debe ser inscrito en el Conservador de Minas correspondiente. Solo desde
ese momento se tiene legalmente la posesin de la concesin.
iii) La concesin de explotacin dura 4 aos mientras que la de exploracin es indefinida.
iv) Las concesiones otorgarn los derechos120 e impondrn las obligaciones121 que la ley
expresa.
v) Las concesiones estn afectas a causales de caducidad y extincin establecidas por la
ley122. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de
otorgarse la concesin.
vi) El titular de una concesin tiene su dominio sobre la concesin, no sobre el yacimiento.
Si el Estado quiere privarlo de esta propiedad debe expropiarlo con todas las consecuencias que
ello implica.

Seala la Constitucin que corresponde a la ley determinar qu sustancias... pueden ser


objeto de concesiones de exploracin o de explotacin. Prosigue la LOC de Concesiones Mineras
que son concesibles: (i) las sustancias minerales metlicas y (ii) las sustancias minerales no
metlicas y, en general, toda sustancia fsil, en cualquier forma en que naturalmente se presenten,
incluyndose las existentes en el subsuelo de las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin
nacional que tengan acceso por tneles desde tierra.
Tanto la Constitucin como la LOC del ramo sealan una serie de sustancias que no son
concesibles:
(i) Los hidrocarburos lquidos o gaseosos: Los hidrocarburos son aquellos compuestos
qumicos resultante de la combinacin del hidrgeno con el carbono (art. 19 N 24 inc. 7 y art. 3
inc. 4 de la Ley de Concesiones Mineras).
(ii) El Litio (art. 3 inc. 4 de la Ley de Concesiones Mineras).
(iii) Los yacimientos en subsuelo martimo sometido a la jurisdiccin nacional (art. 3 inc. 4
de la Ley de Concesiones Mineras)
(iv) Los yacimientos situados, en todo o en parte, en zonas que conforme a la ley, se
determinen como de importancia para la seguridad nacional con efectos mineros (art. 3 inc. 4 de la
Ley de Concesiones Mineras). Esto, sin perjuicio de los derechos vlidamente adquiridos con
anterioridad de la declaracin en cuestin.

118
As se llama la solicitud de la concesin de exploracin.
119
As se llama la solicitud de la concesin de explotacin.
120
Tales derechos son: (1) Catar y cavar en tierras de cualquier dominio con fines mineros dentro de los lmites de la extensin territorial
de su concesin y tambin en otros terrenos con permiso del dueo o de la autoridad judicial. (2) Derecho a que se constituyan las
servidumbres convenientes a la exploracin y explotacin mineras. (3) Enajenar o Gravar la concesin, etc.
121
Tales obligaciones son: (1) pagar las indemnizaciones que procedan respecto de los dueos de los predios superficiales por la
constitucin de servidumbres. (2) desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justifique su otorgamiento
(obligacin de trabajarla). (3) El pago anual y anticipado de una patente minera a beneficio fiscal.
122
Conforme al artculo 18 Ley de Concesiones Mineras.- Las concesiones mineras caducan, extinguindose el dominio de los titulares
sobre ellas:
a) por resolucin judicial que declare terreno franco, si no hubiere postores en el remate pblico del procedimiento judicial originado
por el no pago de la patente, y
b) por no requerir el concesionario la inscripcin de su concesin en el plazo que seale el Cdigo de Minera.
c) la explotacin de un yacimiento por el concesionario de exploracin.
Las concesiones mineras se extinguen, tambin, por renuncia y transferencia de su titular, conforme a la ley.

126
Ahora, Cmo se explotan las sustancias no concesibles?. Establece la Constitucin (art.
19 N 24 inc. 10) que podr efectuarse mediante:
- Directamente por el Estado o por sus empresas. Sobre el punto debemos destacar que el
Estado o sus organismos, para la explotacin de sustancias no concesibles, no requerir la
autorizacin por medio de LQC que establece el art. 19 N 22. Esto no se extiende a las sustancias
concesibles.
- Por medio de concesiones administrativas. Es un acto de autoridad en virtud del cual el
Estado decide delegar su derecho de explorar y explotar los yacimientos mineros no concesibles
en beneficio de un particular imponindole condiciones para salvaguardar el inters general. Ellas
se confieren por la autoridad administrativa y son verdaderos contratos de adhesin.
- Por medio de contratos especiales de operacin. Es una especie de arrendamiento de
servicios entre el Estado y un contratista y por el cual este ltimo se obliga a explorar y explotar un
yacimiento minero por cuenta del Estado o a nombre del Estado, el que se compromete a pagar el
precio en dinero o minerales.
En estos casos se har de acuerdo con los requisitos y bajo las condiciones que el
Presidente de la Repblica fije, para cada caso, por decreto supremo.
Por ltimo cabe sealar que: El Presidente de la Repblica podr poner trmino, en
cualquier tiempo, sin expresin de causa y con la indemnizacin que corresponda, a las
concesiones administrativas o a los contratos de operacin relativos a explotaciones ubicadas en
zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.

e) Naturaleza de la Propiedad Minera


En cuanto al vnculo jurdico existente entre el Estado y las minas, se han elaborado
diversas teoras, las cuales son las siguientes:
(i) Teora del Dominio Eminente: sostiene que el dominio que el Estado tiene sobre los
minerales es slo eminente, virtual, y cesa en el momento en que el particular obtiene el derecho
para aprovechar el mineral. Dicha teora se bas en los textos de los arts. 591 CC y los
correspondientes a los CM de 1888, 1930 y 1932, que establecan en la mismas forma que el CC
la relacin del Estado y las minas, es decir, que el Estado era dueo de ellas, pero que los
particulares podan aprovechar de ellas como dueos.
(ii) Teora del Derecho Patrimonial: sostiene que el dominio del Estado con respecto a las
minas es de naturaleza patrimonial, es decir, que nunca se trasfiere a los particulares, sino que
slo le es concedido a stos el derecho de explorar y explotar los minerales. Hasta 1971 la teora
del dominio eminente era predominante, pero ella no puede concebirse a partir de la
nacionalizacin del cobre en 1971, que estableci en el texto constitucional que el Estado tena el
dominio de las minas y que por tanto los particulares aprovechando de las minas se deberan
entender como concesionarios y no propietarios.
(iii) Teora Funcionalista: sostiene que la CPR realmente lo que quiere decir con que el
Estado tiene el dominio de las minas, y que lo hace por insuficiencia dogmtica o mala tcnica
legislativa, es slo regular el aprovechamiento de los minerales, es decir, sustraer las minas, por su
importancia, de la libre apropiabilidad por parte de los particulares.

f) Ley Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras


Ella es la ley 18.097, segn la CPR las materias que deben ser objeto de la misma son:
a) Las sustancias que pueden ser objeto de concesin.
b) El rgimen de amparo de los yacimientos.
c) Las causales de caducidad o de simple extincin del dominio de la concesin.
d) Las limitaciones y obligaciones a que est sometido el propietario superficial.

127
g) Concepto y Duracin de la Concesin Minera
La concesin minera puede ser de dos clases: a) De exploracin: que autorizan a realizar
las labores de exploracin de minerales en un terreno exclusivo y a apropiarse de los minerales
que estrictamente sean necesarios para ello. Ella tiene una duracin de dos aos, prorrogables por
otros 2 ms renunciando a la mitad de la concesin. b) De explotacin: que autoriza a realizar las
labores de exploracin y explotacin sobre un terreno determinado y por lo tanto a aduearse de
los minerales extrados. Ella tiene una duracin indefinida.

h) Funcin Social y Amparo del Derecho Minero


El inciso 7 de la norma seala que la concesin minera obliga al concesionario a que
realice las labores de exploracin y explotacin que justifiquen su otorgamiento, pero
posteriormente encarga a la LOCCM la determinacin de la forma de cumplirlo a travs del amparo
del mismo. El problema es que la LOCCM determin que el rgimen de amparo de la concesin
sera por el pago de una patente y no por trabajo como lo requiere la CPR.

i) Trmino e Indemnizacin de Concesiones Administrativas y Contratos de


Operacin
El inciso 10 de la norma tambin seala que el Presidente de la Repblica podr poner
trmino a los contratos especiales de operacin y a las concesiones administrativas sin expresin
de causa, en cualquier tiempo, pero mediando siempre la correspondiente indemnizacin, en
relacin a los yacimientos ubicados en zonas declaradas de importancias para la seguridad
nacional.
C.- PROPIEDAD SOBRE LAS AGUAS (art.19 N 24 inciso final)

a) Reglamentacin.
Hasta el ao 1967, la propiedad de las aguas era particular. Sin embargo, a partir de ese
instante las aguas pasan a ser bienes nacionales de uso pblico y transform este derecho de
propiedad por el derecho de aprovechamiento de aguas.
El inciso final del N 24 del art. 19 sigue esta tradicin. Seala al respecto: Los derechos
de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a
sus titulares la propiedad sobre ellos.
Esta materia se encuentra regulada tambin por el Cdigo de Aguas.

b) Dominio de las Aguas y Derechos sobre ellas


Debe ser aclarado que los particulares no tienen dominio sobre las aguas mismas, sino que
sobre el derecho de aprovechamiento constituidos sobre ellas.
El Cdigo de Aguas establece que: las aguas son bienes nacionales de uso pblico y se
otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas (art. 5).
Por su parte, respecto del derecho de aprovechamiento de las aguas el Cdigo en su art.
6 seala: El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe
este cdigo. Conforme a lo establecido, este derecho otorga la facultad de goce y uso de las
aguas. Se puede disponer de este derecho ms no de las aguas ya que son bienes nacionales de
uso pblico.
Le compete a la Direccin Nacional de Aguas conceder el derecho real de
aprovechamiento.

c) Naturaleza Jurdica de las Aguas y del Derecho de Aprovechamiento sobre ellas

128
El art. 4 del Cdigo de Aguas seala que, atendida su naturaleza, las aguas son muebles,
pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles. Es decir, se trata
de uno de aquellos inmuebles que el CC trata como de destinacin. El derecho de
aprovechamiento por su parte, es un derecho real administrativo, que se constituye sobre las
aguas, el cual debe expresarse en caudal por unidad de tiempo, es decir, por ejemplo, 7 litros por
segundo. El derecho de aprovechamiento puede clasificarse en:
a) Consuntivo o no consuntivo: es consuntivo aquel que faculta a su titular para consumir
totalmente el elemento en su totalidad; no consuntivo, aquel que permite emplear el agua sin
consumirla y obliga a restituirla en la forma y en la cantidad determinada en el acto de adquisicin
o de constitucin del derecho.
b) De ejercicio permanente o eventual; continuo, discontinuo o alternado.

d) Constitucin y Adquisicin del Derecho de Aprovechamiento


Segn el art. 20 CA el derecho de aprovechamiento se constituye por acto de autoridad, es
decir, por mediante un procedimiento concesional, que tiene por acto terminal, la constitucin del
derecho por resolucin DGA. Asimismo, la posesin del derecho, se adquiere por su
correspondiente inscripcin en el registro de propiedad de aguas del Conservador de Bienes
Races. A stos derechos se refiere la CPR al decir que se reconoce la propiedad sobre aquellos
derechos constituidos. Sin embargo, la CPR tambin habla de los derechos de aguas reconocidos,
es decir constitucionaliza aquellos derechos de aguas que no han sido constituidos por resolucin
de la autoridad, sino que son solamente reconocidos por a ley, como es el caso de las aguas del
minero, art. 110 Cdigo de Minera y 56 Cdigo de Aguas. Al momento de ser adquiridos, dichos
derechos son protegidos por la propiedad.

e) Derecho de Aprovechamiento y Funcin Social del Dominio


El derecho de aprovechamiento se adquiere y se mantiene de manera gratuita. En opinin
de Jos Luis Cea ello debiera cambiar, y establecerse un amparo del mismo, ya sea por su efectiva
utilizacin o el pago de un tributo, ello en razn de la funcin social del dominio.

5.- DERECHO SOBRE LAS CREACIONES INTELECTUALES Y ARTSTICAS


(PROPIEDAD INTELECTUAL) (Art. 19 N 25)

Art.19: La Constitucin asegura a todas las personas:


N 25: La libertad de crear y difundir las artes, as como el derecho del autor sobre sus
creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie, por el tiempo que seale la ley y que no
ser inferior al de la vida del titular. El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y
otros derechos, como la paternidad, la edicin y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a
la ley. Se garantiza, tambin, la propiedad industrial sobre las patentes de invencin, marcas
comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas, por el tiempo que
establezca la ley. Ser aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artsticas y a la
propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del nmero
anterior.

La norma fue modificada por ley de reforma constitucional, en el ao 2001, la cual insert
la primera frase del inciso 1, asegurando la libertad de creacin y difusin de las artes. Se debe

129
adems coordinar con la ley 17.336 que regula la propiedad intelectual, y la cual fue modificada en
2003 para adecuarla a las disposiciones del Tratado de Libre Comercio con EEUU. Asimismo con
la ley 19.039 que regula la propiedad industrial.
En la norma se tratan las siguientes materias:
a) La propiedad artstica e intelectual en sus incisos 1 y 2.
b) La propiedad industrial, en su inciso 3.
c) Las garantas patrimoniales comunes a una y otra especie de propiedad, en su inciso 4.

a) La Propiedad Artstica
En su inciso 1, la norma reconoce la libertad de la creacin del arte y su difusin,
excluyendo por tanto la censura de ellas. Posteriormente, asegura el derecho de propiedad
intelectual sobre dichas creaciones artsticas La CPR asegura el derecho de autor sobre las
creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie. Debe decirse que creaciones son las
producciones originales, hechas por primera vez.
Dentro del concepto de propiedad artstica caben los libros, obras musicales, teatrales,
adaptaciones, pinturas, etc., adems con la modificacin a la ley de propiedad intelectual de 1990,
deben entenderse tambin los programas computaciones, videogramas y diaporamas, es decir, es
un concepto amplio.

- Legislacin vigente en el tema


Son vigentes la ley de propiedad intelectual y su reglamento, el DS/E 1.112, adems de la
Convencin Universal sobre Derecho de Autor y la Convencin Americana sobre la materia.

- Principales Disposiciones Legales


El domino intelectual y artstico se protege por el tiempo que seale la ley y que no ser
inferior a la vida de su titular. En cuanto a su amplitud, el art. 1 Ley de Propiedad Intelectual
establece que tal propiedad cubre las obras de la inteligencia en los dominios literario, artstico y
cientfico. Comprende los derechos patrimonial y moral, asegurando el aprovechamiento,
paternidad e integridad de la obra.
En cuanto a su duracin, el art. 10 LPI seala que dura la vida de su autor y se extiende
hasta por 70 aos ms, (modificacin del TLC, la antigua legislacin estableca slo el plazo de la
vida del titular hasta 50 aos ms). Los derechos que abarca son: art. 25 Ley de Propiedad
Intelectual:
a) La propiedad de las obras.
b) La paternidad, edicin e integridad de la obra, y otros derechos que de ellos puedan
derivar.

- Precisiones Conceptuales
Debe sealarse el significado que los derechos que envuelve la propiedad intelectual:
a) Paternidad: es el nombre o seudnimo registrado que tiene el autor de la obra. l tiene
derecho a que uno u otro aparezcan asociados a cualquier publicacin de su ingenio (art. 14 Ley
de Propiedad Intelectual).
b) Edicin: es la facultad del autor de publicar, de mantener indita, no publicar o publicar
en parte su obra. Consiguientemente, el autor puede oponerse a su difusin o exhibicin, sin su
permiso previo y expreso (art. 5 y 14 Ley de Propiedad Intelectual)
c) Integridad de la obra: lo que excluye la mutilacin o deformacin de la obra sin el
consentimiento expreso del autor, lo que incluye la prohibicin de alterar, modificar o copiar la obra.

- Fiscalizacin y Sanciones

130
La Ley de Propiedad Intelectual en sus arts. 79 a 81 establece las figuras penales sobre el
hurto de propiedad intelectual.

b) Propiedad Industrial
Se halla protegida por el inciso 3 de la norma.
La legislacin vigente en la materia es la ley 19.039 que regula dicha propiedad, su
reglamento, DS /EC 177 y el Convenio de Pars para la proteccin de la propiedad industrial.

- Proteccin Constitucional
La CPR protege 5 privilegios industriales:
a) Patentes de invencin: se entiende por invencin, toda solucin a un problema de la
tcnica que origina un quehacer industrial, art. 31 LPIN. Por patente, el derecho exclusivo que
concede el Estado para la proteccin de una invencin, art. 31 LPIN.
b) Marcas Comerciales: comprenden todo signo visible, novedoso y caracterstico que sirva
para distinguir productos, servicios o establecimientos industriales o comerciales, art. 19 LPIN.
c) Modelos Industriales: en esta denominacin caben los modelos de utilidad, como los
instrumentos o herramientas que aportan un beneficio a la funcin para la que son destinados; y
los diseos industriales, esto es, toda forma tridimensional, asociada o no con colores, y cualquier
artculo, industrial o artesanal que sirva de patrn para fabricar otras unidades y que se distinga de
sus similares.
d) Procesos Tecnolgicos: son los mtodos o procedimientos, planificados y que se
mantienen en reserva, con los cuales es posible producir un invento, o modelo industrial.
e) La norma tambin se abre a otras creaciones anlogas.

- Proteccin
De acuerdo a la ley, para gozar de los derechos de propiedad industrial debe obtenerse el
ttulo de proteccin. Una vez obtenido, se goza de un privilegio, previo pago de una patente, por el
cual se ampara el derecho. Los plazos por los que se otorga el ttulo de proteccin son:
a) Las patentes de invencin: plazo de 15 aos no renovable (art. 39 Ley de Propiedad
Industrial).
b) Las marcas comerciales, plazo de 10 aos renovable (art. 24 Ley de Propiedad
Industrial).
c) Los modelos industriales, plazo de 10 aos no renovable (art. 57 y 65 Ley de Propiedad
Industrial).

- Precisiones Terminolgicas
La invencin es toda solucin a un problema de la tcnica que origine un quehacer
industrial. Puede ser un producto, o un mtodo, es decir, el procedimiento planificado para la
elaboracin de un producto. Es necesario, tratndose de un producto o procedimiento, acreditar
que la invencin sea nueva, es decir, que tiene determinado nivel inventivo, y es susceptible de
aplicacin industrial.

- Naturaleza Jurdica del Dominio sobre el Invento


La invencin, o el hallazgo cientfico, es un dominio originario del inventor, es decir, ste se
hace dueo de manera inmediata del mismo. Es por eso que el art. 33 Ley de Propiedad Industrial
pormenoriza cuando se considera nueva una invencin, declarando que as ocurrir si lo hallado o
creado no exista en el dominio de la tcnica.

131
Sin embargo, en su contexto la ley 19.039 arte del supuesto que el invento no es de
dominio originario del inventor, sino que ellos emanan de una concesin que realiza el Estado el
ttulo de proteccin.

- rganos Competentes
Con relacin a la propiedad intelectual, la ley 17.336 cre el departamento de Propiedad
Intelectual, a cuyo cargo se halla el Registro de Propiedad Intelectual. Con respecto a la propiedad
industrial, se da al Departamento de Propiedad Industrial el Registro de Marcas Comerciales y la
totalidad de los antecedentes de las patentes solicitadas.

c) Las garantas patrimoniales comunes a una y otra especie de propiedad.


El inc. 4 del N 25 del art.19 sostiene que Ser aplicable a la propiedad de las creaciones
intelectuales y artsticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero,
cuarto y quinto del nmero anterior.

F.- GARANTA O NORMA DE CLAUSURA DEL ART. 19 N 26 CPR

Este numerando no puede entenderse sino exclusivamente con todos los dems derechos
del art. 19, y ha sido visto como una forma de garanta de esos otros derechos, porque viene a ser
una vlvula de seguridad de que podremos gozar validamente de los dems derechos.
En este numerando se contemplan 2 derechos-garantas:
1.- El derecho de toda persona a que las leyes que regulan el ejercicio de los derechos,
respeten la esencia de stos.
2.- El derecho de toda persona a exigir que las leyes que regulan el ejercicio de los
derechos no impidan su libre ejercicio.
Puede darse que el legislador al complementar estos derechos destruya su esencia, que
segn el Tribunal Constitucional es aquello que lo identifica y que le permite diferenciarlo de otros
derechos, as, una ley destruye la esencia de un derecho cuando destruye su identidad.
Por otro lado se garantiza el libre ejercicio del derecho. Segn el Tribunal Constitucional,
una ley impide el libre ejercicio de un derecho cuando impone requisitos, condiciones o tributos que
entraban el ejercicio de un derecho ms all de lo razonable.
El N 26 se cita a menudo como el fundamento constitucional de que el ejercicio de los
derechos en tiempos de normalidad slo puede ser limitado por va de ley, y no a travs de otro
instrumento jurdico.

IV.- DEBERES CONSTITUCIONALES (art. 22 y 23 CPR).

Art.22 CPR: Todo habitante de la Repblica debe respecto a Chile y a sus emblemas
nacionales.
Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberana y
de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradicin chilena.
El servicio militar y dems cargas personales que imponga la ley son obligatorias en los
trminos y formas que sta determine.
Los chilenos en estado de cargar armas debern hallarse inscritos en el Registros
Militares, si no estn legalmente exceptuados.

132
Art. 23 CPR: Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso
de la autonoma que la Constitucin les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades
ajenas a sus fines especficos, sern sancionados en conformidad a la ley. Son incompatibles los
cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores,
nacionales y regionales, de los partidos polticos.
La ley establecer las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que
intervengan en actividades poltico partidistas y a los dirigentes de los partidos polticos, que
interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y dems grupos intermedios que
la propia ley seale.

a) Reglamentacin.
Ya en el Acta Constitucional N 3 se haba incluido un captulo denominado De los
Deberes Constitucionales (Captulo III, arts. 4 a 10). Se sealaba en el considerando 13 que la
vida en sociedad no slo implica la existencia de derechos, sino que, adems, deberes.
El anteproyecto de la Comisin de Estudio volvi a considerar un prrafo dentro del
Captulo III, con la denominacin Deberes Constitucionales (Art. 22 a 26), pero el Consejo de
Estado lo suprimi y condens esta en un solo artculo. El fundamento fue que no era necesario
tanto detalle, se opt por resumir los principales conceptos contenidos en aquellos, y que el resto
pareci que era desaconsejable incluirlos en la CPR, por corresponder ms bien a deberes de
conciencia, o por ser superfluos.
La CPR de 1980 contempl por separado los derechos y los deberes constitucionales,
queriendo as dejar en claro que derechos y deberes son inseparables, de modo que los lmites
sobre los derechos fundamentales son los deberes correlativos que han de cumplirse para que su
ejercicio sea legtimo. Sin embargo, los arts. 22 y 23 contemplan slo algunos deberes, que tienen
como caractersticas:
(i) Son deberes considerados como de importancia para el pas.
(ii) Su alcance es general, de manera que alcanzan a todos a quienes se les aplique el
ordenamiento jurdico chileno.
(iii) Tienen que ser armonizados con los deberes que se contemplan a propsito de cada
derecho en el art. 19.
(iv) En los arts. 22 y 23 no aparecen todos los deberes, por lo que el enunciado de ellos es
abierto y no taxativo.

b) Deberes de los Habitantes de Chile


El art. 22 inc.1 al referirse a todos los habitantes, lo hace entendiendo que se refiere a
toda persona natural, a que se le aplica el ordenamiento jurdico chileno. En cuanto a los
emblemas nacionales, debe coordinarse la norma con lo dispuesto en los arts. 2 y 60 N 6.

c) Deberes Slo de los Chilenos?


En el inciso 2 de la norma se hace referencia a deberes cuyo respeto se exige slo a los
nacionales. Sin embargo, no existe razn para excluir a los extranjeros de:
(i) Honrar a nuestra patria, ya que conviven con nosotros en ella.
(ii) Defender nuestra soberana, aunque no sea a travs de la conscripcin militar.
(iii) Contribuir a preservar la seguridad nacional.
(iv) Participar en la preservacin, promocin y difusin de los valores esenciales de la
tradicin chilena.

d) Servicio Militar

133
El tema aparece regulado en el inciso 3 de la norma, como asimismo a las dems cargas
personales que imponga la ley. La legislacin que hoy regula el servicio militar es el DL 2.306 sobre
reclutamiento y movilizacin de las FFAA. Segn su art. 13, el servicio militar se extiende a todas
las personas desde los 18 a 45 aos de edad. La forma de cumplirlo es a travs del servicio militar
obligatorio, la participacin en la reserva y la participacin en la movilizacin. Puede ser cumplido a
travs de la conscripcin ordinaria o mediante la prestacin de servicios. Dura dos aos y se
realiza en cualquiera de las 3 ramas de las FFAA. Los varones deben inscribirse en los cantones
respectivos a los 18 aos, para las mujeres la inscripcin es voluntaria.

e) Derecho Comparado y Objecin de Conciencia


El art. 30 N 2 de la CP espaola de 1978 seala la objecin de conciencia como causal de
exencin del servicio militar obligatorio. En relacin al rgimen chileno, la ley 19.123 que creo la
Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, dispone que los hijos de las personas
vctimas de violaciones a los derechos humanos o violencia poltica queden en la categora de
disponible del art. 30 DL 2.306, es decir, es decir, se reconoce en cierta medida la objecin de
conciencia en este caso. En los dems, la Corte de Apelaciones de Santiago, 27/5/2003, ha
sealado que el derecho chileno no exime a los objetores de conciencia de la realizacin del
servicio militar obligatorio, por lo que el art. 19 N 6, no reconoce tal derecho.

f) Dems Cargas Personales


El inciso 3 de la norma tambin hace referencia a las cargas personales que imponga la
ley. Ellas son los trabajos que las personas naturales deben prestar al Estado con una finalidad de
utilidad pblica, y sin derecho a retribucin por ello. Ejemplos de ello son, las labores de vocales de
mesas, las labores de los Conservadores de Bienes Races en relacin con los procesos
electorales, o el mismo servicio militar. No deben confundirse con las cargas reales, cuya igualdad
est asegurado por el art. 19 N 20.

g) Autonoma de los Grupos Intermedios


La materia se halla en el art. 23 que fue reformado en 1989. Ella parte del supuesto que
toda actividad debe separar lo que es la actividad poltico partidista, de lo religioso, acadmico,
cientfico, empresarial, gremial y sindical. SE busca que la poltica contingente no penetre a los
grupos asociativos, instrumentalizndolos en perjuicio de la participacin social por la prdida de la
autonoma que la CPR les reconoce.

h) Objetivos de la Norma
- Despolitizacin de la sociedad civil.
- Asegurar que cobre vigencia el principio de subsidiariedad a favor de los grupos
asociativos.
- Fomentar la participacin social.

i) Autonoma Excedida por Intervencin Indebida


El art. 23 inc.1 se refiere a todos los grupos asociativos de la sociedad. Ellos gozan de la
autonoma o capacidad de organizarse y regirse por s mismos, dentro del marco fijado por la CPR
y la ley. La autonoma que reconoce la CPR es acotada o restringida, es decir, se reconoce la
adecuada autonoma al grupo intermedio, por tanto, proporcional y funcional al objetivo del mismo,
como lo seala el art. 1 inc.3. El abuso de la autonoma es incurrir en una conducta ilcita,
sancionada por la ley.

j) Aplicaciones Legales

134
El inciso 1 habilita a la ley para que establezca las sanciones aplicables a los grupos
intermedios y a sus dirigentes que intervengan indebidamente en actividades ajenas a sus fines
especficos. Las normas legales correspondientes se hallan en los arts. 220, 290 y 297 CT, que
sealan los fines principales de un sindicato, y las conductas que atentan en contra de la libertad
sindical, prescribiendo la disolucin de una organizacin sindical por el incumplimiento grave de las
obligaciones que le seala ala ley. Asimismo, el DL 2.757 establece normas sobre asociaciones
gremiales. En su art. 1 seala que dichas asociaciones no pueden desempear actividades
polticas o religiosas. Y en su art. 18 seala causales de disolucin de la asociacin, entre las que
destaca su letra c), por el incumplimiento grave de las normas legales, reglamentarias o
estatuarias.

k) Incompatibilidades
La ltima frase del inciso 1 seala que son incompatibles los cargos directivos superiores
de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales de
los partidos polticos.

l) Sancin a los Dirigentes Gremiales y Polticos


El inciso 2 de la norma se remite a la ley para el establecimiento de las sanciones que
corresponde aplicar a los dirigentes gremiales que intervienen en actividades poltico partidistas.
En el DL 2.757, salvo las sanciones de multas, no se tratan los preceptos punitivos
correspondientes. En cambio, para el caso de los dirigentes de los partidos polticos que interfieren
en la autonoma de los grupos intermedios, la LOCPP, 18.603, seala que quedan sometidos a la
multa y a la inhabilidad por 5 aos de su art. 49 inc.1.

SECCION SEXTA

ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL123.

I.- GENERALIDADES124

Antes que todo, es de imperiosa necesidad sealar que este tema de los Estados de
Excepcin Constitucional sufri notables modificaciones producto de la entrada en vigencia de la
Ley 20.050 el 26 de agosto de 2005. Es en atencin a ello que debemos referirnos a las
modificaciones lo ms prontamente posible. Seguiremos, de esta manera, el trabajo Apunte de
Derecho Constitucional sobre la Ley de Reforma Constitucional N 20.050 elaborado por Antonio
Leiva R., el ao 2005.

123
Siguiendo con el esquema del cedulario, corresponde analizar esta materia.
124
Esta materia sufri muchas modificaciones por la Ley 20.050.

135
La primera de las modificaciones dice relacin con el artculo 39, al que se le hace una
agregacin a su parte final, haciendo que su actual redaccin sea la siguiente:
Artculo 39.- El ejercicio de los derechos y garantas que la Constitucin asegura a todas
las personas slo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepcin: guerra externa
o interna, conmocin interior, emergencia y calamidad pblica, cuando afecten gravemente el
normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado.
Con la agregacin de este requisito calificado, se ha querido establecer que los Estados de
Excepcin Constitucional no pueden ser declarados por motivos ficticios o imaginarios, sino cuando
existan efectivamente situaciones de entidad que los justifiquen, lo que debe ser inmediatamente
relacionado con lo establecido en el artculo 44, en orden a explicitar, cosa que no se haca en el
antiguo orden, que los Estados de Excepcin Constitucional tienen como claro objetivo el pronto
restablecimiento de la normalidad constitucional.
Continan las modificaciones en los artculo 40 a 45, las que analizaremos conjuntamente
en vista de que el texto reformado da cuenta de importantes innovaciones de forma y fondo en esta
materia, como lo es una distinta metodologa de regulacin de los Estados de Excepcin
Constitucional, tal como veremos a continuacin.
En el primitivo artculo 40 se enunciaba cules eran los estado de excepcin, las
autoridades que participaban en su declaracin y el periodo mximo de duracin de los mismos,
mientras que en el primitivo artculo 41 se enumeraban las atribuciones entregadas al Ejecutivo en
cada estado de excepcin125, entre otros asuntos. En el nuevo texto se desagregan estas materias
entre los artculos 40 y 45.
En punto a las innovaciones de fondo mencionaremos las ms relevantes:
a) El Consejo de Seguridad Nacional (en adelante slo el COSENA) no interviene ms en
la declaracin de los Estados de Excepcin Constitucional; simplemente tiene una participacin no
vinculante en la declaracin de guerra, como aparece en el artculo 32 nmero 19;
b) Para declarar el estado de asamblea el Presidente requiere el acuerdo del Congreso
Nacional y ya no el del COSENA;
c) Los estados de emergencia y catstrofe los declara el Presidente en forma autnoma,
sin requerir ms el acuerdo del COSENA, sin perjuicio de deber informar al Congreso Nacional;
d) Tanto en el estado de sitio como en el de emergencia, el plazo mximo de duracin se
reduce de 90 a 15 das;
e) El plazo para que el Congreso se pronuncie sobre la declaracin del estado de sitio y de
asamblea se reduce de diez a cinco das;
f) En ningn Estado de Excepcin Constitucional pueden suspenderse o restringirse las
libertades de informacin o de opinin, teniendo en vista la necesaria adecuacin de esta materia
con lo previsto por el Derecho Internacional 126 y lo ineficiente que resulta mantener esta restriccin
visto el avance de las tecnologas de la informacin y comunicaciones;
g) Se elimina la atribucin del Presidente en orden a trasladar personas de un lugar a otro
del territorio nacional;

125
Como recordarn, esta es la razn por la que la regulacin de los Estados de Excepcin Constitucional se encuentra en esta parte de la
Constitucin. En efecto, tanto en la declaracin, como en el desarrollo y conclusin de cada uno de ellos el mayor protagonismo es el
del rgano ejecutivo encabezado por el Presidente.
126
V.Gr. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 27; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 4;
Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, artculo 5; Convenios de Ginebra, artculo 3 comn; Convenio de
Ginebra relativo a la proteccin debida a las persona civiles en tiempo de guerra (Convenio IV) artculo 27, 31, 32 y 42; Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra Relativo a la Proteccin de las Vctimas de los Conflictos Armados Sin Carcter Internacionales
(Protocolo II) artculo 4; Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, artculo X; Cdigo de Conducta para
Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, artculo 5.

136
h) El artculo 44 impone perentoriamente 127 a la Ley (N 18.415) Orgnica Constitucional
sobre Estados de Excepcin Constitucional un elenco de preceptos garantistas que obliga a la
adecuacin del texto vigente, y;
i) Los tribunales superiores de justicia podrn ejercer plenamente sus facultades
conservadoras en vigencia de los Estados de Excepcin Constitucional, como se colige al tenor de
la parte final del inciso primero del artculo 45128.

Ahora bien, vistas las modificaciones, continuaremos con el estudio clsico de los Estados
de Excepcin Constitucionales, pero actualizado por la Ley 20.050 antes sealada.

El Estado como cuerpo poltico, lo mismo que el hombre, est expuesto a lo largo de su
vida a enfrentarse a enfermedades. El Estado sufre contratiempos, vive momentos excepcionales y
crisis de diversa ndole.
Frente a ciertas anormalidades o alteraciones y segn sea su gravedad, se contemplan
ciertos procedimientos, como lo son los regmenes de emergencia.
Al hablar de estados de excepcin, se hace referencia a un derecho destinado a regir en
situaciones de anormalidad, y cuyo efecto incide principalmente en ampliar las facultades de la
autoridad poltica y administrativa para restringir, limitar o suspender los derechos sean
individuales o sociales en bsqueda del pronto reestablecimiento de la normalidad.
Se encuentran consagrados los Estados de Excepcin Constitucionales en los artculos 39
a 45. Adems, por la Ley Orgnico Constitucional N 18.145 relativa a los Estados de Excepcin
(D.O. 14-6-1985) luego modificada por la Ley 18.906 (D.O. 24-1-1990).
En lo que atae a las situaciones de excepcin, se estim que no era aconsejable
definirlas en la Constitucin. El mismo criterio mantuvo el legislador de la ley orgnica. Ello porque
definirlas implicaba precisar, ya con carcter jurdico, conceptos polticos, de modo que decisiones
de gobierno podran ser susceptibles de revisin por va jurisdiccional. Adems, que como se
estaba tratando de regular imprevistos, era imposible, prever cules podran ser los
acontecimientos que originaran la anormalidad, y ello con el gran riesgo de que algunas
situaciones no fueran consultadas, lo que lo dejara en la indefensin a la autoridad para
enfrentarlas con los instrumentos que le concede el respectivo rgimen.

II.- ENUMERACIN DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL.

Las situaciones de excepcin estn expresamente sealadas en la misma Constitucin,


correspondiendo a cada una de ellas un determinado estado de excepcin:
1.- ESTADO DE ASAMBLEA. En caso de guerra externa.
2.- ESTADO DE SITIO. En caso de guerra interna o conmocin interior.
3.- ESTADO DE EMERGENCIA. En casos graves de alteracin del orden pblico, dao o
peligro para la seguridad nacional.
4.- ESTADO DE CATSTROFE: En caso de calamidad pblica.

Conforme a estos estados se puede afectar los derechos y garantas que la Constitucin
asegura. Esto se puede hacer a travs de dos modos: suspendiendo o restringiendo tales
derechos. La LOC de Estados de Excepcin defini qu debe entenderse por cada uno:

127
Se hace este nfasis pues, como recordarn, la convocatoria constitucional al legislador orgnico constitucional en materia de ECC era
la nica facultativa (en todos los dems casos era obligatoria), como se ve en el nmero 9 del antiguo artculo 41 (Una ley orgnica
constitucional podr regular los estados de excepcin).
128
Leiva R., Antonio; Apunte de Derecho Constitucional sobre la Ley de Reforma Constitucional N 20.050

137
- Se suspende una garanta constitucional: cuando temporalmente se impide del todo su
ejercicio durante la vigencia de un estado de excepcin constitucional.
- Se restringe una garanta constitucional: cuando, durante la vigencia de un estado de
excepcin, se limita su ejercicio en el fondo o en la forma.

1.- ESTADO DE ASAMBLEA (art.40 y 43)

Como hemos visto, este estado dice relacin con la guerra exterior. Sin embargo, hubo
acuerdo en torno a darle la denominacin de estado de asamblea, porque era inconveniente,
psicolgicamente, que el pas aparezca declarando el estado de guerra cuando muchas veces sta
no se ha producido todava, pero hay, naturalmente, situaciones de tal peligrosidad que aconsejan
adoptar decisiones y otorgar las atribuciones al Presidente de la Repblica para el evento de
producirse el enfrentamiento.

a) Cundo hay guerra externa.


Conforme a lo que seala nuestro ordenamiento jurdico, son dos las hiptesis en que nos
podemos hallar en caso de guerra externa:
(i) Cuando formalmente ha sido declarada. Esta declaracin se hace a travs de un
Decreto Supremo del Presidente de la Repblica firmado por todos los ministros de Estado, previa
autorizacin por ley129 (art. 32 N 19).
(ii) Cuando existiere de hecho la guerra o se hubiere decretado la movilizacin para la
misma (art. 418 del Cdigo de Justicia Militar).

Situacin de guerra externa: Un concepto ms amplio al de mera guerra externa es el


comentado. Conforme a la Comisin de Estudios, son diversas las circunstancias que se pueden
generar a raz de esta situacin. En efecto, se consider que quedaran comprendidos:
- Situacin de ataque exterior.
- Enfrentamientos armados.
- Peligro de invasin.
- Guerra entre terceros Estados que pueda comprometer la integridad nacional o poner en
peligro la soberana.
- Enfrentamiento con fuerzas irregulares extranjeras, sea que vengan o no hacia el pas,
con patrocinio o no de un Estado extranjero y;
- La obligacin inmediata para el pas signatario del Tratado Interamericano de Asistencia
Recproca de Ro de Janeiro de ponerse en beligerancia inmediata aunque ello no implique
necesariamente en entrar en estado de agresin ni de guerra propiamente dicho.
La Comisin de Estudios dej expresa constancia en torno a que, en todo caso, es
necesario una situacin de guerra o ataque exterior, porque este sistema debe operar no slo
cuando hay una mera declaracin blica (como ocurri con Japn en la II Guerra Mundial), sino
cuando realmente haya una situacin de guerra o ataque exterior. Es decir una realidad prctica
que tenga que ser manejada frente a la emergencia que ella genere.

Cul es la importancia del distingo?: La importancia est dada porque la LOC de Estados
de Excepcin seala que bastar la existencia de una situacin de guerra externa y no se requerir
que la declaracin de guerra haya sido autorizada por la ley (art. 8).

b) Cmo se Declara
129
Si bien la Constitucin no seala que esta ley de autorizacin es de iniciativa exclusiva del Presidente, parece lgico que as sea
(VERDUGO, PFEFFER y NOGUEIRA).

138
Es decretado por el Presidente de la Repblica con acuerdo previo del Congreso Nacional,
mediante Decreto Supremo firmado por el Presidente de la Repblica y los Ministro del Interior y de
Defensa. Comenzar a regir desde la fecha de publicacin del decreto en el D.O. (art. 40 inc.1)

c) Duracin:
La Constitucin no contempl un plazo determinado de vigencia, admitiendo que no se
sabe cundo una guerra se termina. No obstante, la LOC de Estados de Excepcin estableci que
el Estado de Asamblea podr declararse por un plazo mximo de 90 das, pero el Presidente de la
Repblica podr prorrogar tal plazo si subsisten las circunstancias que lo motivan.

d) mbito de aplicacin.
Puede decretarse en todo el territorio nacional o slo para una parte de l (art.40 inc. 1
parte final).

e) Derechos que pueden afectarse (art. 43 inc.1).


Debemos distinguir entre los que pueden suspenderse o restringir y aquellos que pueden
restringirse solamente:
Se pueden suspender o restringir:
- La libertad personal.
Por ejemplo, habr suspensin, al decretarse el arresto de una persona en su casa o en
lugares que no sean crceles ni en otros que estn destinados a la detencin o prisin de reos
comunes. Por su parte, habr restriccin cuando se disponga su traslado de un punto a otro del
territorio nacional, o al decretarse su expulsin prohibirse su ingreso o salida de l, o cuando se
establezcan medidas que restrinjan la circulacin de las personas.
- El derecho de reunin.
- La libertad de trabajo.
(Antes se suspenda la libertad de informacin y opinin, derogada por la Ley 20.050).

Slo pueden restringirse:


- El derecho de asociacin.
- Imponer censura a la correspondencia y comunicaciones.
- Disponer de requisiciones de bienes130 y establecer limitaciones al ejercicio del derecho
de propiedad131 132.

f) Delegacin de facultades
Declarado el estado de asamblea, las facultades conferidas al Presidente de la Repblica
podrn ser delegadas, total o parcialmente, en los Comandantes en Jefe de las Unidades de las
FFAA que l designe, con excepcin de las de prohibir el ingreso al pas o de expulsarlas del
territorio133. Esta delegacin se hace por medio de Decreto Supremo exento de toma de razn.
130
Las requisiciones de bienes no son otra cosa que prstamos, aunque impuestos por va de autoridad, destinado a satisfacer las
necesidades urgentes de un servicio pblico, que por lo mismo de tener tal carcter, llevan consigo la obligacin de restituir las especies o
bienes que por su medio se obtienen o la de pagar su valor.
131
Se entender limitado el derecho de propiedad cuando se impongan restricciones al ejercicio del derecho de propiedad, que importen
la privacin de alguno de sus atributos (usar, gozar o disponer).
132
Sobre el punto particular importancia tiene el art. 45 inc.2 CPR que dispone: Las requisiciones que se practiquen darn lugar a
indemnizaciones en conformidad a la ley. Tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de
propiedad cuando importen privacin de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, y con ello se cause dao.
Por otra parte, es de inters ver que ac se contempla una excepcin a la limitacin de la propiedad, ya que en este caso, es la
autoridad, mediante el uso de la potestad reglamentaria la cual la est restringiendo, toda vez que en nuestro ordenamiento jurdico la
propiedad solo puede ser limitada por ley.
133
En este caso se otorga al afectado la posibilidad de solicitar la reconsideracin de la medida. Se puede dejar sin efecto esta medida
cuando lo estime la autoridad pertinente.

139
Cabe sealar, que esta delegacin es factible para el resto de los estados de excepcin
constitucional. Este decreto debe estar firmado por el Ministro del Interior, y en le caso del estado
de asamblea, tambin por el Ministro de Defensa.

2.- ESTADO DE SITIO (art. 40 y 43)

En caso de guerra interna o conmocin interior, el Presidente de la Repblica podr, con


acuerdo del Congreso, declarar estado de sitio.

a) Guerra interna y estado de conmocin.


La guerra interna es un concepto que no se halla definido en nuestro ordenamiento
jurdico, y que es de reciente data (D.L. N 640 de 1974). Conforme a lo enseado por los autores
del libro que es objeto de resumen, habr guerra interna ante una situacin de grave
enfrentamiento entre sectores de la comunidad nacional, que luchan por la consecucin del poder
o por determinadas reivindicaciones al margen de la legalidad.
No est claro si los conceptos de guerra interna y estado de conmocin son
equivalentes. Por la afirmativa, don Alejandro SILVA BASCUN. La COMISIN DE ESTUDIOS seal
por su parte que en principio haba conmocin interior, no slo al enfrentarse fuerzas rebeldes o
sediciosas con la fuerza pblica, sino tambin al ocurrir acciones, amenazas o presiones de tal
naturaleza que pueden trastornar significativamente el orden institucional o econmico.

b) Cmo se declara
El Presidente de la Repblica propone al Congreso la declaracin del estado de sitio, la
cual el Congreso solamente podr aceptar o rechazar sin que pueda introducirse modificaciones.
El Congreso se entender convocado de pleno derecho para conocer de la declaracin del
estado de sitio.
El Congreso, dentro del plazo de 5 das, contados desde la fecha en que el Presidente de
la Repblica someta la declaracin de estado de sitio a su consideracin, para pronunciarse. Si el
Congreso no se pronunciare dentro de dicho plazo, se entender que aprueba la proposicin.
Ahora, podr el Congreso, en cualquier tiempo y por la mayora absoluta de los miembros en
ejercicio de cada Cmara, dejar sin efecto el estado de sitio que hubiere aprobado.
Cada rama del Congreso deber emitir su pronunciamiento, por la mayora de los
miembros presentes, sobre la declaracin de estado de sitio propuesta por el Presidente de la
Repblica.
Sin embargo, el Presidente de la Repblica, previo acuerdo del Consejo de Seguridad
Nacional, podr aplicar el estado de sitio de inmediato, mientras el Congreso se pronuncia sobre la
declaracin.
Aprobado por el Congreso, se procede a declarar el estado mediante Decreto Supremo
firmado por el Presidente de la Repblica y los Ministro del Interior y de Defensa. Comenzar a
regir desde la fecha de publicacin del decreto en el D.O.

c) Duracin
La declaracin de estado de sitio slo podr hacerse hasta por un plazo mximo de 15
das, pero el Presidente de la Repblica podr solicitar su prrroga, la que se tramitar en
conformidad a las normas precedentes.

Estas medidas siempre deben ser respecto de personas determinadas, no estn autorizadas, genricamente, expulsiones y
prohibiciones masivas.

140
La reforma constitucional del ao 1989 y la LOC respectiva, establecieron en relacin a la
subsistencia o no de las medidas dispuestas durante la vigencia del estado de sitio, las siguientes
reglas:
- Si ste fuere prorrogado, las medidas adoptadas en su virtud se mantendrn durante la
prrroga.
- En ningn caso las medidas que se adopten podrn prolongarse ms all de la vigencia
de este u otro estado de excepcin. Esta regla es general para todos los estados de excepcin.

d) mbito de aplicacin.
Todo o parte del territorio nacional.

e) Derechos que pueden afectarse (art. 43):


El Presidente de la Repblica podr restringir el ejercicio de:
- Libertades de locomocin
- Arrestar a las personas en sus propias casas o en lugares que no sean crceles ni en
otros que estn destinados a la detencin o prisin de reos comunes.
- Suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunin
(Antes de la Ley 20.050, poda trasladar a las personas de un punto a otro del territorio
nacional. Y, tambin, restringir la libertad de informacin y de opinin).

f) Delegacin de facultades:
Vase lo sealado en el estado de asamblea.
Declarado el estado de sitio por causa de guerra interna y nombrado el Comandante en
Jefe de un Ejrcito para operar contra fuerzas rebeldes o sediciosas organizadas militarmente,
cesar la competencia de los tribunales militares en tiempo de paz y comenzar la de los tribunales
militares en tiempo de guerra en todo el territorio declarado en estado de sitio (art. 15).

3.- ESTADO DE EMERGENCIA (art.42 y 43)

a) Cundo procede.
De las actas se infiere que la nocin de emergencia es un concepto genrico, que con l
se busca englobar una amplia posibilidad de imprevistos. No se funda solamente en causas
polticas, sino muchas veces son el resultado de causales econmicas, de fenmenos sociales,
cientficos, tcnicos, etc. El objeto, entonces de este estado de excepcin es que la autoridad
cuente, ante una emergencia, con los instrumentos jurdicos idneos para enfrentarla.
Se explica as la amplitud de las causales que autoriza a decretarlo:
- Graves alteraciones al orden pblico.
- Dao o peligro para la seguridad nacional (antes de la ley 20.050 se sealaba que poda
ser por causa de origen interno o externo)

b) Cmo se declara
Es decretado por el Presidente de la Repblica. No requiere de la aprobacin del Congreso
Nacional, sino que slo le debe informar, mediante Decreto Supremo firmado por el Presidente de

141
la Repblica y los Ministro del Interior y de Defensa. Comenzar a regir desde la fecha de
publicacin del decreto en el D.O.

c) Duracin
Seala el art.42 inc.1 que el estado de emergencia no podr extenderse por ms de
quince das, sin perjuicio de que el Presidente de la Repblica pueda prorrogarlo por igual perodo.
Sin embargo, para sucesivas prrrogas, el Presidente requerir siempre del acuerdo del Congreso
Nacional. El referido acuerdo se tramitar en la forma establecida en el inciso segundo del artculo
40.

d) Derechos que pueden afectarse


Slo puede restringirse:
- El ejercicio de la libertad de locomocin.
- El ejercicio del derecho de reunin.

e) mbito de aplicacin:
Le corresponde al Presidente de la Repblica determinar las zonas afectadas por dicho
estado de excepcin. No seala expresamente la Constitucin su mbito, pero de lo que se
desprende en los otros estados, puede ser en todo el territorio nacional o en una parte de ella.

f) Delegacin de facultades.
Vase el estado de asamblea.

4.- ESTADO DE CATASTROFE (art. 41 y 43)

a) Cundo procede
Procede en caso de calamidad pblica. Se entiende por sta aquellos fenmenos que por
causas naturales o humanas produzcan o puedan producir grave dao a la poblacin o a la
seguridad nacional. No se quiso limitar el origen de la calamidad pblica a causas nicamente
naturales, pues era perfectamente posible la existencia de ellas derivadas de acciones humanas;
como por la provocacin de una peste por obra de elementos qumicos, biolgicos o
bacteriolgicos; por efectos de un bloqueo econmico; si se envenena el agua de una poblacin o
se hace volar una represa.

b) Cmo se declara
Se efecta de la misma manera que el estado de emergencia.

c) Duracin
El Presidente de la Repblica slo podr declarar el estado de catstrofe por un perodo
superior a un ao con acuerdo del Congreso Nacional. El referido acuerdo se tramitar en la forma
establecida en el inciso segundo del artculo 40.
La LOC de Estados de Excepcin seala el plazo. Este plazo es de 90 das, prorrogables.
Tambin el Presidente de la Repblica podr pedir nuevamente su declaracin si las circunstancias
que lo motivan subsisten.

d) mbito de aplicacin.
Sobre el punto cabe destacar que esta recae sobre la zona afectada. Sin embargo, este
estado puede ser declarado respecto de cualquiera otra que lo requiera para ir en auxilio de
aqulla.

142
e) Derechos que pueden afectarse
El Presidente de la Repblica queda facultado para:
Restringir:
- Libertad de locomocin
- La libertad de reunin.
- Disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de
propiedad, y;
- Adoptar todas las medidas extraordinarias de carcter administrativo que estime
necesarias

f) Delegacin de facultades
Vase los restantes estados de excepcin constitucional.

Declarado un estado de excepcin, las zonas respectivas quedarn bajo la dependencia


inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que el Gobierno designe, quien asumir el mando con
las atribuciones y deberes que la ley seale.
Todas las atribuciones que el Presidente de la Repblica hubiere delegado bajo cualquier
estado de excepcin en las autoridades que seala la ley debern ser ejercidas, dentro de la
respectiva jurisdiccin, mediante la dictacin de resoluciones, rdenes o instrucciones exentas del
trmite de toma de razn.
La LOC autoriza, adems, a los Comandantes en Jefe o jefes de la Defensa Nacional a
dictar bandos que estimen convenientes. Todas las medidas que se adopten debern tener la
publicidad en la forma que la autoridad determine.
Por ltimo, cabe consignar que estas normas deben interpretarse con criterio restrictivo.

III.- RECURSOS DE AMPARO Y PROTECCIN BAJO LOS ESTADOS DE EXCEPCIN


CONSTITUCIONAL
Esta situacin ha sido modificada, debido a la entrada en vigencia de la Ley N 20.050 el
26 de agosto de 2005. Esta ley modific la regulacin de esta materia, que antes se contena en el
art.41 N 3. Segn ese artculo, los recursos de amparo y proteccin podan interponerse dentro de
los Estados de Excepcin Constitucional, pero con ciertas limitaciones.
Hoy, es el art. 45 CPR, el cual establece que: Los tribunales de justicia no podrn calificar
los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los
estados de excepcin, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 39. No obstante, respecto de las
medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existir la garanta de recurrir
ante las autoridades judiciales a travs de los recursos que corresponda.
Las requisiciones que se practiquen darn lugar a indemnizaciones en conformidad a la
ley. Tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de
propiedad cuando importen privacin de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello
se cause dao.
En definitiva, los Tribunales Superiores de Justifica podrn ejercer plenamente sus
facultades conservadoras en vigencia de los Estados de Excepcin Constitucionales, como se
colige al tenor de la parte final del inciso 1 del art.45 CPR.

IV.- REGULACIN INTERNACIONAL.


Los tratados internacionales sobre derechos humanos establecen una serie de limitaciones
a la facultad del Estado de suspender las obligaciones internacionales en materia de derechos
humanos.

143
Tales limitaciones se regulan en el art. 27 del Pacto de San Jos y en el art. 4 del Pacto de
Derechos Civiles y Polticos.
Estas son, a saber:
a) Estas medidas pueden adoptarse solamente en caso de guerra, de peligro pblico o de
otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte (art. 27, N 1 Pacto
de San Jos). Se trata de situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin
(art. 4, N 1 Pacto de Derechos Civiles y Polticos).
b) La existencia de esta situacin debe haber sido proclamada oficialmente (art. 4 Pacto
de Derechos Civiles y Polticos).
c) Estas disposiciones deben estar estrictamente limitados por el tiempo y las exigencias
de la situacin (art. 27, N 1 Pacto de San Jos y art. 4 N 1 Pacto de Derechos Civiles y
Polticos).
d) Estas disposiciones no pueden ser incompatibles con las dems obligaciones que les
impone el derecho internacional y no pueden entraar discriminacin alguna fundada en motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social (art. 27, N 1 Pacto de San Jos y art. 4 N 1
Pacto de Derechos Civiles y Polticos).
e) Los estados de excepcin no autorizan en forma alguna a la suspensin de los
siguientes derechos:
- Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica.
- Derecho a la Vida.
- Derecho a la Integridad Personal (nadie puede ser sometido a tratos crueles e
inhumanos).
- Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre.
- Principio de Legalidad y de Retroactividad.
- Libertad de Conciencia y de Religin.
- Proteccin a la Familia.
- Derecho al Nombre.
- Derechos del Nio.
- Derecho a la Nacionalidad.
- Derechos Polticos.
- La suspensin de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales
derechos.
f) Obligacin de informar: Es obligatorio informar al Estado parte a los dems Estados
partes por conducto de del Secretario General de las Naciones Unidas y del Secretario General de
la Organizacin de los Estados Americanos de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido,
de los motivos que hayan suscitado la suspensin y de la fecha en que haya dado por terminada
tal suspensin.

144
ESTADO DE EXCEPCIN.

ASAMBLEA SITIO EMERGENCIA CATSTROFE

1. Situacin de Guerra Guerra interna y Causal genrica: Calamidad pblica


Causales externa. conmocin interior
i)
Graves alteraciones al
orden pblico.
ii)
Dao o peligro para la
seguridad nacional.

2. Con acuerdo del Congreso Con acuerdo del Informando al Congreso Informando al Congreso
Nacional Congreso Nacional Nacional Nacional
Cmo se declara.

3. 90 das prorrogables 15 das prorrogables. 15 das prorrogables. 1 ao


Duracin. (LOC)

4. i) suspender o i) Restringir la libertad i) i) Restringir: la libertad


restringir: La libertad de locomocin. restringir: El ejercicio de de locomocin y la
Derechos que
pueden personal, El derecho la libertad de libertad de reunin.
de reunin, La libertad ii) Arrestar a las locomocin, El
afectarse personas en sus ii) Disponer
de trabajo. ejercicio del derecho
propias casas o en de reunin. requisiciones de
ii) Slo pueden lugares que no sean bienes y establecer
restringirse: El crceles ni en otros limitaciones al
derecho de que estn destinados ejercicio del derecho
asociacin , a la detencin o de propiedad, y;
interceptar, abrir o prisin de reos
registrar documentos comunes. iii) Adoptar todas las
y toda clase de medidas
comunicaciones, iii) Suspender o extraordinarias de
Disponer de restringir el ejercicio carcter administrativo
requisiciones de del derecho de que estime necesarias
bienes y establecer reunin
limitaciones al
ejercicio del derecho
de propiedad

145
SECCION SEPTIMA

JUSTICIA CONSTITUCIONAL

A.- RECURSOS O ACCIONES CONSTITUCIONALES.

I.- RECURSO DE RECLAMACIN POR PRDIDA O DESCONOCIMIENTO DE


NACIONALIDAD

Art.12 CPR: La persona afectada por acto o resolucin de autoridad administrativa que la
prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podr recurrir, por s o por cualquiera a su
nombre, dentro del plazo de treinta das, ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado y en
tribunal pleno. La interposicin del recurso suspender los efectos del acto o resolucin
recurridos.

1.- Concepto.

En primer lugar, es menester recordar el concepto de nacionalidad. sta es definida como


un status primario de una persona en el Estado que la transforma en sbdito o nacional, por ende,
titular de derechos y deberes. La doctrina moderna define la nacionalidad como un derecho
humano, por ejemplo el art. 20 del Pacto de San Jos de Costa Rica dispone que toda persona
tiene derecho a una nacionalidad y por la regla del Ius Solis tiene derecho a la nacionalidad del
Estado en cuyo territorio nace. La garanta del derecho a la nacionalidad es que nadie se le puede
privar arbitrariamente su nacionalidad ni su derecho a cambiarla.
Ahora bien, visto lo anterior, podemos definir a este recurso como aquel que tiene por
objeto solicitar a la Corte Suprema restablezca el imperio del derecho y adopte las medidas que
sean necesarias respecto de un acto o resolucin de una autoridad administrativa que le prive o
desconozca de la nacionalidad chilena.
Cabe destacar, que las Constituciones anteriores carecen de recursos o acciones
destinadas a cautelar la nacionalidad, esta es propia de la CPR de 1980.

2.- Requisitos de Procedencia. (Art. 12 CPR).

146
El art. 12 CPR exige la concurrencia de los siguientes requisitos para que prospere;
a) Que haya una privacin o desconocimiento de la nacionalidad: Es decir debemos
distinguir entre.
(i) Privacin: La privacin implica que el sujeto afectado deba tener la nacionalidad
y haya sido despojada de la misma.
(ii) Desconocimiento: Esto es que la autoridad ignore, niegue o prescinda de la
nacionalidad para alguna decisin o consideracin, aunque no haya un acto formal
de despojo de la misma.
b) Que la privacin o desconocimiento sea de la nacionalidad chilena: No procede este
recurso por la nacionalidad extranjera. Pero la nacionalidad chilena puede haberse adquirido por
cualquiera de los mecanismos que la CPR establece. El extranjero solo podra intentar un recurso
de proteccin fundado en la igualdad ante la ley.
c) Que la privacin o desconocimiento provenga de un acto o resolucin de la autoridad:
Es decir solo procede en contra de actos de la autoridad y no contra actos de particulares, ni del
poder judicial, ni del poder legislativo. Adems, al requerirse de un acto o resolucin de la autoridad
este recurso tampoco procede en virtud de omisiones de la autoridad, as como los actos
materiales de la misma. Por ultimo, no es necesario que dicho acto o resolucin sea arbitrario o
ilegal, sino que se califica en relacin al resultado del acto o resolucin.

3.- Interposicin de la Accin.

El recurso debe ser interpuesto por la persona afectada, por si o por cualquiera a su
nombre. Esto es, no constituye una accin popular.
Debe ser interpuesta dentro de los 30 das siguientes, contados desde el acto o resolucin,
ante la Corte Suprema, quien conoce en pleno y como jurado. La Corte Suprema como jurado es
un colegio de jueces que aprecian los hechos y pruebas segn su conviccin, constituyendo cada
uno, un miembro que resuelve de la admisibilidad de la accin singularmente. La interposicin del
recurso suspender los efectos del acto o resolucin.

4.- Efectos de la Interposicin.

Su interposicin suspende los efectos del acto o resolucin. Y ello en atencin a la


gravedad del desconocimiento o privacin de la nacionalidad, pues ello puede traducirse en una
perdida de derechos. La norma exige un perjuicio o dao para el afectado que provenga de la
privacin o desconocimiento.

5.- Jurisprudencia.

La doctrina cientfica ha sealado que este recurso especial cautela el sistema de


nacionalidad y no slo el art.10 CPR.
Tanto las causas de adquisicin y prdida de la nacionalidad pueden originarse en actos
formales o no. Cuando la privacin o desconocimiento de la nacionalidad es por la causa del art.11
N1 usualmente el problema que se plantea es de prueba, y, en particular, prueba del derecho
extranjero. A pesar que la doctrina jurisprudencia es favor libertis, una limitacin severa en la
proteccin del derecho a la nacionalidad es la prueba del derecho extranjero.

II.- LA ACCIN CONSTITUCIONAL DE INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS POR ERROR


JUDICIAL

147
1.- Historia Fidedigna

El comisionado Ovalle trat de dejar constancia de que en la responsabilidad por el error


judicial se deba distinguir entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad del juez de la
causa respectiva. Sin embargo, la mayora de la Comisin estim que esta era un caso de
responsabilidad y que por tanto, ste deba responder. Tambin se dej constancia de que no es el
proceso entero o completo el que debe adolecer de los reproches de ser injustificadamente
errneo, sino que basta para configurar el derecho a indemnizacin las resoluciones que someten
a proceso y condenan al afectado.

2.- Reglamentacin.

Se encuentra plasmada en nuestra CPR, en el art.19 N 7 letra i) seala: Una vez dictado
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o
condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente
errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales
y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento
breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia.
El origen de la disposicin est en la CPR de 1925, donde fue una regla incumplida o
programtica, pues nunca se dict la ley exigida para establecer la responsabilidad del Estado en
esta materia.
Ahora bien, desde el punto de vista internacional, esta accin se encuentra en el art. 14 N
6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Art.14 N 6 PDCP: Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente
revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho
plenamente probatorio de la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena
como resultado de tal sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se
demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho
desconocido.

3.- Requisitos de Procedencia.

Los requisitos para que proceda la indemnizacin por error judicial son de 2 tipos, los
establecidos en la CPR, y los establecidos en el Auto Acordado sobre su tramitacin. Los requisitos
establecidos por la CPR son los siguientes:

a) Que haya un proceso penal: En consecuencia no cabe respecto de procesos civiles con
medidas punitivas, as como tampoco cabe respecto de los actos contravencionales. En todo
caso, para Gmez, si un juez civil o cualquier otro juez que no sea penal incurre en error judicial y
con ello acarrea una lesin. Igualmente surgira el deber de indemnizar, solo que este deber de
indemnizar no emanara del art. 19 N 7 que contempla la indemnizacin por error judicial sino que
en virtud del art. 38 inc. 2.

b) Que el inculpado o imputado, hay sido sometido a proceso o condenado, aunque no


haya sido privado de la libertad, en cualquier instancia y por resolucin firme o ejecutoriada. En
virtud de este requisito se expresa el fundamento de esta reclamacin, esto es el sometimiento a
proceso o la condena de una persona inocente. Y del anlisis de este requisito se desprende:
(i) Que se excluye, la citacin, la detencin y el arresto, pues exige que haya
condena o sometimiento a proceso.

148
(ii) La condena puede haber ocurrido en cualquier instancia. Para evitar que se
pensara que la persona condenada en primera instancia y absuelta un tiempo
despus por la Corte de Apelaciones estuviere privada del derecho a
indemnizacin.
(iii) No debe confundirse el problema de la libertad con el sometimiento a proceso
o la condena; Puesto que es evidente que quien haya estado privado de libertad
tiene un mayor derecho para impetrar indemnizacin. Pero si no ha habido
privacin de libertad, igualmente proceder la indemnizacin

c) Que la resolucin posterior que declara el sobreseimiento definitivo o la absolucin del


inculpado o imputado, se encuentre tambin firme o ejecutoriada.

d) Que la Corte Suprema a peticin de parte, declara que esa sujecin a proceso o
condena fue consecuencia de una sentencia injustificadamente errnea o arbitraria. Esto es, que la
resolucin sea equivalente al delito de prevaricacin o torcida administracin de justicia, pues no es
suficiente para configurar el error judicial una negligencia leve y menos la interpretacin
equivocada del ordenamiento jurdico.

4.- Caractersticas de la Responsabilidad Por Error Judicial.

a) Es una responsabilidad del estado, mas especficamente, del estado - juez.


b) Es una responsabilidad por error judicial. No por actos u omisiones de particulares o de
autoridades polticas o administrativas. Esto implica que no hay responsabilidad del personal
auxiliar de la administracin de justicia.
c) Es una responsabilidad objetiva, pues no requiere dolo o Culpa.
d) Abarca los perjuicios morales y patrimoniales.
e) No implica atacar el valor de la cosa juzgada de la sentencia absolutoria dictada en favor
del reclamante.

5.- Los Perjuicios

La sentencia de la Corte Suprema es declarativa. El sujeto es el fisco que debe indemnizar


el accionante ganancioso debe determinar en juicio sumario con reglas competentes la
determinacin del monto de los perjuicios a indemnizar. Tanto patrimoniales como morales. El
Estado Fisco tendr derecho a repetir en contra de los jueces que hayan dado con su cesacin
motivo al error judicial.

6.- Tramitacin Auto Acordado sobre Tramitacin de la Accin de Indemnizacin por


Error Judicial.

La tramitacin de esta solicitud se encuentra en el auto acordado de la Corte Suprema


sobre tramitacin de la indemnizacin por error judicial de 1996.
En sus aspectos fundamentales seala que una sala especializada, la tercera sala, deber
conocer de la solicitud y declarar la procedencia de la indemnizacin. La accin para determinar el
monto de los perjuicios corresponde entablarla ante el juez de letras competente siguiendo las
reglas del procedimiento sumario.
El afectado por el error judicial tiene el plazo de 6 meses, contados desde que qued firme
o ejecutoriada la sentencia absolutoria, para pedir la indemnizacin directamente a la Secretara de
la Corte Suprema.

149
De la solicitud se confiere traslado al Fisco por el trmino de 15 das. Transcurridos los 15
das, evacuada o no la contestacin del Fisco, se da vista al Fiscal de la Corte. Evacuada la vista,
se ordena dar cuenta en la tercera sala de la Corte, lo que deber ser hecho dentro de los 15 das
siguientes en que sea ordenada. Esa sala sin embargo, puede disponer que se traigan los autos en
relacin.
La sala puede practicar todas las diligencias para el mejor acierto del fallo. La parte
vencida puede ser condenada en costas, si as lo estima el tribunal.

7.- Jurisprudencia.

La Corte en variadas oportunidades ha desechado la indemnizacin por error judicial


basada en la interpretacin estricta de lo que debe entenderse por injustificadamente errnea o
arbitraria.
La Jurisprudencia de la Corte Suprema es reacia de acoger el error porque se debe incurrir
en un error inexplicable. Debe ser injustificado y arbitrario. Si son apelables el tribunal superior
puede revisar el caso, si en ambos casos se omite hay error judicial.
En definitiva, la jurisprudencia de la Corte Suprema es muy escasa y, an ms, las
sentencias estimatorias de acciones reparatorias.
La doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema da cuenta de un concepto de error que
tiene su fuente en la historia fidedigna de la Constitucin, es decir, en las actas de la comisin se
dej una constancia para la historia del texto acerca del alcance del error judicial que supone en el
viejo sistema procesal penal, que el juez penal incurre en un error injustificado y arbitrario, sin
fundamento o prueba.

III.- RECURSO DE AMPARO O HABEAS CORPUS134

1. Reglamentacin

Se encuentra regulado en el art. 21 CPR, en los arts. 306 a 317 Cdigo de Procedimiento
Penal y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitacin y fallo del recurso de amparo.
En el Nuevo Cdigo Procesal Penal no se contempl la regulacin del recurso de amparo, pero ello
no implica que dicha accin no sea procedente en este sistema. El art. 95 del Nuevo Cdigo
Procesal Penal establece el amparo ante el juez de garanta, el cual hace expresa referencia que si
la privacin de libertad se debe a una resolucin judicial, la va de impugnacin la constituyen los
medios procesales que correspondan, sin perjuicio de lo establecido en el art. 21 CPR, es decir,
reconoce la existencia del recurso de amparo constitucional.

2. Concepto

Es: la accin constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales
superiores, a fin de solicitarle que adopten inmediatamente las providencias que juzguen
necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida proteccin al afectado,
dejando sin efecto o modificando cualquiera accin u omisin arbitraria o ilegal que importe una
privacin u amenaza a la libertad personal o seguridad individual, sin limitaciones y sin que importe
el origen de dichos atentados.

134
Esta materia es recogida de los apuntes de don Carlos Maturana, profesor de ctedra de Derecho Procesal. Y, adems, complementada
con los Manuales de Derecho Constitucional en estudio.

150
En otras palabras, es la accin que la CPR establece para tutelar la libertad personal frente
a todo acto ilegal o arbitrario que represente una amenaza, perturbacin o privacin para el
legtimo ejercicio de la misma.

3. Clasificacin

En cuanto al derecho que se persigue proteger, es posible distinguir un recurso de amparo


destinado a la proteccin de la libertad personal y uno destinado a la seguridad individual. En
cuanto a la oportunidad que puede ser deducido, existe un amparo preventivo y uno correctivo.

4. Caractersticas

a) Es una accin constitucional y no un recurso: ya que no tiene por objeto impugnar una
resolucin judicial dictada dentro de un proceso, sino que poner en movimiento la jurisdiccin a fin
de conocer una accin u omisin ilegal o arbitraria que importa una amenaza, privacin o
perturbacin a la libertad ambulatoria o a la seguridad individual, para brindar la debida proteccin
al afectado. Sin embargo, la jurisprudencia reiteradamente ha sealado que el amparo es tambin
procedente en contra de resoluciones judiciales dentro de un proceso que importen privacin,
perturbacin o amenaza a la libertad personal.
b) Es una accin cautelar: ya que por medio de ella se persigue la adopcin de medidas
necesarias para reestablecer el derecho privado, amenazado o perturbado, otorgando la debida
proteccin al afectado. Dicho requerimiento no se efecta para la resolucin del asunto, ya que
siempre deja a salvo en el caso de ser acogido que, con posterioridad en el proceso penal, se
puedan nuevamente dictar las rdenes de detencin o prisin preventiva que se deja sin efecto,
reunidos todos los requisitos para ello.
c) Es una accin que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades
conservadoras.
d) Slo sirve para la proteccin de los derechos y garantas que la CPR expresamente
seala, es decir, el art. 19 n 7 CPR.
e) Es una accin de derecho pblico y por lo tanto irrenunciable, sin perjuicio de la facultad
del afectado de desistirse de l una vez interpuesto.
f) Es una accin tanto de carcter preventivo como correctivo.
g) Es una accin que no tiene plazo para su ejercicio pudiendo ser deducida mientras
subsista la privacin, perturbacin o amenaza a la libertad personal y la seguridad individual, y
siempre que no se hayan deducido otros recursos en contra de la resolucin que hubiere dispuesto
la privacin de libertad.
h) Es conocido en sala en primera instancia por la Corte de Apelaciones y en sala, en
segunda instancia por la Corte Suprema.
i) Es un proceso informal, puesto que se posibilita su interposicin no slo por el afectado
sino que por cualquier persona en su nombre capaz de parecer en juicio, an por telgrafo o tlex.
j) Tiene para su tramitacin un procedimiento concentrado e inquisitivo.
k) El fallo que lo resuelve produce cosa juzgada formal.

5. Contenido del Recurso

La accin de amparo protege slo los derechos de la libertad personal y seguridad


individual mencionados en el art. 19 n 7 CPR.
Segn la Corte Suprema, por libertad personal debe entenderse el derecho que tiene toda
persona para residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse cuando lo desee

151
de un punto a otro y entrar y salir del territorio nacional, siempre que guarde para esto las normas
legales vigentes. La seguridad individual es un concepto complementario del anterior que tiene por
objeto rodear la libertad personal de un conjunto de mecanismos cautelares que impidan su
anulacin como consecuencia de cualquier abuso de poder o arbitrariedad.

6. Causales

Segn el art. 21 CPR es procedente interponer el recurso de amparo para obtener


proteccin del afectado frente a cualquiera accin u omisin ilegal que importe una amenaza,
perturbacin o privacin de la libertad personal y seguridad individual.
El art. 306 CPP se encarga de establecer causales especficas, pero no taxativas, por las
cuales procede:
a) Existencia de una orden de arraigo, detencin o prisin emanada de una autoridad que
no tenga la facultad de disponerla.
b) Existencia de una orden de arraigo, detencin o prisin expedida fuera de los casos
previstos en la ley.
c) Existencia de una orden de arraigo, detencin o prisin, expedida con infraccin de
cualquiera de las formalidades determinas en el CPP.
d) Existencia de una orden de arraigo, detencin o prisin expedida sin que haya mritos o
antecedentes que lo justifiquen.
e) Cualquiera demora del tribunal en tomar la declaracin indagatoria al detenido dentro del
plazo de las 24 horas siguientes a aquella en que hubiere sido puesto a su disposicin, art. 314
CPP.

7. Sujeto Activo

El sujeto activo en el recurso de amparo (todo individuo) comprende slo a las personas
naturales, y no a las personas jurdicas o a las entidades sin personalidad jurdica.
De acuerdo con el art. 307 CPP esta accin puede ser deducida por el propio interesado,
esto es, el sujeto afectado por el acto u omisin ilegal que le priva de libertad. Segn Ral Tavolari,
en cuanto al interesado no se pueden exigir las condiciones especiales de capacidad y de
postulacin. Es ms, el art. 2 inc.11 de la ley de comparencia en juicio, exime a los recursos de
amparo y proteccin del cumplimiento de las normas de patrocinio y poder.
En segundo lugar, segn el art. 307 CPP el recurso puede ser deducido en nombre del
interesado, por cualquiera persona capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato
especial. Segn Tovolari el requisito de capacidad para parecer en juicio es contrario al art. 21
CPR, puesto que el precepto seala por cualquiera, lo cual es suficientemente amplio para no
aceptar la limitacin legal.

8. Sujeto Pasivo

La accin de amparo igual que la de proteccin, se dirige contra el Estado y contra el


agresor si se conoce. Segn Tavolari no es indispensable individualizar al funcionario aprehensor o
en general el que cometi el hecho que motiva el habeas corpus.
El autor del acto que genera la privacin, perturbacin o amenaza de la libertad personal o
seguridad individual puede ser un particular, una autoridad administrativa o incluso se acepta el
recurso contra una resolucin judicial.
Excepcionalmente no es procedente el recurso en contra de las rdenes que provengan de
la Corte de Apelaciones, art. 315 CPP: El recurso a que se refiere este Ttulo no podr deducirse

152
cuando la privacin de la libertad hubiere sido impuesta como pena por autoridad competente, ni
contra la orden de detencin o de prisin preventiva que dicha autoridad expidiere en la secuela de
una causa criminal, siempre que hubiere sido confirmada por el tribunal correspondiente.

9. Tribunal Competente

El art. 21 CPR se limita a decir que respecto del recurso de amparo se debe ocurrir ante la
magistratura que le seale la ley.
Segn el art. 307 CPP este deber ser la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocer
del recurso en sala y previa vista de la causa. En segunda instancia conocer por la va de
apelacin la Corte Suprema, en sala y siempre previa vista de la causa. Corresponder su
conocimiento a la segunda sala penal, si se interpusiera en contra de resoluciones dictadas en
causas criminales, y en los otros casos a la tercera sala constitucional.
Respecto a la competencia relativa el precepto se limita a sealar la Corte respectiva, por
lo que segn Maturana poseern competencia acumulativa o preventiva para conocer de la accin:
a) La Corte de Apelaciones en que se dict la orden de detencin, prisin o arraigo.
b) La Corte de Apelaciones en que se cumpli la orden.
c) La Corte de Apelaciones de donde se encontrara el detenido.
d) La Corte de Apelaciones del domicilio del afectado en el caso de que no existiere alguna
orden, pero hubiere sido objeto de acciones u omisiones que lo priven de libertad.

10. Plazo

Para los efectos de deducir el recurso no existe plazo, sino que una oportunidad, que ser
mientras se encuentre pendiente el cumplimiento de la orden; en caso de haberse cumplido
mientras se encuentre detenido, preso o arraigado ilegalmente el afectado; o mientras persistan las
acciones u omisiones ilegales que le privan de libertad.
De acuerdo con ello se dara la preclusin de la facultad de interponer el recurso en los
siguientes casos:
a) Si el afectado con la orden hubiere recuperado su libertad con anterioridad a su
interposicin, pero en tal caso no proceder que se rechace el amparo sino a la aplicacin de lo
previsto en el art. 313 bis CPP.
b) Si la resolucin que ordena la prisin, detencin o arraigo hubiere sido confirmada por la
Corte de Apelaciones, art. 315 CPP.
c) Si el recurso de amparo se dedujere en contra de una privacin de libertad impuesta
como pena por la autoridad competente, art. 315 CPP.
d) Si el afectado hubiere deducido otros recursos en contra de la resolucin que orden la
detencin, prisin o arraigo arbitrario, art. 306 CPP. 97

11. Tramitacin del Recurso

Tramitacin en Primera Instancia


Los trmites son los siguientes:

1. Presentacin del recurso de amparo


El recurso no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma de su presentacin. Puede
ser presentado por telgrafo, art. 307 CPP, y agregando el AA, que para su interposicin y todas
sus fases pueden hacerse uso de los medios ms rpidos de comunicacin, es decir, tlex, fax,
telfono, etc. Maturana cree que en este caso procede la misma norma que con respecto al

153
recurso de proteccin: En el caso de que respecto de un mismo acto u omisin se dedujeren dos o
ms recursos, an por distintos afectados, y de los que corresponde conocer a una misma Corte
de Apelaciones, se acumularn todos los recursos al que hubiere ingresa primero e el respectivo
libro de la secretara del tribunal, formndose un solo expediente para ser resueltos en una sola
sentencia, n 13 AARP.

2. Primera resolucin
Presentado el recurso el secretario consignar el da y hora que llega a su oficina la
solicitud. A continuacin debe poner la solicitud en manos de un relator para que inmediatamente
de cuanta al tribunal y ste provea lo pertinente. La Corte puede efectuar un examen de
admisibilidad del recurso, en el cual podr declarar su incompetencia, o declarar su improcedencia
por haberse interpuesto otros recursos en contra de la resolucin. En caso de estimarlo
procedente, la Corte ordenar pedir los datos e informes que considere necesarios segn el art.
307 CPP.

3. Informe al recurrido
a) Solicitud de informe: interpuesto el recurso y acogido a tramitacin, la Corte de
Apelaciones pedir informe a la persona, funcionario o autoridad que segn el recurso o en
concepto del tribunal son los causantes del acto u omisin recurridos.
b) Forma de requerir el informe: La peticin del informe se puede efectuar por telgrafo o
por los medios ms rpidos de comunicacin, art. 307 CPP y AA. Los oficios necesarios se
despacharn por comunicacin directa, por correo, telegrficamente, a travs de las oficinas del
Estado o por intermedio de un Ministro de fe.
c) Plazo para informar: la Corte deber fijar un plazo breve y perentorio para que este se
emita. Si la demora en expedirlo excediese un tiempo razonable, deber el tribunal adoptar las
medidas para su inmediato despacho y en ltimo caso prescindir de l para el fallo del recurso, AA.
Segn el art. 317 bis, la demora de cualquier autoridad en dar cumplimiento a las rdenes
emanadas de las Cortes de Apelaciones conociendo de los recursos de amparo, sujetarn al
culpable a las penas del art. 149 CPP.
d) Forma del informe y efectos de ste: deber efectuarse una relacin de los hechos en la
versin del recurrido, remitiendo todos los fundamentos que le sirven de fundamento.

4. Prueba en el recurso
No existe un trmino probatorio, pero el recurrente y recurrido puedan rendir prueba desde
la interposicin hasta la vista. Por lo concentradsimo del recurso, solo es procedente bsicamente
la prueba instrumental y confesin espontnea en los escritos de interposicin e informe.
Todo ello sin perjuicio de que la Corte decrete las medidas necesarias para el
esclarecimiento de los hechos.

5. Orden de no innovar
La interposicin del recurso no suspende el cumplimiento de la resolucin impugnada. En
la actualidad no se contempla expresamente la orden de no innovar respecto de este recurso, pero
de acuerdo a la naturaleza cautelar del mismo, no existira inconveniente para que la Corte pueda
decretar dicha orden.
Por su parte, el art. 309 CPP establece una orden de no innovar ms particular.

6. Medidas que puede adoptar la Corte durante la tramitacin del recurso


La Corte se encuentra facultada durante la tramitacin del recurso para:

154
a) Comisionar a uno de sus ministros para que se traslade al lugar e que se
encuentra el detenido o preso. Art. 309 CPP: Podr el tribunal comisionar a alguno
de sus ministros para que, trasladndose al lugar en que se encuentra el detenido
o preso, oiga a ste, y, en vista de los antecedentes que obtenga, disponga o no su
libertad o subsane los defectos reclamados. El ministro dar cuenta inmediata al
tribunal de las resoluciones que adoptare, acompaando los antecedentes que las
hayan motivado.
b) Que el detenido sea trado a la presencia de la Corte, si ste no se opusiere, art.
310 CPP.

7. Agregacin de la causa en tabla y vista de la causa


Recibido el informe o sin ellos, el tribunal dispondr traer los autos en relacin y ordenar
agregar el recurso extraordinariamente a la tabla del da siguiente, previo sorteo en las Cortes de
ms de una sala, sin perjuicio de haberse producido la radicacin de una sala, en cuyo caso no se
realiza el sorteo.
La suspensin de la vista de la causa no procede salvo por motivos graves e
insubsanables del abogado, AA y art. 165 n CPC.
Los abogados de las partes tienen derecho a recusar sin expresin de causa, lo que no
provocar la suspensin de la vista, art. 113 inc.2 CPC y 62 bis inc.2 CPP. Los alegatos tienen una
duracin de madia hora en ambos tribunales colegiados.

8. Fallo del recurso


Si la Corte acoge el recurso puede adoptar de inmediato todas las providencias que juzgue
necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin al afectado,
art. 21 inc.1 CPR. En el inc.2 de dicha disposicin, se precisan algunas de las medidas que la
Corte puede disponer:
a) Decretar su libertad inmediata.
b) Hacer que se reparen los defectos legales.
c) Poner a los individuos a disposicin del juez competente.
d) Corregir por s misma los defectos o dar cuanta a quin corresponda para que los
corrija.

Si el tribunal revocare la orden de detencin o de prisin, o mandare subsanar sus


defectos, ordenar que pasen los antecedentes al Ministerio Pblico y ste estar obligado a
deducir querella contra el autor del abuso, dentro del plazo de diez das, y a acusarlo, a fin de
hacer efectiva su responsabilidad civil y la criminal que corresponda en conformidad al artculo 148
del Cdigo Penal, art. 311 CPP.
La Corte debe rechazar el recurso si no se acredita la existencia de la accin u omisin
ilegal.
El tribunal fallar el recurso en el trmino de veinticuatro horas. Sin embargo, si hubiere
necesidad de practicar alguna investigacin o esclarecimiento para establecer los antecedentes del
recurso, fuera del lugar en que funcione el tribunal llamado a resolverlo, se aumentar dicho plazo
a seis das, o con el trmino de emplazamiento que corresponda si ste excediere de seis das, art.
308 CPP.
La sentencia que pronuncie la Corte de Apelaciones resolviendo el recurso tiene la
naturaleza jurdica de una sentencia definitiva, la que ser notificada personalmente o por el estado
a la persona que lo hubiere interpuesto.
En contra de la sentencia procede el recurso de apelacin para ante la Corte Suprema. La
que acoge el recurso deber concederse en el slo efecto devolutivo, art. 316 CPP. La que lo

155
rechaza se conceder en ambos efectos segn la regla del art. 60 CPP. En contra de la sentencia
tambin procede casacin de forma.

Tramitacin en Segunda Instancia


Interpuesto el recurso y encontrado procedente, debern elevarse los autos o las
compulsas a la Corte Suprema. Recibidos los autos en la secretara de la Corte, el presidente
ordenar que se agregue extraordinariamente a la tabla de la sala que correspondiere.
La Corte podr solicitar de cualquier persona o autoridad los antecedentes que estime
necesarios para la resolucin del asunto.
En contra de la sentencia de apelacin procede el recurso de aclaracin, rectificacin o
enmienda.
Todas las notificaciones se efectuarn por el estado diario, salvo las que decreten
diligencias, las que se cumplirn por oficio.

12. Efectos y Cumplimiento del Fallo

Produce cosa juzgada material slo respecto a los recursos de amparo que con
posterioridad pudieran deducirse por el afectado basado en los mismos hechos.
Produce cosa juzgada formal en otros casos, ya que no impide que con posterioridad y con
nuevos antecedentes y cumpliendo los requisitos vuelvan a dictarse las rdenes de detencin,
prisin o arraigo.
Para el cumplimiento del fallo, la Corte de Apelaciones transcribir lo resuelto a la persona
o autoridad cuyas actuaciones hubieran motivado el recurso, bajo la sancin del art. 317 bis CPP.

13. Consecuencias que origina el amparo acogido por la Corte de Apelaciones.

Siendo diferentes las causales que autorizan el amparo, sern distintas las consecuencias
que se deriven en caso de ser l acogido. En efecto, segn sea la situacin, el fallo podr disponer
la inmediata libertad del arrestado, detenido o preso; podr dejar sin efecto la resolucin
impugnada (de aprehensin. De arraigo, etc.); o podr ordenar corregir los defectos o
irregularidades (poner a disposicin del juez al detenido; ordenar su traslado a un lugar pblico
destinado a ese objeto; sanear los defectos que puede presentar la orden; etc.), y, en general,
como dice el art. 21, adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer
el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.

14. Accin Especial de Amparo

El art. 317 CPP contempla una accin especial de amparo de la manera que sigue: El que
tuviere conocimiento de que una persona se encuentra detenida en un lugar que no sea de los
destinados a servir de casa de detencin o de prisin, estar obligado a denunciar el hecho, bajo la
responsabilidad penal que pudiera afectarle, a cualquiera de los funcionarios indicados en el
artculo 83, quienes debern transmitir inmediatamente la denuncia al tribunal que juzguen
competente.
A virtud del aviso recibido o noticia adquirida de cualquier otro modo, se trasladar el juez,
en el acto, al lugar en que se encuentre la persona detenida o secuestrada y la har poner en
libertad. Si se alegare algn motivo legal de detencin, dispondr que sea conducida a su
presencia e investigar si efectivamente la medida de que se trata es de aquellas que en casos
extraordinarios o especiales autorizan la Constitucin o las leyes.
Se levantar acta circunstanciada de todas estas diligencias en la forma ordinaria.

156
RECURSO DE AMPARO ECONMICO

1. Reglamentacin
Se contempla en la ley orgnica constitucional 18.971.

2. Concepto
El amparo econmico es: la accin que cualquier persona puede interponer ante la Corte
de Apelaciones respectiva, a fin de denunciar las infracciones en que se incurra respecto al art. 19
n 12 CPR.

3. Contenido de la accin de amparo econmico


El contenido de dicha accin es denunciar las infracciones al art. 19 n 21 CPR, el cual
seala: La constitucin asegura a todas las personas: n 21, El derecho a desarrollar cualquiera
actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional,
respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn
sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que
por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado.
Se ha discutido en cuanto a si la accin de amparo econmico protegera las infracciones a
ambos incisos del art. 19 n 21 o slo al segundo de ellos. Hoy en da, la doctrina constitucional y
la jurisprudencia se encuentran contestes en que protege a ambos incisos.

4. Clasificacin
Se puede clasificar en los recursos de amparo econmico destinados a denunciar las
infracciones al inciso primero del art. 19 n 21 o aquellas destinadas a denunciar las infracciones a
su inciso segundo.

5. Caractersticas
a) Es una accin destinada a proteger un derecho constitucional y no un recurso: ya que no
tiene por objeto impugnar una resolucin judicial dentro de un proceso, sino que requerir que se
ponga en movimiento la jurisdiccin para conocer e investigar una accin u omisin arbitraria o
ilegal que puede constituir una infraccin al art. 19 n 21 CPR. Es ms, la jurisprudencia ha
reiterado que mediante este recurso no pueden impugnarse resoluciones judiciales que se hayan
dictado en un procedimiento administrativo, pero que se haya bajo la superintendencia de los
tribunales de justicia, o en un proceso criminal en que se hayan decretado medidas de incautacin
de bienes.
b) Es una accin cautelar.

157
c) Es una accin que es conocida por los tribunales en virtud de sus facultades
conservadoras.
d) Slo sirve para la proteccin del derecho contemplado en el art. 19 n 21 CPR.
e) Es una accin de derecho pblico y por lo tanto irrenunciable, sin perjuicio de la facultad
del afectado de desistirse una vez interpuesto.
f) Es una accin slo de carcter correctivo, puesto que slo puede ser interpuesta con
posterioridad a la comisin de las acciones que importa una infraccin al art. 19 n 21 CPR.
g) Es una accin que tiene para su ejercicio un plazo de 6 meses contados desde que se
hubiere producido la infraccin.
h) Es conocido en sala, en primera instancia por la Corte de Apelaciones, y en segunda
instancia por la Corte Suprema.
i) Es una accin en la cual se prev el trmite de la consulta ante la Corte Suprema en
caso de no ser revisado el fallo de primera instancia en virtud de un recurso de apelacin.
j) Es un recurso informal puesto que se posibilita su interposicin no slo por el afectado,
sino que por cualquier persona en su nombre capaz de parecer en juicio, an por telgrafo o tlex,
y an por quien no tenga inters actual en sus resultados.
k) Tiene para su tramitacin contemplado un procedimiento inquisitivo y concentrado,
puesto que debe tramitarse sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso
de amparo. 103

6. Causal
La causal que posibilita la interposicin de un recurso de amparo econmico es la accin
que importa una privacin al derecho contemplado en el art. 19 n 21 CPR. En consecuencia, se
han eliminado como causal las acciones que importan una amenaza o perturbacin al ejercicio del
derecho contemplado e el art. 19 n 21.

7. Sujeto Activo
El sujeto activo es cualquier persona, art. nico inc.1, ley 18.971.
Este comprende a las personas naturales y a las jurdicas, como tambin a las entidades
sin personalidad jurdica.
El actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados, art. nico, inc.2, es
decir, se trata de una accin popular, las cuales se caracterizan por no slo poder interponerse por
cualquier sujeto, sino que ms bien el que la titularidad substancial es compartida, teniendo cada
cual, personal y directo inters en los resultados favorables que se persiguen.
Segn el art. 2 inc.11 ley 18.120 el recurso est exento de las normas sobre patrocinio y
poder.
Maturana cree que el actor que deduce la accin debe ser persona capaz, puesto que ste
asume una responsabilidad mayor, ya que si la sentencia establece fundadamente que la denuncia
carece de toda base, el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado.

8. Sujeto Pasivo
El recurso se dirige contra el Estado y contra el agresor si se le conoce. No es
indispensable individualizar a los funcionarios del Estado que se encontraren desarrollando una
infraccin al art. 19 n 21.

9. Tribunal Competente
Segn el inc.3 del art. nico, la accin podr intentarse ante la Corte de Apelaciones
respectiva. La Corte se Apelaciones conoce en primera instancia del recurso, previa vista de la
causa y en sala.

158
En segunda instancia, el conocimiento de la apelacin y de la consulta de la resolucin de
amparo econmico corresponde a la tercera sala de la Corte Suprema, la que conoce siempre
previa vista de la causa.
En cuanto a la competencia relativa, la Corte de Apelaciones respectiva ser aquella dentro
de cuyo territorio jurisdiccional se hubiere producido la infraccin denunciada.

10. Plazo
Segn el inc.3 del art. nico, la accin podr intentarse dentro de seis meses contados
desde que se hubiera producido la infraccin.

11. Tramitacin del recurso


El recurso debe tramitarse sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido para el
recurso de amparo. Deducida la accin, el tribunal deber investigar la infraccin denunciada y dar
curso progresivo a los autos.
Es decir es aplicable el procedimiento del amparo, pero con las modificaciones que segn
la naturaleza del amparo econmico puedan derivarse.

Tramitacin en Primera Instancia


Los trmites son los siguientes:

1. Presentacin del recurso de amparo


El recurso no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma de su presentacin, segn
los trmites del amparo. Maturana cree que en este caso procede la misma norma que con
respecto al recurso de proteccin: En el caso de que respecto de un mismo acto u omisin se
dedujeren dos o ms recursos, an por distintos afectados, y de los que corresponde conocer a
una misma Corte de Apelaciones, se acumularn todos los recursos al que hubiere ingresa primero
e el respectivo libro de la secretara del tribunal, formndose un solo expediente para ser resueltos
en una sola sentencia, n 13 AARP.

2. Primera resolucin
Presentado el recurso el secretario consignar el da y hora que llega a su oficina la
solicitud. A continuacin debe poner la solicitud en manos de un relator para que inmediatamente
de cuanta al tribunal y ste provea lo pertinente. La Corte puede efectuar un examen de
admisibilidad del recurso, en el cual podr declarar su incompetencia, o declarar su improcedencia
por haberse deducido fuera de plazo. En caso de estimarlo procedente, la Corte ordenar pedir los
datos e informes que considere necesarios segn el art. 307 CPP.

3. Informe al recurrido
a) Solicitud de informe: interpuesto el recurso y acogido a tramitacin, la Corte de
Apelaciones pedir informe a la persona, funcionario o autoridad que segn el recurso o en
concepto del tribunal son los causantes del acto u omisin recurridos.
b) Forma de requerir el informe: La peticin del informe se puede efectuar por telgrafo o
por los medios ms rpidos de comunicacin, art. 307 CPP y AA. Los oficios necesarios se
despacharn por comunicacin directa, por correo, telegrficamente, a travs de las oficinas del
Estado o por intermedio de un Ministro de fe.
c) Plazo para informar: la Corte deber fijar un plazo breve y perentorio para que este se
emita. Si la demora en expedirlo excediese un tiempo razonable, deber el tribunal adoptar las
medidas para su inmediato despacho y en ltimo caso prescindir de l para el fallo del recurso, AA.
Segn el art. 317 bis, la demora de cualquier autoridad en dar cumplimiento a las rdenes

159
emanadas de las Cortes de Apelaciones conociendo de los recursos de amparo, sujetarn al
culpable a las penas del art. 149 CPP.
d) Forma del informe y efectos de ste: deber efectuarse una relacin de los hechos en la
versin del recurrido, remitiendo todos los fundamentos que le sirven de fundamento.

4. Prueba en el recurso
No existe un trmino probatorio, pero el recurrente y recurrido puedan rendir prueba desde
la interposicin hasta la vista. Por lo concentradsimo del recurso, solo es procedente bsicamente
la prueba instrumental y confesin espontnea en los escritos de interposicin e informe.
Todo ello sin perjuicio de que la Corte decrete las medidas necesarias para el
esclarecimiento de los hechos.
5. Orden de no innovar
La interposicin del recurso no suspende el cumplimiento de la resolucin impugnada. En
la actualidad no se contempla expresamente la orden de no innovar respecto de este recurso, pero
de acuerdo a la naturaleza cautelar del mismo, no existira inconveniente para que la Corte pueda
decretar dicha orden.
Por su parte, el art. 309 CPP establece una orden de no innovar ms particular.

6. Medidas que puede adoptar la Corte durante la tramitacin del recurso


La Corte se encuentra facultada durante la tramitacin del recurso para investigar los
hechos, y podr para tal efecto, decretar todas las diligencias que estime pertinentes para
esclarecer los hechos denunciados.

7. Agregacin de la causa en tabla y vista de la causa


Recibido el informe o sin ellos, el tribunal dispondr traer los autos en relacin y ordenar
agregar el recurso extraordinariamente a la tabla del da siguiente, previo sorteo en las Cortes de
ms de una sala, sin perjuicio de haberse producido la radicacin de una sala, en cuyo caso no se
realiza el sorteo.
La suspensin de la vista de la causa no procede salvo por motivos graves e
insubsanables del abogado, AA y art. 165 n CPC. Los abogados de las partes tienen derecho a
recusar sin expresin de causa, lo que no provocar la suspensin de la vista, art. 113 inc.2 CPC y
62 bis inc.2 CPP. Los alegatos tienen una duracin de madia hora en ambos tribunales colegiados.

8. Fallo del recurso


Si la Corte acoge el recurso puede adoptar de inmediato todas las providencias que juzgue
necesarias para reestablecer el estado del derecho afectado. La Corte debe rechazar el recurso si
no se acredita la existencia de la accin u omisin ilegal.
La sentencia que pronuncie la Corte de Apelaciones resolviendo el recurso tiene la
naturaleza jurdica de una sentencia definitiva, la que ser notificada personalmente o por el estado
a la persona que lo hubiere interpuesto.
En contra de la sentencia procede el recurso de apelacin para ante la Corte Suprema, que
deber interponerse dentro del trmino de 5 das. La sentencia debe ser consultada en caso de no
haber sido apelado el fallo.

Tramitacin en Segunda Instancia


Deber conocer de la apelacin o la consulta la tercera sala de la Corte Suprema, previa
vista de la causa, siguiendo las normas del recurso de amparo.

160
IV.- RECURSO DE PROTECCIN

1. Reglamentacin

Este se encuentra reglado en el art. 20 CPR y en el Auto Acordado de la Corte Suprema


sobre tramitacin del recurso de proteccin de garantas constitucionales de 1992, modificado por
el auto Acordado de 1998. Cabe destacar que la Ley 20.050 modific el inciso 2 de este art.20, lo
cual veremos ms adelante.

2. Generalidades.
Este recurso fue concebido originariamente por la Comisin de Estudio como una
ampliacin del amparo. En efecto, se pens inicialmente extender la tutela que el amparo
proporciona la libertad personal a otros derechos garantizados en el ordenamiento fundamental.
Posteriormente se consider conveniente dar autonoma a esta nueva accin tutelar en
atencin a su trascendencia y mbito de aplicacin.

3. Concepto

Es: la accin constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales
superiores, a fin de solicitarle que adopten inmediatamente las providencias que juzguen
necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida proteccin, frente a un
acto u omisin arbitraria o ilegal que importe una privacin, perturbacin o amenaza al legtimo
ejercicio de los derechos y garantas que el constituyente establece, sin perjuicio de los dems
derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o de los tribunales correspondientes.

4. Caractersticas

a) Es una accin constitucional y no un recurso: ya que no tiene por objeto impugnar una
resolucin judicial sino que se ponga en movimiento la jurisdiccin a fin de conocer una accin u
omisin ilegal o arbitraria que importa una privacin, perturbacin o amenaza a uno de los
derechos que el constituyente establece. Es decir tiene la naturaleza jurdica de un accin, lo cual
aparece expresamente reconocido en el n1 del AA el que se refiere a ste como el recurso o
accin de proteccin.
b) Es una accin cautelar autnoma o que da origen a un procedimiento de urgencia: a
travs de l se ejerce una accin cautelar ya que mediante ella se persigue la adopcin de las
medidas necesarias para reestablecer el imperio del derecho del particular, otorgndole la debida
proteccin.

161
La accin de proteccin es un proceso cautelar autnomo o principal, o un procedimiento
de urgencia principal, sumarsimo, que no est destinado a obtener una proteccin en la esfera de
una sentencia definitiva, como ocurre en los procedimientos que se injertan en forma accesoria a
uno principal, como las medidas precautorias o la prisin preventiva.
Es decir, la accin de proteccin es un proceso principal, en que su decisin es un acto de
naturaleza jurisdiccional, de la que va a emanar el efecto de cosa juzgada, si bien formal, dejando
a salvo las acciones que pudieran ejercerse con posterioridad en otros procedimientos diversos.
c) Es una accin que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades
conservadoras.
d) Slo sirva para la proteccin de los derechos y garantas que expresamente se sealan
el art. 20 CPR.
e) Es conocido en sala, en primera instancia por la Corte de Apelaciones, y en segunda
instancia, por la Corte Suprema.
f) Es un recurso informal puesto que se posibilita su interposicin no slo por el afectado,
sino que en su nombre por cualquier persona capaz de parecer en juicio, an por telgrafo o tlex.
g) Tiene para su tramitacin un procedimiento concentrado e inquisitivo.
h) El fallo que lo resuelve produce cosa juzgada formal, puesto que las medidas que se
adopten no impiden el ejercicio posterior de las acciones para hacer valer los dems derechos ante
la autoridad o los tribunales correspondientes.

5. Contenido de la Proteccin

La accin de proteccin slo protege los derechos mencionados en el art. 20 CPR.


Ahora bien, es preciso abocarse al inciso 2, puesto que ste fue objeto de modificacin
por la Ley 20.050 de 26 de Agosto de 2005, la cual modific su contenido en relacin al
denominado recurso de proteccin en materia medio ambiental.
En efecto, el antiguo inciso 2 sostena que: proceder, tambin el recurso de proteccin
en el caso del n8 del art.19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona
determinada. La reforma sostiene que: un acto u omisin ilegal
En relacin a lo dispuesto en el artculo 20 inciso 2, son ya conocidas las diferencias que
el constituyente estableca con los dems derechos. En efecto, se prevea que en esta materia que
la accin de proteccin slo procediera contra actos y no contra omisiones, los que deban ser
adems en contra de personas determinadas y finalmente que fuera a un tiempo arbitraria e ilegal.
La nueva preceptiva permite que la accin cautelar de la que estamos hablando sea
interpuesta tanto en contra de un acto como de una omisin, y que una u otra sean arbitrarias o
ilegales; ahora alternativamente y no ya copulativamente. Si bien esto representa una extensin al
mbito de proteccin del derecho en comento, debe advertirse que pervive la exigencia de su
interposicin en contra de persona o autoridad determinada.

6. Presupuestos del Recurso.

a) Accin u omisin ilegal o arbitraria:


No fue explcita la Comisin de Estudio en sealar lo que para el efecto del recurso debera
entenderse por ilegal y arbitrario, razn por la cual ha correspondido a la doctrina y jurisprudencia
precisar su alcance de ambos trminos.
Cabe sealar, que aun que ambas no sean sinnimos tanto la ilegalidad como la
arbitrariedad implican una contrariedad con el Derecho, son antijurdicas.

162
Comnmente se estima que lo ilegal representa una contravencin formal al texto legal y lo
arbitrario una ausencia de fundamento racional, o sea una manifestacin del simple capricho del
agente.
Tratndose de una omisin ilegal o arbitraria, obviamente, debe existir la obligacin legal
de actuar para el agente. Slo as podr cometerse un agravio a travs de la inactividad.
Quin puede ser autor del agravio ilegal o arbitrario susceptible de ser amparado por la
accin de proteccin?
Segn la Sesin 214 se puede inferir que el autor del agravio recurrible de proteccin
puede ser la autoridad poltica o administrativa, una persona natural o jurdica.
En la practica se han admitido a tramitacin recursos de proteccin en contra actos
emanados de autoridades polticas, administrativas, municipales, universitarias y de particulares
(personas naturales o jurdicas).
Se rechazan los interpuestos contra resoluciones judiciales, por estimar que los hechos ya
se encuentran bajo el amparo del Derecho.
Se han declarado inadmisibles los deducidos contra actos legislativos por estimarse que la
va idnea es el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad previsto en el art.80 CPR.

b) Privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de un derecho.


No basta acreditar la existencia de una accin u omisin ilegal o arbitraria para recurrir de
proteccin, es menester probar que por va consecuencial se haya producido un menoscabo en el
legtimo ejercicio de un derecho o garanta.
A las palabras privacin, perturbacin y amenaza se les debe dar su significado natural
y obvio.
La proteccin cubre todo el espectro de posibilidades, pero a condicin que el ejercicio del
derecho sea legtimo, esto es, de acuerdo a la juridicidad vigente.

c) El derecho debe ser sealado como objeto de tutela.


No todos los derechos asegurados en el Captulo III se encuentran enunciados en el art.20.
Cul fue el criterio de seleccin o exclusin?
De las intervenciones en las Sesiones 214 y 215 se desprende que existi consenso en
orden a excluir los derechos de contenido econmico-social- se estim que la concrecin de estos
derecho impone al Estado el otorgamiento de aportes que puede no estar en condiciones de
cumplir, situacin que derivara en innumerables demandas de proteccin.
Don Jaime Guzmn seal que el precepto esta concebido por una accin o una omisin
culpable de un tercero o de una autoridad, que sea fcilmente subsanable, removiendo
simplemente un obstculo.

7. Sujeto Activo

El sujeto activo de la proteccin (el que) comprende a las personas naturales y jurdicas y a
las entidades que carecen de personalidad jurdica.
Segn el n 2 AA el recurso puede interponerse por el afectado o por cualquiera persona
en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial.
En cuanto a la posibilidad de intervenir de los terceros, la Corte Suprema ha sealado que
resultan aplicables las disposiciones del CPC en las cuales se establece la posibilidad de
existencia de terceros coadyuvantes, excluyentes e independientes, siempre que se cumplan las
reglas que su estatutos sealan.

8. Sujeto Pasivo

163
La accin de proteccin se dirige en contra del Estado y frente al agresor si se le conoce.
Sin embargo, alguna jurisprudencia ha rechazado recursos de proteccin por no haber sido
interpuestos en contra de la persona o autoridad causante del agravio, es decir, se debe determinar
con exactitud la persona del ofensor.
La jurisprudencia por regla general, ha hecho improcedente el recurso de proteccin en
contra de las resoluciones judiciales y para los efectos de interpretar los contratos.

9. Tribunal Competente

El tribunal competente para conocer del recurso de proteccin en primera instancia es la


Corte de Apelaciones en cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido el acto o incurrido en la
omisin, art. 20 CPR y n 1 AA. La que conocer en sala y previa vista de la causa.
En segunda instancia el conocimiento del recurso de apelacin en contra de la resolucin
de proteccin corresponde a la Corte Suprema. La que conocer en sala y en cuenta segn la
distribucin geogrfica para el conocimiento de dichas apelaciones. Excepcionalmente podr
conocer previa vista de la causa:
a) Cuando la sala lo estime conveniente.
b) Cuando se le solicite con fundamento plausible.

10. Plazo

El recurso de proteccin debe interponerse dentro del plazo de 15 das corridos contados
desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin, o segn la naturaleza de stos, desde
que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se har constar en autos,
n 1 AA.
De acuerdo a lo establecido en dicho precepto, a partir de cuando comienza a correr el
plazo se ha distinguido entre las siguientes situaciones:
a) Hecho material: se cuanta desde la ejecucin del acto. Si el acto es permanente se
cuenta desde que se comete el ltimo de ellos.
b) Actos jurdicos que se ponen en conocimiento de parte mediante su publicacin o
notificacin: se cuanta desde su notificacin o publicacin.
c) Actos jurdicos que no se notifican o publican: desde que el afectado toma conocimiento
de ellos, lo que deber acreditar.

11. Tramitacin

Tramitacin en Primera Instancia

Los trmites son los siguientes:


1. Presentacin del recurso de proteccin:
El recurso no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma de su presentacin. Puede
ser presentado en papel simple e incluso tlex, n 1 AA. En el caso de que respecto de un mismo
acto u omisin se dedujeren dos o ms recursos, an por distintos afectados, y de los que
corresponde conocer a una misma Corte de Apelaciones, se acumularn todos los recursos al que

164
hubiere ingresa primero e el respectivo libro de la secretara del tribunal, formndose un solo
expediente para ser resueltos en una sola sentencia.

2. Examen de admisibilidad:
Presentado el recurso se examinar en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si tiene
fundamentos suficientes para acogerlo a tramitacin. Si en opinin unnime de sus integrantes su
presentacin ha sido extempornea o adolece de manifiesta falta de fundamento lo declarar
inadmisible desde luego por resolucin someramente fundada, la que no ser susceptible de
recurso alguno, salvo el de reposicin ante el mismo tribunal, el que deber interponerse dentro de
tercero da.

3. Informe al recurrido
a) Solicitud de informe: interpuesto el recurso y acogido a tramitacin, la Corte de
Apelaciones pedir informe a la persona, funcionario o autoridad que segn el recurso o en
concepto del tribunal son los causantes del acto u omisin recurridos, n 3 AA.
b) Forma de requerir el informe: Los oficios necesarios se despacharn por comunicacin
directa, por correo, telegrficamente, a travs de las oficinas del Estado o por intermedio de un
Ministro de fe.
c) Plazo para informar: la Corte deber fijar un plazo breve y perentorio para que este se
emita. En caso de que no se evacuare, la Corte podr imponer una o ms sanciones del n 15 AA.
d) Forma del informe y efectos de ste: deber efectuarse una relacin de los hechos en la
versin del recurrido, remitiendo todos los fundamentos que le sirven de fundamento. En la prctica
procede a efectuar su defensa, sealando todos los fundamentos para desechar el recurso.

4. Prueba en el recurso
No existe un trmino probatorio, pero el recurrente y recurrido pueden rendir prueba desde
la interposicin hasta la vista. Por lo concentradsimo del recurso, solo es procedente bsicamente
la prueba instrumental y confesin espontnea en los escritos de interposicin e informe.
Todo ello sin perjuicio de que la Corte decrete las medidas necesarias para el
esclarecimiento de los hechos, n 5 AA. La Corte apreciar los antecedentes segn la sana crtica,
n 5 AA.

5. Orden de no innovar
El tribunal cuando lo juzgue conveniente podr decretar orden de no innovar, n 3 AA.

6. Agregacin de la causa en tabla y vista de la causa


Recibido el informe o sin ellos, el tribunal dispondr traer los autos en relacin y ordenar
agregar el recurso extraordinariamente a la tabla del da siguiente, previo sorteo en las Cortes de
ms de una sala, n 3 AA. Sin perjuicio de la radicacin de una sala para su conocimiento.
La suspensin de la vista de la causa proceder para el recurrente por una sola vez, y para
el recurrido cuando el tribunal lo estime pertinente por fundamento muy calificado. No procede de
comn acuerdo.
Los alegatos de las partes tienen una duracin de media hora en ambos tribunales
colegiados.

7. Fallo del recurso

165
Si la Corte acoge el recurso deber disponer las medidas que se requieran para dar la
debida proteccin al afectado. Si no se acreditan el acto u omisin y como estos han afectado las
garantas constitucionales del recurrente debe rechazarlo.
La sentencia que se pronuncie resolviendo el recurso de proteccin tiene la naturaleza
jurdica de sentencia definitiva, n 5 AA.
El plazo para dictar la sentencia es de 5 das hbiles a contar desde que la causa quede en
estado, salvo las garantas de los n 1, 3 inc.3, 12 y 13 del art. 19 CPR, en cuyo caso ser de 2
das, n 10 AA.
Ella ser notificada personalmente o por el estado, n 6 AA.
En contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones, ya sea que lo deseche o acoja es
procedente el recurso de apelacin, que se debe interponer dentro del plazo de 5 das hbiles
contados desde la notificacin de la sentencia. Ella deber contener los fundamentos de hecho y
derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulen al tribunal, si se interpusiere
fuera de plazo, o no es fundado o no tiene peticiones concretas, el tribunal lo declarar inadmisible,
n 6 AA.
En contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones no proceder el recurso de casacin,
n 11 AA.

Tramitacin en Segunda Instancia


Interpuesto el recurso y encontrado procedente, debern elevarse los autos a la Corte
Suprema. Recibidos los autos en la secretara de la Corte, el presidente ordenar dar cuanta
preferente del recurso a la sala que correspondiere.
La Corte podr solicitar de cualquier persona o autoridad los antecedentes que estime
necesarios para la resolucin del asunto.
Todas las notificaciones se efectuarn por el estado diario, salvo las que decreten
diligencias, las que se cumplirn por oficio.

12. Efectos y Cumplimiento del Fallo

Produce cosa juzgada material slo respecto a los recursos de proteccin que con
posterioridad pudieran deducirse basados en los mismos hechos por el titular de un derecho
constitucional.
Produce cosa juzgada formal en otros casos, ya que no impide que con posterioridad se
ejercen diversas acciones a travs de procedimientos ordinarios.
Para el cumplimiento del fallo, la Corte de Apelaciones transcribir lo resuelto a la persona
o autoridad cuyas actuaciones hubieran motivado el recurso, n 14 AA, pudiendo imponer al
recurrido las sanciones que establece el n 15 AA si no cumple dentro de plazo lo ordenado. Ello
sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, n 15 AA.

166
V.- RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

1.- Generalidades.

Lo primero que es necesario sealar es que este recurso ha sido profundamente reformado
por la Ley N 20.050 de 26 de agosto de 2005. Sufri modificaciones en cuanto a la forma y al
fondo; en cuanto al tribunal competente; en cuanto a su tramitacin; regulacin normativa; efectos,
etc. Es por ello que analizaremos este recurso desde su nueva perspectiva constitucional y,
cerrando su estudio, haremos una resea de la importancia de reforma y sus consecuencias.

2.- Reglamentacin

Se encuentra reglamentado en el art. 93 N 6 y N 7 CPR.


Artculo 93: Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
6 Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto
legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte
contraria a la Constitucin;
7 Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el
numeral anterior.

3.- Naturaleza Jurdica

El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad no es propiamente tal un recurso, ya


que no busca la impugnacin de alguna resolucin judicial, su modificacin, enmienda o
invalidacin, tampoco el gravamen, presupuesto esencial para a interposicin de todo recurso,
tiene existencia real. Por ltimo el Tribunal Constitucional puede, de oficio, declarar la
inconstitucionalidad.
De ello se sigue que la declaracin de inconstitucionalidad cuando se persigue a peticin
de parte, es una accin constitucional que se ejerce ante el Tribunal Constitucional, para que en
uso de sus facultades conservadoras proceda a declarar la inaplicabilidad de un precepto legal
para la resolucin de un proceso.
El art.93 inc. 11 parte final CPR establece expresamente la accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.

167
Visto lo anterior, es preciso sealar que el recurso o accin de inaplicabilidad es la nica
tcnica de control instituida por la CPR para resguardar el principio de supremaca constitucional
frente a todo precepto legal vigente que lo transgrede.

4.- Concepto

Es el acto jurdico procesal de parte o la actuacin de oficio que se ejerce por el Tribunal
Constitucional en virtud de las facultades conservadoras que posee, en las materias de que
conozca o que le fueran sometidas a su conocimiento mediante la interposicin de algn recurso
en un asunto judicial que conoce otro tribunal, en virtud de la cual puede proceder a declarar
inaplicable un precepto legal por ser contrario a la Constitucin para la resolucin de ese caso
particular.
En otras palabras, el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad es un recurso cuyo
objetivo principal es obtener la no aplicacin de preceptos legales contrarios a los mandatos de la
CPR que de aplicarse en una gestin judicial causaran un grave dao.
Se trata de un mecanismo que apunta a declarar inaplicable una norma jurdica contenida
real o aparentemente en un enunciado legal y no propiamente el enunciado en que ella consta.

5.- Caractersticas

a) De ser considerado un recurso, es de aquellos de naturaleza extraordinaria.


b) Su conocimiento es de competencia exclusiva del Tribunal Constitucional, a quin le
corresponde conocer en pleno. As lo establece el art.92 inc.5 CPR: El Tribunal en pleno resolver
en definitiva las atribuciones indicadas en los nmeros 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11 del artculo
siguiente. Para el ejercicio de sus restantes atribuciones, podr funcionar en pleno o en sala de
acuerdo a lo que disponga la ley orgnica constitucional respectiva.
c) Es conocido por el Tribunal Constitucional en virtud de sus facultades conservadoras.
d) Es una facultad que puede ser ejercida de oficio o a peticin de parte ante el Tribunal
Constitucional. Ser la parte agraviada para ejercer la accin, aquel litigante en un proceso
contencioso o el interesado en un proceso no contencioso que persigue obtener la declaracin de
inaplicabilidad para la resolucin de ste de un determinado precepto legal por ser contrario a la
Constitucin.
e) No existe un plazo fatal para su ejercicio, sino que ms bien una oportunidad, mientras
se encuentre pendiente el proceso.
f) La declaracin de inaplicabilidad puede perseguirse en cualquier proceso, sea civil,
penal, y tambin respecto de los asuntos judiciales no contenciosos.
g) La resolucin que pronuncia el Tribunal Constitucional que ha declarando la
inaplicabilidad produce efectos relativos, slo respecto del proceso en la cual se formul. Sin
embargo, luego de la entrada en vigencia de la Ley 20.050, tambin puede producir efectos
generales. En el art. 93 N 7 se establece la facultad del Tribunal de declarar inconstitucional un
precepto a su turno declarado inaplicable en conformidad al nmero anterior por la mayora de
cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio. Esta sentencia, s produce efectos generales puesto
que importa la expulsin de esa norma del ordenamiento jurdico.

6.- Elementos del Recurso de Inaplicabilidad.

a) Es un control de constitucionalidad, que puede ser de dos tipos:


i) Control Concreto: es aquel que se ejercita cuando la declaracin de inconstitucionalidad
de la ley o de un acto tiene como ocasin un litigio concreto. Esto es, que solo puede plantearse en

168
el plano de una controversia concreta. Y de esta caracterstica se deriva la consecuencia de que
para que haya lugar a la inaplicacin de un precepto se requiere necesariamente que la
inconstitucionalidad del mismo sea relevante tanto en razn de procedimiento escogido como para
el fondo de la controversia. En consecuencia si el precepto legal no ha de ser utilizado por el juez
en la resolucin de la controversia, el Tribunal Constitucional puede considerar inadmisible el
recurso.
ii) Control Abstracto: es aquel en que se elimina la norma constitucional por razn de su
inconstitucionalidad, sin que sea necesario que se produzcan casos de aplicacin de la misma.
(art.93 N 7 y su inciso 12 CPR). Ahora bien, si el Tribunal Constitucional declara inaplicable un
determinado precepto legal para un determinado caso, es posible declararlo inaplicable con efectos
generales. Lo anterior es debido a la reforma de la Ley 20.050, la cual facult al Tribunal
Constitucional, en su art.93 N 7, a declarar la inaplicabilidad de un precepto erradicndolo del
Ordenamiento Jurdico, es decir, produce efectos generales. Esto se produce por la accin
pblica.
Art.93 N 7: Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio,
la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en
el numeral anterior;
Art.93 inciso 12: En el caso del nmero 7, una vez resuelta en sentencia previa la
declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal, conrforme al nmero 6 de este artculo, habr
accin pblica para requerir al Tribunal la declaracin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la
facultad de este para declararla de oficio. Corresponder a la ley orgnica constitucional respectiva
establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerze la accin pblica, como
asimismo reqgular el procedimiento qyue deber seguirse para actuar de oficio.

b) El objeto del recurso es lograr la no aplicacin de un precepto legal viciado, y su causa


de pedir es la no conformidad de la ley con los postulados de la CPR.

c) El recurso de inaplicabilidad es control concentrado que solo puede ejercer el Tribunal


Constitucional. Incluso esta declaracin de inconstitucional podr ser de oficio por parte del
Tribunal Constitucional, respecto de materias que este conociendo o bien cuando se solicita la
declaracin de inaplicabilidad de una ley en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga
ante otro tribunal.

d) El fallo que declara la inconstitucionalidad posee como lmite la imposibilidad de imponer


al tribunal que conoce del asunto la ley que deber aplicar, pues solo le ordena prescindir de la
norma inconstitucional al tramitar o fallar el juicio.

7.- Requisitos de procedencia o de admisibilidad del recurso (art.93 inc. 11 CPR)

Los requisitos de admisibilidad para poder reclamarse la inaplicabilidad son los siguientes:
a) Existencia de una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial. Se entiende
como gestin pendiente cualquier actividad jurisdiccional ejercida ante otro tribunal, de manera
que no abarca solamente las acciones de jurisdiccin contenciosa. Pero se requiere adems que la
gestin judicial se encuentre pendiente, de manera que si la gestin judicial ha recado sentencia
ejecutoriada el recurso ser improcedente. Y la CPR autoriza a interponer el recurso en cualquier
estado del juicio
b) Que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin
de un asunto.
c) Que la impugnacin est fundada razonablemente.

169
d) Se cumplan con los dems requisitos que establezca la ley.

Cabe sealar que antes de la reforma, se requera que el precepto legal que se trataba de
impugnar no hubiese sido declarado constitucional por el Tribunal Constitucional. Sin embargo,
esto ya no rige, de hecho, el inciso final del anterior artculo 83, que estableca este impedimento,
ha sido eliminado de la redaccin de la CPR.

Antiguamente, cuando el tribunal competente era la Corte Suprema, sta haba hecho
ciertos lineamientos. En primer lugar, se entiende por precepto legal todas las normas jurdicas que
tengan fuerza de ley, la ley interpretativa constitucional, orgnica constitucional, qurum calificado,
simple, DL, DFL y tratados internacionales. Hoy se incluye en el art. 93 N 2 a los Auto Acordados
dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.
Debe aparecer claramente que los preceptos legales impugnados deben tener aplicacin
en el caso, si no la tienen el Tribunal Constitucional no puede declararlos inaplicables.
8.- Sujeto legitimado para solicitar la declaracin de inaplicabilidad de un precepto
legal

a) A peticin de parte: Es la parte o interesado que interviene en un proceso, contencioso o


no contencioso, en el cual teme que para su resolucin se vaya a aplicar un precepto legal
contrario a la Constitucin.
b) De oficio: Tambin es sujeto activo el juez que conozca de la gestin pendiente.

9.- Forma de solicitar la declaracin de inaplicabilidad

En relacin a este punto, cabe sealar que a la fecha de elaboracin de este trabajo an
no se haba dictado la Ley Orgnica Constitucional ordenada por el art.92 inciso final CPR. Este
inciso seala que: una ley orgnica constitucional determinar su organizacin (del Tribunal
Constitucional), funcionamiento, procedimiento y fijar la planta, rgimen de remuneraciones y
estatuto de su personal.
Es en vista de ello que an no se determina legalmente la manera de cmo se solicitar la
declaracin de inaplicabilidad por parte del Tribunal Constitucional.
No obstante lo anterior, analizaremos la antigua reglamentacin sobre esta materia. As
pues, el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre substanciacin del recurso de inaplicabilidad de
las leyes de 1932 estableca que debe presentarse por escrito. Este escrito debe ser patrocinado
por un abogado habilitado y se deber comparecer a travs de un abogado habilitado o un
procurador del nmero de acuerdo. En cuanto a los requisitos de fondo este debe contener:
a) Sealar el proceso respecto del cual se solicita la declaracin de inaplicabilidad, el
estado de ste, el tribunal ante el cual se encuentra y el nombre completo, profesin u oficio y
domicilio de las partes.
b) El o los preceptos legales que son contrarios a la Constitucin, la forma en que dichos
preceptos infringen la Constitucin y los motivos que hacen temer su aplicacin para la resolucin
del proceso o asunto no contencioso que se encuentra pendiente.
c) La peticin concreta que se declare inaplicable por inconstitucional un determinado
precepto legal para la resolucin del proceso o asunto judicial no contencioso pendiente.

10.- Oportunidad para solicitar la declaracin de inaplicabilidad

170
No existe un plazo sino ms bien una oportunidad para hacerla valer, debe ser solicitada
mientras se encuentre pendiente de resolucin por sentencia ejecutoriada el proceso judicial o
asunto no contencioso, o en cualquier estado de la cuestin (art.93 inc.11)

11.- Efectos que genera la interposicin de la solicitud

Seala el art. 93 inc.11 CPR que a la misma sala que declar la admisibilidad del recurso
le corresponde resolver la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional puede ordenar la
suspensin del procedimiento, debiendo el solicitante pedir que se decrete esta verdadera orden
de no innovar.

12.- Tribunal competente

La declaracin de inaplicabilidad debe ser presentada ante el Tribunal Constitucional, quien


conoce de ella en pleno, segn sostiene el art. 92 inc.5 CPR.
13.- Tramitacin

Recordando lo sealado anteriormente, la tramitacin del recurso de inaplicabilidad es


materia propia de la respectiva LOC, que an no ha entrado en vigencia.
Ahora bien, con el objeto de seguir con el estudio de este recurso, recordaremos la antigua
tramitacin, teniendo presente que ser modificada por la esperada LOC respectiva.
Dicho lo anterior, se contemplaban los siguientes trmites:
1. Presentacin del escrito de declaracin de inaplicabilidad, directamente ante la Corte
Suprema (ahora debe ser ante Tribunal Constitucional)
2. Resolucin que recae sobre el escrito y trmino de emplazamiento. Presentado el escrito
se conferir traslado comn por el trmino de 6 das, aumentados segn el trmino de
emplazamiento que proceda segn la tabla, a las dems partes del pleito.
3. Notificacin del escrito y de la primera notificacin El escrito y la primera notificacin
debern notificarse personalmente a las dems partes del proceso. A la parte que hubiere
presentado la solicitud se la notificar por el estado diario.
4. Respuesta de las dems partes del proceso
5. Vista al Fiscal. Transcurrido el plazo de emplazamiento, con o sin respuesta de los
interesados, se pasarn los antecedentes para que dictamine el Fiscal. No se determina plazo para
ello, y es un trmite esencial para la vista del recurso.
6. Prueba. La jurisprudencia ha rechazado la rendicin de pruebas durante la
substanciacin del recurso.
Sin embargo, esta regla general podra admitir excepciones en cuanto se reconociera que
el recurso de inaplicabilidad tambin procede por las inconstitucionalidades de forma, en las cuales
se debera probar los qurums o dems trmites de formacin de la misma.
7. Vista de la causa. Evacuado el trmite de vista al Fiscal se pondr la causa en tabla
apara su vista y fallo como los otros asuntos que debe conocer el tribunal pleno.
Llegado el da de la vista, efectuada la relacin, con o sin alegatos, el recurso queda en
estado de fallarse.
La duracin de las alegaciones es de media hora, las cuales pueden ser prorrogarse por la
unanimidad del tribunal.

14.- Fallo del recurso

171
Si el Tribunal Constitucional decide acoger el recurso, declarar que el precepto es
inconstitucional y no podr ser aplicado para la resolucin del caso concreto. Dicho fallo deber ser
comunicado al tribunal que conoce del proceso para que se abstenga de considerarlo para su
resolucin.
Si el Tribunal Constitucional rechaza el recurso, comunicar esta circunstancia al tribunal
que lleva el proceso si se hubiere impartido orden de no innovar para que contine con la
tramitacin de ste.

15.- Anlisis de la reforma del Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucional por la


Ley N 20.050135

Como se anunci, la mayor reforma a este Captulo de la CPR est representada por las
innovaciones a la justicia constitucional, materializndose en la radicacin en el Tribunal
Constitucional de la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
En el nmero 6, se establece la atribucin de declarar inaplicable un precepto legal por
ser contrario a la CPR. Tienen legitimidad activa para dicho requerimiento, las partes o el juez que
conozca una gestin pendiente (artculo. 93 inciso 11). Se conservan, eso si, los efectos relativos
de la sentencia del Tribunal.
En el numeral 7 se establece la facultad del Tribunal de declarar inconstitucional un
precepto a su turno declarado inaplicable en conformidad al nmero anterior por la mayora de
cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio. Esta sentencia, s produce efectos generales puesto
que importa la expulsin de esa norma del ordenamiento jurdico. Con todo, ni esta norma, ni
ninguna otra, explicita que el efecto de la declaracin en comento ser el de la cesacin en su
vigencia u otro efecto anlogo. Respecto a la legitimidad activa en esta materia, el inciso 12 prev
accin pblica, sin perjuicio de la declaracin ex-oficio por parte del Tribunal.
Sealemos adems que del numeral 8, cuyo contenido normativo anteriormente estaba
bajo el numeral 5, fue eliminada la mencin a la resolucin de los reclamos contra el Presidente
por dictar un decreto inconstitucional, caso ahora previsto en el numeral 16. Como recordarn, el
antiguo numeral 5 se refera a tres situaciones diversas, a saber: que el Presidente no promulgara
una ley cuando deba hacerlo, promulgara un texto diverso al que constitucionalmente
corresponda y finalmente al referido reclamo por la dictacin de un decreto inconstitucional. En la
actual preceptiva las dos primeras situaciones se regulan (como se dijo) en el actual nmero 8 y la
ltima en el actual numeral 16.
Poniendo fin a las enmiendas de este captulo, estudiaremos la reforma del artculo 94. En
su inciso 2, adems de las adecuaciones necesarias provocadas por la alteracin de los
numerales del artculo 93, se dispone que las declaraciones de inconstitucionalidad no producirn
efecto retroactivo.
Por otra parte, el actual inciso final prev la publicacin en el Diario Oficial de las
sentencias del Tribunal Constitucional, norma que antes slo se encontraba prevista la LOC
respectiva.
Finalmente, en lo que respecta al captulo bajo estudio, debemos agregar que, por las
razones ya vistas, el inciso final del anterior artculo 83, que estableca el impedimento de la Corte
Suprema en orden a declarar inaplicable un precepto previamente declarado constitucional por el
TC, ha sido eliminado de la redaccin de la CPR.

VI.- REGULACIN INTERNACIONAL SOBRE LOS RECURSOS O ACCIONES


CONSTITUCIONALES.

135
Leiva R., Antonio; Apunte de Derecho Constitucional sobre la Ley de Reforma Constitucional N 20.050.

172
Es menester referirnos a esta materia, debido a la relevancia que en s misma tiene.
Es as, como la Parte I Deberes de los Estados y Derechos Protegidos, Captulo II
Derechos Civiles y Polticos de la Convencin Americana de Derechos Humanos se refiere a esta
materia.
Particularmente, el art.25 sobre la proteccin judicial, sostiene que:
1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun
cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2.- Los Estados Partes se comprometen:
a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que
se haya estimado procedente el recurso.

Con la simple lectura de este artculo queda de manifiesto que los Estados Partes tienen la
obligacin, el deber, de desarrollar un sistema interno de proteccin judicial que ampare a las
personas respecto de los actos que violen sus derechos asegurados por la propia Constitucin
como por los Tratados Internacionales.
Esto debe efectuarse sin hacer distingos acerca de la persona (natural o jurdica) que haya
cometido la violacin de derechos.

B.- EL CONTROL DE LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL136.

1.- LA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL.

El principio de supremaca constitucional es una premisa del estado de derecho, que


consiste en la plenitud normativa de la constitucin, su aplicacin inmediata y el carcter
imperativo de su contenido. La supremaca constitucional debe abordarse desde dos puntos de
vista:

a) Supremaca Formal.
La CPR como mxima norma desde el punto de vista formal produce dos consecuencias:
i) La CPR es el elemento definidor de las formas de produccin de normas jurdicas. En
ese sentido todas las normas deben ajustarse al procedimiento de produccin establecido por la
CPR y adems determina parcialmente el contenido sustantivo de algunos tipos de normas.
ii) La CPR goza de una estabilidad jurdica reforzada, cuya garanta radica en que la
modificacin o derogacin de sus preceptos estn sometidos a unos procedimientos especficos,
distintos y ms complejos que los previstos para las restantes normas.

136
Sobre este tema nos abocaremos a los apuntes de don Gastn Gmez, profesor de la ctedra de Derecho Constitucional; y de don
Carlos Carmona, profesor de la ctedra de Derecho Administrativo; ambos profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales.

173
b) Supremaca Material.
La supremaca material de la CPR condiciona el contenido de las normas inferiores en dos
aspectos.
i) La superlegalidad material de la CPR. En virtud de la superlegalidad normativa la CPR
condiciona el contenido de la norma inferior durante su etapa de elaboracin y aprobacin. Es
decir, la observancia y el respeto de su contenido es condicin de validez para todas las restantes
normas. Pero para que se pueda hablar de superlegalidad material es necesario que se cumplan
dos requisitos:
- Un requisito de carcter sustantivo, que consiste en la existencia de un deber
jurdico en virtud del cual todos los actos y normas deben poseer un contenido
compatible con los preceptos constitucionales.
- Un requisito de carcter procesal, que consiste en la existencia de rganos pblicos
dotados de competencia para contrastar todo tipo de actos y normas con la CPR, y
en su caso, anularlas.

ii) La CPR como parmetro interpretativo. La supremaca tambin opera durante la


aplicacin e interpretacin de las normas inferiores, cuya interpretacin obligatoriamente de estar
conforme o ser compatible con la CPR. Y este aspecto se manifiesta en tres principios:
- Toda norma de la CPR ha de ser aplicada en forma conjunta y coherente con las
restantes que la integran.
- La CPR es fuente de integracin al poseer los criterios y directrices que permiten al
intrprete llenar lagunas legales.
- La interpretacin conforme a la CPR. Es decir frente a dos interpretaciones deber
preferirse siempre la que este mas conforme a la CPR.

2.- QUE ES LA JUSTICIA O CONTROL CONSTITUCIONAL.

La jurisdiccin constitucional o tcnicas de control constitucional es el conjunto de


mecanismos de tutela y proteccin de la supremaca constitucional y de los derechos
fundamentales. Desde este punto de vista las tcnicas de control constitucional se diferencian en
dos tipos:
a) Las tcnicas cuya funcin es la defensa de la supremaca constitucional. Estas son las
tcnicas indispensables para que el derecho situado a nivel constitucional sea jerrquicamente
superior a todo otro derecho del sistema jurdico. Y se caracterizan por lo siguiente:
i) Es indiferente que la infraccin constitucional en que incurre el precepto sea la
trasgresin de un derecho fundamental o la omisin del procedimiento constitucional
previsto para la elaboracin de normas de esa clase, pues en ambos casos, lo que
se afecta es la supremaca constitucional.
ii) Estas tcnicas privilegian las modalidades abstractas de control: Que son aquellas
en que la inconstitucionalidad se verifica confrontando la norma constitucional con la
legal sin tomar en cuenta, para dicha confrontacin, ninguna controversia subjetiva
de derechos.

b) Las tcnicas cuya funcin es garantizar derechos fundamentales o constitucionales: Que


no necesariamente garantizan la supremaca constitucional. Se caracterizan por:
i) Requieren para que prospere la afectacin de un derecho o inters individual o
social identificable y una vinculacin directa entre el agravio provocado por la ley y
quien solicita la declaracin de inconstitucionalidad.

174
ii) Estas tcnicas privilegian las modalidades concretas de control de
inconstitucionalidad: En que la controversia de derecho es determinante para su
acogimiento.

3.- COMPETENCIA DE LOS ORGANOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL.

En los regmenes constitucionales actuales, los rganos de justicia constitucional ejercen


una pluralidad de competencias que no son todas reconductibles a la funcin de control de
constitucionalidad de las leyes. Constituyendo los rganos de la justicia constitucional rganos
plurifuncionales, correspondindoles, adems de velar por la supremaca constitucional, las
siguientes:
a) Competencia sobre la distribucin del poder: Impidiendo que un poder del estado se
imponga a otro o invada sus competencias tal como las establece la CPR.
b) Competencia sobre proteccin de los derechos fundamentales.
c) Competencia sobre la constitucionalidad de los partidos polticos. En algunos pases se
encomienda al Tribunal Constitucional la funcin de controlar a los partidos polticos.
d) Competencia sobre lo contencioso electoral.
e) Garantizar los derechos de las minoras: Constituye una garanta de las minoras
parlamentarias puesto que las decisiones de las mayoras absolutas, pueden ser llevadas al
Tribunal Constitucional para que este se pronuncie sobre una eventual inconstitucionalidad.

4.- SISTEMAS DE CONTROL CONSTITUCIONAL.

Se distinguen al menos dos grandes sistemas de justicia o control constitucional:


a) El Sistema Judicial Review o de Jurisdiccin Constitucional Difusa.
b) El Sistema Europeo de Justicia Constitucional o Jurisdiccin Constitucional
Concentrada.

a) Sistema Judicial Review o Sistema Difuso.


Este es el sistema norteamericano que surge en 1803 en base al raciocinio empleado por
el juez Marshall en el juicio Marbury con Madison, quien a pesar de que la Constitucin
Norteamericana no mencionaba expresamente la potestad de la Corte Suprema de enjuiciar la
constitucionalidad de las leyes, concluy que la Constitucin al sentar los valores supremos de un
ordenamiento jurdico, ningn acto legislativo contrario a la CPR puede ser valido.
i) rgano encargado del Control de Constitucionalidad: Este modelo entrega el control de
la constitucionalidad al poder judicial, ejercindolo todos los rganos judiciales, cualquiera sea su
escala jurisdiccional.
ii) Momento en que se verifica el control: En el sistema difuso el control es continuo
pudiendo ejercerse el control en todo momento en la medida que se aplique a un asunto
contencioso cualquiera.
iii) Sujetos legitimados para ejercer el Control de Constitucionalidad: En este caso el
control se ejerce por la va de la excepcin, es decir, solo se puede plantear la duda sobre la
inconstitucionalidad de la ley en el marco de un litigio.
iv) Efectos de la declaracin de inconstitucionalidad: La sentencia del rgano jurisdiccional
que declara la inconstitucionalidad solo afecta a las partes en el proceso, pero la norma sigue
existiendo. Sin embargo, en virtud del principio stare decisis, los tribunales se encuentran
vinculados a los principios derivados de las decisiones de los tribunales inferiores.

b) El Sistema Europeo de Justicia Constitucional o Sistema Concentrado.

175
Hans Kelsen despus de la I guerra mundial cre el primer sistema constitucional en la
Constitucin Austriaca.
i) rgano encargado del control de constitucionalidad: De acuerdo con la doctrina
Kelseniana, se atribuye la funcin de control a un rgano ad hoc, que crea la jurisdiccin
concentrada y que es ajeno al poder judicial. Los argumentos para instaurar este sistema por sobre
el difuso son bsicamente tres:
- Los jueces ordinarios carecen de competencia tcnica en cuestiones constitucionales.
- Al ser funcionarios pblicos poseen una mentalidad estatista, lo que puede influir en
cuestiones politico-constitucionales.
- El rgano encargado de resolver los conflictos constitucionales debe estar por sobre los
dems poderes del estado.
ii) Momento en que se verifica el control: En este caso el control puede hacerse en dos
momentos:
- A priori o control previo: Es un control preventivo que se ejerce antes de la promulgacin
de la ley, es decir, entre la aprobacin y la entrada en vigor de la ley.
- A posteriori o represivo: Esto es una vez que est promulgada la ley y produciendo
efectos.
iii) Sujetos legitimados para ejercer el control de constitucionalidad: El control se lleva a
cabo por la va de accin, la cual solo la pueden entablar determinados sujetos reconocidos por la
propia Constitucin, fundamentalmente autoridades polticas ante el Tribunal Constitucional. En
algunos casos se contempla la posibilidad de que un tribunal, conociendo de un asunto, ante la
duda acerca de la constitucionalidad de una disposicin solicite al Tribunal Constitucional que se
pronuncie al respecto.
iv) Efectos de la declaracin de inconstitucionalidad: En este caso, la sentencia que
declara la inconstitucionalidad de una norma produce efectos erga omnes, es decir, produce la
cancelacin o expulsin definitiva de la norma la que deja de formar parte del ordenamiento
jurdico. Ahora esta declaracin segn el sistema particular que se contemple podr producir los
siguientes efectos:
- Ex tunc (efecto retroactivo): Esto es que en virtud de la sentencia la ley se considera nula
desde el momento de su aprobacin y se considera que la ley nunca existi.
- Ex Nunc (No posee efecto retroactivo): No opera con efecto retroactivo.

5.- ORGANOS QUE EJERCEN EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN CHILE.

El modelo de control constitucional existente en Chile es de carcter mixto, esto es


compuesto por:
a) Tribunal Constitucional, que controla la constitucionalidad de dos formas:
- Control Preventivo: Controla abstractamente la constitucionalidad de los
proyectos de ley, sean estas LIC, LOC, normas de tratados internacionales que
versen sobre materias propias de estas ltimas, proyectos de ley sobre reformas
constitucionales y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso.
- Control Represivo: Controla la constitucionalidad de los preceptos legales
vigentes a travs del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art.93 N 6
y 7 CPR). Tambin ejerce control de constitucionalidad de los Auto Acordados
dictados por la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y Tribunal Calificador de
Elecciones (art.93 N 2 CPR)
b) Congreso Nacional: Ejerce un control poltico de la constitucionalidad que se realiza por
2 vas:

176
i) Auto control de la constitucionalidad que el mismo Congreso: analizando la
constitucionalidad de los proyectos de ley que se le presentan.
ii) Juicio Poltico: cuando evala la constitucionalidad de la actuacin de las
autoridades acusadas.
c) Contralora General de la Republica: La que ejerce un control administrativo de la
Constitucionalidad mediante el trmite denominado "Toma de Razn" al cual son sometidos los
Decretos Supremos, los DFL y las Resoluciones de los Jefes de Servicios y en general los actos
administrativos
d) Cortes de Apelaciones: A la que le corresponde el control Jurisdiccional de
constitucionalidad principalmente a travs de los recursos de proteccin y amparo.
e) Tribunal Calificador de Elecciones.

Cabe sealar que el estudio pormenorizado del Tribunal Constitucional y de la Contralora


General de la Repblica, en cuanto a su integracin, competencias y atribuciones, se efectuar en
la parte orgnica de este trabajo.

6.- CONTROL SUPRANACIONAL DE DERECHOS HUMANOS137

Las convenciones internacionales referentes a derechos humanos, a las que se refiere el


artculo 5 inciso 2 CPR, califican a los derechos en ellos reconocidos y garantizados como
derechos inherentes a la persona humana o "atributos de la persona humana" tal es el caso del
Prembulo de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que los define como atributos de
la persona humana, del Prembulo comn al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas; del
Prembulo de la Convencin contra la Tortura y Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; como en la generalidad de las convenciones internacionales sobre la materia, siendo
todos ellos derechos esenciales, universales e inherentes a la persona humana. De all se deriva
su obligatorio respeto, garanta y promocin, por todos los rganos estatales.
As, los derechos esenciales o derechos fundamentales son los que enumera el artculo 19
de la Constitucin, los contenidos en los Tratados Internacionales ratificados por Chile y vigentes,
los que se incorporan al Derecho Interno en virtud del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin (entre
otros, el derecho al nombre; el derecho la personalidad jurdica de las personas; el derecho a la
propia imagen; el derecho a formar una familia; el derecho a la propia identidad; el derecho a un
recurso sencillo, rpido y eficaz para la proteccin de todos los derechos; el derecho a formar una
familia, el derecho a la nacionalidad, los derechos polticos; el derecho a la jurisdiccin o tutela
judicial efectiva; el derecho a una accin rpida, sencilla y eficaz que proteja y garantice los
derechos asegurados constitucionalmente y por los tratados de derechos humanos; el derecho a
ser informado; los derechos del nio, los derechos de la mujer).
Asimismo, los enunciados normativos de derechos contenidos en diversos tratados
internacionales contribuyen a delimitar mejor y asegurar en mayor grado derechos esenciales que
lo que realiz el constituyente chileno de 1980, o garantizndolos en mejor forma.

a) El Estado, a travs de sus rganos y agentes, tiene la obligacin de "respetar" los


derechos, vale decir, la obligacin negativa del Estado y de sus rganos de no lesionar la esfera
individual o institucional protegida por los derechos. El ordenamiento jurdico completo debe
ordenarse con el objeto de asegurar el efectivo goce de los derechos humanos a las personas que

137
Nogueira A., Humberto; Los Derechos Esenciales o Humanos contenidos en los Tratados Internacionales y su ubicacin en el
Ordenamiento Jurdico Nacional: Doctrina y Jurisprudencia; 2003.

177
se encuentran dentro de su territorio y jurisdiccin, siendo ilegtima e ilcita las acciones u
omisiones de sus agentes, que en el ejercicio de sus competencias y atribuciones (desviacin de
poder), o fuera de ellas (abuso de poder), violen tales derechos.

b) La obligacin del Estado de "garantizar" los derechos le exige a ste asegurar la


eficacia prctica de los derechos humanos con todos los medios a su alcance, estableciendo
instituciones y procedimientos normativos y jurisdiccionales que permitan superar las amenazas,
perturbaciones o privaciones al ejercicio de tales derechos por las personas, restableciendo el
derecho, reparando los daos causados, investigando seriamente los hechos para establecer la
verdad, determinar los responsables y aplicarle las sanciones pertinentes, civiles, penales y
administrativas.
Como ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la segunda obligacin
de los Estados Partes en la C.A.D.H., es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos en la convencin a toda persona sujeta a su jurisdiccin. Esta obligacin
implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a travs de los cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera
tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda
violacin de los derechos reconocidos por la convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si
es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la
violacin de los derechos humanos (caso Godnez Cruz, Sentencia de fecha 20 de enero de
1989, Serie C, nmero 5, prrafo 166).
La obligacin de "promover" los derechos, asumida por la Carta Fundamental chilena en
su artculo 5 inciso 2, establece el deber para los rganos del Estado y los poderes pblicos de
contribuir a la efectividad de tales derechos y de los valores que ellos representan, an en el caso
de que no exista una pretensin subjetiva. El deber de promover los derechos tambin se concreta
a travs de una adecuada interpretacin de ellos ya que los derechos no son las normas, por tanto,
cuando faltan normas debe producirse la integracin para suplir la falta de reconocimiento
normonolgico y no afirmar que porque no hay norma no hay derecho. El operador jurdico debe
tener la flexibilidad de buscar una soluccin acorde con el espritu del sistema de derechos, de
acuerdo con su objeto y su finalidad, teniendo en consideracin el contexto y la razn histrica,
como asimismo los valores que explicita el sistema jurdico. Ello implica negar la posicin
reduccionista y mezquina para la proteccin de la persona y de sus derechos esenciales.
El derecho constitucional exige a los agentes y rganos del Estado una funcin
promocional, debiendo promover condiciones ms humanas de vida y removiendo obstculos para
hacer efectivas la dignidad de la persona, la libertad y la igualdad, con miras a la plenitud del
ejercicio de los derechos.

c) Todas las normas sobre derechos esenciales o humanos contenidas en nuestro


ordenamiento jurdico deben ser interpretadas armnicamente con las respectivas fuentes
normativas de derecho interno como las fuentes convencionales internacionales (que son, a la vez,
derecho interno, ya que se han incorporado tales derechos por mandato del constituyente originario
a nuestro orden jurdico, constituyendo lmites a la soberana), con las claves hermenuticas del
Derecho de los derechos humanos y sus rganos de aplicacin, en especial, en el mbito regional
americano, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

d) Hoy el protector por excelencia de los derechos humanos es la Constitucin y el derecho


internacional y supranacional de los derechos humanos, el legislador posee slo un margen para la
regulacin del ejercicio de los derechos esenciales. Esta vinculacin del legislador por los derechos

178
lleva a Krger a afirmar que Antes los derechos fundamentales slo valan en el mbito de la ley,
hoy las leyes slo valen en el mbito de los derechos fundamentales
A su vez, el artculo 19 N 26 garantiza la seguridad de que los preceptos legales que por
mandato de la Constitucin regulen o complementen garantas que sta establece o que las limiten
en los casos que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, incorporando a nuestro orden
jurdico la garanta constitucional del contenido esencial de los derechos tal como lo establecieron
anteriormente las Constituciones de Alemania, Portugal y Espaa en Europa.

e) As, tanto el vrtice del sistema constitucional como del Derecho Internacional est dado
por los derechos esenciales de la persona humana, constituyndose en un sistema con valores y
principios comunes, que se retroalimenta recprocamente.
La supremaca de la Constitucin no se limita fronteras adentro, estableciendo un dique de
contencin y desconfianza del derecho internacional de los derechos humanos, debiendo
recepcionarlo sin reduccionismos ni paradigmas conceptuales esclerosados que corresponden a
concepciones dogmticas decimonnicas, desconociendo los valores, principios, objeto y fin del
sistema de derechos y el contexto de las reformas concretadas en 1989. Es necesario asumir de
buena fe que el sistema interno de derechos se refuerza y fortalece con la fuente internacional, tal
fue el objeto de la reforma al artculo 5 inciso 2 en 1989, con el objeto de "aggiornar" el
empobrecido catlogo de derechos contenido en el texto original de 1980

- Supra y transnacionalidad: En la medida que los derechos humanos son inherentes a la


dignidad de persona humana, por el solo hecho de ser seres humanos, ellos no dependen de la
nacionalidad ni del territorio en que la persona se encuentra. Ellos limitan la soberana o potestad
estatal, no pudiendo invocarse est ltima para justificar su vulneracin o para impedir su
proteccin internacional, no siendo invocable el principio de no intervencin cuando se ponen en
ejercicio las instituciones, mecanismos y garantas establecidas por la comunidad internacional
para asegurar la proteccin y garantizar el ejercicio efectivo de los derechos humanos de toda
persona y de todas las personas que forman parte de la humanidad. Esta perspectiva est
expresamente asumida por la Constitucin chilena, en su artculo 5, inciso 2: "El ejercicio de la
soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana". Esta perspectiva es consistente y armnica con el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas (P.I.D.C.P.), artculo 2 y la Convencin Americana
de Derechos Humanos (C.A.D.H.), en su artculo 1, los cuales sostienen que todos y cada uno de
los seres humanos son titulares de derechos, con independencia de su raza, color, sexo, religin,
ideologa, nacionalidad o condicin social.

- La inviolabilidad de los derechos esenciales indica que todas las personas tienen derecho
a que se le respeten sus derechos fundamentales, vale decir, que no pueden ser desconocidos por
ninguna persona, grupo, agente u rgano del Estado en ninguna circunstancia.

- La irrenunciabilidad de los derechos significa que ellos son consubstanciales a la dignidad


humana, por tanto, ningn ser humano puede hacer abandono de ellos.

- La imprescriptibilidad de los derechos implica que el no ejercicio circunstancial de algn


derecho no impide su goce y ejercicio posterior, sin que nadie pueda impedirlo.

- La interdependencia de los derechos conlleva la idea de que todos los derechos


constituyen un sistema en el que se retroalimentan y limitan recprocamente.

179
- La irreversibilidad de los derechos es una caracterstica fundamental de los derechos
humanos, que consiste en la imposibilidad de desconocer la condicin de un derecho como
inherente a la persona humana, una vez que el Estado los ha reconocido a travs de un tratado
internacional, ya que ellos son inherentes a la persona y el texto constitucional y el procedimiento
sealado por ste slo los asegura y garantiza: el carcter de derecho inherente a la persona no
es reversible en cuanto al derecho en s, quedando implcitamente incluido de manera permanente
como derecho constitucional, ya que ni el tratado ni la Constitucin los crea. Es inconcebible para
la dignidad humana, que lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a la persona,
maana pudiera dejar de serlo por una decisin gubernamental

f) Las Garantas Jurisdiccionales de los Derechos de las personas en Derecho Interno e


Interamericano.
La piedra angular de la defensa de los derechos esenciales se encuentra en el control
jurisdiccional, slo cuando existe tal control puede sostenerse la existencia de una proteccin de
los derechos. ste es el mbito de lo que Capelletti denominaba la giurisdizione costituzionale
della libert41, y que el profesor Fix Zamudio denomina derecho procesal de la libertad 42.
Respecto de los derechos fundamentales, la misin de los tribunales es trascendental, ya
que para las personas constituyen el nico medio institucionalizado ante el cual pueda reclamarse
su efectividad ante actos u omisiones de los rganos pblicos o de particulares que amenacen,
perturben o priven de su legtimo ejercicio a los respectivos titulares de ellos.
Esta obligacin de proteccin de los derechos, establecida en las "Bases de la
Institucionalidad" por el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin chilena, se ve fortalecida por el
artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica,
el cual prescribe:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, an
cuando tal decisin sea cometida por personas que actan en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estado Partes se comprometen:
a) A garantizar que la autoridad competente provista por el sistema legal del Estado
decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso.
b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que
se haya estimado procedente el recurso.
Esta obligacin del Estado debe concretarse a travs de medios judiciales de Derecho
Interno.
En conformidad con el Derecho Procesal Constitucional chileno, la proteccin de los
derechos fundamentales est dada por los recursos o acciones de reclamacin de nacionalidad, de
indemnizacin por error judicial, de proteccin y de amparo, sin perjuicio de otros de menor relieve,
los cuales constituyen garantas de ejercicio y disfrute de los derechos. Ellos, protegen los
derechos fundamentales de manera directa y con efectos reparadores.
Sin perjuicio de estos remedios procesales especficos, nos encontramos con remedios
procesales complementarios y remedios procesales indirectos en trminos de Fix Zamud
Los remedios procesales complementarios o garantas secundarias son aquellas que no
han sido generados para proteger los derechos fundamentales, sino que se utilizan para sancionar
la violacin de ellos, cuando sta se ha consumado. Ejemplo de ello es el juicio poltico o
acusacin constitucional, otro ejemplo es la responsabilidad extracontractual del Estado y de sus
agentes.

180
Los remedios procesales indirectos son aquellos configurados para la proteccin de los
derechos que tienen un carcter ordinario (procesos civiles, penales, laborales, administrativos,
etc.).
En nuestro pas, a diferencia de otros (Espaa, Portugal, Italia, Alemania, Per, Colombia)
no hay una accin o recurso procesal cuando son los propios tribunales ordinarios superiores de
justicia los que vulneran los derechos fundamentales (por la omisn de su consideracin, por dficit
de interpretacin, por falta de adecuada ponderacin, por ausencia de debido proceso), en Chile no
existe un recurso de amparo de derechos ante el Tribunal Constitucional, el cual es necesario que
sea creado, tal como existe por ejemplo, en Espaa o en Alemania, en Colombia o en Bolivia.
Es necesario tener presente la existencia del derecho a recurrir a la jurisdiccin
internacional cuando los derechos no son garantizados adecuadamente a nivel nacional. Slo
cuando el derecho a la jurisdiccin (Art 19 N 3 de la Constitucin en armona con el artculo 8 de
la C.A.D.H.) no existe o los procedimientos no son idneos o efectivos, o ellos se hayan agotado,
es posible recurrir a los mecanismos internacionales de proteccin. As estos ltimos son
mecanismos subsidiarios y complementarios del Derecho Interno
En todo caso, cuando intervienen los organismos internacionales verifican la conformidad
de todas las normas estatales, todo el Derecho Interno (desde la Constitucin, pasando por las
leyes, actos administrativos hasta llegar a las sentencias de los tribunales internos), a fin de
verificar su conformidad con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado,
especialmente en materia de Pactos Internacionales o Tratados en materia de derechos humanos.
En esta perspectiva, cualquier accin o resolucin adoptada por un rgano o agente del
Estado (reforma constitucional, ley, acto administrativo, sentencia de cualquier tribunal nacional)
puede determinar la responsabilidad internacional y comprometer el honor del Estado, sin perjuicio
de vulnerar el propio ordenamiento jurdico interno.
Ello se debe a que los tribunales nacionales ya no son los intrpretes finales de las
obligaciones internacionales del Estado, en materia de derechos humanos, interpretacin final que
queda en manos de los rganos de supervisin o jurisdiccionales que crea y desarrolla el tratado o
sus protocolos complementarios (Comisin Interamericana de Derechos Humanos y Corte
Interamericana de Derechos Humanos).
Los organismos y tribunales internacionales o supranacionales competentes, constituyen
los intrpretes ltimos en relacin a las obligaciones internacionales de los Estados en materia de
Derechos Humanos.
La funcin principal de la Comisin es la de promover la observancia y la defensa de los
derechos humanos, teniendo las funciones y atribuciones que precisa el artculo 41 de la CADH 45.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos dispone, respecto de los Estados Parte,
de una funcin jurisdiccional vinculante (art 61 a 63 de la C.A.D.H.) La sentencia o fallo de la Corte
es definitivo e inapelable (artculo 68), constituyendo una obligacin de resultado para el Estado
parte. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud
de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa das a
partir de la fecha de la notificacin del fallo, como dispone el artculo 68. La parte del fallo que
establezca una indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el
procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado, segn dispone el
artculo 68.2. Finalmente, el fallo de la Corte ser notificado a la partes en el caso y transmitido a
los Estados Partes de la Convencin (art. 69).
Adems de la funcin jurisdiccional analizada, la Corte tiene una funcin consultiva, que se
encuentra regulada en el artculo 64 de la CADH.
As, se ofrece un mtodo judicial de carcter consultivo, destinado a colaborar con los
Estados Partes a cumplir y aplicar correctamente los tratados sobre derechos fundamentales.

181
INDICE PARTE DOGMTICA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

PRIMERA PARTE

SECCIN PRIMERA

INTRODUCCIN

I.- Antecedentes Histricos


II.- Concepto de Derecho Constitucional.
III.- Fuentes del Derecho Constitucional.
A.- Fuentes Directas o Inmediatas.
1.- Constitucin Poltica y las Leyes Interpretativas de la Constitucin.
2.- Leyes Complementarias:
a) Ley Ordinaria o Comn.
b) Ley de Qurum Calificado.
c) Ley Orgnica Constitucional.
d) Ley que concede Indultos Generales y Amnistas.
3.- Decretos, Reglamentos, Instrucciones y Circulares dictadas por el Poder
Ejecutivo.
4.- Reglamentos del Senado y de la Cmara de Diputados.
5.- Auto Acordados de la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional, el Tribunal
Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales.
B.- Fuentes Indirectas o Mediatas.
1.- Costumbre y Prcticas Polticas.
2.- Jurisprudencia de los Tribunales.
3.- Opinin de los Juristas (Doctrina).
4.- Dictmenes de la Contralora General de la Repblica y de otros rganos de
carcter consultivo

SEGUNDA PARTE

182
LA CONSTITUCIN DE 1980.

SECCIN PRIMERA

GNESIS DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE CHILE DE 1980

I.- Nombramiento de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin.


II.- El Proyecto Constitucional en el Consejo de Estado.
III.- El Proyecto Constitucional en la Junta de Gobierno.
IV.- Renuncia de don Jorge Alessandri Rodrguez al Consejo de Estado.
V.- Convocatoria a Plebiscito para la aprobacin de la Nueva Constitucin.
VI.- Debate previo al Plebiscito.
VII.- Resultado del Plebiscito.
VIII.- Presencia del ex senador y ex presidente del senado don Patricio Aylwin Azocar al Colegio
Escrutador Nacional.
IX.- Promulgacin y Vigencia de la Constitucin. Jura del texto.
X.- Reforma Constitucional de la Ley 20.050 de 26 de Agosto de 2005

SECCIN SEGUNDA

BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
CAPITULO I DE LA CONSTITUCION (Arts. 1 a 9)

I.- Los Valores y Principios del Ordenamiento Jurdico Constitucional (art. 1 CPR)
1.- Los Valores y Principios Tcnico-Jurdicos.
2.- Los Valores Bsicos del Ordenamiento Constitucional.
3.- La Familia y su Proteccin.
4.- El Respeto de los Cuerpos Intermedios y el Principio de Subsidiariedad.
5.- Concepcin Instrumental del Estado y Bien Comn.
6.- Los Deberes del Estado.

II.- Los Principios Jurdico-Polticos contenidos en las Bases de la Institucionalidad. (Arts. 3 al 7


CPR).
1.- La Forma Jurdica del Estado.
a) Chile es un Estado Unitario.
b) Descentralizacin y Desconcentracin del Estado de Chile.

183
c) Regionalizacin
2.- La Forma Poltica del Estado y la Forma de Gobierno.
a) Forma Poltica del Estado.
b) La Forma de Gobierno:
3.- La Soberana y los Lmites de su Ejercicio (art.5 CPR).
a) Soberana Nacional.
b) Ejercicio de la Soberana.
c) Limitacin al Ejercicio de la Soberana.
4.- El Estado de Derecho y sus Premisas (art.6 y 7 CPR).
4.1. El Estado de Derecho.
4.2. El Estado de Derecho en nuestra Constitucin
a) Supremaca Constitucional e Interpretacin conforme a la Constitucin.
b) Principio de la interdiccin de la arbitrariedad.
c) Principio de Responsabilidad.
d) Principio de Distribucin del Poder en rganos diferenciados y Principio
de Legalidad.
e) Nulidad de los actos desarrollados en contravencin del principio de
distribucin del Poder Estatal.

III.- El Terrorismo en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los Derechos Humanos.
(Art. 9)
IV.- Los Smbolos o Emblemas Nacionales (Art. 2).
V.- Relacin Entre El Captulo I De La CPR Y La Ley 20.050.

SECCIN TERCERA

NACIONALIDAD Y CIUDADANIA
CAPITULO II DE LA CONSTITUCION (Artculos 10 a 18)

I.- Nacionalidad.
1.- Concepto de Nacionalidad.
2.- Soberana del Estado para determinar su sistema de Nacionalidad.
3.- Fuentes de Nacionalidad.
4.- Fuentes de Nacionalidad en la Constitucin Chilena (art. 10 CPR)
5.- Causales de Prdida de Nacionalidad. (art.11 CPR)
6.- El Recurso de Reclamacin en Defensa de la Nacionalidad (art.12 CPR).

II.- Ciudadana.
1.- Requisitos para ser ciudadano
2.- Derechos que otorga la Ciudadana
3.- Prdida de la Ciudadana (art.17 CPR).
4.- El rgano Competente para otorgar la Rehabilitacin de la Ciudadana.

184
SECCION QUINTA

DE LOS DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES


CAPITULO III DE LA CONSTITUCION (Artculos 19 a 23)

I.- Generalidades.
II.- Caractersticas Generales de los Derechos y Garantas consagrados por Constitucin del 80.
III.- Clasificacin de los Derechos y Garantas contenidos en el Capitulo III De La Constitucin
Poltica De La Repblica.
A. Derechos de la Personalidad:
1.- Derecho a la Vida (art.19 N 1 inciso 1);
2.- Derecho a la Integridad Fsica y Psquica (art.19 N 1 inciso 1);
3.- Derecho de Nacer (art.19 N 1 inciso 2);
4.- Derecho a Fundar una Familia;
5.- Derecho a Disponer del Propio Cuerpo (art. 19 N 1 inciso 2);
6.- Derecho a la Privacidad y a la Honra (art. 19 N 4);
7.- Inviolabilidad del Hogar y Comunicaciones Privadas (art. 19 N 5);
B. Derechos del Pensamiento Libre:
1.- Libertad de Conciencia,
2.- Libertad de Creencia y Libertad de Cultos (art. 19 N 6);
3.- Libertad de Enseanza, Libertad de Ctedra (Art. 19 N 11);
4.- Libertad de Opinin y de Informacin (art. 19 N 12);
5.- Derecho de Peticin (art. 19 N 14);
C. Derechos de la Seguridad Jurdica:
1.-Igualdad ante la Ley (art. 19 N 2);
2.- Igualdad en el Ejercicio de Derechos e Igualdad ante la Justicia (art. 19 N 3)
3.- Libertad personal y Derecho a la Seguridad Individual (art. 19 N 7).
4.- Igualdad en la Admisin a Empleos y Funciones Pblicas (art. 19 N 17);
5.- Igualdad ante Tributos y Cargos (art. 19 N 20);
6.- Libre Ejercicio de los Derechos (art. 19 N 26);
D.- Derechos del Desarrollo en el Medio Social:
1.- Derecho a un Medio Ambiente No Contaminado (Art. 19 N 8);
2.- Derecho a la Proteccin de la Salud (art. 19 N 9);
3.- Derecho a la Educacin (art. 19 N 10);
4.- Derecho de Reunin (art. 19 N 13);
5.- Derecho de Asociarse (art. 19 N 15);
6.- Libertad de Trabajo (art. 19 N 16);
7.- Derecho a la Seguridad social (art. 19 N 18);
8.- Derecho a la Sindicacin (art. 19 N 19);
E. Derechos del Patrimonio:
1.- Derecho a la Libre Actividad Econmica (art. 19 N 21)
2.- Derecho a No ser Discriminado por las Autoridades Econmicas (art. 19 N 22);
3.- Derecho a la Libre Adquisicin de Bienes (art. 19 N 23);
3.- Derecho de Propiedad (art. 19 N 24);
4.- Derecho sobre las Creaciones Intelectuales y Artsticas (Propiedad Intelectual)
(art. 19 N 25)

185
F. Garanta del art.19 N 26.

IV.- Deberes Constitucionales (art. 22 y 23 CPR).


a) Reglamentacin.
b) Deberes de los Habitantes de Chile
c) Deberes Slo de los Chilenos?
d) Servicio Militar
e) Derecho Comparado y Objecin de Conciencia
f) Dems Cargas Personales
g) Autonoma de los Grupos Intermedios
h) Objetivos de la Norma
i) Autonoma Excedida por Intervencin Indebida
j) Aplicaciones Legales
k) Incompatibilidades
l) Sancin a los Dirigentes Gremiales y Polticos

SECCION SEXTA

ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL

I.- Generalidades
II.- Enumeracin de los Estados de Excepcin Constitucional.
1.- Estado de Asamblea (Art.40 Y 43)
a) Cundo hay guerra externa.
b) Cmo se Declara
c) Duracin:
d) mbito de aplicacin.
e) Derechos que pueden afectarse (art. 43 inc.1).
f) Delegacin de facultades
2.- Estado de Sitio (art. 40 y 43)
a) Guerra interna y estado de conmocin.
b) Cmo se declara
c) Duracin
d) mbito de aplicacin.
e) Derechos que pueden afectarse (art. 43):
f) Delegacin de facultades:
3.- Estado de Emergencia (art.42 y 43)
a) Cundo procede
b) Cmo se declara
c) Duracin
d) Derechos que pueden afectarse
e) mbito de aplicacin
f) Delegacin de facultades
4.- Estado de Catstrofe (art. 41 y 43)
a) Cundo procede
b) Cmo se declara
c) Duracin

186
d) mbito de aplicacin
e) mbito de aplicacin
f) Delegacin de facultades

III.- Recursos de Amparo y Proteccin bajo los Estados de Excepcin Constitucional


IV.- Regulacin Internacional.

SECCION SEPTIMA

JUSTICIA CONSTITUCIONAL

A.- Recursos o Acciones Constitucionales.


I.- Recurso de Reclamacin por Prdida o Desconocimiento de Nacionalidad
1.- Concepto.
2.- Requisitos de Procedencia. (Art. 12 CPR).
3.- Interposicin de la Accin.
4.- Efectos de la Interposicin.
5.- Jurisprudencia.

II.- La Accin Constitucional de Indemnizacin de Perjuicios por Error Judicial


1.- Historia Fidedigna
2.- Reglamentacin.
3.- Requisitos de Procedencia.
4.- Caractersticas de la Responsabilidad Por Error Judicial.
5.- Los Perjuicios
6.- Tramitacin Auto Acordado sobre Tramitacin de la Accin de Indemnizacin
por Error Judicial.
7.- Jurisprudencia.

III.- Recurso de Amparo o Habeas Corpus


1. Reglamentacin
2. Concepto
3. Clasificacin
4. Caractersticas
5. Contenido del Recurso
6. Causales
7. Sujeto Activo
8. Sujeto Pasivo
9. Tribunal Competente
10. Plazo
11. Tramitacin del Recurso
12. Efectos y Cumplimiento del Fallo
13. Consecuencias que origina el amparo acogido por la Corte de Apelaciones.
14. Accin Especial de Amparo
15. Recurso de Amparo Econmico

IV.- Recurso de Proteccin


1. Reglamentacin
2. Generalidades.

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3. Concepto
4. Caractersticas
5. Contenido de la Proteccin
6. Presupuestos del Recurso.
7. Sujeto Activo
8. Sujeto Pasivo
9. Tribunal Competente
10. Plazo
11. Tramitacin
12. Efectos y Cumplimiento del Fallo

V.- Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad


1.- Generalidades.
2.- Reglamentacin
3.- Naturaleza Jurdica
4.- Concepto
5.- Caractersticas
6.- Elementos del Recurso de Inaplicabilidad.
7.- Requisitos de procedencia o de admisibilidad del recurso (art.93 inc. 11 CPR)
8.- Sujeto legitimado para solicitar la declaracin de inaplicabilidad de un precepto
legal
9.- Forma de solicitar la declaracin de inaplicabilidad
10.- Oportunidad para solicitar la declaracin de inaplicabilidad
11.- Efectos que genera la interposicin de la solicitud
12.- Tribunal competente
13.- Tramitacin
14.- Fallo del recurso
15.- Anlisis de la reforma del Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucional por la
Ley N 20.050

VI.- Regulacin Internacional sobre los Recursos o Acciones Constitucionales.

B.- El Control de la Supremaca Constitucional


1.- La Supremaca Constitucional
2.- Que es la Justicia o Control Constitucional.
3.- Competencia de los rganos de Justicia Constitucional.
4.- Sistemas de Control Constitucional.
5.- rganos que ejercen el Control Constitucional en Chile.
6.- Control Supranacional de Derechos Humanos.

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