LA POSESIN PRECARIA Y LA POSESIN ILEGTIMA DE MALA FE

En la presente sentencia se analiza, si la posesin precaria o ilegtima se

encuentran apartadas una respecto de la otra o si se encuentran
vinculadas

SENTENCIA

Corte Superior de Justicia del Cusco

Tercer Juzgado Especializado en lo Civil

EXPEDIENTE NMERO : 2007- 02892-0-1001-JR-CI-3

DEMANDANTE : LA PORTILLA MEJA JOS MANUEL
DEMANDADO : EMPRESA RASH PER SAC
MATERIA : DESALOJO POR OCUPANTE PRECARIO
PROCESO : SUMARISIMO
JUEZ : LUIS MANUEL CASTILLO LUNA
ESPECIALISTA LEGAL : ISABEL HUAMAN SEQUEIROS

SENTENCIA

Resolucin nmero 24

Cusco, siete de agosto

del ao dos mil ocho.

I. Asunto

El presente proceso civil versa sobre Desalojo por Ocupante Precario

seguido por Jos Manuel La Portilla Meja representante de doa Luz
Mara Reyna Ocampo (demandante), contra La Empresa Rash Per SAC
(Radio Shack) (demandado).

La demanda y petitorio

Mediante escrito de fecha veintiocho de noviembre del dos mil ocho (folio
14), la demandante postula su demanda de Desalojo por la Causal de
Ocupante precario cuyo petitorio se resume en:

Solicita se le restituya en la posesin del inmueble ubicado en la Calle

Ayacucho S/N del Distrito, provincia y departamento del Cusco.

Hechos.- Son los siguientes:

Refiere que ha obtenido la propiedad del inmueble materia de desalojo

por tracto sucesivo del que en vida fue su cnyuge Enrique Williams
Velarde lvarez, titularidad inscrita registrado en la partida registral N
11010407.

Agrega que enterada que en su propiedad se estaban realizando

arreglos efectuadas por terceras personas, procedi a cursar una carta
notarial a la empresa Rash Per S.A.C. el siete de noviembre del dos mil
siete, misiva que a la fecha no ha recibido respuesta alguna, y adems
se ha visto obligada a recurrir ante la Comisara Sectorial de la Polica
nacional del Per a fin de solicitar una constatacin policial.

Finalmente seala, que es copropietaria del inmueble ubicado en la

Esquina de la Avenida Sol con la calle Ayacucho el cual mediante
resolucin de Alcalda N 40 logra ser independizado, adjudicndosele el
lote nmero 3, debidamente inscrito en Registros Pblicos.

Derecho.- Ampara su demanda en:

Artculo 911 del Cdigo Civil y Artculo 586 del Cdigo Procesal Civil.

II Actividad Jurisdiccional

Por resolucin nmero 03 del ocho de enero del dos mil ocho (folio 34)
se admite a trmite la demanda, y se corre traslado a la parte
demandada.

La contestacin a la demanda

Por escrito presentado el cuatro de febrero del dos mil ocho la

demandante contesta la demanda y proponer la excepcin de falta de
legitimidad para obrar del demandante.

Sostiene que se encuentra sumamente sorprendido por la conducta

procesal de la actora y de su mandatario, ya que saben que su
representada se encuentra en calidad de inquilino de la propiedad de Lyli
Lourdes Velarde lvarez, y que el indicado lote perteneci a Enrique
Lourdes Velarde lvarez quien vendi dicho terreno hasta en dos
oportunidades, siendo la {ultima el 14 de marzo de 1988, fecha desde la
cual la demandante posee el inmueble, tal es as que ha iniciado un
proceso judicial de prescripcin adquisitiva de dominio.

Agrega que, siendo as ya no sera propietaria la actora, por cuanto los

documentos presentados por su arrendadora demuestran que ella es la
nueva propietaria motivo por el cual se ha suscrito el contrato de locacin
y conduccin, por lo que en mrito a ello mi representanta cumple con
pagar el monto de alquiler como pagar el impuesto a la SUNAT.
En conclusin, afirma que es falso que la actora sea propietaria del lote
nmero 3, toda vez que en la partida electrnica nmero 11010407
aparece anotada la demanda de prescripcin adquisitiva de dominio en
mrito a dicha buena fe registral del artculo 2014 del Cdigo Civil es que
ha celebrado el contrato de locacin y conduccin.

Audiencia nica

Con fecha veintiuno de abril del dos mil siete se inici la audiencia nica,
la que es continuada en fecha veintiuno de mayo del dos mil ocho (folio
198), por Resolucin nmero diez del cinco de mayo del dos mil ocho
(folio 133), se declara Infundada la Excepcin propuesta por la
demandada, y SANEADO EL PROCESO, al no prosperar la conciliacin
por inasistencia de la demandante, se fijan los puntos materia de
controversia, se admiten los medios probatorios y se actan, y el
Juzgado con la facultad conferida por el artculo 194 del Cdigo Procesal
Civil ordena la actuacin de medios probatorios de oficio, por resolucin
nmero 22 del veintids de julio del dos mil ocho se ponen autos en
mesa para expedir sentencia.

IV Fundamentos

Primero: El debido proceso

1.1 El juzgado, de acuerdo a lo dispuesto por el inciso 3 del Artculo 139

de la Constitucin Poltica del Estado, ha cumplido con otorgar a los
justiciables todas y cada una de las garantas del debido proceso,
respetando su derecho de defensa, contradiccin, prueba y alegacin sin
restriccin alguna.

Segundo: La carga de la prueba y fijacin de puntos controvertidos

2.1 El artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, salvo disposicin legal
distinta, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que
configuren su pretensin o a quien los contradice alegando hechos
nuevos, y de acuerdo al dispositivo siguiente, esto es artculo 197, los
medios probatorios son valorados en forma conjunta por el juzgador
utilizando para ello su apreciacin razonada.

2.2 El juzgado ha fijado como punto controvertido el siguiente:

i Determinar si la demandada tiene la calidad de ocupante precario

respecto del bien materia de desalojo, lo que implica analizar si cuenta
con ttulo alguno que ampare su posicin.

2.3 La fijacin de puntos controvertidos un acto relevante y trascendente,

pues define los asuntos o hechos, en los que existe discrepancia, dentro
de este contexto el Juzgador valorando las pruebas en su conjunto,
resolver el punto fijado como controvertido.

Tercero: De la doctrina, jurisprudencia y legislacin en relacin al

presente caso

3.1 Para la solucin del caso, ha sido materia de consulta los siguientes
trabajos acadmicos:

a. LAMA MORE, Hctor Enrique, La posesin y la Posesin Precaria,

Editora Jurdica Grijley, Lima 2007.

b. Dilogo con la Jurisprudencia/Tomo 34 Julio 2001/Anlisis y Crtica

Jurisprudencial/Derecho Civil/ Es precario quien posee un bien con
Ttulo Manifiestamente Nulo? Hctor Lama More.

3.2 Del mismo modo, el Juzgado no puede dejar de tener en cuenta al

formante jurisprudencial, la que respecto al tema dice:

i) Que de conformidad con el artculo novecientos once del Cdigo Civil,

en el proceso de desalojo por ocupacin precaria, no solo habr de
discutirse la calidad de propietario del accionante, sino tambin la
existencia o no, de ttulo alguno que justifique la posesin ejercida por el
demandado, cuya validez no puede ser materia de discusin en el
presente proceso (sumarsimo) (Cas. N 870-2003 Huara, publicada en
El Peruano 30/06/2005). (el subrayado no corresponde al texto original.)

ii) La precariedad en el uso de bienes inmuebles, a que se refiere el

artculo 911 del Cdigo Civil, no se determinara nicamente por la
carencia de un ttulo de propiedad, de arrendamiento u otro semejante;
sino que esta debe ser entendida como la ausencia absoluta de cualquier
circunstancia que permita advertir la ilegitimidad de la posesin que
ostenta el ocupante, de acuerdo con la amplitud de criterio con el que
debe interpretarse la norma contenida en el citado artculo 911 del
Cdigo Civil. (Cas. N 4149-2007-JUNIN, 5 de junio del dos mil siete
publicada en El Peruano 03/01/08)(el subrayado no corresponde al texto
original.)

iii) Si bien el demandado alega ejercer la posesin sobre el bien de litis

hace aproximadamente cincuenta y siete aos y en merito a ello ha
iniciado el proceso de prescripcin adquisitiva, no puede considerarse
con un titulo que justifique su posesin por cuanto debe existir una
declaracin judicial expresa con la calidad de cosa juzgada respecto de
la propiedad ganada por prescripcin. (Lima 13 dde enro del 2000).

iv) El demandado alega haber adquirido un bien por prescripcin sin

haberlo acreditado, por cuanto el proceso de prescripcin adquisitiva se
encuentra an en trmite, sin haberse determinado todava el derecho de
propiedad que alega sobre el bien, siendo por tanto un poseedor no
propietario.(EXPEDIENTE 610-99, en explorador jurisprudencial de
Dialogo con la Jurisprudencia)

3.3 Por otro lado, el Juzgado tambin tiene en cuenta los siguientes
artculos del Cdigo Civil:

Artculo 906 del Cdigo Civil dispone: La posesin ilegtima es de buena

fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de
hecho o derecho sobre el vicio que invalida su ttulo.

Artculo 911 del Cdigo Civil seala: La posesin precaria es la que se

ejerce sin ttulo alguno o el que se tena a fenecido. (el subrayado no
corresponde al texto original).

Artculo 2012 del Cdigo Civil que dice: Se presume sin admitir prueba
en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones.

Artculo 2014 del Cdigo Civil que reza: El tercero que de buena fe
adquiera a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro
aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez
inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en los registros pblicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca
la inexactitud del registro.

3.4 Con todo lo citado, ntese que un aspecto relevante en todo proceso
de ocupancia precaria radica en el deber de la parte actora de acreditar
la propiedad del bien que se reclama, por tanto, se iniciar con el
desarrollo de la presente resolucin teniendo en cuenta este aspecto.

Cuarto.- De la titularidad del bien materia de proceso

4.1 La demandante viene sosteniendo que, es propietaria del bien

inmueble al haberlo adquirido por tracto sucesorio del que en vida fue su
cnyuge Enrique Williams Velarde lvarez, a fin de sustentar esta
afirmacin ofrece como medios probatorios los siguientes:

a. Partida Registral N 11010407 (folio 7), de cuyo anlisis se puede

establecer, que en el asiento 7 obra inscrita la Sub-Divisin del terreno
matriz, la que fue establecida por Resolucin de Alcalda N 40 del treinta
y uno de enero del ao de mil novecientos noventa, disponiendo que la
Fraccin Tres (materia de desalojo) es de propiedad de los herederos de
Enrique Williams Velarde lvarez.
b. En el asiento 19 de la mencionada partida obra inscrita la Sucesin
Intestada de Enrique Williams Velarde lvarez, declarndose como sus
herederos a Cristian Velarde Reyna, Enrique Roberto Velarde Reyna y
Luz Marina Reyna Ocampo de Velarde (la demandante).

4.2 Por otro lado la demandada ha venido sosteniendo que:

a. La demandante ya no es propietaria del bien, puesto que afirma que el

propietario Enrique Velarde lvarez (quien fuera esposo de la
demandante) le vendi el lote de terreno a su arrendadora y que sta ha
iniciado el proceso judicial nmero 2007 2040 ante el Primer Juzgado
Civil del Cusco sobre Prescripcin Adquisitiva, de modo que, estara
invocando un supuesto derecho de propiedad ganado por su arrendadora
por el transcurso del tiempo.
Sobre el particular es pertinente remitirnos a las jurisprudencias anotadas
en el Considerando Tercero tem 3.2 (iii) y (iv), y queda clara en ellas que
debe necesariamente existir una declaracin judicial expresa con la
calidad de cosa juzgada respecto de la propiedad ganada por
prescripcin.

b. Afirma igualmente en los Registros Pblicos aparece anotada la

demanda de Prescripcin Adquisitiva de dominio a favor de su
arrendadora, agrega adems (folio 97) que en mrito a dicha fe Registral
procedi a arrendar el bien conforme dispone el artculo 2014 del C.C.

Al respecto este Juzgado considera que, en principio la Anotacin de una

demanda como medida cautelar, solamente otorga publicidad sobre la
existencia e un proceso civil, respecto de un derecho inscrito en los
Registros Pblicos, y tiene como nica finalidad otorgar informacin de la
iniciacin de un proceso frente a terceros, por lo que incluso la
demandada poda conocer que dicho inmueble se encontraba en litigio o
en proceso judicial.

Por otro lado la afirmacin que realiza la demandada de haber alquilado

el bien en mrito a la buena fe registral, no es del todo cierto, pues, en
principio el contrato de alquiler Locacin y Conduccin que afirma
haber celebrado con su arrendataria es de fecha 01 de Octubre del 2007,
y la anotacin de la demanda como medida cautelar, segn el asiento 27
de la partida nmero 11010407 de los Registros Pblicos (folio 234), ha
sido presentado el 04 de octubre del dos mil siete, quedando registrado y
dando publicidad a dicho acto recin el 10 de octubre del dos mil siete,
en conclusin a la fecha de suscripcin del contrato de arrendamiento a
que se hace alusin no se encontraba inscrito en los Registros Pblicos
la demanda de Prescripcin Adquisitiva de Dominio, al contrario ello nos
dirige a concluir, en base al artculo 2012 del Cdigo Civil (ya citado), que
la demandada tena pleno conocimiento del contenido de las
inscripciones, y por tanto que en Registros Pblicos figuraba como
propietaria del bien los herederos legales de Enrique Williams Velarde
lvarez.

4.3 As las cosas, y en lo que respecta solamente a este Juzgado, ha

quedado acreditado el derecho de propiedad de la demandante sobre el
bien materia de proceso, en base al contenido de los Registros Pblicos,
obviamente este es un anlisis distinto al que probablemente realice el
Juez que resuelva el proceso sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio
a que ha hecho alusin la demandada.

Quinto.- Del ttulo o derecho de la demandada a poseer el bien

5.1 Previamente al tema el Juzgado considera necesario realizar un

anlisis respecto si la posesin precaria o ilegtima se encuentran
apartadas una respecto de la otra o si se encuentran vinculadas:

a. El artculo 606 del Cdigo Civil (ya citado) diferencia la posesin

ilegtima de buena fe con la posesin ilegtima de mala fe, al respecto el
doctor Lama More al respecto seala: Ser de buena fe aquella
posesin que se ejerce en virtud de un ttulo que el poseedor considera
legtimo, pero que en realidad se encuentra afectado de un vicio que lo
invalida. ms adelante el autor citado pone como ejemplos: ..Puede ser
el caso de aquel que adquiri un bien de quin l crea propietaria, o del
arrendatario que adquiri la posesin pensando que el arrendador era el
propietario o persona autorizada por ste o por la ley, pero sin embargo
se acredit que despus no lo era. (1)

Respecto de la posesin ilegtima de mala fe, refiere el autor citado:

existir mala fe en la posesin cuando el poseedor del bien conoce
perfectamente que no le asiste derecho alguno, que conoce de la
ilegitimidad de su ttulo en caso existiera o que ejerce la posesin sin
ttulo alguno, y es consiente de que ejerce un poder de hecho sobre
dicho bien en claro perjuicio de su titular.(2)

Continuando con el tema el autor citado seala: En la calificacin de la

posesin, se entiende que la buena fe se presume. Sin embargo, si
pretendemos aplicar los efectos de la posesin, respecto de la
presuncin de la propiedad de un bien por su poseedor, es preciso
sealar que, conforme lo establece el artculo 912 del actual Cdigo Civil,
tal presuncin no puede ser invocada por el poseedor inmediato respecto
del mediato, ni respecto de quien cuenta con ttulo inscrito. En este caso
el poseedor no cuenta con ttulo vlido oponible al que emana del
Registro Pblico.(3) (el subrayado no corresponde al texto original)

b. Finalmente el autor citado concluye: Creo por ello que el artculo 911
del Cdigo Civil, que define la posesin precaria como la que se ejerce
sin ttulo alguno o la que se tena feneci, expresa de modo claro e
incontrovertible, el ejercicio de una posesin contraria a derecho, en
consecuencia debe ser entendida como una posesin ilegtima de mala
fe, de tal manera que le resulten aplicable tambin las sanciones
previstas en los artculo 909 y 910 del mismo cuerpo legal,..(4)

5.2 En el caso concreto la demandada a fin de acreditar que cuenta con

un ttulo para ejercer la posesin respecto del bien materia de proceso ha
ofrecido como medio probatorio el Contrato de Locacin y Conduccin
(folio 54) del uno de octubre del 2007, y respecto de l y con lo
comentado por el autor antes citado hacemos el siguiente anlisis.

a. Que, en la clusula Primera del referido contrato se advierte que la

demandada tena pleno conocimiento que sobre el inmueble exista un
proceso Judicial sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio, incluso se
hizo referencia del nmero de proceso, por tanto se concluye que saba
que el inmueble que arrendaba era litigioso.

b. Por otro lado, al momento en que la demandada suscribi el contrato

de arrendamiento uno de octubre del 2007, no se encontraba inscrito en
los Registros Pblicos la demanda interpuesta por su arrendataria sobre
Prescripcin Adquisitiva de Dominio, por tanto en aplicacin el artculo
2012 del Cdigo Civil (ya citado), se presume sin admitir prueba en
contrario que la demandada conoca del contenido de los Registros
Pblicos, de donde se colige claramente que en el asiento 7 de la partida
registral nmero 11010407 obra inscrita la Sub-Divisin del terreno
matriz, la que fue establecida por Resolucin de Alcalda N 40 del treinta
y uno de enero del ao de mil novecientos noventa, disponiendo que la
Fraccin Tres (materia de desalojo) es de propiedad de los herederos de
Enrique Williams Velarde lvarez.

5.3 Por lo expuesto este Juzgado concluye que la demandada no puede

alegar buena fe respecto de la posesin que ejerce, esta al contrario se
desvanece por el principio de publicidad registral, lo contrario significara
permitir que personas que no son propietarias de un bien o no figuran
como propietarios en los Registros Pblicos puedan arrendar a terceros
bienes ajenos, lo que indudablemente colisiona con el derecho de
propiedad consagrado a nivel constitucional.

Sexto: De la direccin del proceso

6.1 Por ningn motivo las partes, deben perder de vista que el proceso
es un instrumento jurdico para satisfacer los intereses sociales con
prescindencia de los intereses de los particulares. Se busca mantener el
orden pblico como prioridad, as el proceso se encuentra bajo el
dominio y control de los representantes del Estado y dentro de l, le
corresponde al Juez un papel activo y puede, como los dems rganos
del Estado, promover de oficio la accin procesal.
6.2 Y en tanto en nuestro derecho prima el proceso pblico, el Juez en
aplicacin del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y
Artculo 194 del mismo cuerpo de leyes, y cuando los medios probatorios
ofrecidos por las partes no sean insuficientes para formar conviccin en
el juez; en tales casos, ejerciendo la potestad que le confiere la
jurisdiccin, por resolucin debidamente motivada e inimpugnable, podr
ordenar la actuacin de medios probatorios adicionales que considere
convenientes, teniendo como lmite nicamente y exclusivamente el
hecho fijado como punto controvertido.
6.3 As las cosas, este Juzgado en cumplimiento de lo dispuesto ha
ordenado pruebas de oficio con el nico y claro propsito de obtener
conviccin y certeza sobre las decisiones que se adopten.
Por estos fundamentos, SE RESUELVE:

Declarar:

FUNDADA, la demanda interpuesta por Jos Manuel La Portilla Meja

contra Empresa Rash Per SAC Radio SHACK, sobre Desalojo por
Ocupante Precario, disponiendo la restitucin del bien en el plazo de ley,
con costas i costos. H.S.
(1) LAMA MORE, Hctor Enrique, La Posesin y La Posesin Precaria,
Grijley, Primera Edicin pg. 111