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MADRE DE DIOS CAPITAL DE LA BIODIVERSIDAD DEL PERU

UNIVERSIDAD NACIONAL AMAZONICA DE MADRE DE DIOS


AO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO

CARRERA PROFESIONAL : DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

TEMA : CONTRATOS ELECTRONICOS

CURSO : DERECHO CIVIL IV CONTRATOS

ALUMNO : SUCATICONA ALANOCA, Gitler

DOCENTE : SILVIA, POLANCO CHAVEZ

SEMESTRE : 2017-I

MADRE DE DIOS PER

2017
CONTRATO ELECTRONICOS DERECHO CIVIL IV

Introduccin
Hoy en da nadie puede negar el impacto el impacto que produjo la revolucin
informtica en todos los campos de la actividad humana. Los usos y costumbres
sociales se vieron afectados por este desarrollo vertiginoso de los medios de
comunicacin originndose a su vez situaciones nuevas que ni las propias leyes
haban previsto. Dentro del mbito del derecho, el ser humano ha creado una
nueva posibilidad para realizar, negocios jurdicos, a travs de la utilizacin de
medios electrnicos y digitales para la conformacin de actos con carcter de
contratos, lo cual produce un cambio radical a las percepciones y doctrinas que
han regido siempre para los contratos tradicionales, un nuevo paradigma basado
en la revolucin digital que permite la desaparicin del espacio y el tiempo, pero
crea una incertidumbre legislativa.

El presente trabajo de investigacin tiene pues como objeto analizar las


contratacin electrnica, para tener una mejor visin sobre las mismas y dar
alternativas legislativas para aplicar a nuestra realidad interna, ya que es
necesario un marco normativo que permita asegurar a las partes que podrn
resolver las posibles diferencias que puedan surgir de su relacin jurdica; es as
que basada en mis hiptesis el trabajo La responsabilidad, la fuerza probatoria y la
legislacin y jurisdiccin aplicable.. Para terminar toda la informacin acotada en
este trabajo se realiza en la ayuda de fuentes documentaras y de las diferentes
preguntas realizadas al Doctor Richard Quispe Salazar. Capitulo I.

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CONTRATO ELECTRONICOS DERECHO CIVIL IV

INDICE

1.- INTRODUCCION..PAG.2
2.-LA REVOLUCION DE LAS TELECOMUNICACIONES Y EL NACIMIENTO DE
INTERNET...........PAG.4
3.- EL CONTRATO: UNA VISION DOGAMTICA Y FUNCIONAL..........PAG.6
4.- LA ESTRUCTURA DEL CONTRATO ..PAG.6
5.-LA CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS EN NOMINADOS E
INNOMINADOS .PAG.8

6.- LOS SUPUESTOS CONTRATOS INFORMATICOS...PAG.11

7.-CONTRATOS SOBRE BIENES O SERVICIOS INFORMATICOS.PAG.11

8.-CONTRATOS CELEBRADOS A TRAVES DE MEDIOS


ELECTRONICOS...........................................................................................PAG.13

9.- EL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS A TRAVES


DE MEDIOS ELECTRONICOS ...........PAG.16

10.-EL ROL DE LA AUTONOMIA PRIVADA , LA LIBERTAD DE FORMALIDAD ,


LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LA CONFIANZA EN EL COMERCIO
ELECTRONICO ..PAG.23

11.-EL DERECHO CIVIL FRENTE AL AUGE DEL COMERCIO ELECTRONICO


...PAG.25

12.-CONCLUSION.PAG.29

13.-BIBLIOGRAFIAPAG.30

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l. La revolucin de las telecomunicaciones y el nacimiento de


internet

Hace aproximadamente diez aos era un lujo tener una computadora. Recuerdo
que como estudiante de una academia de computacin tena que formar largas
colas para utilizar, por unos minutos, una computadora; era una poca de los
entonces novedosos lenguajes de programacin: basic, dbasic, dbasic 111 plus,
etc. Realmente era todo un reto utilizar una computadora'. Hoy las cosas han
cambiado, pues aunque las computadoras todava no estn al alcance de todas
las personas, un buen porcentaje, generalmente profesionales y estudiantes,
tienen una computadora personal y el resto de la poblacin puede acceder a ellas
en las cabinas pblicas. Un estudio del ALCA realizado en el Per en mayo de
2000 determin que en Lima 6 de cada 100 habitantes tenan una computadora
persona F.
Otro suceso de enorme importancia en el Per fue la masificacin de los servicios
telefnicos, lo que gener una revolucin en el mundo de las telecomunicaciones.
Antes de la dcada de los noventa, obtener una lnea
La historia de las computadoras u ordenadores es sorprendente. En 1946 naci el
primer computador electrnico comercial, llamado UNIVAC, el mismo que ocupaba
el espacio de una gran habitacin y, debido al calor que desprendan sus vlvulas,
requera de un sistema de refrigeracin ms grande que l mismo. Hoy tenemos
computadoras personales del tamao y dimensiones de un cuaderno y hasta
menos.
Como hecho anecdtico, el gobierno peruano inaugur colegios escolares debida-
mente equipados con computadoras en lugares donde todava no se contaba con
energa elctrica.
En tercer lugar, cmo dejar de referirnos al avance tecnolgico ms importante del
siglo XX: el internet, tecnologa que tambin ha revoluciona-do el mundo de las
telecomunicaciones, la informacin y los negocios, y su importancia en el
desarrollo es tal que ha sido comparado con el invento de la imprenta por
Gutemberg. Como sabemos, el internet tiene su inicio en EE.UU. en los aos
setenta cuando se llev a cabo el proyecto militar denominado Advanced
Research Projects Agency (ARPANet).

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CONTRATO ELECTRONICOS DERECHO CIVIL IV

Durante la presentacin del Presidente de OSIPTEL, Jorge Kunigami, ante la


Comisin de Ciencia y Tecnologa del Congreso de la Repblica el6 de diciembre
de 2000, ste seal: En los N SE Ay B, la tenencia de telfono es de 96%, de
Computadoras 55% y de conexin domiciliaria a Internet slo 28%. En el NSE C la
tenencia de telfono es 62%, Computadoras 8% e Internet casi nulo. En los NSE
D y E el18% tiene telfono, slo 5% computadoras y 0% Internet. Esto refleja que
el problema crtico pasa principalmente por el bajo ndice en la tenencia de
computadoras, especialmente en los NSE C, D y E; y por lo tanto bajo acceso a
Internet. Por eso se desarrolla como alternativa las cabinas pblicas. (N SE
significa Nivel Socio Econmico).
Un informe de la Unin Internacional de Telecomunicaciones titulado Desarrollo
Mundial de las Telecomunicaciones ao 1996-1997, realizado en marzo de 1997,
seala que en enero de 1997 haba en el mundo 16 millones de computadoras y
se calculaba entre 30 y 40 millones de usuarios de internet, por lo que en la
actualidad podemos estimar que el nmero de usuarios supera los 60 millones.
(OSIPTEL) se present ante la Comisin de Ciencia y Tecnologa del Congreso
de la Repblica del Per para manifestar que el Estado deba tener un rol
proactivo en el desarrollo de internet y las Tecnologas de la Informacin en el
pas. Del mismo modo, precis que se deba promover el desarrollo de medios de
acceso (telfonos fijo o mvil, tenencia de computadoras o televisin por cable),
contar con diversas alternativas tarifaras, (a travs de la introduccin de nuevas
tecnologas, planes tarifarios, tarifa plana), implementar un programa de educacin
y capacitacin en esta materia, emitir y adecuar el marco regulatorio e impulsar el
uso de estas tecnologas en las instituciones pblicas. Tambin manifest que el
nmero de usuarios de internet se ha triplicado desde 1998 y que actual-mente se
cuenta con ms de 800,000 personas que acceden a internet a travs de cabinas
pblicas y centros laborales (va lneas dedicadas) o desde sus domicilios (acceso
conmutado).
La temtica que nos interesa, en este trabajo, es el nacimiento del llamado
comercio electrnico o ecommerce, el mismo que podemos definir como el
conjunto de transacciones comerciales que se realizan virtualmente a travs de la
red de redes, es decir, por internet. En forma mucho ms amplia se entiende por
comercio electrnico, al conjunto de transacciones comerciales y financieras
realizadas por medios electrnicos, incluyendo texto, sonido e imagen. Es un
sistema global que utilizando redes informticas y en particular Internet permite
crear un mercado electrnico (operado por computadora y a distancia) de todo tipo
de productos, servicios, tecnologas y bienes e incluye todas las operaciones
necesarias para concretar operaciones de compra y venta, matching, negociacin,
informacin de referencia comercial, intercambio de documentos, acceso a la
informacin de servicios de apoyo (aranceles, seguros, transportes, etc.) y banking
de apoyo; todo ello en condiciones de seguridad y confidencialidad razonables.

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CONTRATO ELECTRONICOS DERECHO CIVIL IV

II. El contrato: una visin dogmtica y funcional


2.1. Concepto
Concepto.- Los contratos son actos jurdicos que son celebrados por dos o ms
partes para cual, modificar regular o extinguir una relacin jurdica patrimonial. La
diferencia con los contratos electrnicos es que estos se realzan sin la presencia
fsica simultnea s partes, prestando su consentimiento, por medio de equipo
electrnico de tratamiento y almacenaje de datos de datos conectados por medio
de cable, radio, medio ptico o cualquier otro medio cuando nos referimos a las
partes nos referimos 2 o ms sujetos intervinientes en la contraccin; tomarse en
con declaracin adems que la sola existencia de dos partes, con intereses
iguales no da lugar a la formacin de la relacin jurdica, para ello es necesario
que dichas partes se pongan de acuerdo y que ambas tengan la voluntad comn
de celebrar el contrato.

2.2. La estructura del contrato.

Su objeto

En sentido amplio, la ley es la nica fuente de las obligaciones, pero para un


importante sector de la doctrina son la ley y la voluntad.

Nosotros participamos de la tesis que seala que la nica fuente inmediata y


directa de las obligaciones es la ley y que el contrato es una fuente mediata de
obligaciones, que a su vez tiene su fuente en la ley, pues es sta la que permite a
las personas autorregular sus intereses y garantiza que sus acuerdos sean vlidos
y exigibles.

Realizada esta precisin en torno a las fuentes de las obligaciones, diremos que el
contrato es el acuerdo de voluntades de dos o ms partes destinado a crear,
regular, modificar, o extinguir relaciones jurdicas obligacionales de contenido
patrimonial. Sin embargo, para que estas relaciones jurdicas sean vlidas y
exigibles no deben encontrarse fuera de los lmites impuestos por el ordenamiento
jurdico. En consecuencia, los acuerdos de las personas deben ser lcitos.

Ahora bien, el contrato tiene un objeto propio. Respecto al objeto del contrato
existen tres posiciones. La tesis tradicional, segn la cual el objeto del contrato es
la prestacin o prestaciones que emanan del contrato y que consisten en un dar,
un hacer o un no hacer. La segunda tesis seala que el objeto del contrato es el

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CONTRATO ELECTRONICOS DERECHO CIVIL IV

bien o servicio materia del mismo; as, en el caso de una compraventa el objeto
del contrato ser la casa; en el mutuo, el dinero; en el contrato de obra, la
construccin del edificio; etc. Estas posturas han sido adoptadas por el Cdigo
Civil argentino de 1871, que en su artculo 1.168 seala que Toda especie de
prestacin, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligacin de
hacer, sea que consista en la obligacin de dar alguna cosa; y en este ltimo caso,
sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de
la propiedad, del uso, o de la posesin de la cosa; y por el Cdigo Civil espaol
de 1889, que en su artculo 1.271 dispone que Pueden ser objeto de contrato
todas las cosas que no estn fuera del comercio de los hombres, aun las futuras .
Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean
contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.

La tercera tesis, esbozada por la doctrina moderna, sostiene que el objeto del
contrato es la creacin, regulacin, modificacin o extincin de obligaciones, es
decir, de relaciones jurdicas obligacionales. Esta es la postura que ha adoptado el
Cdigo Civil peruano en el artculo 1402 al sealar que el objeto del contrato
consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.
En consecuencia, siguiendo al Cdigo Civil peruano y a la doctrina autoral
calificada, el contrato tiene por objeto la creacin, regulacin, modificacin,
transferencia o extincin de una relacin jurdica obligacional.

As, el contrato crea una relacin jurdica entre las partes contratantes, un vnculo
jurdico entre acreedor y deudor, en virtud del cual el deudor tiene la obligacin de
ejecutar una prestacin en favor del acreedor, quien a su vez tiene la facultad de
exigirla.
Por su parte, la relacin jurdica creada por el contrato tambin tiene un objeto
propio, o mejor, un contenido distinto al del contrato. Este contenido es la
prestacin, que consiste en el comportamiento o conducta del deudor destinada a
cumplir su obligacin y que consiste en un dar, un hacer o un no hacer, tendiente
a satisfacer el inters del acreedor.
Por ltimo, la prestacin, contenido de la relacin jurdica, tiene su propio objeto,
conformado por los bienes o servicios.
En sntesis, el contrato tiene por objeto la creacin de una relacin jurdica entre
los contratantes; la relacin jurdica tiene como contenido las prestaciones que
consisten en un dar, un hacer o un no hacer; y, la prestacin/es tiene como objeto
a los bienes o servicios.
Ejemplificaremos lo expresado en un contrato de compraventa entre Juan
(vendedor) y Pedro (comprador). Cuando ambos contratantes deciden celebrar un
contrato de compraventa de un inmueble y declaran su consentimiento, crean una

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relacin jurdica obligacional, consistente en la obligacin de Juan de entregar el


inmueble y la obligacin de Pedro de pagar el precio pactado. Pero, para que
ambas partes cumplan con las obligaciones asumidas en el contrato de
compraventa debern ejecutar las prestaciones correspondientes (contenido de la
relacin jurdica); en este caso, Juan deber entregar el inmueble o las llaves y
Pedro pagar en efectivo el precio o depositarlo en una cuenta bancaria de ser el
caso. Finalmente, el objeto de la prestacin ser el bien inmueble materia de la
compra-venta.

2.3. La clasificacin de los contratos en nominados e innominados

Otro tema que debemos precisar en el presente trabajo es el relativo a la


regulacin de las distintas categoras contractuales que bajo el rubro de
Contratos nominados realiza el Cdigo Civil peruano en la Seccin Segunda del
Libro VII destinado a las Fuentes de las Obligaciones.

Sobre la denominacin de Contratos nominados, manifestamos que no


coincidimos con el codificador del'84 que sigui la vieja clasificacin romana de los
contratos en nominados e innominados, pues todos los contratos tienen un nomen
juris, en consecuencia, no es propio referirse a los contratos como nominados e
innominados, es preferible calificarlos como contratos tpicos o atpicos6.

Un contrato ser tpico cuando se encuentre regulado especficamente en una ley,


cualquiera que sea su naturaleza y no exclusivamente en el Cdigo Civil. Contrario
sensu, ser atpico cuando carezca de una regulacin legal especfica. Al
respecto, resulta apropiada la norma contenida en el Proyecto de Cdigo Civil
argentino de 1998, cuando en su artculo 913 seala que Los contratos son
tpicos o atpicos segn que la ley los regule especialmente o no.

En este orden de ideas, el Cdigo Civil peruano de 1984 regulaba diecisiete


contratos tpicos, pues hoy slo quedan diecisis, ya que la clusula
compromisoria y el compromiso arbitral han sido derogados con la dacin de la
Ley General de Arbitraje. Estos diecisis contratos regulados por el Cdigo Civil
no son nicos, pues existen otros contratos tipificados por el Cdigo de Comercio,
la Ley General de Sociedades.

Si entendemos al contrato como un instrumento que permite el inter-cambio de


bienes y servicios, o como dira Luis Diez-Picazo y Ricardo Lorenzetti , un
instrumento para la realizacin de actividades o relaciones econmicas, es obvio

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que el universo contractual no se agota con los contratos tpicos regulados por el
Cdigo Civil, ya que atendiendo al principio de la autonoma privada, las personas
pueden celebrar cualquier contrato, tpico o atpico, siempre y cuando su objeto
sea lcito y, por tanto, no atente contra el orden pblico, las buenas costumbres o
las normas legales de carcter imperativo. En tal sentido, el Cdigo Civil peruano
expresa en el artculo 1353 que todos los contratos de derecho privado,
inclusive los innominados quedan sometidos a las reglas genera-les contenidas en
esta seccin, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de
cada contrato.
Coincidimos con Ricardo Lorenzetti, cuando advierte que el tipo contractual para
la teora legal es un modelo que el legislador dispone para el uso de los
contratantes, por lo tanto, tal como expresa Atilio Anbal Alterini, El amparo que
la ley brinda al contrato que se subsume en el modelo que ella suministra (contrato
tpico) incluye el otorgamiento al acreedor de los medios aptos para ejecutar las
obligaciones resultantes. En consecuencia, si el legislador regula un contrato es
porque lo considera necesario por diversas razones, ya porque su uso es masivo,
porque est generando algunos inconvenientes en su interpretacin, porque es
necesario.

Proteger a uno de los contratantes frente al poder econmico de la otra parte,


porque debe limitarse la autonoma privada de los contratantes; en sntesis,
porque as lo exige la sociedad, la doctrina calificada y la jurisprudencia imperante.
Sin embargo, no puede regularse un contrato por simple capricho legislativo, es
necesario que la nueva figura contractual tenga un objeto y elementos propios,
como lo tienen la compraventa, el arrendamiento, la donacin, el suministro, etc.,
de lo contrario, tendramos en el Cdigo Civil o en las leyes especiales un glosario
de contratos que muy bien pueden celebrarse sin la necesidad de una regulacin
legal especfica, sino nicamente sobre la base de los dos grandes principios de la
contratacin privada: la autonoma privada y la buena fe contractual .

Imaginemos si se regulan todas las nuevas formas de contratar o los llamados


contratos modernos, necesitaramos exclusivamente un Cdigo para ellos. Por
tanto, cabra preguntarse si es necesario e indispensable que se regulen. Gran
parte de la doctrina cuestiona el hecho de pretender regular a los nuevos
contratos, argumentando principalmente que todava no han adquirido una
madurez jurdica que justifique su regulacin o que en algunos casos no se trata
de categoras jurdicas independientes o autnomas; en suma, porque no hay una
exigencia social, doctrinaria o jurisprudencia!, que son las fuentes que
determinarn la necesidad de regularlos. Esta es la posicin de la vigente

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CONTRATO ELECTRONICOS DERECHO CIVIL IV

Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1984 y la posicin de la doctrina


comparada calificada .

A lo expresado debemos aadir que somos partidarios de dejar en libertad a las


personas para que contraten, pero por supuesto dentro del marco legal impuesto
por el Estado, como son el orden pblico, las buenas costumbres.

Sobre la importancia de la autonoma privada y la buena en la contratacin


privada, se puede consultar nuestro trabajo La autonoma privada y la buena fe
como fundamento de la obligatoriedad del contrato, publicado por el Colegio
Pblico de Abogados de la Capital Federal Argentina, Buenos Aires, Cuadernos
de Doctrina, Fascculo No 11, 2000.
Respecto a la regulacin o no del contrato de franchising, Eduardo Benavides,
expresa enfticamente que La franquicia lejos de necesitar cdigos y barrotes
necesita el oxgeno de un marco legal estable y un entorno econmico de libre
mercado, es en esto y no tanto en aquello en lo que deberan concentrar sus
esfuerzos nuestras altas autoridades legislativas. (Cfr. Eduardo Benavides Torres,
Es necesario regular el franchising? Algunos comentarios ms all de los mitos
y comentarios, en Revista Ius et Veritas, Revista editada por estudiantes de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, Ao VIII,
No 15, p. 315).

III. Los supuestos contratos informticos

Habiendo delimitado el objeto del contrato y determinado la distincin entre


contratos tpicos y atpicos, as como la conveniencia de su regulacin o no,
estamos en condiciones de enfrentar uno de los temas centrales de nuestro
trabajo, la existencia jurdica de los supuestos contratos informticos o
contratos de informtica.
En forma casi unnime, un sector de la doctrina viene calificando a los contratos
informticos como una categora contractual autnoma, es decir, como un contrato
atpico que requiere, en la mayora de ordenamientos, una regulacin legal
especfica. Al respecto, sealaremos algunas definiciones esbozadas por esta
doctrina.

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IV. Contratos sobre bienes o servicios informticos

Como referimos al inicio del presente trabajo, la masificacin de las computadoras


personales y el crecimiento cada vez ms acelerado de internet han generado el
llamado comercio electrnico o e-commerce, lo que a su vez ha dado origen,
para un importante sector doctrinario, a los su-puestos contratos informticos.

Independientemente de nuestra posicin de la inexistencia jurdica de los


contratos informticos como un contrato atpico, analizaremos los Bienes y
servicios informticos que pueden ser materia de distintos contratos tpicos o
atpicos.
Antes de abordar la contratacin de estos bienes o servicios, es conve-niente
precisar qu entendemos por bienes informticos y qu por servicios informticos.
Los bienes informticos son el hardware, conformado por el equipo fsico para
operar informticamente; el software, conjunto de instrucciones que hacen posible
el procesamiento de la informacin; y la propiedad sobre los programas y datos,
considerados como bienes incorporales o inmateriales.

Por su parte, los servicios informticos pueden consistir en la educacin,


capacitacin, actualizacin de informacin, limpieza de virus, auditoras y, en
general, todo servicio que directa o indirectamente est relacionado con los bienes
informticos.

Teniendo delimitados los bienes y servicios informticos, nos preguntamos qu


clase de contratos se pueden celebrar para intercambiarlos o adquirirlos. La
respuesta es todos. Se puede celebrar toda clase de contra-tos tpicos o atpicos,
pero siempre que el contenido del contrato, es decir, su objeto no atente contra el
ordenamiento jurdico y las limitaciones impuestas por l, como son el orden
pblico, las buenas costumbres y las normas legales de carcter imperativo.

Entonces, se podrn celebrar contratos de compraventa, de cesin de derechos,


de donacin, de permuta, de suministro, de prestacin de servicios, de obra, de
arrendamiento, de franchising, de leasing, de fideicomiso, etc., y las reglas
aplicables sern las establecidas por la voluntad de las partes contratantes, las
normas imperativas establecidas por la ley para cada tipo contractual y luego, en
forma supletoria, las normas legales de carcter dispositivo.

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De la misma forma, de conformidad con el principio general de la buena fe


contractual, contemplado en los artculos 168 y 1362 del Cdigo Civil peruano y,
en general, por todos los ordenamientos jurdicos, los contratantes deben actuar
conforme a Derecho y comportarse leal y honestamente en toda la fase previa a la
contratacin, es decir, mantener un comportamiento honesto y decente durante las
tratativas o negociaciones, en la celebracin del contrato y durante la ejecucin de
las respectivas prestaciones a que se encuentren obligados.

En el mbito de las relaciones contractuales de consumo, el Estado tutela los


derechos de los consumidores, derecho que tiene rango constitucional
1, sealando el artculo 65 de la Constitucin Poltica de 1993, que los
consumidores tienen derecho a la informacin de los bienes y servicios que se
encuentran en el mercado. Ampliando este precepto, la Ley de Proteccin del
Consumidor de 1991 -D. Leg. No 716

La obligacin de los proveedores en la prestacin de servicios de reparacin es


mucho ms especfica, pues la Ley del Consumidor en el artculo 12, dispone que
los proveedores deben emplear componentes o re-puestos nuevos y apropiados al
bien de que se trate, salvo que el consumidor autorice expresamente y por escrito
lo contrario.

En resumen, las normas nacionales sobre proteccin a los consumido-res, que


son muy parecidas en casi todos los ordenamientos jurdicos que cuentan una Ley
del Consumidor, contienen normas que tutelan los derechos de los consumidores,
as como normas imperativas que deben ser cumplidas por los proveedores. En
consecuencia, ya existe un mecanismo de proteccin ante la adquisicin de
bienes o servicios que no renen las condiciones mnimas de calidad e idoneidad.

No obstante, este mecanismo de proteccin de los derechos del consumidor es


territorial, es decir, se aplica a las relaciones de consumo dentro del territorio
peruano, siendo adems el organismo competente el Instituto Nacional de
Defensa de Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). As, cuando
un consumidor o usuarios peruano ad-quiere un bien de un proveedor tambin
peruano, se aplican las leyes peruanas; empero, el panorama se complica cuando
las relaciones de consumo se dan entre proveedores y consumidores de
diferentes pases o, peor an, cuando se contrata desde distintos pases a travs
de medios electrnicos.

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La respuesta no es fcil. Sin embargo, intentaremos desarrollar algunas ideas al


respecto. Teniendo en cuenta que los bienes y servicios que ad-quieren los
consumidores o usuarios se realizan bajo la forma de contra-tos predispuestos, es
decir, los proveedores predisponen con anterioridad de la celebracin del contrato
las condiciones sobre las cuales comercializar sus bienes o servicios, para una
adecuada proteccin de los consumidores, estas condiciones debern ser
aprobadas por una autoridad administrativa que tutele los derechos de los
contratantes-consumidores. En el caso de las relaciones de consumo dentro del
territorio peruano la autoridad administrativa podra ser el INDECOPI.

Pero si el consumidor adquiere los bienes y servicios por medios informticos, y


los proveedores se encuentran en otros pases, y en el mundo virtual que crea
internet, es decir, si se trata de contrataciones internacionales, el organismo que
velar por la defensa de los consumidores debera ser la autoridad administrativa
que en cada pas defienda los derechos de los consumidores, la misma que se
pondr en contacto con su similar en el pas donde se encuentre domiciliado el
proveedor a efecto de presentar la denuncia correspondiente y accionar contra el
proveedor, en virtud de que no podr hacerlo desde el pas del domicilio del
consumidor.

En buena cuenta, en los contratos celebrados dentro del territorio peruano no


existira mayor problema para defender los derechos de los consumidores, pero en
cambio, s se pueden presentar algunos problemas en los contratos internaciones,
los que desde luego pueden resolverse en forma creativa.

V. Contratos celebrados a travs de medios electrnicos

El segundo aspecto fundamental de nuestro trabajo lo constituye la contratacin


electrnica, la contratacin a travs de medios electrnicos o la contratacin por
va electrnica.

Decamos que la masificacin de internet ha generado el llamado comercio


electrnico; sin embargo, para que las personas puedan adquirir o intercambiar los
bienes y servicios que se ofrecen a travs internet, se requiere de un instrumento
jurdico: el contrato privado.

De otro lado, frente al naciente comercio electrnico, surge la interrogante de si


estamos ante una nueva figura contractual, ante una nueva forma contractual o

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simplemente ante un instrumento tecnolgico que est permitiendo agilizar el


trfico negocial y reduciendo los costos de contratar o de transaccin.

Antes de presentar nuestra posicin ser necesario referirnos brevemente al


fenmeno de la contratacin electrnica.

La aparicin de la tecnologa y la globalizacin han generado la llama-da sociedad


de la informacin, era de la informacin o era tecnolgica. Con ella es necesario,
como sostiene Ricardo Lorenzetti, repensar aspectos muy importantes de la
sociedad relativos a la organizacin social, la democracia, la tecnologa, la
privacidad y la libertad. Cabe recordar que en 1996la Corte Suprema de los
Estados Unidos brind tutela constitucional a internet, sealando que es un
paraso democrtico y que el gobierno debe protegerlo y no debe, por ningn
medio, interrumpirlo. Esta Sentencia se expidi luego del intento del Presidente
Clinton de regular el contenido de la informacin que circula en internet con la
finalidad de proteger a los menores.

Recordemos que internet es una red de redes que interconecta computadoras a


nivel internacional y permite que cualquier persona pueda acceder a ella sin
distincin de ninguna clase, salvo el costo econmico que debe pagarse por su
uso. Sus caractersticas pueden resumirse de la siguiente manera:

a) Es un medio de comunicacin y de informacin para las personas.

b) Es una red abierta, porque cualquier persona puede acceder a ella.

e) Es interactiva, porque el usuario puede generar informacin y difundirla o


intercambiarla, con lo cual se establecen relaciones.

d) Es internacional, porque trasciende las barreras nacionales o territoriales.


En este sentido, internet brinda a las personas un medio eficiente y

rpido para comunicarse. De all que en la actualidad, entre sus mltiples


funciones, sirva tambin como un medio para realizar transacciones comerciales,
que pueden comprender, por ejemplo, desde la compra de un simple CD hasta
transacciones multimillonarias como la adquisicin de petrleo o minerales.

El comercio electrnico a travs de internet permite una incomparable disminucin


de tiempo entre las comunicaciones, o ms propiamente entre ofertas y
aceptaciones; una notable reduccin de los costos administrativos de los

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empresarios o proveedores que ya no requieren de establecimientos fsicos, de


personal, de sueldos para los vendedores, porque a veces es suficiente con un
buen programa (soft-ware) para que el comercio se realice; un incremento
sustancial de los ingresos por la venta de bienes o la prestacin de servicios, ya
que no existen horarios ni atenciones personalizadas, pues la informtica per-mite
programar las ventas en forma instantnea y automtica, as la contratacin por
medios electrnicos, en su gran mayora, son contra-tos predispuestos; porque
existen incentivos en la reduccin de los costos de transaccin o de contratacin;
y, finalmente, la imposibilidad, hasta ahora de gravar tributariamente a los bienes
y servicios que se adquieren por internet.

Todos estos factores constituyen un enorme beneficio para proveedores y


consumidores, porque estos ltimos adquieren los bienes y servicios a un menor
precio y sin prdida de tiempo, y los empresarios o proveedores, al ofrecer a
menores precios, realizan mayores ventas debido a que sus costos administrativos
son bajos y todava no existe una imposicin fiscal.

Pero, as como el comercio electrnico tiene grandes ventajas e incentivos,


tambin presenta serios problemas de orden tcnico y jurdico. Es-tos problemas
estn referidos a la seguridad en el envo de las comunicaciones y declaraciones
contractuales (oferta y aceptacin); la dificultad de la fiscalizacin tributaria por
parte del Estado; el consentimiento que da vida al contrato y a la relacin jurdica
obligacional, pues no resulta fcil determinar el momento de la formacin del
contrato; ante la presencia de un conflicto, cmo determinar la legislacin aplicable
y la jurisdiccin competente cuando las partes no han acordado la ley aplicable y
los tribunales competentes, que podran ser, por ejemplo, la Convencin de Viena,
la Cmara de Comercio de Pars, etc., respectivamente; el valor de los
documentos electrnicos; los derechos de autor y de la propiedad intelectual; el
derecho a la privacidad y a la informacin; los derechos de los consumidores y
usuarios que adquieren bienes y servicios por internet; y, por ltimo, la
responsabilidad civil por los daos que a diario se ocasionan por internet, daos
que van desde el envo de un virus, la difamacin, la calumnia, as como todos los
delitos informticos que deben conllevar una sancin penal y una correspondiente
reparacin civil.

Estos son, en nuestra opinin, los problemas ms relevantes y funda-mentales,


mas no los nicos, que el comercio electrnico est presentan-do en nuestros das
y que los especialistas de la informtica y los juristas no pueden ignorarlos, ya que
deben atenderlos crtica, realista y funcionalmente.

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CONTRATO ELECTRONICOS DERECHO CIVIL IV

En buena cuenta, las transacciones comerciales electrnicas han generado en


ms un jurista la necesidad de reflexionar en torno a las estructuras jurdicas
vigentes a efecto de determinar si ellas solucionan y permiten este trfico negocia!
por internet o si se requiere de nuevas reglas.

VI. El consentimiento en los contratos celebrados a travs de medios


electrnicos

Para que exista contrato, o mejor, para que nazca una relacin jurdica vlida se
requiere que estn presentes todos los elementos esenciales del contrato y del
acto jurdico como son: la plena capacidad de los contratantes, el consentimiento,
el objeto fsica y jurdicamente posible, la finalidad lcita y, de ser el caso, la
formalidad ad solemntatem prescrita por ley bajo sancin de nulidad.

Por su parte, el contrato es un acto jurdico plurilateral, un acuerdo de la voluntad


comn mediante el cual dos o ms partes declaran su consentimiento para crear,
regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas obligacionales de
carcter patrimonial.

Como podemos apreciar, el consentimiento es el alma del contrato, es el elemento


fundamental que determina su existencia. Sin el consentimiento de ambos
contratantes no existe el contrato y menos an se crea una relacin jurdica
obligacional. El consentimiento es, pues, la declaracin de la voluntad comn de
las partes contratantes, el momento de la coincidencia de la aceptacin con la
oferta.

Ahora, esta coincidencia de la aceptacin con la oferta puede realizarse en forma


inmediata o continuada. Por ejemplo, para la compraventa de un inmueble, el
contrato puede formarse en forma instantnea si Juan hace la oferta y sin dilacin
de tiempo Pedro la acepta; o bien puede suceder que Juan le curse una carta
ofrecindole el inmueble a Pedro, concedindole 1 O das de plazo para que la
acepte. En el primer supuesto no habr problema alguno, pues el contrato se
celebrar instantneamente, pero en el segundo se presentan algunos
inconvenientes, ya que surgen interrogantes de cundo (momento) y dnde (lugar)
se forma el contrato. De all que tradicionalmente la doctrina distinga la
contratacin entre presentes y la contratacin entre ausentes.

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CONTRATO ELECTRONICOS DERECHO CIVIL IV

Desde antao la doctrina y las legislaciones se han referido a los contra-tos entre
ausentes y entre presentes, teniendo como eje principal la presencia fsica de los
contratantes. Un contrato se celebraba entre presentes cuando se encontraban
frente a frente cada una de las partes contratantes. En cambio, se conclua entre
ausentes cuando mediaba distancia fsica entre ellos.

Antes de abordar cada una de estas formas de contratar, es necesario que


realicemos algunas precisiones conceptuales en torno a los trminos presentes
y ausentes.

El trmino presente es aplicable a la persona que est en presencia del hablante,


en el mismo lugar o momento que l, as como la circunstancia de encontrarse en
un lugar determinado. Por su parte, ausente es el que est separado de alguna
persona o lugar, especialmente de su residencia, siendo sus sinnimos lejano,
distante.

Sin embargo, puede darse el caso, como en efecto ocurre, que dos personas se
encuentren frente a frente y no puedan comunicarse en forma inmediata debido a
razones idiomticas o de salud (sordera, mudez, etc.); o que dos contratantes se
encuentren en lugares distintos, Per y China, y se comuniquen en forma
instantnea a travs del telfono, fax, etc. En estos casos, los conceptos de
presencia y ausencia no cumplen su finalidad, pues si la distancia fsica determina
la existencia de un contrato, un contrato entre un ciudadano peruano y ciudadano
chino que se entienden y se comunican por telfono, y uno le vende su perro al
otro sera considerado como un contrato entre ausentes; mientras que si los
mismos con-tratantes, peruano y chino, en un ambiente fsico deciden, el primero
venderle su perro, pero el otro no lo entiende por la diferencia idiomtica, adems
de no celebrarse el contrato debido a la falta de comunicacin y entendimiento de
ambos contratantes, en el caso de celebrarse podra ser calificado como un
contrato entre presentes.

Por estas razones, el codificador de 1984 -como anota el profesor Manuel de la


Puente - abandon las nociones de contratacin entre presentes y entre ausentes,
para sustituirlos por los de comunicacin inmediata y falta de comunicacin
inmediata, respectivamente, tal como puede apreciarse de la lectura del artculo
1385 del Cdigo Civil de 1984.

Por lo tanto, los contratos sern de comunicacin inmediata cuando la declaracin


contractual de un contratante es recibida por el otro en un lapso de tiempo
razonable y mnimo, celebrndose el contrato en forma inmediata e instantnea.

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CONTRATO ELECTRONICOS DERECHO CIVIL IV

Al respecto, la doctrina ha elaborado cuatro teoras sobre la formacin del


contrato. Estas teoras son: de la declaracin, de la expedicin, de la recepcin y
del conocimiento. Veamos brevemente cada una de ellas.

a) La teora de la declaracin: Es la teora ms simple, tambin llamada como


de la manifestacin. Segn esta teora el contrato se forma cuando el aceptante
manifiesta o declara, es decir, exterioriza, su aceptacin de celebrar el contrato
conforme a los trminos y condiciones de la oferta.

b) La teora de la expedicin: De acuerdo con esta teora no es suficiente que


el aceptante declare o manifieste su aceptacin, sino que ser necesario que se
desprenda de ella, es decir, que la enve, la dirija hacia el oferente y por lo tanto
deje de controlarla.

e) La teora de la recepcin: Segn esta teora, el contrato se forma cuando la


aceptacin llega a la direccin, al domicilio del oferente, no siendo necesario que
el oferente se entere de su contenido, pues basta que llegue fehacientemente la
aceptacin al mbito de accin o esfera jurdica del oferente. Esta es la teora ms
aceptada en la doctrina comparada y legislacin mundial.

d) La teora del conocimiento: Conocida tambin como teora de la cognicin o


de la informacin. De acuerdo con esta teora el contrato se forma cuando el
oferente conoce la aceptacin de su oferta, con lo que se da la coincidencia de las
declaraciones de voluntad, surgiendo en consecuencia, el consentimiento o
voluntad comn de ambos contratantes.

Cada una de estas teoras tiene sus defensores y detractores, sus pro y sus
contra, que no es el momento de analizar.

Aplicando las diversas teoras sobre la formacin del contrato a cada una de las
formas de contratar (contratacin con comunicacin inmediata y contratacin sin
comunicacin inmediata), diremos que en la contratacin con comunicacin
inmediata no hay problema alguno, pues el contrato se forma de inmediato,
instantneamente, por lo que resulta

Innecesario recurrir a una u otra teora, ya que si los dos contratantes estn en
comunicacin inmediata importa poco si se forma el contrato cuando Pedro le dice
acepto a Juan (declaracin), cuando Pedro se desprende del acepto a travs
de palabras o mediante un fax (expedicin), cuando Juan recibe el acepto

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CONTRATO ELECTRONICOS DERECHO CIVIL IV

(recepcin), o cuando Juan conoce y comprende el acepto, ya que en


cualquiera de los casos se forma el contrato instantneamente. En este supuesto,
los cuatro momentos se dan en forma simultnea.

En cambio, el problema se presenta cuando estamos frente a la contratacin


donde los contratantes no estn en comunicacin inmediata, ya que es distinto si
el contrato se forma cuando el contratante peruano decide aceptar la oferta del
contratante chino, cuando deposita su aceptacin contenida en una carta en el
buzn de correo, cuando el contratante chino recibe la carta que contiene la
aceptacin del contratante peruano o cuando el contratante chino conoce la
aceptacin porque ha ledo la carta. En estos supuestos, es evidente que existe un
problema, ya que resulta impreciso saber cundo se form el contrato, el lugar de
su formacin y lo ms importante desde cundo estn obligados cada uno de los
contratantes.

Una vez determinado el momento de la formacin del contrato en el derecho


peruano, debemos responder a la segunda interrogante, dnde se forma el
contrato, es decir, el lugar de formacin del contrato.

En el caso de contratos con comunicacin inmediata sabemos que ambos


contratantes pueden estar fsicamente en el mismo lugar como pueden estar en
lugares distintos. En el primer supuesto, el contrato se formar en el lugar en que
se encuentren ambos contratantes, y en el segundo supuesto, en el lugar donde
se encuentre el oferente.

En la contratacin sin comunicacin inmediata, de acuerdo con el artculo 13 73


del Cdigo Civil peruano, los contratos se forman en el momento y lugar en que
la aceptacin es conocida por el oferente, y en aplicacin del artculo 1374 que
complementa el artculo 1373, la aceptacin se considera conocida en el
momento en que llega a la direccin del destinatario; pero ningn artculo dice
nada respecto al lugar de formacin del contrato, por lo que a nuestro entender y
siguiendo la doctrina peruana, consideramos que el contrato se formar en el lugar
del domicilio del oferente, independientemente de que ste conozca la aceptacin
en otro lugar distinto a su domicilio. Por ejemplo, si Juan vive en Lima y de ah
realiza una oferta a Pedro que vive en Arequipa, el contrato se formar cuando la
aceptacin de Pedro llegue al domicilio de Juan en Lima, salvo que Juan pruebe
que estuvo en la imposibilidad de conocer la aceptacin de Pedro.

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Pero el derecho argentino tambin tiene sus propias reglas de derecho


internacional privado. Qu ley aplicamos?

Y ntese que hasta aqu no hemos dicho nada sobre los contratos celebrados por
medios electrnicos, estamos en la contratacin privada pura y simple.

En la contratacin tradicional, sin lugar a dudas son los contratantes los que se
encuentran en la mejor situacin de poder establecer la ley aplicable al contrato
que van a celebrar. Al respecto, Delia Revoredo de Mur, comentando el artculo
2095 del Cdigo Civil peruano seala que:

[ ... ] Es de suponer que nadie se obliga si no es conforme con una ley que
conoce, y la ley comn para ambas partes, ms probablemente

No cabe la menor duda que esto funciona cuando los contratantes, peruano y
argentino, contratan paritariamente, es decir, negocian el con-tenido del contrato y
en base a su autonoma privada determinan no slo el contenido del contrato, sino
tambin la legislacin aplicable a la relacin jurdica que estn creando por el
contrato y la jurisdiccin competente en caso de presentarse algn conflicto de
interpretacin o en caso de incumplimiento.

Empero, esto no funciona en el caso de la contratacin predispuesta, masiva o


estandarizada, donde los contratantes son annimos y donde uno de los
contratantes, normalmente el empresario o proveedor, predispone o elabora
unilateralmente el contenido del contrato. Seguramente se dir que los
predisponentes incorporarn clusulas expresas sobre la legislacin y la
jurisdiccin aplicable; pero si no lo hacen, seguimos con el mismo problema.

Regresando al objeto de nuestro trabajo, es decir, cmo funciona la contratacin a


travs de medios electrnicos y qu legislacin se aplica, podemos afirmar lo
siguiente:

Luego de haber reflexionado en torno a la contratacin privada que se realiza en


forma tradicional, por carta, por fax, por telfono, consideramos que no existe
ninguna diferencia sustancial con la contratacin realizada a travs de otros
medios electrnicos, por medios informticos o por va electrnica.

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CONTRATO ELECTRONICOS DERECHO CIVIL IV

Desde luego, la modificacin al Cdigo Civil tampoco perjudica la manifestacin de


voluntad expresa, muy por el contrario la precisa, la detalla y la enuncia en forma -
valga la redundancia- expresa, con lo cual no queda la menor duda de que las
manifestaciones de voluntad emitidas por medios electrnicos u otros anlogos
son vlidos y eficaces.

El fenmeno del comercio electrnico genera complejidad cuando nos damos


cuenta que en internet no existe un contratante determinado, es decir, existe una
despersonalizacin de los contratantes y, por otro lado, no existe una ubicacin
espacial o territorial de los contratantes, como dira Alfredo Bullard, se presenta
una llamada des geografizacin en la ubicacin de los contratantes.

En este contexto, es el momento de preguntarnos si se aplican las reglas de la


contratacin privada regulada por el Cdigo Civil de 1984 a la contratacin por
medios electrnicos o se requiere de otras normas especficas.

En principio, no hay impedimento alguno para aplicar las reglas del derecho
comn (regulados por el Cdigo Civil, complementado por otras leyes como la ley
de Defensa del Consumidor, el Cdigo de Comercio, etc.) a las relaciones
contractuales creadas por medios electrnicos. Si recordamos el artculo 1373 del
Cdigo Civil peruano, el contrato se forma en el momento y lugar que el oferente
conoce la aceptacin, y conforme al artculo 1374 del Cdigo Civil peruano, se
considera conocida la aceptacin cuando sta llega al domicilio del oferente. En el
caso de una carta, probar su recepcin en el domicilio no hay problema, pues para
ello existe la constancia del correo o mensajera, en el caso del fax, tenemos el
cargo de envo que nos proporciona la mquina de fax, pero en la contratacin por
medios electrnicos como el correo electrnico, cmo saber cundo ha llegado un
correo al domicilio del otro contratante a efecto de Para salvar este inconveniente,
as como el fax tiene una constancia que automticamente nos indica que el
documento se envi conforme, el nmero de hojas, la hora, fecha, etc., en el
correo electrnico tambin es posible utilizar un servicio automtico de envo y
recepcin de mensajes. Para el sistema de envo de correos electrnicos no
tenemos problema alguno, pues el remitente tendr en su archivo de documentos
enviados los datos de envo de su declaracin contractual y para saber cundo
lleg a su destinatario y adems cundo conoci su oferta o su aceptacin, existe
un sistema electrnico conocido como el acuse de recibo.

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CONTRATO ELECTRONICOS DERECHO CIVIL IV

El acuse de recibo es un sistema tecnolgico que puede ser activado


automticamente en los correos electrnicos. Mediante este sistema de acuse de
recibo, es posible determinar con exactitud cundo un mensaje de datos
conteniendo una oferta o una aceptacin est siendo abierto y por ende conocido
por el destinatario. As, con este sistema podemos saber con exactitud no slo
cundo ha recibido la aceptacin el oferente, sino tambin cundo la ha conocido,
con lo cual puede operar la presuncin de conocimiento que exige el artculo
1374 del Cdigo Civil pe-ruano y entonces formarse el contrato vlidamente. No
obstante, debemos precisar que el acuse de recibo no puede ser cualquier
acuse de recibo, sino aqul que establezca en forma indubitable que el mensaje
est siendo ledo por el destinatario en su servidor.

Esta ha sido la solucin que la Comisin de Reforma de Cdigos, mediante la Ley


N. 27291, introdujo al Cdigo Civil de 1984 en el artculo 1374 como segundo
prrafo, al sealar:

Ahora, en la contratacin por medios electrnicos, debemos establecer si tambin


debe admitirse la presuncin juris tantum o si por el contrario sta debe ser del
tipo juris et de jure. Esto es relevante, pues si con el sistema de acuse de recibo
se presume el conocimiento de la aceptacin (u otra declaracin contractual) sera
factible que el destinatario -el oferente en este caso- se oponga a la formacin del
contrato cuando sin su culpa no pudo conocer tal aceptacin, ya que de no abrir el
oferente su correo electrnico, el aceptante nunca recibira ningn acuse de
recibo. Para Rolando Castellares, esta presuncin debe ser juris et de jure, vale
decir, que el oferente no podra oponerse a la formacin del contrato en ningn
caso. Si bien es cierto que la presuncin que no admite prueba en contrario
confiere cierta seguridad jurdica, por otro lado, consideramos que el tema
presenta algunos problemas, pues as como sujetos inescrupulosos pueden
interceptar las cartas fsicas, existen sujetos como los crackers o hackers que
pueden interceptar los mensajes enviados por correo electrnico e inclusive
activar el acuse de recibo correspondiente, con lo cual el destinatario recibir en
su computadora el respectivo acuse de recibo que le indicar un dato falso: que el
destinatario ha ledo su mensaje. En esta medida, consideramos necesario que la
presuncin de conocimiento siga siendo juris tantum para la formacin de
cualquier contrato, a fin de permitir al oferente oponerse a su celebracin, cuando
sin su culpa ha estado imposibilitado de conocer la aceptacin. Desde luego, la
prueba de ello debe recaer necesariamente en el sujeto que alega la falta de
conocimiento.

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CONTRATO ELECTRONICOS DERECHO CIVIL IV

Frente a esta incertidumbre e inseguridad de que las declaraciones contractuales


no lleguen a su destino o sean adulteradas, la tecnologa ha crea-do tcnicas y
procedimientos de seguridad como son las firmas electrnicas y los certificados
digitales. Mediante estos sistemas se garantiza la integridad y autenticidad de los
mensajes electrnicos (oferta, aceptacin). En efecto, est demostrado que el
sistema de criptografa asimtrica que utilizan las firmas digitales generan una
mayor seguridad en el envo de mensajes electrnicos, por lo que se recomienda
el uso de estos mecanismos en el comercio electrnico a fin de garantizar
seguridad tcnica en el intercambio de mensajes electrnicos y con ello, seguridad
jurdica en las transacciones comerciales y financieras.

Sin embargo, esta solucin se circunscribe a la contratacin privada en el territorio


peruano, ya que si el contrato es de carcter internacional seguimos con el
problema de las distintas leyes que tiene cada pas en materia de formacin del
contrato.

En este sentido, nuestra posicin est orientada a postular la incorporacin en


todos los pases de reglas comunes en temas como la formacin del contrato; o en
su defecto, la suscripcin de un Tratado o Convencin sobre Comercio Electrnico
a efecto de viabilizar el comercio electrnico y la contratacin por medios
electrnicos, tomando como base la Ley Modelo de UNCITRAL de 1996, debiendo
incorporarse en forma homognea en cada uno de los pases que desee reducir
las dificultades que el fenmeno de la globalizacin ha generado y que el comercio
electrnico, en materia de contratacin, ha multiplicado.

VII. El rol de la autonoma privada, la libertad de formalidad, la buena fe


contractual y la confianza en el comercio electrnico

Como es sabido, la autonoma privada es la facultad que tienen las personas para
autorregular sus intereses por autorizacin expresa del Estado, quien otorga
validez y eficacia a las relaciones jurdicas de los particulares, siempre que no
atenten contra el orden pblico, las buenas costumbres o las normas legales de
carcter imperativo.

Sobre la base de la autonoma privada o de la voluntad, las personas ejercen su


derecho a la libertad de contratacin, por lo que la autonoma privada se
encuentra ntimamente ligada a la libertad. En efecto, la autonoma privada reposa
en tres clases de libertades, la libertad de contratar, la libertad contractual y la
libertad como objeto del contrato.

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CONTRATO ELECTRONICOS DERECHO CIVIL IV

La libertad de contratar o de autorregulacin, es la facultad que tienen las


personas para contratar o no, y si deciden contratar, elegir al otro con-tratante.

La libertad contractual o de configuracin interna, es la facultad que tienen las


personas, una vez que han decidido contratar, determinar libremente el contenido
del contrato, es decir, el conjunto de condiciones que regularn la relacin jurdica
contractual. Sobre la base de esta libertad, los contratantes eligen la categora
contractual, tpica o atpica, y las clusulas que darn vida al contrato.

La libertad como objeto del contrato implica que los contratantes no podrn
celebrar contratos que atenten contra la libertad propiamente dicha o contra la
esencia e integridad del ser humano, como por ejemplo, que uno sea esclavo del
otro, el alquiler de vientre, o la venta de rganos.

La autonoma privada, la libertad de contratar y la libertad contractual son


categoras jurdicas que se encuentran reconocidas y regulas por el ordenamiento
jurdico peruano y mundial, establecindose que la libertad de contratacin es un
derecho fundamental de toda persona. En tal sentido, las personas somos libres
para contratar y libres tambin para determinar el contenido del contrato, con lo
cual podremos decidir cmo contratamos, cundo contratamos, por qu medio
contratamos y qu legislacin se aplica a nuestras relaciones internacionales.

Sin lugar a dudas, la autonoma privada soluciona en parte la problemtica del


comercio electrnico, en la medida que las personas tienen la libertad de
contratacin para poder elegir el medio idneo para manifestar sus declaraciones
contractuales, as como la libertad para elegir la formalidad del contrato, desde
luego, respetando siempre las limitaciones legales impuestas por el Estado.

Empero, no basta la autonoma privada, se requiere que en el comer-cio


electrnico exista confianza en el contenido de las ofertas, confianza en el buen
funcionamiento de los bienes, confianza en la prestacin de los servicios,
confianza en la entrega de los bienes y servicios prometidos, en general,
confianza en el trfico comercial. Como seala Roxana Jimnez, esta confianza -
que va a generar una razonada creencia en las afirmaciones de la otra parte (lo
que se denomina buena fe subjetiva), slo se lograr si la contraparte acta de
buena fe, es decir, si se comporta leal y honesta-mente (este es el aspecto activo
de la buena fe, un deber de conducta, denominado buena fe objetiva) en cada una
de sus relaciones contractuales. No me estoy refiriendo nicamente a los
contratantes peruanos, o a los chinos, o a los argentinos, o a los espaoles, me

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refiero a todos los contratantes del planeta, pues todos saben, intuyen o sienten lo
que es la buena fe y todos saben y comprenden que solamente un sistema de
confiabilidad lograr que el comercio electrnico sea una realidad en potencia.

Mientras esperamos la ansiada confianza y el comportamiento de buena fe de los


contratantes en toda la formacin del contrato (tratativas o negociacin,
celebracin o conclusin y ejecucin) debemos recurrir a sistemas que garanticen
el cumplimiento de las obligaciones que los con-tratantes asumen en los contratos.
Este sistema no es otro que la intervencin de terceros, la remisin a tribunales
jurisdiccionales supranacionales o mundiales, para lo cual urge contar con una
legislacin uniforme en materia de comercio electrnico.

VIII. El derecho civil frente al auge del comercio electrnico

La aparicin y el auge del comercio electrnico constituye, sin lugar a dudas, una
clara seal de que la contratacin paritaria (donde los contratantes negocian el
contenido del contrato) es una excepcin y que la regla en el intercambio de
bienes y servicios es la contratacin masiva, la contratacin predispuesta, la
contratacin estandarizada.

En efecto, hoy en da, aproximadamente ms del 50% de las personas contratan


sin discutir las condiciones de los contratos. En la contratacin por medios
electrnicos, la masificacin contractual es mucho ms notoria y evidente. En este
sentido, creemos que la autonoma privada debe ser enfocada desde dos
perspectivas: para los contratos paritarios se debe res-petar los pactos de los
contratantes, y en los contratos masivos o predispuestos el Estado debe proteger
a la parte ms dbil (que no necesaria-mente tiene que ser el deudor, sino el
contratante que no ha podido discutir las condiciones del contrato, pero siempre y
cuando las condiciones predispuestas sean abusivas o desnaturalicen la relacin
jurdica contractual).

En consecuencia, persistimos en nuestra tesis de que la teora general del


contrato debe estar orientada a incorporar ambos sistemas de contra-tacin39, el
sistema paritario y el sistema predispuesto, encontrndose mayoritariamente la
contratacin por medios electrnicos en el segundo sistema, con la salvedad que
las partes contratantes tambin pueden celebrar contratos por medios electrnicos
dentro del sistema negociado o paritario.

Cuando apareci el telfono en el siglo XIX, la doctrina se preocup por el uso de


este instrumento en la contratacin, tan es as que reconocidos tratadistas

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dedicaron sendos captulos a la contratacin por telfono, pues estaban


preocupados, con justa razn, respecto a que si la contratacin por este medio
constitua una contratacin entre ausentes o entre presentes o una forma especial.

De igual manera las legislaciones ms prestigiosas y que sirvieron de fuente para


el codificador peruano de 1936 as como para el de 1984, incorporaron en los
respectivos cdigos civiles normas que sealaban ex-presamente que la
contratacin por telfono era una contratacin entre ausentes y por lo tanto vlida
y eficaz.

Mencionar algunos casos:

El Cdigo Civil alemn de 1900, en su numeral147 seala: La oferta hecha a una


persona presente slo puede ser aceptada inmediatamente. Esto vale tambin de
una oferta hecha de persona a persona por medio del telfono.

El Cdigo de las Obligaciones suizo, en el artculo 4 seala que Los contratos


concluidos por telfono se les considera hechos entre presentes, si las partes o
sus mandatarios han estado han estado personalmente en comunicacin.

El Cdigo Civil de Brasil en el artculo 1081 dispone que a la persona que


contrata por telfono se le considere presente.

El Cdigo Civil de Mxico en el artculo 1805, el Cdigo Civil de Polonia en el


artculo 63, Cdigo Civil de Bolivia en el artculo 462, el Cdigo Civil de Etiopa
en su artculo 1692 y el Cdigo Civil peruano de 1936 en su artculo 1330,
consideran como presente a la persona que contrata con otra por telfono.

No obstante, con el transcurso del tiempo, la contratacin por telfono fue tan
comn y ya no presentaba problemas que, por ejemplo, en el Cdigo Civil de 1984
ya no se hace mencin a la contratacin por telfono. Ser tal vez porque hoy en
da la gente contrata habitualmente por este medio. De la misma forma, los
modernos proyectos no se refieren al contrato por telfono, ya que no presenta
problema alguno. Qu ha ocurrido?. Por qu las legislaciones y la doctrina
autora! ya no se refieren a la contratacin por telfono?. Tal vez la respuesta se
deba a que nunca present problemas, sino que fueron los juristas los que por
tradicin legislativa de los Cdigos ms importantes de la poca y por la novedad
Del sistema telefnico decidieron incorporar normas expresas, o porque si
present algunos convenientes, stos fueron solucionados oportunamente. A la
fecha, es aceptado que el contrato por telfono es un medio que permite celebrar

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innumerables contratos y por lo tanto es absurdo que la ley se refiera a l, ms


aun cuando la sociedad ha aceptado este mecanismo de tal forma que nadie
discute la validez y eficacia de un contrato celebrado por este medio.

Nos preguntamos si ocurrir lo mismo con la contratacin por medios electrnicos.


El tiempo nos dar la respuesta. Tal vez, en materia contractual, estas discusiones
y las largas pginas escritas sobre la contratacin por medios electrnicos
constituyan de aqu a algunos aos temas histricos referidos a la aparicin y al
auge del comercio electrnico, como hoy nos referimos a la contratacin por
telfono. O tal vez la respuesta sea distinta. Por el momento debemos
preocuparnos de los problemas que existen y analizarlos de una manera crtica,
pero a la vez profunda, sin caer en exageraciones y predicciones sin sentido.

Otro hecho similar a la invencin del telfono, fue la aparicin de los cajeros
automticos de las entidades financieras y bancarias. En el Per, los cajeros
automticos aparecieron en la dcada de los ochenta. Lo cierto es que cuando se
instalaron estas enormes mquinas electrnicas para retirar, depositar o realizar
transacciones sin tener que acudir al establecimiento bancario y evitarse las largas
colas, la gente desconfiaba de su uso, pues se preguntaban qu seguridad
tendran de que el retiro efectuado iba a ser registrado en su cuenta
adecuadamente y de no ser as, cmo reclamaran si no contaban con la
constancia que usualmente colocaba el banco en sus libretas de ahorros. En
buena cuenta, la desconfianza evit que en sus inicios se utilizasen los cajeros
automticos.

En la actualidad, un vasto sector de personas no prescinde de un cajero


automtico. Casi todos de una u otra forma acudimos a un cajero automtico.
Inclusive las empresas privadas y pblicas depositan los salarios en una cuenta
bancaria abierta para tal fin a nombre del trabajador, quien ya no tiene que realizar
sus cobros a fin de mes en la empresa, sino pasar por el cajero y retirar su sueldo
correspondiente. No obstante el uso masificado de los cajeros automticos,
todava no existe una confianza total de los servicios que brindan estos aparatos
electrnicos, pues si bien todos sus usuarios retiran dinero, la gran mayora,
todava no realiza de-psitos de dinero en efectivo, sino que prefieren hacer las
colas en los respectivos bancos y depositar sus ahorros directamente en
ventanilla. A qu se debe este hecho?. Sin lugar a dudas, a la falta de confianza
plena de que el depsito ser registrado adecuadamente como se lograra en una
ventanilla. Desde luego, sern las entidades bancarias y financieras las
encargadas de generar confianza en el pblico usuario respecto de la seguridad

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de los servicios de depsitos de dinero en los cajeros automticos y una vez que
lo logren, las personas terminaremos utilizando este servicio de modo natural.

En materia de contratacin por medios electrnicos el reto es inminente y los


juristas deben enfrentar con espritu crtico esta nueva forma de contratacin. En
consecuencia, debemos aprehender la problemtica actual que nos trae la
informtica y adecuarla al derecho comn vigente para contrastar si los
presupuestos contemplados por el derecho vigente le son aplicables o no, pero no
debe caerse, en lo que de comn sucede cuando aparece un nuevo fenmeno
social o tecnolgico, en crear reglas especiales cuando basta con las normas ya
existentes. Por lo tanto, reafirmamos nuestra posicin de que el comercio
electrnico o e-commerce slo ser una realidad en todo el mundo si existe la
confianza necesaria en todos los agentes econmicos que participan en el
intercambio de bienes y servicios (Estado, empresa y consumidor). Ellos son los
que deben crear los mecanismos de seguridad y generar la confianza suficiente de
que su uso no crear problemas a los usuarios. Slo mediante una confianza
adecuada y con costos de transaccin atractivos que generen mayores beneficios
ser posible el uso y la masificacin del comercio electrnico. En tal sentido,
rechazamos categricamente las polticas de gobierno tendientes a regular en
forma reglamentaria el fenmeno del comercio electrnico, por lo menos en
materia de contratacin, pues por ms voluntad que exista lo nico que se lograr
ser un rechazo de los agentes econmicos internacionales, si tal regulacin
incrementa los costos de transaccin dificultando el acceso mediante requisitos
innecesarios.

Muy frecuentemente somos testigos o hasta hemos manifestado que son los
jueces los culpables de la inercia del Derecho, son ellos lo que no interpretan las
normas adecuadamente y son ellos los que al momento de dirimir una
controversia no recurren a la doctrina autoral y la jurisprudencia nacional y
comparada, limitndose nicamente a la aplicacin literal de la ley. En cierta
medida es vlida esta crtica, ya que prueba de ello lo constituyen las
innumerables resoluciones judiciales que carecen de una motivacin razonada y
calificada. Sin embargo, plantear el problema de esta forma es mirar solamente
uno de sus lados, pues los abogados tambin somos responsables de la inercia
del Derecho, ya que no debemos olvidar que los jueces resuelven sobre la base
de la demanda y la contestacin que presentan los abogados.

CONCLUSIONES

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CONTRATO ELECTRONICOS DERECHO CIVIL IV

La revolucin informtica y el mundo de Internet han cambiado drsticamente los


modos tradicionales de comunicarse, prestar servicios, intercambiar bienes y
contratar, sin que esto signifique la desaparicin o sustitucin de los contratos
tradicionales en los que las partes se encuentran presentes en el momento de
manifestar o emitir sus declaraciones de voluntad. Puede decirse que los efectos
de ese fenmeno en el terreno de la contratacin son todava incipientes y que, en
el futuro, conoceremos probablemente un incremento sustancial de los contratos
concertados electrnicamente, a medida que el acceso a la red se generalice
entre los usuarios, stos venzan sus reticencias a adquirir bienes y servicios por
medios electrnicos y aumenten tanto las ofertas en lnea de los prestadores u
oferentes de bienes y servicios, como la seguridad de tales transacciones. En
cualquier casocon un leve retraso en cuanto al plazo requerido ha traspuesto o
ejecutado en nuestro ordenamiento jurdico Peruano las disposiciones de la
Directiva comunitaria sobre el comercio electrnico. Ello ha supuesto, entre otros
resultados, una definicin precisa del contrato electrnico, como una de las
distintas modalidades que tienen cabida dentro de los servicios de la sociedad de
la informacin. Entra a formar parte de una categora ms amplia, la de los
contratos celebrados mediante dispositivos automticos, aunque no todos stos
respondan ose identifiquen con la contratacin electrnica o virtual. Los contratos
electrnicos necesitan para producir efectos de la concurrencia de objeto, causa y
consentimiento, con una singularidad que afecta a este ltimo elemento y que
permite hablar de consentimiento electrnico. El consentimiento se transmite a
travs de equipos electrnicos de los que las partes disponen, que estn
conectados a una red de telecomunicaciones y que permiten tratar y almacenar
los datos necesarios para la celebracin del contrato. Estos datos, que realmente
tienen soporte electrnico, son equiparados al soporte escrito y, por mandato
legal, deben ser admitidos como prueba documental vlida en los procedimientos
judiciales que se originen como consecuencia de las desavenencias que surjan
entre las partes tras la conclusin del contrato electrnico. Por ltimo, en lo que se
refiere a su perfeccionamiento, nuestro ordenamiento ha superado la dicotoma de
criterios que anteriormente resultaba de las disposiciones del C. c. y del C. de c.
en cuanto a la contratacin entre ausentes. As, con la entrada en vigor acogen
una solucin armnica.

BIBLIOGRAFIAS

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CONTRATO ELECTRONICOS DERECHO CIVIL IV

Primera Disposicin Final del Decreto Ley No 25935 del1 O de diciembre


de 1992, y ste a su vez por la Ley No 26572 (nueva Ley General de
Arbitraje) del 05 de enero de 1996.
La Ley No 26887 regula a los contratos de asociacin en participacin y de
consorcio de los artculos 438 al 448
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, la Ley General de Minera, el
Reglamento de Tarjetas de Crdito.
La Ley No 26702 regula los contratos de cuenta corriente (Art. 225),
depsito de ahorros (Art. 229), prenda global y flotante (Art. 231 ),
fideicomiso (241 ).
El Texto nico Ordenado de la Ley general de Minera (D.S. 014-92-EM)
regula los contratos mineros de transferencia, de opcin, de cesin minera,
de hipoteca, de prenda, de riesgo compartido o jont ven tu re.
Aprobada mediante Resolucin de la SBS No 271-2000, regula los
contratos de tarjeta de crdito.
Cfr. Diez-Picaza, Luis. Masificacin y contrato. En Daos, Buenos Aires,
Ediciones Depalma.
Cfr. Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado de los Contratos. Buenos Aires,
Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, Tomo I.
Cfr. Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado de los Contratos. op. cit., Tomo I.
El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del
Cdigo Civil. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, 19993, Tomo II, p. 250.
El artculo 1385 del Cdigo Civil de 1984 expresa: La oferta caduca:
Cfr. Delia Revoredo, (Comp.). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comenta-rios. Lima, OKURA Editores S.A., 1985, Tomo VI, p. 897. En la
Exposicin de Motivos del Libro de Derecho Internacional Privado
Cfr. Delia Revoredo, (Comp.). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comenta-rios. Lima, OKURA Editores S.A., 1985, Tomo VI, p. 897. En la
Exposicin de Motivos del Libro de Derecho Internacional Privado a cargo
de la Dra. Delia Revoredo, seala que la aplicacin del artculo 2047 es
imperativa y las partes no pueden sustraerse de su aplicacin conocida por
ellas, es la del lugar de la celebracin, por ser la que con mayor facilidad
pudieron conocer

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