Вы находитесь на странице: 1из 54

Contenido

INTRODUCCIN.......................................................................................................................3
I. APROXIMACIN AL TEMA.............................................................................................4
1.1 LA INCAUTACIN Y SUS DOS VARIABLES: COMO MEDIO DE BSQUEDA
DE PRUEBAS Y COMO MEDIDA DE COERCIN PROCESAL....................................5
1.2 EL CUERPO DEL DELITO Y EL OBJETO DEL DELITO.....................................7
1.3 LOS FINES.................................................................................................................9
1.4 LA NEGATIVA DEL REQUERIDO.........................................................................10
1.5 LAS FACULTADES DE LA POLICA. LA POLICA PUEDE INCAUTAR?......11
1.6 EL REQUERIMIENTO DE INCAUTACIN EN SOLITARIO..............................12
1.7 EL PROCEDIMIENTO.............................................................................................12
1.8 EL PLAZO ESPECIAL DE APELACIN DE LA RESOLUCIN........................13
1.9 EL PLAZO PARA LA CONFIRMACIN DE LA INCAUTACIN........................14
1.9.1 La interpretacin de la Sala Penal de Apelaciones de Arequipa...............16
1.9.2 El decomiso de drogas y otras sustancias prohibidas................................17
1.10 INCAUTACIN Y DECOMISO. DIFERENCIA.....................................................18
II. LA EXHIBICION FORZOSA Y LA INCAUTACION....................................................20
2.1 LA EXHIBICION E INCAUTACION DE BIENES.................................................20
2.1.1 SOLICITUD DEL FISCAL (Art. 218)..............................................................20
2.1.2 CONTENIDO DE LA RESOLUCION (Articulo 219)....................................21
2.2 DILIGENCIA DE SECUESTRO O EXHIBICIN (Artculo 220).........................21
2.2.1 Cadena de custodia.........................................................................................22
2.3 CONSERVACIN Y EXHIBICIN (Articulo 221)................................................23
2.4 DEVOLUCIN DE BIENES INCAUTADOS Y ENTREGA DE BIENES
SUSTRADOS (Articulo 222).............................................................................................24
2.5 REMATE DE BIEN INCAUTADO (Articulo 223)..................................................25
III. LA EXHIBICIN E INCAUTACIN DE ACTUACIONES Y DOCUMENTOS NO
PRIVADOS...............................................................................................................................26
3.1 INCAUTACIN DE DOCUMENTOS NO PRIVADOS. DEBER DE
EXHIBICIN. SECRETOS (Artculo 224)........................................................................26
3.1.1 La intervencin judicial en el caso de los documentos no privados.........28
3.2 COPIA DE DOCUMENTOS INCAUTADOS (Articulo 225).................................29
IV. LA INCAUTACION......................................................................................................30
4.1 OBJETO DE LA INCAUTACIN (Articulo 316)......................................................30
4.2 INTERVENCIN JUDICIAL (Articulo 317)..............................................................31
4.3 BIENES INCAUTADOS (Articulo 318)....................................................................32
4.4 VARIACIN Y REEXAMEN DE LA INCAUTACIN (Articulo 319).......................34
4.5 PERDIDA DE EFICACIA DE LA INCAUTACIN (Articulo 320)............................35
V. DERECHO COMPARADO.............................................................................................37
5.1 COLOMBIA...............................................................................................................37
5.2 CHILE........................................................................................................................37
5.3 ESPAA....................................................................................................................39
5.4 ECUADOR................................................................................................................39
VI. JURISPRUDENCIA.....................................................................................................41
CONCLUSIONES....................................................................................................................54
BIBLIOGRAFA.......................................................................................................................55

1
INTRODUCCIN

En el caso peruano la prctica de los requerimientos y actuaciones fiscales, as


como muchas resoluciones judiciales, tienen todava la impronta claramente
perceptible del Cdigo de Procedimientos Penales, donde la obligacin de la
proteccin a los derechos fundamentales de las personas todava no supera,
en la prctica, el privilegio que se le concede durante la investigacin a la
necesidad de conseguir pruebas a toda costa, muchas veces incluso, en
desmedro precisamente de derechos fundamentales, justificando
equivocadamente este proceder en una mal entendida eficacia procesal.

Es por ello que en lugar de hacer un profundo estudio de las instituciones a


tratar desde la pizarra, en este breve trabajo monogrfico nos hemos propuesto
abordar el tema de la exhibicin forzosa y la incautacin desde un punto de
vista ms prctico y cotidiano.

En este orden de ideas, es oportuno sealar que la exhibicin forzosa y la


incautacin estn reguladas en nuestro Cdigo Procesal Penal en los artculos
218 al 225, dentro del captulo VI, que a su vez se encuentra en el Ttulo III
La Bsqueda de Pruebas y Restriccin de Derechos, contenido de la Seccin II
(La Prueba) del Libro Segundo referido a La Actividad Procesal.

Esta distincin es importante porque nos permite tener como punto de partida
la finalidad procesal de la incautacin materia de estudio: La bsqueda de
pruebas. Y a su vez nos permite diferenciarla de la incautacin regulada por los
artculos 316 al 320 del Cdigo y que en ese caso se configura como una
medida de coercin procesal.

El captulo que regula la exhibicin forzosa y la incautacin se encuentra


dividido en dos subcaptulos, el primero de ellos referido a la exhibicin e
incautacin de bienes y el segundo a la exhibicin e incautacin de actuaciones
y documentos no privados.

LA INCAUTACIN

I. APROXIMACIN AL TEMA

1
La criminalidad debe ser enfrentada mediante mecanismos procesales que
conviertan al Proceso Penal en una herramienta eficaz para alcanzar los fines
constitucionalmente declarados. La concrecin preventiva del delito, depende de
la articulacin de ciertos instrumentos que puedan neutralizar la produccin de
hechos punibles, prevencin que no slo puede lograrse con los efectos
jurdicos de la condena, sino tambin por anticipado, cuando los rganos de
persecucin solicitan la adopcin de medidas preventivas de coercin real. En
efecto, las medidas reales, tal como se ha observado en los anlisis ltimos,
extienden su mbito regulador, a fin de tutelar la efectivizacin de la condena
civil, y, por otro lado, permiten ejercer reales controles sobre la criminalidad,
neutralizando el delito en su faz de permanencia o de continuidad antijurdica.
Adems, estas medidas cumplen tambin una finalidad probatoria, que se
materializa con la adquisicin de los elementos u objetos que fueron utilizados
para la perpetracin del delito (corpus delicti).

En el abanico de medidas que el legislador sistematiza en estos Ttulos, se


incorpora la Incautacin, como medida de coercin real que se dirige al secues-
tro y conservacin de los efectos provenientes del delito o de los instrumentos
que fueron utilizados para la realizacin material del hecho punible. En el Cdigo
Penal vigente, esta figura la podemos asimilar al decomiso de bienes, previsto
en el artculo 102. La ratio de la norma, fue de privar de las ganancias y
utilidades que la actividad criminal hubiese generado, as como poner en buen
recaudo los objetos que hayan servido de medio realizador de la conducta
criminal. El comiso o decomiso consiste en la incautacin definitiva y
consecuentemente en la prdida del derecho de propiedad de aquellos
elementos, cosas o instrumentos que se pusieron al servicio del injusto penal, de
los efectos que se derivan directa o indirectamente de l, o de los beneficios de
cualquier orden que impliquen un provecho para el autor o los cocausantes del
hecho punible. En el marco del anlisis de esta figura jurdica, se ha sostenido,
que en el decomiso se desprenden tambin rasgos indemnizatorios.

En este orden de ideas, la Incautacin en el mbito de las medidas de coercin


real, cumple tambin un rol preventivo, cautelar y crimingeno, y de cierta
forma una funcin probatoria, a fin de cautelar la satisfaccin de la condena
civil y la debida persecucin del delito.

1
1.1 LA INCAUTACIN Y SUS DOS VARIABLES: COMO MEDIO DE
BSQUEDA DE PRUEBAS Y COMO MEDIDA DE COERCIN
PROCESAL.

Veamos la primera diferencia sustancial, la incautacin regulada por el


artculo 218 del Cdigo Procesal Penal establece que se podrn incautar:

a) Bienes que constituyan cuerpo del delito

b) Cosas que se relacionen con l (con el cuerpo del delito)

c) Cosas necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados.

La incautacin del 316 del Cdigo seala que sern objeto de incautacin:

a) Los efectos provenientes de la infraccin penal.

b) Los instrumentos con que se hubiere ejecutado.

c) Los objetos del delito.

Una segunda diferencia es el modo, el artculo 218 precitado plantea una


condicin necesaria para proceder a la incautacin: debe verificarse la
negativa de entregar o exhibir el bien por parte del propietario, poseedor,
administrador, tenedor del bien (u otro) ante el requerimiento fiscal, en
cambio en el caso del artculo 316 no se establece ninguna condicin
previa.

Como puede advertirse, existen diferencias entre una y otra modalidad


de incautacin que deben ser debidamente identificadas tanto por el
fiscal al momento de solicitarla o ejecutarla, si es que se produce el
supuesto de la ejecucin de la medida sin mandato judicial por flagrancia
y desde luego por el juez al momento de concederla o confirmarla.

1
1.2 EL CUERPO DEL DELITO Y EL OBJETO DEL DELITO

El concepto de cuerpo de delito se ha visto modificado con los aos, las


teoras clsica, neoclsica, finalista y la ms reciente funcionalista han
aportado cada una definiciones distintas para la definicin del trmino.

Sin embargo ya desde el siglo XIX empez a surgir con ms fuerza la


idea de que la definicin no se agotaba con la identificacin de los
elementos materiales. Dado que si consideramos solo a los medios o
instrumentos utilizados como el cuerpo del delito; no cabra tal concepto
en el caso de los delitos por omisin falta de accin dado que no lo
tendran nunca, resulta siendo correcta en todo caso, la acepcin por la
cual es cuerpo del delito el efecto resultante del hecho criminal, en
conclusin cuerpo del delito sera todo lo que acusa la existencia del
delito precisamente.

No es pacfica entonces la definicin de cuerpo del delito en el mbito


doctrinario penal, sin embargo se han logrado hacer algunas distinciones
tiles, as el corpus delicti como concepto genrico se diferenciara
del corpus crimini en el sentido de que este ltimo viene a ser
especficamente la persona o cosa sobre la que se han ejecutado los
actos delictivos, del corpus instrumentorum que son los medios o
instrumentos mediante los cuales se facilita la actividad delictiva y
del corpus probatorium que est compuesto por los rastros, huellas y
vestigios dejados por el imputado en su proceder criminal.

Nuestra Corte Suprema, en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas


Penales, mediante el Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116 sobre
incautacin, ha establecido definiciones referidas precisamente a la
materia en anlisis.

En el fundamento 8 del indicado Acuerdo Plenario se ha planteado una


definicin de cuerpo del delito, en sentido estricto de la siguiente
manera:

[] adems de la persona el cadver en el delito de homicidio


comprende al objeto del delito, es decir, aqul contra el que

1
recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos
lesivos la droga en el trfico ilcito de drogas . Es decir recoge
la teora de que el cuerpo del delito est constituido por el corpus
crimini.

Esto se confirma, ms adelante, en el fundamento 9, en el que al definir


los objetos del delito, seala lo siguiente:

Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que
recay la accin tpica, como por ejemplo las cosas hurtadas o
robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilcita de las
mismas, la droga en el trfico ilcito de drogas, los bienes de
contrabando en dicho delito, etctera, para lo que se requiere
una regulacin especfica.

Como se aprecia, la ejemplificacin del Acuerdo Plenario confirma lo


indicado, puesto que usa como referencia prctica o ejemplo a la droga
en el trfico ilcito de drogas tanto para la definicin de cuerpo del delito,
como para la del corpus crimini propiamente dicho, estableciendo una
clara identidad entre corpus delicti y corpus crimini.

Resulta entonces que no se trata de que los objetos sobre los que
recaer la medida de incautacin tengan o no una esencia intrnseca
que los haga pertenecer a un grupo determinado de bienes de acuerdo a
las definiciones doctrinarias existentes o las invocadas particularmente
por el Acuerdo Plenario, sino ms bien responder a las caractersticas
que adquieren en el caso concreto. As un arma de fuego puede ser
cuerpo del delito en el ilcito de tenencia ilegal de armas pero
instrumento del delito en un caso de robo agravado por el uso de arma
de fuego. Es sumamente importante sealar que estas consideraciones
debern ser tomadas en cuenta por parte del fiscal a cargo de la
investigacin al momento de decidir si opta por la incautacin como
mecanismo de bsqueda de pruebas o como medida coercitiva,
fundamentando debidamente el requerimiento a fin de que no sea luego
rechazado.

1
1.3 LOS FINES

Si la cuestin determinante no es la naturaleza de las cosas o bienes a


incautar, y la decisin debe tomarse en mrito a las circunstancias que
rodean el hecho de investigacin, entonces resulta adecuado afirmar
que un elemento que si resulta fundamental para establecer si la
incautacin deber ser en una u otra modalidad (bsqueda de pruebas o
medida de coercin) es la finalidad que se espera lograr.

Nuevamente en la lnea del Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116, en


particular el fundamento 7, la funcin de cada modalidad es:

a) En el caso de la incautacin como medida restrictiva para la


bsqueda de pruebas, su funcin es conservativa, de aseguramiento
de la prueba material y luego probatoria en juicio oral.

b) En el caso de la incautacin como medida de coercin, su funcin es


preventiva a fin de evitar el ocultamiento de bienes sujetos a
decomiso y de impedimento de la obstaculizacin de la averiguacin
de la verdad.

Los magistrados de la Corte Suprema, firmantes del Acuerdo Plenario,


perciben la dificultad de hacer aterrizar estos elementos, aparentemente
claros en teora, a la prctica real procesal; por ello en el fundamento 10
sealan a modo de advertencia lo siguiente:

Como se advierte de los pargrafos precedentes, los bienes y objetos


que pueden incautarse [] cumplen en la mayora de los casos una
doble funcin: garantiza su eventual decomiso como consecuencia
accesoria del delito [] y permite su eficaz control para la acreditacin
del hecho punible asegura su utilizacin por las partes y el Juez como
objeto de prueba.

Como ya qued expuesto, la funcin que prima en el caso concreto ser


la determinante, aunque desde luego una distincin radical es, por lo
menos, particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en
cuenta el estado de la causa [] al momento de su imposicin [].

1
1.4 LA NEGATIVA DEL REQUERIDO
Como ya adelant lneas arriba, un requisito sine qua non es la negativa
del propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro, del bien. Esto es
exigible evidentemente en la regla general, es decir en la incautacin
con previo mandato judicial. En el caso de la incautacin en flagrancia, la
posibilidad de requerimiento no podr ser exigible en todos los casos,
sobre todo cuando los presuntos autores del delito hayan huido del lugar
de los hechos, por ejemplo. Se tiene entonces que la regla deber ser:
Requerimiento a quien tenga en su poder el bien o cosa, en caso de
negativa orden judicial previa y ejecucin de la medida. Nada obsta para
que en ciertos casos (excepcionalmente) donde se presume o vislumbra
objetivamente la posibilidad de obstaculizacin a la investigacin, el
fiscal pueda presentarse con la orden judicial en su poder en la primera
oportunidad en la que requiera la exhibicin o entrega del bien, la que
podr ejecutar en caso de negativa, pero deber constar en el acta esta
situacin y evidentemente tambin en la orden judicial con la
correspondiente motivacin a partir del requerimiento fundamentado del
fiscal; en caso contrario, asumiendo que fuese necesaria una primera
diligencia de constatacin de oposicin estaramos retornando a un
trmite similar al viejo procedimiento de las medidas cautelares bajo el
rgimen del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles, donde se haca
primero la diligencia de oposicin a la medida cautelar de embargo, se
levantaba el acta y se retornaba das despus con la orden judicial, solo
para comprobar que el lugar estaba totalmente vaco.

Vinculado con el tema que acabamos de mencionar, es preciso sealar


que los bienes hallados en la va pblica o en lugares pblicos no
requieren para su incorporacin vlida al proceso de orden judicial de
incautacin previa ni confirmatoria.

1
1.5 LAS FACULTADES DE LA POLICA. LA POLICA PUEDE
INCAUTAR?

No es poco comn observar en la prctica diaria que las actas de


incautacin vienen acompaadas de otras actas elaboradas por la
Polica Nacional, mal llamadas de inmovilizacin que tienen ms o
menos el siguiente tenor: Se procedi a la inmovilizacin de las maletas
con droga hasta la llegada del seor Fiscal

Al parecer se ha malentendido el mandato normativo contenido en el


artculo 218, inc. 2 del Cdigo Procesal Penal, obsrvese:

La Polica no necesitar autorizacin del Fiscal ni orden judicial


cuando se trata de una intervencin en flagrante delito o peligro
inminente de su perpetracin, de cuya ejecucin dar cuenta
inmediata al Fiscal.

Esto significa que ante el descubrimiento de, como en nuestro ejemplo,


una maleta con droga en un bus de pasajeros, en el trmite de una
revisin regular en un puesto de control de carreteras, la polica debe
proceder de inmediato con la incautacin en cumplimiento del mandato
normativo. El no hacerlo lleva a diversos problemas de naturaleza
prctica y procesal. En primer lugar se producen documentos que no
tendran que haberse generado, como actas de inmovilizacin y otros
que no hacen si no entorpecer las tareas de investigacin y la eventual
confirmacin judicial de la medida. Adems se abre una ventana para
que la defensa cuestione la cadena de custodia de lo incautado por el
tiempo que transcurre entre la intervencin y la llegada del fiscal.

De otro lado y ms grave an, la llamada inmovilizacin es una figura


procesal de naturaleza distinta a la de la incautacin y tiene su propia
regulacin en el artculo 237 inc. 2 y siguientes del Cdigo Procesal
Penal, a lo que debe sumarse adems que tiene otros presupuestos
para su imposicin, agrguese que se aplica a situaciones totalmente
distintas y, peor an, que tiene un plazo de confirmacin judicial
sumamente corto: veinticuatro horas, conforme aparece de lo dispuesto
en el artculo 241 del Cdigo. Como se puede ver, la utilizacin de la

1
figura de la inmovilizacin podra entorpecer la diligencia en lugar de
salvaguardarla como aparentemente se pretende.

1.6 EL REQUERIMIENTO DE INCAUTACIN EN SOLITARIO

La incautacin restringe uno de los siguientes derechos (o ambos): La


propiedad y la posesin. Mediante esta medida se priva al titular de uno
o todos de los poderes inherentes a la propiedad que le acuden,
respecto a una cosa que le pertenece, posee o tiene. Sin embargo la
medida de incautacin no es la nica medida restrictiva de derechos
aplicable en un caso concreto, para su ejecucin puede recurrirse a
otras medidas adicionales necesarias para la consecucin del fin. As
resulta muy probable que si alguien no quiere prestar su consentimiento
para que determinado bien sea recabado por la polica o la fiscala, es
probable que tampoco preste su consentimiento para que las
autoridades ingresen a su domicilio. En ese caso la medida de
incautacin deber estar acompaada de una orden de allanamiento, ya
sea va de solicitud previa o en va de confirmacin con mayor razn.

De la misma manera podra acompaar al requerimiento uno de


intervencin corporal o pesquisas, si se presume (fundadamente) que el
objeto que se requiere, podra estar escondido en el cuerpo de la
persona o cubierto por su vestimenta, respectivamente.

La omisin de estos elementos podra llevar a que habindose logrado


incautar una prueba fundamental para el esclarecimiento de los hechos,
esta deba ser excluida del proceso por la no existencia de orden de
allanamiento, por ejemplo, cuando la incautacin se realiz en el interior
del domicilio del imputado, pero sin contar con el consentimiento de este
para el ingreso, a pesar de tener una resolucin de incautacin o
confirmacin legtimamente emitida.

1.7 EL PROCEDIMIENTO

En resumen, la incautacin contempla tres posibilidades en su ejecucin:

a) Sin peligro en la demora y sin flagrancia. En este caso se requerir a


quien deba exhibir o entregar el bien u objeto para que lo haga, este

1
requerimiento es hecho exclusivamente por el fiscal, en caso de
negativa se proceder a la incautacin con orden judicial. Ntese que
si el requerido consiente desde un inicio en entregar el bien u objeto,
se dejar constancia de ello en el acta correspondiente. En ese caso
no se necesitara resolucin judicial autorizando ni mucho menos
confirmatoria al no haberse generado incautacin alguna en estricto
al no haber desposesin forzada del bien o cosa.
Se debe anotar que si no existe flagrancia ni peligro en la demora, la
orden judicial debe ser siempre previa a la ejecucin de la medida.

b) En caso de flagrancia. La polica podr incautar o solicitar la


exhibicin sin mandato judicial, tampoco es requisito la orden del
Fiscal. Ejecutada la medida la polica da cuenta al fiscal y se solicita
inmediatamente la confirmacin. Debe procederse a la confirmacin
judicial, incluso con el consentimiento del requerido para entregar los
bienes.

c) En caso de peligro en la demora. El fiscal dispondr la incautacin o


exhibicin. En este caso tambin se requiere de confirmacin incluso
si se cont con el consentimiento del requerido.

1.8 EL PLAZO ESPECIAL DE APELACIN DE LA RESOLUCIN

Una diferencia importante entre la incautacin regulada por los artculos


218 y siguientes del Cdigo y la del artculo 316 es el plazo de
apelacin. Como hemos visto al principio de este trabajo, la incautacin
como medida para la bsqueda de pruebas se encuentra dentro del
Ttulo III: La Bsqueda de Pruebas y Restriccin de Derechos, por ello
es importante revisar el artculo 204 ubicado en los preceptos
generales aplicables a este ttulo en el que se seala expresamente
que el plazo de apelacin de la resolucin que restrinja derechos
conforme las reglas de este Ttulo ser dentro de los tres das de
ejecutada la medida. La norma no hace distincin alguna respecto a si
se trata de resolucin previa o confirmatoria.

1
En la misma lnea de las ideas ya planteadas, y siendo que la resolucin
por regla general debe ser previa, no tendra que haber problema alguno
en la mayora de casos, dado que ejecutada la medida el afectado
tendra tres das para recurrir la resolucin que la autoriz. Cosa distinta
sucede en el caso de la resolucin confirmatoria, que se expide luego de
ejecutada la medida. En ese caso el fiscal tendra que tomar las
previsiones del caso para poner en conocimiento del Juez la medida
ejecutada y requerir su confirmacin inmediatamente, como establece el
texto normativo. Caso contrario al incurrir en demora, no solo acarreara
responsabilidad funcional por la dilacin, si no que afectara al debido
proceso al haber impedido con su demora que el afectado pueda
recurrir, va apelacin, la resolucin de confirmacin.

Distinto es el caso de la incautacin solicitada bajo las reglas del artculo


316 del Cdigo, como medida de coercin, ya que la norma especial
respecto a la impugnacin en el Ttulo correspondiente no hace
referencia a los plazos, si no a los sujetos procesales legitimados para
impugnar (artculo 257) siendo por tanto aplicable el plazo establecido
por el artculo 414 inc. 1c y inc. 2, es decir tres das desde el da
siguiente de notificada la resolucin que concede o confirma la medida.

1.9 EL PLAZO PARA LA CONFIRMACIN DE LA


INCAUTACIN

La confirmacin de la incautacin tiene como fin revestir de legalidad a la


evidencia obtenida por este medio y evitar arbitrariedades. Es un mecanismo
de control de legalidad como indica el ordenamiento procesal penal colombiano
y adems, como ya se dijo, es excepcional. La consecuencia de la
inobservancia del requisito de la confirmacin necesariamente la
inadmisibilidad de la prueba o evidencia, es decir su exclusin del proceso. En
otros sistemas ms exigentes, como el chileno, no se contempla la
confirmacin, tal como fluye del texto del artculo 9 del Cdigo Procesal chileno,
Ttulo I de Principios Bsicos equivalente a nuestro Ttulo Preliminar:

Autorizacin judicial previa. Toda actuacin del procedimiento que


privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la

1
constitucin asegura, o lo restringiere o perturbare, requerir de
autorizacin judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de
investigacin pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deber
solicitar previamente autorizacin al juez de garanta.

En el caso peruano, si bien el artculo 218.2 no establece un plazo para


presentar el requerimiento de la confirmacin de la incautacin, esta norma
debe ser concordada en primer lugar con el artculo 203.3, que establece los
preceptos generales y presupuestos para todas las medidas restrictivas de
derechos, entre ellas por supuesto de la incautacin de bienes. Esta norma
indica textualmente que el requerimiento de confirmacin de incautacin
deber ser puesto en conocimiento del Juez inmediatamente.

Este trmino de inmediatez es reiterado en el artculo 316, donde


adicionalmente se menciona que el juez de la investigacin Preparatoria emitir
la resolucin que corresponda sin trmite alguno y en el plazo de dos das,
concordante con el plazo dispuesto en el artculo 203.3 del Cdigo.

El problema en la aplicacin de la norma es: A cunto tiempo debe traducirse


en la prctica el trmino inmediatamente? A fin de resolver esta duda debe
tenerse en cuenta lo dispuesto en el artculo 204.1, respecto a la impugnacin
de las resoluciones que conceden o confirman medidas restrictivas de
derechos. Como se puede apreciar de su lectura el plazo para impugnarlas es
de tres das de ejecutada la medida, de los que se desprende prstinamente
que entre la fecha que se ejecut la medida, el requerimiento fiscal de
confirmacin, la resolucin de confirmacin y la notificacin de esta ltima no
deben trascurrir mas de dos das en el mejor de los casos y tres en el peor, ya
que afectado tambin necesita de un plazo razonable para poder preparar su
recurso impugnatorio de estimarlo conveniente.

De mejor redaccin 241 referido a la inmovilizacin de bienes muebles, que


concede expresamente el plazo de veinticuatro horas para solicitar al Juez la
correspondiente resolucin confirmatoria.

1
Como dato referencial el Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano (Ley 906
del 2004), en su artculo 84 establece que al plazo de confirmacin o revisin
de legalidad de lo actuado es de treinta y seis horas:

Artculo 84, Tramite en la incautacin u ocupacin de bienes con


fines de comiso. Dentro de las treinta seis horas siguientes a la
incautacin u ocupacin de bienes o recursos con fines de comiso,
efectuadas por orden del Fiscal General de la Nacin o su delegado, por
accin de la Polica Judicial en los eventos sealados en este cdigo, el
fiscal comparecer ante el juez de control de garantas para que realice
la audiencia de revisin de la legalidad sobre lo actuado

Como se ve, este breve anlisis debera zanjar toda discusin, el fiscal a fin de
cumplir estos plazos debe presentar su requerimiento el mismo da que ejecuta
la medida de incautacin preferentemente y a ms tardar al da siguiente.

1.9.1 La interpretacin de la Sala Penal de Apelaciones


de Arequipa

Sobre el tema de han pronunciado diversos rganos jurisdiccionales, as el


tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo en el expediente 2091-
2008 declara inadmisible la confirmacin de incautacin de armas por
extempornea, al no haberse solicitado inmediatamente. Igualmente la Sala de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua en el expediente
2009-00256-25-2001-JR.PE.1 desaprob la incautacin de billetes falsificados
al haberse presentado el requerimiento cinco das despus de haberse
producido la incautacin. Del mismo criterio en la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema conforme aparece del expediente de Casacin N 01-2008-La
Libertad, al determinar que la incautacin de arma de fuego carece de eficacia
probatoria al no haberse solicitado la resolucin confirmatoria al Juez de la
Investigacin Preparatoria, afectando as la garanta constitucional del debido
proceso.

En interpretacin distinta, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de


Arequipa en el expediente N 2009-03890-25-0401-JR-PE-3, donde al conocer
en apelacin la resolucin dictada por Juez de investigacin Preparatoria que

1
declar improcedente el requerimiento de confirmacin de mercadera de
contrabando y vehculo instrumento del delito, por haberse solicitado veinte
das despus de los hechos; declaro fundada la apelacin y revoc la recurrida
bajo el argumento de que la demora en la peticin de confirmacin puede dar
lugar a alguna responsabilidad administrativa en sede fiscal, pero que la
extemporaneidad de la peticin no est sujeto al efecto de la cancelacin de la
incautacin, dado que los artculos 19 y 316 del Cdigo no sealan plazo de
caducidad ni efecto preclusivo expreso. Cabe resaltar que la resolucin no
hace ninguna mencin a la teora de la causa probable.

1.9.2 El decomiso de drogas y otras sustancias


prohibidas

Una preocupacin atendible de muchos fiscales es el destino de los bienes


cuya incautacin no se ha confirmado, en particular en el caso de Trfico Ilcito
de Drogas. En este caso toma particular relevancia lo que se ha venido
analizando en los apartados previos. De acurdo a nuestro ordenamiento
especial en materia de trfico ilcito de drogas o estupefacientes, sobre ellos
concurren los dos supuestos: Se incautan y luego se decomisan. La finalidad
de la incautacin entonces ser la obtencin de videncia y obsrvese
atentamente que el estupefaciente incautado es una evidencia especial.
Normalmente la droga incautada (ya sea un kilo o una tonelada) no ser
llevada a la Sala de Juzgamiento para presentarla con evidencia. Las pruebas
a actuarse en juicio sern las actas de incautacin y los exmenes qumicos
practicados en la sustancia incautada que prueben su composicin y grado de
pureza. Tambin se evaluara en juicio el hecho de que lo incautado haya
estado sujeto a una adecuada cadena de custodia hasta la toma de muestras
correspondiente.

Al momento dela confirmacin de incautacin (siempre que se solicite dentro


del plazo) el Juez de Investigacin Preparatoria verificar la legalidad de la
intervencin que dio como resultado la incautacin y si en ese procedimiento
ha existido causa probable y no se han vulnerado derechos fundamentales del
afectado con la medida.

1
En la hiptesis de que no se confirme la medida, se perder la calidad de
evidencia del acta de incautacin y, adicionalmente como consecuencia de la
aplicacin de la teora del fruto del rbol prohibido, los peritajes y otros
exmenes derivados de la intervencin.

Sin embargo, incluso desaprobndose la incautacin, el decomiso seguir su


curso, en primer lugar al ser lo decomisado intrnsecamente materia del delito y
segundo al estar regulado el decomiso por normas especiales, procediendo
seguramente a su almacenamiento y posterior incineracin. Resulta
impensable que siquiera la posibilidad de devolver los estupefacientes
incautados al procesado.

Este mismo criterio se puede utilizar respecto a la incautacin de especies


maderables protegidas, mercadera producto de contrabando o piratera y otro.

1.10 INCAUTACIN Y DECOMISO. DIFERENCIA

Los trminos incautacin y decomiso gramaticalmente son sinnimos, sin


embargo procesalmente se utilizan de manera diferente. As la incautacin se
puede entender como un procedimiento por el cual se afecta temporalmente la
posesin-que es uno de los poderes inherente al derecho de propiedad-de una
persona respecto a un bien, con la finalidad de apartar esos bienes para ser
utilizadas luego como evidencia de la comisin de un ilcito en un eventual
juicio y para impedir que el ilcito se cometa o se siga cometiendo.

En cambio, el decomiso normalmente es definitivo y su uso ms ordinario se


encuentra en materia administrativa, ejemplo de ellos son los decomisos que
realizan las aduanas del pas o los controles sanitarios del Misterio de
Agricultura, donde se destruyen los frutos contaminados luego del decomiso sin
que esto acaree responsabilidad penal del propietario, de ellos se desprende
que no necesariamente un bien decomisado es evidencia de un delito.

En nuestro ordenamiento penal, cuando sobre el mismo bien concurren las dos
categoras en anlisis, se requiere primero la incautacin y luego se determina
el decomiso. As lo establece claramente la ltima parte del artculo 102 del

1
Cdigo Penal, refirindose a bienes provenientes de un delito que son
decomisados:

El Juez podr disponer en todos los casos, con carcter previo, la medida de
incautacin, debiendo adems proceder conforme a lo previsto en otras normas
especiales.

1
II. LA EXHIBICION FORZOSA Y LA INCAUTACION

2.1 LA EXHIBICION E INCAUTACION DE BIENES

2.1.1 SOLICITUD DEL FISCAL (Art. 218)

Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido


por el Fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo
del delito y de las cosas que se relacionen con l o que sean necesarias
para el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a hacerlo
o cuando la Ley as lo prescribiera, el Fiscal, solicitar al Juez de la
Investigacin Preparatoria ordene su incautacin o exhibicin forzosa. La
peticin ser fundamentada y contendr las especificaciones necesarias.

La Polica no necesitar autorizacin del Fiscal ni orden judicial cuando


se trata de una intervencin en flagrante delito o peligro inminente de su
perpetracin, de cuya ejecucin dar cuenta inmediata al Fiscal. Cuando
existe peligro por la demora, la exhibicin o la incautacin debe
disponerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que tom
conocimiento de la medida o dispuso su ejecucin, requerir al Juez de
la Investigacin Preparatoria la correspondiente resolucin confirmatoria.

Es por ello que llama la atencin el ya referido Acuerdo Plenario Nro. 5-


2010/CJ-116, cuando en su punto 13 seala que:

La incautacin siempre requiere de una resolucin judicial, sea


antes de su ejecucin, excepcin [] o despus de ella regla
general [] .

La visin garantista apuntara ms bien a que la resolucin judicial sea


previa a la ejecucin de la incautacin como regla general y posterior
(confirmatoria) como excepcin.

Esto se puede percibir de la lectura del artculo 219 del Cdigo, que en
su apartado 1 establece la regla general y luego la excepcin, pero esta
interpretacin por el orden de los apartados podra ser antojadiza en la

1
medida que la ubicacin de los incisos de una norma no establecen
necesariamente una jerarqua o preponderancia.

2.1.2 CONTENIDO DE LA RESOLUCION (Articulo 219)

La resolucin autoritativa especificar el nombre del Fiscal autorizado, la


designacin concreta del bien o cosa cuya incautacin o exhibicin se
ordena y, de ser necesario, autorizacin para obtener copia o fotografa
o la filmacin o grabacin con indicacin del sitio en el que tendr lugar,
y el apercibimiento de Ley para el caso de desobediencia al mandato.

Se aplicar, en lo pertinente, las mismas reglas para la resolucin


confirmatoria.

El artculo 219, establece un requisito importante: La designacin del


bien o cosa cuya incautacin o exhibicin se ordena. El planteamiento
de fondo desde el punto de vista garantista es claro: evitar las medidas
cautelares errticas o arbitrarias.

2.2 DILIGENCIA DE SECUESTRO O EXHIBICIN (Artculo 220)

Obtenida la autorizacin, el Fiscal la ejecutar inmediatamente,


contando con el auxilio policial. Si no se perjudica la finalidad de la
diligencia, el Fiscal sealar da y hora para la realizacin de la
diligencia, con citacin de las partes. Al inicio de la diligencia se
entregar copia de la autorizacin al interesado, si se encontrare
presente.

Los bienes objeto de incautacin deben ser registrados con exactitud y


debidamente individualizados, establecindose los mecanismos de
seguridad para evitar confusiones o alteracin de su estado original;
igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume la
responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecucin de la
medida se debe levantar un acta, que ser firmada por los participantes
en el acto.

1
Corresponde al Fiscal determinar con precisin las condiciones y las
personas que intervienen en la recoleccin, envo, manejo, anlisis y
conservacin de lo incautado, asimismo, los cambios hechos en ellos
por cada custodio.

Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautacin de bienes muebles


se proceder de manera que se tomen bajo custodia y -si es posible- se
inscribir en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles
o de un derecho sobre l, adicionalmente a su ocupacin, se operar de
manera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo
caso se instar la orden judicial respectiva.

Lo dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable cuando la


exhibicin o incautacin es realizada por la Polica o el Fiscal en los
casos previstos en el artculo 216.2

La Fiscala de la Nacin, a fin de garantizar la autenticidad de lo


incautado, dictar el Reglamento correspondiente a fin de normar el
diseo y control de la cadena de custodia, as como el procedimiento de
seguridad y conservacin de los bienes incautados.

2.2.1 Cadena de custodia.

El concepto de la cadena de custodia es en realidad bastante


simple. Por un lado se trata de establecer un registro sucesivo de
identificacin de responsables del bien u objeto incautado, desde
que se ejecuta la medida hasta su actuacin como prueba,
incluyendo los peritajes y exmenes a los que deba ser sometido de
ser el caso. Este trnsito se documenta con los formatos
debidamente establecidos para ello por el Ministerio Pblico y
permite determinar la ubicacin del bien y, como ya se dijo, el
responsable de este en cada uno de los desplazamientos que se
realicen o de su almacenamiento y custodia.

De otro lado se garantiza con la debida identificacin de los


encargados, la preservacin del objeto, su debido embalaje y
cuidado para evitar su prdida, extravo o deterioro. Los principios

1
que se deben observar para mantener la cadena de custodia son: el
control de las etapas, la preservacin del bien, la seguridad de los
elementos en custodia, la mnima intervencin de los funcionarios de
cada procedimiento y la descripcin detallada de cada uno de los
bienes incautados.

La diligente observacin de la cadena de custodia y sus principios es


fundamental para preservar la eficacia de la prueba, cualquier
cuestionamiento a ella podra afectar la valoracin que se pueda
asignar al medio probatorio. En su caso la cadena de custodia
permite establecer las responsabilidades administrativas o penales
de quien la hubiese tenido a su cargo al momento de la prdida,
extravo o deterioro, de producirse alguno de estos.

2.3 CONSERVACIN Y EXHIBICIN (Articulo 221)

Segn la naturaleza y estado del bien incautado, se dispondr su debida


conservacin o custodia.

En el caso de la exhibicin se describir fielmente en el acta lo


constatado, sin perjuicio de reproducirlo, empleando el medio tcnico
disponible.

En el caso de la custodia, esta se realiza en los almacenes del Ministerio


Pblico o en el caso de bienes que tienen caractersticas particulares o
se encuentran sometidos a rgimen normativo especial, en los
almacenes designados para estos fines, como el caso de las sustancias
estupefacientes o los bienes ingresados al pas mediante infraccin a
normas aduaneras.

En la exhibicin es perfectamente viable sacar fotos, fotocopiar los


documentos, filmar los objetos e incluso obtener moldes y plantillas, sin
afectar la integridad del bien exhibido.

Se ha hablado mucho acerca de la necesidad de llevar a juicio la prueba


material obtenida durante la investigacin. Si bien la fiscala ser quien
deba evaluar la necesidad de trasladar hasta los ambientes de la Sala

1
de Audiencias la evidencia necesaria, deber seleccionar la evidencia
idnea para sus fines. No todas las pruebas materiales pueden o deben
ir a juicio. Un caso tpico es la sustancia incautada en los casos del
trfico ilcito de drogas. No es necesario llevar las bolsas de
estupefaciente a la sala de audiencia, bastar con el peritaje qumico
que se haya practicado en ella que permita determinar si efectivamente
es la sustancia ilcita, grado de pureza y peso; y si es necesario dar una
idea del volumen, bastar exhibir la fotografa, por ejemplo, tomada al
momento de la incautacin.

2.4 DEVOLUCIN DE BIENES INCAUTADOS Y ENTREGA DE BIENES


SUSTRADOS (Articulo 222)

El Fiscal y la Polica con conocimiento del primero podr devolver al


agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar los incautados
que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con conocimiento
del Juez de la Investigacin Preparatoria. Asimismo podr devolverlos al
imputado si no tuvieren ninguna relacin con el delito. La devolucin
podr ordenarse provisionalmente y en calidad de depsito, pudiendo
disponerse su exhibicin cuando fuera necesario.

Los bienes sustrados sern entregados al agraviado.

Si el Fiscal no accede a la devolucin o entrega, el afectado podr instar,


dentro del tercer da, la decisin del Juez de la Investigacin
Preparatoria.

En el caso de la incautacin de bienes u objetos como medida de


restriccin de derechos para la obtencin de pruebas, la medida se
agota precisamente cuando se ha obtenido la evidencia necesaria para
el proceso o se ha descartado su utilidad.

Una observacin aparte es que a menudo se piensa que la evidencia


tiene como nico fin la obtencin de una sentencia condenatoria en juicio
oral, sin embargo debido al deber de objetividad que tiene el Ministerio
Pblico, la evidencia tambin puede y debe ser til, para solicitar, por
ejemplo, el sobreseimiento en los presupuestos en los que se haya

1
demostrado que el imputado no particip del hecho delictivo o que el
hecho delictivo denunciado en realidad nunca se produjo.

Lo cierto es que si el bien u objeto incautado ya ha sido materia de


anlisis y se determina luego que puede devolverse siempre que no
sea intrnsecamente delictivo , deber procederse en ese sentido. No
puede devolverse por ejemplo la droga incautada, tampoco las armas de
procedencia ilegal e incluso las de procedencia legal si el propietario no
tiene licencia para portarlas.

Si se observa la norma, esta considera tres hiptesis posibles para la


devolucin, siempre que el objeto ya haya sido utilizado en la actividad
investigadora:

Que el bien sea del agraviado.


Que el bien sea de terceros
Que el bien sea del imputado pero que no tenga relacin con el
delito investigado.

Es decir que el bien no se devuelve al imputado siempre que tenga


relacin con el delito investigado, lo que resulta curioso porque podra
ser que el objeto haya surtido efectos probatorios (por ejemplo la toma
de huellas en un artefacto o las muestras de tejido de una alfombra) pero
a pesar de ello no pueda devolverse al imputado. Esto se explica porque
si el bien estuvo relacionado con el delito se convierte automticamente
en un corpus instrumentorum o un corpus probatorium cuya
disponibilidad es necesaria hasta el fin del proceso, sin embargo y en la
medida que la finalidad de la incautacin es el aseguramiento de la
prueba, la misma regla tendra que aplicarse en todo caso a bienes de
terceros o del agraviado, sin embargo el legislador no ha optado por esta
frmula a fin de no causar ms agravio a quien ya ha sido afectado por
la presunta comisin del delito.

2.5 REMATE DE BIEN INCAUTADO (Articulo 223)

1
Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado, el bien incautado,
transcurridos seis meses, es rematado. El remate se realiza, previa
decisin de la Fiscala que conoce del caso si no se ha formalizado la
Investigacin Preparatoria o previa orden del Juez de la Investigacin
Preparatoria si existe proceso abierto, a pedido del Fiscal.

El remate se llevar a cabo por el rgano administrativo competente del


Ministerio Pblico, segn las directivas reglamentarias que al efecto dicte
la Fiscala de la Nacin. En todo caso, se seguirn las siguientes pautas:

a) Valorizacin pericial;

b) Publicacin de un aviso en el peridico oficial o en carteles a


falta de peridico.

El producto del remate, descontando los gastos que han demandado las
actuaciones indicadas en el numeral anterior, ser depositado en el
Banco de la Nacin a la orden del Ministerio Pblico si no se formaliz
Investigacin Preparatoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial
y del Ministerio Pblico si existiere proceso abierto. Si transcurrido un
ao ninguna persona acredita su derecho, el Ministerio Pblico o el
Poder Judicial, dispondrn de ese monto, constituyendo recursos
propios.

Esta hiptesis normativa est claramente referida a los casos en los que
no se logra la individualizacin del agraviado o del imputado, cuando la
propiedad del bien recae en alguno de estos dos. Resulta evidente que
agotada la actividad de investigacin sobre el bien, los depsitos del
Ministerio Pblico o entidades de apoyo, no pueden servir de almacn a
perpetuidad.

Un detalle interesante es que el cdigo implcitamente reconoce que las


diligencias preliminares podran durar ms de seis meses, lo que es
lgico en el caso que no se haya podido individualizar al presunto autor,
pues como se sabe, ese es un requisito obligatorio para la formalizacin
de la investigacin.

1
III. LA EXHIBICIN E INCAUTACIN DE ACTUACIONES Y
DOCUMENTOS NO PRIVADOS

3.1 INCAUTACIN DE DOCUMENTOS NO PRIVADOS. DEBER DE


EXHIBICIN. SECRETOS (Artculo 224)

Tambin pueden ser objeto de exhibicin forzosa o incautacin las


actuaciones y documentos que no tienen la calidad de privados. Cuando
se trate de un secreto de Estado, el Fiscal acudir al Juez de la
Investigacin Preparatoria a fin de que proceda, en lo pertinente,
conforme a lo dispuesto en el artculo 165 numerales 2) y 3).

El que tenga en su poder los actos y documentos requeridos est


obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al Fiscal, incluso su
original, y todo objeto que detenten por razones de su oficio, encargo,
ministerio o profesin, salvo que expresen que se trata de un secreto
profesional o de Estado.
El afectado, salvo los casos de invocacin de secreto de Estado, podr
instar la intervencin judicial, para establecer si corresponda la
exhibicin o incautacin de todos los documentos o actos intervenidos
por el Fiscal.

Cuando se invoque secreto profesional, el Fiscal realizar las


indagaciones necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable
para la marcha de las investigaciones, y si considera infundada la
oposicin a la exhibicin o incautacin, instar la intervencin judicial. El
Juez de la Investigacin Preparatoria, previa audiencia, si considera
fundada la peticin del Fiscal ordenar la incautacin.

Cuando se invoque secreto de Estado, el Fiscal acudir al Presidente del


Consejo de Ministros solicitando confirme ese carcter. En caso se
confirme la existencia del secreto y la prueba sea esencial para la
definicin de la causa, el Fiscal acudir al Juez de la Investigacin
preparatoria, para que previa audiencia con asistencia de las partes
decida si clausura la investigacin por existir secreto de Estado.

1
Adems de las reglas de incautacin de bienes u objetos privados
(donde evidentemente se encuentran incluidos los documentos privados)
la norma ha establecido la posibilidad de que, para fines de
esclarecimiento, se puedan incautar documentos no privados.

La norma ha tenido cuidado de no proponer como frmula la incautacin


de documentos pblicos, debido a la regulacin existente de los as
llamados en los ordenamientos civil, comercial, notarial y registral. Dado
que los documentos pblicos tienen una regulacin especial, se corre el
riesgo de que entre estos y los documentos privados, quede en un rea
gris sin definicin propia y por tanto los documentos que en esta rea se
encuentren, no puedan ser incluidos en el supuesto normativo. Con la
determinacin de documento no privado se resuelve el problema
incluyendo a todo aqul que est fuera del grupo de los privados,
incluyendo tambin a los pblicos, todo ello al margen de su clasificacin
por parte de otras ramas del derecho.

Como establece la norma, las excepciones para la incautacin o


exhibicin de documentos no privados son:

a) El secreto de Estado, y

b) El secreto profesional.

Solo la proteccin del secreto de Estado es absoluta, el secreto


profesional puede ser levantado por el Juez de la Investigacin
Preparatoria previo anlisis de ponderacin en el caso concreto,

En el caso del secreto de Estado, se requiere la confirmacin de este por


parte de la autoridad competente, en este caso el Presidente del
Consejo de Ministros, esta confirmacin genera la imposibilidad de
acceder al documento que es parte del secreto o que lo contiene. Si el
fiscal llega a la conclusin de que los otros elementos de conviccin
acopiados no alcanzan para determinar el esclarecimiento del caso,
deber clausurar la causa con la intervencin del Juez de Investigacin
Preparatoria.

3.1.1 La intervencin judicial en el caso de los documentos no privados

1
Hemos afirmado previamente que todas las medidas restrictivas de
derechos requieren orden previa o confirmacin, en ambos casos
judiciales, para su validez y legalidad. En el caso de la incautacin o
exhibicin de documentos privados esto no es exigible, lo que se
desprende de una cuestin lgica y jurdica bsica: La orden de
incautacin o exhibicin forzosa de documentos no privados no
implica una restriccin de derechos fundamentales de las personas.
Todos los funcionarios pblicos; que son aquellos que tienen,
resguardan, conservan y administran documentos no pblicos; estn
obligados a exhibirlos o entregarlos cuando son necesarios para una
investigacin y son requeridos por el fiscal titular de la accin penal
. Esos documentos no pertenecen al mbito privado de los
particulares, por lo que no les alcanza la proteccin constitucional
que resguarda a los documentos privados.

3.2 COPIA DE DOCUMENTOS INCAUTADOS (Articulo 225)

El Fiscal podr obtener copia de las actuaciones y de los documentos


incautados, restituyendo los originales. Cuando mantenga la incautacin
de los originales, podr autorizar la expedicin gratuita de copia
certificada a aquellos que los detentaban legtimamente.

Los servidores o funcionarios pblicos podrn expedir copias, extractos


o certificaciones de los documentos restituidos, en original o copia, por el
Fiscal, pero deber hacer mencin en ellos de la incautacin existente.

A la persona u oficina ante la que se efectu la incautacin, debe


entregrsele copia del acta de incautacin realizada.

Si el documento incautado forma parte de un volumen o un registro del


cual no puede ser separado y el Fiscal no considera conveniente extraer
copia, el volumen entero o el registro permanecer en depsito judicial.
El funcionario Pblico con la autorizacin del Fiscal, expedir a los
interesados que lo soliciten, copias, extractos o certificados de las partes
del volumen o registro no sujetas a incautacin, haciendo mencin de la
incautacin parcial, en las copias, extractos y certificados.

1
Los afectados podrn instar la intervencin del Juez de la Investigacin
Preparatoria cuando la disposicin del Fiscal afecta irrazonablemente
sus derechos o intereses jurdicos. El Juez se pronunciar previa
audiencia con asistencia de los afectados y de las partes.

Por lo tanto tenemos que el articulo 225 regula el procedimiento de


reguardo, conservacin y expedicin de copias de los documentos no
privados materia de incautacin o exhibicin. En cualquiera de los casos
y si existe una afectacin no razonable, se puede requerir la intervencin
del Juez de la Investigacin Preparatoria.

Una cuestin interesante es la obligacin del funcionario de consignar la


mencin de la medida que recae sobre el documento cuando debe
expedir una copia o certificacin de este. La norma no establece
exactamente el mecanismo, pero entendemos que la mencin debe ser
lo suficientemente clara como para que no se le reste legitimidad al
documento original, dado que de ser as se estara perjudicando
innecesariamente al tercero que est requiriendo la copia o certificacin
del documento.

IV. LA INCAUTACION

4.1 OBJETO DE LA INCAUTACIN (Articulo 316)

Los efectos provenientes de la infraccin penal o los instrumentos con que se


hubiere ejecutado, as como los objetos del delito permitidos por la Ley, siem-
pre que exista peligro por la demora, pueden ser incautados durante las
primeras diligencias y en el curso de la Investigacin Preparatoria, ya sea por
la Polica o el Ministerio Pblico (Art. 316.l). La incautacin, se dirige entonces,
al secuestro de los bienes que se han obtenido producto del evento criminal,
de los objetos utilizados para la comisin delictiva (entre stos los de ilcito
comercio) y aquellos permitidos por la ley positiva, v.gr., soportes informticos,
libros contables, mquinas, aparatos, etc. A estos efectos, es necesario, que se
cumpla con acreditar un riesgo en la demora, es decir, que el paso del tiempo
pueda tornar infructuosa en la posibilidad la obtencin de los elementos

1
glosados en el artculo 316.l.

Acto seguido, el Fiscal requerir inmediatamente al Juez de la Investigacin


Preparatoria la expedicin de una resolucin confirmatoria, la cual se emitir,
sin trmite alguno en el plazo de dos das (Art. 316.2). El principio de
jurisdiccionalidad es un presupuesto que debe cumplir toda medida de
investigacin, que importe afectacin o injerencia en los derechos
fundamentales. En tal sentido, en concordancia con lo descrito en el acpite
anterior, la incautacin se materializa por parte de una intervencin directa del
Fiscal o de la Polica, que por la premura del tiempo no pueden seguir el
procedimiento, que para estos casos se sigue en el Cdigo. Empero, la
necesidad de control jurdico, implica que el juzgador confirme la medida
mediante una resolucin confirmatoria. Habiendo declarado el Juez, la
improcedencia de la medida, de forma automtica queda sin efecto la
incautacin adoptada, debindose devolver a su titular los bienes incautados,
menos aquellos que sean de ilcito comercio (armas, droga, reproducciones
intelectuales ilcitas, etc.).

En todo caso, para dictar la medida se tendr en cuenta las previsiones y


limitaciones establecidas en los artculos 102 y 103 del Cdigo Penal (Art.
316.3). De conformidad, con una aplicacin sistemtica, la medida de
Incautacin se regir supletoriamente por las estipulaciones normativas que
prev el Cdigo Penal al respecto, tomando en cuenta entonces, los
presupuestos materiales y formales del artculo 102, as como las facultades
discrecionales que el artculo 103 le confiere al juzgador con respecto al
decomiso.

Debe precisarse que la Incautacin -como medida cautelar ostenta un rgimen


de aplicabilidad, de especial relevancia en el curso de la investigacin criminal,
a fin de cautelar la condena civil, que tambin se recoge en el mbito estricta-
mente punitivo, cuando algunos dispositivos de la Parte Especial del C.P.,
establecen que el decomiso tendr una naturaleza precautoria o cautelar (arts.
211 y 231).

4.2 INTERVENCIN JUDICIAL (Articulo 317)

Si no existe peligro por la demora, las partes debern requerir al Juez la

1
expedicin de la medida de incautacin. Para estos efectos, as como para
decidir en el supuesto previsto en el artculo 316, debe existir peligro de que la
libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito pueda agravar o
prolongar sus consecuencias o facilitar la comisin de otros delitos (Art. 317.l).
Mediando circunstancias que no importen un peligro en la demora, la adopcin
de la Incautacin proceder ante la iniciativa de las partes, que se plasmar en
una solicitud dirigida al juez de la causa. Para tales efectos, los sujetos
procesales debern acreditar un estado de peligro inminente, de que los
bienes disponibles de los sujetos obligados (imputado, tercero civil), puedan
ser transferidos, enajenados, etc., a partir de la celebracin de actos jurdicos o
de forma trascendente, cuando el imputado solicita ante la instancia
administrativa que lo declaren insolvente.

De otro lado, subyace una consideracin crimingena, de que los bienes


disponibles puedan servir como herramienta de una mayor peligrosidad
objetiva, como plataforma para prolongar sus efectos antijurdicos o
simplemente, para materializar nuevas conductas delictivas.

4.3 BIENES INCAUTADOS (Articulo 318)

Los bienes objeto de incautacin deben ser registrados con exactitud y de-
bidamente individualizados, establecindose los mecanismos de seguridad
para evitar confusiones. De la ejecucin de la medida se debe levantar un
acta, que ser firmada por los participantes en el acto. La Fiscala de la Nacin
dictar las disposiciones reglamentarias necesarias para garantizar la
correccin y eficacia de la diligencia, as como para determinar el lugar de
custodia y las reglas de administracin de los bienes incautados (Art. 318.l).

Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautacin de bienes muebles se


proceder de manera que se tomen bajo custodia y -si es posible- se inscribir
en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de derecho
sobre aqullos, adicionalmente a su ocupacin, se proceder de manera que
dicha medida se anote en el registro respectivo, en cuyo caso se instar la
orden judicial respectiva. De igual forma, se proceder cuando se dicte la
medida de incautacin sobre bienes inscribibles. Cuando los bienes incautados
no se encuentren a nombre del inculpado se inscribir dicha medida

1
cursndose los partes a los Registros Pblicos, debiendo el funcionario
competente proceder conforme al mandato judicial. (Art. 318.2).

Con la modificacin producida por el Decreto Legislativo N 983, se pretende


dar una mayor cobertura legal a los bienes que son objeto de incautacin, es
decir, de asegurar su inscripcin en el registro respectivo, sean stos muebles
o inmuebles, sin interesar que aquellos se encuentren inscritos a nombre de
terceros, para lo cual se proceder segn el procedimiento respectivo; quiere
decir esto, que el juez encargado del Proceso penal, mediando la resolucin
pertinente, ordenar al funcionario competente, en este caso el Registrador
Pblico, para que proceda conforme al mandato jurisdiccional. Ac puede
suceder una cuestin muy curiosa, en la medida que la inscripcin de ttulos y
otros se materializa con arreglo a los principios de legitimacin y de
incompatibilidad, en el sentido de que debe existir coherencia entre los ttulos
que se inscriben en la ficha respectiva. Tomando en cuenta tambin el principio
de fe pblica registral, aquel tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso
algn derecho de la persona que en el registro aparece con facultades para
otorgarlo. Derecho constitucional de propiedad que puede verse afectado,
cuando a resultas del proceso se declara la incautacin del bien, en el
supuesto claro est de que no es de ilcito comercio. La necesidad por
combatir las ganancias ilcitas, puede en este caso afectar derechos
constitucionales, como lo es la propiedad adquirida de buena fe; derecho
subjetivo por antonomasia que slo puede verse mermado por razones de
necesidad y/ o utilidad pblica (expropiacin). Esta modificacin debe ser
entendida de comn idea con lo que debemos concebir como el proceso de
prdida de dominio, sancionado mediante el Decreto Legislativo N 992, que
tambin ha generado repercusiones normativas al artculo 94 del C de PP.

El bien incautado, si no peligran los fines de aseguramiento que justificaron su


adopcin, si la Ley lo permite, puede ser (Art. 318.3):

a. Devuelto al afectado a cambio del depsito inmediato de su valor (se


suprime y cuando se trate de un bien de ilcito comercio); al haberse
suprimido la naturaleza del bien, podra pensarse que aquellos de
procedencia ilegal, pueden ser devueltos, a slo efectos de que el afectado
con la medida empoce el monto de su valor en calidad de depsito, lo que

1
de ninguna manera puede ser as, pues si se trata por ejemplo de
mquinas que elaboran dinero y/o moneda falsaria, no podra ser
entregado a su titular. Debemos entender, entonces, que la devolucin slo
procede ante bienes de lcito comercio; tal vez la modificatoria viene a
aclarar un tema que se da por sobreentendido, cuya inclusin no era
necesaria en la redaccin normativa del precepto en cuestin.

b. Entregado provisionalmente al afectado, bajo reserva de una reversin en


todo momento, para continuar utilizndolo provisionalmente hasta la con-
clusin del proceso. En el primer supuesto, el importe depositado ocupa el
lugar del bien; y, en el segundo supuesto, la medida requerir que el
afectado presente caucin, garanta real o cumpla determinadas
condiciones.

Si se alega sobre el bien incautado un derecho de propiedad de persona


distinta del imputado o si otra persona tiene sobre el bien un derecho cuya
extincin podra ser ordenada en el caso de la incautacin o del decomiso, se
autorizar su participacin en el proceso. En este caso el participante en la
incautacin ser odo, personalmente o por escrito, y podr oponerse a la
incautacin (Art. 318.4).

La tutela jurisdiccional efectiva que debe constituir el proceso, supone evitar


consecuencias arbitrarias para los derechos subjetivos de terceros. Siguiendo
la lnea adoptada en el artculo 308 (desafectacin y tercera), se autoriza al
tercero que invoca un mejor derecho de propiedad sobre el bien incautado,
participar en el proceso, a fin de que haga uso de su derecho de defensa,
contradiccin y bilateralidad. Empero, a diferencia de lo dispuesto en el
embargo (308.2), la tramitacin de esta accin se seguir ante la jurisdiccin
penal. Esto es, se podr ordenar su conduccin bajo grado o fuerza, de ser
compulsado por los custodios del orden. En todo caso, se puede deliberar y
resolver sin su presencia, previa audiencia con citacin de las partes. El
Cdigo afianza la oralidad como medio indispensable para resolver estado de
cosas de relevancia en el proceso. Por consiguiente, el hecho de que el
interesado no se apersone a la instancia, no obstaculiza el normal desarrollo

1
de los actos procesales, consolidando de esta forma los principios de celeridad
y economa procesal.

Para el esclarecimiento de tales hechos, se puede ordenar la comparecencia


personal del participante de la incautacin. Si no comparece sin justificacin
suficiente, se aplicarn los mismos apremios que para los testigos.

4.4 VARIACIN Y REEXAMEN DE LA INCAUTACIN (Articulo 319)

Si varan los presupuestos que determinaron la imposicin de la medida de


incautacin, ser levantada inmediatamente, a solicitud del Ministerio Pblico o
del interesado (Art. 319.a), los motivos que dieron sustento material a la
medida, puedan desvanecer o diluirse en el tiempo. Situacin que justifica una
variacin de la decisin adoptada.

Las personas que se consideren propietarios de buena fe de los bienes


incautados y que no han intervenido en el delito investigado, podrn solicitar el
reexamen de la medida de incautacin, a fin que se levante y se le entreguen
los bienes de su propiedad (Art. 319.b). Sujetos ajenos a la persecucin penal
pasiva, estn entumes legitimados para solicitar una revisin de la medida, a
fin de cautelar la intangibilidad de sus derechos reales.

Los autos que se pronuncian sobre la variacin y el reexamen de la


incautacin se dictarn previa audiencia, a la que tambin asistir el
peticionario. Contra ellos procede recurso de apelacin. Rige, en lo pertinente,
lo dispuesto en el numeral 2) del artculo 278 y en los numerales 2) y 3) del
artculo 279 (Art. 319.c). Cit., modificacin efectuada por el D. Leg. 983 del
22/07/07.

El procedimiento referido a la variacin de la comparecencia por la prisin


preventiva, tal como se desprende del numeral 2) del artculo 278 (in fine), en
cuanto a la necesidad de realizacin de una audiencia previa, para que el
juzgador pueda discernir con correccin, el destino del bien, sea que se
revierta la orden de Incautacin a favor del afectado o, de que el bien devuelto
a su titular sea nuevamente objeto de afectacin. La audiencia permitir al
juzgador tener elementos de juicio idneos para adoptar la decisin ms
conveniente, asegurando as los derechos de defensa y contradiccin de las

1
partes.

4.5 PERDIDA DE EFICACIA DE LA INCAUTACIN (Articulo 320)

Dictada la sentencia absolutoria, auto de sobreseimiento o de archivo de las


actuaciones, los bienes incautados se restituirn a quien tenga derecho, salvo
que se trate de bienes intrnsecamente delictivos. El auto, que se emitir sin
trmite alguno, ser de ejecucin inmediata (Art. 320.l). La incautacin, as
como cualquier medida cautelar, tiene por fin garantizar la efectividad del
pronunciamiento jurisdiccional que obtenga la calidad de cosa juzgada, fallo
que para adquirir calidad ejecutiva debe tratar de una sentencia de condena.
En sentido contrario, cuando se establece la inocencia del imputado, o se
declara la extincin de la accin penal, las medidas de coercin que se hayan
impuesto en contra del inculpado o de tercero, pierden validez y legitimidad.
Por consiguiente, la situacin jurdica descrita en el precepto, importa la
inmediata reversin de las cosas, al estado anterior de la persecucin penal.
Sin embargo, tratndose de bienes de Ilcito comercio, no sern devueltos, los
que debern ser destruidos o incinerados.

La restitucin no ser ordenada si, a solicitud de las partes legitimadas, se


deben garantizar -cuando corresponda- el pago de las responsabilidades
pecuniarias del delito y las costas (Art. 320.2).

1
V. DERECHO COMPARADO
5.1 COLOMBIA
- Codigo Procedimental de Colombia

ARTCULO 84. TRMITE EN LA INCAUTACIN U OCUPACIN DE BIENES


CON FINES DE COMISO.

Dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la incautacin u ocupacin


de bienes o recursos con fines de comiso, efectuadas por orden del Fiscal
General de la Nacin o su delegado, o por accin de la Polica Judicial en los
eventos sealados en este cdigo, el fiscal comparecer ante el juez de control
de garantas para que realice la audiencia de revisin de la legalidad sobre lo
actuado.

En Per la incautacin que ha sido realizada por el Fiscal o la polica, requiere


de la confirmatoria, o lo que en Colombia vendra a ser la audiencia de revisin,
pero que pasa si no se hace dentro de las 36 horas. En Colombia ese trmino
de 36 horas para el control posterior de algunas actividades que tienen la
potencialidad de afectar derechos fundamentales, tiene origen constitucional
(art. 250 CN) y "tiene como propsito especfico llevar a cabo la revisin formal
y sustancial del procedimiento utilizado en la prctica de las citadas diligencias,
esto es, verificar que se hayan respetado los parmetros constitucionales y
legales establecidos para su autorizacin y realizacin, e igualmente, que la
medida de intervencin no haya desconocido garantas fundamentales.
(sentencias C-025 DE 2009 Y C-131 DE 2009, CORTE CONSTITUCIONAL)
As que si no se realiza el control su ilegalidad es evidente y, por lo mismo, la
posibilidad de utilizar los elementos recogidos en el juicio es inadmisible.
Saludos a nuestros hermanos peruanos

5.2 CHILE
- Cdigo PROCESAL PENAL CHILENO

Artculo 217.- Incautacin de objetos y documentos. Los objetos y documentos


relacionados con el hecho investigado, los que pudieren ser objeto de la pena
de comiso y aquellos que pudieren servir como medios de prueba, sern
incautados, previa orden judicial librada a peticin del fiscal, cuando la persona
en cuyo poder se encontraren no los entregare voluntariamente, o si el
requerimiento de entrega voluntaria pudiere poner en peligro el xito de la

1
investigacin.
Si los objetos y documentos se encontraren en poder de una persona distinta
del imputado, en lugar de ordenar la incautacin, o bien con anterioridad a ello,
el juez podr apercibirla para que los entregue. Regirn, en tal caso, los medios
de coercin previstos para los testigos. Con todo, dicho apercibimiento no
podr ordenarse respecto de las personas a quienes la ley reconoce la facultad
de no prestar declaracin.

Cuando existieren antecedentes que permitieren presumir suficientemente que


los objetos y documentos se encuentran en un lugar de aquellos a que alude el
artculo 205 se proceder de conformidad a lo all prescrito.
Artculo 218.- Retencin e incautacin de correspondencia. A peticin del
fiscal, el juez podr autorizar, por resolucin fundada, la retencin de la
correspondencia postal, telegrfica o de otra clase y los envos dirigidos al
imputado o remitidos por l, aun bajo nombre supuesto, o de aqullos de los
cuales, por razn de especiales circunstancias, se presumiere que emanan de
l o de los que l pudiere ser el destinatario, cuando por motivos fundados
fuere previsible su utilidad para la investigacin. Del mismo modo, se podr
disponer la obtencin de copias o respaldos de la correspondencia electrnica
dirigida al imputado o emanada de ste.

El fiscal deber examinar la correspondencia o los envos retenidos y


conservar aquellos que tuvieren relacin con el hecho objeto de la
investigacin. Para los efectos de su conservacin se aplicar lo dispuesto en
el artculo 188. La correspondencia o los envos que no tuvieren relacin con el
hecho investigado sern devueltos o, en su caso, entregados a su destinatario,
a algn miembro de su familia o a su mandatario o representante legal. La
correspondencia que hubiere sido obtenida de servicios de comunicaciones
ser devuelta a ellos despus de sellada, otorgando, en caso necesario, el
certificado correspondiente.

Segn El juez presidente del 12 Juzgado de Garanta, Jorge Sez Martin:

La incautacin, que es una medida cautelar respecto de bienes que pueden


servir como prueba o respecto de los cuales se puede decretar el comiso. Y
sta se aplica en algunos casos, autorizada por la ley directamente reuniendo

1
ciertos requisitos, o en otros casos con autorizacin del juez. Pero las especies
permanecen en poder del Ministerio Pblico porque es el encargado de la
investigacin

5.3 ESPAA
- Cdigo Procesal Espaol:

El art. 356 del cdigo Procesal Penal Espaol recoge:

Recogida, aseguramiento e incautacin

1.- El Ministerio Fiscal ordenar a la Polica Judicial que los instrumentos y


efectos del delito, as como todos aquellos objetos susceptibles de ser
utilizados como fuentes de prueba, sean recogidos, con adopcin de las
medidas de aseguramiento necesarias para su conservacin. Se levantar acta
en la que se har constar su descripcin, as como el lugar, tiempo y ocasin
en que hubieran sido hallados, la cual podr ser completada con fotografas o
imgenes. 2.- Si los objetos se encontraran en posesin de un tercero que no
procediera a su entrega voluntaria el Fiscal acordar su incautacin provisional
y solicitar del Tribunal de Garantas la adopcin de la correspondiente medida
cautelar.

5.4 ECUADOR
- Cdigo Procedimental Penal de Ecuador:

Art. 93.- Incautacin.- Si el Fiscal supiere o presumiere que en algn lugar hay
armas, efectos, papeles u otros objetos relacionados con la infraccin o sus
posibles autores, solicitar al juez competente autorizacin para incautarlos, as
como la orden de allanamiento, si fuere del caso. Si se trata de documentos, el
Fiscal proceder como lo dispone el Captulo IV de este ttulo, en cuanto fuere
aplicable.

Art. 200.- Inspeccin e Incautacin.- Practicado el allanamiento, el Fiscal


inspeccionar en presencia de los concurrentes las dependencias del local
allanado, las armas, documentos u objetos concernientes a la infraccin y

1
entregar a la Polica Judicial lo que mandare a recoger a consecuencia del
allanamiento, previo inventario y descripcin detallada.

En la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas tambin procede la


incautacin, regulado por:

El Art. 125 en su parte pertinente dispone ... El juez, al dictar el auto cabeza de
proceso, ordenar la incautacin y el depsito de esos bienes (se refiere a los
bienes aprehendidos antes de que se inicie el Juicio Penal).

1
VI. JURISPRUDENCIA
1- ACUERDO PLENARIO N 5-2010/CJ-116 INCAUTACIN

I- FUNDAMENTOS JURDICOS

1.1- Aspectos generales. Objeto de la incautacin

Fundamento 07: La incautacin como medida procesal presenta una


configuracin jurdica dual: como medida de bsqueda de pruebas y
restriccin de derechos-propiamente, medida instrumental restrictiva de
derechos (artculos 218 al 223 del Nuevo Cdigo Procesal Penal en
adelante NCPP)-. En ambos casos es un acto de autoridad que limita
las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de
uno u otro modo, con el hecho punible.
En el primer caso, su funcin es primordialmente conservativa- de
aseguramiento de fuentes de prueba material - y luego probatoria que
ha de realizarse en el juicio oral. En el segundo caso, su funcin es
substancialmente de prevencin de ocultamiento de bienes sujetos o
decomiso y de impedimento o la obstaculizacin de la averiguacin de
la verdad.
An cuando en la identificacin de los bienes sujetos a una u otra
medida existen mbitos comunes- pueden cumplir funciones similares-,
lo esencial estriba en la funcin principal que cumplen, bsicamente de
cara a la posibilidad de una consecuencia accesoria de decomiso con
arreglo al articulo 102 del Codigo Penal en adelante , CP.

Fundamento 08: La incautacin instrumental (articulo 218NCPP) recae


contra
i)Los bienes que constituyen cuerpo del delito o contra
ii) Las cosas que se relacionen con el delito o que sean necesarias para
el esclarecimiento de los hechos investigados. El objeto de esta medida
de aseguramiento es amplio y, por su propia naturaleza investigada,
comprende una extensa gamada de bienes u objetos relacionados, de
uno u otro modo, con el delito.
En estricto sentido se entiende por:
A) Cuerpo del delito:, adems de la persona- el cadver en el delito de
homicidio- comprenden al objeto del delito, es decir, aqul contra el
que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus
efectos lesivos- la droga en el delito de trfico ilcito de drogas

1
B) Las cosas relacionadas con el delito o necesarias para su
esclarecimiento, son tanto las piezas de ejecucin : medios u
objetos a travs de los cuales se llevo a cabo la comisin del delito,
como los denominas piezas de conviccin: cosas, objetos, huellas
o vestigios materiales, que pueden servir para la comprobacin de la
existencia, autoriza o circunstancias del hecho punible.

Fundamento 09: La incautacin cautelar (articulo 316 1 NCPP) incide


en los efectos provenientes de la infraccin penal, en los instrumentos
con los que se ejecuto y en los objetos del delito permitidos por la ley.

A)Los efectos del delito o producto scaleris son los objetos producidos
mediante la accin delictuosa , como el documento o la moneda falsa,
as como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible , como
el precio del cohecho, el delincuente a sueldo, o la contraprestacin
recibida por el trasporte de droga.

B) Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los objetos


que, puestos en relacin de medio a fin con la infraccin, han servido
para su ejecucin, tales como el vehculo utilizado para el transporte de
la mercanca, los tiles para el robo, el arma empleada, maquinarias del
falsificador, etctera.

C) Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recay
la accin tpica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas
o explosivos en el delito de tenencia ilcita de las mismas , droga en el
delito de trfico de drogas, los bienes de contrabando den dicho delito,
etctera, para lo que se requiere una regulacin especfica.

En estos casos la incautacin como medida procesal precede al


decomiso como consecuencia accesoria que se dictara en la sentencia
(artculo 102 CP)

Fundamento 10: Como se advierte en los prrafos precedentes , los


bienes y objetos que pueden incautarse- privacin de la posesin de un
bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y ocupacin por la

1
autoridad penal- cumplen de los casos una doble funcin: garantiza su
eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito conforme a
las disposiciones del artculo 102 y siguiente del CP, y permite su eficaz
control para la acreditacin del hecho punible- asegura su utilizacin por
las partes y el Juez como objeto de prueba.

Como ya quedo expuesto, la funcin que prima en el caso concreto ser


la determinante, aunque desde luego una distincin radical es, por lo
menos, particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en
cuenta el estado de la causa- especficamente , de la investigacin- al
momento de su imposicin, y la evidencia de que se trata de un bien
objeto destinado, sin dificultad alguna, a la consecuencia accesoria del
decomiso.

1.2 Rgimen de la incautacin

Fundamento 11: La incautacin instrumental o cautelar, es una medida


que la realiza, en primer trmino, la Polica o la fiscala, pero a
continuacin requiere de la decisin confirmatoria del Juez de
Investigacin Preparatoria.

A) En los casos de flagrancia delictiva-en las modalidades reconocidas


por el artculo 259 NCPP- o de peligro inminente de su
perpetracin, por su propia configuracin situacional, es obvio que la
Polica debe incautar los bienes o cosas relacionadas, de uno u otro
modo, con el hecho punible. La necesidad de la ocupacin de bienes
u objetos vinculados al delito, a fin de ponerle trmino y garantizar
su probanza efectiva, ala par que consolidar la razonabilidad de la
intervencin policial, esta fuera de discusin. En esto casos la
comisin de delito se percibe con evidencia- se da una relacin
directa del delincuente con el bien o cosa relacionada con el delito y
exige de manera inexcusable una inmediata intervencin de la
autoridad.
B) Fuera de ambos supuestos, la incautacin en el curso de la
investigacin preparatoria- en especial durante las denominadas
primeras diligencias- requiere de una decisin del Fiscal. A su vez,

1
la legalidad de la orden o autorizacin fiscal se centra, sin perjuicio
de la presencia de indicios de criminalidad mnimos, en los que se
medida es bsico. Es el riesgo fundado de que no incautarse o
secuestrarse un bien o cosa delictiva hara ineficaz la averiguacin
de la verdad-obstruccin de la investigacin y del proceso en
general- y en su caso las medidas de ejecucin penal pertinentes .
La incautacin, precisamente, garantiza que no desaparezcan u
oculten tales bienes o cosas, con lo que se dificultara su apreciacin
judicial como objeto de prueba o se frustrara el ulterior decomiso, si
correspondiera. La efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en
una eventual sentencia se pondran en crisis.
C) Se requiera previa orden judicial cuando el peligro por la demora, no
es sea inexistente, sino que en l no confluya la nocin de urgencia y
siempre que se trate de bienes objeto decomiso (articulo317 NCPP).
Esta nocin dice de la perentoriedad o necesidad inmediata,
apremiante de la incautacin; cuando el riesgo de desaparicin del
bien o cosa delictiva es ms actual o grave. Si no se presente esta
situacin fctica ser del caso pedir la orden judicial.

Fundamento 12: La intervencin judicial es imprescindible. Salvo el


supuesto c) del prrafo anterior, que requiere resolucin judicial previa-
el juez tiene aqu la primera palabra, la regla aqu es que ejecutada la
medida por la Polica motu proprio o por decisin de la Fiscala, el juez
de la Investigacin Preparatoria debe dictar una Resolucin que por ser
confirmatoria de la decisin instada por el Fiscal o desaprobatoria de la
incautacin policial-fiscal.

La regla general en la materia es que la desicin judicial se dicta sin


trmite alguno- el mismo da o a ms tardar al da siguiente, salvo norma
especifica al respecto (articulo 203 y 254.| NCPP). En los dos
supuestos de incautacin, instrumental, y cautelar, no se exige la
celebracin de una audiencia; solo el previo traslado a las partes o
sujetos procesales, en especial al afectado, si no existiera riesgo
fundado de prdida de finalidad de la medida- si el conocimiento d ela
posible incautacin podra determinar la desaparicin y ocultamiento

1
del bien o cosa delictiva. Pero por otro lado, es posible que el Juez,
discrecionalmente, decida la realizacin de una audiencia. Disponer el
traslado o realizar la audiencia es una decisin previa inimpugnable,
opcin que, en caso de revisin de la decisin final, no puede ser
censurada por el Tribunal Superior, a menos que ponga en serio riesgo
la finalidad procesal de la incautacin o no persiga utilidad procesal
alguna.

1.3 Ausencia de resolucin judicial Efectos procesales.

Fundamento 13: La incautacin siempre requiere de una resolucin


judicial, se antes de su ejecucin- expresin, prrafo 10 literal c, o
despus de ella, regla general, prrafo 10, literales a) y b)-. En el ltimo
caso, la ausencia de la intervencin y ulterior resolucin judicial, al
vulnerarse un requisito de la actividad procesal, importa un defecto cuya
subsanacin, empero, es posible. Un efecto distinto- de nulidad absoluta
e insubsanabilidad-, en cambio, tiene el primer supuesto, atento a su
especial relevancia: sin resolucin judicial no puede tener lugar
legalmente una incautacin.

La confirmacin judicial debe solicitarse inmediatamente (artculo


203.3 y 317.2 NCPP). Esto ltimo significa que entere el momento en
que tiene lugar la incautacin y que se presenta la solicitud de
confirmacin judicial no debe mediar solucin de continuidad. Debe
realizarse enseguida, sin tardanza injustificada, lo que ser apreciable
caso por caso, segn las caractersticas concretas del mismo. La
justificacin de la tardanza se examinara con arreglo al principio de
proporcionalidad.

La confirmacin judicial constituye un requisito ms de la incautacin


como actividad compleja que, sin embargo, slo persigue dotarla de
estabilidad instrumental respecto de las cadenas de actos que pueden
sucederse en el tiempo y que de uno u otro modo dependan de l. Por
lo tanto, la tardanza o omisin de la solicitud de confirmacin judicial- al
no importarla infraccin de un precepto que determine la procedencia
legtima de la incautacin- no determina irremediablemente la nulidad

1
radical de la propia medida ni su insubsanibilidad. El plazo para requerir
la respectiva resolucin jurisdiccional, en este caso, no es un requisito
de invalidez o eficacia de la incautacin- sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa que acarrea el Fiscal omiso. Su
incumplimiento no esta asociada, como consecuencia legalmente
prevista, a especficas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta
o anulabilidad- requisito indispensable para anular los efectos jurdicos
correspondientes.

Fundamento 14: Siendo indispensable la intervencin policial, que es


una condicin previa para la valorabilidad de toda incautacin desde la
perspectiva probatoria, desde luego, no es posible utilizar como
evidencia lo obtenido a travs de la incautacin mientras no se ha
cumplido con el correspondiente control jurisdiccional. En estos casos,
para decidir acerca de una peticin concreta derivada o vinculada a la
incautacin la autoridad judicial debe realizar, con carcter previo pero
en ese mismo acto, una evaluacin de la legalidad de la incautacin. De
no ser posible el aludido examen por la necesidad de un debate ms
amplio, ser del caso rechazar provisoriamente el requerimiento o la
solicitud que, como dato esencial, se sustent en la incautacin a fin de
definirla anticipadamente y, emitida la decisin respectiva, recin
pronunciarse sobre su mrito.

1.4 Reexamen de la incautacin

Fundamento 15: El afectado por una medida de incautacin,


instrumental o cautelar, que en ambos casos tiene la condicin de
interviniente accesorio, tiene dos opciones: interponer recurso de
apelacin o solicitar el reexamen de la medida. La institucin del
reexamen se asocia a la incorporacin e actos de investigacin o de
algn elemento de conviccin luego de la realizacin del acto mismo,
que modifique la situacin que inicialmente gener la incautacin.
Desde luego, si la incautacin carece desde un inicio de los
presupuestos materiales que la determinen ser del caso interponer el
respectivo recurso de apelacin.

1
El tercero que alegue ser propietario de un bien incautado y que no ha
intervenido en el delito, dice el artculo 319.2NCPP, puede solicitar el
reexamen de la medida de incautacin, a fin que se levante y se le
entregue el bien de su propiedad. Esta norma no significa que solo tiene
esta opcin, pues muy bien, frente a la contundencia de la evidencia
preexistente- no la que puede aportar con posterioridad a la incautacin-
puede intentar derechamente la apelacin- El reexamen, por lo dems
importa un anlisis de la medida a partir nuevos indicios
procedimentales o elementos de conviccin; no controla la incautacin
sobre la base de las evidencias cuando sta se decret o efectiviz.

2- CASACIN N 45-2012-CUZCO

La autoridad aduanera custodia el vehculo incautado hasta que


sobresea el proceso o se emita sentencia que ordene el decomiso
o devolucin siendo el juez el encargado de examinar y disponer
la devolucin del bien.
ESTABLECIERON como doctrina jurisprudencial que los vehculos
incautados que quedan bajo custodia de la Administracin Aduanera por
disposicin del Fiscal, confirmado por el Juez de la Investigacin
Preparatoria, debe ser as hasta que se expida el auto de
sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de
resolucin firme que ordene su decomiso o disponga su devolucin;
siendo el Juez el nico facultado para reexaminar y disponer de la
devolucin del bien; de acuerdo a cada caso concreto.

3- CASACIN N 136-2013-TACNA
Necesidad de confirmacin judicial de la incautacin de bienes

3.1. Con el rtulo de "incautacin", el Cdigo Procesal Penal del 2004,


ha establecido dos instituciones jurdico procesales, una como medida
de bsqueda de pruebas con restriccin de derechos y otra como
medida de coercin. En ambos casos es un acto de autoridad que limita
las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de
uno u otro modo con el hecho punible. En el primer caso, su funcin es
primordialmente conservativa -de aseguramiento de fuentes de prueba
material- y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral. En el

1
segundo caso, su funcin es substancialmente de prevencin del
ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a la
obstaculizacin de la averiguacin de la verdad. An cuando en la
identificacin de los bienes sujetos a una u otra medida existen mbitos
comunes -pueden cumplir funciones similares-, lo esencial estriba en la
funcin principal que cumplen, bsicamente de cara a la posibilidad de
una consecuencia accesoria de decomiso.

3.2. El artculo 316 del Cdigo Procesal Penal establece que "[...] los
efectos provenientes de la infraccin penal o los instrumentos con que
se hubiere ejecutado, as como los objetos permitidos por la ley siempre
que exista peligro por la demora pueden ser incautados durante las
primeras diligencias y en el curso de la investigacin, ya sea por la
Polica o por el Ministerio Pblico, debiendo el Fiscal requerir
inmediatamente al Juzgado de Investigacin Preparatoria la expedicin
de una resolucin confirmatoria, la cual se emitir sin trmite alguno en
el plazo de dos das. Asimismo, el inciso 2), del artculo 218 del mismo
cuerpo normativo establece que: "[...] la Polica no necesitar
autorizacin del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una
intervencin en flagrante delito o peligro inminente de su perpetracin,
de cuya ejecucin dar cuenta inmediata al Fiscal. Cuando existe peligro
por la demora, la exhibicin o la incautacin debe disponerla el Fiscal.
En todos estos casos, el Fiscal una vez que tom conocimiento de la
medida o dispuso su ejecucin, requerir al Juez de la Investigacin
Preparatoria la correspondiente resolucin confirmatoria."

3.3. En ambos casos, el legislador ha establecido como imperativa la


obligacin del Ministerio Pblico, debe recurrir al rgano jurisdiccional
para la expedicin de la resolucin confirmatoria, lo que evidencia que la
medida ya sea instrumental o cautelar, siempre ser necesaria la
revisin del rgano jurisdiccional y la expedicin de la correspondiente
resolucin confirmatoria. En ese sentido, los juzgados que evalen
dichos requerimientos debern revisar no solo el plazo en el que es
presentado el requerimiento, sino adems y con mayor rigor, la
proporcionalidad de la medida, la existencia efectiva de elementos de
conviccin que acrediten la relacin con un evento delictivo, la
fundamentacin suficiente en la que se haga distincin en el tipo de
incautacin, la necesidad de la misma y los efectos sobre derechos del
titular de los bienes.

3.4. De ser el caso, que el rgano jurisdiccional considere mediante


resolucin firme, que la medida no debe ser confirmada al no existir
elementos de conviccin que acrediten la vinculacin del bien con el
delito que se est sustanciando, este escenario hace desaparecer el
presupuesto principal de la incautacin, por lo cual, los bienes que han

1
sido objeto de intervencin por la Polica o Ministerio Publico, debern
ser puestos a disposicin de sus legtimos propietarios, esto no solo
reduce al mnimo la afectacin al derecho de propiedad sino tambin
garantizar que te eros que nada tuvieron que ver en el evento delictivo
se vean afecta os injustificadamente por la medida.

Los efectos del incumplimiento de la presentacin o la presentacin


tarda del requerimiento de confirmatoria de incautacin, solo acarrearan
responsabilidad administrativa del fiscal encargado, pero en ningn caso
la nulidad de la materializacin de la medida. De darse esta
circunstancia el titular del bien, que verifique la falta del requerimiento de
confirmatoria, podr recurrir en principio ante el fiscal encargado y al no
obtener respuesta u obtener una negativa, podr recurrir al rgano
jurisdiccional, quien deber evaluar las circunstancia con citacin del
fiscal y resolver lo que al caso concreto atae.

4- CASACIN N57-2010 LA LIBERTAD

Incautacin: inmediatez para su confirmacin.


"La incautacin siempre requiere de una resolucin judicial, sea antes de
su ejecucin - (excepcin, literal c) del prrafo anterior) o despus de
ella- regla general, literales a) y b) del prrafo anterior-. En el ltimo
caso, la ausencia de la intervencin y ulterior resolucin judicial, al
vulnerarse un requisito de la actividad procesal, importa un defecto cuya
subsanacin, empero, es posible. Un efecto distinto - de nulidad
absoluta e insubsanabilidad -, en cambio, tiene el primer supuesto,
atento a su especial relevancia: sin resolucin judicial no puede tener
lugar legalmente una incautacin. La confirmacin judicial debe
solicitarse "inmediatamente" (artculo doscientos tres, inciso tres y
trescientos diecisiete, inciso dos del Nuevo Cdigo Procesal Penal). Esto
ltimo significa que entre el momento en que tiene lugar la incautacin y
que se presenta la solicitud de confirmacin judicial no debe mediar
solucin de continuidad. Debe realizarse enseguida, sin tardanza
injustificada, lo que ser apreciable caso por caso, segn las
circunstancias concretas del mismo. La justificacin de la tardanza se
examinar con arreglo al principio de proporcionalidad. La confirmacin
judicial constituye un requisito ms de la incautacin como actividad
compleja que, sin embargo, slo persigue dotarla de estabilidad

1
instrumental respecto de la cadena de actos que pueden sucederse en
el tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de l. Por tanto,
la tardanza u omisin de la solicitud de confirmacin judicial - al no
importar la infraccin de un precepto que determine la procedencia
legtima de la incautacin - no determina irremediablemente la nulidad
radical de la propia medida ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir
la respectiva resolucin jurisdiccional, en este caso, no es un requisito
de validez o eficacia de la incautacin - sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa que acarrea al Fiscal omiso -. Su
incumplimiento no est asociada, como consecuencia legalmente
prevista, a especficas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta
o anulabilidad - requisito indispensable para anular los efectos jurdicos
correspondientes-.(....)".

5- CASACIN N 231-2011-MADRE DE DIOS


5.1 Incautacin Procesal
La incautacin procesal regulada en el artculo trescientos diecisis del
Cdigo Procesal Penal, consiste en la aprehensin de un instrumento
-bien mueble o inmueble- con que se hubiese ejecutado un determinado
delito, y tiene por objeto resguardar aquellos bienes relacionados con el
delito -sin importar su valor econmico- que puedan servir como
evidencia material para acreditar, por un lado, el hecho delictivo y, por
otro lado, la responsabilidad penal del imputado; es decir, se impone
cuando resulte necesario para el esclarecimiento del hecho punible y
procura asegurar el xito de la investigacin preparatoria, a la vez que
implica una limitacin al derecho de uso y goce de los bienes para
proveer a las necesidades probatorias, cuya virtud el titular queda
privado de ellos, mientras ceda en custodia a disposicin de la autoridad
competente.
5.2 Confirmacin judicial de la incautacin

5.2.1 El Cdigo Procesal Penal permite por razones de urgencia la


incautacin durante las primeras diligencias y en el curso de la
investigacin preparatoria, ya sea por la Polica o por el Ministerio
Pblico. La urgencia se traduce en dos supuestos: a) peligro por la mora;

1
es decir, riesgo razonable y fundado que de no realizarse
inmediatamente, el bien relacionado con el delito se puede perder; y, b)
delito flagrante; esto es, que el delito se est cometiendo o exista peligro
inminente que se corneta, y sea necesario hacer cesar ese estado
antijurdico aprehendiendo la cosa material relacionada con la infraccin
que se est perpetrando. Una vez efectivizada esta medida, el Fiscal
requerir inmediatamente al Juez de la investigacin Preparatoria la
expedicin de una resolucin confirmatoria, conforme a lo establecido en
el inciso dos del artculo trescientos diecisis del Cdigo acotado.

5.2.2 En este sentido, corresponde precisar que la incautacin es la


privacin de la posesin de un bien u objeto y su consecuente
indisponibilidad y ocupacin por la autoridad penal o tambin puede
decirse que es la desposesin que realiza la autoridad competente de
bienes y efectos por razones de inters pblico o de actuaciones ilcitas.
En el Cdigo de Procedimientos Penales, la incautacin como acto
previo a la formalizacin de la denuncia por el representante del
Ministerio Pblico, era evaluado por el Juez Penal en diferentes
momentos, tales como al dictar el auto de apertura de instruccin y
pronunciarse por la condicin jurdica del imputado, al pronunciarse por
la devolucin o no del bien incautado y al dictar sentencia, entre otros;
sin que sea necesario que el Fiscal Provincial solicite la confirmatoria de
sus alcances al Juez Penal.

5.2.3 El Cdigo Procesal Penal establece, en cambio, que el


representante del Ministerio Pblico est en la obligacin de solicitar la
confirmatoria judicial de la incautacin llevada adelante sin autorizacin
judicial, en casos de flagrancia delictiva o peligro inminente de su
produccin, conforme a lo regulado en el inciso tres del artculo
doscientos tres, e inciso dos del artculo trescientos diecisis,
disposiciones que inclusive usan la terminologa "inmediatamente" para
dar a entender que aquel requerimiento del representante del Ministerio
Pblico se debe verificar en el acto o en el trmino de la distancia; sin
embargo, en el citado Cdigo no existe norma que determine cul es el
espacio temporal del que podra hacer uso el Fiscal para requerir la

1
confirmatoria judicial de incautacin, y es por ello que el trmino
"inmediatamente" era interpretado indistintamente: algunos entendan
que la oportunidad de solicitar la confirmatoria era el mismo da o a ms
tardar al da siguiente de realizada la incautacin, y otros consideraban
que el plazo que otorga el ordenamiento es de dos das de verificada la
medida, precisamente porque estos son los plazos que otorgan las
normas adjetivas acotadas al Juez de la Investigacin Preparatoria para
confirmar o desaprobar la medida ejecutada por la Fiscala o la Polica, o
para que se pronuncie sobre la solicitud de requerimiento de
confirmatoria del Fiscal Provincial, segn sea el caso, pues si el Juez de
Investigacin Preparatoria tiene dos das para pronunciarse sobre el
requerimiento Fiscal; en consecuencia, ese mismo plazo deba
concederse al Fiscal para que vlidamente pueda postular el respectivo
requerimiento, entendindose que se tratan de das hbiles.

5.2.4 En muchos distritos judiciales en donde se encuentra vigente el


Cdigo Procesal Penal, este es el plazo que se viene aplicando en
relacin a la solicitud de confirmatoria judicial de incautacin; sin
embargo, los Jueces Supremos de la Salas Penales Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica, a travs del Acuerdo
Plenario nmero cinco-dos mil diez-CJ-ciento diecisis, del diecisis de
noviembre de dos mil diez, desarrollaron doctrina jurisprudencial sobre el
tema de la incautacin, reconociendo la existencia de dos formas de
incautacin: a) Incautacin Instrumental, como medida de bsqueda de
pruebas y restriccin de derechos, y as est regulado en los artculos
doscientos dieciocho al doscientos veintitrs del Cdigo acotado, el cual
recae sobre bienes que constituyen cuerpo del delito o contra cosas que
se relacionan con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento
de los hechos investigados; b) Incautacin Cautelar, como medida de
coercin, y as se encuentra regulado en los artculos trescientos
diecisis al trescientos veinte del mismo Cdigo, el cual tiene incidencia
en los efectos de la infraccin penal, en los instrumentos con los que se
ejecut y en los objetos del delito permitidos por ley.

1
1
CONCLUSIONES

PRIMERO: La incautacin es una medida coercitiva real aplicada por el Estado


que utiliza su capacidad coercitiva a fin de garantizar los objetivos del proceso
penal, que es la investigacin del delito y la sancin a sus responsables.

SEGUNDO: El principal objetivo que cumple esta medida es mantener los


medios probatorios de la perpetracin del delito, facilitando con ello la
investigacin.

TERCERO: Slo se puede retener el bien en caso que el bien fuera


indispensable para realizar algunas pericias o diligencias con fines de
esclarecimiento de los hechos, por lo tanto tan pronto como estos se descubran
o recuperen, sern entregados a sus titulares o las personas en poder de
quienes se encontraban existiendo diferencia entre incautacin y decomiso.

1
BIBLIOGRAFA
1- Summa Penal Toda la jurisprudencia vinculante, relevante y actual
en un solo volumen-2016 Jose Antonio Caro John
2- Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116 del 16-11-2010IV Pleno
Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias
<bit.ly/1IZPK4N>
3- Casacin N 45-2012-Cuzco, de 13-08-2103. Sala Penal Permanente
<bit.ly/1T9MkhX>
4- Casacin N57-2010 La libertad
5- Casacin N 136-2013-Tacna, de 11-06-2014. Sala Penal
Permanente <bit.ly/2cH7wvn>
6- Casacin N 231-2011-Madre de Dios, de 17-05-2012. Sala Penal
Permanente <bit.ly/2b2VBql>
7- Derecho Procesal Penal Lecciones_ 2005Cesar San Martin Castro